Defesa Resposta À Acusação Na Ação Penal 10 VF Brasília Protocolada 05 09

JOS ROBERTO BATOCHIO
ADVOGADOS ASSOCIADOS
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10 VARA

FEDERAL CRIMINAL DA SUBSEO JUDICIRIA DE BRASLIA-DF.
Ao Penal n 42543-76.2016.4.01.3400 (IP n 40755-27.2016.4.01.3400)
Nenhuma condenao ser

proferida sem prova segura e
induvidosa de culpa1
LUIZ INCIO LULA DA SILVA, qualificado s fls., nos autos

da ao penal que, por esse douto Juzo e afeta secretaria, lhe intenta promover o
Ministrio Pblico Federal por suposta realizao da conduta abstrata versada no
preceito primrio do artigo 2, 1, da Lei n 12.850/2103 (processo n 40.75527.2016.4.01.3400), vem, por seus advogados que abaixo subscrevem, com o devido
respeito, a Vossa Excelncia para, estando em termos e no prazo da lei, oferecer sua
RESPOSTA ACUSAO
o que faz com supedneo nos artigos 396 e 396-A do Cdigo de

Processo Penal e nos demais normativos de regncia, pelas razes de fato e direito a
seguir expostas:
ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO, op. Cit.p.131.
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SNTESE DA DEFESA:
1 Nulidade. Deciso de recebimento da denncia. Violao ao

princpio da isonomia. Oportunidade de manifestao prvia a quatro
dos denunciados conforme regra do art. 4 da Lei n 8.038/1990. Embora
o feito mais no tramite perante os Tribunais Superiores e sob o rito da
citada lei, no se pode relegar um dos denunciados a situao de
inferioridade defensiva. Desigualdade em relao a outros denunciados
configurada. Co-imputados devem ser tratados de forma igualitria.
Quebra do princpio constitucional da isonomia. Denegao do pedido
de apresentao de manifestao prvia pelo Peticionrio que resultou
em evidente prejuzo.
2 Nulidade. Despacho de recebimento da denncia. Inexistncia de
fundamentao no despacho que recebeu a denncia. Mera repetio de
expresses genricas da lei, sem sequer se indicar o nome dos
denunciados e omisso sobre quais crimes a denncia foi recebida.
Deciso que no atende garantia da motivao das decises (CF/88,
art. 93, IX), mxime considerada a elevada repercusso miditica do
caso. Agravo situao e imagem do Peticionrio .Inadmissibilidade.
3 Inpcia da Petio Inicial. Exordial que (i) no expe concretamente
os fatos imputados ao Peticionrio com os elementos minimamente
necessrios para legitimar a persecuo penal. Pea manifestamente
vaga e lacnica, despida da efetiva descrio da conduta do denunciado;
(ii) libelo inicial que contm imputaes parcialmente conflitantes ora
atribuindo a conduta de impedir e embaraar, ora referindo conduta
de impedir e modular. Prejuzo compreenso da imputatio e bice
ao exerccio do contraditrio e ampla defesa; (iii)
acusaes
absolutamente cerebrinas, sem a narrativa das circunstncias empricas
da conduta tpica atribuda ao Peticionrio. Nulidade.
4 Ausncia de justa causa. Ausncia de indcios razoveis de autoria e
de prova indiciria da materialidade no tocante ao Peticionrio.
Impossibilidade de deflagrao de ao penal baseada exclusivamente
em delao premiada, que mera notcia - no meio de prova, como
j assentado pelo STF (Inq. 4130-QO). Demais elementos citados na
denncia agenda e pauta pessoais e aluses a dilogos telefnicos sem
indicao de contedo circunstncias que no se prestam de suporte
s imputaes.
5 Ausncia de Justa causa. Ausncia de indcios razoveis de autoria
e materialidade relativamente ao Denunciado. Delao premiada, que
por si s no pode autorizar a deflagrao de ao penal e que, ainda,
padece de clara nulidade. Vazamento indevido do contedo da delao
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DOCS - 159532v1

premiada pela revista Isto que teve a edio antecipada para

03.03.2016, antes da homologao do acordo. Sigilo assegurado por lei
at o recebimento da denncia. Acordo com clusula de
confidencialidade desrespeitada. Ausncia de efetividade e de
verossimilhana confirmados pelo vazamento indevido. Ausncia do
requisito da voluntariedade. Delator que se achava no apenas privado
de sua liberdade no momento em que aceitou o acordo, como, tambm,
submetido a situao degradante e incompatvel com a dignidade
humana, conforme relato prevista Piau de junho/2016. Ausncia dos
demais elementos essenciais validade da colaborao premiada,
notadamente em relao personalidade do delator, que, por diversas
circunstncias, no goza da necessria credibilidade. Narrativa ftica
manifestamente inverossmil, baseada em interpretaes pessoais
idiossincrticas e/ou interessadas.
6 - Manifesta atipicidade das condutas atribudas ao Denunciado. O
Inqurito 3.989, que tramita no STF, citado como a suposta investigao
apuratria de infraes penais cometidas por organizao criminosa, em
verdade investiga crimes de quadrilha ou bando, corrupo passiva e
lavagem de dinheiro nada mencionando sobre o crime de organizao
criminosa. Organizao criminosa citada na inicial dataria de 2002,
impossibilitando qualquer enquadramento no art. 2, 1, da Lei n
12.850/2013, que lei posterior. Inexistncia, ademais, de qualquer
deciso judicial reconhecendo a existncia de organizao criminosa
no citado Inqurito 3.989, que elemento essencial do tipo imputado ao
Peticionrio nestes autos.
7- A imputao constante do aditamento denncia ao Peticionrio
configura projeo psquica
de hipteses idiossincrticas
verdadeiramente delirantes, existentes exclusivamente na imaginao
punitiva dos agentes da persecuo penal, cujo completo divrcio dos
fatos concretos e da prova j arrecadada ser demonstrado na
instruo criminal.
7 Fatos contemplados em delao premiada que, se verdadeiros (e no
o so, saliente-se) configurariam meros atos preparatrios impunveis.
Atipicidade substancial. Classificao jurdica equivocada. Fatos
descritos que, fossem verdadeiros, sugeririam caracterizao de conatus
e no de crime consumado. Classificao jurdica equivocada.
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DOCS - 159532v1

I
SNTESE DO PROCESSADO
I.1. Da instaurao do Inqurito 4.170, perante o Supremo Tribunal Federal
A apurao dos fatos aqui noticiados teve incio por ao do
douto Procurador Geral da Repblica junto ao Supremo Tribunal Federal (STF),
iniciativa que resultou na instaurao do Inqurito 4.170/DF.
O foro especial por prerrogativa de funo no STF se explica

porque, poca, o denunciado DELCDIO DO AMARAL se achava no pleno exerccio
das funes de Senador da Repblica (PT/MS), das quais foi definitivamente afastado
em razo de intercorrente cassao de seu mandato eletivo (Resoluo 21/16 do Senado
Federal, de 10.05.2016).
Em resumo, a investigao foi instaurada para esclarecimento de

supostas infraes penais insculpidas nos preceitos primrios dos artigos 355 e 357 do
Cdigo Penal, artigo 1, caput da Lei 9.613/1998 e artigo 2, 1, da Lei 12.850/2013,
apontando como possveis implicados o ento Senador da Repblica DELCDIO DO
AMARAL, ANDR ESTEVES, EDSON RIBEIRO e DIOGO FERREIRA.
Em data de 07.12.2015, sobreveio denncia da PGR, aforada na

Excelsa Corte, imputando aos investigados a prtica dos delitos elencados e acima
referidos, nada se dizendo sobre suposto cometimento do crime capitulado na Lei
9.613/1998.
Em
14.12.2015, os denunciados
foram notificados
para
apresentao de defesa prvia, nos termos do artigo 4 da Lei 8.038/1990.
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Devidamente oferecidas, o Procurador-Geral da Repblica se

manifestou sobre as defesas preliminares em data de 18.02.2016.
Em 21.03.2016, o Ministrio Pblico Federal peticionou nos

autos requerendo a suspenso do feito, em razo da necessidade de realizao de
diligncias complementares, diretamente decorrentes do acordo de colaborao
premiada firmado com o denunciado DELCDIO DO AMARAL GOMEZ, pleito este
deferido em 30.03.2016 pelo douto relator, Ministro TEORI ZAVASCKI.
Neste nterim, o tambm denunciado DIOGO FERREIRA

RODRIGUES celebrou acordo de delao premiada, cujo instrumento foi acostado aos
autos no dia 02.05.2016.
Em seguida, mais precisamente em 04.05.2016, Luiz Incio Lula

da Silva, ora Defendente, veio a ser denunciado, por aditamento denncia ofertado
pelo Procurador-Geral da Repblica, como incurso no artigo 2, 1, da Lei
12.850/2013. Isto, ponha-se em destaque desde logo, exclusivamente em razo das
mendazes verses apresentadas nos acordos de colaborao premiada por
DELCDIO DO AMARAL e, seu antigo chefe de gabinete, DIOGO FERREIRA
RODRIGUES.
Como acima ficou acima explicitado, a perda do mandato do

ento Senador da Repblica DELCDIO DO AMARAL fez cessar a competncia do
Supremo Tribunal Federal para julgar originariamente a causa. Consequentemente, o
relator do feito, Ministro TEORI ZAVASCKI, houve por bem remeter os autos do
Inqurito 4.170 a uma das varas desta Seo Judiciria do Distrito Federal. Isso em
23.06.2016.
Aps distribuio a esse douto Juzo, o representante do

Ministrio Pblico Federal do Distrito Federal de primeiro grau ratificou a denncia e
seu aditamento antes aforados pelo Procurador-Geral da Repblica, sendo que a
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exordial e acrscimos mereceram recebimento por despacho de Vossa Excelncia em

data de 29.07.2016. Citou-se o Peticionrio em 16.08.2016 e se abriu ensejo para
apresentao da presente resposta acusao.
I.2. Do Aditamento Denncia pelo Parquet.
O Procurador-Geral da Repblica aditou a denncia, em

28.04.2016, para incluir no polo passivo da presente persecuo penal, LUIZ INCIO
LULA DA SILVA, MAURCIO BUMLAI e JOS CARLOS COSTA MARQUES
BUMLAI, bem como para ampliar a narrativa ftica e a imputao originalmente feita a
DELCDIO DO AMARAL, ANDR SANTOS ESTEVES, EDSON SIQUEIRA
RIBEIRO e DIOGO FERREIRA RODRIGUES.
Nesse acrscimo acusatrio, ao Peticionrio atribudo o fato de

impedir e/ou embaraar investigao criminal que envolveria organizao criminosa,
incidindo sua suposta conduta, por isso, nas penas do crime capitulado no artigo 2, 1,
da Lei n 12.850/2013, pois, supostamente:
(i) No dia 08.04.2015, Luiz Incio Lula da Silva reuniu-se com DELCDIO
DO AMARAL, no Instituto Lula, em So Paulo, de forma livre, consciente e
voluntria, exortou a adoo de medidas para a compra do silncio de
NESTOR CERVER, de forma que este no celebrasse acordo de colaborao
premiada com o Ministrio Pblico Federal ou, ao menos, que ocultasse fatos
que pudessem relacionar as pessoas de LULA e JOS CARLOS BUMLAI s
condutas criminosas praticadas no mbito da citada organizao criminosa, de
que tinha cincia.
(ii) No dia 16.04.2015, Luiz Incio Lula da Silva reuniu-se com DELCDIO
DO AMARAL, no Instituto Lula, em So Paulo e de forma livre, consciente e
voluntria e novamente impeliu a adoo de medidas para a compra do
silncio de NESTOR CERVER, de forma que este no celebrasse acordo de
colaborao premiada com o Ministrio Pblico Federal ou, ao menos, que
ocultasse fatos que pudessem relacionar as pessoas de LULA e JOS CARLOS
BUMLAI s condutas criminosas praticadas no mbito da citada organizao
criminosa, de que tinha cincia.
(iii) No dia 30.04.2015, Luiz Incio Lula da Silva reuniu-se com DELCDIO
voluntria e novamente exortou a adoo de medidas para a compra do
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(iv) No dia 08.05.2015, Luiz Incio Lula da Silva reuniu-se com DELCDIO
voluntria e novamente animou a adoo de medidas para a compra do
(v) No dia 19.65.2015, Luiz Incio Lula da Silva reuniu-se com DELCDIO
voluntria, para acompanhar o andamento das negociaes e pagamentos, bem
como para, mais uma vez, determinar e/ou consentir com a continuidade das
medidas para a compra do silncio de NESTOR CERVER, de forma que este
no celebrasse acordo de colaborao premiada com o Ministrio Pblico
Federal ou, ao menos, que ocultasse fatos que pudessem relacionar as pessoas
de LULA e JOS CARLOS BUMLAI s condutas criminosas praticadas no
mbito da citada organizao criminosa, de que tinha cincia.
(vi) No dia 31.08.2015, Luiz Incio Lula da Silva reuniu-se com DELCDIO
voluntria, para acompanhar o andamento das negociaes e pagamentos, bem
como para, mais uma vez, determinar e/ou consentir com a continuidade das
medidas para a compra do silncio de NESTOR CERVER, de forma que este
no celebrasse acordo de colaborao premiada com o Ministrio Pblico
Federal ou, ao menos, que ocultasse fatos que pudessem relacionar as pessoas
de LULA e JOS CARLOS BUMLAI s condutas criminosas praticadas no
mbito da citada organizao criminosa, de que tinha cincia.
(vii) No interregno entre a reunio no Instituto Lula ocorrida em 08.05.2015,
no qual o ex-Presidente LULA determina a DELCDIO DO AMARAL que este
intercedesse junto famlia BUMLAI para operacionalizar mecanismos de
obstruo da Operao Lava Jato e a data do primeiro pagamento efetuado
pelo Senador famlia CERVER, mais especificamente do dia 22.05.2015,
LUIZ INCIO LULA DA SILVA, efetuou, pelo menos, oito conversaes
telefnicas com JOS CARLOS BUMLAI, nas quais ajustou a compra do
silncio de NESTOR CERVER, de forma a que este no celebrasse acordo de
ocultasse fatos que pudessem ser relacionados s pessoas de LULA e JOS
CARLOS BUMLAI s condutas criminosas praticadas no mbito da citada
organizao criminosa, de que tinha cincia.
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necessrio desde logo patentear, por constituir expresso da

verdade, a posio processual do Peticionrio em relao suposta participao nas
condutas de impedir e/ou embaraar a investigao da organizao criminosa
cognominada Operao Lava Jato: a imputao constante do aditamento
denncia
configura
projeo
psquica
de
hipteses
idiossincrticas
verdadeiramente delirantes, existentes exclusivamente na imaginao punitiva dos

agentes da persecuo penal, cujo completo divrcio dos fatos concretos e da prova
j arrecadada ser demonstrado na instruo criminal.
Ademais, Luiz Incio Lula da Silva requereu, em 22.07.2016, que

fosse oportunizada manifestao em forma de resposta preliminar antes da apreciao
da denncia oferecida, exatamente conforme fora oportunizado s Defesas dos
denunciados DELCDIO DO AMARAL, ANDR ESTEVES, EDSON RIBEIRO e
DIOGO FERREIRA, nos termos do facultado no artigo 4 da Lei 8.038/1990, isso em
homenagem ao princpio constitucional da isonomia entre todas as partes.
No entanto, na deciso de recebimento da denncia este douto

Juzo negou tal pleito, perfazendo incurvel nulidade, que deve desde j ser proclamada,
e considerada nula, ex radice, a ao penal inaugurada.
Se ultrapassado o aspecto relativo a tal nulidade, caso no seja

este o entendimento do Juzo, hiptese levantada apenas por amor ao debate,
demonstrar-se- ser imperiosa a rejeio do aditamento denncia que o incluiu no polo
passivo da lide penal, pois:
(i) A denncia flagrantemente inepta por apresentar genericamente os

fatos tidos como ilcitos e no individualizar a conduta de cada
denunciado, especialmente a do Defendente;
(ii) Inexiste justa causa para a ao penal, pois no h indcios

suficientes de autoria nem prova da materialidade, sendo a denncia
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baseada exclusivamente em delao premiada, que no constitui sequer

indcio idneo, seno mera notcia;
(iii) No mrito, impe-se a absolvio sumria do Peticionrio em

razo da atipicidade dos fatos narrados, ante o princpio da
irretroatividade penal in malam partem; a inexistncia de mnimos
indcios de organizao criminosa, elementares do tipo indicado; terica
cogitao de fatos que projetariam, em tese, tentativa de crime
impossvel ou, ainda, o suposto cometimento de atos meramente
preparatrios no punveis;
(iv) Por fim, a narratio facti, se tivesse base emprica, estaria a

contemplar um conatus e nunca obstruo perfeita e acabada, dizer,
infrao consumada.
Abordemos analiticamente o temrio proposto.
---- II---DA NULIDADE DA R. DECISO DE RECEBIMENTO DA DENNCIA
II.1 - Cerceamento de defesa princpio da isonomia no observado
Conforme j mencionado, em 22.07.2016 foi apresentada petio

perante este juzo postulando a preservao da igualdade de oportunidades entre as
partes que se acham no polo passivo da demanda, em homenagem ao regular
contraditrio, ampla defesa e isonomia constitucionais.
O aspecto trazido a debate condiz com a possibilidade de o

Peticionrio apresentar defesa preliminar, antes da anlise por parte deste Juzo da
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denncia oferecida, a exemplo do que se houvera facultado aos co-imputados na Corte

Excelsa, isso para que fossem demonstrados aspectos determinantes rejeio liminar
da pea acusatria.
Tal oportunidade, impende salientar ainda uma vez, houvera sido

concedida s Defesas dos acusados DELCDIO DO AMARAL, ANDR ESTEVES,
EDSON RIBEIRO e DIOGO FERREIRA, nos termos do artigo 4, da Lei 8.038/1990,
quando o feito ainda tramitava na Suprema Corte:
Art. 4: Apresentada a denncia ou a queixa ao Tribunal, far-se- a notificao
do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.
sabido que tal prerrogativa exigncia ritual das aes penais

originrias em trmite nos Tribunais, inclusive nas Corte Superiores Superiores, porm,
a peculiaridade do caso est a impor a ampliao de tal direito a este Denunciado (como
aos demais fora feito), para se ensejar a indispensvel igualdade de oportunidade
defensiva. a isonomia constitucional!
As defesas preliminares em questo, apresentadas pelos

denunciados DELCDIO DO AMARAL encontram-se anexadas ao volume 09 (fls.
1641 antiga numerao); DIOGO FERREIRA, ao volume 08 (fls. 1372 antiga
numerao); ANDR ESTEVES, ao volume 09 (fls. 1492 antiga numerao); e
EDSON RIBEIRO, ao volume 10 (fls. 1713 antiga numerao).
O Procurador-Geral da Repblica se manifestou a respeito das

preliminares arguidas nessas peas defensivas em petio juntada no dia 18.02.2016,
constante no volume 10 (fls. 1790 antiga numerao).
Extrai-se, assim, que mais da metade dos denunciados teve a

prerrogativa de apresentar respostas preliminares antes da anlise da denncia. Outros,
no!
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No se desconhecem os ditames do rito procedimental penal que

prev a apresentao da primeira defesa do ru aps o regular recebimento da denncia.
Porm, a peculiaridade do caso em tela deve conduzir o magistrado a decidir de forma a
conferir maior eficcia s garantias constitucionais homenageando os direitos e
garantias fundamentais do Peticionrio, sobretudo prestigiando o tratamento isonmico
a que faz jus e que se sobrepe ao formalismo ritual em apreo.
O que se destaca aqui a necessidade de se fazer imperar

princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, qual seja o princpio da isonomia,
que guarda ntima conexo com o princpio do devido processo legal.
O due process of law impe assegurar igualdade de oportunidades

defensivas, de tal forma que nenhuma das partes tenha mais direitos que a outra, mesmo
dentre aquelas que se acham em idntica situao processual. In casu, como se
demonstrou, no havendo sido dado ao Peticionrio o direito de se manifestar
previamente ao recebimento da denncia, este se foi colocado em situao desigual,
inferior, em relao aos demais.
A doutrina enftica ao sentenciar que todos os sujeitos de um

processo penal democrtico devem ser tratados de forma simtrica, quer as partes
adversas, quer os que se encontram no mesmo polo.
GIACOMOLLI reala ser dever do juiz - terceiro imparcial - atuar

no sentido de assegurar o equilbrio formal e substancial do processo:
"Um processo penal democrtico e da prestao da tutela jurisdicional efetiva
exige o afastamento da supremacia de um sujeito ou ente estatal do domnio
em qualquer polo do processo ou a preponderncia de uma das partes sobre a
outra. Exige-se a manuteno de simetria entre ao e reao, imputao e
defesa. A observncia do mesmo grau de oportunidade s partes (informao,
prova, recursos, v. g.) afasta o predomnio de um sujeito sobre outro. No
processo penal, como regra, a acusao pblica dispe de um nvel superior de
possibilidades de atuao no processo, no s pela especialidade de seus
agentes, mas tambm pela prpria organizao da estrutura oficial. um dos
deveres do terceiro imparcial manter a igualdade de oportunidades, tanto
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DOCS - 159532v1

acusao quanto defesa, de modo que no haja supremacia a tal ponto de

produzir uma desvantagem processual. Verificada a desigualdade processual,
cabe ao terceiro imparcial a manuteno do equilbiro formal e substancial,
corrigindo a desigualdade, de forma compensatria (...)"2 (destacou-se)
Na mesma perspectiva, BADAR contundente ao afirmar que a

garantia de paridade pressuposto da imparcialidade do juiz, vez que, cabe a este
conferir tratamento igualitrio a todas as partes:
"A ideia de processo como mtodo de soluo de conflitos por um terceiro
desinteressado pressupe que os sujeitos interessados sejam tratados de forma
igualitria. H uma estreita relao entre as garantias da imparcialidade do
juiz e da igualdade de partes. O juiz imparcial aquele que trata as partes de
forma igualitria."3 (destacou-se)
Apesar de tais argumentos, Vossa Excelncia houve por bem

indeferir o pleito, alegando, dentre outras coisas, que o princpio da igualdade no
mereceria aplicao nestes autos, uma vez que existiria critrio objetivo determinando a
incidncia de determinada legislao na sequncia de atos procedimentais.
Data venia, tal entendimento no est em consonncia com

precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal em casos semelhantes ao versado
nestes autos. Veja-se o exemplo abaixo:
Ao Penal. Processual Penal. Crime de recusa, retardamento ou omisso de
dados tcnicos (Lei n 7.347/85, art. 10). Questo de ordem. Denncia recebida
em instncia inferior sem que se d ao denunciado oportunidade de oferecer
resposta acusao (CPP, arts. 396 e 396-A), com sua respectiva anlise pelo
juzo a quo (CPP, art. 397). Prosseguimento da causa perante o Supremo
Tribunal Federal. Questo de ordem resolvida no sentido da necessidade de
apreciao preliminar da resposta, em consonncia com o estabelecido no art.
4 da Lei n 8.038/90.
1. Diante do deslocamento da competncia para o processamento da presente
ao penal ao Supremo Tribunal Federal, aps o recebimento da denncia pelo
juzo de primeiro grau, no curso do prazo para citao do denunciado e das
providncias previstas no art. 396 e 396-A do Cdigo de Processo Penal,
houve, de fato, supresso da fase prevista no art. 397 do CPP (que, no rito
procedimental perante a Suprema Corte, est estabelecido em momento
anterior ao do recebimento da denncia).
2
NEREU JOS GIACOMOLLI. O devido processo penal. Abordagem conforme a Constituio Federal e o
Pacto de So Jos da Costa Rica. So Paulo: Atlas, 2014, p. 123.
3
GUSTAVO HENRIQUE BADAR, Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 55.
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2. Dessa forma, deixou-se de permitir ao denunciado refutar os termos da

denncia, nos moldes previstos no art. 4 da Lei n 8.038/90, antes da
admisso da exordial acusatria perante a Corte Suprema, com evidente
prejuzo sua defesa.
3. Questo de ordem resolvida no sentido da necessidade de apreciao da
defesa preliminar, com deliberao do Plenrio sobre o tema. (AP 679,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2014,
ACRDO ELETRNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-102014)
No case acima transcrito, houve remessa dos autos Suprema

Corte aps o recebimento da denncia na instncia inferior. Os Ministros decidiram, em
Questo de Ordem, que deveria ser oportunizada a apresentao de resposta preliminar
antes da anlise da exordial acusatria, sob pena de prejuzo defesa.
exatamente este o ponto a ser mensurado: aqui tambm h

evidente prejuzo defesa dos demais denunciados que no tiveram a oportunidade de
apresentaram a resposta preliminar antes da apreciao da denncia! Ao contrrio do
decidido por este Juzo, pois, o princpio da isonomia precisa e deve ser observado.
Tamanha a relevncia da necessidade de se oferecerem idnticas

oportunidades s partes, que o Excelso Supremo Tribunal Federal j se manifestou no
sentido de ser ela (essa necessidade) a "medula do devido processo legal":
DIREITO INSTRUMENTAL - ORGANICIDADE. As balizas normativas
instrumentais implicam segurana jurdica, liberdade em sentido maior.
Previstas em textos imperativos, ho de ser respeitadas pelas partes, escapando
ao critrio da disposio. INTIMAO PESSOAL - CONFIGURAO.
Contrape-se intimao pessoal a intimao ficta, via publicao do ato no
jornal oficial, no sendo o mandado judicial a nica forma de implement-la.
PROCESSO - TRATAMENTO IGUALITRIO DAS PARTES. O tratamento
igualitrio das partes a medula do devido processo legal, descabendo, na via
interpretativa, afast-lo, elastecendo prerrogativa constitucionalmente
aceitvel. RECURSO - PRAZO - NATUREZA. Os prazos recursais so
peremptrios. RECURSO - PRAZO - TERMO INICIAL - MINISTRIO
PBLICO. A entrega de processo em setor administrativo do Ministrio
Pblico, formalizada a carga pelo servidor, configura intimao direta,
pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da cincia da deciso
judicial. Imprpria a prtica da colocao do processo em prateleira e a
retirada livre discrio do membro do Ministrio Pblico, oportunidade na
qual, de forma juridicamente irrelevante, ape o "ciente", com a finalidade de,
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somente ento, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova

leitura do arcabouo normativo, revisando-se a jurisprudncia predominante e
observando-se princpios consagradores da paridade de armas. (HC 83255,
Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2003,
DJ 12-03-2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-03 PP-00652 RTJ VOL-0019503 PP-00966)
Portanto, resta patente a eiva caracterizada logo no incio da

persecutio criminis, devendo ela ser declarada, desde j, com a nulificao do r.
despacho que deflagrou esta ao penal.
II.2 - Da inexistente fundamentao do despacho de recebimento da Denncia
Consoante demonstrado na sntese ftica, a denncia e o

aditamento oferecidos pelo Ministrio Pblico Federal foram recebidos por Vossa
Excelncia nos seguintes termos:
Todavia, manifesta a deficincia de fundamentao

verificada na referida deliberao. Demonstra-se:
(i) H apenas menes genricas acerca da existncia de justa causa e

condies da ao e lastro probatrio mnimo apto a deflagrar a
pretenso punitiva proposta em juzo;
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DOCS - 159532v1

(ii) A justa causa evidenciada pelas referncias na prpria pea

acusatria aos elementos probatrios acostados a este feito. Deixa-se,
contudo, de especificar quais referncias.
(iii) Sequer mencionados so os nomes dos denunciados no r. despacho.
(iv) No se esclarece exatamente em relao a quais crimes a denncia

foi recebida;
(vi) No h demonstrao da conduta individualizada e

teoricamente tpica de cada um dos acionados.
Impossvel no discorrer sobre o dano que o mero incio de uma

ao penal acarreta para o indivduo, ainda mais em casos com tamanho destaque
miditico, a agravar a estigmatizao com que o processo penal vinca aquele contra
quem direcionado.
Neste sentido, ao se decidir se uma persecuo penal possui ou

no os elementos essenciais para o seu manejo, o juiz deve ao menos demonstrar
ainda que de forma contida a existncia dos seus pressupostos de legitimidade.
Descabido o entendimento de que a deciso de recebimento da

denncia no teria pleno carter decisrio, tampouco que sobre esse decisum no incide
o princpio da motivao obrigatria das decises (artigo 93, IX, da Constituio
Federal), que taxativo quanto exigncia de cumprida fundamentao das decises
proferidas pelo Poder Judicirio.
A ausncia de fundamentao da deciso que recebe denncia tem

sido recorrentemente vergastada por nossos Tribunais Superiores:
15
DOCS - 159532v1

EMENTA: AO PENAL. Denncia. Rejeio pelo juzo de primeiro grau.

Recebimento em recurso em sentido estrito. Repdio ao fundamento da deciso
impugnada. Acrdo carente de fundamentao sobre outros aspectos da
inicial. Nulidade processual caracterizada. No conhecimento do recurso
extraordinrio. Concesso, porm, de habeas corpus de ofcio. nula a
deciso que recebe denncia sem fundamentao suficiente sobre a
admissibilidade da ao penal. (STF, RE 456673, 2 Turma, Relator: Min.
CEZAR PELUSO, 31/03/2009). (destacou-se)
--------------------------------------------------------------------------------------------Penal. Processual. Denuncia. Despacho de recebimento. Fundamentao.
Nulidade. "habeas corpus". 1. Ao receber a denuncia deve o juiz explicitar
porque a recebe. E estreita a fronteira entre a aferio, prima facie, da justa
causa e o do pre-julgamento dos denunciados. Por isso, e prudente que no se
estenda em fundamentaes que ultrapassem os limites proprios estabelecidos
pelo cpp, art. 41 ou art. 43. 2. Depois de oferecida a denuncia e antes de
decidir se a recebe no cabe ao juiz sobrestar a persecuo ate que o
ministrio pblico tenha vista de documento juntado pela defesa. O juiz pode
aferir, prima facie, se ha justa causa ou no; se a denuncia e inepta ou no. 3.
Hc conhecido; pedido indeferido. (STJ - HC: 5041 SP, 5 Turma, Relator:
Ministro EDSON VIDIGAL, 04/03/1997) (destacou-se)
--------------------------------------------------------------------------------------------Crime de responsabilidade dos funcionrios pblicos (processo). Denncia
(recebimento). Fundamentao (necessidade). 1. Foi em 1973 que se instalou,
no Supremo Tribunal, a propsito da natureza do ato judicial de recebimento
da denncia, inteligente e mgica discusso entre Bilac, Alckmin e Xavier, e l
prevaleceu o entendimento de que tal ato, se possui carga decisria, no ,
entretanto, "ato decisrio mencionado no art. 567" . 2. Ento, decerto que o
recebimento da denncia no simples despacho de expediente, ao contrrio,
pois, de Toledo, no Superior Tribunal, em 1995, no RHC-4.240. De igual sorte,
Medina e Quaglia, nos anos 2004 e 2005, nos RHCs 13.545 e 17.974. 3. ,
ento, correto, hoje e agora, interpretando a regra do art. 516 do Cd. de Pr.
Penal, admitir que, se se exige a rejeio da denncia (ato negativo) em
despacho fundamentado, tambm a deciso que a recebe (ato positivo) h de
ser, sempre e sempre, devidamente fundamentada. 4. Pensar de maneira
outra seria colocar frente da liberdade a pretenso punitiva, quando,
sabido, o que se privilegia a liberdade. Nunca demais lembrar: (I) "havendo
normas de opostas inspiraes ideolgicas antinomia de princpio , a
soluo do conflito (aparente) h de privilegiar a liberdade, porque a liberdade
anda frente dos outros bens da vida, salvo frente da prpria vida" ; e (II)
"impe-se, isto sim, se extraiam conseqncias de um bom, se no excelente,
princpio/norma, que cumpre ser preservado para o bem do Estado
democrtico de direito" . 5. Ordem de habeas corpus concedida para se anular
toda a ao penal desde, e inclusive, o recebimento da denncia a que se
procedeu sem fundamentao.(STJ - HC: 76319 SC, 6 Turma, Relator:
Ministro NILSON NAVES, 11/12/2008.) (destacou-se)
O r. voto da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA proferido

no remdio heroico supramencionado merece ser destacado:
16
DOCS - 159532v1

" at intuitivo que, diante do comando legal, a admisso da acusao

somente se viabilizasse mediante deciso fundamentada. Na hiptese, a
motivao cumpre o papel fundamental de legitimao do processo penal,
mecanismo de interveno to gravoso. E veja que, pouco a pouco, com o
palmilhar de nossa jovem democracia, tal concepo foi se generalizando,
independentemente da natureza do delito. So exemplos dessa nova
perspectiva, o rito sumarssimo trazido pela Lei 9.099/95, o procedimento da
anterior legislao de drogas, Lei 10.409/02, e, o da atual, Lei 11.343/06. E,
para coroar tal compreenso, as recentes reformas do Cdigo de Processo
Penal cristalizaram, de modo amplo, a necessidade de que o magistrado, antes
de empolgar a ao penal, zele pela sua higidez, justificando-se o processo
apenas diante de comprovado embasamento - formal e material (destacouse)
O percuciente entendimento de A URY LOPES JR. e ALEXANDRE

MORAES DA ROSA4 tambm digno de ser trazido colao:
Alm da sentena, a deciso que recebe a denncia a mais importante.
Com toda a problemtica que possa apresentar, pelo menos reconhece as
condies da ao (j criticamos em nossos livros a apropriao da Teoria
Geral do Processo, para onde remetemos o leitor) e a existncia de justa
causa (elementos mnimos de autoria e materialidade). Por ela, ento, o
Estado-Juiz diz que h possibilidade da persecuo penal. E isso no pouco
diante de toda a estigmatizao decorrente do fato de se ocupar o lugar de
acusado. Ausente qualquer pressuposto, condio ou justa causa, deve ser
rejeitada (CPP, artigo 395). Para que o acusado submetido ao processo penal
possa entender as razes da instaurao da ao penal o Estado precisa dizer
os fundamentos. O acusado ou seu advogado no podem adivinhar a
motivao que, em qualquer democracia, no pode ser implcita. H de existir
transparncia e fundamentao (...). (destacou-se)
Idntica a posio doutrinria de ROGERIO LAURIA T UCCI5, para

quem:
, portanto, mediante a motivao que o magistrado pronunciante de ato
decisrio mostra como apreendeu os fatos e interpretou a lei que sobre eles
incide, propiciando, com as indispensveis clareza, lgica e preciso, a perfeita
compreenso da abordagem de todos os pontos questionados e, conseqente e
precipuamente, a concluso atingida(...)
Da, a afirmada imprescindibilidade da motivao de todos os atos dos rgos
jurisdicionais que tenham contedo decisrio, consubstanciado no dever
"Quando o acusado VIP, o recebimento da denncia motivado". Conjur. Disponvel em:

<http://www.conjur.com.br/2014-nov-14/limite-penal-quando-acusado-vip-recebimento-denunciamotivado>. Acesso em 01 ago. 2016.
5
ROGRIO LAURIA TUCCI, Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 3 edio, 2009,
pp. 189, 193 e 203.
17
DOCS - 159532v1

funcional de justificao do comportamento profissional dos agentes do Poder

Judicirio, que, pela sua natureza, inadmite qualquer limitao
no se pode falar em fundamentao hbil quando a deciso de recebimento
da denncia ou da queixa limita-se afirmao da co-existncia de fumus
boni jris (fundamento razovel da acusao) e do legtimo interesse de agir
do acusador, pblico ou privado: absolutamente necessrio que o rgo
jurisdicional justifique-os, em consonncia e perfeita harmonia com os
elementos colhidos nos autos de investigao criminal ou constantes das
peas de informao (destacou-se)
Acerca do carter inevitavelmente corrosivo, para a pessoa do

acionado, da persecuo penal, cujo incio no mera instrumentalidade, ADA
PELLEGRINI G RINOVER6 leciona com a propriedade de sempre:
o processo penal no pode ser entendido, apenas, como instrumento de
persecuo do ru. O processo penal se faz tambm e at primacialmente
para a garantia do acusado. () Por isso que no Estado de direito o
processo penal no pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e
no tocante persecuo criminal deve constituir-se na anttese do despotismo,
abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O
processo uma expresso de civilizao e de cultura e consequentemente se
submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do
homem. (destacou-se).
Por isso que o despacho que recebeu a denncia e acrscimo

oferecidos pelo Ministrio Pblico Federal nulo de pleno direito visto que carente do
requisito fundamental insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituio da Repblica.
Que se declare a mcula e se decrete a nulidade do feito ab ovo, pois, o que se deixa
preliminarmente requerido.
---- III---DA INVIABILIDADE DA AO PENAL

Caso prevalea a deciso rrita sobre a prejudicial antes
articulada, no entanto, importa realar que in casu no h qualquer elemento indicirio
que respalde o acolhimento da denncia oferecida contra este Defendente, mostrandose imperiosa sua pronta rejeio, nos termos do disposto no artigo 395, incisos I e II, do
Cdigo de Processo Penal, j que:
6
ADA PELLEGRINI GRINOVER, Liberdades Pblicas e Processo Penal, 2. edio, 1982, pp. 20 e 52
18
DOCS - 159532v1

a) A denncia exibe-se inepta pois no individualiza a conduta do

Peticionrio, no expe concretamente os fatos a ele imputados, no
descreve comportamento tpico penal, violando, assim, a garantia ao
contraditrio e ampla defesa.
b) No h justa causa para a ao penal, porque (i) inexistem indcios

razoveis de autoria e certeza da materialidade do delito; (ii) a
denncia vem baseada nica e exclusivamente em termo de
declarao prestado em sede de delao premiada, configurando
adminculo extremamente frgil; (iii) o termo de delao premiada
nulo de pleno direito porque, em verdade, inexiste a condio de
delator; e (iv) houve indevida inverso do nus da prova.
Nesse rumo, urge ressaltar que o exame da alegao de inpcia e

de falta de suporte substancial ou ftico da pea acusatria no se limita ou se
circunscreve ao momento processual do recebimento ou rejeio da denncia. Nada
obsta que magistrado, se convencido da ausncia de tais elementos aps a apresentao
da defesa, possa reavaliar sua deciso anterior e rejeitar a denncia ofertada.
Esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justia:

Verificada, aps a apresentao das defesas preliminares, a inpcia da
exordial acusatria pela ausncia da descrio individualizada das condutas
de cada Denunciado, ao Juiz lcito reconsiderar o recebimento da denncia,
quer por permisso legal, quer por uma questo de coerncia com os anseios
do legislador, impulsionadores da reforma do Cdigo Adjetivo Penal,
tendentes a um processo clere e fecundo. Inteligncia do art. 396-A do
Cdigo de Processo Penal. (STJ, AgRg no AREsp 82.199/AL, 5 Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, 5. T., 17.12.2013.) (destacou-se)
--------------------------------------------------------------------------------------------RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DENNCIA. RECEBIMENTO.
RESPOSTA DO ACUSADO. RECONHECIMENTO. AUSNCIA DE JUSTA
CAUSA. POSSIBILIDADE. ILICITUDE DA PROVA. AFASTAMENTO.
INVIABILIDADE.
ACRDO
RECORRIDO.
FUNDAMENTO
EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. DECRETO REGULAMENTAR.
TIPO LEGISLATIVO QUE NO SE INSERE NO CONCEITO DE LEI
19
DOCS - 159532v1

FEDERAL (ART. 105, III, A, DA CF)

1. O fato de a denncia j ter sido recebida no impede o Juzo de primeiro
grau de, logo aps o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts.
396 e 396-A do Cdigo de Processo Penal, reconsiderar a anterior deciso e
rejeitar a pea acusatria, ao constatar a presena de uma das hipteses
elencadas nos incisos do art. 395 do Cdigo de Processo Penal, suscitada pela
defesa.
2. As matrias numeradas no art. 395 do Cdigo de Processo Penal dizem
respeito a condies da ao e pressupostos processuais, cuja aferio no
est sujeita precluso (art. 267, 3, do CPC, c/c o art. 3 do CPP).
3. Hiptese concreta em que, aps o recebimento da denncia, o Juzo de
primeiro grau, ao analisar a resposta preliminar do acusado, reconheceu a
ausncia de justa causa para a ao penal, em razo da ilicitude da prova que
lhe dera suporte. (STJ, REsp 1318180/DF, 6 Turma, Relator: Ministro
SEBASTIO REIS JNIOR, 16/05/2013.) (destacou-se)
Outros Tribunais compartilham esse entendimento. Vejamos

decises exaradas pelos Tribunais Regionais Federais da 1 e 4 Regio:
PENAL. PROCESSO PENAL. LEI N. 11.719/2008. ART. 395, 396, 396-A E
397. RECEBIMENTO DA DENNCIA. RESPOSTA ESCRITA ACUSAO.
RECONSIDERAO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
IMPROVIDO. 1. Aps a edio da Lei n. 11.719/2008, oferecida a denncia e
no sendo o caso de rejeio liminar (art. 395, CPP), o juiz a receber,
ordenar a citao do acusado para responder acusao por escrito,
oportunidade em que este poder arguir preliminares e alegar tudo o que
interesse sua defesa (arts. 396 e 396-A, CPP). 2. Com a inovao legislativa,
passou a ser admitida a rejeio da denncia aps o seu recebimento, pelo
mesmo juzo, ao entendimento de que na hiptese do mencionado artigo 395,
CPP se examina a presena dos requisitos formais para fins de
admissibilidade da ao penal, sem considerar eventuais argumentos que a
Defesa possa trazer, no sentido de rejeio da denncia, sendo que tal
circunstncia refora a convenincia de se dar ao juiz a possibilidade de
retratar-se, diante das razes trazidas na resposta escrita.. 3. O juiz pode
reconsiderar a deciso de recebimento da denncia quando constatar, por
ocasio da anlise das alegaes da defesa, que no h justa causa para a
ao penal, por isso que no teria sentido o art. 396-A, CPP estabelecer a
possibilidade de alegao de preliminares pela Defesa e no franquear ao
Juiz eventual acolhimento de matria que obstasse o prosseguimento da ao
penal. 4. Recurso em sentido estrito improvido. (TRF 1 Regio - RSE
00058274320144013813, 3 Turma, Relator: Desembargador Mrio Csar
Ribeiro, 26.08.2015) (destacou-se)
---------------------------------------------------------------------------------------------PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. REJEIO DE
DENNCIA
ANTERIORMENTE
RECEBIDA.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ. 1. Com o advento da reforma processual penal,
preconizada pela Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008, as normas
relacionadas ao recebimento e rejeio da denncia, citao do ru, sua
20
DOCS - 159532v1

absolvio, e, de resto, a prpria formao do processo penal sofreram

profundas alteraes. 2. incompatvel com o princpio da instrumentalidade
das formas, o princpio da economia e da celeridade processuais, bem como
com o princpio da durao razovel do processo (CF, 5, LXXVIII) que o ru
sofra as agruras de uma ao penal, nitidamente invivel. Menos ainda,
recebe a chancela da lgica, a norma oportunizar ao ru suscitar preliminares
e toda a matria de defesa (CPP, art. 396-A), sem que o juiz possa sindicalizar
a idoneidade do direito de ao nessa fase ou em qualquer outra. 3.
"Pressupostos processuais" - pressupostos e condies traduzidas pela
doutrina, tambm, como "justa causa" -, tema que pode ser conhecido a
qualquer tempo pelo juiz e decidido de ofcio, de sorte que no h falar em
precluso consumativa (pro judicato) em razo do primeiro despacho de
recebimento da denncia ou queixa. 4. O Cdigo de Processo Penal
reformado estabeleceu dois momentos para o recebimento da denncia.
Assim, no h qualquer bice rejeio de denncia anteriormente recebida
(reconsiderao do despacho de recebimento); ao contrrio, a disciplina das
novas disposies do CPP ampara a deciso recorrida, na espcie.
(Precedentes do colendo STJ). 5. Recurso desprovido. (TRF1 Regio - RSE:
88592720124013813, 4 Turma, Relator: Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado,
30.09.2014.) (destacou-se)
-----------------------------------------------------------------------------------------------PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
DENNCIA INICIALMENTE ADMITIDA LUZ DO ART. 43 do CPP. LEI
11.719/08. REFORMA PROCESSUAL PENAL. PROCESSO EM CURSO.
ARTIGOS 395 e 397 do CPP. NOVA ANLISE DA JUSTA CAUSA APS A
RESPOSTA PRELIMINAR. POSSIBILIDADE. REJEIO DA EXORDIAL
ACUSATRIA. CABIMENTO.
Com o advento da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, o Denunciado somente
ser submetido a persecutio criminis in judicio quando houver plausibilidade
da acusao, a qual, vale dizer, dever estar lastreada, ao menos, na prova da
existncia de infrao penal, sob pena de constrangimento ilegal.
Nessa linha, a partir das alteraes processuais produzidas pela aludida Lei,
aps o oferecimento da pea acusatria, no sendo causa de rejeio liminar
(art. 395), cabe ao juiz propiciar a apresentao de resposta por escrito,
oportunidade em que o Denunciado poder alegar tudo o que interesse sua
defesa (art. 396 e 396-A). Dessa forma, os fatos narrados na pea incoativa
passam a ser examinados em cotejo com os argumentos apontados pela defesa
(art. 397) para, somente assim, sob os auspcios do contraditrio e da ampla
defesa, aferir o julgador se, efetivamente, h justa causa para a ao penal,
iniciando-a, se for o caso, com o recebimento da denncia.
Portanto, no h mcula na deciso que, aps a apresentao das respostas
preliminares, realiza novo juzo de prelibao para, revendo deciso anterior,
concluir pela ausncia de justa causa ao exerccio da ao penal. At porque,
inexiste utilidade no prosseguimento do feito quando no evidenciado um
suporte probatrio mnimo acerca da autoria e da materialidade delitivas
atribudas aos ora recorridos. (TRF 4 Regio, SER 2009.71.02.000450-0,
Relator Tadaqui Hirose.) (destacou-se)
21
DOCS - 159532v1

Tal percepo se coaduna com os princpios da celeridade e da

economia processual, visto que se o magistrado entender, aps a apresentao da defesa
preliminar, que o iter persecutrio no possui condies de vlidos desenvolvimento e
prosseguimento, deve o feito ser extinto por deciso terminativa.
exatamente esta a situao do caso em comento, conforme ser

demonstrado a seguir.
III. (A)
DA INPCIA DA DENNCIA - DENNCIA GENRICA
A exordial acusatria abroquela-se, exclusivamente, delao
(premiada) de DELCDIO DO AMARAL, s supostas reunies ocorridas entre o
Peticionrio e DELCDIO DO AMARAL e tambm a registros de ligaes telefnicas
ocorridas entre o Defendente e JOS CARLOS BUMLAI.
No aditamento denncia apresentada, no captulo inicial, que

tem a rubrica de resumo da imputao (fl. 2), imputa-se ao Peticionrio, em
concorrncia indeterminada com outros agentes, supostas aes que assim vm
narradas (Aditamento Denncia, item I Resumo da imputao, fl. 02):
Conforme demonstrado pelos elementos de convico anexos, MAURCIO
BARROS BUMLAI, seu pai, JOS CARLOS COSTA MARQUES BUMLAI, e o
presidente da Repblica LUIZ INCIO LULA DA SILVA, entre 11.04.2015 e
25.09.2015, concorreram para impedir e embaraar investigao de
organizao criminosa, cognominada Operao Lava Jato, desdobrada em
mltiplos feitos em curso no foro federal da cidade de Curitiba/PR e no
Supremo Tribunal Federal. Efetuaram, para tanto, pagamentos no valor de R$
250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) destinados famlia de Nestor
Cunat Cerver, por intermdio de DELCDIO DO AMARAL, EDSON
RIBEIROe DIOGO FERREIRA RODRIGUES, como contrapartida para que
NESTOR CERVER no celebrasse acordo de colaborao premiada com o
Ministrio Pblico Federal ou, ao menos, que omitisse parte das condutas
criminosas, relacionadas citada organizao criminosa, de que tinha
cincia. (destacou-se)
22
DOCS - 159532v1

Desse modo, o aditamento denncia, nesse primeiro momento

da imputao, como descreve a epgrafe Resumo da Imputao, atribui ao Peticionrio
e aos demais corrus, (a) as aes cumulativas de impedir e embaraar a investigao
de organizao criminosa cognominada Operao Lava Jato, (b) atuao suasria,
mediante o pagamento de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) famlia de
Nestor Cunat Cerver para prtica de ao contra legem, (c) empenho desencadeado
com a finalidade de que NESTOR CERVER (i) no celebrasse acordo de
colaborao premiada com o Ministrio Pblico Federal ou, (ii) ao menos, omitisse
parte das condutas criminosas da referida organizao (Denncia, fl. 02).
Em um segundo momento processual, o aditamento denncia

atribui ao Peticionrio, fundado no que chama de novos elementos e sob a forma de
participao com os demais corrus, aes parcialmente distintas das que antes
imputara. Passou-se a falar, alternativamente, em impedir ou modular a celebrao
de acordo de colaborao entre o Ministrio Pblico Federal e NESTOR CERVER
(Denncia, II Sinopse contextual, fl. 9).
Como se v, h uma metamorfose no libelo inicial, consistente (i)

no s na troca da ao de embaraar (fl. 02) pela ao de modular (fl. 09) as
investigaes cujos significados semnticos so absolutamente distintos, e tambm
consistente (ii) na mudana da narrativa das aes imputadas, alteradas de impedir e
embaraar (aes cumulativas, fl. 02) para impedir ou modular (aes alternativas,
fl. 09). A pretenso punitiva vem apoiada em base ftica movedia, mvel, qual a
rigolettiana senhora da obra de Giuseppe Verdi: la donna mobile, qual pima al
vento, muta daccento e di pensiero...
A cambiante acusao acima apontada produz inevitvel leso ao

princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio, que resulta na nulidade da
denncia que a veicula. E isto porque o acusado no logra divisar quais so as aes
imputadas (afinal, ao de embaraar ou ao de modular ?), nem como so imputadas
tais aes (afinal, so aes cumulativas ou aes alternativas ?) e, portanto, no tem
23
DOCS - 159532v1

como bem compreender a imputao, nem como se defender... ao menos no na

amplitude constitucional.
Em que pese a formao da opinio delicti ser privativa e exclusiva

do Ministrio Pblico, como corolrio de sua independncia funcional, no aforamento
da denncia est o Parquet obrigado a explicitar os elementos formadores de seu
convencimento, sendo que os indcios de autoria e a prova da materialidade da infrao
devem vir demonstrados, pois constituem fundamentos legitimadores da instaurao da
persecuo estatal que a pea faz deflagrar.
E, embora seu munus institucional seja exercer o papel acusatrio,

o Ministrio Pblico tambm pode e deve postular o arquivamento da investigao
criminal diante da ausncia de elementos essenciais instaurao de eventual ao.
Em anlise de tal temtica, A URY LOPES JR. leciona:

(...) Quanto clara exposio do fato criminoso, alm da necessidade de
plena compreenso por parte do juiz e da defesa (como se defender de uma
acusao incompreensvel?), exige-se, ainda, que em caso de concurso de
agentes e/ou crimes exista uma clara definio de condutas e agentes. Ou
seja, inadmissvel uma denncia genrica que no faa a individualizao da
conduta principal por cada ru. 7
Neste caso, emerge, pela leitura da inicial acusatria, a presuno

de que o Peticionrio teria determinado e/ou ajustado a compra do silncio de
NESTOR CERVER somente pelo suposto fato de haver se reunido com DELCDIO
DO AMARAL, de seu partido poltico e lder do Governo no Senado Federal, nos dias
08.04.2015, 16.04.2015, 30.04.2015, 08.04.2015, 19.06.2015 e 31.08.2015. Tal e to
frgil inferncia resultou na denncia sobremaneira genrica, despida de qualquer
indicao de elemento incriminatrio direto (e idneo) contra o Peticionrio.
A pea acusatria precisa conter, ainda que sucinta - mas
AURY LOPES JR, Direito Processual Penal, 12 edio, 2015, p 203.
24
DOCS - 159532v1

suficientemente - a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias e

enfoque nos pontos essenciais de formao do convencimento do rgo da acusao
como sua condio de viabilidade e higidez; do contrrio, desaguar em inexorvel
inpcia, em generalidades deficitrias que obliteraro o exerccio da defesa plena. a
dico do art. 41 do Estatuto Processual Penal.
Acerca do tema, o pacfico entendimento do Supremo Tribunal

Federal, que considera inepta a denncia que no oferece elementos suficientes para a
vlida persecuo penal:
"Habeas Corpus. Denncia recebida pela Corte Especial do STJ em relao a
13 (treze) crimes: tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (CP,
arts. 125, c/c 14, II); aborto provocado sem o consentimento da gestante (CP,
art. 125); roubo (CP, art. 157); coao no curso de processo (CP, art. 344);
seqestro, crcere privado e subtrao de incapaz (CP, arts. 148, 1, III e
2 e 249, 1); falsidade ideolgica (CP, art. 299, pargrafo nico); falsidade
de atestado mdico (CP, art. 302); uso de documento falso (CP, art. 304);
denunciao caluniosa (CP, art. 339); falso testemunho (CP, art. 342); e
corrupo ativa (CP, art. 343). 2. Com relao ao crime de roubo (CP,
art. 157), a ao penal foi parcialmente trancada pela 2 Turma desta Corte, no
julgamento do HC n 84.768-PE, Relatora originria Ministra Ellen Gracie, do
qual fui redator para o acrdo, DJ 27.05.2005. 3. Neste habeas corpus, a
inicial alega inpcia da denncia especificamente em relao a 6 (seis) dos
delitos imputados, a saber: falsidade ideolgica (CP, art. 299, pargrafo
nico); falsidade de atestado mdico (CP, art.302); uso de documento falso
(CP, art. 304); denunciao caluniosa (CP, art.339); falso testemunho (CP,
art. 342); e corrupo ativa (CP, art. 343). 4. A pea acusatria no observou
os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecuo criminal
minimamente aceitvel quanto aos delitos especificamente impugnados na
inicial. 5. Denncias genricas, que no descrevem os fatos na sua devida
conformao, no se coadunam com os postulados bsicos do Estado de
Direito. Violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. 6. Concesso
da ordem para que seja trancada a ao penal instaurada perante o STJ tosomente com relao aos crimes capitulados nos arts. 299, pargrafo nico,
302, 304, 339, 342, e 343, em face da manifesta inpcia da denncia quanto a
esses delitos. (STF. 2 Turma, HC 86000/PE, Relator: Ministro GILMAR
MENDES, 12.12.2006.) (destacou-se)
No julgamento do HC 73.271, o decano CELSO
DE
MELLO
sabiamente ponderou:
25
DOCS - 159532v1

PERSECUO PENAL MINISTRIO PBLICO APTIDO DA

DENNCIA. O Ministrio Pblico, para validamente formular a denncia
penal, deve ter por suporte uma necessria base emprica, a fim de que o
exerccio desse grave dever-poder no se transforme em instrumento de
injusta persecuo estatal. O ajuizamento da ao penal condenatria supe a
existncia de justa causa, que se tem por inocorrente quando o
comportamento atribudo ao ru nem mesmo em tese constitui crime, ou
quando, configurando uma infrao penal, resulta de pura criao mental da
acusao (RF 150/393, Rel. Min. Orozimo Nonato). A pea acusatria deve
conter a exposio do fato delituoso em toda a sua essncia e com todas as
suas circunstncias. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se ao acusador
como exigncia derivada do postulado constitucional que assegura ao ru o
pleno exerccio do direito de defesa. Denncia que no descreve
adequadamente o fato criminoso denncia inepta. (destacou-se)
Nos autos do HC 86.034, o Eminente Ministro G ILMAR MENDES

sentenciou:
EMENTA: HABEAS CORPUS. QUADRILHA OU BANDO. INPCIA DA
DENNCIA. POSSIBILIDADE DE EXAME MESMO DEPOIS DE JULGADA
A AO PENAL. ORDEM DEFERIDA.
1. A sobrevinda de acrdo condenatrio julgando procedente a denncia cuja
inpcia questionada no habeas corpus no afasta o interesse de exame do
writ, sendo plenamente possvel o reconhecimento da inviabilidade da inicial
acusatria e o trancamento da respectiva ao penal, mesmo considerando-se a
posterior confirmao levada a efeito pelo Superior Tribunal de Justia no
exame de recurso especial.
2. No se pode ter como sugestivo do crime de quadrilha a mera meno ao
nome do impetrante por outros acusados, segundo captada em interceptaes
telefnicas, sem qualquer base concreta que demonstre, minimamente, a
eventual prtica delitiva.
3. Denncias genricas, que no descrevem os fatos na sua devida
conformao, no se coadunam com os postulados bsicos do Estado de
Direito.
4. No difcil perceber os danos que a mera existncia de uma ao penal
impe ao indivduo. Da a necessidade de rigor e prudncia por parte
daqueles que tm o poder de iniciativa nas aes penais e daqueles que podem
decidir sobre o seu curso.
5. Ordem deferida para determinar o trancamento da ao penal instaurada em
face do paciente. (destacou-se)
Vlido tambm apontar o voto lapidar do exmio Ministro em

sede do julgamento do HC 84.409:
Habeas Corpus. 1. Crimes previstos nos artigos 147 c/c artigo 61, II, alnea g,
do Cdigo Penal e artigo 3, alnea j, c/c artigo 6, 4, da Lei n 4.898/1965
(ameaa com a agravante genrica do abuso de poder ou violao de dever
inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso e abuso de autoridade). 2.
26
DOCS - 159532v1

Alegaes: a) ausncia de representao quanto ao crime de ameaa; e b)

ausncia de justa causa para a ao penal em face da denncia no descrever
as condutas tpicas imputadas ao paciente. 3. No caso concreto, a denncia
limita-se a reportar, de maneira pouco precisa, os termos de representao
formulada pelos policiais rodovirios federais envolvidos. No narra o ato
concreto do paciente que configure ameaa ou abuso de autoridade. A pea
acusatria no observou os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma
persecuo criminal minimamente aceitvel. 4. Na espcie, a atividade
persecutria do Estado orienta-se em flagrante desconformidade com os
postulados processuais-constitucionais. A denncia no preenche os requisitos
para a regular tramitao de uma ao penal que assegure o legtimo direito
de defesa, tendo em vista a ausncia de fatos elementares associados s
imputaes dos crimes de ameaa e abuso de autoridade. Precedentes: HC n
86.424/SP, acrdo de minha relatoria, Rel. originria Min. Ellen Gracie, 2
Turma, por maioria, DJ de 20.10.2006; HC n 84.388/SP, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 2 Turma, unnime, DJ de 19.05.2006; e HC n 84.409/SP, acrdo
de minha relatoria, Rel. originria Min. Ellen Gracie, 2 Turma, por maioria,
DJ de 19.08.2005. 5. Ordem concedida para que seja trancada a ao penal
instaurada contra o paciente, em face da manifesta inpcia da denncia.
(destacou-se)
Em determinado excerto do referido acrdo, o Eminente

Ministro pondera que no difcil perceber os danos que a mera existncia da ao
penal impe ao indivduo. Da a necessidade de rigor e prudncia por parte daqueles
que tm o poder de iniciativa nas aes penais e daqueles que podem decidir sobre o
seu curso.
Ainda, em anlise da denncia que considerou inepta, adverte que

parece que estamos no campo da vagueza absoluta, da indeterminao ilimitada, da
acusao pela acusao.
Vagueza a palavra que caracteriza perfeitamente neste caso a

acusao formulada pelo Ministrio Pblico Federal.
Leia-se e se releia a narrativa ftica contida na denncia

da lavra do Procurador da Repblica e nela no se encontrar descrita a efetiva
ao deste Defendente, configuradora do alegado embarao ou o impedimento
investigao criminal.
27
DOCS - 159532v1

Nessa gide, vlido trazer os trechos da pea inaugural que

dizem respeito ao Peticionrio.
No ltimo pargrafo da sinopse ftica, a denncia apenas afirma

que novos elementos obtidos so conclusivos quanto participao de Luiz Incio
Lula da Silva em aludida tentativa para impedir ou modular a celebrao de acordo
de colaborao entre o Ministrio Pblico Federal e NESTOR CERVER, impondo o
presente aditamento.
Em tpico prprio, nominado Das condutas praticadas por Luiz

Incio Lula da Silva, o Parquet decompe a conduta em 07 (sete) aes, que em sua
viso materializam prticas desencadeadas com o fito de atrapalhar o andamento das
investigaes.
Curiosamente,
alguns
dos
fatos
elencados
se
repetem
consubstanciam descries quase idnticas, dado objetivo este que s vem a

reforar a superficialidade dessas imputaes:
Fato 01 No dia 08.04.2015, LUIZ INCIO LULA DA SILVA reuniu-se com
DELCDIO DO AMARAL no Instituto Lula em So Paulo/SP, de forma livre,
consciente e voluntria, exortou a adoo de medidas para a compra do
silncio de NESTOR CERVER, de forma a que este no celebrasse acordo de
criminosa, de que tinha cincia. (destacou-se)
DELCDIO DO AMARAL, no Instituto Lula, em So Paulo/SP, de forma livre,
consciente e voluntria, e novamente impeliu a adoo de medidas para a
compra do silncio de NESTOR CERVER, de forma a que este no celebrasse
acordo de colaborao premiada com o Ministrio Pblico Federal ou, ao
menos, que ocultasse fatos que pudessem relacionar as pessoas de LULA e
JOS CARLOS BUMLAI s condutas criminosas praticadas no mbito da
citada organizao criminosa, de que tinha cincia. (destacou-se)
DELCDIO DO AMARAL de forma livre, consciente e voluntria, e novamente
exortou a adoo de medidas para a compra do silncio de NESTOR
CERVER, de forma a que este no celebrasse acordo de colaborao
premiada com o Ministrio Pblico Federal ou, ao menos, que ocultasse fatos
que pudessem relacionar as pessoas de LULA e JOS CARLOS BUMLAI s
28
DOCS - 159532v1

condutas criminosas praticadas no mbito da citada organizao criminosa,

de que tinha cincia. (destacou-se)
DELCDIO DO AMARAL, no Instituto Lula em So Paulo/SP, de forma livre,
consciente e voluntria, e novamente animou a adoo de medidas para a
compra do silncio de NESTOR CERVER, de forma a que este no celebrasse
acordo de colaborao premiada com o Ministrio Pblico Federal ou, ao
menos, ocultasse fatos que pudessem relacionar as pessoas de LULA e JOS
CARLOS BUMLAI s condutas criminosas praticadas no mbito da citada
organizao criminosas, de que tinha cincia. (destacou-se)
Fato 05 - No dia 19.06.2015, LUIZ INCIO LULA DA SILVA reuniu-se com
consciente e voluntria, para acompanhar o andamento das negociaes e
pagamentos, bem como pra, mais uma vez, determinar ou consentir com a
continuidade das medidas para a compra do silncio de NESTOR CERVER,
de forma a que este no celebrasse acordo de colaborao premiada com o
Ministrio Pblico Federal ou, ao menos, ocultasse fatos que pudessem
relacionar as pessoas de LULA e JOS CARLOS BUMLAI s condutas
criminosas praticadas no mbito da citada organizao criminosas, de que
tinha cincia. (destacou-se)
Fato 06 - No dia 31.08.2015, LUIZ INCIO LULA DA SILVA reuniu-se com
consciente e voluntria, para acompanhar o andamento das negociaes e
pagamentos, bem como pra, mais uma vez, determinar ou consentir com a
continuidade das medidas para a compra do silncio de NESTOR CERVER,
de forma a que este no celebrasse acordo de colaborao premiada com o
Ministrio Pblico Federal ou, ao menos, ocultasse fatos que pudessem
relacionar as pessoas de LULA e JOS CARLOS BUMLAI s condutas
criminosas praticadas no mbito da citada organizao criminosas, de que
tinha cincia. (destacou-se)
Fato 07 No interregno entre a reunio no Instituto Lula ocorrida em
08/05/15, na qual o ex-presidente LULA determina a DELCDIO DO AMARAL
que este intercedesse junto famlia BUMLAI para operacionalizar
mecanismos de obstruo da Operao Lava Jato, e a data do primeiro
pagamento efetuado pelo Senador famlia CERVER, mais especificamente
no dia 22/05/2015, LUIZ INCIO LULA DA SILVA efetuou, pelo menos, oito
conversaes telefnicas com JOS CARLOS BUMLAI, nas quais ajustou a
compra do silncio de NESTOR CERVER, de forma a que este no
celebrasse acordo de colaborao premiada com o Ministrio Pblico Federal
ou, ao menos, que ocultasse fatos que pudessem relacionar as pessoas de LULA
e JOS CARLOS BUMLAI s condutas criminosas praticadas no mbito da
citada organizao criminosa, de que tinha cincia. (destacou-se)
A narratio facti levada a efeito pelo rgo Ministerial, ao

mencionar que o Peticionrio exortou a adoo de medidas, novamente impeliu a
29
DOCS - 159532v1

adoo de medidas, s condutas criminosas praticadas no mbito da citada

organizao criminosa de que tinha cincia, a toda evidncia, no descreve com
clareza e preciso quais seriam essas medidas e condutas criminosas, o que contraria de
forma expressa a determinao do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal.
Ademais, ao invocar (item 07) dilogos telefnicos supostamente

mantidos entre o Peticionrio e JOS CARLOS BUMLAI e no anexar o material que
demonstra o contedo de referida conversa, o Parquet introduz indevida inverso do
nus da prova, a gerar aquilo que em doutrina se tem como prova diablica, vedada
em nosso ordenamento jurdico.
Essa temtica ser abordada em captulo a parte.
Em abalizado comentrio a respeito da conciso da denncia,

N UCCI leciona que:
embora a pea acusatria deva ser concisa, todos os fatos devem ser bem
descritos, em detalhes, sob pena de cerceamento de defesa e o acusado ter
ampla defesa assegurada desde que os fatos, com todas as circunstncias que
os envolvem, estejam bem descritos na denncia. 8
Destoante no a doutrina de TORNAGHI:

Refere-se o Cdigo exposio minuciosa, no somente do fato infringente
em lei, como tambm de todos os acontecimentos que o cercam; no apenas
de seus acidentes, mais ainda das causas, efeitos, condies, ocasio,
antecedentes e consequentes. 9 (destacou-se)
Na mesma rota se pronuncia JOO MENDES J R., ao lecionar que a

denncia
deve revelar o fato com todas as suas circunstncias, isto , no s a ao
transitiva, como a pessoa que praticou (quis), os meios que empregou (quibus
auxiliis), o malefcio que produziu (quid), os motivos que o determinam a isso
(cur), a maneira que praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o
8
9
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Cdigo de Processo Penal Comentado, 15 edio, 2016, p. 155 e 161.
HLIO TORNAGHI, Curso de Processo Penal, volume 1, p. 43.
30
DOCS - 159532v1

tempo (quando). 10 (destacou-se).
Em resumo, no se encontra qualquer possibilidade de exercer o

direito constitucional ampla defesa e ao contraditrio sem se conhecerem os indcios
materiais que demonstrem a realidade material desses dilogos com MAURCIO
BUMLAI sobre a afirmada compra do silncio de NESTOR CERVER.
Ao ofertar denncia sem a necessria descrio da conduta

configuradora do ilcito penal imputado e sem apresentar indcios de autoria e
materialidade, o rgo Ministerial impossibilita ao Peticionrio o regular exerccio de
seu sacro direito de defesa.
Em suma, a acusao absolutamente especulativa.

imputado ao Peticionrio o cometimento de crime, sem, todavia, haver sido descrita a
conduta por cuja prtica se pretende apen-lo.
Em abono a este entendimento, propcio apontar deciso proferida

pelo Colendo Superior Tribunal de Justia:
A inexistncia absoluta de elementos hbeis a descrever a relao entre os
fatos delituosos e a autoria ofende o princpio constitucional da ampla defesa,
tornando inepta a denncia, motivo pelo qual deve o Parquet repensar a
questo, porque o Supremo Tribunal Federal tem decidido que denncia
genrica no escudo para que se escondam, em relao ao agente, fatos que
no so devidamente descritos na pea inicial (Voto-vista do Min. GILSON
DIPP, HC 41.452/RS, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta
Turma, julgado em 03.05.2005). (destacou-se)
E, ainda, as exmias colocaes de G IACOMOLLI:

"A admissibilidade de imputaes genricas, indeterminadas, obscuras, vagas,
sem individualizao da conduta de cada imputado representa um retrocesso
material e processual poca da culpabilidade objetiva, com ofensa ao devido
processo. (...) Alm de apontar o autor, descrever o fato, com todas as suas
circunstncias, e fazer a devida adequao jurdica, a completude
10
JOO MENDES JR., O Processo Criminal Brasileiro, volume 2, p. 194.
31
DOCS - 159532v1

imputacional exige enunciao dos meios, seu direcionamento espacial e

temporal. Isso tudo com densidade concreta e no genrica, pois no h como
haver defesa efetiva contra enunciaes etreas, lanadas a esmo, sem
vinculaes fticas e jurdicas, ou desprovidas das conexes relacionais entre
fatos e sujeitos."11
---------------------------------------------------------------------------------------------"Quando a descrio ftica alternativa, genrica, contraditria, obscura ou
com outros vcios no permissveis da compreenso, resta prejudicado o amplo
e pleno exerccio defensivo, implicando ausncia ou deficincia da defesa. A
garantida da ampla defesa exige descrio objetiva, clara e delimitada da
matria ftica, com qualificao jurdica pertinente, de modo a possibilitar a
contraposio ampla e plena."12
Como dito, a denncia necessita ser clara, contendo a completa

descrio da(s) conduta(s) tpica(s), com todas suas circunstncias, supostamente
perpetradas, abrangendo, inclusive, repisa-se "enunciao dos meios e seus
direcionamentos espacial e temporal".
Mais uma vez exibe-se de grande valia apontar a obscuridade das

situaes fticas e das imputaes feitas ao Peticionrio.
No se pode conceber que a narrao dos fatos se mostre de tal

sorte deficitria que sequer permita ao Denunciado compreender do que e porqu
est sendo acusado.
Tais exigncias so impostas pelo artigo 41 do Cdigo de

Processo Penal, visando resguardar o contraditrio e a ampla defesa, princpios
insista-se inegavelmente desatendidos, pois que aqui a douta Acusao est a impor
que se adivinhe a conduta tpica irrogada.
Logo, irrecusvel que desobedincia aos comandos legais e

constitucionais desencadeia a inpcia da inicial.
11
NEREU JOS GIACOMOLLI. O devido processo penal. Abordagem conforme a Constituio Federal e o
Pacto de So Jos da Costa Rica. So Paulo: Atlas, 2014, p. 128.
12
Ibidem, p. 129.
32
DOCS - 159532v1

Sobre os requisitos da denncia, o lapidar ensinamento do

Professor JOS FREDERICO MARQUES:
O que deve trazer os caracteres de certa e determinada, na pea acusatria,
a imputao. Esta consiste em atribuir pessoa do ru a prtica de
determinados atos que a ordem jurdica considera delituosos; por isso,
imprescindvel que nela se fixe, com exatido, a conduta do acusado
descrevendo-a o acusador, de maneira precisa, certa e bem individualizada.
Uma vez que no fato delituoso tem o processo penal o seu objeto ou causa
material, imperioso se torna que os atos, que o constituem, venham
devidamente especificados, com a indicao bem clara do que se atribui ao
acusado. A denncia tem de trazer, de maneira certa e determinada, a
indicao da conduta delituosa, para que em torno dessa imputao possa o
juiz fazer a aplicao da lei penal, atravs do exerccio de seus podres
jurisdicionais 13 (destacou-se)
Na doutrina alem, G UNTHER THER leciona:

A submisso do homem a um processo judicial indefinido e sua degradao
como objeto do processo estatal atenta contra o princpio da proteo judicial
efetiva (rechtliches Gehor) e fere o princpio da dignidade humana (Eine
Auslieferung ds Menschen na ein staatliches Verfahren und eine Degradierung
zum Objekt dieses Verfahrens ware die Verweigerung des rechtlichen
Gehors)14 (destacou-se)
Vlido destacar o substancioso voto do Eminente Ministro CELSO

DE MELLO,
relator do HC 99.459, ao considerar:

que o sistema jurdico vigente no Brasil impe ao Ministrio Pblico, quando
este deduzir determinada imputao penal contra algum, a obrigao de
expor, de maneira individualizada, a participao das pessoas acusadas da
suposta prtica de infrao penal, a fim de que o Poder Judicirio, ao resolver
a controvrsia penal, possa, em obsquio aos postulados essenciais do direito
penal da culpa e do princpio constitucional do due process of law e sem
transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecuo estatal,
apreciar a conduta individual do ru, a ser analisada, em sua expresso
concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primrio de
incriminao.Cumpre ter presente, desse modo, que se impe ao Estado, no
plano da persecuo penal, o dever de definir, com preciso, a participao
individual dos autores de quaisquer delitos." (destacou-se)
13
JOS FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. Volume II. Companhia Editora
Forense. So Paulo Rio de Janeiro. 1961. Pgina 153).
14
MAUNZ-DRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, Mnchen, Verlag C.H. Beck, 1990, 1 I 18.
33
DOCS - 159532v1

Em progressiva sintonia, no deve prosperar a suposio ou

entendimento de que o oferecimento de defesa, como resposta acusao, convalidaria
a inpcia da pea acusatria. Sob tal aspecto a mcula no convalesce jamais.
O Peticionrio, considerando ser esta a alternativa nica que se

lhe oferece , elabora a resposta acusao da melhor forma que logra conseguir, mas
no no largo espectro que preconiza a Lei Maior. Todavia, o exerccio da defesa
indevidamente restrito no significa uma admisso de validade da exordial
acusatria, tampouco cura as transgresses ao artigo 41 do Cdigo de Processo Penal.
Pelo exposto, h de se ter como flagrante a inpcia da denncia,

por no conter ela a exposio de todas as circunstncias fticas, de modo a propiciar o
exerccio do contraditrio, da ampla defesa, como exige o devido processo legal.
De rigor, pois, a rejeio da denncia, luz do disposto no artigo

395, II, do Cdigo de Processo Penal.
III. (B)
DA AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AO
Em respeito ao princpio da eventualidade, caso no se entenda
inepta a denncia oferecida pelo Parquet, deve ela ser rejeitada pela manifesta ausncia
de justa causa que justifique sua admisso e consequente instaurao da instncia penal,
pelas razes a seguir expostas.
B.1 Da ausncia de indcios razoveis de autoria e materialidade delitiva
Conforme minuciosamente trazido na contextualizao ftica, a
denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal no vem lastreada por qualquer
elemento comprobatrio das inculpaes assestadas contra o Peticionrio.
34
DOCS - 159532v1

Em sntese, o Parquet aduz que o Peticionrio estaria

preocupado com o teor da possvel delao de NESTOR CERVER, uma vez que tal
acordo poderia implicar a ele prprio, bem como ao pecuarista JOS CARLOS DA
COSTA BUMLAI.
Todas as denunciaes so lastreadas em cpias da agenda e da

pauta do ex-senador, encontros deste com o Peticionrio e inconsistentes menes de
dilogos entre este e o pecuarista JOS CARLOS BUMLAI sem a comprovao do
alegado teor das conversas telefnicas.
Do mencionar eventuais dilogos, decorre a obrigatoriedade de

apresentar seu teor que, segundo o Parquet, estaria a envolver o embarao da
investigao criminal. O teor de tais dilogos indispensvel para provar se neles houve
qualquer ilicitude, no cabendo ao imputado o nus de provar a falsidade de tais
acusaes.
Tais provas indicirias so obviamente insuficientes.
Vejamos novamente:
35
DOCS - 159532v1

As afirmaes acima se consubstanciam em graves imputaes ao

Peticionrio, porquanto lhe atribuem o papel de mandante de uma tentativa de
travamento/atrapalho de investigao ou persecuo penal.
O aporte indicirio no menos vago.
Veja-se:
36
DOCS - 159532v1

O desespero em trazer qualquer elemento no importando

quo irrelevante e impreciso seja para utiliz-lo como prova chega a tal ponto que
at supostos manuscritos do assessor de DELCDIO DO AMARAL foram coligidos e
acostados aos termos da delao firmada:
37
DOCS - 159532v1

Indaga-se: o que efetivamente tal quirgrafo comprova?
Nada!
Referido papelucho, no mximo, veicula dados relativos s

agendas e indicaes de encontros, reunies e viagens de um poltico, Senador da
Repblica. Conforme j esclareceu o Peticionrio, no houve qualquer tratativa no
sentido de embaraar/impedir investigao criminal e no h elemento frisa-se que
venha a comprovar que o teor de tais conversas seria o relatado pelo ex-Senador
DELCDIO. Criao mental.
O relato de DELCDIO simplesmente mentiroso!
Outro exemplo da fragilidade do incipiente arcabouo acusatrio

identificado no seguinte excerto:
Ora, como se pode considerar um tal elemento para fundamentar

uma denncia? O mero fato de o Peticionrio conversar com JOS CARLOS
BUMLAI de quem amigo em duas oportunidades comprova algo?
38
DOCS - 159532v1

evidente que no.
Repita-se: sequer mencionado o contedo tratado na conversa

telefnica.
Em
relao
aos
aludidos
encontros,
admitidos
pelo
Peticionrio em sede de depoimento prestado Procuradoria-Geral da Repblica,

de se dizer que estes so perfeitamente normais, vistas as posies ocupadas por
ambas as partes, uma em exerccio de seu mandato como Senador da Repblica e
lder do Governo e outro como ex-Presidente e pessoa atuante em prol do
desenvolvimento poltico, social e econmico do pas.
Encontros com o Peticionrio no eram exclusividade do exsenador DELCDIO DO AMARAL, tendo estes ocorridos com incontveis outros
polticos, em que o tema era, invariavelmente, a conjuntura poltica do pas.
Com estranha omisso das palavras do Peticionrio, contidas em

depoimento prestado ao Ministrio Pblico Federal no dia 07.04.2016, a pea acusatria
afirma que o ex-Presidente se encontrou com o delator DELCDIO DO AMARAL,
tendo discutido com ele aspectos da Operao Lava Jato, sem expor, no entanto,
que, em seu depoimento, o Peticionrio traz com mincias o assunto tratado:
Que mentira de DELCDIO DO AMARAL o trecho de depoimento em sede

de colaborao em que este afirma ter conversado com o declarante sobre o
acordo de colaborao de NESTOR CERVER; que discutiu aspectos da
Operao Lava Jato com DELCDIO porque este tinha preocupao com as
pessoas que estavam presas, at por ter sido da Petrobrs e do setor energtico
e eltrico; que DELCDIO manifestava preocupao com o que estava
acontecendo possivelmente porque conhecesse o setor muito mais que o
declarante (...)que DELCDIO dizia estar preocupado com as pessoas que
estavam presas por ser amigo delas, como o Cerver e outras; que o
declarante no era amigo dessas pessoas; que no tem outras recordaes das
conversas com DELCDIO sobre a Operao Lava Jato. (destacou-se)
39
DOCS - 159532v1

No se pode olvidar que a inicial menciona vagamente os

encontros e se omite em relao ao verdadeiro teor das conversas explicitado, como
visto, pelo Peticionrio no aludido depoimento.
Conclui-se ento que no h na denncia e em seu respectivo
suporte ftico a presena sequer mnima de indcios de autoria e materialidade
delitiva em relao ao Peticionrio.
O Colendo Superior Tribunal de Justia, em caso semelhante,

analisou a justa causa e sua vital existncia para o prosseguimento da persecuo penal:
A ausncia de lastro probatrio mnimo em relao ao co-ru, ex- governador infirma
a justa causa para a persecuo penal, mxime quando a nica prova produzida
resultante de delao premiada de suposto opositor poltico, revelando a prova dos
autos a ausncia dos mais elementares resqucios de provas da cincia por parte do
mesmo, do ilcito perpetrado." (STJ Corte Especial, Rel. Min. LUIZ FUX , Apn 514/PR,
julgamento 16.06.2010).
Similar o entendimento de nossa Corte Suprema, ao determinar

o trancamento de ao penal com condenao lastreada exclusivamente no contedo de
uma delao premiada. Vejamos:
Ementa: Habeas Corpus. Interrogatrios dos co-rus, nos quais o paciente
teria sido delatado. Atos realizados sem presena do defensor do paciente.
Aplicao retroativa da lei n. 10.792/03: impossibilidade. Vcios no
reconhecidos. Condenao amparada exclusivamente na delao dos co-rus:
Impossibilidade. Ordem concedida. (STF, HC 94.034, 1 Turma, Relatora Min
CARMEN LCIA) (destacou-se)
--------------------------------------------------------------------------------------COMPETNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. Na

dico da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relao
qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e
qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou no,
qualificao de superior. PROVA - DELAO - VALIDADE. Mostra-se
fundamentado o provimento judicial quando h referncia a depoimentos que
respaldam delao de co-rus. Se de um lado a delao, de forma isolada, no
respalda condenao, de outro serve ao convencimento quando consentnea
40
DOCS - 159532v1

com as demais provas coligidas. (STF - HC: 75226/MS, Relator: Ministro

Marco Aurlio).
---------------------------------------------------------------------------------------------Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, AMBOS
DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA (3.650 g DE COCANA). CIRCUNSTNCIA UTILIZADA PARA
MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIO DE PENA PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MXIMO PREVISTO.
EXISTNCIA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO
PLENO DO STF. PEDIDO DE APLICAO DO BENEFCIO DA DELAO
PREMIADA (ART. 41 DA LEI 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE REEXAME DE MATRIA PROBATRIA, INVIVEL NA
VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...)4.
A concesso do benefcio da delao premiada exige revolvimento de matria
probatria para fins de identificar o preciso grau de efetividade das
contribuies da paciente para as investigaes do crime, o que incompatvel
com a via estreita do habeas corpus, conforme a remansosa jurisprudncia
desta Corte Suprema. Precedentes (HC 106393, Relator (a): Min. CRMEN
LCIA, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011; RHC 98731, Relator (a):
Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010; HC 72979,
Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 23/02/1996;
HC 93369, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
15/09/2009). 5. No caso sub examine, a Corte Regional vedou a aplicao da
delao premiada, pois, no se pode falar que houve colaborao efetiva. O
acusado se limitou a formular declaraes vagas, indicando apenas os
prenomes dos supostos aliciadores, sendo provvel que as informaes de que
dispe provavelmente no correspondem verdade, ( ) os dados fornecidos
no trouxeram qualquer proveito concreto efetiva localizao dos
integrantes da organizao criminosa que financiou a prtica do delito. 6.
Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juzo sentenciante ou, se
for o caso, ao Juzo da execuo penal, que proceda nova dosimetria,
analisando as circunstncias da natureza e da quantidade da droga apenas em
uma das fases do clculo da pena. (STF - HC: 119976 SP, Relator: Min. LUIZ
FUX, Data de Julgamento: 25/02/2014, Primeira Turma)
-----------------------------------------------------------------------------------------------EMENTA Questo de ordem no inqurito. Processual Penal. Crimes
relacionados ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Indcios de
participao de Senadora da Repblica em ilcito penal. Remessa dos autos ao
Supremo Tribunal Federal. Desmembramento do feito em relao a
investigados no detentores de prerrogativa de foro. Possibilidade. Inexistncia
de prejuzo para a causa. Precedentes. Preveno de Ministro da Corte que
supervisiona as investigaes de crimes relacionados Petrobras. Inexistncia.
Ausncia de conexo entre os fatos reconhecida pela Presidncia da Corte.
Imbricao da matria com o desmembramento do feito e seus consectrios.
Necessidade de seu exame para a determinao do juzo de primeiro grau
competente para processar e julgar o feito desmembrado. Crimes de
organizao criminosa, lavagem de dinheiro, falsidade ideolgica e corrupo
passiva. Colaborao premiada. Delao de crimes no conexos com a
41
DOCS - 159532v1

investigao primria. Equiparao ao encontro fortuito de prova. Aplicao

das regras de determinao, de modificao e de concentrao da
competncia. Inexistncia de preveno, pelas mesmas razes, tanto de
Ministro da Corte quanto de juzo de origem. Crimes que, em sua maioria, se
consumaram em So Paulo. Circunstncia que justifica a sua atrao para a
Seo Judiciria daquele estado. Ressalva quanto posterior apurao de
outras infraes conexas que, por fora das regras do art. 78 do Cdigo de
Processo Penal, justifiquem concluso diversa quanto ao foro competente.
Remessa do feito desmembrado Seo Judiciria de So Paulo para livre
distribuio, independentemente da publicao do acrdo. Intangibilidade dos
atos praticados na origem, tendo em vista a aplicao da teoria do juzo
aparente. Precedente. (...)3. A colaborao premiada, como meio de obteno
de prova, no constitui critrio de determinao, de modificao ou de
concentrao de competncia. 4. A competncia para processar e julgar os
crimes delatados pelo colaborador que no sejam conexos com os fatos objeto
da investigao matriz depender do local em que consumados, de sua
natureza e da condio das pessoas incriminadas (prerrogativa de foro). 5. Os
elementos de informao trazidos pelo colaborador a respeito de crimes que
no sejam conexos ao objeto da investigao primria devem receber o
mesmo tratamento conferido descoberta fortuita ou ao encontro fortuito de
provas em outros meios de obteno de prova, como a busca e apreenso e a
interceptao telefnica.
(Inq 4130 QO, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
23/09/2015)
Como se v, a denncia ofertada em relao ao Peticionrio est,

de fato, alicerada apenas e to somente na delao premiada de DELCDIO DO
AMARAL, que no meio de prova segundo pacfica jurisprudncia, inclusive do
Excelso Supremo Tribunal Federal.
No prprio despacho que homologou o acordo de delao

premiada, o Eminente Ministro Teori Zavascki reiterou tal entendimento. Confira-se:
(...)
5. No demais recordar que o contedo dos depoimentos colhidos em
colaborao premiada no por si s meio de prova, at porque descabe
condenao lastreada exclusivamente na delao de corre (HC 94034,
Relator(a): Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 10/06/2008, DJe
de 5/9/2008). A Lei 12.580/2013 tambm expressa nesse sentido (art. 4, 16):
Nenhuma sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas
declaraes de agente colaborador. (Pet. 5952, pg. 255 destacou-se).
42
DOCS - 159532v1

Em estudo acerca da colaborao processual no direito italiano,

EDUARDO ARAJO DA SILVA15 ponderou:
Admitir que o imputado colaborador possa receber o benefcio legal sem que
seja, previamente, verificada a verossimilhana de suas declaraes,
significaria estimular o surgimento daqueles indivduos que os italianos
denominaram de professioniti del pentitismo (profissionais do
arrependimento), ou seja, de pessoas que comercializam meias-verdades em
troca de vantagens indevidas.
A hiptese acima aventada facilmente identificada no caso em

debate: foi concedido o benefcio ao ex-Senador DELCDIO DO AMARAL sem que ao
menos fosse verificada a veracidade de suas informaes, servindo sua palavra como
elemento nico para lastrear o oferecimento e o posterior recebimento da exordial
acusatria.
Ainda sobre o direito italiano, oportuno apontar que at o Cdigo

de Processo Penal de 1988, havia muita oscilao doutrinria e jurisprudencial acerca da
valorao das declaraes prestadas pelo colaborador, que ora eram usadas como meio
de prova (plena ou indiciria) ora como simples notitia criminis, causando uma enorme
insegurana social e jurdica ao pas.
Nesse sentido ensinou MICHELE BONETTI, concluindo que a

chiamata teria natureza jurdica de simples notitia criminis, dada a sua coincidncia
de contedo com uma denncia qualquer.16
Em similar posio est GIUSEPPE DI CHIARA17, afirmando:
As declaraes incriminadoras do co-imputado no podem ser consideradas

nem meio de prova, nem indcio: so unicamente uma notitia criminis,
utilizvel na fase pr-processual, e constituem uma indicao preciosa para
ulteriores atividades dos rgos de investigao
15
EDUARDO ARAJO DA SILVA, Crime Organizado: Procedimento Probatrio, cit., p. 83.

MICHELE BONETTI, La Chiamatia di correo: Rassegna Critica, cit., p. 63-65.
17
GIUSEPPE DI CHIARA, Chiamata di correo, garantismo colletivo e diritto de difesa, cit., p. 253-254.
16
43
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Assim sendo, estabeleceu-se em 1988, por meio do artigo 192,

1 e 3, que as declaraes prestadas pelo colaborador deveriam ser valoradas de
forma conjunta com outros elementos de prova que confirmassem a atendibilidade e
as declaraes incriminadoras do imputado, consideradas isoladamente, no sero
suficientes para a condenao.
Mostrou-se necessria a implementao de uma previso legal

especfica acerca do valor da colaborao para evitar o possvel nus da ao penal e
posterior condenao com base exclusivamente nas palavras do delator.
A hiptese supracitada exatamente a que ocorre no caso em

exame: no h elementos probatrios que venham a corroborar a imputao feita por
DELCDIO DO AMARAL, a no ser que o conceito de prova tenha mudado e agora
se passa a admitir transcries, cpias de agenda ou menes de conversas
gravadas (no trazidas aos autos) como elemento probatrio.
No direito portugus, tal posio tambm adotada. TERESA

18
PIZARRO leciona:
No conjunto de normas jurdico-processuais em sede de prova quanto ao
depoimento de arguidos em processo-crime, o valor probatrio do depoimento
de um co-arguido no que aos restantes diz respeito legtimo objeto de assaz
diminuda credibilidade.
Em similar entendimento, o processualista italiano PAOLO

TONINI afirma que dever ser verificada a credibilidade do colaborador, verificando
se as declaraes so precisas, coerentes, constantes, espontneas. Deve-se valorar,
outrossim, a gnese remota e prxima da deciso de confessar19.
O mesmo autor ainda doutrina:

18
TERESA PIZARRO, O Valor Probatrio do depoimento do co-arguido no processo penal portugus,

Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, v. 19, n. 74, p. 47, abr/jun 1998.
19
PAOLO TONINI, La Prova Penale, cit., p.153.
44
DOCS - 159532v1

Cada declarao fracionvel, e por isso deve ser realizado o confronto de

cada um dos fatos afirmados e de cada um dos sujeitos indicados como
responsveis. Alguns julgados afirmam que necessria uma confirmao de
atendibilidade para cada uma das declaraes acusatrias do declarante e
para cada um dos imputados vale dizer, um confronto individualizado (...)
O legislador impe que seja feito um confronto particularmente cuidadoso das
declaraes prestadas pelo co-imputado e pelo imputado por um delito conexo.
Por confronto (riscontri) se entende comumente o controle de atendibilidade
de todas as declaraes prestadas no curso do procedimento criminal, as quais
devem ser submetidas a um confronto que o autor define como de tipo
originrio. Trata-se de verificar se os fatos afirmados pelo imputado
declarante encontram confirmao nos demais elementos obtidos, o que faz
parte da obrigao geral que tem o magistrado de motivar suas decises20.
Nos Estados Unidos, a imputao a terceiros sempre foi vista com

muita ressalva, razo pela qual se fez necessria a cross examination e a garantia da
corroboration, que versava da imprescindibilidade de cruzar as declaraes do
colaborador com os demais elementos de prova e que suas acusaes so submetidas ao
contraditrio durante os debates orais.
O right of confrontation, ou seja, o direito que o imputado tem

de se confrontar com seu acusador, com a finalidade de comprovar a regularidade do
testemunho veda a admissibilidade em juzo, como meio de prova, do testemunho direto
do accomplice, o que impedia que as declaraes fora do contraditrio fossem valoradas
pelos jurados como provas para condenao.
Na doutrina espanhola a necessidade da existncia de outros

elementos probatrios que possam respaldar as imputaes do colaborador tambm
exigida. Oportuno trazer a lume, a ttulo de ilustrao, os seguintes julgados da Suprema
Corte Espanhola:
Las declaraciones incriminatorias de los coimputados, cuya valoracion es

legtima desde la perspectiva constitucional, dado su carcter testimonial,
20
PAOLO TONINI, La Prova Penale, cit., p. 147-148 e 154.
45
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carecen de consistncia plena como prueba de cargo cuando, sendo nicas, no

resultam minimamente corroboradas por outras pruebas. 21
-----------------------------------------------------------------------------------------------(...) Antes de esse mnimo (de corroboracin) no puede hablarse de la base
probatria suficiente o de inferncia suficientemente slida o consistente desde
la perspectiva constitucional que demarca la presuncin de inocncia22
Portanto, luz da doutrina nacional e estrangeira, no momento em

que o juiz decide se recebe ou rejeita a denncia, deve haver clara proporcionalidade
entre os elementos trazidos, justificando a interveno do Direito Penal de um lado
e, de outro, o custo do Processo Penal ao indivduo.
Ao analisar tal temtica, AURY LOPES J R., considera que

A justa causa identifica-se com a existncia de uma causa jurdica e ftica que
legitime e justifique a acusao (e a prpria interveno penal). (...)A acusao
no pode ser leviana e despida de um suporte probatrio suficiente para, luz
do princpio da proporcionalidade, justificar o imenso constrangimento que
representa a assuno de condio de ru.23 (destacou-se)
Distinto no o entendimento de N UCCI, cuja doutrina aduz:

se inexistir motivo fundamentado pra o processo seguir seu curso, pois, na
esfera criminal, sempre um constrangimento grave ser acusado
formalmente da prtica deu uma infrao penal, deve o juiz rejeitar a
denncia ou queixa. 24 (destacou-se)
Veja-se, ainda, G USTAVO BADAR, em equivalente posio:

a noo de justa causa evoluiu, ento, de um conceito abstrato para uma ideia
concreta, exigindo a existncia de elementos de convico que demonstrem a
viabilidade da ao penal(...) A ausncia desse lastro probatrio ou da
probable cause autoriza a rejeio da denncia e, em caso de seu
recebimento, faltar justa causa para a ao penal.25
21
STC 147/2004.
STC 115/1998.
23
AURY LOPES JR., Direito Processual Penal, 12 edio, 2015, p.195
24
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Manual do Processo Penal e Execuo Penal, 12 edio, 2015, p. 146.
25
GUSTAVO BADAR. Processo penal. 3. ed., rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
pg. 163
22
46
DOCS - 159532v1

Tais conceitos se imbricam necessria proteo contra o

abuso do direito de acusar, protegendo os cidados de aflies ilegais, em fiel
seguimento aos direitos consagrados em nossa Carta Magna.
Em deciso emanada no seio do Supremo Tribunal Federal, o

decano CELSO
DE
MELLO sabiamente pregou que a liquidez (ou incontestabilidade)
dos fatos constitui requisito indispensvel ao exame da ocorrncia, ou no, de justa

causa para efeito de legtima instaurao da persecutio criminis.26
Em outra deciso exarada por nossa Suprema Corte, o Eminente

Ministro leciona sobre a relao entre o abuso do poder de acusar e a falta de justa
causa:
HABEAS CORPUS - ALEGAO DE AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A
PERSECUO PENAL - INOCORRNCIA - PRETENDIDA APLICAO DO
SURSIS PROCESSUAL AO PROCESSO PENAL MILITAR - FATO ANTERIOR
EDIO DA LEI N 9.839/99 - POSSIBILIDADE - PEDIDO DEFERIDO,
EM PARTE. O ABUSO DO PODER DE ACUSAR E A POSSIBILIDADE DE
SEU CONTROLE JURISDICIONAL. - A imputao penal no pode ser a
expresso arbitrria da vontade pessoal do rgo acusador. A vlida
formulao de denncia penal supe a existncia de base emprica idnea,
apoiada em prova lcita, sob pena de o exerccio do poder de acusar consideradas as graves implicaes de ordem tico-jurdica que dele decorrem
- converter-se em instrumento de abuso estatal. Precedentes. A discusso em
torno da ausncia de justa causa para a persecuo penal depende,
essencialmente, quando suscitada em sede de habeas corpus, da
incontestabilidade dos fatos subjacentes acusao criminal. Esse debate, no
mbito processual do remdio herico, no se viabiliza, sempre que se registre
dvida fundada a propsito dos fatos alegados. que a liquidez dos fatos
constitui requisito inafastvel na apreciao da justa causa penal, pois o
remdio processual do "habeas corpus" no admite dilao probatria, no
permite o exame aprofundado de matria ftica e nem comporta a anlise
valorativa de elementos de prova. Precedentes. APLICABILIDADE, AO
PROCESSO PENAL MILITAR, DO INSTITUTO DO SURSIS PROCESSUAL
(LEI N 9.099/95, ART. 89), NOS CRIMES MILITARES PRATICADOS ANTES
DA VIGNCIA DA LEI N 9.839/99 - ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL
BENFICA - IMPOSIO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5, XL). - A Lei n
9.839/99 (lex gravior) - que torna inaplicvel Justia Militar a Lei n
9.099/95 (lex mitior) - no alcana, no que se refere aos institutos de direito
material (como o do sursis processual, p. ex.), os crimes militares praticados
26
HC 86423, HC 80748.
47
DOCS - 159532v1

antes de sua vigncia, ainda que o inqurito policial militar ou o processo

penal militar sejam iniciados posteriormente. Precedentes do STF. (HC
80542/MG, Relator: Celso de Mello, 2 Turma.) (destacou-se)
Outro recente julgamento do Supremo Tribunal Federal

merecedor de destaque:
Ementa: Processo Penal. Ao Penal. Questo de Ordem. Denncia Recebida
na Instncia de Origem. Manifestao do Procurador-Geral da Repblica pelo
Trancamento. Peculato. Indisponibilidade da Ao Penal. Ausncia de Justa
Causa. Habeas Corpus Concedido de Ofcio. 1. Nos termos da orientao
firmada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do INQ 571,
Rel. Min. Seplveda Pertence, a alterao da competncia inicial em face de
posterior diplomao do ru no invalida os atos regularmente praticados,
devendo o feito prosseguir da fase em que se encontre, em homenagem ao
princpio tempus regit actum (Inq 1459, Rel. Min. Ilmar Galvo). 2. O regular
oferecimento e recebimento da denncia perante o juzo natural poca dos
atos desautoriza o pedido de arquivamento formulado nesta fase processual, em
homenagem ao princpio da obrigatoriedade da ao penal. 3. No
demonstrado pela acusao o dolo do acusado na autorizao da despesa e
includo no polo passivo exclusivamente em razo de sua posio hierrquica,
fica evidenciada a ausncia de justa causa para o prosseguimento da ao
penal. 4. Habeas corpus concedido de ofcio. (STF, 1 Turma, AP 905, Relator:
Min. ROBERTO BARROSO, 23/02/2016) (destacou-se)
Ora, na ao penal em questo, fora ofertada denncia lastreada

exclusivamente no fato de o agente ocupar posio de liderana, sem qualquer outra
prova que venha a caracterizar o dolo, elemento subjetivo.
Tal meno se faz pertinente, pois o Peticionrio colocado de

forma indevida em ofcio de liderana na suposta tentativa de frustrar as
investigaes, mediante formao de organizao criminosa.
Os termos da denncia ofertada tornam ainda mais ntido o

descabimento da infundada imputao:
Por fim, ocupando papel central, determinando e dirigindo a atividade
criminosa praticada por DELCDIO DO AMARAL, Andr Santos Esteves,
Edson Siqueira Ribeiro, DIOGO FERREIRA Rodrigues, JOS CARLOS Costa
Marques BUMLAI e MAURCIO de Barros BUMLAI, nos moldes do art. 29 do
Cdigo Penal, LUIZ INCIO LULA DA SILVA impediu e/ou embaraou
48
DOCS - 159532v1

investigao criminal que envolve organizao criminosa, incidindo no crime

capitulado no art 2, 1 da Lei n 12.850/13 c/c art.62, I, do Cdigo Penal.
(destacou-se)
A tentativa de se plotar o Peticionrio em chefia de Organizao

Criminosa procura se justificar em uma putativa influncia poltica que o exPresidente poderia supostamente exercer sobre os demais.
Todavia, no h nos autos mnima prova ou qualquer outro
elemento indicirio que possa roborar o teor da declarao (delao) premiada no
sentido da atuao do Peticionrio em sentido que tal.
E mesmo que a imaginria liderana do Peticionrio para esse

reprovvel fim efetivamente existisse, o que se evoca por mera condescendncia
retrica, no se pode conceber a instaurao de uma grave e infamante ao penal com
lastro to s na presuno gratuita de que concorreram no caso cincia, anuncia e
dolo, essenciais configurao terica do arqutipo penal apontado.
Situao que tal materializaria inqualificvel afronta ao

princpio proibitivo da responsabilidade penal objetiva, expressamente consagrado no
nosso Direito Repressivo.
A esse respeito, impecvel a lio de N ILO BATISTA:

"No cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada to-s de
uma associao causal entre a conduta e um resultado de leso ou perigo para
um bem jurdico. indispensvel a culpabilidade. No nvel no processo penal,
a exigncia de provas quanto a esse aspecto conduz ao aforismo 'a
culpabilidade no se presume', (...)"27. (destacou-se)
Relevante apontar ainda, trechos do voto proferido pelo eminente

Ministro LUIZ ROBERTO BARROSO NO STF:
27
NILO BATISTA. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 104.
49
DOCS - 159532v1

Permitir que o acusado seja submetido a processo exclusivamente pela

posio hierrquica superior que ocupava, viola as regras quanto autoria e
participao que regem o direito penal brasileiro. Deve haver indcios de que
o acusado atuou com dolo, o que no se verifica no caso dos autos. Ademais, o
mero dever de saber no suficiente para uma condenao em razo de
ensejar uma responsabilizao objetiva. No cabe presuno in Malan
partem, ante o princpio da no culpabilidade (art 5, LVII da Constituio
Federal) (...) No se pode desconsiderar que submisso do indivduo ao
processo penal , per si, extremamente gravosa. Nesse sentido, a pea
acusatria deve delinear elementos mnimos que indiquem a configurao de
fato tpico, antijurdico e culpvel. (AP 905 QO, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/02/2016). (destacou-se)
O entendimento do Ministro LUIZ FUX , responsvel pelo votovista vencedor, que determinou o trancamento de persecuo penal tambm merece ser
destacado:
Tenho afirmado que um processo criminal em andamento representa uma
espada de Dmocles sobre a cabea do ru. A submisso a um processo
injusto viola direitos fundamentais e determina imediata soluo jurisdicional
para fazer cessar o constrangimento ilegal que se afigure existente.
(destacou-se)
Curiosamente, na lide penal acima referida o Ministrio Pblico

Federal pediu o arquivamento da ao penal, por entender que a evidente ausncia de
dolo do acusado afasta a justa causa da ao penal.
Indaga-se, com a devida vnia, qual a razo de radical

mudana do entendimento ministerial? L no, mas c o rgo Ministerial admite
ser legtimo o oferecimento de denncia mesmo sem o mnimo de indcios delitivos,
com imputaes genricas baseadas exclusivamente em um acordo de colaborao
premiada, cujo contedo no foi crivado pelo contraditrio e no restou provado
em momento algum? Seria em razo da especial condio do aqui Imputado? No se
acredita!
O exame da falta de justa causa para a deflagrao da ao penal

se impe para evitar que denncias infundadas e sem qualquer lastro emprico como a
ora focada possam prosperar e causar injusto constrangimento e estigmatizao social
50
DOCS - 159532v1

do indivduo, em violao ao seu status dignitatis.
Nessa reflexo, vlido trazer novamente a doutrina de G USTAVO

BADAR:
No h justa causa para a ao penal se no se tem certeza da ocorrncia de
um crime. Sem a certeza do crime, a ao penal seria injusta e desnecessria
(...). Nem poderia ser diferente: se no se tem certeza nem mesmo de que
existiu o crime, como imputar a algum a prtica de algo que fruto da mera
imaginao ou fantasia? 28 (destacou-se)
Ora, conforme demonstrado, saciedade, no prtico desta

modesta pea defensria, a exordial acusatria no contm indcios mnimos da
existncia material do delito imputado e de sua autoria por parte do Peticionrio.
Conseguintemente, mostra-se de rigor a rejeio da denncia, por

no haver um mnimo de provas indicirias suficientes para gerar sequer em tese a
certeza da materialidade da infrao e indcios concretos de autoria. o que se
depreende do preceito contido no artigo 395, III, do Cdigo de Processo Penal.
B.2 - Da nulidade da Delao Premiada: Contrariedade aos preceitos legais

disciplinadores
B.2.1 Do vazamento como vcio de origem: nulidade do acordo de delao

premiada
De acordo com a exigncia da Lei 12.850/13, o acordo de

colaborao dever ser sigiloso at o recebimento da denncia:
Artigo 6
2o O acesso aos autos ser restrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao
delegado de polcia, como forma de garantir o xito das investigaes,
28
GUSTAVO BADAR, Processo Penal, 3 edio, 2015. pp. 166-167.
51
DOCS - 159532v1

assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos

elementos de prova que digam respeito ao exerccio do direito de defesa,
devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados os referentes s
diligncias
em
andamento.
o
3 O acordo de colaborao premiada deixa de ser sigiloso assim que
recebida a denncia, observado o disposto no art. 5o. (destacou-se)
Acresce, ainda, que o indevido vazamento contraria os prprios

termos pactuados no acordo, conforme se verifica das seguintes clusulas:
52
DOCS - 159532v1

53
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Ora, em total violao e completa infringncia s expressas

vedaes de publicidade acima especificadas, a Revista ISTO veiculou
nacionalmente - ANTES DA SUA HOMOLOGAO - parte dos termos e declaraes
constantes do acordo de colaborao firmado pelo ex-Senador Delcdio do Amaral, em
edio que, dado esse furo de reportagem, antecipou em dois ou trs dias (a edio
est datada de 03.03.2016):
54
DOCS - 159532v1

Aps tal vazamento, o Procurador Geral da Repblica apresentou

aditamento ao acordo de delao premiada, onde ficara acordado que tanto o rgo
ministerial como o delator concordavam em levantar o sigilo dos termos aps sua
homologao. Confira-se:
Ora, alm desse vazamento contrariar os prprios pressupostos da

lei que rege a colaborao premiada, h de se questionar a posterior homologao do
referido acordo j que o sigilo se apresenta como condio de validade e vem apontado
como necessrio, inclusive para a efetividade das investigaes a que correlato.
Nessa ordem de ideias, como se cogitar da efetiva validade e a

verossimilhana das informaes prestadas considerando que os termos do acordo
foram amplamente disseminados antes mesmo de sua homologao? A mcula
nasceu na sua origem!
Alis, a convalidao e posterior homologao do acordo com o

ex-Senador Delcdio Amaral no s afrontam a letra da lei de regncia, mas tambm
inverte postura recentemente adotada pelo Ministrio Pblico em face de vazamentos
indevidos e criminosos que tais.
55
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De fato, ao se deparar com vazamento de elementos da

colaborao premiada do antigo mandatrio da Construtora OAS, Sr. Lo Pinheiro, que
teria feito meno a Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, a alta cpula do
Ministrio Pblico Federal resolveu imediatamente interromper as tratativas ento em
andamento29 e cancelar o pacto delatrio.
Indaga-se, sempre com a devida vnia: por que foi tido como
vlido e homologado um acordo que fora vazado abrangentemente como no caso de
DELCDIO DO AMARAL e, na contramo, suspenso um suposto acordo (caso OAS
- Lo Pinheiro) vazado de forma bem mais superficial?
Por que dois pesos e duas medidas?
Aps a divulgao da notcia relativa OAS Lo Pinheiro, o

assim se manifestou o Ministro do STF G ILMAR MENDES30:
"Eu acho que a investigao tem que ser em relao logo aos investigadores
porque esses vazamentos tm sido muito comuns. uma prtica bastante
constante e eu acho que um caso tpico de abuso de autoridade e isso
precisa ser examinado com toda cautela"
- No caso do Toffoli, evidente. Ele deu duas decises, uma do fatiamento,
outra do Paulo Bernardo. natural que queiram acertar (o ministro). Houve
manifestaes crticas dos procuradores. Isso j mostra uma atitude deletria.
Autoridade no reage com o fgado, no reage com informaes sua
disposio. Quem faz isso est abusando da autoridade.
- Voc no combate o crime cometendo crime. Isso o lead (no jornalismo, o

primeiro pargrafo da reportagem que rene as principais informaes), se
vocs quiserem. Ningum pode se entusiasmar, se achar o do borogod,
porque vocs do ateno a eles. Cada um vai ter o seu tamanho no final da
29
Disponvel em < http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/08/1805759-procuradoria-diz-quenegociacao-de-delacao-com-leo-pinheiro-esta-rompida.shtml > e < http://g1.globo.com/politica/operacaolava-jato/noticia/2016/08/pgr-suspende-negociacoes-de-delacao-premiada-com-leo-pinheiro.html

>
Acessados em 24.08.2016.
30
Disponvel em <http://blogs.oglobo.globo.com/agora-no-brasil/post/gilmar-acusa-procuradores-da-lavajato-de-vazar-delacao-da-oas.html> e < http://g1.globo.com/politica/operacao-lavajato/noticia/2016/08/gilmar-mendes-critica-vazamento-e-diz-que-mp-se-acha-o-o-do-borogodo.html>
Acessados em 24.08.2016
56
DOCS - 159532v1

histria. Ento, um pouco mais de modstia. Calcem as sandlias da

humildade. O pas muito maior do que essas figuras eventuais e cada qual
assume sua responsabilidade.
Tambm contrria foi a opinio do Ministro MARCO AURLIO :

"O vazamento, eu no consigo imaginar que parta do Ministrio Pblico.
Precisamos apurar, porque algo que conflita com a lei regedora da
colaborao premiada e verificar como houve esse vazamento. Certamente o
vazamento no partiu da revista 'Veja31 (destacou-se).
Interpelado acerca dos fatos, o Procurador Geral da Repblica

32
aduziu :
Posso afirmar, peremptoriamente, que esse fato no foi trazido ao

conhecimento do Ministrio Pblico, esse pretenso anexo jamais ingressou em
qualquer dependncia do Ministrio Pblico. Portanto, de vazamento no se
tratou
Na minha humilde opinio trata-se de um quase estelionato delacional em que
inventa-se um fato, divulga-se o fato para que haja presso ao rgo do
Ministrio Pblico para aceitar desta ou daquela maneira eventual acordo de
colaborao disse Janot. Em razo disso eu no vejo como partirmos do
pressuposto, porque o fato no verdico, de uma presuno de delinquncia
dos agentes pblicos. Simplesmente, porque o fato no existiu, o fato no existe,
esse anexo jamais chegou a qualquer dependncia do Ministrio Pblico
Federal, seja em Curitiba, seja em Braslia. Da eu digo que assemelha-se a um
quase estelionato delacional.
A justificativa dada, com todo respeito, no se mostra fcil de

compreender, pois:
a) Por que se suspender o acordo de colaborao se a informao

divulgada pela Veja no verdica?
b) Ao eximir o Ministrio Pblico Federal de tal vazamento

razovel, por excluso, tributar ao colaborador tal divulgao. Contudo, por qual razo o
31
Disponvel em http://g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/2016/08/ministro-marco-aureliodefende-apuracao-de-vazamento-sobre-toffoli.html Acessado em 24.08.2016.

32
Disponvel em http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/e-um-estelionato-delacional-dizjanot-sobre-suposta-citacao-a-toffoli/ Acessado em 24.08.2016.
57
DOCS - 159532v1

colaborador da justia iria pr em risco o sigilo dos termos, e prejudicar como ocorreu
os benefcios aos quais teria direito? No faz sentido.
Dessa forma, o ilcito vazamento do termo de colaborao

premiada de Delcdio do Amaral constitui vcio de origem que est a impor que tal
pacto e todas as informaes nele contidas sejam anulados, pois que afrontosos
Lei 12.850/13 e s prprias clusulas avenadas no respectivo instrumento entre
o ex- Senador o Ministrio Pblico Federal.
a nica consequncia possvel diante do disposto no art. 157, do

CPP!
No que tange importncia do sigilo no acordo de colaborao

premiada, pertinente apontar julgado do Supremo Tribunal Federal:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE
COOPERAO. DELAO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS
AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE.
PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO. SUSPEITAS
FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC
parcialmente conhecido por ventilar matria no discutida no tribunal ad
quem, sob pena de supresso de instncia. II - Sigilo do acordo de delao
que, por definio legal, no pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as
suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o
acordo, razovel a expedio de certido dando f de seus nomes. IV - Writ
concedido em parte para esse efeito. (STF - HC: 90688 PR, Relator: Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 12/02/2008, Primeira
Turma,).
-----------------------------------------------------------------------------------------------PETIES E MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO
JUNTADA.INQURITO SEQUNCIA INDCIOS.DELAO PREMIADA
SIGILO.INQURITO DESDOBRAMENTO PREJUZO. (...) Reitera, por
intermdio da Petio/STF n 14.144/2014, a necessidade de manuteno do
sigilo do contedo dos acordos de delao premiada que instruem os autos.
Cita precedente da Primeira Turma Habeas Corpus n 90.688/PR, relatado
pelo ministro Ricardo Lewandowski, com acrdo publicado no Dirio da
Justia de 25 de abril de 2008. Pedido semelhante foi formalizado por meio da
Petio/STF n 8.504/2014, subscrita pelas procuradoras de dois
colaboradores (folha 3941 a 3949). Pretendem que o acesso aos termos dos
acordos fique restrito a Vossa Excelncia, Procuradoria Geral da Repblica
58
DOCS - 159532v1

e a elas prprias, na condio de profissionais da advocacia. (...) Salienta no

haver justificativa para o arquivamento do inqurito to somente em relao
queles. Anota ter sido includo em razo do depoimento do colaborador a
indicar que houve pagamento de propina ao requerente. Cita pronunciamento
da Procuradoria da Repblica em So Paulo no sentido de inexistirem indcios
ou contedo probatrio mnimo da prpria participao no esquema de desvio
de verbas e branqueamento de ativos. (...) Defende no poder ser investigado
por condutas atribudas a terceiro, revelado o carter preventivo da ao da
Procuradoria Geral. Alude a precedente do Pleno no qual proclamada a
vedao de instaurar investigao formal com base to somente em
depoimentos de informantes, sem prova emprica idnea Inqurito n 1.978,
relator ministro Celso de Mello, Dirio da Justia de 17 de agosto de 2007. Diz
do uso poltico dos fatos envolvidos. Segundo narra, vem ocorrendo o
vazamento de informaes macias na mdia a respeito das investigaes,
inclusive com cpias de documentos oriundos dos autos que se encontram em
segredo de justia. Ressalta estar sofrendo constrangimentos e prejuzos com
a alegada divulgao e em decorrncia da investigao. (...) Quanto ao sigilo
dos autos referentes delao premiada, h de levar-se em conta o previsto
no 3 do artigo 7 da Lei n 12.850/13. Esses deixaro de ser sigilosos assim
que recebida a denncia, observado, de qualquer forma, o disposto no artigo
5 dessa norma. (...) 3.3. A permanncia das Peties n 5.138 e 5.139 sob
sigilo, observando-se a lei de regncia citada. 4. Baixem os autos Polcia
Federal para as diligncias pretendidas, ou seja, visando a oitiva dos cidados
referidos. 5. Publiquem. Braslia (STF - Inq: 3815 SP, Relator: Min. MARCO
AURLIO, Data de Julgamento: 02/06/2014, Data de Publicao: DJe-110
DIVULG 06/06/2014 PUBLIC 09/06/2014).
-----------------------------------------------------------------------------------------------Ementa: RECLAMAO. AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAO DE
VIOLAO SMULA VINCULANTE 14. INEXISTNCIA. TERMOS DE
COLABORAO PREMIADA QUE NO DIZEM RESPEITO ACUSAO
QUAL RESPONDE O RECLAMANTE. DEPOIMENTOS CUJO CONTEDO
ENCONTRAVA-SE SUBMETIDO AO SIGILO DO ART. 7 DA LEI
12.850/2013. NO EVIDENCIADA A PRTICA DE ATOS VIOLADORES AO
ENUNCIADO SUMULAR VINCULANTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O
enunciado sumular vinculante 14 assegura ao defensor legalmente constitudo
o direito de acesso s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao
procedimento investigatrio, excludas, consequentemente, as informaes e
providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo,
no documentados no prprio inqurito ou processo judicial (HC 93.767,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 01-04-2014). 2.
O contedo dos depoimentos pretendidos pelo reclamante, embora
posteriormente tornado pblico e disposio, encontrava-se, poca do ato
reclamado, submetido a sigilo, nos termos do art. 7 da Lei 12.850/2013,
regime esse que visa, segundo a lei de regncia, a dois objetivos bsicos: (a)
preservar os direitos assegurados ao colaborador, dentre os quais o de ter
nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais preservados (art.
5, II) e o de no ter sua identidade revelada pelos meios de comunicao,
nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por escrito (art.
5, V, da Lei 12.850/2013); e (b) garantir o xito das investigaes (art. 7,
2 e art. 8, 3). 3. Enquanto no instaurado formalmente o inqurito
59
DOCS - 159532v1

propriamente dito acerca dos fatos declarados, o acordo de colaborao e os

correspondentes depoimentos esto sujeitos a estrito regime de sigilo.
Instaurado o inqurito, o acesso aos autos ser restrito ao juiz, ao Ministrio
Pblico e ao delegado de polcia, como forma de garantir o xito das
investigaes, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado,
amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do
direito de defesa, devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados
os referentes s diligncias em andamento (art. 7, 2). Assegurado, como
assegura, o acesso do investigado aos elementos de prova carreados na fase de
inqurito, o regime de sigilo consagrado na Lei 12.850/2013 guarda perfeita
compatibilidade com a Smula Vinculante 14. Agravo regimental a que se nega
provimento.
(Rcl 22009 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado
em 16/02/2016)
No colacionado julgado de sua relatoria, o Ministro RICARDO

LEWANDOWSKI vergastou a publicidade do acordo em causa, considerando que seu
sigilo nsito por fora de lei.
Questiona-se, com o devido cortejo, por qual razo o sigilo, to

fundamental para a eficincia e validade do termo de colaborao, bem como para
a apurao dos fatos nela imputados no foi aqui respeitado? E, se pressuposto
de validade, to temerariamente violado, por que no foi nulificado?
Por qualquer tica que se encare a questo a eiva letal: tendo a

ilegal divulgao se dado por conduta de algum agente da persecuo penal ou, se no,
do prprio colaborador, h um inarredvel vcio no referido pacto de colaborao e sua
anulao deciso obrigatria.
Como j mencionado, a Procuradoria Geral da Repblica

suspendeu as tratativas referentes a outro e idntico acordo de colaborao premiada,
visto que fora ele divulgado em proporo significativamente menor, se equiparada ao
vazamento levado a cabo pela Revista ISTO.
60
DOCS - 159532v1

Posto isso e pelas razes acima esmiuadas, apresenta-se

imperiosa a anulao do termo de colaborao premiada do ex-Senador DELCDIO DO
AMARAL, com seu consequente desentranhamento dos presentes autos.
B.2.2 Ausncia de elementos fundamentais para o acordo: Voluntariedade e

Efetividade
No fosse bastante a ausncia de provas indicirias idneas para
sustentar a pea acusatria, de estar ela apoiada exclusivamente nos termos de
colaborao premiada que, a despeito de ser apenas uma notcia, contm
diversas contradies , d-se, ainda, que referida delao rrita porque ilegal, j que
desfalcada de dois requisitos fundamentais elencados no artigo 4 da Lei 12.850/13,
quais sejam: voluntariedade e efetividade.
Art. 4o O juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial,
reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena privativa de liberdade ou substitu-la
por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigao e com o processo criminal, desde que
dessa colaborao advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa
e das infraes penais por eles praticadas;
II - a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao
criminosa;
III - a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da
organizao criminosa;
IV - a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das infraes
penais praticadas pela organizao criminosa;
V - a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.
RAFAEL MAFEI, docente da Faculdade de Direito da Universidade

de So Paulo, na linha do que j haviam enunciado outros doutrinadores e estudiosos,
chega a comparar a supresso da voluntariedade tortura, vez que se trata de um
constrangimento, mediante ameaa de sofrimento, com o fim de se obter informao,
declarao ou confisso:
61
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"Pela nossa memria da tortura medonha da ditadura militar, parece

primeira vista um exagero oportunista invoc-la agora para discutir as
delaes da Lava a Jato. No . Fugindo dos jogos de palavra, da retrica
forense e do argumento pretensamente definitivo da legalidade, devemos sim
nos perguntar se as prticas de nossa guerra corrupo resistem ao
escrutnio dos mesmos princpios polticos e jurdicos que nos levam a rejeitar
a tortura tout court. o que fazem os acadmicos e profissionais do direito de
todas as democracias que usam medidas extremas para enfrentar seus grandes
dilemas penais."33
Tangendo os latentes malefcios trazidos pelo instituto da

colaborao premiada, G UILHERME DE SOUZA N UCCI doutrina que:
h um estmulo a delaes falsas e um incremento a vinganas pessoais.34
--------------------------------------------------------------------------------------------Embora a lei utilize a expresso colaborao premiada, cuida-se, na verdade,
da delao premiada. O instituto, tal como disposto em lei, no se destina a
qualquer espcie de cooperao de investigado ou acusado, mas quela na
qual se descobrem dados desconhecidos quanto autoria ou materialidade da
infrao penal. Por isso, trata-se de autntica delao, no perfeito sentido de
acusar ou denunciar algum vulgarmente, o dedurismo.35
JEREMY BENTHAM, referncia no chamado direito premial

aduzia que ao se criar uma lei geral que estimule a delao a sociedade mostraria aos
delatores que sempre precisar deles, e sempre lhes conceder recompensas e um meio
certo de redeno36.
Homognea a percepo de CESARE BECCARIA37:
Certos tribunais oferecem a impunidade ao cmplice de um grande delito que

trair os seus colegas. Esse modo de proceder apresenta algumas vantagens,
porm no est livre de perigos, pois a sociedade autoriza, desse modo, a
traio, que repugna os prprios celerados.
E do ocenico EUGENIO RAL ZAFFARONI 38

33
Disponvel em: <http://jota.uol.com.br/delacao-premiada-tortura-e-legalidade> Acesso em: 01.08.2016.

GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Organizao Criminosa, 2 edio, 2015, p.40.
35
Ibidem, p. 37.
36
JEREMY BENTHAM, Thorie des peines ET des recompenses, cit, p.122.
37
CESARE BECCARIA, Dei Delitti e delle pene, Traduo de Torrieri Guimares, 7 edio, 2012, p.44.
38
EUGENIO RAL ZAFFARONI, Crime Organizado, uma categoria frustrada, ano 1, p.45.
34
62
DOCS - 159532v1

A impunidade de agentes encobertos e dos chamados arrependidos

constitui uma sria leso eticidade do Estado, ou seja, ao princpio que
forma parte essencial do Estado de Direito: (...) O Estado est se valendo da
cooperao de um delinquente, comprada ao preo da sua impunidade para
fazer justia, o que o direito penal liberal repugna desde os tempos de
Beccaria.
No direito comparado o uso desmesurado da delao premiada

trouxe consequncias deletrias, pois ensejou o advento de uma srie de delaes falsas,
acarretando imputaes a inocentes, outorga de benefcios despropositados
criminosos, e, obviamente, desperdcio de tempo e recursos das autoridades
encarregadas da investigao.
Roma, na Repblica, conheceu a deformidade do suspeito

instituto da delao pela proliferao de acusadores profissionais que muitas vezes
sacrificavam a vida de imputados somente visando obteno de prmios legais39.
Durante a operao Mos Limpas na Itlia, o caso de maior

repercusso relativo aos falsi pentiti foi o do mafioso Gaspare Mutolo que, em 1992
acusou o juiz anti-mfia Domenico Signorino de conivncia com a atividade criminosa.
Embora tenha sido inocentado das acusaes, o Magistrado no suportou o peso da
suspeita e cometeu suicdio, fato que causou enorme comoo na Itlia e desencadeou
profunda reflexo acerca da utilizao desmedida da colaborao processual.
O entendimento doutrinrio no diverge. JEAN ZIEGLER40,
notrio professor da Universidade de Genebra afirma que
O pentito constitui um perigo pblico. Por qu? Porque qualquer

mafioso em liberdade, inculpado ou condenado pode entrar em
contato a qualquer momento com um magistrado. Contra a promessa de
impunidade e proteo (para ele e sua famlia), ele pode revelar
segredos sobre as estruturas, os delitos, e os dirigentes cuja verificao
39
40
MANUEL V. QUINTANAR DIEZ, La justicia penal y ls denominados arrepentidos, cit, p.26

JEAN ZIEGLER, Os senhores do crime, cit., p. 300.
63
DOCS - 159532v1

ser extremamente longa, difcil e complexa. O arrependimento: que

formidvel arma para abater uma famlia concorrente, liquidar um
inimigo ou resolver dios e vinganas pessoais!.
Destacvel tambm os ensinamentos de RAUL GOLDSTEIN 41,
para quem
Costumam delatar os implicados em uma causa a respeito dos outros, para
implic-los e colocar-se em melhor situao; ou os recolhidos priso para
obter algum privilgio. A delao corresponde a um sentimento de lucro, de
rancor ou vingana e no pode se confundir com a acusao ou denncia (...)
Outra questo merecedora de especial ateno o flagrante

descompasso existente entre o texto da lei que rege a colaborao premiada e a
aplicao do instituto na prtica. Isto porque sugere, obliquamente, incentivo a um
comportamento antitico do investigado, que, caso o observe, ser agraciado com toda
sorte de benefcios no considerados pela legislao ptria, em um sui generis perdo
judicial.
Essa deformidade na aplicao da Lei 12.850/2013 emergiu entre

ns ao longo da denominada Operao Lava Jato, que fez exsurgir, como efeito
colateral indesejado, um verdadeiro balco de negcios delatrios, com especialistas
regiamente remunerados e possibilidade de fruio de parte do resultado econmico do
delito por parte do delator agraciado. Na contraface do fenmeno, o mais precioso bem
do patrimnio jurdico do homem: a liberdade!
Pertinentes, neste passo, a lembrana da lio de AURY LOPES J R

e ALEXANDRE MORAIS DA ROSA (Magistrado do Tribunal de Santa Catarina):
41
RAUL GOLDSTEIN, Diccionario de Derecho penal y criminologia, 2 ed, ver, e atual. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1978, p.197.
64
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Prender para colaborar ou colaborar para no ser preso a tnica do

modelo Moro de processo penal. O acusador fica com a faca, o queijo e todas
as cartas pra negociar. No aceita a negociao, segue-se instruo
processual e deciso condenatria com pena alta: xeque-mate. Depois de
condenado, com a nova interpretao do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que a pena se cumpre imediatamente ao julgamento em segundo
grau, o acusado constrangido a colaborar (...). justamente a que reside a
troca. Os acusadores, em nosso nome, perdoam, do descontos de 80% da
pena, autorizam priso domiciliar sem retorno ao crcere (ainda que sem
qualquer previso legal que autorize) (...)."42(destacou-se)
Em um pas comprometido com os direitos e garantias

fundamentais, tal possibilidade deve ser vista com reservas e mximo critrio, eis que
pode ferir de morte todo o esforo civilizatrio dos sistemas repressivos.
O que causa perplexidade concluir que aquele que negocia o

preo da liberdade humana, rebaixando-a ao nvel de favores e pecnia, quem mais
deveria prez-la e proteg-la: o Estado.
Importante relembrar neste momento que DELCDIO DO

AMARAL esclareceu jornalista Malu Gaspar, da revista Piau_11743, na edio de
junho deste ano, o que passara no ambiente do crcere, pondo nu os mtodos de
convencimento utilizados pelos investigadores em relao pessoa do delator,
realando o verdadeiro terrorismo psicolgico por que passou:
Afora os momentos de visita, Delcdio passava quase todo o tempo sozinho.
No tinha companheiros de cela. Ao acordar, vestia camisa, cala e sapato
social. Eu disse a mim mesmo: Entrei como general, vou sair como general.
Bermuda e chinelo, no usava. Tomava banho de manh, tomava banho
noite. Trabalhava o dia inteiro. Criei um ritual para no enlouquecer.
Estudava o prprio processo ou lia um dos muitos livros que lhe traziam,
fazendo anotaes num caderninho.
Dado o inusitado da situao, no havia regras sobre o que era ou no
permitido fazer. Quando o chefe do planto estava de bom humor, a porta da
saleta era aberta. Do contrrio, Delcdio ficava trancado e, para ir ao
banheiro, precisava bater na porta. Almoos e jantares eram servidos numa
42
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-mar-25/limite-penal-delacao-premiada-faca-queijodinheiro-maos> Acesso em: 01.08.2016

43
Revista Piau_117, 10.06.2016, Malu Gaspar, O DELATOR, pg. 22-23
65
DOCS - 159532v1

quentinha, mas seu assessor de imprensa, Jos Eduardo Marzago, leva

diariamente uma garrafa trmica de caf com leite, alm de bolo ou misto
quente. s vezes o deixavam entrar, s vezes, no. A arbitrariedade dos agentes
federais exasperava o outrora poderoso senador.
No incio da noite de um sbado, acabou a luz do prdio da PF. O gerador
vizinho a Delcdio foi ligado automaticamente, mas estava programado para
iluminar apenas os principais ambientes do prdio, que no incluam o
quartinho-cela. A trepidao da mquina fazia tremes as paredes, a fumaa
entrava pela janelinha lateral. Fechado No escuro, o preso se sentiu mal.
Aquilo encheu o quarto de fumaa, e eu comecei a bater, mas ningum
abriu. Os caras no sei se no ouviram ou se fingiram que no ouviram. Era
um gs de combusto, um calor filho da puta. S trs horas mais tarde
abriram a porta. Foi dificlimo. Lembrou o senador, meses depois, durante
um almoo na casa do irmo. (destacou-se).
A discutvel conduta de agentes da persecuo pressionando o

ex-Senador tambm fora relatada no Livro Lava Jato 44:
Delcdio prestou depoimento a um grupo de procuradores e delegados
naquele dia. A audincia ia bem, com o senador sendo confrontado o tempo
todo com o udio da conversa, mas sempre negando envolvimento no caso, at
que houve um estresse entre ele e os procuradores que tomavam o depoimento.
Delcdio disse que o depoimento no poderia seguir daquele, o que irritou os
procuradores. Isso aqui no uma audincia, um depoimento, senador,
disse rispidamente um deles. O tom subiu e quase comeou uma discusso. O
advogado pediu um tempo e o depoimento foi interrompido. Depois falou que
queria retirar uma parte do que o cliente tinha dito, o que no foi autorizado.
O advogado pediu para conversar com Delcdio separadamente por um
momento.
Enquanto esperavam, um procurador e um delegado ficaram conversando
sobre o caso. Um agente que estava na sala ao lado entreouviu a conversa e
resolveu lhes mostrar uma notcia que tinha acabado de ler na internet: o expresidente Lula, ao saber da priso de Delcdio, tinha chamado o senador de
idiota. A entrada do policial os surpreendeu, mas eles leram a notcia e a
deixaram de lado. Quando Delcdio e o advogado voltaram, o senador
percebeu o papel na mesa. Pegou, leu e deixou transparecer a forte irritao:
- Ele est com medo do BTG comentou.
Os investigadores fizeram uma provocao:
- O que o senhor achou da nota do PT, senador?
No dia da priso, o PT soltara uma nota contra Delcdio. Assinada por Rui
Falco, ela no deixava dvidas de que o partido tinha acabado de abandonar
um de seus principais lderes (...).
44
VLADIMIR NETTO, Lava Jato. O juiz Sergio Moro e os bastidores da operao que abalou o Brasil. Rio
de Janeiro: Primeira Pessoa, 2016.
66
DOCS - 159532v1

Ambas as narrativas do ex-Senador atestam a odiosa presso

fsica e psicolgica que sofreu para que seu acordo de delao premiada pudesse ser
ultimado.
Em total oposio a tal situao est GUILHERME DE SOUZA

NUCCI 45:
O momento do interrogatrio, por si s, um instante de tenso psicolgica

muito grande para o suspeito ou acusado. Perturbado que est, caso as
autoridades que o interroguem aprofundem, atravs de presses variadas, a
sua perturbao emocional, estaro invadindo a seara da tortura psicolgica
(...). Em determinado instante, o interrogando atinge o seu limite de tolerncia
e termina por confessar o que a autoridade que o ouve deseja reduzir a
termo.
A abominvel prtica foi explicitamente sustentada no parecer

que opinou pela denegao do habeas corpus impetrado em favor de um dos rus da
chamada Lava Jato:
Alm de se prestar a preservar as provas, o elemento autorizativo da priso

preventiva, consistente na convenincia da instruo criminal, diante da srie
de atentados contra o pas, tem importante funo de convencer os infratores
a colaborar com o desvendamento dos ilcitos penais, o que poder acontecer
neste caso, a exemplo de outros tantos(...)
A convenincia da instruo criminal mostra-se presente no s na cautela de
impedir que investigados destruam provas, o que bastante provvel no caso
do paciente, que lida com o pagamento a vrios agentes pblicos, mas tambm
na possibilidade de a segregao influenci-lo na vontade de colaborar na
apurao de responsabilidade, o que tem se mostrado bastante frtil nos
ltimos tempos.
Com efeito, a convenincia da instruo processual, requisito previsto no
artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, deve-se acrescer a possibilidade real
de o infrator colaborar com a apurao da infrao penal, como se tem
observado ultimamente, diante dos inmeros casos de atentados contra a
administrao e as finanas do pas.
Nesse propsito, por razes bvias, as medidas cautelares alternativas priso
so inadequadas e imprprias aos fins previstos no artigo 312 do Cdigo de
Processo Penal.46
45
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, O valor da confisso como meio de prova no processo penal, cit.,
p.109.
46
Parecer do Ministrio Pblico Federal no Habeas Corpus n 5029016-71.2014.4.04.0000 impetrado
perante o TRF da 4 Regio.
67
DOCS - 159532v1

Afirmar que a conduta tem se mostrado bastante frtil nos

ltimos tempos implica entender que a segregao cautelar com o propsito de forar o
preso a delatar tem sido adotada e que vrios dos acordos de colaborao premiada
ocorreram sob tais condies. Ora isso constitui afronta aos direitos fundamentais e
ao estado democrtico de direito.
A censurvel percepo foi corretamente verberada pelo douto

Ministro TEORI ZAVASCKI47:
(...) manter a priso preventiva como mecanismo para extrair do preso uma
colaborao premiada, que, segundo a Lei, deve ser voluntria (Lei 12.850/13,
art. 4, caput e 6). Subterfgio dessa natureza, alm de atentatrio aos mais
fundamentais direitos consagrados na Constituio, constituiria medida
medievalesca que cobriria de vergonha qualquer sociedade civilizada
(destacou-se)
Sobre a necessidade de a colaborao premiada ser iniciada de

forma voluntria, o honrado Tribunal de Justia desse Distrito j decidira:
Penal. Processo penal. Estelionato. Provas suficientes para condenao.
Autoria comprovada. Reduo da pena-base. Impossibilidade. Circunstncias
judiciais desfavorveis. Delao premiada. No concesso. Ausncia de
requisitos pela r. Continuidade delitiva. Individualizao da pena
desnecessria. Penas dos dois crimes idnticas. 1. Tem-se como seguro e apto a
gerar condenao um conjunto probatrio em que concorre a confisso da
acusada, inclusive, apontando o co-autor, bem como os depoimentos das
testemunhas e a palavra das vtimas, evidenciando o emprego de meio
enganador e o dolo de obter vantagem ilcita em prejuzo alheio, mediante meio
fraudulento. 2. Se na primeira fase de aplicao da pena, o mm. Juiz avaliou
todas as circunstncias judiciais e no as considerou totalmente favorveis
r, resta justificada a pena-base em patamar pouco acima do mnimo legal. 3.
Havendo a delao das vtimas bem como a eficiente atuao investigativa das
autoridades policiais para indicar a autoria, no h que se falar em
voluntariedade ou colaborao espontnea, requisitos indispensveis para a
concesso da delao premiada, especialmente se no consta nos autos que as
vtimas tenham recuperado os prejuzos causados pela fraude. Ademais, o
benefcio da delao premiada no deve ser aplicado nos casos de baixa e
mdia potencialidade ofensiva, pois o referido beneplcito legal deve ser
reservado para crimes reputados graves pela sociedade, tais como o previsto
na lei 9.034/95 - lei do crime organizado. 4. Por ocasio do clculo da
47
HC 127.186/PR, Supremo Tribunal Federal.
68
DOCS - 159532v1

reprimenda, para efeito da continuidade delitiva, a obrigatoriedade na

individualizao da pena de cada crime deve ser reservada aos casos em que
esta, por circunstncias especficas de cada situao concreta, possam no
resultar idnticas. 5. Recursos conhecidos e improvidos. (TJDF, 2 Turma
Criminal, Acrdo n 331646 do Processo n20030710039273apr) (destacou-se)
A reflexo de SANDEL, notrio professor de Harvard, no poderia

ser mais ajustada situao em comento:
Quando decidimos que determinados bens podem ser comprados e vendidos,
estamos decidindo, pelo menos implicitamente, que podem ser tratados como
mercadorias, como instrumentos de lucro e uso. Mas nem todos os bens podem
ser avaliados dessa maneira. O exemplo mais bvio so os seres humanos.48
Acerca de tal raciocnio, cabido o questionamento de AURY

LOPES JR:E a liberdade do ser humano pode? Onde chegaremos? 49 (destacou-se)
Com relao ao segundo questionamento - Onde chegaremos?
-, tem-se, por oportuno, apontar o modo de aplicao da colaborao premiada e,
posteriormente, da pena determinada em funo desta.
O mesmo autor, ao lado de ALEXANDRE MORAES DA ROSA, critica

a absurda negociao:
A negotiation viola desde logo o pressuposto fundamental da jurisdio, pois
a violncia repressiva da pena no passa mais pelo controle jurisdicional e
tampouco se submete aos limites da legalidade, seno que est nas mos do
Ministrio Pblico e submetida sua discricionariedade. Isso significa uma
inequvoca incurso do Ministrio Pblico em uma rea que deveria ser
dominada pelo tribunal, que erroneamente limita-se a homologar o resultado
do acordo entre o acusado e o promotor. No sem razo, afirma-se que o
promotor
o
juiz
s
portas
do
tribunal.
O pacto no processo penal pode se constituir em um perverso intercmbio,
que transforma a acusao em um instrumento de presso, capaz de gerar
autoacusaes falsas, testemunhos caluniosos por convenincia,
obstrucionismo ou prevaricaes sobre a defesa, desigualdade de tratamento e
insegurana. O furor negociador da acusao pode levar perverso
burocrtica, em que a parte passiva no disposta ao acordo v o processo
penal transformar-se em uma complexa e burocrtica guerra.
48
MICHAEL J. SANDEL, O que o dinheiro no compra, Civilizao Brasileira, 2012. P.15.

Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-07/limite-penal-jogo-delacao-prisao-cautelartrunfo-fora-fair-play> Acesso em: 01.08.2016
49
69
DOCS - 159532v1

Tudo mais difcil para quem no est disposto ao negcio.

O acusador pblico, disposto a constranger e obter o pacto a qualquer preo,
utilizar a acusao formal como um instrumento de presso, solicitando
altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais graves do delito,
ainda
que
sem
o
menor
fundamento.
A tal ponto pode chegar a degenerao do sistema que, de forma clara e
inequvoca, o saber e a razo so substitudos pelo poder atribudo ao
Ministrio Pblico. O processo, ao final, transformado em um luxo reservado
a quem estiver disposto a enfrentar seus custos e riscos, conforme a doutrina de
Ferrajoli.
A superioridade do acusador pblico, acrescida do poder de transigir, faz com
que as presses psicolgicas e as coaes sejam uma prtica normal, para
compelir o acusado a aceitar o acordo e tambm a segurana do mal menor
de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se recusam a
aceitar a delao ou negociao so considerados incmodos e nocivos, e
sobre eles pesaro todo o rigor do direito penal tradicional, onde qualquer
pena acima de 4 anos impede a substituio e, acima de 8 anos, impe o regime
fechado (...).50
No
ordenamento
jurdico
estadunidense,
no
raro
overcharging, que implica coaes usadas por promotores contra possveis delatores
que resistem a prestar informaes sobre co-imputados e so ameaados de sofrerem
imputaes por delitos mais gravosos e, por consequncia, a possibilidade de serem
sancionados mais severamente.
No por outra razo que, para prevenir a celebrao de acordo

obtido sob coaes fsicas ou psicolgicas, o juiz, antes de homolog-lo, dirige-se ao
colaborador para de verificar sua capacidade de compreenso da proposta formulada e
caso constate a ocorrncia de algum vcio ou transgresso aos seus direitos
fundamentais imediatamente decreta a nulidade do pacto.
A validade do acordo de Delcdio do Amaral contraria at mesmo

os termos nele firmados com o Ministrio Pblico Federal;
50
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-24/limite-penal-delacao-premiada-direito-penaltambem-lavado-jato> Acesso em: 23.08.2016.
70
DOCS - 159532v1

Como cogitar da espontnea voluntariedade da delao premiada

diante de tais informaes algumas delas veiculadas em palavras do prprio exSenador DELCDIO DO AMARAL em revista de circulao nacional?
Na contraface das presses e da perspectiva de continuar

recolhido em estabelecimento prisional, caso no firme o acordo de colaborao
premiada, no se podem ignorar as vantagens conseguidas pelos colaboradores no
cenrio atual.
A aferio de benefcios desproporcionais e sem qualquer

previso no ordenamento constitucional/penal, independente da efetiva e concreta
verossimilhana das informaes, torna perigosamente vantajoso firmar o acordo de
delao premiada, mesmo no se dizendo a verdade.
Como exemplo, vem a pelo a sentena condenatria de Dalton dos

Santos Avancini, que representa um exemplo do absurdo peso que a colaborao
premiada adquiriu nos ltimos tempos51:
Um indivduo condenado a 15 anos e 10 meses de recluso, por

diversos delitos, obteve, aps firmar acordo de colaborao premiada com o Ministrio
51
AO PENAL 5083258-29.2014.4.04.7000, 13 VARA FEDERAL DE CURITIBA.
71
DOCS - 159532v1

Pblico Federal, a curiosa para se dizer o mnimo reduo de sua pena privativa de
liberdade para aproximadamente quatro meses. Vlido apontar que, em sede da sentena
ora mencionada, o sentenciado j tinha cumprido tal pena (ficou recolhido no crcere da
Polcia Federal de 14/11/2014 a 30/03/2015).
O magistrado, salvo melhor juzo, aplicou uma substituio de

pena jamais prevista na legislao penal, sem qualquer dispositivo legal que a
fundamente!!!
AURY LOPES JR e ALEXANDRE MORAES DA ROSA aduzem que

Para que possamos compreender, todavia, o efeito da delao premiada no
contexto brasileiro, precisamos abandonar, dentre outras noes, a de
obrigatoriedade da ao penal, do limite mnimo e mximo de pena dos tipos
penais e as regras de fixao do regime prisional. Uma verdadeira revoluo
na nossa maneira de pensar, com os riscos inerentes 52
Atribuiu-se tambm, de forma curiosa, uma verdadeira presuno

da veracidade das informaes prestadas. Veja-se o dispositivo de referida ao penal
no mbito da operao Lava Jato:
Verifica-se, em primeiro lugar, que foi concedido o benefcio sem

qualquer comprovao da veracidade do contedo informado pelo delator.
O indivduo em questo colaborou de forma parcial com a

52
"O delator que calculava e o que a delao premiada no compra." Conjur. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-jul-31/limite-penal-delator-calculava-delacao-premiada-nao-compra>
Acesso em: 01 ago. 2016.
72
DOCS - 159532v1

autoridade ministerial, contudo, recebeu um estranho perdo judicial. Ou seja, sua

colaborao teve alguma relevncia, no entanto lhe fora concedido benefcio de forma
manifestamente desproporcional.
Tais colocaes remetem a um pensamento uniforme: h uma

enorme vantagem em firmar a colaborao premiada, afinal, pode-se conseguir um
grande e opulento benefcio, sem ao menos comprovar de fato todo o contedo
trazido ao conhecimento das autoridades (incluindo graves imputaes a
terceiros).
A desproporcional diminuio de pena em face de delao

premiada j fora considerado como ofensa ao princpio da motivao, previsto no artigo
93, IX, da nossa Carta Maior:
PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LEGITIMIDADE
DO MINISTRIO PBLICO PARA IMPETRAR HABEAS CORPUS.
DELAAO PREMIADA. EFETIVA COLABORAAO DO CORRU NA
APURAAO DA VERDADE REAL. APLICAAO DA MINORANTE NO
PATAMAR
MNIMO.
AUSNCIA
DE
FUNDAMENTAAO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. "A legitimao do Ministrio Pblico para impetrar habeas corpus ,
garantida pelo art. 654, caput, do CPP, somente pode ser exercida de acordo
com a destinao prpria daquele instrumento processual, qual seja, a de
tutelar a liberdade de locomoo ilicitamente coarctada ou ameaada. Vale
dizer: o Ministrio Pblico somente pode impetrar habeas corpus em favor do
ru, nunca para satisfazer os interesses, ainda que legtimos, da acusao" (HC
22.216/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 10/3/03).
2. O sistema geral de delao premiada est previsto na Lei 9.807/99. Apesar
da previso em outras leis, os requisitos gerais estabelecidos na Lei de
Proteo a Testemunha devem ser preenchidos para a concesso do benefcio.
3. A delao premiada, a depender das condicionantes estabelecidas na norma,
assume a natureza jurdica de perdo judicial, implicando a extino da
punibilidade, ou de causa de diminuio de pena.
4. A aplicao da delao premiada, muito controversa na doutrina e na
jurisprudncia, deve ser cuidadosa, tanto pelo perigo da denncia
irresponsvel quanto pelas consequncias dela advinda para o delator e sua
famlia, no que concerne, especialmente, segurana.
5. Competindo ao rgo ministerial formar o convencimento do juiz acerca da
materialidade e autoria delitiva aptas a condenao, ficou consagrado o
princpio do nemo tenetur se detegere. Apesar da ausncia de previso
expressa do princpio da no autoacusao na Declarao Universal dos
Direitos do Homem, em 1948, ficou assegurada a presuno de inocncia e o
73
DOCS - 159532v1

direito absoluto de no ser torturado.

6. O Pacto de So Jos DA COSTA Rica consagrou o princpio da no
autoacusao como direito fundamental no art. 8, 2, g, dispondo que ningum
obrigado a depor contra si mesmo nem a se declarar culpado.
7. A delao premiada, por implicar traio do corru ao comparsa do crime,
no pode servir de instrumento a favor do Estado, que tem o dever de produzir
provas suficientes para o decreto condenatrio.
8. Ao delator deve ser assegurada a incidncia do benefcio quando da sua
efetiva colaborao resulta a apurao da verdade real.
9. Ofende o princpio da motivao, consagrado no art. 93, IX, da CF, a
fixao da minorante da delao premiada em patamar mnimo sem a devida
fundamentao, ainda que reconhecida pelo juzo monocrtico a relevante
colaborao do paciente na instruo probatria e na determinao dos
autores do fato delituoso.
10. Ordem concedida para aplicar a minorante da delao premiada em seu
grau mximo, fixando-se, assim, a pena do paciente em 2 anos e 4 meses de
recluso, competindo, destarte, ao Juzo da Execuo a imediata verificao
acerca da possvel extino da punibilidade pelo cumprimento da pena imposta
na Ao Penal 3.111/04, oriunda da Comarca de Estrela do Sul/MG. (STJ, HC
97.509/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima) (destacou-se)
Em percepo totalmente adversa delao premiada est

GEORGE- HENRI BEAUTHIER53:
O delator deve saber que no ser mais pago, nem recompensado por sua
denncia. Basta de exonerao ou reduo de pena, basta de passe livre.
Somente, caso se revele indispensvel, poder ser concedida proteo ao
delator pelo tempo necessrio, e que sejam proscritos esses jogos esprios de
denncias coletivas. o preo a pagar para que nossos filhos no denunciem
a morte de nosso Estado de Direito.
Sobre a discutvel moralidade da delao, esto JACINTO

NELSON DE MIRANDA COUTINHO e EDWARD ROCHA DE CARVALHO,
afirmam que consideram o instituto da delao premiada uma aberrao, porque54:
No se pode afastar e no se pode mesmo a meia-verdade imposta pelo

delator, ou seja, o srio preo a se deixarem de fora fatos e principalmente
pessoas que no interessam delatar, seja por conta de seu prprio interesse, de
terceiros, mormente seu advogado, o qual ganha infinitas (no fossem ilegais,
imorais e antiticas) capas de proteo para outros clientes envolvidos no caso,
o que s no v quem no quer, por ingenuidade ou cegado pela opo ex ante
53
GEORGES-HENRI BEAUTHIER, La delation: Impunit denonce, Dvlance et societ, Genebra,

v.22, n.4, p. 433, 1998).
54
JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO e EDWARD ROCHA DE CARVALHO, Acordos
de delao premiada e o contedo mnimo tico do Estado, cit. p. 79.
74
DOCS - 159532v1

da hiptese tomada como verdadeira. Violada, sem embargo, fica a isonomia

constitucional e o direito penal se esfumaa como estrutura democrtica.
JULIO FABBRINI MIRABETE leciona55:

A aplicao do perdo judicial, porm, deve ser feita com prudncia e
cuidado para que no se transforme, contra o seu esprito, em instrumento de
impunidade e, portanto, de injustia, no devendo ser concedido o benefcio
de forma indiscriminada. Trata-se de uma faculdade do juiz, que deve ser
considerada de acordo com a prova dos autos, e no um direito do acusado.
Questiona-se: foi esse o intuito da lei? Perdoar tais crimes,

continentes de grave leso a bem jurdico de incontestvel valia, de alta reprovabilidade
repisa-se e simplesmente com eles contemporizar, disfarando-os em um regime de
priso domiciliar, margem da legalidade. E a isonomia da resposta estatal a todos os
autores e copartcipes do delito? Est sendo observada?
Certamente que no!
A utilizao da colaborao premiada atualmente afronta

radicalmente o princpio do devido processo legal, art. 5, LIV, da Constituio Federal.
Acerca do aludido princpio, substanciosa a doutrina de

GILMAR FERREIRA MENDES56
Cumpre enfatizar, neste ponto, que a clusula do devido processo legal
objeto de expressa proclamao pelo art. 5, LIV, da Constituio, e que
traduz um dos fundamentos dogmticos do princpio da proporcionalidade
deve ser entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o
aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual atuao
do poder pblico (procedural due process of Law), mas, sobretudo, em sua
dimenso material (substantive due process of Law), que atua como decisivo
obstculo edio de atos normativos revestidos de contedo arbitrrio ou
irrazovel. A essncia do substantive Due process of Law reside na
necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra
qualquer modalidade de legislao ou de regulamentao que se revele
55
56
GILMAR FERREIRA MENDES, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, 3 edio,

So Paulo, 1998, p. 64-65.
75
DOCS - 159532v1

opressiva ou destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade. (destacouse).
J no que concerne efetividade das informaes trazidas, a

fragilidade da colaborao do ex-senador DELCDIO DO AMARAL j fora afirmada
de forma tcnica e enftica, no servindo, sequer, como meio para obteno de prova.
O Egrgio Superior Tribunal de Justia j se posicionou a respeito
da
colaborao
no
ter
logrado
xito
em
efetivamente
auxiliar
investigao/persecuo, sendo ento descabido conceder ao indivduo alguma benesse

decorrente do acordo. Vejamos.
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBO CIRCUNSTANCIADO EM
CONTINUIDADE DELITIVA. (1) IMPETRAAO SUBSTITUTIVA DE
RECURSO ORDINRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CITAAO
EFETUADA NO MESMO DIA EM QUE SE REALIZA O INTERROGATRIO.
NECESSIDADE DE COMPROVAAO DE PREJUZO. AUSNCIA. (2)
APREENSAO/PERCIA DA ARMA DE FOGO. MAJORANTE NO ROUBO.
DEMONSTRAAO POR OUTROS MEIOS. ILEGALIDADE. AUSNCIA. (3)
DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MAJORAAO DO ROUBO. INCREMENTO
DECORRENTE DE MERA ANLISE ARITMTICA. SMULA 443/STJ.
ILEGALIDADE
RECONHECIDA.
(4)
DELAAO
PREMIADA.
CONTRIBUIAO TIDA POR INSUFICIENTE. NAO IDENTIFICAAO DO
PARADEIRO DO PRODUTO DO CRIME. CONSTRANGIMENTO NAO
APURADO.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus,
em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional, e, em louvor
lgica do sistema recursal. In casu , foi impetrada a ordem paralelamente
interposio de agravo contra a inadmisso de recurso especial, por meio do
qual foi alinhada a mesma insurgncia vertida no mandamus . No possvel
se contornar o atendimento dos rigorosos requisitos de admissibilidade do
recurso especial, atalhando-se pela impetrao do habeas corpus .
2. A compreenso firmada por esta Corte indica que a realizao da citao no
dia do interrogatrio no implica, por si s, a nulidade da ao penal penal,
sendo imperiosa a demonstrao do prejuzo, o que no se verificou na
hiptese.
3. A Terceira Seo desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS,
alinhando-se posio esposada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal,
firmou a compreenso de que prescindvel a apreenso e percia da arma de
fogo para a aplicao da causa de aumento prevista no art. 157, 2., I, do
Cdigo Penal, desde que comprovada a sua utilizao por outros meios de
prova. In casu, foi destacada a existncia de prova oral macia neste sentido.
Ressalva do entendimento da relatora.
4. Conforme vem reiteradamente decidindo este Superior Tribunal, em se
tratando de roubo com a presena de mais de uma causa de aumento, o
76
DOCS - 159532v1

acrscimo requer devida fundamentao, com referncia a circunstncias

concretas que justifiquem um aumento mais expressivo, no sendo suficiente a
simples meno ao nmero de majorantes presentes. Smula n. 443 desta
Corte.
5. O reconhecimento da delao premiada depende da concorrncia dos
requisitos de sua admissibilidade. Na espcie, de forma motivada, o Tribunal
local, a par de reconhecer a contribuio do paciente na indicao de corru,
no apurou colaborao relevante o suficiente, dado que no foi identificado
o paradeiro do produto do crime.
6. Ordem no conhecida, mas expedido habeas corpus de ofcio para reduzir a
majorante do 2. do art. 157 do Cdigo Penal para 1/3. (STJ, 6 Turma, HC
145794 / RJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 04.12.2012.)
(destacou-se)
Outro no o entendimento da Suprema Corte:

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, AMBOS
DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA (3.650 g DE COCANA). CIRCUNSTNCIA UTILIZADA PARA
MAJORAR A PENA-BASE E PARA FIXAR A CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIO DE PENA PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MXIMO PREVISTO.
EXISTNCIA DE BIS IN IDEM. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO
PLENO DO STF. PEDIDO DE APLICAO DO BENEFCIO DA DELAO
PREMIADA (ART. 41 DA LEI 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE REEXAME DE MATRIA PROBATRIA, INVIVEL NA
VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A
natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder de um ru condenado
por trfico de entorpecentes no podem ser utilizadas na primeira e na terceira
fase da dosimetria da pena de forma cumulativa. Precedentes: HC 112.776/MS
e HC 109.193/MG, Pleno, julgamento realizado em 19/12/2013. 2. O
magistrado sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, deve
definir em que momento da dosimetria da pena a circunstncia referente
quantidade e natureza da droga h de ser utilizada, vedada a forma
cumulativa sob pena de ocorrncia de bis in idem. 3. In casu, a) o paciente foi
condenado pena de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de
recluso, em regime inicial fechado, pela prtica do crime previsto no art. 33,
caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, (trfico internacional de
drogas), posto flagrado no Aeroporto Internacional de So Paulo portando
3.650 g (trs mil, seiscentos e cinquenta gramas) de cocana, presos em sua
cintura, em sua pernas e em seu tnis, quando tentava embarcar para Madrid,
Espanha. b) O Tribunal Regional Federal da 3 Regio considerou a
quantidade da droga apreendida em poder do paciente para fixar a pena-base
acima do mnimo legal e utilizou desse mesmo fundamento para aplicar a causa
de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006, na frao de 1/3
(um tero). 4. A concesso do benefcio da delao premiada exige
revolvimento de matria probatria para fins de identificar o preciso grau de
efetividade das contribuies da paciente para as investigaes do crime, o
77
DOCS - 159532v1

que incompatvel com a via estreita do habeas corpus, conforme a remansosa

jurisprudncia desta Corte Suprema. Precedentes (HC 106393, Relator(a):
Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011; RHC 98731,
Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010;
HC 72979, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em
23/02/1996; HC 93369, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 15/09/2009). 5. No caso sub examine, a Corte Regional vedou a
aplicao da delao premiada pois, no se pode falar que houve
colaborao efetiva. O acusado se limitou a formular declaraes vagas,
indicando apenas os prenomes dos supostos aliciadores, sendo provvel que
as informaes de que dispe provavelmente no correspondem verdade,
() os dados fornecidos no trouxeram qualquer proveito concreto efetiva
localizao dos integrantes da organizao criminosa que financiou a prtica
do delito. 6. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juzo
sentenciante ou, se for o caso, ao Juzo da execuo penal, que proceda nova
dosimetria, analisando as circunstncias da natureza e da quantidade da droga
apenas em uma das fases do clculo da pena (STF, 1 Turma, HC 119976/SP,
Relator Ministro Luiz Fux, 25.02.2014.) (destacou-se)
G UILHERME DE SOUZA N UCCI tambm nos leciona nesse sentido:

colaborao efetiva e voluntria com a investigao e com o processo
criminal: a medida da eficincia da cooperao ser verificada pelo
preenchimento dos demais requisitos (...).57(destacou-se)
Como se v, a validade processual da colaborao premiada

depende de duas condies fundamentais: a) deve ser efetiva; b) deve ser voluntria. A
efetividade da colaborao premiada um requisito objetivo mensurado pelos
resultados indicados nos itens I-V, do artigo 4o da Lei; a voluntariedade da
colaborao premiada um requisito subjetivo determinado pela disposio psquica
do delator, como se demonstrar.
A jurisprudncia brasileira em especial, a jurisprudncia

originada pela Operao Lava Jato parece considerar somente o requisito objetivo
da efetividade da colaborao premiada, valorizado ao ponto de produzir rejeio de
delaes ou colaboraes cujos resultados so considerados insuficientes ou
insatisfatrios pelos rgos repressivos. Ao contrrio, o requisito subjetivo da
voluntariedade da colaborao premiada simplesmente desconsiderado, ou
pressuposto como dado, sem maiores indagaes , embora seja o quesito mais
57
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Organizao Criminosa, 2 edio, 2015, p. 42.
78
DOCS - 159532v1

importante porque relacionado autonomia subjetiva da deciso de colaborao que,

de fato, fundamenta a credibilidade das declaraes prestadas.
O conceito de voluntariedade no Direito Penal aparece na

discusso de dois temas centrais da teoria do fato punvel: a) na teoria causal da ao;
b) na teoria da desistncia da tentativa. A anlise do conceito de voluntariedade
nesses temas da teoria do crime pode fornecer critrios de interpretao literais e
sistemticos decisivos para definir o conceito de colaborao voluntria, introduzido
pela Lei 12.850/13.
O modelo causal de ao (de LISZT, BELING e RADBRUCH)

define ao como produo causal de um resultado no mundo exterior por um
comportamento humano voluntrio 58. No modelo causal de ao, a voluntariedade
da ao pressupe ausncia de coao fsica absoluta (vis absoluta), que exclui a
voluntariedade da ao e, portanto, a prpria ao, enquanto a coao fsica relativa (ou
vis compulsiva) vicia a voluntariedade da ao, excluindo a liberdade de agir de outro
modo, sob a forma de coao irresistvel (art. 22, CP)59.
A situao psicossomtica de coao absoluta (ou vis absoluta)

que exclui a ao, ou a situao psquica de coao relativa (ou vis compulsiva) que
exclui a liberdade de ao, no mbito do conceito de voluntariedade da teoria da ao,
constituem referncias semnticas importantes para definir o conceito de colaborao
voluntria como meio de prova de infrao penal que envolva organizao criminosa
(art. 4o da Lei 12.850/2013).
A aplicao desses critrios hermenuticos indica que a

voluntariedade da colaborao premiada excluda pela vis absoluta e danificada pela
vis compulsiva. Logo, a voluntariedade da colaborao premiada de acusados em
58
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: ICPC Cursos e Edies, 2014,
p. 83-84.
59
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 8, III 2, p. 39-42; ROXIN, Strafrecht, 1997, 8, n.
10-16, p. 187-189.
79
DOCS - 159532v1

priso preventiva portanto, em situao de coao liberdade de locomoo pode

ser excluda, se a priso preventiva constituir coao absoluta (vis absoluta) ou pode
ser viciada, se a priso preventiva constituir mera coao relativa (vis compulsiva).
Em ambos os casos, porm, a colaborao premiada no voluntria.
Concluso: a aplicao do critrio de motivos autnomos e de

motivos heternomos para definir o conceito de voluntariedade da colaborao
premiada, produz um resultado hermenutico claro: considerando que todas as
delaes premiadas referidas no aditamento denncia foram obtidas de acusados em
situao de priso preventiva alis, como se sabe, priso preventiva decretada
precisamente para levar os acusados aos acordos de colaborao premiada , ento
so nulos todos os acordos de colaborao premiada, porque fundados em motivos
heternomos (ou seja, fundados na vontade heternoma do juiz) , e no em motivos
autnomos (isto , na vontade dos acusados presos) , configurando completa ausncia
de voluntariedade nas confisses e nas delaes realizadas.
A prova dos nove como diziam os antigos aparece nesta

pergunta: quantos acordos de colaborao premiada teriam sido formalizados, se os
colaboradores no estivessem sob a coao da priso preventiva, decretada ou em
perspectiva? Ou, ainda, da coao moral imposta pela possibilidade de ver a priso de
familiares decretada? Desnecessrio responder!
No bastasse, o aditamento feito pelo Ministrio Pblico que

incluiu o Peticionrio na exordial acusatria traz um contexto integralmente diverso no
que tange participao do ex-senador DELCDIO, que agora colocado como mero
intermedirio do Peticionrio, como se o acordo de colaborao firmado apagasse as
condutas do delator.
Neste contexto, importante esclarecer a posio histrica do

Peticionrio em face dos fatos examinados e, por consequncia, sua perspectiva
processual em face das imputaes da Denncia: a espinha dorsal da tese de defesa
80
DOCS - 159532v1

definida pelo contedo das declaraes do Peticionrio na Procuradoria Geral da

Repblica, em 07/04/2016 (Nota 8), transcritas parcialmente no aditamento Denncia,
nas quais so destacados trs fatos centrais:
a) reconhecimento de amizade com JOS CARLOS BUMLAI;
b) confirmao de reunio com DELCDIO DO AMARAL, em que

discutiram aspectos da Operao Lava Jato;
c) negao de participar ou mesmo de saber de pagamentos feitos a

NESTOR CERVER para comprar seu silncio.
Tais declaraes, realizadas perante a Procuradoria Geral da

Repblica, alm de afirmarem bvios fatos de conhecimento pblico, como (a) amizade
com JOS CARLOS BUMLAI e (b) reunio com DELCDIO DO AMARAL, Senador
do PT e Lder do Governo no Senado Federal, tambm definem as diretrizes bsicas da
tese de defesa na presente ao penal, porque o Peticionrio (c) nega ter participado ou
ter sabido de pagamentos feitos a NESTOR CERVER para comprar o silncio desse
futuro (ou em perspectiva) delator premiado declaraes que correspondem conduta
real do ex-Presidente, no contexto dos fatos examinados nos autos.
Em outras palavras, no se trata apenas de negar a autoria do fato

imputado na denncia que pressupe a existncia real do fato , mas de afirmar a
inexistncia do fato imputado na denncia, como ao que teria sido realizada com a
finalidade especfica de comprar o silncio de NESTOR CERVER, que a imputao
tpica interpreta como impedir e embaraar (ou impedir ou modular) a investigao de
infrao penal relacionada organizao criminosa.
Assim, sendo as delaes invlidas, inexiste justa causa para ao

penal, devendo a presente denncia ser rejeitada, nos termos do artigo 395 do Codex
Processual Penal.
81
DOCS - 159532v1

B.2.3 Da ausncia de mais elementos essenciais validade do

acordo
Importante ressaltar ser da lei que define organizao criminosa

que a colaborao premiada dever considerar, em qualquer caso: "a personalidade do
colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso social do
fato criminoso e a eficcia da colaborao".
Tais critrios, objetivos e subjetivos, foram taxativamente

elencados pela lei, devendo ser considerados no momento de homologao do termo de
colaborao, importando, aqui, aquele pertinente personalidade do colaborador.
Isso porque a base de aceitao de uma colaborao ou

deveria ser a sua confiabilidade, j que seu teor pode ensejar uma denncia.
Dispensvel discorrer novamente sobre as agruras de se ter contra si imputadas condutas
criminosas. O que se dizer, ento, do caso presente, em que h denncia recebida
com base to somente em depoimentos de delator que no ostenta qualquer
credibilidade? Os requisitos elencados no pargrafo primeiro do artigo 4 da Lei de
Organizao Criminosa visam diminuio de riscos nesse sentido.
A esse respeito, lecionou o juiz federal FREDERICO VALDEZ

PEREIRA, no sentido de ser considerada a personalidade do colaborador como fator
imprescindvel para a aferio da viabilidade do procedimento:
"Passa por essa anlise primria a aferio tambm da personalidade do
sujeito colaborador e das relaes que precedentemente manteve com os copartcipes delatados. Nota-se que essa aferio inerente a qualquer
avaliao sria que se pretenda sobre os meios de prova existentes no
processo (...)"
"A concluso pela credibilidade interna da declarao autoriza somente a
assuno da vontade sria do declarante de colaborar, com vistas a iniciar a
busca de elementos externos de corroborao. (...)"
"Assim, no exemplo de se concluir que a personalidade do colaborador, ou
eventuais relaes precedentes que teve como os imputados, reduzem ab initio
a confiabilidade das suas informaes, tal constatao dever ter influncia
82
DOCS - 159532v1

sobre a quantidade dos dados externos que devem concorrer para se dar
crdito denunciao."60 (destacou-se)
Tem-se, assim, que a anlise da personalidade do colaborador

para que se verifique a confiabilidade de suas declaraes, isto , a vontade sria
de colaborar com a justia, pressuposto da validade das delaes.
Ressalte-se que no cabe alegar que o que dever ser levado em

conta quando da homologao do acordo seria a confiana nas informaes prestadas e
no na pessoa do delator. axiomtico que ambas so inerentes, sendo esta pressuposto
daquela.
Ademais, no se pode perder de vista que o conceito de

personalidade altamente subjetivo. inconteste, todavia, que a soma de elementos
objetivos pode bem delimit-la. No caso, fatos externos e os motivos que levaram
delao (objeto de captulo parte) no deixam dvida acerca da inconfiabilidade de
DELCDIO DO AMARAL, verificando-se a ausncia da "vontade sria do declarante
de colaborar."
No se poderia deixar de mencionar, nesta oportunidade, que

DELCDIO DO AMARAL foi o primeiro e o nico Senador da Repblica preso no
exerccio do cargo, desde a redemocratizao do Brasil.
Ademais, quando da votao da cassao do seu mandato no

Senado Federal, no obteve nenhum voto ao seu favor, restando inelegvel at o ano
de 2027.61
60
PEREIRA, Frederico Valdez Valor probatrio da colaborao processual (delao premiada). Revista de
Doutrina
da
4
Regio,
Porto
Alegre,
n.
25,
ago.
2008.
Disponvel
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao025/frederico_pereira.html> Acesso em: 01 ago.
2016.
61
"Delcdio do Amaral foi o primeiro senador a ser preso no exerccio do mandato." Portal Agncia
Senado. Disponvel em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2016/05/delcidio-do-amaral-foi-oprimeiro-senador-a-ser-preso-no-exercicio-do-mandato> Acesso em: 01 ago. 2016.
83
DOCS - 159532v1

Soma-se a isso o fato de que, no dia 28.07.2016 dia anterior ao

recebimento da denncia por esse MM. Juzo , foi amplamente divulgado pela mdia
que DELCDIO DO AMARAL estava descumprindo as regras do acordo de
delao premiada, razo pela qual o Parquet requereu novamente a sua priso. 62
Por determinao da Excelsa Suprema Corte deveria ele comparecer, a cada 15 (quinze)
dias, na 12 Vara da Justia Federal do Distrito Federal. No compareceu, no entanto,
uma vez sequer. No bastasse, o delator informou Justia endereo diverso do
verdadeiro.
Ora, tais situaes no parecem condutas de algum que esteja

disposto a colaborar com a Justia. Muito pelo contrrio. Est demonstrado o
desrespeito de DELCDIO DO AMARAL para com as autoridades judiciais, de tal
forma que a ele no poderia, sob qualquer circunstncia, ser confiada a qualidade
de colaborador da Justia mas, quando muito, a de delator mendaz.
Por fim, caso no seja reconhecida a nulidade do termo de

colaborao premiada do ex-senador Delcdio do Amaral, o que se cogita por dever da
defesa, esta deve ser desconsiderada visto no conter elementos de prova que as
respaldem, conforme abaixo se demonstrar.
B.3 Do acordo de delao premiada de DELCDIO DO AMARAL

(A inverossimilhana dos fatos atribudos ao Peticionrio pelo delator ou a
natureza ftica inverossmil dos fatos delatados)
A transcrio da delao premiada de DELCDIO DO AMARAL
pode ser assim resumida:
62
A ttulo de exemplo, veja-se: "Delcdio descumpre regras e procuradoria pede nova priso". Revista
poca. Disponvel em: <http://epoca.globo.com/tempo/noticia/2016/07/delcidio-descumpre-regras-eprocuradoria-pede-nova-prisao.html>; "Procuradoria diz Justia que Delcdio descumpre regras da
priso
domiciliar."
Portal
Folha
de
S.
Paulo.
Disponvel
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/07/1796419-procuradoria-diz-a-justica-que-delcidiodescumpre-regras-da-prisao-domiciliar.shtml> Acesso em: 01 ago. 2016.
84
DOCS - 159532v1

DELCCIO DO AMARAL teria recebido e-mail de BERNARDO

CERVER em janeiro de 2015, comunicando as dificuldades da famlia
CERVER para pagamento de honorrios do advogado EDSON
RIBEIRO, pagos parcialmente pela PETROBRAS.
Segundo os termos da delao, a interveno do delator DELCDIO DO
AMARAL amigo da famlia, mas pessoalmente incapaz de ajuda
financeira, como refere na delao, por causa de dvidas da campanha
poltica para o Senado Federal junto PETROBRAS, a pedido da
famlia CERVER, resultou no pagamento de duas faturas (de R$600
mil e R$147 mil, respectivamente), com posterior suspenso de outras
at ulterior avaliao, sobrevindo mensagens da famlia CERVER
indicando a possibilidade de acordo de colaborao premiada de
NESTOR CERVER com o Ministrio Pblico Federal.
DELCDIO DO AMARAL afirma na delao premiada que, em dilogo
com LUIZ INCIO LULA DA SIVA no Instituto Lula um dilogo
ocorrido provavelmente em meados de maio de 2015, conforme o delator
, o ex-presidente teria manifestado grande preocupao com a delao
de JOS CARLOS BUMLAI no caso Lava Jato, aduzindo que este
poderia ser preso por causa das delaes premiadas de FERNANDO
BAIANO e de NESTOR CERVER e que, por isso, JOS CARLOS
BUMLAI precisava ser ajudado.
A colaborao premiada de DELCDIO DO AMARAL prdiga
em interpretaes pessoais, verdadeiramente idiossincrticas e/ou interessadas,
claramente criadas para garantir as vantagens que constituem a contrapartida da delao,
ou impostas direta ou indiretamente pela obsesso punitiva dos inquisidores do
Ministrio Pblico Federal, que buscaram reconstruir os dilogos do delator DELCDIO
com o Peticionrio.
Primeiro, o delator premiado comea atribuindo imaginrias

atitudes pessoais ao ex-Presidente, constitutivas de caluniosas finalidades polticoprocessuais a ele imputadas (Denncia, fls. 10-11), ao dizer que:
certamente chamou o depoente para tal dilogo porque sabia que este era
ligado a NESTOR CERVER, alm de ser do mesmo Estado da famlia
BUMLAI e que, portanto, ajudar as famlias CERVER e BUMLAI, estaria
contribuindo para salvaguard-las e a ele prprio, LULA. (Denncia, fl. 11)
85
DOCS - 159532v1

Ora, no processo penal dos Estados ocidentais, corrus no

podem ser testemunhas no mesmo processo, com a exceo da hiptese de corru
delator, que pode confessar a autoria do fato e delatar a coautoria ou participao de
terceiro(s). Nessa condio, todavia, o delator deve se comportar como testemunha,
descrevendo os fatos que conhece, ficando vedadas presunes e concluses subjetivas
ou idiossincrticas: assim, inadmissvel e, portanto, absolutamente invlido dizer
que o Peticionrio certamente chamou o depoente para tal dilogo porque sabia que
este era ligado a NESTOR CERVER (...) e que, portanto ... (Denncia, fl. 11) .
Alm disso, o advrbio certamente utilizado por DELCDIO

DO AMARAL na colaborao premiada sintomtico: exprime, do ponto de vista
semntico, um conveniente - mas precrio - juzo pessoal, existente como mera
hiptese subjetiva, limitada aos processos psquico-emocionais desse afoito colaborador
(generosamente) premiado e, por isso, interessado em produzir a mais incriminadora
delao premiada, repleta de fantasiosas aes criminosas atribudas ao ex-Presidente,
sempre no contexto e na sequncia das famosas e conhecidas condies mnimas
impostas pelo Ministrio Pblico Federal para celebrao dos acordos de colaborao
premiada na Operao Lava Jato, como pblico e notrio no Brasil de hoje.
Logo, esse juzo pessoal idiossincrtico destitudo de qualquer

valor objetivo como prova processual em relao concluso que no passa de uma
opinio gratuita e estigmatizante do interessado e inconfivel delator DELCDIO DO
AMARAL de que ajudar as famlias CERVER e BUMLAI estaria contribuindo
para salvaguard-las e a ele prprio, LULA.
Como se sabe, a eficcia probatria da delao premiada contra

terceiros, como construo de prova para descobrir uma inacessvel verdade real,
insignificante ou desprezvel, porque o delator troca um direito ao julgamento e ao
respectivos recursos criminais pela certeza de uma reduo ou extino de pena, ou
mesmo de uma mudana na imputao e, portanto, faz um negcio jurdico
considerando exclusivamente as vantagens processuais pretendidas. E, como parece
86
DOCS - 159532v1

demonstrado, os agentes da persecuo so habilidosos negociadores de acordos de

colaborao premiada, por vezes lesivos s mais comezinhas garantias constitucionais
dos delatores premiados.
Cumpre esclarecer que DELCDIO DO AMARAL, aps

reafirmar sua afinidade com MAURCIO BUMLAI, teria transmitido a este o recado e
as preocupaes de Lula, que teriam sido expressados em encontro ocorrido em
meados de maio de 2015, h mais de meio ano antes (Denncia, fl. 11)... Como se
emprestar credibilidade a tais e tnues registros mnemnicos, necessariamente incertos
e inconfiveis?
Segundo, como refere a Denncia, as interpretaes idiossincrticas,

incertas e inconfiveis desse premiado delator, interessado exclusivamente nas
vantagens processuais da delao portanto, sem nenhum compromisso com a
reconstruo da verdade material objeto de investigao no processo penal ,
continuam:
o pedido de LULA para auxiliar JOS CARLOS BUMLAI, no contexto de
segurar as delaes de NESTOR CERVER, certamente visaria o silncio
deste ltimo e o custeio financeiro de sua respectiva famlia, fato que era de
interesse de LULA. (Denncia, fls. 11-12, grifos do original)
Como se v, a primeira parte do enunciado delatrio insere o

suposto pedido de LULA naquilo que DELCDIO DO AMARAL definiu, no acordo
de colaborao premiada, como o contexto de segurar as delaes de NESTOR
CERVER.... Nessa orao, o verbo segurar (entre aspas, no original) pretende
destacar a palavra especfica que teria sido usada pelo delator para definir o objeto
geral do pedido de LULA ou seja, para adequar o pedido de LULA ao sentido
semntico de impedir e/ou embaraar (os verbos empregados pelo tipo legal do 1o,
art. 2o da Lei 12.850), de qualquer modo, a investigao de infrao penal que envolva
organizao criminosa, mediante o suposto propsito atribudo a LULA pelo
delator DELCDIO de desestimular a colaborao premiada de NESTOR
CERVER.
87
DOCS - 159532v1

No obstante, o exame do contedo da delao no permite

saber (a) se a palavra foi empregada pelo prprio delator no termo de delao, ou (b)
se a palavra foi sugerida ao delator pelos convincentes inquisidores como a recusa
de delaes consideradas insuficientes ou insatisfatrias pelo Ministrio Pblico
Federal, exaustivamente noticiadas pela imprensa em episdios semelhantes, permite
supor ou presumir , em especial num ato de investigao caracterizado pela
inexistncia de efetiva ampla defesa do delator DELCDIO DO AMARAL,
escamoteada pela presena burocrtico-formal de um defensor igualmente interessado
no objeto da delao.
Alis, preciso dizer: se o delator admite confessar a autoria de

aes delituosas, em acordo de colaborao premiada, com a assistncia
burocrtico-formal de defensor igualmente interessado no objeto da delao, a
questionvel renncia pessoal aos princpios do contraditrio e da ampla defesa no
pode prejudicar terceiros, garantidos por aqueles princpios irrenunciveis. No mbito
da justia penal negocial, em que ocorre a substituio da investigao objetiva dos
fatos pela ao direta contra o suspeito, com o objetivo de torn-lo colaborador e,
portanto, fonte de prova , mas inserido numa relao especial de sujeio ou de
subordinao, segundo a definio primorosa de GERALDO PRADO 63, a questionada
eficcia probatria da delao premiada contra terceiros , em todo o mundo, igual a
zero.
Ou, de outro modo: a renncia aos princpios do contraditrio e

da ampla defesa, em confisso do delator DELCDIO DO AMARAL de aes
criminosas que teriam sido realizadas em concurso de pessoas, no ato de investigao
criminal de colaborao premiada, no pode conferir validade processual ou melhor,
eficcia probatria atribuio de autoria ou de participao a terceiros no caso,
autoria ou participao do Peticionrio nas aes tpicas confessadas pelo delator,
por duas razes principais:
63
OLIVEIRA DE CARVALHO, Natlia. Delao Premiada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 98.
88
DOCS - 159532v1

a) primeiro, por que a lei no permite condenao criminal fundada

exclusivamente nas declaraes do colaborador (art. 4o, 16, da Lei
12.850/2013);
b) segundo, porque a jurisprudncia diz que a chamada de corru ou
seja, a delao premiada no suficiente para condenao de
terceiros.64
Alm disso, a construo das provas no validada pelos
princpios do contraditrio e da ampla defesa em relao ao cidado delatado entre
outras razes, por causa da ausncia real de defensor constitudo pelo Peticionrio
para o ato de investigao criminal conhecido como colaborao premiada.
Como se sabe, desde o abandono das ordlias, ou chamados

Juzos de Deus, o processo penal se funda em alguns princpios irrenunciveis, como o
contraditrio, a ampla defesa, a presuno de inocncia, a proteo contra
autoincriminao (ou princpio nemo tenetur) etc., verdadeiros princpios de ordem
pblica criados para garantir o acusado na relao de sujeio em face do Estado.
Hoje, o que se v, contudo, que aludidos preceitos esto sendo cancelados, anulados,
pelo negcio penal da atual delao premiada, que mercantiliza uma relao de poder,
exercido como guerra do Estado contra o cidado, como diz FOUCAULT.65 Por essas
razes, a primeira parte do enunciado delatrio de DELCDIO DO AMARAL no tem
nenhum valor probatrio.
um nada processual!
A segunda parte do enunciado delatrio descreve o objeto

especfico atribudo pelo delator ao pedido de LULA reutilizando aquele
sintomtico advrbio certamente para exprimir, ainda uma outra vez, o mesmo e
precrio juzo pessoal, igualmente estimulado pelos mesmos processos psquicos
egostas do delator, sempre e somente interessado no prmio da delao, mediante
64
65
Por exemplo, STF, HHCC 84.517/SP e 84.845/SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE.
FOUCAULT, Michel. Il faut dfendre la societ. Cours de 07.01.76.
89
DOCS - 159532v1

imputao de delirantes aes criminosas ao Peticionrio , que visaria o silncio de

NESTOR CERVER (alm do custeio financeiro da famlia deste), um fato que
era de interesse de LULA, segundo a imaginao estigmatizante do delator
DELCDIO DO AMARAL (Denncia, fl. 12).
Mais ainda, ao confessar o temor, na poca dos supostos fatos

delatados, de ser includo nas investigaes do caso Lava Jato a partir de tais
delaes (Denncia, fl. 12), em especial porque soube que FERNANDO BAIANO
havia falado sobre possvel envolvimento indevido na aquisio das sondas
PETROBRAS 10000 e VITRIA 10000 (Denncia, fl. 12), DELCDIO DO AMARAL
permanece no mbito daquela mesma interpretao pessoal, produto das mesmas
constelaes psquicas condicionadas do delator, obcecado pelas vantagens do prmio
da delao, assim expressa (Denncia, fl. 12):
QUE o depoente pode dizer, ento, que inicialmente, o motivo fundamental
para interveno na engrenagem voltada ao embarao da delao de
NESTOR CERVER consistia em evitar que viessem tona fatos
supostamente ilcitos, com o envolvimento do prprio depoente, alm de JOS
CARLOS BUMLAI e de LULA. (Denncia, fl. 12, grifos do original)
Agora, parece evidente o emprego da linguagem tcnica dos

inquisidores do Ministrio Pblico Federal na formatao grfica da delao de
DELCDIO DO AMARAL, utilizando os verbos empregados na lei (e na denncia)
para definir a ao imputada pelo delator ao Peticionrio, com o estilo caracterstico da
argumentao jurdica de peas processuais elaboradas pelos protagonistas do processo
penal (denncia, alegaes finais, razes de recurso etc.), muito diferente da linguagem
coloquial prpria dos leigos nos depoimentos judiciais, por exemplo:
... o motivo fundamental para interveno na engrenagem voltada ao
embarao da delao de NESTOR CERVER ... (destacou-se)
Ou, dito de outro modo: a anlise mais elementar mostra tratar-se

de palavras colocadas na boca do delator DELCDIO DO AMARAL pelos
inquisidores do Ministrio Pblico Federal, no contexto imperativo das famosas
promessas de agravamento, explcitas ou implcitas (tantas vezes publicadas na
90
DOCS - 159532v1

imprensa), de recusa ou de rejeio oficial do acordo de colaborao premiada se a

colaborao no incriminasse, de modo mais ou menos convincente, o Peticionrio
(ou DILMA, conforme o caso). Surge, ento, a concluso do delator, com uma
autoacusao naturalmente esterilizada pelos efeitos esperados da delao, dizendo o
que era necessrio dizer, para admissibilidade do acordo de colaborao premiada,
segundo o modelo, o mtodo e os objetivos inquisitrios adotados pelos agentes da
Fora Tarefa da Operao Lava Jato:
... o motivo fundamental (...) consistia em evitar que viessem tona fatos
supostamente ilcitos, com o envolvimento do prprio depoente, alm de JOS
CARLOS BUMLAI e de LULA. (Denncia, fl. 12, grifos do original)
Como se v, comea a emergir a inverossmilhana de uma

colaborao premiada pactuada por um delator unicamente interessado nas vantagens
do acordo, sob os imperativos de admissibilidade impostos pelos inquisidores oficiais,
seguindo um mtodo constante na produo dessa modalidade anmala de prova
processual, que seria legitimada pela assinatura do termo por um Defensor
formal/burocrtico (art. 6o, IV da Lei 12.850/13), igualmente interessado nas
vantagens da delao.
A colaborao premiada do delator prossegue dizendo que

MAURCIO BUMLAI manifestara concordncia com os pagamentos famlia de
NESTOR CERVER, realizados em hotel prximo ao aeroporto de Congonhas, com
dinheiro em espcie, cada pagamento no valor de R$50 mil reais, (a) o primeiro
efetuado pelo prprio DELCDIO DO AMARAL ao advogado EDSON RIBEIRO e (b)
os demais atravs de seu assessor DIOGO FERREIRA (trs dos quais para EDSON
RIBEIRO e um para BERNARDO CERVER), realizados nos dias 22/05, 12/06,
04/07, 17/08 e 25/09/2015, respectivamente e a certeza das datas adviria do fato de
que o assessor DIOGO FERREIRA nunca viajava para So Paulo, mas teria viajado
para So Paulo naquela datas.
Nessa passagem da delao do colaborador premiado DELCCIO

DO AMARAL, o ncleo de interesse no reside nos pagamentos efetuados afinal,
91
DOCS - 159532v1

em princpio, nenhuma irregularidade na ao de ajuda de milionrios como JOS

CARLOS ou MAURCIO BUMLAI, atendendo pedidos de amigos, em favor de exintegrante dos altos escales administrativos da PETROBRAS, que alm de se
encontrar preso, estava sem salrios e com a famlia em dificuldades financeiras,
entre outras razes porque, de fato, mesmo nos momentos de desgraa que os
verdadeiros amigos aparecem. Ao contrrio, o ponto de interesse reside na prodigiosa
memria do delator, capaz de lembrar (a) com absoluta preciso, de todas as datas de
realizao dos pagamentos, que teriam ocorrido nos dias 12/06, 03-04/07, 17/08, 25/09
e 20/10, (b) com a dificuldade adicional de separao das datas por intervalos
irregulares (respectivamente, de 22 dias, de 44 dias, de 49 dias, e de 25 dias), (c) com o
complicador dos muitos meses de distncia cronolgica entre as datas indicadas e o
famoso Termo de Colaborao n. 06, e (d) com a justificao (ingnua ou, mesmo,
esfarrapada) de que a certeza da lembrana decorreria das viagens para So Paulo do
assessor DIEGO FERREIRA, nessas datas como se as viagem de terceiros fossem
mais fceis de lembrar do que as prprias viagens. Delator e inquisidores parecem
tripudiar sobre a inteligncia alheia: tratam os demais protagonistas do processo como
um bando de dbeis mentais, incapazes de qualquer pensamento lgico.
A realizao do ltimo pagamento teria coincidido com a notcia,

publicada na Revista poca, da celebrao do acordo de colaborao premiada de
NESTOR CERVER, determinando a cessao dos pagamentos, ainda segundo a
denncia, que apresenta o seguinte resumo cronolgico dos fatos:
a) em 01/15, e-mail de BERNARDO CERVER para DELCDIO DO
AMARAL solicitando contato, realizado com EDSON RIBEIRO, que
informou as dificuldades financeiras da famlia CERVER para
pagamento dos honorrios da Lava Jato, originando gestes daquele
perante a PETROBRAS, que teria pago faturas de honorrios nos
valores de R$600 mil e de R$147 mil;
b) em meados de maio/2015, DELCDIO DO AMARAL teria entrado em
contato com LUIZ INCIO LULA DA SIVA, no Instituto Lula, que teria
comunicado a preocupao com a possibilidade de priso de JOS
CARLOS BUMLAI, pela delao premiada de FENANDO BAIANO e
NESTOR CERVER que, por isso, necessitava de ajuda;
92
DOCS - 159532v1

c) num Domingo de maio/2015, DELCDIO DO AMARAL teria

transmitido o recado de LULA a MAURCIO BUMLAI, solicitando ajuda
financeira famlia CERVER para segurar as delaes de NESTOR
CERVER, com a concordncia daquele;
d) em 22/05/15, teria ocorrido o primeiro pagamento famlia
CERVER, realizado por DELCDIO DO AMARAL, que recebeu o valor
de MAURCIO BUMLAI; os pagamentos de 12/06, 04/07, 17/08 e
25/09/2015 teriam sido realizados por MAURCIO BUMLAI, atravs de
DIOGO FERREIRA (Chefe de Gabinete de DA), que teria entregue os
valores a EDSON RIBEIROe BERNARDO CERVER;
e) em 25/09/15, com a reportagem da Revista poca sobre a
possibilidade de delao de NESTOR CERVER, teriam cessado os
pagamentos.
Demonstram-se,
assim,
as
inmeras
contradies
irregularidades contidas nas delaes premiadas utilizadas como embasamento para a

denncia. Vejamos outros e esdrxulos argumentos englobados pela deficitria exordial
acusatria, relacionadas com as reunies entre o Peticionrio e o acusado DELCDIO.
B.3.1 - Argumentos da Denncia sobre reunies de LULA e DELCDIO
O aditamento Denncia se baseia na tese de que as negativas do
Peticionrio e dos BUMLAI (JOS CARLOS e MAURCIO) seriam infirmadas por
slidos elementos de convico, a seguir resumidos:
a) a mensagem eletrnica sobre a reunio de LULA com DELCDIO DO

AMARAL, no Instituto Lula, em 08/05/15, s 15h, comprovada por
documento obtido mediante afastamento do sigilo telemtico de e-mails
de funcionrios do Instituto Lula (Nota 13).
b) a corroborao do Portal de transparncia do Senado Federal (Nota

14), sobre viagens de DELCDIO DO AMARAL em 08/05/15
(Braslia/SAO) e 09/05/15 (SAO/Campo Grande/MS).
93
DOCS - 159532v1

c) o afastamento do sigilo telemtico de funcionrios do Instituto Lula,

indicando reunies de LULA e DELCDIO, no Instituto Lula, nos dias
16/04, 30/04, 19/06 e 31/08, durante o suposto curso das tratativas de
compra do silncio de NESTOR CERVER e correspondente ao
perodo dos pagamentos efetuados por DELCDIO DO AMARAL,
MAURCIO BUMLAI e JOS CARLOS BUMLAI (Nota 15).
d) no interregno entre a reunio de LULA e DELCCIO (em 08/05/15) e

o 1o pagamento famlia CERVER, (a) LULA teria pedido a
DELCDIO interceder junto famlia BUMLAI para operacionalizar
mecanismos de obstruo da Operao Lava Jato e (b) teriam ocorrido
vrias conversaes telefnicas entre LULA (terminal VIVO 11.998010718, em nome de LILS Palestras, Eventos e Publicaes Ltda.) e
JOS CARLOS BUMLAI (terminal 11.99998-9999), conforme tabelas
ilustrativas (Nota 16).
Os pretensos slidos elementos de convico indicados no
aditamento Denncia, que infirmariam as negativas de LULA e dos BUMLAI,
mostram, na verdade, a extrema fragilidade da tese acusatria, porque no resistem
anlise mais elementar. Por exemplo:
a) A mensagem eletrnica sobre reunio de LULA com

DELCDIO no Instituto Lula (em 08/05/15, s 15h), obtida por ilegal afastamento do
sigilo telemtico de e-mails de funcionrios do Instituto Lula (Nota 13), apenas prova
o fato declarado e, no contexto poltico, normal e necessrio, de reunio de LULA
(ex-Presidente da Repblica, principal lder do PT partido destrudo pela Operao
Lava Jato e eventual candidato Presidncia da Repblica em 2018) com DELCDIO
DO AMARAL (Senador da Repblica e, ento, Lder do Governo do PT no Senado
Federal), para tratarem de poltica e, claro, falarem sobre o fato poltico-judiciriomiditico mais devastador da histria do PT, a Operao Lava Jato. Nenhuma prova
do objetivo oculto de compra do silncio de NESTOR CERVER, atravs das aes
94
DOCS - 159532v1

definveis como impedir e/ou embaraar a investigao de infrao penal de

organizao criminosa etc.
b)
badalada
corroborao
do
chamado
Portal
da
Transparncia do Senado Federal sobre as viagens de DELCDIO DO AMARAL,

apenas prova as viagens do Senador-delator nos trechos Braslia/SAO (08/05/15) e
SAO/Campo Grande (09/05/15): nenhuma prova das aes de impedir e/ou de
embaraar investigao de infrao penal, mediante a pretensa compra do silncio de
NESTOR CERVER, imputadas pelo aditamento da Denncia ao Peticionrio. Afinal
embora o Ministrio Pblico Federal parea ter esquecido os princpios do processo
legal devido , o Direito Penal do fato e da culpabilidade pressupe prova do fato e
indcios suficientes de autoria, insuprveis por meras hipteses de fato ou por
esdrxulas presunes de autoria.
c) O ilegal afastamento do sigilo telemtico de funcionrios do

Instituto Lula pode provar apenas eventual agendamento de reunies de LULA e
DELCDIO, dentro de um lapso temporal superior a 4 (quatro) meses e que pode,
tambm, corresponder ao perodo dos pagamentos (de honorrios) realizados por
DELCDIO e pelos BUMLAI famlia CERVER, mas (i) no prova que as reunies
efetivamente se realizaram, (ii) no prova que as reunies trataram de impedir e/ou de
embaraar investigaes de infrao penal (relacionada ou no com organizaes
criminosas) mediante a pretensa compra do silncio de NESTOR CERVER se, de
fato, realizadas as reunies , (iii) no prova que LULA tenha efetuado (ou tenha
determinado) pagamentos a NESTOR CERVER e (iv) definitivamente, no prova
que LULA tenha efetuado pagamentos para comprar o silncio de NESTOR
CERVER por maior que seja a coincidncia entre o perodo das reunies
(indicadas pelo ilegal afastamento do sigilo telemtico de funcionrios do Instituto
Lula) e o perodo dos pagamentos mencionados no aditamento Denncia.
d) evidente que (i) nem o interregno entre a suposta reunio

LULA/DELCDIO (08/05/15) e o 1o pagamento famlia CERVER, (ii) nem as
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DOCS - 159532v1

vrias conversaes telefnicas entre o terminal 11.99801-0718 (pertencente a LILS

Palestras) e o terminal 11.99998-9999 (pertencente BUMLAI), tm o poder de
provar que LULA teria solicitado ao delator DELCDIO para operacionalizar
instrumentos de obstruo da Operao Lava Jato.
Esses so os slidos elementos de convico que teriam infirmado

as declaraes de Peticionrio, segundo o aditamento Denncia. Vejamos pontos
referentes aos supostos pagamentos para compra do silncio de NESTOR
CERVER.
B.3.2 - Os supostos pagamentos para compra do silncio de NESTOR CERVER
Segundo o aditamento Denncia, o primeiro pagamento teria
sido realizado pelo delator DELCDIO DO AMARAL (Nota 18), em 22/05/2015, e
seria comprovado:
a) por 2 (dois) saques de R$25 mil, nos dias 14 e 15 de maio, como
demonstra o afastamento do sigilo bancrio de MAURCIO BUMLAI
na Operao Lava Jato (Nota 17);
b) pelo registro da Agenda eletrnica de DELCDIO DO AMARAL

sobre reunio com MAURCIO BUMLAI, s 13h. do dia 22/05 (data do
primeiro pagamento), no restaurante Rodeio, do Shopping Iguatemi;
c) pelos registros, no stio do SF (Nota 19), dos deslocamentos de

DELCDIO DO AMARAL em 22/05/15 (Braslia/SAO) e em 23/05/15
(SAO/Campo Grande/MS)
d) enfim, a concluso de participao direta de LUIZ INCIO LULA

DA SILVA no esquema criminoso de pagamento de valores famlia de
NESTOR CERVER, para silenci-lo e turbar (?) a investigao da
Operao Lava Jato (i) porque, no dia seguinte ao pagamento (23/05/15),
96
DOCS - 159532v1

LULA (terminal 11.99801-0718) e JOS CARLOS BUMLAI (11.999989999) conversaram por telefone duas vezes, conforme diagrama, e (ii)
porque houve 4 (quatro) ligaes telefnicas de LULA para JOS
CARLOS BUMLAI, em 07/04/15, conforme afastamento de sigilo de
JOS CARLOS BUMLAI, determinado por SRGIO MORO, no Caso
Sittel (Nota 20, compartilhamento de prova), alm de 2 (duas) ligaes
telefnicas de DERCLIO DO AMARAL para JOS CARLOS
BUMLAI, em 11/04/15,
Nesta resposta acusao difcil decidir se a imputao
explicvel (a) por ingenuidade ou (b) pela cegueira de uma acusao obsessiva,
porque:
a) os 2 (dois) saques de R$25 mil reais, realizados nos dias 14 e 15 de
maio (provados pelo afastamento de sigilo bancrio de MAURCIO
BUMLAI), primeiro, no constituem prova de pagamento de R$50 mil
reais, realizado no dia 22 de maio (7 dias depois) e, segundo, se provam
alguma coisa, provariam apenas o pagamento de honorrios do
advogado de NESTOR CERVER e no a imaginria compra do
silncio de NESTOR CERVER;
b) o registro da agenda eletrnica do delator DELCDIO DO
AMARAL sobre reunio no restaurante Rodeio, no Shopping Iguatemi,
com MAURCIO BUMLAI, no dia 22/05, apenas prova o agendamento
de um evento, sem qualquer relao com a compra do silncio de
NESTOR CERVER;
c) os registros no Portal da Transparncia do Senado Federal sobre as
viagens
do
delator
DELCDIO
DO
AMARAL,
em
22/05/15
(Braslia/SAO) e em 23/05/15 (SAO/Campo Grande), so meros

registros de viagens do referido delator premiado, sem relao
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DOCS - 159532v1

probatria com a imputao de compra do silncio de NESTOR

CERVER;
d) a tese de participao direta do ex-Presidente LUIZ INCIO LULA
DA SILVA no esquema criminoso de pagamento de valores famlia de
NESTOR CERVER, para silenci-lo e turbar a investigao da
Operao Lava Jato, (i) porque falou 2 vezes por telefone com JOS
CARLOS BUMLAI, no dia seguinte ao suposto pagamento, ou seja, em
23/05/15, ou (ii) porque teria havido 4 (quatro) conversas entre ambos
no dia 07/04/2015, ou seja, mais de 1,5 ms antes, uma tese to
absurda que seria infantil, se no fosse ridcula:
a) primeiro, porque LULA e BUMLAI so amigos e podem
conversar quando quiserem e sobre o que quiserem;
b) segundo, conversas telefnicas realizadas 1,5 ms antes, no
mesmo dia 07/04/2015, em relao de contiguidade tal que (i) a 1a
conversa telefnica est separada da 2a por 52 segundos, (ii) a 2a
conversa telefnica est separada da 3a por 53 segundos e (iii) a 3a
conversa telefnica est separada da 4a por 23 minutos e 24
segundos, ento permitido perguntar:
b1) teria havido, realmente, conversas nas trs primeiras
ligaes ou mesmo na ltima, cujo tempo no possvel
determinar ?
b2) se essas quase impossveis conversas existiram, como seria
possvel extrair delas a tese delirante da participao direta do
ex-Presidente LULA no esquema criminoso de pagamentos
famlia CERVER para silenci-lo e turbar a investigao da
Operao Lava Jato ?
98
DOCS - 159532v1

O segundo pagamento teria sido realizado pelo tambm delator

DIOGO FERREIRA famlia do ento futuro delator NESTOR CERVER, no dia
12/06/15, comprovado pelo afastamento do sigilo bancrio de JOS CARLOS
BUMLAI, no Caso SIMBA, n. 1689/90 (Nota 22), com destaque para o detalhe (?) de
operao financeira realizada em So Paulo/SP (ag. 1040, do Bradesco), e no em
Campo Grande/MS, residncia de BUMLAI.
Em resposta e passando por cima do detalhe irrelevante de

operao financeira realizada em So Paulo (e no em Campo Grande) , parece
claro que apenas se prova uma coincidncia de valor entre (a) um saque realizado por
uma pessoa e (b) um pagamento realizado por outra pessoa permitindo uma
presuno juris tantum de ligao entre ambos e, portanto, apenas e somente a
presuno de eventual pagamento de honorrios de advogado, alis, efetuado ao
prprio advogado EDSON RIBEIRO, responsvel pela defesa do ento futuro delator
NESTOR CERVER. Nada mais!
O terceiro pagamento tambm teria sido realizado pelo delator

DIOGO FERREIRA famlia do ento futuro delator NESTOR CERVER, no dia
03.07.15, igualmente comprovado pelo ilegal afastamento do sigilo bancrio de JOS
CARLOS BUMLAI (Caso Simba), com o mesmo destaque para o detalhe (?) de
operao financeira realizada em So Paulo/SP (ag. 1040, do Bradesco), e no em
Campo Grande/MS, residncia de BUMLAI.
Em resposta e novamente passando por cima do detalhe

irrelevante de operao financeira realizada em So Paulo (e no em Campo
Grande) , tudo o que se prova uma coincidncia de valor entre (a) um saque
realizado por uma pessoa e (b) um pagamento realizado por outra pessoa permitindo a
mesma presuno juris tantum de ligao entre ambos e, portanto, apenas e somente a
presuno de eventual pagamento de honorrios de advogado, tambm efetuado ao
prprio advogado EDSON RIBEIRO, responsvel pela defesa do ento futuro delator
NESTOR CERVER. E s!
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DOCS - 159532v1

Vejamos maiores detalhes a respeito das contradies entre os

depoimentos coligidos.
B.3.3 - A pretensa contradio entre depoimentos dos BUMLAI (Pai e Filho)

e de DIOGO FERREIRA
O aditamento denncia indica contradio entre (a) as

declaraes de JOS CARLOS BUMLAI (PGR, em 08/04/16) de que a conta
bancria em So Paulo, no Banco Bradesco, sempre foi administrada apenas pelo
declarante e que apenas o declarante que faz saques pessoalmente, declaraes
ratificadas por MAURCIO BUMLAI (PGR, em 08/04/16) de que no movimenta e
no faz saques na conta de seu pai, de um lado, e (b) o depoimento do delator
DIOGO FERREIRA (Colaborao Premiada n. 2), de outro lado, que disse ter
acompanhado MAURCIO BUMLAI pessoalmente at a agncia do Bradesco, em So
Paulo, tendo MAURCIO ingressado sozinho no estabelecimento bancrio e sado com
o dinheiro em espcie dentro de um envelope, entregando-o a DIOGO (Aditamento
Denncia, fl. 32).
O aditamento denncia fundamenta a contradio no teor do

depoimento do delator DIOGO FERREIRA, assim interpretado:
O depoimento detalhado de DIOGO FERREIRA, corroborado pelas trocas de
mensagens com o prprio MAURCIO por meio do aplicativo WhatsApp
(cpias anexas), revela a inveracidade dos depoimentos de JOS CARLOS
BUMLAI e de seu filho MAURCIO BUMLAI, de forma que as provas guiam
para a concluso de que MAURCIO BUMLAI, com plena cincia e
concordncia de seu pai, JOS CARLOS BUMLAI, sacou da conta deste
dinheiro destinado a famlia Cerver e ao advogado EDSON RIBEIRO.
(Aditamento da Denncia, fl. 32, destacou-se)
A contradio identificada pode ser atribuda ingenuidade do

rgo acusador a Defesa exclui, obviamente, a hiptese de m-f do Ministrio
Pblico Federal , porque:
100
DOCS - 159532v1

a) inacreditvel que o MPF tenha excludo a hiptese evidente de que

MAURCIO BUMLAI teria entrado no Banco para descontar um
cheque emitido por JOS CARLOS BUMLAI;
b) inacreditvel que o MPF no tenha pensado na hiptese possvel de
que JOS CARLOS BUMLAI pudesse, eventualmente, encontrar-se no
interior do Banco, aguardando a presena do filho MAURCIO;
c) inacreditvel que o MPF tenha adotado a verso imediata, simplista
e cmoda da inveracidade dos depoimentos de MAURCIO e de JOS
CARLOS e no a hiptese, com o mesmo nvel de admissibilidade, de
verso inverdica do delator DIOGO RODRIGUES.
Essas observaes de simples senso comum parecem definir a
incompreensvel lgica jurdica desse esquizofrnico aditamento denncia, que v o
que no existe e se recusa a ver o que existe na realidade objetiva, em funo de
deformaes dos processos psquicos de apreenso dos fatos da vida.
B.3.4 Do termo utilizado isoladamente no aditamento denncia: Mais provas
O aditamento denncia fala de mais provas e pode-se
perguntar, com toda legitimidade: quais provas, afinal? Na verdade, como se v com
clareza crescente, no existem provas e, muito menos, mais provas dos fatos
imputados, consistentes em aes de impedir e/ou de embaraar a investigao de
infraes penais relacionadas a organizaes criminosas.
Logo, cabe perguntar: existiriam, ento, indcios? Talvez,

indcios mas preciso esclarecer: nesse caso, no se trata (a) de indcios no sentido de
indicaes ou de sinais objetivos em determinadas direes do mundo da vida real,
mas (b) de indcios no sentido de indicaes ou de sinais subjetivos em determinadas
direes do mundo dos fenmenos psquicos, de natureza emocional, existentes como
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DOCS - 159532v1

simples realizao do desejo tal como nos sonhos, ou mesmo nos atos falhos da
psicologia psicanaltica do(s) ilustre(s) agente(s) da persecuo penal.
O aditamento denncia tem o desplante de apresentar como

provas (?), os seguintes acontecimentos:
a) as viagens de DIOGO FERREIRA segundo diz para pagamento de
valores para compra do silncio de NESTOR CERVER, nos dias 12/06,
13/07, 17/08 e 25/09, cf. Portal de Transparncia do Senado Federal
(Nota 23);
b) a agenda telefnica de DELCDIO DO AMARAL, apreendida no seu
Gabinete, com os nmeros dos telefones de MAURCIO BUMLAI,
reforando o liame entre eles;
c) a relao de ANDR ESTEVES com a Famlia BUMLAI, mediante
participao do Banco BTG Pactual (a) na reestruturao financeira dos
filhos de JOS CARLOS BUMLAI e (b) na compra de fazenda
pertencente aos filhos de JOS CARLOS BUMLAI por preo prximo
de duzentos milhes de reais.
Ora, vejamos:
a) As viagens do delator DIOGO FERREIRA podem ter sido realizadas
para pagamento de valores ao futuro delator NESTOR CERVER, mas
tudo o que se sabe, desde o princpio, que o objeto desse pagamento de
valores seriam os honorrios do advogado EDSON RIBEIRO porque o
acrscimo da finalidade subjetiva consistente em comprar o silncio de
NESTOR CERVER aparece como subproduto exclusivo de uma
projeo psquica do subscritor do aditamento denncia (fundado nas
fantasias idiossincrticas do delator DELCDIO DO AMARAL), que
pode corresponder s suas emoes ou desejos pessoais, mas nada tem a
ver com a objetividade de fatos concretos e reais.
b) Qual a relevncia de o nmero de MAURCIO BUMLAI constar na
agenda telefnica de DELCDIO DO AMARAL?
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DOCS - 159532v1

c) Sobre os negcios entre ANDR ESTEVES e os filhos de BUMLAI,

apenas uma pergunta: qual a relao entre esses negcios como res
inter allios acta e a imputao temerria de comprar o silncio de
NESTOR CERVER?
Como se v, trata-se de argumento incompatvel com a
reconhecida e incontestvel qualificao funcional dos rgos do Ministrio Pblico
Federal, que no podem se arriscar a deslustrar a imagem da Instituio com hipteses
inverossmeis ou com teses bisonhas.
B.3.5 - As concluses parciais do aditamento denncia
No obstante, com tais hipteses inverossmeis ou teses
bisonhas que o aditamento denncia compromete a imagem de compromisso com a
verdade acima do dever de acusar, ao finalizar a apresentao das provas (?) referidas,
com a seguinte concluso:
H, portanto, diversos elementos que apontam, com segurana, para o
envolvimento de MAURCIO DE BARROS BUMLAI, JOS CARLOS COSTA
MARQUES BUMLAI e LUIZ INCIO LULA DA SILVA na investida com o
propsito de comprar o silncio de NESTOR CERVER. (Aditamento
Denncia, fl. 34).
Se tais elementos conferem segurana quanto ao envolvimento

do Peticionrio em supostamente comprar o silncio de NESTOR CERVER, ento
os critrios de interpretao da prova do Ministrio Pblico Federal so meras projees
psquicas idiossincrticas, sem qualquer validade, apenas um wishfull thinking porque
no h nenhuma segurana no tocante ao envolvimento do Peticionrio nessa
inexistente compra do silncio de NESTOR CERVER.
E h mais. O aditamento denncia, baseado nas declaraes do

delator DELCDIO, no titubeia (a) em proclamar o interesse de LULA em preservar
JOS CARLOS BUMLAI, porque teria gravado um programa eleitoral em 2002 na
fazenda deste, (b) em afirmar a total intimidade de JOS CARLOS BUMLAI com
103
DOCS - 159532v1

LULA, de quem era uma espcie de conselheiro (consiglieri) destaca, entre

parnteses , (c) cuja proximidade teria originado diversos servios de confiana,
como o emprstimo fraudulento da famlia BUMLAI junto ao BANCO SCHAHIN,
de R$ 12.176.850,80 para quitar uma dvida do PT.
Pois bem! A relao (a) entre a gravao de 2002 e o interesse de

LULA em preservar BUMLAI em 2016, parece irreconhecvel quatorze (14) anos
depois e, alm disso, inteiramente irrelevante para a tese risvel da compra do silncio
de NESTOR CERVER, enquanto (b) a resvalada lingustica do papel de conselheiro
para o papel de consiglieri atribudo a BUMLAI (em face de LULA), denncia
grosseira tentativa de conspurcar laos de amizade com cenrios suspeitos de
personagens fictcios de temas mafiosos, por exemplo, no imaginrio estigmatizante de
uma acusao irracional, e (c) o emprstimo da famlia BUMLAI no Banco SCHAHIN,
por mais irregular que possa ter sido, um negcio privado entre mutuantes e muturios
capazes, insuscetvel de determinar, de influenciar ou de sugerir a ideia de comprar o
silncio de NESTOR CERVER!
Por ltimo, a concluso final uma celebrao de fantasias

esquizofrnicas e desejos inconscientes, somente explicveis pela determinao
obsessiva de uma acusao poltica extrada de processos criminais instaurados na 13a
Vara Federal Criminal de Curitiba, em que foi aforada exceo de suspeio.
Ainda, diz o aditamento denncia, na concluso: a empresa

SCHAHIN ENGENHARIA teria sido favorecida nas negociaes para contratao da
operadora do navio-sonda VITRIA 10000, pela PETROBRAS, ao custo de USD 1,6
bilho de dlares, conforme denncia do MPF na 13a Vara Federal Criminal de Curitiba
(Nota 24), que destaca o seguinte:
Rejeies consecutivas do projeto de SCHAHIN ENGENHARIA pela
Diretoria Executiva da PETROBRAS teriam mostrado, segundo FERNANDO
SOARES, a necessidade de apoio logstico para a pretenso, com a resposta de
BUMLAI de que seriam acionados os personagens indicados como Gabrielli e
Barba neste caso, referindo-se ao ex-Presidente LULA, diz a Denncia.
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DOCS - 159532v1

Em resposta, parece incontestvel o seguinte: nem FERNANDO

SOARES (ou BAIANO) teria credibilidade para incriminar o Peticionrio, nem
BUMLAI teria legitimidade e, menos ainda, autoridade para acionar o exPresidente LULA (o personagem indicado como BARBA), como espcie de
instrumento de apoio logstico para viabilizar contratos da PETROBRAS com empresas
privadas do setor energtico: meras lorotas vaidosas ou pavonadas jactantes para
ostentar prestgio, influncia ou poder que podem ser atitudes comuns em situaes
semelhantes, mas nada provam!
Depois, BUMLAI teria avisado FERNANDO SOARES que conversara com as
pessoas, que tudo estava certo e a questo poderia ser levada Diretoria
Executiva, que seria aprovada mensagem repassada por SOARES a
EDUARDO MUSA.
E vemos, ainda outra vez, FERNANDO SOARES atribuindo a

BUMLAI um incrvel poder sobre o ex-Presidente subentendido entre as pessoas ,
informando que tudo estava certo e que a questo seria aprovada pela Diretoria
Executiva: nada mais leviano do que fazer acusaes aleivosas, baseadas em supostos
fatos ocorridos h quase uma dcada (entre 2007 e 2008), sobre a base de uma
memria difusa e com inevitveis limitaes de contraprova imediata.
Enfim, essa mobilizao externa e interna teria resultado no encaminhamento
da questo pelo Diretor JORGE LUIZ ZELADA Diretoria Executiva, com a
aprovao da SCHAHIN como operadora do navio-sonda VITRIA 10000, por
meio da Ata 4.724 e assinatura do Drilling Service Contract (DSC) com a
SCHAHIN INTERNATIONAL S/A, em 19/12/2008 (Anexos 99 e 100).
Ora, se a Diretoria Executiva aprovou a SCHAHIN como

operadora do navio-sonda VITRIA 10000, com assinatura do Drilling Service
Contract (DSC) com a SCHAHIN INTERNATIONAL S/A, em 19/12/2008, ento nada
mais fcil ou cmodo do que atribuir o resultado mobilizao externa e interna
desencadeada por aes indeterminadas de um personagem inserido no contexto, de
modo artificial e irresponsvel, no ano de 2015, sob o epteto de Barba um cognome
til para designar o Peticionrio de modo estigmatizante, na linha caracterstica e
conhecida da Operao Lava Jato. Logo, para Acusao obsessiva, seria o quantum
105
DOCS - 159532v1

satis para, ignorando os critrios tcnicos da Diretoria Executiva da PETROBRAS,

identificar um responsvel ideal, um culpado perfeito, o nico capaz de satisfazer os
propsitos polticos ocultos dos processos penais mais partidarizados da histria
judiciria brasileira aqueles da Operao Lava Jato, com seus desdobramentos
institucionais, pensados para incriminar o mais popular Presidente da histria da
Repblica brasileira.
Ainda conforme o aditamento denncia, SALIM SCHAHIN e

FERNANDO SCHAHIN teriam confirmado que JOS CARLOS BUMLAI teria dito
que o Peticionrio interveio na contratao da SCHAHIN pela PETROBRAS:
O delator SALIM SCHAHIN declarou em 12.11.15 (Nota 25) que BUMLAI
disse a FERNANDO que o negcio estava abenoado pelo Presidente
LULA, e que VACCARI tambm informara que o Presidente estava ao par do
negcio (Colaborao Premiada juntada no processo n. 506157851.2015.404.7000).
Agora, como sempre, defrontamo-nos com o mtodo preferido

dos processos da Operao Lava Jato, os famosos diz-que-diz-que-diz-que que
preenchem milhares de pginas de delaes, depoimentos, testemunhos ou declaraes
mais-do-que-suspeitas: assim, SALIM disse que FERNANDO disse que BUMLAI
disse que o Peticionrio disse que tinha abenoado o negcio sem esquecer que
VACCARI tambm disse que o ex-Presidente teria dito que estava a par do
negcio. O princpio do contraditrio, que informa o devido processo legal da Justia
Criminal de pases srios como o Brasil pretende ser, ao contrrio do conceito de De
Gaule, segundo o qual le Brsil il nest pas un pays serieux , abomina tais
leviandades.
O depoimento de FERNANDO SCHAHIN, no processo n. 506157851.2015.404.7000 da 13a Vara Federal Criminal de Curitiba (em 20.04.16,
Evento 418, Nota 26), afirma que JOS CARLOS BUMLAI em evento social
em maro ou abril de 2007 , teria dito que o presidente est abenoando o
negcio (Nota 28).
Aqui,
FERNANDO
SCHAHIN
(delao premiada
ou
depoimento?) que disse (em 20.04.2016, na 13a VFC de Curitiba) que JOS CARLOS
106
DOCS - 159532v1

BUMLAI lhe disse em evento social em maro/abril de 2007, portanto, 9 anos antes
que o ex-Presidente lhe disse que estava abenoando o negcio. Suponhamos, por
um momento, algumas novas hipteses de trabalho:
a) hiptese 1: BUMLAI no falou com LULA sobre o negcio, mas
valendo-se da cincia pblica de sua amizade com o ex-Presidente,
comunicou, em sussurro confidente, que o Presidente abenoara o
negcio e a disseminada crena no fato engendrou crditos bvios,
dos quais se alimentam a poltica e a economia;
b) hiptese 2: BUMLAI falou com LULA sobre o negcio, que teria
respeitado a competncia da Diretoria da Petrobras para decidir, dizendo,
talvez: se a Diretoria aprovar, eu no posso interferir! e BUMLAI
poderia ter dourado a plula: o Presidente est abenoando o negcio.
Os fatos, em poltica, so assim construdos porque em poltica, mais
do que em qualquer outra rea, quem conta um conto, aumenta um
ponto...
E semelhantes depoimentos apesar de explicveis por inmeras
verses hipotticas , segundo o rgo da acusao, reforam os termos da denncia,
especialmente em relao a JOS CARLOS BUMLAI e ao envolvimento do
Peticionrio, cujo nome o nome de LULA, conclui o aditamento denncia, com
uma nova hiptese poderia ser citado, em eventual acordo de colaborao de
NESTOR CERVER. E assim, de hiptese em hiptese, de fantasia sobre fantasia, de
ideia obsessiva atrs de ideia obsessiva, caminha essa LULISSIA judiciria
desvairada com escusas a HOMERO pelo emprstimo da expresso...
Como se v, o pretenso reforo dos termos da denncia parece

reduzido s hipteses foradas do aditamento Denncia, fundadas em delaes
inconfiveis de delatores interessados exclusivamente nas vantagens processuais dos
acordos de delao, condicionados pelo puro e simples comprometimento do
Peticionrio, na verdade, a origem programtica e a finalidade poltica dos
107
DOCS - 159532v1

procedimentos investigatrios da chamada Operao Lava Jato e seus desdobramentos

institucionais, todos conduzidos como nunca se viu na histria judiciria universal
(nem mesmo na famigerada operao mani pulite, na Itlia).
Logo, a concluso desse chorrilho de hipteses no poderia ser

diferente: esse panorama prosseguem as hipteses do aditamento denuncia
demonstraria a plena conscincia do Peticionrio, de MAURCIO DE BARROS
BUMLAI e de JOS CARLOS BUMLAI de que a colaborao premiada de NESTOR
CERVER poderia envolv-los (a) no apenas quanto concesso de emprstimo, mas
(b) em relao contratao irregular de SCHAHIN para operar a sonda Vitria,
porque NESTOR CERVER tinha total conhecimento das ilicitudes como Diretor da
rea Internacional na poca dos fatos.
preciso apontar o bvio: o total conhecimento das ilicitudes

atribudo ao delator NESTOR CERVER no significa nem pode implicar , de
modo algum, a presuno de plena conscincia do Peticionrio sobre tais ilicitudes,
que devem ser criteriosamente provadas pelo rgo da acusao portanto, no
podem ser presumidas no processo penal, regido pelo devido processo legal albergado
no nosso Estado Democrtico de Direito.
B.3.6 Do outro motivo ulterior que levou DELCDIO DO AMARAL a atrapalhar

as investigaes: Evitar que suas condutas criminosas viessem tona.
O delator afirma que, a mando do Peticionrio, intermediou as
negociaes para impedir, atravs do oferecimento de valores mensais no montante de
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o acordo de delao premiada que poderia ser
pactuado entre o Ministrio Pblico Federal e o ex-diretor da Petrobrs NESTOR
CERVER e, por consequncia, agiu para obstruir as investigaes em andamento.
Todavia, o termo da colaborao premiada de NESTOR

CERVER no contm NENHUMA meno delituosa ao Peticionrio! Seria uma
108
DOCS - 159532v1

arriscada conduta sem qualquer objetivo? Para Qu?
Tal observao preponderante, visto que o objetivo central do

Peticionrio, segundo o delator, seria o de evitar a todo custo que o ex-diretor da
Petrobrs firmasse acordo de delao premiada com o Ministrio Pblico Federal e o
implicasse nos fatos penalmente relevantes.
Entretanto, o sobressalto no para por a.
No referido acordo, verifica-se o real contexto da ingerncia do

ex-senador DELCDIO DO AMARAL: interferir na investigao, tendo em vista a sua
direta participao nos crimes perpetrados no mbito da Petrobrs e o recebimento
de valores indevidos:
(...) Que, no perodo em que trabalhou vinculado a DELCDIO DO AMARAL,
o declarante e DELCDIO DO AMARAL receberam propina da empresa
ALSTOM, com base em contrato de aquisio de turbinas a gs pela
PETROBRS (...)
Que o declarante sabe que, nessa poca, DELCDIO DO AMARAL tambm
recebeu propina da empresa GE, igualmente com base em contrato de
aquisio de turbinas a gs pela PETROBRS,
Que DELCDIO DO AMARAL seria candidato a Governador do Estado do
Mato Grosso do Sul em 2006; Que por isso DELCDIO DO AMARAL passou
a pressionar bastante o declarante no sentido de viabilizar o repasse de
vantagens indevidas; Que o Declarante se comprometeu, no incio da
campanha de DELCDIO DO AMARAL a Governador do Mato Grosso do
Sul, a destinar-lhe US$ 2,5 milhes de dlares,
Que a BR DISTRIBUIDORA tinha um oramento bem inferior ao da
PETROBRAS; Que o Declarante no conseguiu fazer repasses para
DELCDIO DO AMARAL e RENAN CALHEIROS, na condio de Diretor
Financeiro da BR DISTRIBUIDORA, porque no teve oportunidades para
isso, pelas limitaes prprias dessa rea66
Que a distribuio de propina da segunda sonda seria anloga distribuio
da Petrobrs 10.000; Que a diferena entre os US$ 15 milhes de dlares de
propina acertados para contratao da Petrobrs 10.000 e a diviso acima
delineada, ficava em torno de US$ 5,5 milhes de dlares, que foram
utilizados pelo declarante para pagamento dos valores prometidos em 2006 a
JADER BARBALHO, RENAN CALHEIROS E DELCDIO DO AMARAL, em
66
Termo de Colaborao n 1 de Nestor Cerver, 19.11.2015.
109
DOCS - 159532v1

contrapartida pelo apoio poltico manuteno do declarante na Diretoria

Internacional da PETROBRS, como explicado no termo de colaborao
anterior.
(..) foi repassada uma quantia menor, de aproximadamente US$ 800 mil
dlares, para DELCDIO DO AMARAL, em pagamento dos US$ 2,5 milhes
de dlares prometidos em 2005 e 2006, no incio da campanha a Governador
do Estado e Mato Grosso do Sul, como esclarecido no termo de colaborao
anterior.67
Que DELCDIO DO AMARAL procurava seguidamente o declarante para
saber como estavam as pendncias perante TCU E CPI, primeiramente
envolvendo questes de termeltricas e depois da Lava Jato; Que DELCDIO
DO AMARAL tinha preocupao em se manter informado sobre o assunto,
em razo da participao dele nas irregularidades praticadas (...); Que o filho
do declarante, BERNARDO CERVER, passou a desconfiar de que EDSON
RIBEIROestivesse atuando de acordo com o interesse de DELCDIO DO
AMARAL(...); Que BERNARDO CERVER disse ao declarante que
DELCDIO DO AMARAL e EDSON RIBEIROestavam oferecendo todo o
apoio ao declarante, com a condio de que DELCDIO DO AMARAL e o
BANCO BTG PACTUAL no fossem envolvidos pelo declarante nos
casos(...)68
Que, no final de 20005 e incio de 2006, o Senador DELCDIO DO
AMARAL procurava insistentemente o declarante solicitando dinheiro para a
campanha ao Governo do Estado do Mato Grosso do Sul; Que o declarante,
at ento, no tinha nenhum negcio na Diretoria Internacional da
PETROBRS que pudesse gerar vantagens indevidas, como j ressaltado; Que
DELCDIO DO AMARAL soube da aquisio de Pasadena pela
PETROBRS; Que, diante das cobranas do Senador DELCDIO DO
AMARAL, o declarante disse que iria repassar parte de sua propina para o
parlamentar; Que se o declarante no efetuasse o repasse de propina a
DELCDIO DO AMARAL, sua permanncia na Diretoria Internacional da
PETROBRS estaria ameaada; Que o declarante ento resolveu destinar
US$ 1,5 milhes de dlares, decorrentes do contrato de Pasadena, a
DELCDIO DO AMARL; Que o declarante ento orientou FERNANDO
ANTNIO FALCO SOARES a operacionalizar esse pagamento a
DELCDIO DO AMARAL; Que, depois disso, o declarante informou ao
Senador DELCDIO DO AMARAL que estariam para ser fechados novos
negcios na Diretoria Internacional da PETROBRS, com base nos quais
seria pago mais US$ 1 milho de dlares, integrando os US$ 2.5 milhes de
dlares inicialmente prometidos campanha do parlamentar(...); Que
DELCDIO DO AMARAL cobrava o recebimento de propina tanto do
declarante, como de RENATO DUQUE (...); Que se acertou que a UTC
adiantaria uma propina de R$ 4 milhes de reais, que seriam para a
campanha de 2006, cuja destinao seria definida pelo Senador DELCDIO
DO AMARAL; Que as obras do REVAMP de Pasadena acabaram no sendo
realizados; Que o declarante no sabe como foi operacionalizado o
67
68

110
DOCS - 159532v1

pagamento desses valores ilcitos (...); Que, pelo o que o declarante acredita,
essa quantia foi efetivamente paga; Que, apesar desse acerto, DELCDIO DO
AMARAL continuou cobrando do declarante o US$ 1 milho de dlares que
faltavam para integrar os US$ 2.5 milhes inicialmente prometidos(...)
(...) O rateio foi organizado por LUIZ CARLOS MOREIRA. NESTOR no
recebeu US$ 2.5 milhes, tendo em vista que FERNANDO pagou da sua parte
transferiu US$ 1,5 milhes para o SEM DELCDIO AMARAL, devido
presso de necessidades da campanha para a eleio ao governo de Mato
Grosso do Sul em 2006. Operador de DELCDIO: Godinho(...)
DESTACA-SE que houve uma reunio na sala de NESTOR CERVER no
Edifcio Sede da PETROBRS (EDISE) com RENATO DUQUE, SEN
DELCDIO AMARAL (PT/MS) e RICARDO PESSOA (UTC) onde foi
decidida a antecipao de R$ 4 milhes a serem entregues para DELCDIO.69
Ao final de 2010, aps a eleio de outubro/10, foi realizada uma
reunio/jantar a noite no Hotel Leme Palace no quarto de PEDRO PAULO,
onde participaram as seguintes pessoas e se definiram quais os interesses
polticos deveriam ser seguidos: NESTOR CERVER, VACAREZZA,
DELCDIO, ZONIS, SANCHES, ANDURTE e PEDRO PAULO(...)
NESTOR CERVER atenderia DELCDIO, PEDRO PAULO E
VACAREZZA.70
Houve uma reunio no Hotel Copacabana Palace no Rio de Janeiro, logo
aps a posse em agosto de 2009 do Jos Lima novo Presidente da BR
Distribuidora na qual participaram SEN RENAN CALHEIROS, SEM
DELCDIO AMARAL, JOS LIMA, PEDRO PAULO LEONI RAMOS E
NESTOR CERVER. Nessa reunio os polticos pediram informaes aos
dirigentes da BR DISTRIBUIDORA de como seria o esquema para receber
propinas daquela companhia(...)
NESTOR CERVER no sabe o que aconteceu, se houve conversa ou no.
Somente sabe que Renan continuou sem receber da BR sendo que os polticos
que eram providos pela Diretoria comandada pelo Jos Zonis eram os
Senadores DELCDIO Amaral e Fernando Collor de Mello
Tanto assim que a partir de 2010 periodicamente era feita uma reunio na
sute ou no Anexo do Hotel Copacabana Palace de Pedro Paulo Leoni Ramos,
juntamente com Sen DELCDIO Amaral, NESTOR CERVER e Jos Zonis, a
fim de acompanhar o andamento dos principais negcios e projetos da BR
Distribuidora onde poderiam ser obtidos os valores para pagamentos de
propinas.71
Antes da priso de Nestor, foi criado um grupo de e-mails para discutir as
possibilidades jurdicas de defesa nos processos em trmite no TCU e na CPI,
sendo que, pelo conhecimento em mdia training e tambm para dar apoio ao
Nestor, Bernardo foi adicionado a esse grupo. Compunham esse grupo de e69
Anexo 06 PASADENA - Colaborao Premiada de Nestor Cerver.

Anexo12 DISTRIBUIO DE COMBUSTVEIS NA BR Distribuidora Colaborao de Nestor
Cerver.
71
Anexo 28 NEGOCIAES PROPINAS BR DISTRIBUIDORA Colaborao de Nestor Cerver.
70
111
DOCS - 159532v1

mails NESTOR CERVER, Bernardo, EDSON RIBEIRO, Comino, Csar

Tavares, Moreira e o Senador DELCDIO Amaral. Aps a priso de NESTOR
CERVER, Bernardo na expectativa de saber qual era a proporo do
problema do seu pai e sabendo que o Senador DELCDIO Amaral tinha grande
influncia poltica, resolveu enviar um e-mail para ele, sendo que para evitar
contato direto que poderia ser mal interpretado, indicou o telefone de EDSON
RIBEIRO, na poca advogado de NESTOR CERVER, para que as
informaes sobre a situao de seu pai fossem passadas diretamente para seu
advogado.
Passado algum tempo, perodo em que Edson contatou com o Senador
DELCDIO atravs de seu assessor Diogo, foi agendada uma reunio no hotel
Maksoud Plaza, em So Paulo. Nessa reunio, realizada no quarto onde estava
hospedado o Senador DELCDIO Amaral, participaram Bernardo, DELCDIO
e Edson, sendo que o senador garantiu que iria tomar providncias para
garantir a liberdade de seu pai. Destaca-se que nesse primeiro momento no
foi oferecida nenhuma vantagem pecuniria, apenas a ajuda poltica.
Bernardo tem conhecimento que aps essa primeira reunio, foi mantido
contato entre EDSON RIBEIROe DELCDIO Amaral, atravs do assessor
Diogo. Bernardo apenas tomava conhecimento dessas reunies, sobre as quais
sempre lhe foi informado que era para as tratativas polticas em Braslia, a fim
de que fossem concedidos os habeas corpus que estavam sendo impetrados.
Aps o retorno de uma dessas reunies, EDSON RIBEIROlhe entregou um
envelope com R$ 50.000,00, os quais teriam sido enviados por DELCDIO
Amaral para ajudar nas despesas da famlia(...) Mesmo diante do envio do
valor acima mencionado, Bernardo insistiu para que EDSON
RIBEIROagendasse uma reunio para fazer a Colaborao Premiada, pois
NESTOR CERVER j estava h muito decidido em colaborar com a
investigao. Entretanto, para sua surpresa, Edson comeou a criar empecilhos
para agendar a reunio, ora dizendo que era contrrio a realizao do acordo,
ora dizendo que sairia um habeas corpus, enfim, sempre criando obstculos.
Quando finalmente Bernardo disse que iria contratar o Escritrio Beno
Brando e Advogados Associados para realizar o acordo, tendo em vista que a
Dra Alessi Brando j advogava como correspondente da famlia, Edson disse
que largaria o caso e se fez de extremamente ofendido. Ento, como soluo,
EDSON RIBEIROdisse que faria a delao, mas atravs de um Colega seu, Dr
Felipe Caldeira, oportunidade em que sugeriu claramente que fosse
preservada a figura de DELCDIO Amaral, ao argumento de que assim seria
mantida uma ajuda para a famlia(...)
Aps a reunio com a Fora Tarefa, Edson agendou uma reunio na sala VIP
do Aeroporto Santos Dumont, oportunidade em que DELCDIO estava
acompanhado de seu assessor Diogo, e questionou o que os promotores haviam
perguntado, se haviam questionado sobre a ALSTOM. Bernardo no prestou
qualquer informao dizendo que como as tratativas j estavam em andamento.
DELCDIO ento comeou a aconselhar que no fosse realizado acordo,
porque Nestor ficaria nas mos do MP e que perderia todos seus bens. Diante
da relutncia de Bernardo, DELCDIO disse que estava ao seu lado e que
seria mantida a ajuda para a famlia. Aps, foi realizada nova reunio, dessa
feita na sede do Grupo Assur, onde DELCDIO provavelmente avisado por
Edson que Nestor estava decidido em fazer o acordo, chamou Bernardo num
canto e ofereceu claramente ajuda financeira para famlia e tambm para
112
DOCS - 159532v1

pagar os honorrios de EDSON RIBEIRO(R$ 4 milhes). DELCDIO garantiu

que os honorrios seriam pagos, ou pelo seguro da PETROBRAS, ou por
ANDR ESTEVES (Dono do BTG PACTUAL). Retomadas as tratativas para a
Colaborao Premiada pelo Escritrio Beno Brando e Advogados Associados,
Bernardo decidiu no manter mais contato com o Senador DELCDIO Amaral.
Entretanto, mesmo sendo cortada essa relao, EDSON RIBEIROagendou uma
nova reunio no Hotel Golden Tulip em Braslia, ao argumento de que essa
ltima reunio era necessria tendo em vista que j havia habeas corpus no
STF aguardando julgamento.
Durante essa reunio, gravada por Bernardo Cerver, foram levantadas
diversas possibilidades de soluo para a situao de seu pai, at mesmo que
ele fugisse do pas (...). Ainda na mesma reunio, para surpresa de Bernardo,
DELCDIO disse que foi at So Paulo conversar com ANDR ESTEVES para
que fosse garantida a ajuda de seu pai e os honorrios de EDSON RIBEIRO,
sendo que DELCDIO relatou que ANDR ESTEVES lhe mostro uma cpia do
anexo com apontamentos escritos a mo por Nestor, a qual certamente foi
tirada de dentro da cela de NESTOR CERVER, pois este ficou com uma cpia
para fazer os apontamentos necessrios e melhorar o trabalho entregue ao
MPF. Ao final da reunio, DELCDIO Amaral garantiu que todas as promessas
feitas para a famlia caso no fosse realizada a Colaborao Premiada seriam
mantidas, ou seja, seria dado uma ajuda mensal para a manuteno da famlia
e seriam pagos os honorrios de EDSON RIBEIRO.72
O contrato com a GE foi de 500 milhes de dlares, sendo que Nestor no
recebeu nenhuma propina. Foram compradas 10 turbinas de 150 MW de
capacidade cada uma. O pai de DELCDIO Amaral j havia trabalhado h
muitos anos na GE e DELCDIO era amigo de Cludio Gonalves, diretor da
GE no Brasil, na poca, razo pela qual estima que DELCDIO tenha
recebido propina no valor de 10 milhes de dlares.
Na ALSTOM foram compradas 4 turbinas para a REDUC, 2 para a RLAM e 2
para Piratininga. DELCDIO tambm recebeu propina da ALSTOM, a qual
NESTOR CERVER quantifica em 10 milhes de dlares.73
Que o declarante reservou os restantes US$ 1,5 milhes de dlares para
compromissos polticos; Que, desses US$ 1,5 milhes de dlares, foram
repassados cerca de US$ 900 mil dlares a DELCDIO DO AMARAL(...)74
Que perguntado se foi na gesto de DELCDIO DO AMARAL a primeira
ocasio em que recebeu vantagem indevida por conta de sua funo na
PETROBRS, afirma que o pagamento de vantagem indevida iniciou um pouco
antes, na aquisio de turbinas a gs junto a ALSTOM para termeltricas.Que
a ALSTOM havia adquirido a ABB, uma das grandes construtoras de turbinas a
gs; Que a venda de turbinas pela ALSTOM foi a primeira ocasio em que o
declarante recebeu propina, anteriormente entrada de DELCIDIO na
PETROBRS; Que DELCDIO tambm recebeu propina por conta do mesmo
negcio com a ALSTOM mas j aps seu ingresso na PETROBRS(...)
72
Anexo 29 Oferecimento de pagamento para que no fosse realizada a Delao Premiada.

Anexo 32 Termoeltricas (ALSTON/GE).
74
Termo de colaborao n 1 Sonda Petrobrs 10.000/Sonda Vitria 10.000 09.12.2015.
73
113
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Que DELCDIO lhe pressionava por novos investimentos que pudesse resultar
no pagamento de propina, a fim de financiar sua campanha ao Governo do
Estado(..)
Que mesmo assim, continuava a receber presso de DELCDIO para conseguir
propinas no mbito da Diretoria, concomitante aos contatos do PMDB;
(...) o declarante acordou com DELCDIO em aportar US$ 2.500.000,00 para a
sua campanha ao Governo do Mato Grosso do Sul.
(...) Que teve ainda contato com um operador chamado GODINHO no
Aeroporto do Galeo, que lhe cobrou uma dvida de propina com DELCDIO.75
(...) Que parte da propina recebida pelo declarante, no valor de US$ 1,5
milhes de dlares foi repassada a DELCDIO DO AMARAL; Que esse repasse
foi feito por FERNANDO ANTONIO FALCO SOARES(...)
(...) Que DELCDIO DO AMARAL estava pressionando o debate e RENATO
DUQUE para obteno de valores para o financiamento de sua campanha ao
Governo do Mato Grosso do Sul;
(...) Que o declarante e RENATO DUQUE colocaram como condio para a
participao da UTC no REVAMP da Refinaria de Pasadena o repasse de R$ 4
milhes de reais a DELCDIO DO AMARAL
(...) Que RENATO DUQUE disse para o declarante que DELCDIO DO
AMARAL parou de fazer presso pelo repasse de propinas.76
Que perguntado recebeu apenas um milho de dlares e os demais valores
(1.5 milhes de dlares) foi passado diretamente a DELCDIO DO AMARAL77
Na mdia anexada Petio 5.886, de relatoria do Exmio

Ministro TEORI ZAVASCKI, o envolvimento direto do ex-senador DELCDIO DO
AMARAL nos ilcitos tambm fica evidente:
NESTOR CERVER: Quem definiu quanto que o Renan ia receber de propina
fui eu.
Juiz de direito: Com ele, inclusive.
NESTOR CERVER:Com ele inclusive. Diretamente com ele. Com ele, com o
Jader Barbalho, na casa do Jader Barbalho. Fui eu que participei. E ai o
pessoal usou informaes como o Fernando de ouvir falar. Quem definiu
quanto que o DELCDIO ia receber fui eu, com o DELCDIO.78
Juiz de Direito: Mas, segundo o Senador DELCDIO, via Doutor Edson, o
ANDR ESTEVES que bancaria...
NESTOR CERVER: Bancaria meu sustento. E, a, isso meu filho para o
procurador, inclusive a...
Juiz de Direito: Desde que o senhor, evidentemente, nada falasse ou no os
implicasse?
75
Termo de colaborao n 3 Nomeao e Sada da Diretoria Internacional da Petrobrs

07.12.2015.
76
Termo de colaborao n 6 Refinaria de Pasadena 07.12.2015.
77
Termo de colaborao n6 (Complementar) Refinaria de Pasadena 09.12.2015.
78
Pgina 32 da transcrio da mdia.
114
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NESTOR CERVER: Desde que eu no os implicasse, porque a delao j

estava, j tinha sido encaminhada os anexos. Ento eu teria que, na minha
delao, no envolver o DELCDIO, nem contar a histria do...
Juiz de Direito: do BTG.
NESTOR CERVER: do BTG. O que era... a do BTG poderia ser, falando de
forma prtica, poderia at ser, embora j tivesse escrita nos anexos, mas eu
poderia neg-la. A do DELCDIO era muito difcil porque o DELCDIO j
tinha o... Fernando Baiano, o Fernandinho, falava sobre isso, o Musa falava
sobre isso, quer dizer...79
Juiz de Direito: Algum momento EDSON RIBEIROsugeriu que, caso fosse feita
uma delao, que fosse protegido o Senador DELCDIO Amaral?
NESTOR CERVER: No. Ah, Houve. Houve. Afinal de...Ele falou assim:
No, ns temos que tentar proteger o DELCDIO, afinal de contas o
DELCDIO seu amigo. Isso Sim, voc vai fazer a delao. Talvez haja uma
forma de envolver o DELCDIO. Ao que eu falei: impossvel.80
Advogada: Certo. H, no seu entendimento, alguma razo para DELCDIO
Amaral ter mentido sobre ANDR ESTEVES, de que ele faria o pagamento,
alguma coisa nesse sentido?
NESTOR CERVER: Eu no sei se DELCDIO mentiu, porque, pelo jeito, o
Andr tava disposto a colaborar. Quer dizer, DELCDIO no ...que eu
conheo do DELCDIO, no caracterstica dele soltar dinheiro fcil. Ao
contrrio, de receber.81
Que no sabe dizer quanto os diretores receberam pelos negcios citados,
mas certamente DELCDIO (diretor de gs e energia) e ANTONIO MENEZES
(diretor de engenharia e servio) receberam propina (...)82
Tal contextualizao ftica indispensvel, pois demonstra

clara e detalhadamente o real intento do ex-senador DELCDIO DO AMARAL ao
interferir nas investigaes: evitar que o acordo entre o MPF e o ex-diretor da
Petrobrs NESTOR CERVER fosse firmado e, por consequncia, revelasse suas
(dele, DELCDIO) iincontveis condutas delitivas e o seu intrnseco envolvimento
no recebimento de valores indevidos. Atitude inqualificvel sem precedentes.
O teor dos depoimentos desmente cabalmente o quanto afirmado

pelo ex-senador DELCDIO DO AMARAL, que justificara sua conduta de atrapalhar as
investigaes para supostamente beneficiar o Peticionrio, que seria em tese
79

81
82
Termo de Colaborao n 32 (Complementar) TERMOELTRICAS (ALSTOM/GE).
80
115
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implicado pela delao premiada de NESTOR CERVER. Implicou? Onde?
Todavia, no h reprisa-se meno delituosa no referido

acordo condizente ao nome do Peticionrio, denotando que este no tinha sequer
interesse em impedir a ocluso da delao premiada do ex-diretor da Petrobrs.
J o ex-senador DELCDIO DO AMARAL mencionado

dezenas de vezes e tais aluses ao seu nome so integralmente acompanhadas da
negociao e/ou recebimento de vantagens indevidas.
Oportuno trazer, mais uma vez, referncia doutrinria no direito

comparado. Eis a lio de MANUEL QUINTANAR DIEZ83
So muitas as razes que podem levar o imputado a incriminar, falsamente,

terceiro: desejo de responsabilizar seus inimigos pelo crime praticado, de
servir os interesses do chefe da quadrilha ou organizao criminosa, de
diminuir a prpria responsabilidade e, principalmente, de obter os benefcios
legais.
Nessa rota, diante da questionvel utilizao de termo de

colaborao premiada como meio de prova e, in casu, como nica prova
apresentada pela acusao apenas se refora a tese de ausncia de justa causa para
ao penal, mostrando-se de rigor a rejeio da denncia, nos termos do artigo
395, III, do Cdigo de Processo Penal.
B.4 - A indevida inverso do nus da prova - Produo de Prova Diablica

Neste contexto de total ausncia de um mnimo de lastro
probatrio apto a engendrar eventual acusao vlida e, ainda, de utilizao de um meio
de prova altamente questionvel, qual seja a delao premiada de DELCDIO DO
AMARAL, faz-se necessrio trazer baila outra considerao pertinente.
83
MANUEL QUINTANAR DIEZ, La Justicia penal y los denominados arrepentidos, cit., p.326
116
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Como se sabe, o Parquet incumbido de delinear os elementos

indicirios capazes de demonstrar que o Peticionrio efetivamente agiu com intuito
doloso de atrapalhar/embaraar a investigao criminal em andamento.
E, sem surpresa no presente caso, no obteve xito porque no

pde demonstrar o que nunca existiu. No existem nos autos quaisquer elementos que
ratifiquem a imaginria edificao delituosa da pea acusatria.
Ao ofertar denncia trazendo apenas datas dos encontros entre o

Peticionrio e o ex-senador DELCDIO DO AMARAL, sem especificar as condutas
configuradoras do delito imputado, o rgo Ministerial visa indevida e
inconstitucionalmente a transferncia do nus probatrio ao Peticionrio.
Tal hiptese de produo da chamada Prova Diablica ou

Prova Negativa no encontra o beneplcito da doutrina e jurisprudncia ptria.
A indevida inverso do nus da prova j fora explicitamente

rechaada por nossa Suprema Corte:
HABEAS CORPUS - PROVA CRIMINAL - MENORIDADE RECONHECIMENTO - CORRUPO DE MENORES (LEI N 2.252/54) INEXISTNCIA DE PROVA ESPECFICA - IMPOSSIBILIDADE DE
CONFIGURAO TPICA DA CONDUTA IMPUTADA AO RU CONDENAO POR OUTROS ILCITOS PENAIS - EXACERBAO DA
PENA - DECISO PLENAMENTE MOTIVADA - LEGITIMIDADE DO
TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO - PEDIDO DEFERIDO EM
PARTE. MENORIDADE - COMPROVAO - CERTIDO DE NASCIMENTO
- AUSNCIA - DESCARACTERIZAO TPICA DO CRIME DE
CORRUPO DE MENORES. (...) Nenhuma acusao penal se presume
provada. No compete ao ru demonstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio
Pblico comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado. J no
mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado
momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para
o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a
obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-Lei n 88, de
20/12/37, art. 20, n. 5). (HC 73.338, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO,
Primeira Turma.) (destacou-se)
117
DOCS - 159532v1

Outro no foi o entendimento da Eminente Ministra CRMEN

LCIA que, embora tenha indeferido a liminar pleiteada pela via do remdio herico ao
precedente acostado abaixo, tambm repeliu a possibilidade da prova diablica. Veja-se
trecho do referido voto:
o processo no um fim em si mesmo, merecendo aproveitamento todos os
atos que atingiram a sua finalidade e permitiram o exerccio da ampla defesa e
do contraditrio, no se trata de impor ao ru a produo de prova diablica,
qual seria de demonstrar, de forma objetiva, o prejuzo sofrido, mas o caso de
relevar que a instruo processual se desenvolveu em ambiente de segurana
jurdica, assegurando-se ao ru o pleno exerccio do direito de defesa, alis,
exercido por meio de profissional de alto merecimento. (...) O que a
Constituio reputa indispensvel que se garanta a todo cidado processado
criminalmente a mais ampla defesa e o contraditrio, com a citao vlida
para responder ao processo, a vasta dilao probatria e a intimao regular
para se manifestar sobre os pontos importantes argidos pela acusao.Exigese, na verdade, que ao acusado, se d a oportunidade efetiva de contrapor-se
acusao que lhe feita." (HC: 96864 SP, Relator: Min. CRMEN LCIA,
Data de Julgamento: 28/11/2008) (destacou-se)
O Exmio Ministro LUIZ FUX tambm partilha de idntica

posio:
O princpio da presuno de inocncia veda a possibilidade de algum ser
considerado culpado com respaldo em simples presuno ou em meras
suspeitas, sendo nus da acusao a comprovao de fatos utilizados para a
exacerbao da reprimenda penal, no caso concreto, para se afastar a
aplicao de causa especial de diminuio de pena constante do 4. do art. 33
da Lei de Drogas. (RHC: 07.759/RJ, Relator: Min Luiz Fux, Data de
julgamento 18.10.2011.) (destacou-se)
No Egrgio Superior Tribunal de Justia, a prova negativa

tambm firmemente afastada independentemente da alada jurdica envolvida. No
julgamento do AgRg no Resp 1.187.970/SC, a concluso foi de que a exigncia de
que os agravados faam prova da inexistncia de intimao da deciso recorrida
equivale a prescrever a produo de uma prova diablica, de dificlima produo,
pois os agravados teriam o nus de provar um fato negativo." 84
No direito penal, cuja tutela objetiva proteger bens relevantes (tais

como a vida e a liberdade), a possibilidade de se inverter o nus probante e exigir do
84
STJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA
118
DOCS - 159532v1

acusado a produo de prova negativa ainda mais temerosa e integralmente contrria

aos princpios e diretrizes firmados em nossa Carta Maior.
Corroborando tal afirmativa, G USTAVO BADAR aduz:

No processo penal, diante da garantia constitucional da presuno de
inocncia, no h distribuio do nus da prova, que pesa todo sobre a
acusao. Trata-se do nus da prova unidirecional, no havendo, pois,
distribuio do nus da prova, como ocorre no processo civil. Alm disso, em
decorrncia da garantia constitucional da presuno de inocncia, tambm
no so admitidas no processo penal presunes legais ou judiciais contra o
acusado. 85
---------------------------------------------------------------------------------------------Se o Ministrio Pblico, no exerccio da ao penal, afirma que uma pessoa
culpada e pede a sua condenao, est assumindo o nus de provar que o
acusado cometeu o delito que lhe imputado. 86
Semelhante a posio de G UILHERME DE SOUZA N UCCI87:

Noutros termos, ao propor ao penal, o rgo acusatrio assume o dever
processual de evidenciar ao magistrado a inverso do estado de inocncia do
ru, para que se declare a sua culpa, advindo, ento, a pena cabvel.
fundamental considerar que a culpa, no cenrio criminal, deriva da prova
inconteste da prtica de uma infrao penal, considerando-se esta um fato
tpico, antijurdico e culpvel. Desse modo, cabe ao rgo de acusao provar
ao julgador ter o ru cometido um crime na sua inteireza, no bastando a
simples alegao (e prova) do fato tpico. (destacou-se)
Inobstante a temvel violao ao Princpio constitucional da No

Culpabilidade, o possvel prolongamento da pretenso acusatria tambm afronta a
Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 8.2. Vejamos.
Artigo 8.2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma
sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa (...).
Em elementar estudo acerca da valorao da prova quando da

convico do magistrado, MALATESTA leciona:
Falando da convico judicial, determinamos outra condio natural dela na
sociabilidade. Isto , a convico no deve ser a expresso de uma condio
85
GUSTAVO HENRIQUE BADAR, Processo Penal, 3 edio, 2015, p. 425.

GUSTAVO HENRIQUE BADAR, nus da Prova no Processo Penal, 2003.
87
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais, 4 edio, 2015.
86
119
DOCS - 159532v1

subjectiva do juiz: deve ser tal, que os factos e as provas submetidas sua
apreciao, se submetessem apreciao desinteressada de qualquer outro
cidado razovel, devessem produzir tambm neste aquela certeza que
produziram no juiz. isto que chamamos sociabilidade do convencimento. 88
A sociabilidade do convencimento, como sabiamente aponta o

autor, s se faz possvel quando o rgo incumbido da carga probatria, qual seja o
Ministrio Pblico, logra xito em comprovar todas as alegaes discorridas na exordial
acusatria.
Caso isso no ocorra, no cabe ao acusado faz-lo, sob risco de

contrariar todos os j mencionados preceitos constitucionais. Portanto, pugna-se pela
rejeio da denncia, por no haver justa causa para a ao penal, pela falta de
embasamento mnimo dos indcios de autoria e prova da materialidade de qualquer
delito.
Ultima-se, assim, novamente a reconsiderao da deciso que

recebeu a presente denncia e a sua rejeio, sopesada a inexistncia de elementos
mnimos que justifiquem o prosseguimento da ao penal, luz dos artigos 395, II
e II, do Cdigo dos Ritos Penais.
---- IV----
DA DEFESA DE MRITO
Caso Vossa Excelncia no entenda pela reconsiderao da
deciso recebedora da denncia ofertada por qualquer dos argumentos trazido em sede
liminar, o que se cogita em seguimento ao princpio da argumentao, a absolvio
sumria do Peticionrio medida que se impe, pela manifesta atipicidade das
condutas a ele imputadas, nos termos do artigo 397, III, do Cdigo de Processo Penal,
redundando em absoluta falta de justa causa para a instaurao e o prosseguimento da
ao penal, conforme ser minuciosamente abaixo detalhado.
88
NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, A Lgica das Provas em Matria Criminal, 2 edio, 1927.
120
DOCS - 159532v1

Por fim, ad argumentandum tantum, na hiptese de serem

rechaadas todas as teses trazidas, h de ser considerado o necessrio aditamento da
denncia para desclassificao da conduta imputada ao Peticionrio para a modalidade
tentada, como melhor se ver adiante.
---- IV. (A) ----
DA ABSOLVIO SUMRIA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS

A.1 - Da atipicidade da imputao ante o princpio tempus regit actum:
Ab initio, imperioso anotar que a conduta imputada ao
Peticionrio totalmente atpica. A uma, porque a requisio para instaurao do
Inqurito 3.989, ao qual citado como sendo a suposta investigao apuratria de
infraes penais cometidas por organizao criminosa, investiga os crimes de quadrilha
ou bando, corrupo passiva e lavagem de dinheiro, nada mencionando sobre o crime
de organizao criminosa; a duas, pois o interregno de tempo citado como incio da
associao criminosa data de 2002, no havendo naquela poca qualquer conceito
delimitativo de Organizao Criminosa, no se podendo enquadrar as condutas
investigadas na moldura do artigo 2, 1, da Lei 12.850/2013, j que o tipo penal exige
a existncia de investigao para apurar os delitos praticados por organizao
criminosa. O que se tem investigao apurando delitos praticados por quadrilha ou
bando. Vejamos.
A imputao penal diz:

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organizao criminosa:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas.
1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma,
embaraa a investigao de infrao penal que envolva organizao
criminosa.
121
DOCS - 159532v1

Em sede de cognio sumria, podemos caracterizar tal tipo penal

em crime acessrio (tambm conhecido como derivado ou parasitrio), isto porque para
que exista o crime, deve, NECESSARIAMENTE, existir investigao de infrao
penal precedente que envolva organizao criminosa.
Sobre este ponto, ANA LUIZA ALMEIDA FERRO: "Cuida-se de

crime acessrio, pressupondo a existncia do delito anterior de organizao
criminosa." 89
No deve haver entendimento diverso, pois o tipo penal

expresso ao ditar sobre a necessidade da existncia de organizao criminosa para a
configurao do impedimento ou embaraamento das investigaes sobre infraes
penais no mbito da criminalidade organizada.
Inexiste organizao criminosa nos fatos apurados pelo Inqurito

3.989 (principal investigao da Operao Lava-Jato no Supremo Tribunal Federal), e
sequer h apurao de criminalidade organizada no Inqurito 4170. O que enseja a
atipicidade da conduta do Peticionrio.
Explica-se.
No pedido de instaurao, o Procurador Geral da Repblica

claro em firmar a adequao tpica dos supostos delitos praticados. So eles: o crime de
quadrilha ou bando (com redao anterior lei 12.850/2013), corrupo passiva e
lavagem de dinheiro (lei 9.613/2008):
89
ANA LUIZA ALMEIDA FERRO, FLVIO CARDOSO PEREIRA e GUSTAVO DOS REIS GAZZOLA,
Criminalidade Organizada - Comentrios Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Ed. Juru,
2014, p. 53.
122
DOCS - 159532v1

Nota-se que no h meno alguma sobre instaurao de inqurito

a apurar existncia de ORGANIZAO CRIMINOSA. Tal fato, por si s, est a
acarretar a inafastvel atipicidade da conduta do Peticionrio, pois o elemento
essencial ao tipo penal moldurado no existe, qual seja, crime organizado.
Afirme-se, ainda, que em outras duas oportunidades no inqurito

3.989 o Ministro TEORI ZAVASCKI e o prprio Delegado Federal informam qual o cerne
da investigao criminal naquele procedimento.
Veja-se a afirmao do Exmio Ministro:
123
DOCS - 159532v1

E, ainda, do Delegado Federal:
E no s.
Caso ainda exista afirmao de se estar a investigar condutas

ilcitas de suposta organizao criminosa, no seria possvel a tipificao no artigo 2,
1, da Lei 12.850/2013.
124
DOCS - 159532v1

Decomponhamos a espcie.
A operao Lava Jato iniciou sua caminhada atravs de delao

premiada oferecida por PAULO ROBERTO COSTA, diretor de abastecimento entre os
anos de 2004 a 2012; ainda, outros diretores tambm delataram: RENATO DUQUE,
diretor de servios entre os anos de 2003 e 2012 e NESTOR CERVER, diretor
internacional entre os anos de 2002 e 2008, sendo substitudo por JORGE ZELADA,
que ficou at o ano de 2012.
O suposto esquema apontado envolve trs grandes ncleos de

investigao. O Procurador-Geral da Republica representou pela instaurao de
inqurito para apurar os fatos delatados. Atenta-se ao fato de as supostas condutas
delituosas terem iniciado em 2002.
Tal aspecto importante para trazer tona princpio do direito

penal: tempus regit actum. No incio da consumao de suposto delito de associao
criminosa, no havia conceito de organizao criminosa, que s adveio aps a entrada
em vigor da Lei 12.850/2013, neste sentido CEZAR ROBERTO BITENCOURT:
na nossa tica, admitir-se a existncia de dois tipos de organizao
criminosa constituiria grave ameaa segurana jurdica, alm de uma
discriminao injustificada, propiciando tratamento diferenciado incompatvel
com um Estado Democrtico de Direito, na persecuo dos casos que envolvam
organizaes criminosas. Levando em considerao, por outro lado, o disposto
no 1 do art. 2 da Lei de introduo s normas do Direito Brasileiro
(Decreto-Lei 4.657/1942), lei posterior revoga a anterior quando
expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Nesses termos, pode-se
afirmar, com absoluta segurana, que o 1 do art. 1 da Lei 12.850/2013
revogou, a partir de sua vigncia, o art. 2 da Lei 12.694/2012, na medida em
que regula inteiramente, e sem ressalvas, o conceito de organizao criminosa,
ao passo que a lei anterior, o definia to somente para os seus efeitos, ou seja,
para os efeitos desta lei. Ademais, a lei posterior disciplina o instituto
organizao criminosa, de forma mais abrangente, completa e para todos os
efeitos. Assim, o procedimento estabelecido previsto na Lei 12.694/12,
contrariando o entendimento respeitvel de Rmulo Moreira, com todas as
venias, dever levar em considerao a definio de organizao criminosa
estabelecida na Lei 12.850/13, a qual, como lei posterior, e, redefinindo,
125
DOCS - 159532v1

completa e integralmente, a concepo de organizao criminosa, revoga

tacitamente a definio anterior. 90 (destacou-se)
Antes disso, o Supremo Tribunal Federal no reconhecia qualquer

conceito trazido antes da lei 12.850/2013. o que se observa no julgado de 2012,
anterior referida lei:
TIPO PENAL NORMATIZAO. A existncia de tipo penal pressupe lei em
sentido formal e material. LAVAGEM DE DINHEIRO LEI N 9.613/98
CRIME ANTECEDENTE. A teor do disposto na Lei n 9.613/98, h a
necessidade de o valor em pecnia envolvido na lavagem de dinheiro ter
decorrido de uma das prticas delituosas nela referidas de modo exaustivo.
LAVAGEM DE DINHEIRO ORGANIZAO CRIMINOSA E
QUADRILHA. O crime de quadrilha no se confunde com o de organizao
criminosa, at hoje sem definio na legislao ptria. (STF HC: 96007 SP, 1
Turma , Relator: Min. MARCO AURLIO, 12/06/2012.) (destacou-se)
Veja-se, ainda, recentssimo precedente do Ministro CELSO
DE
MELLO, da Suprema Corte:

Crime de lavagem de dinheiro ou de valores (Lei n 9.613/98). Pretendida
extino do processo penal instaurado contra os rus. Alegao de inpcia da
denncia. Suposta inobservncia, pelo Ministrio Pblico, do art. 41 do CPP.
Inocorrncia. Doutrina. Precedentes. Referncia, na pea acusatria, como
infraes antecedentes, a crimes contra a Administrao Pblica (Lei n
9.613/98, art. 1, V) e ao delito de organizao criminosa (Lei n 9.613/98, art.
1, VII). Eventos ocorridos entre 1997 e 2004. Fatos imputados aos rus
supostamente cometidos em momento anterior vigncia da Lei n
12.683/2012 e da Lei n 12.850/2013. Consequente atipicidade penal do crime
de lavagem de dinheiro no ponto em que a denncia indica como infrao
antecedente o delito de organizao criminosa, que somente veio a ser
tipificado pela Lei n 12.850/2013. Impossibilidade constitucional de suprir-se
a ausncia de tipificao do delito de organizao criminosa (legalmente
inexistente poca dos fatos Denunciados), como infrao penal antecedente,
pela invocao da Conveno de Palermo. Incidncia, no caso, do postulado
da reserva constitucional absoluta de lei em sentido formal (CF, art. 5, inciso
XXXIX). Matria constitucionalmente sujeita reserva de Parlamento.
Doutrina. Precedentes. Inadmissibilidade, de outro lado, de considerar-se o
crime de formao de quadrilha como equiparvel ao delito de organizao
criminosa para efeito de represso estatal ao crime de lavagem de dinheiro
cometido antes do advento da Lei n 12.683/2012 e da Lei n 12.850/2013.
Subsistncia parcial da acusao penal, no caso, apenas quanto ao delito de
lavagem de dinheiro, cujo ilcito antecedente, tal como descrito na denncia,
90
CEZAR ROBERTO B ITENCOURT. Primeiras reflexes sobre organizao criminosa Anotaes Lei
12.850/13. Disponvel em: http://cezarbitencourt.jusbrasil.com.br/artigos/121936003/primeiras-reflexoessobre-organizacao-criminosa. Acesso em 01 ago. 2016
126
DOCS - 159532v1

corresponda aos crimes contra Administrao Pblica (Lei n 9.613/98, art. 1,

inciso V). Recurso ordinrio parcialmente provido. (STF RHC 130.738 DF,
2 Turma, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento 01.07.2016.)
(destacou-se)
Portanto, levando-se em conta a representao para instaurao de

inqurito a fim de que sejam apurados os delitos de quadrilha ou bando, corrupo
passiva e lavagem de dinheiro e que, poca do incio da prtica dos supostos delitos
(meados de 2002) no existia o conceito de organizao criminosa, os fatos anotados
no aditamento denncia oferecido so totalmente atpicos, sendo de rigor a
absolvio sumria, nos termos do artigo 397, inciso III, do Cdigo de Processo
Penal.
A. 2 - Da atipicidade da conduta ante a ausncia de elementos que comprovem a
existncia de organizao criminosa
No sendo atpico o fato, pelos argumentos supramencionados,
ainda neste contexto imperioso ressaltar que no h elementos que fundamentem a
existncia da referida organizao criminosa.
Conforme descrito na sntese ftica, ao Peticionrio imputado o

papel central de embaraar/impedir o andamento de investigao de infraes penais
praticadas por Organizao Criminosa.
Nesse nterim, vlido apontar que, para a caracterizao da

existncia de Organizao Criminosa, alguns elementos devem estar presentes
essencial e cumulativamente tais como, estrutura organizada, diviso de tarefas,
efetiva vantagem de qualquer natureza e a associao de quatro ou mais pessoas.
No que tange definio de tais requisitos, oportuna a doutrina de

G UILHERME DE SOUZA N UCCI:
Estruturalmente ordenada: exige-se um conjunto de pessoas estabelecido de
127
DOCS - 159532v1

maneira organizada, significando alguma forma de hierarquia (superiores e

subordinados). No se concebe uma organizao criminosa se inexistir um
escalonamento, permitindo ascenso no mbito interno, com chefia e chefiados;
Diviso de tarefas: a decorrncia natural de uma organizao a partio de
trabalho, de modo que cada um possua uma atribuio particular, respondendo
pelo seu posto(...)
Obteno de vantagem de qualquer natureza: o objetivo da organizao
criminosa alcanar uma vantagem (ganho, lucro, proveito), como regra, de
cunho econmico, embora se permita de outra natureza." 91
Discordante
no
entendimento
de
BEATRIZ RIZZO
CASTANHEIRA:
A existncia de grupos mais ou menos organizados, ainda que atuem com base
profissional e de forma habitual - estvel - no o suficiente para a distino
que buscamos. Sempre houve criminalidade cometida por grupos, bandos,
cujas caractersticas principais - nmero de participantes, estabilidade e unio
em tomo de uma finalidade criminosa comum -, portanto, nada acrescentam.92
Tampouco do mestre EUGENIO RAL ZAFFARONI:

Se nos ativermos a essas duas caractersticas a estrutura empresarial e o
mercado ilcito claro que quem fala de crime organizado no est se
referindo a qualquer pluralidade de agentes nem a qualquer associao ilcita,
seno a um fenmeno distinto, que inconcebvel no mundo pr-capitalista,
onde no havia empresa nem mercado na forma em que os conhecemos hoje.
Remontar-se a essas antigas organizaes delitivas no seria mais que
mencionar formas anteriores de pluralidade de agentes ou de associaes
criminais que no so teis para precisar o pretendido conceito que se
busca."93
Ainda no mesmo sentido, o postulado de JORGE FIGUEIREDO

DIAS:
Para tanto se torna indispensvel uma cuidadosa aferio, pelo aplicador,
da existncia in casu dos elementos tpicos que conformam a existncia de
uma organizao no sentido da lei. Em muitos casos porm tal no ser
suficiente. Sendo neles indispensvel que o aplicador se pergunte se, no caso
submetido sua apreciao, logo da mera associao de vontades dos agentes
resultava sem mais um perigo para bens jurdicos protegidos notoriamente
maior e diferente daquele que existiria se no caso se verificasse simplesmente
uma qualquer forma de coparticipao criminosa. E que s se a resposta for
91
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Organizao Criminosa, 2 edio, 2015, p.14.

BEATRIZ R IZZO CASTANHEIRA, IBCCRIM - Organizaes Criminosas no Direito Penal Brasileiro: O
Estado de Preveno e o Princpio da Legalidade Estrita, 1998.
93
EUGENIO RAL ZAFFARONI, Crime Organizado: Uma categorizao frustrada, 1996.
92
128
DOCS - 159532v1

indubitavelmente afirmativa possa vir a considerar integrado o tipo de ilcito

da associao criminosa. 94 (destacou-se)
Na
denncia
no h qualquer
apontamento sobre qual
Organizao Criminosa teria se formado, ou ento, o papel de cada membro no grupo

criminoso para haver configurao criminalidade organizada.
Tais informaes so imprescindveis para a configurao do

delito de embaraar ou impedir investigao sobre organizao criminosa.
Suponha-se aqui uma eventual deciso no sentido de no

reconhecer a existncia de uma real Organizao Criminosa. Por qual crime, ento, o
Peticionrio responderia? Impedir ou embaraar a investigao de infrao penal que
envolva organizao criminosa inexistente?
De se dizer, ainda, que o tipo penal imputado ao Peticionrio

alvo de crticas por incorrer nas mesmas penas daqueles que obstrurem ou
embaraarem investigao relativa infrao penal que envolva organizao criminosa
e aqueles que, de fato, participem da dita organizao. Veja-se, a esse respeito, o
entendimento do Professor EDUARDO ARAJO DA SILVA:
"(...) sua previso pode implicar, na prtica, em ofensa ao princpio da
proporcionalidade e consequente questionamento sobre a constitucionalidade
de sua pena, pois no se afigura razovel punir igualmente quem participa da
organizao criminosa e aquele que apenas embaraa a sua investigao."95
(destacou-se)
Nesse diapaso, caso seja a presente denncia recebida

definitivamente, hiptese que se aponta apenas pelo amor ao debate, podemos incorrer
no absurdo de ver o Peticionrio sujeito s mesmas penas que incorre aquele que
promove, constitui, financia ou integra organizao criminosa.
94
JORGE F IGUEIREDO DIAS, A criminalidade organizada: do fenmeno ao conceito jurdico-penal.

EDUARDO ARAJO DA SILVA, Organizaes criminosas - Aspectos penais e processuais da Lei n.
12.850/13. So Paulo: Ed. Atlas, 2 ed., 2015, p. 29.
95
129
DOCS - 159532v1

H, assim, manifesta atipicidade na conduta imputada, por no

haver indicao mnima sobre a existncia de organizao criminosa com todos os
requisitos previamente elencados na lei, pelo que se impe, igualmente, a absolvio
sumria do Peticionrio nos termos j postulados.
A.3 Da atipicidade da conduta por ter havido, em tese, possvel tentativa de
crime impossvel, caso a delao seja verdadeira
Se a delao fosse verdadeira ou seja, se os fatos descritos por
DELCDIO DO AMARAL no fossem falsos (o que se admite para desenvolver a
argumentao) existiria um relevante fato delatado, que permitira classificar a
imputao da denncia como tentativa de crime impossvel por absoluta ineficcia do
meio (art. 17, CP). Tudo comea quando o delator disse que pressentira os temores
de MAURCIO BUMLAI (em conversas em Campo Grande/MS), que teria expressado
a vontade de fazer cessar ditos pagamentos, dizendo que iria parar de pagar
porque o pessoal est enganando a gente, assim reproduzido no aditamento
denncia:
QUE o depoente, durante conversas mantidas com MAURCIO BUMLAI em
Campo Grande/MS, pressentira os temores deste ltimo e a consequente
vontade de fazer cessar ditos pagamentos; QUE MAURCIO BUMLAI disse,
inclusive, que iria parar de pagar porque o pessoal est enganando a gente
(Denncia, fl. 14, grifos nossos).
Ento, se a delao fosse admitida como verdadeira, esse fato

possuiria extraordinrio valor jurdico, porque inverteria os papis dos sujeitos
integrados na relao jurdica dos supostos pagamentos para impedir e/ou embaraar a
investigao criminal como ocorre, de modo caracterstico, no estelionato, por
exemplo. Assim, a verificao tardia de MAURCIO BUMLAI e, por extenso, de
JOS CARLOS BUMLAI de que foram vtimas de uma ao ardilosa, fraudatria,
praticada por NESTOR CERVER e por seu filho BERNARDO, por intermdio do
advogado EDSON RIBEIRO, que os induziu em erro mediante o artifcio fraudulento
das dificuldades financeiras de NESTOR CERVER, que estava preso e sem salrio
e, conforme o prprio advogado EDSON RIBEIRO acrescentou alis, de modo muito
130
DOCS - 159532v1

interessado: a famlia CERVER enfrentava problemas para pagar os honorrios

advocatcios relacionados defesa do ex-diretor da Petrobras na Operao Lava
Jato, tal qual descreve a Denncia:
QUE, em janeiro de 2015, o depoente recebeu e-mail de BERNARDO

CERVER, por meio do qual solicitava contato com a famlia CERVER ou
com o Advogado EDSON RIBEIRO; QUE, na semana seguinte, o depoente
contatou EDSON RIBEIRO, momento a partir do qual foram transmitidas as
dificuldades que a famlia CERVER enfrentava para pagamento de
honorrios advocatcios. (Denncia, fl. 10, sublinhado no original)
Assim, prossegue a hiptese de remunerao de trabalho,

concebida para efeito de argumentao: a informao comovente sobre as dificuldades
financeiras da famlia CERVER, transmitida por DELCDIO DO AMARAL (cujo
papel no evento no parece claro), poderia ter sensibilizado amigos que se mobilizaram
para ajuda financeira famlia CERVER, consistente no auxlio no pagamento dos
honorrios do advogado de NESTOR CERVER alis, admitida a hiptese de
trabalho para efeito de argumentao, a ao no s seria solidria, mas absolutamente
lcita.
Entretanto continuando a desenvolver tal hiptese , o que

MAURCIO BUMLAI no teria sabido nem JOS CARLOS BUMLAI poderia saber
que ambos teriam sido induzidos em erro por NESTOR CERVER com a
participao de BERNARDO, filho daquele , que j estava decidido delao
premiada, provavelmente em fase avanada de negociao das condies da
colaborao premiada com o Ministrio Pblico Federal.
Nessa altura, o rgo da acusao, por sua vez, (a) j teria

conhecimento dos locais, dias, horrios e modo de realizao dos pagamentos adrede
definidos como destinados a impedir ou embaraar a investigao de infrao penal que
envolva organizao criminosa , (b) teria utilizado essas informaes para concentrar
as interceptaes telefnicas e telemticas (art. 3o, V, da Lei 12.850) das pessoas
supostamente envolvidas, (c) teria utilizado o mecanismo/procedimento da ao
131
DOCS - 159532v1

controlada (art. 8o e da Lei. 12.850/13) para mais eficaz obteno da prova e (d)
teria monitorado, pelos procedimentos disponibilizados pela Lei 12.850/13, todas as
atividades de todos os personagens envolvidos na realizao dos pagamentos famlia
CERVER, (e) tudo determinando a inevitvel concluso sobre impossibilidade de
consumao das aes de impedir e/ou de embaraar a investigao de infrao penal.
Eis o absurdo desequilbrio de armas e foras entre (a) o

Ministrio Publico, a Polcia e o Juiz, dotados de todo poder tecnolgico e institucional
de um lado, e (b) a Defesa, do lado oposto, com a nica arma da palavra e da persuaso
jurdica. Em franca desigualdade de armas, no entanto, possvel se torna demonstrar,
tendo por fundamento a verdade, a plena configurao de situao impunvel de
tentativa de crime impossvel a tentativa inidnea por absoluta ineficcia do meio
para consumao do fato (art. 17, CP).
Art. 17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
Em concluso: a hiptese de veracidade dos fatos delatados

conduziria, necessariamente, tese da impunvel tentativa de crime impossvel por
absoluta ineficcia do meio que teria sido empregado para produzir o resultado de
impedir e/ou de embaraar a investigao de infrao penal relacionada organizao
criminosa, por dois argumentos principais:
primeiro, porque NESTOR CERVER estaria, desde o comeo da ao

de induzimento em erro das vtimas do engano ou fraude (JOS
CARLOS e MAURCIO), completamente decidido ao acordo de
colaborao premiada e, assim, qualquer ao para demov-lo da
deciso constituiria tentativa de crime impossvel por absoluta
ineficcia do meio empregado (pagamento de honorrios) e, portanto,
representaria tentativa inidnea isenta de pena;
132
DOCS - 159532v1

segundo, porque o pleno uso dos dispositivos e procedimentos de

obteno da prova como, por exemplo, (a) alm da colaborao
premiada, tambm (b) a captao ambiental de sinais (em especial,
acsticos), (c) a ao controlada, (d) o acesso a registros de ligaes
telefnicas e telemticas e de outros dados, (e) a interceptao
telefnica, (f) o afastamento de sigilo financeiro, bancrio e fiscal e (g)
at mesmo a infiltrao policial em atividades de investigao teriam
determinado a absoluta impossibilidade de produo dos resultados
tpicos de impedir e/ou de embaraar a investigao de infrao penal
supostamente relacionada a organizao criminosa etc.
Se a delao fosse verdadeira, tambm ANDR ESTEVES,
imputado pela simples deciso de agir, estaria em face de tentativa de participao
impunvel, como se demonstra.
DELCDIO DO AMARAL teria procurado ANDR ESTEVES

para conversar a respeito de tais fatos, (a) com quem discutia questes polticas e
econmicas, (b) que perdera a interlocuo junto ao Governo Federal (de DILMA
ROUSSEF), (c) que teria manifestado preocupao com a Lava Jato sobre
embandeiramento de postos de gasolina em So Paulo (quando NESTOR CERVER
era Diretor da BR DISTRIBUIDORA), (d) que teria manifestado interesse em pagar os
honorrios advocatcios (custeio da famlia CERVER) quando DELCDIO DO
AMARAL, em encontro de setembro/2015 com ANDR ESTEVES, incluiu o tema das
dificuldades financeiros da famlia CERVER (estimando o valor da ajuda em R$1,5
milho) , interesse informado famlia CERVER por DELCDIO DO AMARAL.
ANDR ESTEVES, contudo, em reunio no BTG em So Paulo,

teria dito ser melhor segurar, por enquanto o tema, sem fechar as portas para
tratativas com a famlia CERVER sobre pagamentos, tendo DELCDIO DO
AMARAL deixado a famlia CERVER e o advogado EDSON RIBEIRO em
compasso de espera e, nesse momento DELCDIO foi gravado por BERNARDO
133
DOCS - 159532v1

CERVER (Denncia, fl. 15-16) fato, alis, que determinou sua priso, como
pblico e notrio.
Esse o contedo integral da delao de DELCDIO DO

AMARAL relacionada a ANDR ESTEVES: a) discutia questes polticas e
econmicas com DELCDIO; b) perdera a interlocuo com o Governo DILMA; c)
estava preocupado com temas ligados Lava Jato, como o embandeiramento de
postos de gasolina em So Paulo, e negcios na frica (que LULA consideraria a real
preocupao de ESTEVES); d) manifestou interesse em pagar os honorrios
advocatcios de NESTOR CERVER; e) falou em segurar o tema em reunio no
BTG, mantendo as tratativas sobre pagamentos. Mais nada!
No obstante, o aditamento Denncia afirma, textualmente, que

ANDR ESTEVES ofereceu substancial apoio financeiro, que teria sido decisivo
para a compra do silncio de NESTOR CERVER, concluindo que a riqueza de
detalhes do colaborador DELCDIO DO AMARAL, assim como sua posio
privilegiada na estrutura da organizao criminosa, trariam fidedignidade aos fatos,
nestes termos:
Desta forma, em paralelo linha cronolgica descrita linhas acima,
confirmou-se que ANDR ESTEVES ofereceu substancial apoio financeiro,
que, ao cabo, seria decisivo para a compra do silncio de NESTOR CERVER.
A riqueza de detalhes dos fatos narrados pelo colaborador DELCDIO, pessoa
que ocupava posio privilegiada dentro da estrutura da organizao
criminosa, traz fidedignidade ao seu relato. (Denncia, fl. 16) (grifos nossos)
Definitivamente, impossvel identificar, na delao de

DELCDIO DO AMARAL, (a) como confirmou-se que ANDR ESTEVES
ofereceu substancial apoio financeiro que, ao cabo, seria decisivo para a compra do
silncio de NESTOR CERVER, ou (b) onde estaria a riqueza de detalhes dos fatos
narrados pelo colaborador DELCDIO, que traria fidedignidade ao seu relato.
A nica concluso possvel de confirmar, com absoluta

fidedignidade, a natureza delirante da denncia, capaz de ler o que no est escrito,
134
DOCS - 159532v1

ou de interpretar meras projees psquicas, ou de comentar fatos que no existem

nem nos autos, nem no mundo. Em suma: a Denncia define nas intenes de
ANDR ESTEVES, processos subjetivos limitados s constelaes neurnicas do
psiquismo do sujeito, como atos de execuo do tipo imputado, consistente em impedir
e/ou embaraar a investigao de infrao penal etc.
Enfim, esse o nico retrato fiel da obsesso acusatria de uma

denncia delirante.
Se a delao fosse verdadeira, as declaraes de DIOGO

RODRIGUES, tambm ratificariam a hiptese de trabalho, como se demonstra.
As declaraes de DIOGO RODRIGUES, conforme o aditamento

Denncia, (a) convergem aos fatos narrados por DELCDIO DO AMARAL e (b) as
entregas de dinheiro espelhariam fielmente os dados bancrios, telemticos e de
comunicaes telefnicas referidas. No obstante, a convergncia entre as declaraes e
a correspondncia entre entregas de dinheiro e dados bancrios, telemticos e
telefnicos no possuem os significados atribudos pela Denncia, com se ver.
Igualmente, se a delao de DIOGO RODRIGUES verdadeira,

ento parece ratificada a hiptese de imputao de tentativa de crime impossvel pela
denncia, conforme a verificao tardia de MAURCIO BUMLAI e de JOS
CARLOS BUMLAI de que teriam sido vtimas de fraude praticada por BERNARDO
CERVER e por seu pai NESTOR CERVER, por intermdio do advogado EDSON
RIBEIRO, que os induziu em erro mediante o artifcio fraudulento das dificuldades
financeiras de NESTOR CERVER, que estava preso e sem salrio alis, como
tambm esclarece DIOGO RODRIGUES:
que o Senador DELCDIO DO AMARAL dizia ao depoente que esses valores
se destinavam a prover ajuda financeira famlia de NESTOR CERVER, a
qual estaria passando necessidades em razo de estar com seus bens
bloqueados e de Nestor no estar recebendo salrio; (destacou-se)
135
DOCS - 159532v1

Como se v, a informao sobre as dificuldades financeiras da

famlia CERVER mobilizou muitas pessoas inclusive DIOGO RODRIGUES,
incumbido da entrega dos valores a EDSON RIBEIRO, advogado de NESTOR
CERVER. O que ningum sabia nem poderia saber que todos estavam sendo
induzidos em erro por NESTOR CERVER (com a bvia participao de EDSON
RIBEIRO e de BERNARDO CERVER), j decidido delao premiada,
provavelmente em fase avanada de negociao com o Ministrio Pblico Federal.
provvel a hiptese considerando critrios ou mtodos de ao (divulgados na
imprensa) do rgo de acusao federal de ao programada ou previamente
concertada entre o MPF (com agentes especializados em provas por delaes
premiadas induzidas) e o futuro delator NESTOR CERVER, com o objetivo
especfico, deliberado e programado de comprometer o Peticionrio, acionando
procedimentos e mecanismos da Lei 12.850/13 contra dezenas de pessoas, como a ao
controlada, as interceptaes telefnicas e telemticas, o afastamento de sigilo
financeiro, bancrio e fiscal, talvez, at mesmo a infiltrao policial etc. Afinal, para a
Operao Lava Jato ao contrrio da tica jurdica kantiana, dominante na reflexo
jurdica , os fins justificam os meios!
DIOGO
RODRIGUES,
por
ordem
de
DELCDIO
DO
AMARAL, teria cumprido sempre o mesmo papel: viajar para So Paulo, receber
dinheiro de pessoa determinada (em 12/06/15, do motorista de MAURCIO BUMLAI;
em 03/07/15, de MAURCIO BUMLAI; em 17/08/15, de ALEXANDRE, enviado pelo
Coronel da Reserva ANGELO RABELO) e entregar o dinheiro a EDSON RIBEIRO (a
exceo, foi um pagamento realizado por DELCDIO DO AMARAL, no Hotel
Maksoud, a EDSON RIBEIRO).
Como curiosidade, o cenrio cinematogrfico descrito na

delao premiada, entre os recebimentos e as entregas de dinheiro, excitante:
mensagens por mecanismos de autodestruio programada (algumas fotografadas,
outras no), hospedagem em hotis prximos ao aeroporto, automveis de marca,
modelo e placa memorizadas (GM, Omega, NRO 8808), dinheiro em caixas de vinho
136
DOCS - 159532v1

ou de sapatos (com o indefectvel furo, para identificar o contedo), ou dentro de

sacolas no assoalho do carro, ou em envelope com timbre do banco, sempre recebidos e
entregues de modo dissimulado, em terminais de desembarque ou em restaurante de
hotel, como se vigiados por cmeras ocultas ou olhares fugazes de agentes encapuzados,
enfim, uma remontagem de cenrios de filmes de espionagem, tudo to ao gosto dos
agentes-investigadores da Fora Tarefa da Operao Lava Jato (Ver Denncia, fls. 1620).
Aps mensagem de FELIPE CALDEIRA (destruda pelo

aplicativo Telegram), dizendo que BERNARDO CERVER no queria mais auxlio
financeiro, porque NESTOR CERVER resolvera prestar colaborao, ocorre a
informao de DIOGO RODDRIGUES sobre participao e interesse de ANDR
ESTEVES no silncio de NESTOR CERVER o plano B para pagamento dos
honorrios de EDSON RIBEIRO , conforme comentrios de DELCDIO DO
AMARAL sobre a preocupao daquele com a colaborao de NESTOR CERVER,
relativos ao embandeiramento de postos de combustvel e aos negcios da frica etc.
Por todo o acima exposto, de se afirmar, de maneira

categrica, que, caso os fatos trazidos pela delao premiada fossem verdadeiros,
estaramos em face de verdadeira imputao de tentativa de crime impossvel por
absoluta ineficcia do meio.
A.4 - Duas novas hipteses relacionadas atipicidade das aludidas condutas: para
simples argumentao
Antes do exame das novas hipteses de remunerao de trabalhos
advocatcios e para evitar confuses precipitadas importante ratificar as teses de
defesa do Peticionrio, cujo ncleo central definido pelas declaraes prestadas na
Procuradoria Geral da Repblica, nas quais nega, peremptoriamente, ter
participado ou ter sabido de pagamentos feitos a NESTOR CERVER para
comprar o silncio desse futuro delator premiado e, portanto, no apenas nega a
137
DOCS - 159532v1

autoria do fato imputado no aditamento Denncia (que pressupe, naturalmente, a

existncia real do fato), mas afirma a prpria inexistncia do fato como ao realizada
com a finalidade especfica de comprar o silncio de NESTOR CERVER.
Agora, possvel considerar as novas hipteses de trabalho que

poderiam fundamentar novos argumentos de defesa: a) a hiptese relacionada ao
princpio da ampla defesa; b) a hiptese relacionada ao princpio da proteo contra
autoincriminao.
Esses novos argumentos, introduzidos como hipteses de

trabalho, so assim concebidos: admitindo, apenas para argumentao, o fato imputado
no aditamento Denncia, de (a) pagamento dos honorrios do advogado de
NESTOR CERVER, mas (b) sem admitir o objetivo de desestimular o acordo de
colaborao premiada, pode-se demonstrar que o elemento injusto do tipo de impedir
e/ou embaraar a investigao de infrao penal que envolva organizao criminosa
no se caracteriza, em nenhuma hiptese.
A.4.1 - A hiptese de garantia do princpio da ampla defesa
O princpio constitucional da ampla defesa, garantido aos
acusados em geral pelo art. 5o, inciso LV, da Constituio da Repblica, condio de
validade do processo penal: toda e qualquer coarctao da ampla defesa determina a
nulidade do processo penal. Como se sabe, o exerccio da defesa criminal pode ser
realizado (a) por defensor constitudo pelo acusado, (b) por defensor pblico
disponibilizado pelo Estado e (c) por defensor dativo nomeado pelo Juiz ou pela OAB,
mas todas as modalidades de defesa criminal representam formas de concretizao do
princpio constitucional da ampla defesa no processo penal.
A.4.1.1 - O pagamento de honorrios como condio da ampla defesa
O pagamento de honorrios do defensor constitudo, como
advogado de escolha do acusado, condio de implementao do princpio
138
DOCS - 159532v1

constitucional da ampla defesa, especialmente no caso de acusados sob priso

provisria (priso preventiva, priso temporria ou priso em flagrante), em situao de
completa dependncia da atividade processual do defensor constitudo, sem a qual a
esperana de liberdade mnima. Assim, a primeira exigncia do constituinte preso,
dirigida aos parentes e amigos fora da priso, o pagamento dos honorrios do
defensor constitudo para a defesa criminal: o defensor penal um fator de poder
colocado disposio do cidado necessitado de assistncia jurdica, institudo como
um dever da sociedade e do Estado e, ao mesmo tempo, como um poder contra a
sociedade e o Estado.96
A.4.1.2 - A hiptese do pagamento dos honorrios de Edson Ribeiro
Essa era, como se sabe, a situao de NESTOR CERVER, sob
priso preventiva decretada pelo Juiz da 13a Vara Criminal Federal de Curitiba/PR,
como autntica coao para determinar acordo de delao premiada nos autos da
chamada Operao Lava Jato, um procedimento estruturado com base em confisses e
delaes foradas. Logo, compreensvel o pedido desesperado de pagamento dos
honorrios do advogado EDSON RIBEIRO, constitudo para a defesa criminal do
acusado, formando-se uma cadeia legtima de parentes e amigos para prover os meios
necessrios para garantir a efetividade do princpio constitucional da ampla defesa do
acusado NESTOR CERVER, na chamada Operao Lava Jato.
Assim, assumindo a hiptese do aditamento denncia e para

fins exclusivos de argumentao jurdica , portanto, admitindo o fato concreto de
pagamento dos honorrios do advogado EDSON RIBEIRO, pela ao voluntria e
coletiva dos corrus acima indicados, que garantiram a efetividade do princpio
constitucional da ampla defesa de NESTOR CERVER na Operao Lava Jato,
impe-se a seguinte pergunta: onde estaria a ilegalidade da ao realizada? Ou melhor:
como se configura crime na ao de garantir a efetividade de um princpio
96
ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia uma fundamentao para o Direito Penal. (Traduo de

Juarez Cirino dos Santos e Helena Schiessl Cardoso). Rio de Janeiro: Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 343 s.
139
DOCS - 159532v1

constitucional em processo judicial? Ou ainda: de que modo o pagamento de

honorrios do defensor constitudo, que garante o princpio constitucional da ampla
defesa, pode corresponder ao tipo legal de impedir e/ou embaraar a investigao de
infrao penal que envolva organizao criminosa? Defesa tcnica agora passou a ser
considerada obstruo investigao?
A.4.1.3 - Fenmenos exclusivamente psquicos podem constituir crimes?
Mas as respostas so bvias: no existe nenhuma ilegalidade na
ao realizada ou nenhum crime pode se configurar na ao de garantir a
efetividade do princpio constitucional da ampla defesa em processo judicial. Ao
contrrio, realiza-se uma ao legal (mais ainda: legtima), que assegura a eficcia
jurdica de um princpio constitucional e, portanto, em vez de lesionar uma norma
jurdica, a ao imputada realiza no mundo da vida um princpio constitucional
superior.
Ento, o que resta da imputao tpica do aditamento denncia?

Talvez quem sabe? , pode restar uma insondvel inteno, uma indemonstrvel
tendncia emocional, um indeterminvel sentimento de esperana, uma incontrolvel
constelao neurnica, diferenciada, singular e nica, no aparelho cerebral de cada
um dos corrus e nada mais!
Ento, a pergunta final: pensar, ou sentir, ou mesmo desejar,

como fenmenos limitados atividade psquica dos seres humanos, podem constituir
crimes? Cogitatio?
A.4.2 - A hiptese da proteo contra autoincriminao

A proteo contra autoincriminao, originria da 5a Emenda
da Constituio dos EUA, (a) imanente ao due process of law e (b) introduziu o direito
de no produzir prova contra si mesmo, proibindo qualquer interrogatrio ou
declarao, oral ou escrita, obtida mediante coao, ardil ou engano incluindo,
140
DOCS - 159532v1

depois, o direito do acusado de reter, esconder, alterar ou destruir materiais probatrios

(como documentos, papis ou objetos), sem incidir no tipo de fraude processual.
No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime,
unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising
in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of
War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to
be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal
case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or
property, without due process of law; nor shall private property be taken for
public use, without just compensation.97 (destacou-se)
No Brasil, a proteo contra a autoincriminao foi instituda

sob a forma do direito ao silncio garantia constitucional que no pode, em nenhuma
hiptese, ser interpretada contra o acusado , que garante aos acusados o direito de
permanecer calado (art. 5o, inciso LXIII, CR). Mais ainda, o princpio de proteo
contra a autoincriminao definido como direito pblico subjetivo pelo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, como mostra a seguinte deciso:
O privilgio contra a autoincriminao (...) traduz direito pblico subjetivo
assegurado a qualquer pessoa, que, na condio de testemunha, de indiciado
ou de ru, deva prestar depoimento perante rgos do Poder Legislativo, do
Poder Executivo ou do Poder Judicirio. (...) O direito ao silncio enquanto
poder jurdico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas
respostas possam incrimin-la (nemo tenetur se detegere) impede, quando
concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal especfica
razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou pelas autoridades
do Estado. (STF, HC n. 79.812, rel. Min. CELSO MELLO, DJU de
16.2.2001) (destacou-se)
No caso Fisher versus United States (1976)98, a Suprema Corte

americana formulou nova concepo do privilege against self-incrimination, com
maior proteo individual contra o poder punitivo do Estado, mais adequado s
sociedades contemporneas, marcadas pela expanso do poder de Polcia, ou pelo
97
Ningum ser detido para responder por um crime capital, ou outro crime infamante, salvo por
denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em casos provenientes das foras terrestres ou
navais, ou da milcia, se em servio ativo em tempo de guerra ou de perigo pblico; nem poder
qualquer pessoa ser ameaada duas vezes, em sua vida ou corpo, pelo mesmo crime; nem ser obrigado,
em qualquer processo criminal, a testemunhar contra si mesmo; nem privado da vida, liberdade, ou
bens, sem devido processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso pblico,
sem justa compensao (traduo livre)
98
Case Citation Finder, page 425, U.S. 391.
141
DOCS - 159532v1

avano ameaador do prprio Estado policial como parece ser o caso do Estado
brasileiro, hoje. Agora, todos os documentos pessoais dotados de contedo probatrio
contra o acusado e que esto sob sua guarda inclusive os que se referem aos negcios
do acusado , constituem objeto de proteo do privilgio contra a autoincriminao.
Nesse clebre julgamento, assim se manifestou o Juiz-relator

BYRON RAYMOND WHITE:
(...) the accused in a criminal case or the defendant in a forfeiture action
could not be forced to produce evidentiary items without violating the Fifth
Amendment99 (destacou-se)
O sentido dessa histrica deciso foi ainda melhor formulado pelo

Juiz WILLIAM JOSEPH BRENNAN JR.:
It is therefore appropriate to recall that history and this Court have construed
the constitutional privilege to safeguard against governmental intrusions of
personal privacy to compel either self-incriminating oral statements or the
production of self-incriminating evidence recorded in ones private books and
papers. (...) the privacy protected by the Fifth Amendment extends not just to
the individuals immediate declarations, oral or written, but also to this
testimonial materials in the form of books and papers100. (destacou-se)
Logo, a atual proteo against self-incrimination incluiu

quaisquer documentos, papis e outros objetos que possam ser utilizados para
incriminar o acusado, que esto em sua posse ou na posse de seu advogado,
garantindo o direito do cidado, indiciado em inqurito policial ou acusado em
processo criminal, de no apresentar tais documentos, papis ou objetos Polcia ou
ao Juiz, mesmo em face de Mandado de Busca e Apreenso com rejeio de sua
valorao como meio de prova, se obtidos mediante coero da autoridade ou erro do
99
O acusado em um processo criminal ou o indiciado em um procedimento preparatrio no poder

ser forado a produzir itens probatrios contra si mesmo, sem violar a Quinta Emenda (trad. livre).
Case Citation Finder, page 425 U.S., 406.
100
, portanto, adequado lembrar que a histria e esta Corte construram o privilgio constitucional
para proteger contra invases governamentais da privacidade pessoal para forar declaraes orais de
autoincriminao, ou a produo de provas autoincriminatrias registradas em livros e papis
privados de uma pessoa. (...) a privacidade protegida pela Quinta Emenda abrange no apenas as
declaraes imediatas do indivduo, orais ou escritas, mas tambm este material testemunhal na forma
de livros e papis (trad. livre). Case Citation Finder, page 425 U.S., 415 e 418.
142
DOCS - 159532v1

cidado. Em consequncia, o princpio nemo tenetur se detegere garante ao acusado

ou indiciado o direito de reter, de esconder, de modificar ou de destruir coisas de
eventual significado probatrio autoincriminador.
A superioridade hierrquica
dos princpios
e garantias
constitucionais em relao legislao ordinria cuja aplicao imediata assegurada

pelo art. 5o, 1o, da Constituio101 , exclui imputaes de fatos tpicos que esto em
contradio com aqueles princpios ou garantias, cuja realizao concreta no pode ser
criminalizada, porque constitui exerccio de direito reconhecido pela Constituio.
Nessas hipteses, a moderna literatura penal brasileira exclui a

imputao do tipo legal de fraude processual, por exemplo, aos acusados em
processos penais ou indiciados em inquritos policiais, em geral, como afirma
G UILHERME DE SOUZA N UCCI:
Cremos fazer parte do direito de autodefesa do ru a inovao de certas
coisas (como a modificao de caractersticas da arma utilizada para o
homicdio, por exemplo, para no ser apreendida), de determinados lugares (a
arrumao da casa, lavando-se manchas de sangue, aps o cometimento do
delito) ou de pessoas (busca alterar sua prpria feio para no ser
reconhecido). O crime destina-se, portanto, quele que no ru, diretamente
envolvido no processo, mas busca alterar o estado de coisa, lugar ou pessoa
para levar a erro o magistrado ou perito102.(destacou-se)
A relevncia dessa posio reside em reconhecer a subordinao

da legislao penal ordinria aos preceitos da Constituio, que excluem a
criminalizao de aes autorizadas por princpios e garantias fundamentais.
Se (a) o privilgio constitucional contra a auto-incriminao

tem por objeto aes de inovao realizadas pelo acusado ou indiciado sobre
documentos, papis e outros materiais probatrios que podem ser utilizados para
incriminar o acusado ou indiciado, com o reconhecimento do direito de reter, de
101
Art. 5o, 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte especial, 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, p.1022.
102
143
DOCS - 159532v1

esconder, de alterar ou de destruir esses documentos, papis ou materiais

probatrios, ento (b) o princpio nemo tenetur se detegere (ou nemo tenetur se ipsum
accusare) impede definir a ao de pagamento de honorrios do defensor constitudo
de acusado em situao de priso preventiva, realizada por acusado(s) ou indiciado(s)
em inqurito ou processo criminal ainda que realizada com a inteno psquica, ou a
tendncia emocional, ou um sentimento de esperana de desestimular acordo de
delao premiada com o Ministrio Pblico Federal , como constitutiva do crime de
impedir e/ou embaraar a investigao de infrao penal que envolva organizao
criminosa (art. 2o, 1o, da Lei 12.850/13), porque referidos acusados ou indiciados
estariam realizando aes de inovao sobre materiais probatrios que poderiam ser
utilizados de forma legtima ou ilegtima, no importa! para incriminar os
beneficirios da proteo contra autoincriminao. Logo, falta justa causa para a
ao penal.
Em definitivo: a hiptese de pagamento de honorrios do

profissional incumbido da defesa penal, informada pelo objetivo de desestimular
acordo de delao premiada de acusado em situao de priso preventiva, (a) poderia
ser imputado a terceiro no indiciado em inqurito ou no acusado em processo
criminal, como crime de impedir e/ou embaraar a investigao de infrao penal que
envolva organizao criminosa (art. 2o, 1o da Lei 12.850/13), mas (b) no pode ser
imputado a qualquer indiciado (em inqurito) ou acusado (em processo criminal),
porque estaria amparado pela proteo contra autoincriminao, inserida nas
Constituies dos modernos Estados Democrticos de Direito.
Em abono a esse entendimento, leia-se:
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tenha ou no interesse pessoal na

investigao criminal que se encontra em andamento, no sendo exigida
nenhuma outra qualidade ou condio especial. Embora, elas prprias
circunstncias, possa parecer como mais razovel recair a condio de
sujeito ativo sobre quem investigado, isso, no entanto, no verdadeiro.
Com efeito, o investigado no sujeito ativo do crime, pois, como tal, tem
direito a defender-se, ainda que considerem sua defesa um estorvo ou
144
DOCS - 159532v1

obstculo investigao. Alm do seu direito ampla defesa, tambm tem o

direito de no produzir prova contra si mesmo e no se autoincriminar103
Finalmente, exauridas as hipteses de (a) garantia do princpio

da ampla defesa e (b) proteo contra a autoincriminao, de se entender pela
atipicidade das condutas trazidas pela denncia.
A.5 - Ausncia de tipicidade das aes imputadas sob as dimenses objetiva e

subjetiva do tipo de injusto
O aditamento Denncia imputa ao Peticionrio o tipo legal do
art. 2o, 1o da Lei 12.850/13, que comina as penas de 3 a 8 anos de recluso e multa
(alm das penas das demais infraes), previstas para o caput, assim descrito:
Nas mesmas penas incorre que impede ou, de qualquer forma, embaraa a
investigao de infrao penal que envolva organizao criminosa
Considerando que os tipos legais so estudados nas dimenses

objetiva e subjetiva do tipo de injusto, o mtodo de anlise organiza esses elementos
nas categorias de tipo objetivo e de tipo subjetivo.
A.5.1 - O tipo objetivo do crime imputado
Se a tese de defesa definida pela declarao do Peticionrio,
que nega ter participado ou ter sabido de pagamentos de honorrios para comprar o
silncio de NESTOR CERVER, ento temos no apenas (a) uma negativa de autoria
do fato, mas tambm (b) uma afirmao de inexistncia do fato de pagamento de
honorrios para comprar o silncio de NESTOR CERVER.
Logo, as aes imputadas indicadas nas flexes dos verbos

impedir (transitivo direto que significa dificultar a ao, estorvar ou dificultar o curso
de, interromper, mas tambm embaraar, bloquear, cf. HOUAISS) ou, de qualquer
103
BITENCOURT, Cezar Roberto. BUSATO, Csar Paulo. Comentrios Lei de Organizao

Criminosa, Saraiva, p. 83.
145
DOCS - 159532v1

forma, embaraar (transitivo direto que significa pr embaraos, obstruir (trnsito,

estrada etc.), cf. HOUAISS) a investigao de infrao penal que envolva organizao
criminosa esto radicalmente excludas: as aes no existiram ou, se existiram,
no foram realizadas pelo acusado.
Primeiro, se a tese de defesa definida pela declarao do

Peticionrio, que nega ter participado ou ter sabido de pagamentos de honorrios para
comprar o silncio de NESTOR CERVER, ento impossvel estabelecer qualquer
relao de causalidade entre (a) aes no realizadas e (b) um inexistente resultado
tentado de impedir ou de embaraar a investigao de infrao penal etc. Voltamos s
formas de raciocnio hipottico: se LULA (a) no participou de pagamentos de
honorrios para comprar o silncio de NESTOR CERVER, (b) nem soube de
pagamentos de honorrios para comprar o silncio de NESTOR CERVER, (b) ento
falta a premissa menor do silogismo jurdico, ou seja, a ao concreta que determinaria
a relao de causalidade (da ao com o resultado tentado) e fundamentaria a
responsabilidade objetiva pelo resultado tentado. Logo, no possvel estudar, no
mbito do tipo objetivo, nem a causao do resultado, fundada na relao de
causalidade, nem a imputao do resultado, fundada na relao de risco.104
Segundo, se a tese de defesa definida pela declarao de LULA,

que nega ter participado ou ter sabido de pagamentos de honorrios para comprar o
silncio de NESTOR CERVER, ento:
a) impossvel falar de coautoria, como domnio comum da ao tpica
de pagamentos de honorrios para comprar o silncio de NESTOR
CERVER, porque no houve qualquer diviso subjetiva (deciso
comum) ou objetiva (realizao comum) de nenhum trabalho coletivo,
que fundamentasse a responsabilidade por um inexistente resultado
tpico, distribuda conforme as contribuies individuais de cada coautor;
104
Ver CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: ICPC Edies e Cursos,
2014, p. 117-128.
146
DOCS - 159532v1

b) impossvel falar de participao, como contribuio dolosa

acessria a injusto doloso principal de outrem, porque no houve
nenhuma instigao (determinao psquica dolosa a injusto doloso do
autor), e nenhuma cumplicidade (ajuda material dolosa a injusto doloso
do autor) para fundamentar a punibilidade do acusado, como partcipe
em fato principal sob o domnio ou controle do(s) autor(es).105
Concluso: no se caracteriza o tipo objetivo do crime imputado.
A.5.2 - Tipo subjetivo do crime imputado

O tipo subjetivo do crime imputado constitudo pelo dolo
direto, definido como vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um crime no
caso, de realizar a ao de pagamento de honorrios para comprar o silncio de
NESTOR CERVER , est excludo porque, no caso concreto, na melhor das
hipteses, a vontade consciente teria garantido a efetividade do princpio
constitucional da ampla defesa de NESTOR CERVER na Operao Lava Jato e,
portanto, no teria por objeto as aes tpicas de impedir ou de embaraar a
investigao etc. e, na pior das hipteses, no se constituiu como fenmeno psquico no
crebro do acusado, que no s (a) nega ter participado, como (b) nega ter sabido de
pagamentos de honorrios para comprar o silncio de NESTOR CERVER.106
Concluso: no se caracteriza o tipo subjetivo do crime

imputado, por absoluta ausncia de dolo relacionado s aes tpicas de impedir ou
de embaraar a investigao de infrao penal que envolva organizao criminosa,
como pretende o aditamento Denncia.
105
2014, p. 356-368.
106
2014, p. 127-143.
147
DOCS - 159532v1

Concluso final: o tipo penal do art. 2o, 1o,, da Lei 12.850/13,

imputado ao Peticionrio, do ponto de vista de seus elementos objetivos e subjetivos,
no se caracteriza.
A. 6 - Da atipicidade da conduta pelo cometimento, em tese, de atos meramente
preparatrios
Caso no se reconhea, ainda, a atipicidade da conduta imputada
ao Peticionrio luz das teses aventadas, novamente o que s se levanta pelo dever
dialtico, a absolvio sumria ainda medida de rigor, uma vez que as condutas
imputadas na exordial configuram atos meramente preparatrios do tipo penal.
Elucida-se.
Inicialmente, importante salientar que o tipo penal imputado

misto alternativo, posto que o agente responde por um nico ilcito, independentemente
da realizao de apenas um ou dos dois ncleos do tipo.
Deixando-se de lado a forma genrica de imputao dos crimes ao

Peticionrio objeto de preliminar especfica desta defesa , o Ministrio Pblico
Federal insere no bojo da exordial acusatria o apontamento dos dois tipos penais
estampados no artigo 2, 1, da Lei 12.850/2013, quais sejam o IMPEDIR e
EMBARAAR.
Do ponto de vista do tipo embaraar investigao de infraes
penais no mbito de organizao criminosa, este no teria, sequer, chegado a se
consumar, tendo em vista apenas existirem indicativos de reunies entre os
Denunciados, sem, contudo, o adequado aclaramento sobre seus contedos, podendo-se
imaginar diversos pontos debatidos. Tratar-se-ia, sob tal tica, de atos meramente
preparatrios. Isso porque, alm de no haver qualquer consumao, sequer existe ato
executrio.
148
DOCS - 159532v1

Explica-se.
A contextualizao acusatria em desfavor do Peticionrio se

desenvolveu lastreada em a) encontros do Peticionrio com o ex-senador DELCDIO
DO AMARAL; b) tais encontros tiveram, no entendimento ministerial, o intuito de
ministrar um plano a fim de comprar o silncio do ex-diretor da Petrobrs NESTOR
CERVER, caracterizando obstruo na cognominada Operao Lava Jato.
Todavia, imperioso clarificar que, mesmo admitindo-se o

acontecimento dos aludidos encontros com o intuito aduzido pelo Parquet, o que
obviamente se cogita por amor ao debate, tal conduta no configura ato de embaraar ou
impedir investigao criminal envolvendo organizao criminosa, tratando-se
notadamente de ato preparatrio.
O que se extrai da anlise da exordial que o Peticionrio apenas

participou de reunies com DELCDIO DO AMARAL nos dias 08.04.2015,
16.04.2015, 30.04.2015, 08.04.2015, 19.06.2015 e 31.08.2015 e efetuou oito
conversaes telefnicas com JOS CARLOS BUMLAI. Como j dito, no h na pea
qualquer outra descrio pormenorizada do CONTEDO destas reunies e
ligaes. Assim, ainda que se assuma que a inteno do Peticionrio tenha sido a de
embaraar a delao de NESTOR CERVER, no h qualquer indcio do seu real
embarao, configurando-se, neste sentido, ato meramente preparatrio.
Anote-se aqui ser consenso doutrinrio e jurisprudencial a no

punio de atos meramente preparatrios, tidos como atpicos, pois so partes do iter
criminis, anteriores execuo delituosa. Veja-se a lio de CEZAR BITENCOURT:
"O passo seguinte a preparao da ao delituosa que constitui os chamados
atos preparatrios, os quais so externos ao agente, que passa da cogitao
ao objetiva; arma-se dos instrumentos necessrios prtica da infrao
penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorvel para a
realizao do crime etc. De regra, os atos preparatrios tambm no so
149
DOCS - 159532v1

punveis, apesar da opinio dos positivistas, que reclamam a punio como

medida de preveno criminal (teoria subjetiva), uma vez que o nosso Cdigo
Penal exige o incio da execuo. (...) Mas no foi essa a orientao adotada
pelo Cdigo Penal brasileiro, que assume, como regra geral, entendimento
contrrio, nos seguintes termos: o ajuste, a determinao ou instigao e o
auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime
no chega, pelo menos, a ser tentado (art. 31). Na verdade, falta-lhes a
tipicidade, em geral, tambm aantijuridicidade, caractersticas essenciais de
todo fato punvel. A ausncia desses dois caracteres da conduta suficiente,
no nosso ordenamento jurdico-penal, para tornar os atos preparatrios
indiferentes para o Direito Penal."107
Nesse sentido, tambm o entendimento de G UILHERME N UCCI:

"(...) a tentativa somente se torna fato tpico, portanto, passvel de punio do
seu autor, se h o ingresso na fase executria. Portanto, natural que
condutas anteriores, ainda que relevantes, sejam atpicas (meramente
preparatrias), caso no se d incio execuo do delito."108
Outro no o entendimento do STF, conforme se observa no

seguinte julgado:
Habeas corpus. Estelionato. Corrupo ativa. Atos preparatorios. Evidente a
descaracterizao do estelionato, e no tendo passado a projetada corrupo
ativa da fase dos atos preparatorios, no h fundamento bastante para que
tenha curso a ao penal. Ordem de habeas corpus concedida. (STF - RHC:
61549/DF, 2 Turma, Relator: FRANCISCO REZEK, 24.08.1984.) (destacouse)
O Superior Tribunal de Justia tambm j se posicionou pela

atipicidade dos atos preparatrios:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DOS ARTS. 299 e 14, II, AMBOS DO CP.
TIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME FTICO E PROBATRIO.
INADMISSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
1.
A corte a quo, soberana na anlise das circunstncias fticas da causa
e com base em dados concretos, proferiu um decreto absolutrio com
fundamento na atipicidade da conduta, por entender que o acusado praticou,
no caso concreto, apenas atos preparatrios para a execuo do crime
previsto no art. 299 do CP, e que em momento algum exps a perigo o bem
jurdico tutelado, qual seja, o jus puniendi estatal (fl.145). Desse modo, para
107
CEZAR ROBERTO BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. Vol. 01. So Paulo: Saraiva, 2012.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Cdigo Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 15 ed., 2015, p.
330.
108
150
DOCS - 159532v1

se chegar a concluso diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria

inevitvel o revolvimento do arcabouo carreado nos autos, procedimento
sabidamente invivel na instncia especial, nos termos da Smula n 7 do
Superior Tribunal de Justia.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 6 Turma, Relatora:
Ministra LAURITA VAZ, AREsp n 860153/SC, 03.05.2016.) (destacou-se)
-----------------------------------------------------------------------------------------------PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 214 C/C ART. 224, ALNEA "A", C/C ART.
14, INCISO II, TODOS DO CDIGO PENAL. PRETENSO DE
ABSOLVIO POR ATIPICIDADE. TENTATIVA. INEXISTNCIA. ATOS
PREPARATRIOS. I - Tomando-se em conta a imputao narrada na
proemial acusatria, bem como os elementos probatrios colhidos durante a
instruo criminal e delineados no reprochado acrdo, resta evidente a
atipicidade da conduta atribuda ao paciente, pois, do que foi apurado, no se
vislumbra a prtica de qualquer ato executrio suficiente para fundamentar a
sua condenao pela prtica do delito de atentado violento ao pudor na forma
tentada. II De fato, nada se tem que indique que o paciente tenha dado incio
a execuo do delito pelo qual ele restou condenado. At mesmo a suposta
vtima da empreitada criminosa (criana de tenra idade) deixa claro em suas
declaraes que o paciente em nenhum momento manteve qualquer contato
fsico com ela. Ordem concedida anular a condenao do paciente quanto ao
crime previsto no art. 214 c/c art. 224, alnea "a", c/c art. 14, inciso II, todos do
Cdigo Penal. (STJ, 6 Turma, Relator: Ministro FELIX FISCHER, HC
200901302637, 22.03.2010) (destacou-se).
Fundamental discorrer a respeito da diferena entre os atos

executrios e os atos meramente preparatrios. O primeiro aquele que ataca o bem
jurdico enquanto o segundo no representa no atinge o bem tutelado, ficando o seu
estado inalterado.
Em substancioso estudo a respeito da distino entre o ato

executrio (tentativa) e o ato preparatrio, os saudosos NELSON H UNGRIA e HELENO
CLUDIO FRAGOSO109, citando diversos outros autores, informam:
CARRARA os atos so preparatrios enquanto se exaurem no sujeito ativo
primrio (agente) ou secundrio (instrumentum sceleris) do crime, e so
executivos desde que invadem a esfera jurdica do sujeito passivo.
IMPALLOMENI H mera preparao, se a causalidade criminosa est
inerte; h comeo de execuo, desde que a causalidade posta em movimento
para o fim criminoso.
MASSARI MANZARI o ponto da transio da preparao execuo se
apresenta no momento em que a conduta do agente inicia a violao concreta
de determinada norma penal. Atos executrios, em relao ao crime, so
109
NELSON HUNGRIA e HELENO C LUDIO FRAGOSO, Comentrios ao Cdigo Penal, 1940, p. 82.
151
DOCS - 159532v1

elementos causais efetivos, enquanto atos preparatrios so elementos causais

meramente potenciais.
BINDING o ato executivo causa do crime, enquanto o ato preparatrio
simples condio.
C.E.OTTO ato preparatrio revela uma vontade possvel, ato executivo uma
vontade exteriorizada.
BIRKMEYER VON LISZT Ato executivo somente aquele que j constitui
uma parte real do fato incriminado pela lei." (destacou-se).
Na opinio dos autores, o ato executivo (ou de tentativa)

aquele que ataca efetiva e imediatamente o bem jurdico; ato preparatrio o que
possibilita, mas no ainda, sob o prisma objetivo, o ataque ao bem jurdico.110
(destacou-se).
Em similar concepo, JORGE
DE
FIGUEIREDO D IAS leciona que
uma punio indiscriminada de tais atos estaria prxima, de novo, de uma ilegtima
punibilidade de meras intenes." 111 (destacou-se).
Mister dizer, ainda, que, ante a eventual existncia de dvida

quanto natureza da ao praticada, isto , se referindo ou no a atos meramente
preparatrios, deve-se imperar o princpio in dubio pro reo, decidindo-se, portanto, da
maneira mais favorvel ao Peticionrio.
A esse respeito, leciona com propriedade NEREU JOS

GIACOMOLLI, cujo entendimento do referido princpio abrange tambm situaes
objetivas como a anlise de consumao e tentativa, bem como de excludente de
tipicidade:
"Quando o conjunto probatrio no fornecer lastro idneo quebra do estado
de inocncia (escassez), improcede o juzo condenatrio. No mbito do
processo penal, h exigncia de um mximo de adequao probatria para
afastar o estado de inocncia e no uma mnima ou duvidosa idoneidade. A
suficincia no se infere da quantidade probatria, mas de seus elementos
qualitativos, de sua adequao factvel universalidade do que dos autos
110
111
Ibidem, p. 84.
JORGE DE F IGUEIREDO DIAS, Direito Penal Parte Geral, 2 edio, 2012, p. 683.
152
DOCS - 159532v1

consta, bem como de sua filtragem constitucional e convencional. Sem isso,

no haver juzo condenatrio vlido e nem tutela jurisdicional efetiva."
---------------------------------------------------------------------------------------------"Relevante mencionar, tambm, como fechamento do in dubio pro reo, ser
aplicvel no somente ao juzo condenatrio ou absolutrio, mas tambm s
demais situaes subjetivas concretizadas (autoria, participao e coautoria, v.
g.), quanto objetivas (tipificao, consumao e tentativa, concurso de crimes,
qualificadoras, excludentes de tipicidade, ilicitude e culpabilidade, dosimetria
da pena, condies e pressupostos processuais, v. g.)."112
Pelo exposto, conclui-se que, ainda que se admitam como

verdadeiros os fatos descritos na exordial acusatria, tratar-se-iam de condutas
atpicas, vez que versam, em tese, sobre atos meramente preparatrios,
principalmente no que tange ao tipo penal embaraar, sendo de rigor a absolvio
sumria do acusado, luz do artigo 397, III, do Cdigo de Processo Penal.
---- IV. B ---HIPTESE PROCESSUAL - MODALIDADE TENTADA

Caso, no entanto, este Juzo entenda pelo incio dos atos
executrios da imputao aqui rebatida, importante pontuar apenas a existncia de
gravao de suposta reunio sem a participao do Peticionrio, ressalve-se com o
intuito de impedir o prosseguimento da colaborao premiada de NESTOR CERVER
- homologada pela Excelsa Corte, no mbito da Petio 5.886, em 14 de dezembro de
2015.
Assim, ainda que se assumissem como verdadeiros os fatos

imputados ao Peticionrio na Exordial, quais sejam "a adoo de medidas para a
compra do silncio de NESTOR CERVER, de forma que este no celebrasse acordo
de colaborao premiada com o Ministrio Pblico Federal ou, ao menos, que
112
NEREU JOS GIACOMOLLI. O devido Processo Penal. Abordagem Conforme a Constituio Federal e o
Pacto de So Jos da Costa Rica. So Paulo: Atlas, 2014, pp. 98-98.
153
DOCS - 159532v1


criminosa, de que tinha cincia.", o que se faz apenas pelo apreo argumentao, de se
considerar que se trataria de crime na sua modalidade tentada, vez que no houve a
efetiva paralisao ou turbao da persecuo penal, considerando, ainda, que a
conduta impedir do tipo penal previsto no artigo 2, 1, da Lei n 12.850/2013
configura modalidade de crime material, de tal forma que se exige a efetiva
interferncia na investigao para a consumao do delito.
Sabe-se, no entanto, que a delao premiada de NESTOR

CERVER efetivamente ocorreu.
Sobre este ponto, importante ressaltar as lies trazidas no livro

de ANA LUIZA ALMEIDA FERRO e outros, que, a respeito da consumao do delito,
informam: "O crime se consuma com o efetivo impedimento da marcha da investigao
da infrao pena ou do processo judicial, em relao conduta impedir (...)"113
Como pblico e notrio, a operao que investiga delitos

praticados por associao criminosa a Lava Jato, no se tendo notcia de qualquer
paralisao ou turbao das apuraes sobre os fatos aqui denunciados.
E mais, o suposto suborno ao delator NESTOR CERVER

sequer surtiu qualquer efeito para que ele no delatasse. Pelo contrrio, j foi
homologado seu acordo de delao criminosa e os termos esto sendo utilizados em
inquritos policiais e aes penais em curso.
De qualquer modo que se analise a questo, se houve eventual

cometimento de crime, deve s-lo considerado em sua forma tentada.
113
ANA LUIZA ALMEIDA FERRO, FLVIO CARDOSO PEREIRA e GUSTAVO DOS REIS GAZZOLA,
Criminalidade Organizada - Comentrios Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Ed. Juru,
2014, p. 53.
154
DOCS - 159532v1

Vejamos.
A tentativa a realizao incompleta do tipo penal, pois o

agente pratica atos de execuo, no ocorrendo a consumao por circunstncias alheias
sua vontade. Dentro do iter criminis, a tentativa se encontra aps a prtica do ato de
execuo.
Segundo j escreveu em sede doutrinria um dos subscritores da

presente a respeito da teoria da tentativa:
A estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto est fundada nas dimenses
psquica e ftica das aes humanas, que fundamentam todas as modernas
teorias sobre o fato punvel como ocorre tambm com a teoria da tentativa,
integrada pelos elementos subjetivos do plano do fato e pelos elementos
objetivos do incio da execuo ido tipo de injusto apenas o resultado est
ausente, mas por fatores alheios vontade do autor. 114
Para EUGENIO RAL ZAFFARONI e JOS HENRIQUE PIERANGELI,

em relao natureza jurdica da tentativa, trata-se de uma ampliao da tipicidade
proibida, em razo de uma frmula geral ampliatria dos tipos doloso, para abranger a
parte da conduta imediatamente anterior consumao.115
N UCCI, concordando com a opinio dos autores supra, informa

que "tendo em vista que o legislador no criou tipos tentados, mas permite a
aplicao da tentativa grande maioria dos delitos, preciso utilizar o tipo do crime
consumado, unindo-o, como j explicado em nota anterior, previso legal da tentativa
(art. 14, II, CP), conseguindo-se atingir e punir a parte anterior consumao." 116
Portanto, em eventual e remota hiptese de as condutas

denunciadas terem, realmente, ultrapassado os atos preparatrios, o delito no chegou a
114
JUAREZ C IRINO DOS SANTOS. Direito Penal: parte geral 6. Ed., ampl. E atual. Curitiba, PR: ICPC
Cursos e Edies. 2014, p. 376
115
EUGENIO RAL ZAFFARONI e JOS HENRIQUE P IERANGELI. Da tentativa: doutrina e jurisprudncia 6.
Ed. Re., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. Pg. 27
116
GUILHERME SOUZA NUCCI. Cdigo Penal Comentado 15. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2015 pg. 168.
155
DOCS - 159532v1

se consumar.
---- V---DOS REQUERIMENTOS

Ex positis, em virtude das especificidades e peculiaridades do
presente caso quanto ao Peticionrio Luiz Incio Lula da Silva, requer-se o quanto
segue:
a) Seja o despacho que recebeu a denncia nulificado porque:
(i) - houve cerceamento de defesa e no observao ao
Princpio da Isonomia quando este Juzo indeferiu o
pedido para apresentao de resposta preliminar antes de
apreciao da denncia;
(ii) - inexiste qualquer fundamentao na deciso de
recepo infringida a norma constitucional entabulada no
artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal;
b) Caso o entendimento seja pela manuteno do despacho de
recebimento da denncia, esta dever ser rejeitada, uma vez que:
(i) - inepta, pois apresenta fatos genericamente imputados,
ferindo o princpio do contraditrio e da ampla defesa; e,
ainda,
(ii)
- falta justa causa para a ao penal, pois:

(1) inexiste qualquer indcio de autoria ou prova de
materialidade;
(2) a denncia se baseia unicamente em delao premiada;
(3) o termo de delao premiada nulo de pleno direito
porque inexiste a qualidade de delator do Denunciado
DELCDIO DO AMARAL;
(4) o Parquet Federal, ao denunciar, imputa ao acusado a
produo de prova diablica, invertendo o nus da
prova, proibida em nosso ordenamento jurdico;
156
DOCS - 159532v1

c) Caso no se entenda pela rejeio da denncia de plano, no mrito, o

Peticionrio merece ser absolvido sumariamente, nos termos do
artigo 397, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, pois os fatos
narrados na denncia so atpicos, sob as seguintes ticas:
(i) - levando-se em conta que a representao para
instaurao do inqurito 3.989 nada diz sobre apurao
do delito de Organizao Criminosa e que, poca do
incio dos supostos delitos (meados de 2002) no existia
o conceito de organizao criminosa, no se podendo
enquadrar as condutas investigadas na moldura do artigo
2, 1, da Lei 12.850/2013.
(ii) inexiste qualquer meno como relao aos elementos
determinantes para a configurao de organizao
criminosa.
(iii) - por ter havido possvel tentativa de crime impossvel,
caso a delao seja verdadeira.
(iv) descrio de fatos que garantem a ampla defesa e o
direito a no autoincriminao.
(v) atipicidade sob as dimenses objetiva e subjetiva do
tipo de injusto
(vi) as imputaes constituem meros atos preparatrios.
d) No se decidindo pela atipicidade das condutas, requer-se o
sobrestamento do presente feito at que se resolva sobre a existncia
de indcios de autoria e materialidade do crime de Organizao
Criminosa;
e) No sendo a hiptese de sobrestar o feito e admitindo-se ter existido
ato executrio na conduta do Peticionrio, o que se faz por
adjudicao lgica, requer-se o aditamento da denncia para que
conste o dispositivo na modalidade tentada.
Ainda, na remota hiptese de que os pedidos anteriores no sejam
acatados, o Peticionrio, por refutar a inicial acusatria em sua integralidade, protesta
por demonstrar sua inocncia por todos os meios de prova em direito admitidos e, desde
j, requer a intimao das testemunhas aqui qualificadas, mediante a expedio de carta
precatria.
157
DOCS - 159532v1

Requer, por fim, que todas as intimaes e informaes relativas

ao processo sejam em nome do advogado Cristiano Zanin Martins, OAB/SP nmero
172.730, sob pena de nulidade absoluta do ato.
Termos em que,
Pede deferimento.
De So Paulo a Braslia, 02 de setembro de 2016.
ROBERTO TEIXEIRA
CRISTIANO ZANIN MARTINS
OAB/SP 22.823
OAB/SP 172.730
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS
OAB/SP 20.685
OAB/PR 3.374
RODRIGO AZEVEDO FERRO
ERICA DO AMARAL MATOS
OAB/SP 246.810
OAB/SP 373.950
WILLIAM ALBUQUERQUE S. FARIA

OAB/SP 336.388
158
DOCS - 159532v1

ROL DE TESTEMUNHAS:
1) Jos Renan Vasconcelos Calheiros, Senador da Repblica, com endereo na Praa

dos Trs Poderes Senado Federal, Anexo I, 15 Andar, CEP: 70160-900 - Braslia
DF.
2) Malu Gaspar, podendo ser encontrada na Redao da Revista Piau, com endereo
Rua Anbal de Mendona, 151- Ipanema, CEP 22410-050, Rio de Janeiro - RJ
3) Claudia Troiano, secretria, RG 18.858.001-3, CPF 081.637.508-98, podendo ser

encontrada na rua Pouso Alegre, 21 - Ipiranga, So Paulo - SP, 04261-030
4) Valmir Moraes da Silva, 1 Ten do Exrcito Brasileiro (EB); CPF 481.109.141-87;

RG: 099963943-8, Exped. M Def- EB; residente na Av Getlio Vargas, Nr 319, Apt 31,
bloco B, bairro Baeta Neves, So Bernardo do Campo, SP, CEP 09751-250.
5) Luiz Paulo Teixeira Ferreira, Deputado Federal, com endereo na Praa dos Trs
Poderes - Cmara dos Deputados, Gabinete: 281, Anexo: IV, CEP: 70160-900 - Braslia
DF.
6) Wadih Nemer Damous Filho, Deputado Federal, com endereo na Praa dos Trs
Poderes - Cmara dos Deputados, Gabinete: 330, Anexo: IV, CEP: 70160-900 - Braslia
DF.
7) Jos Mentor Guilherme de Mello Netto, Deputado Federal, com endereo na Praa
dos Trs Poderes - Cmara dos Deputados, Gabinete: 502, Anexo: IV, CEP: 70160-900
- Braslia DF.
8) Jandira Feghali, Deputada Federal, com endereo na Praa dos Trs Poderes Cmara dos Deputados, Gabinete: 622, Anexo: IV, CEP: 70160-900 - Braslia DF.
159
DOCS - 159532v1

9) Vanessa Grazziotin, Senadora da Repblica, com endereo na Praa dos Trs

Poderes Senado Federal, Anexo II, Bloco A, Subsolo Ala Alexandre Costa, Gabinete
03, CEP: 70160-900 - Braslia DF.
10) Ricardo Silva do Santos, 2 Sargento do EB; CPF: 134858008-99; RG 0203512843 Exped. M Def- EB, residente na Trav. Antnio Diaz, 08, bairro Tucuruvi, So Paulo,
SP, CEP: 02248-060.
11) Edson Antnio Moura Pinto, Subtenente EB; CPF: 003379477-40; RG

019247623-2 Exped. M Def- EB, residente na Travessa Municipal, 132 Bloco "Costa
Rica", Apto 2,centro, So Bernardo do Campo, SP, CEP: 09710-215.
12) Carlos Eduardo Rodrigues Filho, Subtenente EB; CPF: 021453647-57; RG

019601543-2 Exped. M Def- EB; residente na Rua Francisco Bianchini, 1606, Jd
Amazonas, Campinas, SP, CEP: 13043-730.
13) Paulo Tarciso Okamotto, administrador; CPF: 767.248.248-34; RG: 7.906.164

SSP/SP, podendo ser encontrado na rua Pouso Alegre, 21 - Ipiranga, So Paulo - SP,
04261-030.
160
DOCS - 159532v1

Defesa Resposta À Acusação Na Ação Penal 10 VF Brasília Protocolada 05 09

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JOS ROBERTO BATOCHIO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10 VARA

Nenhuma condenao ser

LUIZ INCIO LULA DA SILVA, qualificado s fls., nos autos

o que faz com supedneo nos artigos 396 e 396-A do Cdigo de

ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO, op. Cit.p.131.

JOS ROBERTO BATOCHIO

1 Nulidade. Deciso de recebimento da denncia. Violao ao

JOS ROBERTO BATOCHIO

premiada pela revista Isto que teve a edio antecipada para

JOS ROBERTO BATOCHIO

O foro especial por prerrogativa de funo no STF se explica

Em resumo, a investigao foi instaurada para esclarecimento de

Em data de 07.12.2015, sobreveio denncia da PGR, aforada na

apresentao de defesa prvia, nos termos do artigo 4 da Lei 8.038/1990.

JOS ROBERTO BATOCHIO

Devidamente oferecidas, o Procurador-Geral da Repblica se

Em 21.03.2016, o Ministrio Pblico Federal peticionou nos

Neste nterim, o tambm denunciado DIOGO FERREIRA

Em seguida, mais precisamente em 04.05.2016, Luiz Incio Lula

Como acima ficou acima explicitado, a perda do mandato do

Aps distribuio a esse douto Juzo, o representante do

JOS ROBERTO BATOCHIO

exordial e acrscimos mereceram recebimento por despacho de Vossa Excelncia em

I.2. Do Aditamento Denncia pelo Parquet.

O Procurador-Geral da Repblica aditou a denncia, em

Nesse acrscimo acusatrio, ao Peticionrio atribudo o fato de

JOS ROBERTO BATOCHIO

silncio de NESTOR CERVER, de forma que este no celebrasse acordo de

JOS ROBERTO BATOCHIO

necessrio desde logo patentear, por constituir expresso da

verdadeiramente delirantes, existentes exclusivamente na imaginao punitiva dos

Ademais, Luiz Incio Lula da Silva requereu, em 22.07.2016, que

No entanto, na deciso de recebimento da denncia este douto

Se ultrapassado o aspecto relativo a tal nulidade, caso no seja

(i) A denncia flagrantemente inepta por apresentar genericamente os

(ii) Inexiste justa causa para a ao penal, pois no h indcios

JOS ROBERTO BATOCHIO

baseada exclusivamente em delao premiada, que no constitui sequer

(iii) No mrito, impe-se a absolvio sumria do Peticionrio em

(iv) Por fim, a narratio facti, se tivesse base emprica, estaria a

Abordemos analiticamente o temrio proposto.

---- II---DA NULIDADE DA R. DECISO DE RECEBIMENTO DA DENNCIA

II.1 - Cerceamento de defesa princpio da isonomia no observado

Conforme j mencionado, em 22.07.2016 foi apresentada petio

O aspecto trazido a debate condiz com a possibilidade de o

JOS ROBERTO BATOCHIO

denncia oferecida, a exemplo do que se houvera facultado aos co-imputados na Corte

Tal oportunidade, impende salientar ainda uma vez, houvera sido

sabido que tal prerrogativa exigncia ritual das aes penais

As defesas preliminares em questo, apresentadas pelos

O Procurador-Geral da Repblica se manifestou a respeito das

Extrai-se, assim, que mais da metade dos denunciados teve a

JOS ROBERTO BATOCHIO

No se desconhecem os ditames do rito procedimental penal que

O que se destaca aqui a necessidade de se fazer imperar

O due process of law impe assegurar igualdade de oportunidades

A doutrina enftica ao sentenciar que todos os sujeitos de um

GIACOMOLLI reala ser dever do juiz - terceiro imparcial - atuar

JOS ROBERTO BATOCHIO

acusao quanto defesa, de modo que no haja supremacia a tal ponto de

Na mesma perspectiva, BADAR contundente ao afirmar que a

Apesar de tais argumentos, Vossa Excelncia houve por bem