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<<<DOGMATICA PENAL Y SABER PENAL

DERECHO PENAL. Esta expresin se emplea
acadmico en tres sentidos:

en el lenguaje

a. Sentido objetivo: como conjunto de normas o derecho positivo

b. Sentido subjetivo: como la facultad del estado para ejercer el
derecho a castigar
c. Sentido dogmtico: como la disciplina que estudia ese derecho
positivo de manera sistemtica
DERECHO PENAL POSITIVO. tiene dos nociones:
a. Nocin esttica o formal: es el conjunto de normas jurdicas en
el que se asocia la conducta punible delito con las penas y
medidas de seguridad a ttulo de consecuencia
Se distingue de las dems ramas del derecho por las
consecuencias jurdicas que impone pena y medida de seguridad
b. Nocin dinmica o sociolgica: es el conjunto de normas
jurdicas como mecanismo de control social.
EL CONTROL SOCIAL: es el conjunto de medios sociales, para
ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos
aspectos
Caractersticas: establece los lmites de la libertad
Busca la socializacin de los miembros
Puede entenderse en dos sentidos:
a. Sentido amplio: como cualquier influencia que la sociedad
ejerce sobre el individuo
b. Como la planificacin y direccin conscientes de los procesos
econmicos
Puede ser ejercido por diversos mecanismos:
a. M. difusos: creando hbitos colectivos de conducta costumbres,
creencias
b. Entes institucionales: como la familia, entes religiosos iglesia
catlica
c. Instituciones pblicas: como el estado,
organismos
gubernamentales
d. Establecimientos educativos: en todos sus grados
e. Medios de comunicacin
Dentro de los mecanismos de control social se encuentra el derecho y
por ende el derecho penal.
Pero en las sociedades industrializadas se observa la tendencia de
reducir la funcin especfica del derecho como medio de control
social, debido a:
a. La introduccin de mecanismos persuasivos
b. Por la transformacin del derecho en vehculo preventivo, antes
que en instrumento de represin

En el derecho penal se lleva a cabo el control social mediante dos

formas:
a. El control social punitivo institucionalizado: que se ejerce sobre
la base de un sistema penal
b. El control social no institucionalizado: por medio de conductas
ilcitas, como sucede en Colombia por los grupos guerrilleros
LA CIENCIA PENAL INTEGRADA:
El saber penal es todo conocimiento humano relacionado con los
delitos, las penas y el delincuente. Pero el derecho penal no es el
nico que se ocupa del saber penal, pues existen muchas disciplinas
que lo hacen integralmente y con cometidos uniformes criminologa
y la poltica criminal, Por tal suele hablarse del modelo integrado de
ciencia penal
DOGMTICA: Es la ciencia que se ocupa del derecho positivo, o sea,
de las normas jurdicas dadas como verdades ciertas e indiscutibles.
La dogmtica es ciencia, pues posee un objeto el derecho positivo,
un mtodo el dogmtico y unos postulados generales, dogmas o
principios crticos por medio de los cuales busca integrar el derecho
sobre el cual opera
DOGMTICA PENAL: Es la ciencia que se ocupa del derecho penal
positivo, para desentraar su contenido y alcance; teniendo en cuenta
las elaboraciones de los tribunales y de la doctrina; y de perspectivas
extrajurdicas criminologa y poltica criminal completando as una
ciencia penal totalizadora.
Caractersticas:
a. Es un saber prctico: porque no formula leyes universales e
inmutables
b. Es una ciencia del deber ser o del espritu: pues estudia la
conducta humana desde un plano valorativo
c. Es cultural: pues su objeto ha sido extrado del mundo de la
cultura
d. Es normativa: dado que se deriva
de las valoraciones
contenidas en las disposiciones legales
e. Es hermenutica: ya que el sentido de la norma se establece a
partir de sus orgenes, antecedentes, su entorno y su tenor literal
f. Es comprensiva: ya que procura interpretar de manera
determinada su objeto de estudio, que se encuentra delimitado
por unos mbitos de validez
g. Es neutra: porque no pretende afiliarse a una concepcin poltica
o ideolgica
El mtodo: Es el dogmtico y se desarrolla en tres momento
intimadamente conectados:
a. La interpretacin: se elabora una teora

b. Sistematizacin: en la que se plantean hiptesis para determinar

si la teora funciona acorde con el texto legal en su conjunto y
no se contradice
c. Critica: que puede ser:
- Intrasistemtica: se hace dentro del mismo ordenamiento
jurdico; pues se analiza si el fin de la norma est dentro de
los fines plasmados en la Constitucin
- Extrasistemtica: se hace por fuera del ordenamiento
jurdico, cuestionando los valores del ordenamiento con los
propios
El jurista se debe ayudar con mtodos en materia de interpretacin de
la ley inductivo, deductivo
Leyes fundamentales. el mtodo debe respetar una premisas
determinadas , de tal manera que su aplicacin sea rigurosa:
a. Debe aplicarse exactamente al derecho positiv
b. Falta de contradiccin o unidad sistemtica:
c. Belleza jurdica o esttica: pues la elaboracin terica debe ser
armoniosa
Funciones de la dogmtica penal:
1. funciones positivas; que se deducen en ventajas:
a. brinda seguridad jurdica: al garantizar los derechos
fundamentales frente al podero estatal
b. Hace posible una aplicacin segura y calculable del derecho
penal, al determinar que conductas son punibles
c. Racionaliza y torna igualitaria la administracin de justicia, ya
que hace previsibles las decisiones de los tribunales, evitndole
azar, claro que admiten variaciones
d. Mantiene la unidad del sistema penal, asegurado una misma
lnea de pensamiento y argumentacin
e. Permite construir una ciencia total del derecho penal, gracias al
ingreso de polticas criminales y criminolgicas
2. Funciones negativas; que se deducen en desventajas
a. Olvido de la justicia en casos particulares
b. Ha aumentado la utilizacin de conceptos abstractos, alejndola
de la realidad
LA CRIMINOLOGA. Ciencia emprica de carcter interdisciplinario
que estudia el delito como un hecho individual y social, el delincuente,
la vctima y el control social del comportamiento desviado
Caractersticas:
a. Es una ciencia. Pues posee objeto el delito , el delincuente, la
vctima y el control social, un mtodo experimental y unos
postulados generales
b. Es emprico, se basa en la observacin
c. Es interdisciplinario; porque contiene conocimientos de diversas
reas antroplogos, psiquitricos..
d. Estudia el delito como un hecho individual y social
e. Estudia la personalidad del delincuente
f. Estudia la personalidad de la vctima victimologia
g. Estudia el control social del comportamiento desviado
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LA POLTICA CRIMINAL. Ciencia que se ocupa de configurar el

derecho penal de la forma mas eficaz para que pueda cumplir con
su fin
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO ius puniendi.
Es la potestad radicada en cabeza del estado, a traves de la cual
declara punibles determinados comportamientos que por su gravedad
atentan contra la comunidad, y les impone penas y/o medidas de
seguridad a ttulo de consecuencia jurdica
Titular. Es el estado exclusivamente por medio de los legisladores y
jueces. Claro que cuando no puede ejercer el monopolio de la fuerza
y pierden legitimidad por el surgimiento de justicia privada o grupos
armados, su titulariza no se ve relativa
Fundamentos en que se basa el Estado para ejercer el ius puniendi:
1. Fundamento material o funcional. Se basa en la necesidad y tiene
tres teoras:
a. Teora absoluta: Por la necesidad de realizar justicia
b. Teora preventiva: Por la necesidad de proteger a la sociedad
c. Teora mixta: para realizar justicia y salvaguardar la sociedad
2. Fundamento poltico o formal: se basa en le derecho a castigar que
ha evolucionado histricamente dependiendo de la concepcin
poltica:
a. Estado absolutista. El poder lo ejerca el estado por medio del
rey, representante de Dios en la tierra. Por tal el derecho a
castigar se fundamento en la voluntad divina
b. Estado liberal clsico. el derecho para castigar recaa en el
legislador en virtud del contrato social Rousseau, J Locke
c. Estado liberal intervencionista. El estado estaba obligado a
defender la sociedad y por eso tenia el derecho a castigar
d. Estado social y democrtico de derecho. El a estado lo
ejerca en virtud de los mandatos constitucionales
e. Estado constitucional.
En virtud de la globalizacin e
integracin supranacional
Principios generales Vs normas rectoras
Los principios generales
son aquellos axiomas fundamentales
forjados por el hombre desde tiempo inmemorial, que permiten orientar
el derecho por senderos de justicia y seguridad jurdica
Las normas rectoras, son los mismo principios generales contenidos
en textos legales, lo cual los dota de obligatoria observancia por arte
del interprete o administrador de justicia
Limites materiales al ius puniendi:
a. Principio de dignidad a la persona humana: vincula no solo al
legislador sino tambin al administrador de justicia. Se basa en
la autonoma tica del ser humano y en la indemnidad personal
frente a los medios utilizados art 1 CP

b. Igualdad material ante la ley. Que impone un trato igual para

los casos semejantes y in trato desigual para los casos
diferentes. Se mirar desde 3 puntos:
- Sustantivo. Un tratamiento similar a la hora de aplicar la
ley
- Procesal. Las mismas oportunidades, procedimientos
- Ejecucin penal. Tratamiento igual para todos los
sometidos ala sancion penal
art 7 , 61CP
c. Proporcionalidad. Es relativo porque se debe mirar si el fin
perseguido justifica los medios. Art 3 CP Caractersticas:
- La sancin debe ser idnea
- debe ser necesaria la pena para alcanzar el fin
- Proporcionalidad en sentido estricto, pues la intensidad de la
sancin esta limitado de acuerdo a la gravedad del hecho y
de los riegos prod
d. Razonabilidad. Se mira si la medida adoptada es la razonable
para la consecucin del fin art 3, 32 nral 11inc2, 39.3,61 inc3
CP
e. Necesidad de intervencin: la intervencin penal del estado
solo se justifica cuando ella es imprescindible
para el
mantenimiento de su organizacin poltica, por tal, esa intrusin
debe ser la min posible. art 3 CPCaractersticas:
- Carcter de ultima ratio. Solo se puede acudir al derecho
penal cuando han fracasado los dems controles
- Carcter fragmentario. Solo procede para situaciones
especificas ya que no castiga todas las conductas lesivas a
los bienes jurdicos
f. Teologa de las sanciones penales: el estado no debe causar
mal al infractor, sino velar por su readaptacin, su
resocializacion, su reeducacion art 4 CP
g. De acto No hay delito sin conducta humana diferente al de
autor que castiga por lo que es mas no por lo que hace.
Caractersticas:
- Se basa en el hecho cometido
- El grado de culpabilidad se manifiesta en un mayor o menos
pena
- Se distingue entre autor y participe dndoles diferente
tratamiento. Contrario al de autor en el que hay igual trato
pues solo importa la voluntad criminal
- No hay medida de seguridad basada en la peligrosidad del
reo, contrario al de autor en el que se fundamenta
- No se puede suspender la ejecucin de la pena impuesta por
un determinado tiempo, diferente con el de autor en el que
depende de la peligrosidad del reo
h. Lesividad no hay delito sin dao la conducta punible debe
amenazar o lesionar efectivamente un bien jurdico tutelado art
11 CP lo confunde con la antijuridicidad
* Antijuridicidad formal: es la contradiccin formal entre el hecho
y la ley penal
* Antijuridicidad material. la tendencia acogida por la doctrina y
jurisprudencia, consistente no solo en la mera contradiccin
formal entre el hecho y la ley penal, sino adems que la

conducta humana viole realmente intereses sociales que la

norma penal tutela.
El injusto penal se conforma:
Desvalor de resultado: cuando el hecho punible lesiona bienes
jurdicos
Desvalor de accin: cuando adems de lesionar bienes jurdicos
tambin atenta contra los valores etnicosociales predominantes
en una comunidad este predomina en caso de dilema
i. Culpabilidad o tambin denominado responsabilidad subjetiva
No hay pena sin culpabilidad. art12 CP lo confunde con el
axioma de culpabilidad
- no puede ser castigado quien acta sin culpabilidad, con lo
cual se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero
resultado
- la pena atiende al grado de culpabilidad
Limites formales al ius puniendi:
a. legalidad no hay delito sin ley previa art6 CP . Caractersticas:
- la ley tiene que ser escrita
- la ley tiene que ser estricta por eso es que se prohibe una
aplicacin anloga
- la ley tiene que ser clara precisa y determinada
- la ley debe ser previa
b. taxatividad. Los delitos deben estar consagrados expresamente.
Hay caso en los que el supuesto de hecho es indeterminado:
- tipos abiertos: no se delimita claramente la conducta acriminada,
por tal no se puede distinguir entre lo permitido y lo no permitido ej:
art 212 CP
- clusulas generales. Mecanismo en que el legislados confecciona
las disposiciones de una forma excesivamente amplia, de tal forma
que cabria cualquier comportamiento. Ej. Art 455 CP
- Cuando el tipo penal emplea en exceso elementos normativos
- Leyes penales en blanco. cuando el supuestote hecho es una
prohibicin genrica, que debe ser definido por una ley presente o
futura.. ej. Art 328,330,368CP
- Clusulas de equivalencia. Castigan de manera general y es
frecuente en los cdigos modernos cuando regulan el delito de
omisin para salvaguardar el principio de legalidad
Hay otros casos en que la consecuencia jurdica esta indeterminada:
- Frente a su duracin
- Frente al tipo de sancin
- Ausencia total de sancin penal
- Frente ala cuanta
c. Prohibicin de extractividad de la ley penal. Se estudia en el mbito
de validez
d. Prohibicin de la analoga, a menos que sea en materia permisiva
art 6 CP
e. Debido proceso art 29 Const

f. Juez natural, legal o constitucional es el designado conforme a alas

reglas y garantas plasmadas en el Ordenamiento jurdico del
estado. Implica:
- La necesidad de que el juez sea preconstituido
- La prohibicin de jueces extraordinarios o especiales
g. Doble incriminacion. Una ves se halla decidido en el proceso penal,
con las debidas formalidades todas las partes deben acatar la
resolucin. La cosa juzgada tiene efecto negativo, que se traduce
en el principio conocido como el non bis in idem, segn el cual
nadie puede ser perseguido judicialmente mas de una vez por el
mismo hecho
Derecho penal objetivo ius penale . es la materializacin del ius
puniendi en un lugar y momento histrico determinado, pues es el
conjunto de normas positivas cod penal
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
1. Nocin
Son los procesos o medios que posibilitan la conversin en derecho
positivo de las normas juridicopenales. Se quiere explicar de donde
fluye o emana el derecho penal objetivo, o ius poenale; mediante que
procesos o medios se torna en derecho positivo y adquiere carcter
vinculante y obligatorio para los ciudadanos.
2. Clasificacin (Desde el ngulo tradicional)
1 Divisin:
1. Fuente de produccin
Equivalen a la voluntad que dicta las reglas jurdicas, o al
sujeto(s) que establece(n) la norma juridicopenal, o sea, los
poderes reales que con facultad normativa creadora originan,
elaboran y establecen el sistema legal.
2. Fuentes de conocimiento o de manifestacin:
Son la manifestacin misma de aquella voluntad, es la forma como se
expresa el derecho penal objetivo en la vida social, se concretan en
los documentos por medio de los cuales se captan la existencia y el
contenido de las normas jurdicas (vgr. cdigos, leyes), estas se
clasifican de tres maneras:
i. Directas: Manifiestan por s mismas el derecho.
ii. Indirectas: Expresan el derecho solo a medida que
contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de
las anteriores.
iii. Inmediatas: Tienen por s mismas fuerza vinculante.
iv. Mediatas: Reciben su carcter de fuente en virtud de
una remisin efectuada por la anterior para colmar
sus propias insuficiencias.
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v. Escritas: Las expresamente consagradas en la ley.

vi. No escritas: No estn consagradas como la
costumbre.
2 Divisin:
1. Formales:
Se refieren a la forma como se expresa la voluntad imperativa y
sancionatoria del estado, o los modos o maneras en que debe
manifestarse el derecho en la vida social para que tenga validez
general.
2. Materiales:
Tienen que ver con el material de donde se extrae el contenido de los
preceptos jurdicos, o al conjunto de elementos y condiciones de
diferente clase que provocan el nacimiento del derecho,
asemejndose a las fuentes de produccin.
3. Las diversas fuentes
a) La Costumbre
La costumbre es la conducta que se repite constantemente generando
conviccin de obligatoriedad. Tiene dos elementos:
- El animus: De carcter subjetivo, es la idea segn la cual el uso
es jurdicamente obligatorio.
- El corpus: De ndole objetiva, es la prctica suficientemente
prolongada de un determinado proceder.
El derecho consuetudinario puede ser:
a. Delegante: es la que regula una materia no disciplinada en la ley
y que solo tiene validez jurdica en la medida que la ley reenve a
los usos para la regulacin de determinadas relaciones. Llamada
praeter legem. (Reconocida en nuestro ordenamiento la
costumbre constituye derecho a falta de legislacin positiva)
b. Delegado: Cuando la ley remite a la costumbre para la solucin
de determinadas controversias, para completar la ley o
integrarla, conocida como costumbre integrativa o secundum
legem.
c. Derogatorio: Cuando hay un conflicto entre una ley y una
costumbre que la contrara, se da aplicacin a esta ltima,
denominada contra legem. (est prohibida- la costumbre en
ningn caso tiene fuerza de ley)
No hay que confundir costumbre con la jurisprudencia, que aunque
siendo reiterada, solo puede asimilarse a la costumbre cuando
consagra usos y prcticas anteriores, mas no cuando los jueces
arbitran y repiten una solucin racional, esta confusin ha originado la
costumbre jurisprudencial, en virtud de la cual las decisiones
reiteradas de los tribunales, si corresponden a la conviccin jurdica
general, constituyen derecho consuetudinario vinculante. No obstante
los tribunales no estn sujetos a los criterios mantenidos por ellos
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mismos o por otros tribunales, tanto es as que ellos solo estn

sometidos al imperio de la ley (C. Pol.).
La costumbre NO es fuente formal, directa o inmediata del derecho
penal, por lo tanto con base en ella no pueden crearse vgr. Penas ni
figuras delictivas.
Puede tener incidencia de manera mediata, indirecta, por la remisin
que hace el derecho penal a normas del derecho civil o administrativo,
etc.
b) La Jurisprudencia
Son las decisiones de los tribunales y los jueces.
Los pronunciamientos judiciales solo compelen al funcionario de
categora inferior y a las partes que intervienen en el proceso, de resto
no tienen carcter de obligatoriedad por ello NO son fuente del
derecho penal.
Doctrina Probable: 3 decisiones de la C.S.J. actuando como tribunal
de casacin, sobre un mismo punto de derecho y siempre que sean
uniformes, constituyen doctrina probable y los jueces podrn aplicarla
en los casos anlogos.
La Corte Constitucional posee un poder legislativo negativo, ya que
puede declarar sin vigencia una norma penal, aunque no puede crear
derecho, entonces sus decisiones son fuente negativa de derecho
penal
c) La Doctrina
Por tal se entiende el derecho cientfico, o el conjunto de juicios
emitidos por los juristas en su tarea de encontrar la verdad jurdica.
Las elaboraciones de los doctrinantes no son obligatorias para los
jueces ya que NO son fuente formal del derecho penal. la equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial (art.230 C.Pol).
d) El Proceso Legislativo Penal
Se acostumbra a afirmar que la ley penal es el origen por excelencia
del derecho penal, pero no es as, la nica y verdadera fuente es el
proceso legislativo mismo del cual la ley es apenas un resultado.
Ley: Toda prescripcin de carcter general formulada por el estado con
la observancia de ciertas ritualidades preestablecidas, que constituyen
el proceso legislativo.
Proceso:
1. Iniciativa: Los proyectos deben versar sobre materias penales.
2. Publicacin del proyecto de ley en la Gaceta del Congreso.

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3.
4.
5.
6.
7.

Discusin o deliberacin: 4 debates

Aprobacin por las cmaras
Sancin constitucional
Publicacin en el diario oficial
Iniciacin de la vigencia

Los tratados deben ser incorporados al ordenamiento mediante leyes

ordinarias, ello significa que el tratado NO es fuente directa o formal,
sino el proceso legislativo que origina la ley respectiva encargada de
incorporarlo.
LA NORMA PENAL
1. NATURALEZA
1.5.
LA TEORA MONISTA O DE LOS IMPERATIVOS
La norma tiene el carcter de una orden a la cual se debe obediencia
por parte de los ciudadanos, sin tomar en cuenta la consecuencia
jurdica correspondiente. Se trata de imperativos mandatos o
prohibiciones- por medio de la cual se expresa la voluntad de la
comunidad organizada o del legislador, dirigidos a los habitantes de
quienes se exige un comportamiento ajustado a tales imperativos.
Concepcin absolutista del Estado, entendimiento de las normas
penales como normas subjetivas de determinacin.(Austin)
1.6.
LA TEORA DE LAS NORMAS
Deben distinguirse los conceptos de:
- Norma: Son proposiciones de derecho que exigen o prohben
hacer algo. Son ordenes o imperativos que pueden estar o no
escritos y son anteriores a la ley misma. (No debes matar)
- Ley penal: Disposicin de derecho escrita, dirigida al Juez, que
lo autoriza para que derive efectos penales de la trasgresin de
la norma. El delincuente no quebranta la ley penal, sino que
ajusta su comportamiento a ella infringiendo realmente, una
norma que prescribe o manda una determinada conducta
anterior a la ley.
Las normas son juicios de valor sobre actos y por ello obligan al
comportamiento humano: el imperativo prohibicin o mandato- solo
es posible en virtud de esa valoracin. (Binding, Kaufman)
1.7.

TEORA DUALISTA

Crtica a la anterior teora. No se debe punir el hecho sino el autor. La

norma es un juicio de de valor, como norma objetiva de valoracin: la
antijuridicidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la
culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Postura preventiva
de la pena. (F. von Liszt).
Mezger, formul esta teora en la cual las reglas jurdicas no son solo
norma objetiva de valoracin, sino adems, normas subjetivas de
motivacin, lo primero tiene influencia en el injusto penal, lo segundo
en la culpabilidad. La norma penal es igual a un juicio de valor ms un
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imperativo. El derecho no es slo un imperativo, esto es norma de

determinacin, sino tambin es norma de valoracin.
1.8.
TEORA PURA DEL DERECHO
Defendida por Kelsen, rechaz la teora de las normas, pues para l la
esencia del ordenamiento y de la norma jurdica es la imposicin de
deberes. Si ello es as todas las reglas jurdicas tienen la misma
estructura y carece de sentido la distincin entre norma y ley. La
norma jurdica es un juicio hipottico que enlaza ciertas consecuencias
a determinadas condiciones (conductas indebidas que se atribuyen
por un vnculo de deber ser) si A es, debe ser B. Distingue:
- Norma Primaria: establece la relacin entre el hecho ilcito y la
sancin (Si matas tendrs sancin de 13 a 25 aos)
- Norma Secundaria: prescribe la conducta que permite evitar la
sancin(no debes matar)
Hay un doble monismo, por un lado reconoce dentro del orden jurdico
la actividad del Estado, negando la de los ciudadanos, por el otro, solo
concibe normas de sancin.
2. UBICACIN DE LA NORMA Y ESTRUCTURA DEL SISTEMA
JURDICO
2.1

TEORA ANALTICA INGLESA

Hart, crtica a Kelsen. El derecho no puede reducirse a una sola clase

de reglas y debe concebirse como la unin de diferentes tipos de
normas. Clasificacin de las normas:
- Primarias: Prescriben a los individuos la realizacin de ciertos
actos e imponen obligaciones dada su fuerza compulsiva
- Secundarias: No se ocupan directamente de lo que los
individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Se
dividen en:
- Normas de reconocimiento: permiten identificar cules
normas forman parte del sistema jurdico
- Normas de cambio: Indican procedimientos para que
cambien en el sistema las normas primarias
- Normas de adjudicacin: Dan competencia a ciertos
individuos para establecer si un particular ha infringido una
norma jurdica.
2.2

FUNCIONALISMO ALEMN

Callies. Concibe la norma como un proceso comunicativo interactivo,

la regla jurdica como estructura comunicativa no se refiere a sujetos
aislados unos de otros, sino a personas o grupos dentro de un
contexto de integracin social. En las prescripciones de la parte
especial del Cdigo, se hayan diversos sujetos de conexin: mientras
un sujeto (ego: autor) acta generalmente en forma activa, sobre otro
sujeto (alter: vctima) recae esa situacin; un tercero (tercero: juez)
est llamado a reaccionar frente a ella con una pena. Se trata de un
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complejo de expectativas recprocas, en el cual cada uno de los

involucrados espera el comportamiento y los intereses de los otros.
3 GNESIS DE LA NORMA
Mayer, para l toda regla del Estado ya ha valido como norma cultural
en una sociedad, por lo cual la creacin del derecho positivo es el
reconocimiento por parte del estado de las normas culturales.
Las posturas que se encargan de esta problemtica, desde un ngulo
sociolgico, pueden dividirse en:
3.1 TEORAS CONSENSUALES
La sociedad se explica de un modelo de organizacin colectiva fruto
de un acuerdo, en el cual las instituciones polticas y jurdicas, incluido
el derecho penal, encuentran su expresin en las convicciones de la
mayora predominante de una sociedad. Las normas penales
aparecen aceptadas en forma general, producindose una integracin
de expectativas diferentes en virtud de la cual la sociedad funciona
con la misma armona de un organismo.
3.2 TEORAS DEL CONFLICTO
Conciben la organizacin social a partir de un modelo que es fruto de
la lucha de contrarios, la estructura colectiva se encuentra en
permanente cambio y supone la coercin que algunos de sus
miembros ejercen sobre otros. Las normas no son socialmente
aceptadas, sino que constituyen instrumentos de poder en manos del
grupo dominante.
4 ESTRUCTURA LGICA
La norma penal suele constar de un supuesto de hecho integrado por
un tipo penal; y una consecuencia jurdica conformada por una pena o
medida de seguridad. Tipos de normas:
4.1
Normas penales completas
Contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica
4.2
Normas penales incompletas o dependientes
No consagran por s mismas un supuesto de hecho o una
consecuencia jurdica, aunque son oraciones gramaticales completas,
vgr. Disposiciones de la parte general y algunas de la parte especial
que aclaren, restrinjan o remitan a las normas penales completas.
4.3
Normas penales en blanco
El supuesto de hecho aparece consagrado total o parcialmente en una
regla de carcter no penal. Materias: Medio ambiente, urbanismo,
delitos financieros y societarios entre otros.

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La norma penal que contiene el reenvo tiene que ser prevista en una
ley previa al acto imputado al agente como lo impone el postulado de
legalidad.
5 ELEMENTOS INTEGRANTES
5.1.

SUPUESTO DE HECHO

5.1.1.DELITO
Es toda conducta humana que el ordenamiento jurdico castiga con
una pena. Se rinde tributo al principio nulla poena sine lege vigente en
el derecho penal positivo. Delito es todo injusto culpable.
El concepto material del delito se reduce a una doble valoracin
negativa: desvalor sobre el hecho o injusto; y el desvalor sobre el autor
o culpabilidad.
Elementos esenciales del delito:
- Injusto: Es la desaprobacin del acto por el legislador. (Desvalor
sobre el hecho), implica la constatacin de dos juicios negativos
de valor: para que un delito merezca una pena debe lesionar o
poner en riesgo un determinado bien jurdico, por lo cual se debe
ubicar en l el desvalor de resultado (el bien jurdico); y por el
otro, para que sea merecedor de pena, se necesita una
transgresin de los valores tico-sociales, por lo cual debe
incluirse en el desvalor de accin.
- Culpabilidad: Es el reproche dirigido contra el autor de ese acto
por parte del juez. (Desvalor sobre el autor)
El concepto material de delito se asienta sobre el desvalor de accin,
desvalor sobre el autor, y desvalor de resultado.
5.1.2.CONTRAVENCIN
El estatuto punitivo no le da importancia, pues solo prev delitos. No
existe un criterio slido para distinguir el delito de la contravencin.
La contravencin es una especie de conducta de menor gravedad que
el delito, no solo desde el punto de vista del injusto sino tambin desde
el de la pena imponible, por ello todo lo afirmado en relacin con el
delito, es igualmente predicable a la contravencin.
5.2.

CONSECUENCIA JURDICA

5.2.1.PENA
Es la consecuencia jurdica que se le impone a quien comete un delito.
Naturaleza: Es expresin del poder estatal traducida en una injerencia
directa sobre el condenado, a quien se priva de determinados bienes
jurdicos (ej. La libertad, el patrimonio) con miras a asegurar la
proteccin eficaz de los intereses tutelados por la ley.

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14

Justificacin: Doctrinas:
- Doctrinas justificadoras: La pena se impone para mantener el
orden jurdico, condicin fundamental para asegurar la
convivencia en comunidad, pues sin ella el ordenamiento dejara
de ser coactivo para convertirse en una simple recomendacin
no vinculante (justificacin jurdico-poltica); es necesaria para
satisfacer la sed de venganza de la comunidad (justificacin
psicologicosocial); o, con ella, se busca posibilitar la expiacin
como actividad moral autnoma (justificacin eticoindividual)
- Doctrinas abolicionistas: La pena no tiene comprobacin
alguna y debe abolirse el derecho penal, sea porque impugnen
de raz su fundamento eticopoltico, o sea porque entiendan que
las ventajas que reporta son inferiores a los costos que
representa.
Ms all de esas consideraciones, la pena tiene su razn de ser en
aquellos casos en los cuales el comportamiento prohibido perjudica de
manera insoportable la coexistencia libre y pacfica de los ciudadanos
y no resultan adecuadas para impedirlo otras medidas
juridicocriminales menos radicales. La pena se justifica por su
necesidad para el mantenimiento de la convivencia social.
Sentido y fin: Teoras sobre la pena:
Primer conjunto:
- Teoras sobre la pena absolutas: La pena solo persigue el logro
de valores universales, lo bsico no es el fin, sino el sentido de la
pena, tales como la realizacin de la justicia.
Momento poltico: El absolutismo
- Teoras retributivas: La pena est orientada a restaurar el
derecho cuando ha sido quebrantado. (Kant y Hegel)
Las concepciones expiacionistas, sobre todo en el plano
religioso, entienden la pena como la expiacin por el mal
cometido.
Momento poltico: Albores del capitalismo
Su gran aporte fue el haber suministrado el grado de culpabilidad del
agente como criterio para imponer la pena.
Segundo conjunto:
Teoras relativas o de la prevencin: atienden solo a la idea de
fin en desmedro del sentido de la pena. El fin de la pena no es la
retribucin, sino la prevencin de futuros delitos.
- Prevencin especial: La pena acta sobre la persona del
autor desalentndolo a que cometa futuros delitos.
Defendida por F. von Liszt, para quien la pena tena como fin
la tutela de los bienes jurdicos y solo era justa cuando
resultaba necesaria para la proteccin de aquellos intereses,
en la medida en que se apartaba a la idea de fin. La pena
tena como cometido corregir al delincuente susceptible de
correccin y necesitado de ella; intimidar al delincuente no
14

15

necesitado de enmienda; y hacer inofensivo al infractor no

susceptible de correccin.
En la doctrina contempornea se habla de la prevencin
especial en dos sentidos:
-

Prevencin especial negativa o inocuizacin: La finalidad

de la pena es eliminar o neutralizar el reo
Prevencin especial positiva o de la correccin: La pena
tiene la funcin positiva de corregir al reo, de
resocializarlo.

La crtica ha sido que implican una instrumentalizacin del

hombre para los fines del Estado, perdindole el respeto a su
dignidad humana, y desconoce el principio del acto o del
hecho inherente a cualquier concepcin demoliberal, puesto
que consideran los delitos como patologa y a las penas
como terapia mediante la amputacin o la curacin.
Momento poltico: Concepcin liberal intervencionista del s
XIX y comienzos del XX que gest el totalitarismo de Estado.
-

Prevencin general: La pena acta sobre la comunidad

jurdica amenazndola con la ejecucin de un castigo,
asegurando as el respeto a las prohibiciones y a los
mandatos legales por medio de la intimidacin.
- Prevencin general positiva o de la integracin: Se le
asigna a la pena la funcin de asegurar la fidelidad de los
asociados al orden constituido y a las instituciones
(Jakobs), o la estabilizacin de la conciencia del derecho a
partir del entendimiento de este como una forma ms de
control social.
Crtica: supone la confusin entre derecho y moral
- Prevencin general negativa o de la intimidacin: Se le
atribuye a la pena como funcin disuadir a los ciudadanos
mediante la amenaza de la misma o su utilizacin.
Crtica: Como acude al terror estatal, al miedo, es
insostenible desde la perspectiva de un estado social y
democrtico de derecho que no puede tolerar penas
draconianas, ni permitir que a el hombre se le convierta en
instrumento para los fines del Estado.

Tanto en la prevencin general como especial, la pena es necesaria

para evitar la comisin de delitos.
- Teoras de la unin: El sentido de la pena es la retribucin y su
fin es la prevencin general y especial. La retribucin tiene como
ventaja servir como lmite al ius puniendi del estado, puesto que
permite determinar con cierta seguridad cul es la magnitud de
la pena correspondiente al grado de culpabilidad, el grado justo
de la pena imponible, tambin evita que se imponga como
escarmiento para el reo y la comunidad.
La prevencin especial, llama la atencin sobre la persona del
reo, procurando que se resocialice, fomentando el desarrollo de
un sistema penitenciario acorde con tal meta, vela por los
15

16

intereses de la comunidad manteniendo la sancin dentro de

lmites razonables.
La pena tiene una doble funcin:
- Terica: La pena es una amarga necesidad (necesidad social:
proteccin de bienes jurdicos), esto es, cumple una funcin de
prevencin general; que ella debe ser justa (principio de
culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad), o sea, supone la
retribucin; y debe estar encaminada a la readaptacin social del
reo, lo que equivale a otorgarle como funcin la prevencin
especial. Entonces retribucin (culpabilidad) y prevencin
(general y especial) son los dos bastiones sobre los cuales
descansa la pena, aunque haciendo nfasis en la prevencin
especial positiva.
- Prctica: En la realidad se observa una represin penal
antidemocrtica,
inhumana
y
antirehabilitadora,
puede
concebirse la sancin como todo sufrimiento o privacin de algn
bien o derecho que no resulta racionalmente adecuado a alguno
de los modelos de solucin de conflictos de las restantes ramas
del derecho.
Fundamento: Depende del punto de vista adoptado:
- Quienes creen en el derecho penal retributivo: Lo hacen fincar
en la culpabilidad del agente, se traduce en el reproche dirigido
al autor por haber dirigido su comportamiento en sentido
contrario al orden jurdico, por haber obrado en contra de los
patrones del derecho pudiendo abstenerse de hacerlo.
- Los defensores del derecho penal prevencionista: Le asignan a
la pena una funcin utilitarista (prevencin general o especial),
luego de rechazar la culpabilidad como fundamento de la pena,
buscan otros conceptos como la necesidad, la peligrosidad,
proporcionalidad, imputacin individual etc., todos ellos tan
reprochables como la idea de culpabilidad.
Se colige que el ambicionado fundamento objetivo que tanto preocupa
a la doctrina es, por ahora, inalcanzable.
5.2.2.MEDIDA DE SEGURIDAD
Es la consecuencia jurdica imponible por el ordenamiento jurdico a
quien ha cometido culpablemente una conducta punible, o a quien ha
transgredido la ley penal en situacin de inculpabilidad, atendida su
inimputabilidad.
Naturaleza: Teoras:
- Teora administrativa: herramientas situadas por fuera del
derecho penal, pertenecientes al mbito administrativo; son
medios de polica que no pretenden imponer un precepto
juridicopenal y que tampoco acarrean responsabilidad jurdica.
Son reacciones estatales que no suponen una accin prohibida,
son revocables y de carcter discrecional.
16

17

- Teora penal: De naturaleza estrictamente punitiva, tienen la

naturaleza de sanciones impuestas por funcionarios judiciales
que buscan imponer un precepto penal, implican responsabilidad
jurdica, son reacciones a una accin prohibida, y no se pueden
imponer discrecionalmente.
Justificacin: Teoras:
- Teora negativa o abolicionista: Las medidas de seguridad no
son legtimas y atentan contra los postulados del estado de
derecho, no pueden ser aplicadas, ya que nacieron con el
Estado liberal intervencionista y se desarrollaron siguiendo los
modelos autoritarios, entonces amenaza el Estado democrtico.
- Teora legitimadora o justificadora: Estn cabalmente justificadas
y no pugnan con el Estado de derecho, se hace viable su
imposicin por tratarse de instrumentos necesarios para el
individuo y la sociedad, por razones de justicia o mera utilidad.
Es inconcebible la existencia de medidas sin delito.
Funcin: Cumple dos tipos de funcin:
- De carcter primario: La prevencin especial
- De carcter secundaria: Prevencin general
Fundamento: Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad
del agente, en la probabilidad de que una persona que haya cometido
un delito vuelva a delinquir en el futuro, o que se espera que lo
cometa. Si se entiende que las medidas son una forma de pena, el
fundamento no puede ser otro que el asignado a las penas, con la
diferencia de que aqu no podr hablarse de una culpabilidad plena,
sino semiplena. Funciones:
- Funcin terica: persiguen la prevencin especial y su
imposicin se hace con miras a lograr la rehabilitacin, la
resocializacin, la cura etc.
- Funcin real: Siguen cumpliendo un cometido retributivo
semejante o igual al de las penas, legitimando un sistema penal
antidemocrtico y autoritario.
6. FUNCIONES
6.1.
Funcin de garanta: La sancin penal no puede
fundamentarse
ni
agravarse
acudiendo
al
derecho
consuetudinario, a la analoga o a la aplicacin extraactiva de la
ley penal; y las leyes penales deben redactarse con la mayor
claridad, de tal manera que su contenido y lmites puedan
deducirse del texto legal lo ms exactamente posible.
6.2.

Funcin de proteccin: Tutela de los bienes jurdicos

6.3.
Funcin motivadora: La amenaza de pena y su posterior
imposicin
y ejecucin, es un medio para alcanzar las

17

18

conductas de los ciudadanos y de ejercer control social sobre

ellos.
6.4.
Funcin simblica: Buena parte de las normas penales no
han nacido para ser aplicadas, por lo que el ordenamiento
jurdico termina convirtindose en depositario de una buena
parte de la violencia emblemtica que requiere toda sociedad
para lograr cierta cohesin en sus prcticas y valores.
INTERPRETACION DELA NORMA PENAL
Clases. Segn del criterio con que se mire:
1. segn el sujeto del cual emana: como que la interpretacin
puede ser realizada por distintas categoras de personas, se puede
dividir en:
a. Autntica: es la explicacin del contenido de la norma
penal por parte del sujeto de quien emana legislador ej.
En el prembulo de la const . Art 150-1 Const, arts 14 y
25 de Cod Civil. Puede ser a su vez:
contextual: si se efecta en el mismo tenor de la ley
posterior: cuando se lleva a cabo una vez expedida
o puesta en vigencia la norma para, en cosos
especiales, aclarar su sentido:
No forma parte, las llamadas leyes erratas, que son
enmiendas del texto legal para corregir yerros y omisiones
b. Doctrinal: es la realizan los estudiosos en su tarea de
desentraar el contenido de las normas penales. Aunque el
art 26 del Cod Civil, la entiende en un sentido distinto,
cuando se refiere a la interpretacin realizada por los
jueces y funcionarios pblicos
c. Judicial: es la llevada a cabo por los rganos
jurisdiccionales con el fin de aplicar la leyes, por ello se
denomina como jurisprudencia.
A diferencia de la autntica , no es obligatoria para todos y
solo ejerce su fuerza en el caso concreto
d. Oficial: el que realizan los rganos del estado en ejercicio
de sus propias funciones ej. Un concepto del Consejo de
Estado
2. Segn los medios utilizados se divide en:
a. Semntica: la que utiliza tcnicas lingsticas y gramticas
para desentraar el tenor literal de la norma
b. Lgica: es la que para desentraar el sentido y alcance de
la ley utiliza la lgica junto con otros instrumentos como:
El teolgico: para establecer el fin de la norma
El histrico: para conocer la historia fidedigna del
texto legal
El poltico social: segn las directrices que inspiran
la accin estatal
Funciones: - es subsidiaria de la interpretacin gramatical
mecanismo de control de los resultados de la
gramtica
18

19

3. Segn el resultado puede ser:

a. Declarativa: en la que el interprete no puede ampliar ni
restringir el sentido y alcance de la norma
b. Restrictiva: cuando en el tenor literal de la ley, el legislador
ha dicho mas de lo que quera, debiendo limitarse su
alcance
c. Extensiva: cuando el interprete amplia el alcance para que
corresponda con la voluntad que el legislador quiso
plasmar. Esta es cuestionada por la do ctrina ,que dice que
solo se puede aplicar en favorabilidad al reo
a.
b.
c.
d.
e.
f.

Reglas que rigen la interpretacin:

De se debe indagar la voluntad del legislador como el sentido
objetivo del texto
Se debe tomar en cuenta el momento de aplicacin de la norma
Se debe analizar las normas de acuerdo con la constitucin ppio
de jerarquia
No existe una interpretacin definitiva ya que esta depende de cada
circunstancia
La interpretacin no debe ni perjudicar ni favorecer al delincuente,
pero en caso de duda se aplica el in dubio pro reo
La norma especial se prefiere sobre la regular
MBITOS DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL

MBITO DE VALIDEZ TEMPORAL:

Por regla general las norma penales son obligatorias desde que
nacen a la vida hasta su desaparicin, por tal acta entre dos
momentos:
- La promulgacin: que se da con su publicacion en el Diario Oficial.
Su vigencia inicia dos meses despus de promulgada a menos que
:
o La misma ley establezca el da en que inicia su
vigencia
o Haya interrupcin de las comunicaciones, por tal la
vigencia inicia dos meses despus de cesada la
interrupcin
- La derogacin expresa o tcita
Excepcin. Gracias al Principio de Favorabilidad se permite aplicar la
ley extractivamente retroactividad y ultractividad
La Favorabilidad se aplica a:
o Las normas sustanciales
o Las normas procesales con efectos sustanciales: que son aquellas
que afectan los derechos del reo. Por ejemplo normas que
establecen el valor de la pruebas
Las normas procesales sin efectos sustanciales son aquellas que
contienen los formalismos del proceso y no tienen aplicacin del
ppio de Favorabilidad porque son de aplicacin general e inmediata
Art 6, inc 2 Y 3 CPP
19

20

Retroactividad: consiste en la aplicacin de una ley penal vigente

para hechos ocurridos antes de su vigencia. Se aplica a quienes estn
siendo procesados o hayan sido condenados. Ejemplo: En el cdigo
del 80 la bigamia era delito y en el cdigo actual la bigamia no es un
delito, por tal, se aplica la ley actual
Ultractividad: supone la aplicacin de una ley penal ya derogada,
para hechos ocurridos durante su vigencia. Se aplica a los casos que
no hayan sido condenados
Ley intermedia: Es aquella que entra a regir con posterioridad a la
realizacin de la conducta punible, pero ya ha sido derogada o
declarada inconstitucional antes de la sentencia. En este caso nos
encontramos ante la presencia de tres o mas normas, en la que una o
varias se infringen. Debe aplicarse el principio de Favorabilidad ya que
la Constitucin no establece restricciones de ninguna ndole y adems,
los destinatarios no estn obligados a padecer los yerros de la tcnica
legislativa
Determinacin de la Ley mas favorable:
Cuando se trata leyes simples, la aplicacin de la extractividad no
tiene mayor problema
Pero, cuando retrata de leyes complejas si hay problema, porque
brinda al interesado la posibilidad de beneficiarse por unos aspectos y
perjudicarse por otros. Por tal hay dos clases de leyes:
- Leyes divisible: que permite tomar lo mas favorable de cada una
de ellas y permite la ultra y retroactividad de la ley en bloque
- Leyes indivisibles: no se pueden fraccionar y tomar fragmento
favorables porque se estara creando una tercera ley lex tertia
Ejemplo. conducta punible:
fraude a resolucin judicial
Cod penal/80:
arresto de 6 meses-cuatro aos y multa de 2mil a
100mil pesos
Cod penal/00: pena no principal el arresto de 1-4 aos y multa de 550 Salarios min
El sindicado puede tomar la pena de arresto no principal del nuevo cd
y la multa del cod del 80
Cuando se entiende cometido el hecho punible? Hay varias
teoras:
a. Teora de la accin: el hecho punible se entiende cometido en el
momento en que se produce la manifestacin de voluntad, esto es
al momento de la ejecucin del acto
b. Teora de resultado: en el momento del resultado consecuencia
as halla sido otro el de la conducta
c. Teora mixta: en el tiempo de la accin y en el de el resultado
En Colombia, se acoge la teora de la accin, y por ende se rechaza la
t. de resultado, ya que se olvidan los delitos que no tienen resultado
como el delito de injuria; y tambin la t. mixta porque no deja saber
bajo cual ley se cometi el delito Art 26 CP

20

21

Clases de delitos:
- Delitos permanentes: Implican una permanencia temporal de la
conducta y por tal, mientras la conducta persista el delito se esta
cometiendo. Ejemplo: el secuestro.
El delito se entiende cometido en todo el lapso trascurrido desde
que manifiesta la voluntad hasta que cesa de ejecutarse
- Delitos continuados. Cuando un sujeto realiza varios actos que
atentan contra un mismo bien jurdico pero en diversos segmentos
de tiempo. Se considera cometido bajo la vigencia de cualquiera de
las leyes en conflicto pues en cada una de ellas se manifest la
voluntad del agente
- Delitos a distancia. Cuando comienza la figura delictiva en un
tiempo determinado y que por sus propias caractersticas termina
ejecutndose en otro. Se entiende cometido el delito en el momento
que manifiesta su voluntad o inici el delito
Tambin se les aplica el principio de Favorabilidad a:
Leyes temporales: las que tiene prefijado el termino de su vigencia
Leyes excepcionales: satisface circunstancias especiales
AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL
Como norma general en esta materia predomina el Principio de
Territorialidad, segn la cual la ley impera en un determinado mbito
espacial o extensin territorial ya sea tierra, mar o aire, por tal, la
obligatoriedad de la Ley es general e indiscriminada y recae sobre
nacionales y extranjeros, residentes o transentes art 14 CP
Postulados.
el primero es principal y los otros tres son las
excepciones:
- Principio de territorialidad absoluta: segn la cual la ley penal se
impone a todos los habitantes del territorio estatal y por todos los
delitos cometidos dentro de la nacin, sin distingo de personas o de
bienes perjudicados.
- Principio de personalidad o nacionalidad: Consiste en que la ley
penal estatal sigue a sus nacionales a donde quiera que vayan.
Por tal sus conductas punibles cometidas en cualquier lugar deben
ser sancionadas de acuerdo con la legislacin de su nacin de
origen . Tiene dos formas
o Personalidad activa: cuando el nacional acta como actor del
delito
o Personalidad pasiva: cuando el nacional acta como victima
del delito
- Principio real, de proteccin o de defensa: Permite que la ley
penal se aplique a todos los delitos cometidos por toda persona y
en cualquier parte, siempre y cuando ataquen los bienes o
intereses jurdicos del estado o de sus nacionales
- Principio de extraterritorialidad absoluta, de justicia universal
o de jurisdiccin mundial: Se fundamenta en la solidaridad de los
Estados, segn la cual la ley penal se impone a todo suceso
criminoso cometido por cualquier persona, sin imprtale el sitio o el
bien jurdico afectado, por tal se habla del sistema de la
universalidad del derecho a castigar
21

22

El territorio esta conformado por:

- La porcin del espacio suelo y subsuelo
- El conjunto de cosas: en los cuales el Estado ejerce su podero en
virtud de la territorialidad por extencion art 15 CP. se dividen en:
Naves y buques:
o del estado: se reputan como territorio del estado al que
pertenecen, sin tener en cuenta el lugar donde se
encuentre y su jurisdiccin
o mercantiles privados: se reputa como territorio estatal si se
encuentra en altamar, pero si se halla dentro del territorio
de otro pas quedan sometidos a su jurisdiccin
Aeronaves:
o Privadas: estn sometidas ala ley nacional siempre que
estn en el territorio colombiano y sobrevuelen el espacio
areo
o del Estado:
se entienden como parte del territorio
colombiano sin importar el lugar donde est
MBITO DE VALIDEZ PERSONAL
Como regla general se debe aplicar el principio de igualdad que
consiste en que rodas las personas deben ser tratadas
sin
discriminacin alguna por parte de la normatividad punitiva. Pero
existen unas excepciones:
- LA INMUNIDAD: privilegio de carcter procesal que puede ser de
dos clases:
o Diplomtica: es absoluta ya que el funcionario, el personal
oficial en misin y los familiares que hagan parte de su casa
con la condicin de que no sean del estado que los recibe
solo pueden ser juzgados y procesados en materia penal por
los tribunales de su pas de origen, sin importar si la conducta
delictiva fue dentro o fuera del ejercicio de sus funciones.
Excepcin: que renuncien a la inmunidad. Pero algunos
doctrinarios dicen que solo es posible cuando la conducta fue
en ejercicio de sus funciones
o Consular: es relativa ya que solo pueden ser juzgados y
procesados en materia penal por los tribunales de su pas de
origen cuando la conducta fue cometida ene. Ejercicio de sus
funciones.
Excepcin: cuando comete un delito grave pueden ser
detenidos por
la autoridad correspondiente del estado
receptor
- LA INDEMNIDAD: que consiste en que la accin se ciertos
destinatarios de la norma penal quedan impunes. La tienen:
o Los congresistas: quienes segn la doctrina y
jurisprudencia, la tienen cuando emiten con libertad sus
opiniones, y voto en el ejercicio de sus funciones

22

23

Los litigantes, apoderados o defensores: con ocasin de

las injuria contenidas en sus escritos dirigidos ante los
tribunales. El resultado solo es la correccin o una accin
disciplinaria art 228 CP

- LOS FUEROS: son garantas de las que gozan determinadas

personas en razn de su cargo, para ser juzgados por jueces
especiales. Hay tres clases:
o Presidencial: consiste en que el mandatario en el ejercicio
de sus funciones solo puede ser juzgado por la corte
suprema de justicia , previa acusacin de la cmara de
representantes ante el senado art 174, 175-2 y 3, 235-2
Const
o Altos funcionarios del estado: son juzgados por el senado
o por la corte suprema de justicia segn el caso arts 174, 175
y 235 const
o Militares y policas: son investigados y juzgados por los
tribunales y cortes militares, con arreglo al cdigo penal
militar. Pero los militares de alto rango como los generales,
almirantes tienen fuero constitucional y por tal los investiga
la corte Suprema de Justicia estn o no en el ejercicio de su
cargo en servicio activo
Excepcin: cuando se trata de delitos de lesa humanidad arts
116, 216, 221,250 inc1 C. P. Militar; art 235 Const
o Indgena: los ciudadanos aborgenes estn sometidos a sus
propias autoridades, las cuales estn facultadas para
administrar justicia dentro de su respectivo mbito territorial,
siempre que no desconozca la constitucin y la ley art 246
Constitucin
EXTRADICION.
Es un mecanismo de cooperacin internacional en virtud del cual un
estado requirente solicita a una persona que se encuentra en otro
estado, para su juzgamiento, para el cumplimiento de una condena.
Para evitar la impunidad del delito cometido en territorio de otro
estado.
Principios:
a. De legalidad: debe estar consagrado de manera expresa en un
tratado o en el derecho interno de cada pas
b. De la especialidad: no se puede juzgar por hechos distintos de los
que han dado lugar a la extradicin
c. De jurisdiccionalidad: expedido no puede ser puesto a disposicin
de un tribunal de excepcin, ni por autoridades administrativas.. etc.
Solo puede ser juzgado por el competente o natural y con
observancia al debido proceso
d. Doble incriminacin: que el hecho por el cual se solicita en
extradicin sea delito en el estado requirente como en el estado
cedente
e. Prohibicin de la pena capital
f. Non bis in idem: la conducta punible no debe haber sido aun
juzgada por el estado requerido

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24

g. no extradicin por infracciones de poca monta: Colombia no

extradita si el mnimo de pena es de 4 aos, ya que la comunidad
internacional no esta preocupado en castigar delitos de poca monta
h. la no entrega por delitos polticos o de opinin:
en el delito poltico: se da el indulto perdonar y admita olvidar
en el delito de opinin: de da el asilo poltico
LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL
1. poca Primitiva
El hombre aborigen estaba en absoluta incapacidad de explicar los
fenmenos mediante el conocimiento racional de las leyes de la
naturaleza, pues desconoca la ley de la causalidad y defina los
hechos y sus causas por va sobrenatural.
La responsabilidad no era siempre individual y ni siquiera
exclusivamente humana, pues no consista en una relacin entre el
sujeto y su conducta, sino en un estado atribuible al hombre, a los
animales o a las cosas.
Las formas de penalizacin ms usuales fueron:
- La venganza privada: Cuando el individuo o uno de sus
parientes que reciban una afrenta, podan hacerse justicia por
su propia mano.
- La venganza de sangre: Era el castigo en los hechos graves que
se tornaba en un derecho colectivo, en los leves se reduca al
azotamiento del culpable o al pago de una compensacin en
dinero o multa.
Con la evolucin social apareci:
- El sistema talional: El monto de la pena infligida por el Estado
comienza a tasarse atendiendo a la gravedad de la lesin
jurdica. ojo por ojo, diente por diente (Cdigo de Hammurabi).
- El sistema composicional: Consista en compensar las ofensas
delictivas, se reemplazaba la pena por el pago en especie o en
dinero; una parte del pago se destinaba a la autoridad pblica,
que era el dinero de la paz, la otra parte se entregaba al
afectado (Doce Tablas).
- La expulsin de la paz: Separacin del infractor del conjunto
social al cual estaba ligado, se le expona a la venganza del
ofendido o a la de la tribu a que perteneca, evitando que la
venganza recayese sobre otros miembros de la colectividad.
2. La edad Antigua
Hasta la cada del imperio romano.
a) Derecho Hebreo
Sus normas se encuentran contenidas en la Biblia. Caractersticas:

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25

- Imper el principio de la igualdad ante la ley

- Suavizacin de las penas, con excepcin de los delitos en contra
de la divinidad, las buenas costumbres y la moral
- Para poder condenar a un procesado se necesitaba que el delito
fuera objeto de plena prueba
- No se le daba valor al testimonio nico
- La confesin del reo lo haca acreedor a una disminucin de la
pena
b) Derecho Romano
-

Afirm el carcter pblico y social del derecho penal

Diferenci los hechos dolosos de los culposos
Distingui el derecho consumado del meramente tentado
Desarroll las teoras de imputabilidad, culpabilidad y el error
como causa excluyente de la responsabilidad
- Prescripcin de la accin penal
3. La Edad Media
Cada del imperio romano.
a) Derecho Germnico
- Imperaba la venganza de sangre
- El estado de Faida, como extensin de la venganza a toda la
familia del infractor
- La expulsin de la paz
- El sistema composicional: Sistema de pagos que no slo
satisfaca el dao, sino adems se pagaba un exceso de
carcter retributivo, para sustraerse de la venganza.
- Imperaba la responsabilidad objetiva, pues lo que importaba era
el dao causado
b) Derecho Cannico
- Parcialmente subjetivista: Daba cabida al elemento subjetivo del
delito, a la intencin criminal, a la tentativa en algunos casos,
etc.
Existan algunas formas de responsabilidad objetiva, como la
extensin de la pena a terceros inocentes, la responsabilidad
penal de las corporaciones.
- Clasificacin de los delitos:
- Atentatorios contra el derecho divino competencia de la
iglesia
- Lesionadores del orden humano competencia del poder
laico
- Delicia mixta- desconocedores tanto del derecho divino como
humano.
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26

- La concepcin de la pena no fue uniforma, para San Agustn era

de carcter retributivo, y para Santo Toms se inclinaba a la
venganza, la intimidacin y la enmienda.
- Institucin la tregua de Dios: La Iglesia erigi el refugio
inviolable, en cuya virtud ciertos lugares como templos, tenan el
privilegio de detener la accin de las leyes humanas.
- Jurisdiccin eclesistica para los clrigos.
c) Derecho Hispnico
Intento codificador: Fuero Juzgo
-

Apreciacin de grados de culpabilidad

Severidad de las penas
Reconocimiento del elemento intencional del delito
Menor punicin de los delitos culposos
Desigualdad de las clases ante el derecho penal

Estadio histrico conocido como: la reconquista

- Ejecuciones mediante despeamiento y lapidacin; asfixia bajo
el agua
- Venganza de sangre
- Prdida de la paz
La dispersin legislativa perdur hasta el siglo XIII, se unificaron las
regulaciones mediante la expedicin del: Fuero real, leyes de Estilo, el
Espculo y las 7 partidas.
-

Se regularon eximentes como la legtima defensa

Irresponsabilidad penal de los locos, furiosos y desmemoriados
Circunstancias atenuantes por la edad, pobreza, etc.
Pena de muerte

d) Los glosadores y los prcticos

Resurgimiento del derecho romano por medio del fenmeno: la
recepcin, que fue posible gracias a las recopilaciones espaolas (las
7 partidas) y alemanas.
La tarea de los glosadores fue aclarar e interpretar el Corpus Iuris
Civilis, hacindole glosas. Despus su funcin fue confrontarlo con el
derecho vigente y con las costumbres jurisprudenciales, donde surgi
el movimiento de los posglosadores o comentaristas. Finalmente
surgieron los prcticos, quienes sistematizaron los trabajos anteriores
y emitieron reglas de carcter ms general.
4. La Edad Moderna
Entre los siglos XVI y XVIII
a) Recepcin en Alemania
26

27

Se denomina as el resurgimiento del derecho romano en el mbito

penal, mediante la Constitutio Criminales Bambergensis, y luego por la
Constitutio Criminales Carolina, con esta se asienta de manera
definitiva el poder pblico del Estado en materia punitiva y se le da
fijeza al derecho alemn.
b) Humanismo
Como producto del iluminismo Gracias al ideario propulsado por
autores como Beccaria, Montesquieu y Rousseau, se dan las bases de
la llamada escuela clsica del derecho penal. La mxima
manifestacin del periodo de las luces fue la gesta que concluy con la
revolucin francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano, que tanto incidi en los Cdigos Penales europeos.
c) Pensamiento de Cesare Beccaria
Es el ms celebre pensador de la poca del iluminismo,
considerndosele el padre de la moderna ciencia del derecho penal.
Se enfrenta a un derecho penal caracterizado por el absolutismo y la
arbitrariedad de la funcin judicial; la desigualdad ante la ley penal; el
carcter expiatorio de la pena; el abuso de la tortura y la pena de
muerte; la imprecisa definicin de los delitos y los amplios poderes del
juez para determinar lo ilcito; la posibilidad de hacer interpretaciones
analgicas de las leyes existentes. Un derecho penal presidido por el
irrespeto al ser humano y la barbarie.
Postulados bsicos:
- Racionalidad: propone derivar la norma legal de supuestos
tangibles, propiciando una actitud filosfica racionalista, para la
cual se debe partir de lo que dicta la razn prescindiendo de
argumentos de autoridad.
- Principio de legalidad de los delitos y de las penas: La ley penal
debe definir, sin margen de incertidumbre, tanto los delitos como
las penas.
- Prohibicin de la interpretacin judicial: El juez no deba
interpretar la ley que deba ser clara, sencilla y fcilmente
comprensible, evitando la arbitrariedad y garantizando la
seguridad jurdica.
- Publicidad de la justicia penal: Acoga el sistema acusatorio vs.
El sistema inquisitivo que permita la tortura y los procesos
secretos.
- Igualdad de los ciudadanos ante la ley penal.
- Daosidad social como criterio para medir la gravedad del delito.
- Proporcionalidad entre el delito y la pena: La gravedad de la
sancin depender de la entidad del hecho punible cometido.
- Rechaza la pena de muerte: Por ser injusta innecesaria e
ineficaz, legitimndola solo en situaciones muy extremas.
- Separacin de poderes.
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28

5. El Derecho Penal en Colombia

a) poca precolombina
Imperaron las instituciones punitivas aborgenes.
-

Tab de sangre
Composicin
Magia adivinatoria
Expiacin por homicidio
Extensin de la culpabilidad a los miembros de la tribu
La violacin, sobre todo de vrgenes era severamente
sancionada
- El adulterio tambin, se daba muerte a la mujer adltera en
pblico
b) poca de la conquista
Los hispanos luchan abiertamente por lograr el sometimiento de los
pueblos aborgenes, tratando de imponer a toda costa su legislacin
sustentada en el absolutismo y la fuerza, para lo cual se acudi a un
feroz derramamiento de sangre.
Se empiezan a imponer las legislaciones espaolas basadas en los
principios e instituciones del derecho de Castilla. Cuando se trata de
los vnculos entre los aborgenes, la corona permiti que estos se
rigieran por sus propias costumbres, a condicin de que no
contrariaran los principios del conquistador, lo cual posibilit la
convivencia del derecho castellano con el nativo.
Se remplaz la esclavitud por el sistema de la encomienda, en cuya
virtud los indios estaban obligados a suministrar su mano de obra de
manera gratuita, por un periodo de tiempo mientras los espaoles les
retribuan con su supuesta evangelizacin previa tutora de la corona.
c) poca de la colonia
Entre 1563 y 1810. Se caracteriza por las disputas entre los
gobernantes designados por la corona y los encomenderos, quienes
se resistan a renunciar a sus privilegios.
Imperio de la legislacin hispana.
- No fijaban lmites entre las competencias civiles y eclesisticas
- Las disposiciones eran desiguales, variaba segn las personas
comprometidas
- Multiplicidad de legislaciones como la civil, eclesistica, gremial,
comercial, militar y penal, esto no impeda la jurisdiccin de los
caciques mientras no contrariaran los principios del conquistador.
- Dureza de las penas

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- Falta de proporcin con la gravedad del hecho debido al rgimen

inquisitorial.
d) poca de la repblica
1. Cdigo penal de 1837
Primera codificacin en el mbito sustantivo.
- Delito: La voluntaria y maliciosa violacin de la ley, por la cual se
incurre en alguna pena
- Pena de muerte
- Eran punibles: los autores, cmplices, auxiliadores y
encubridores
- Causales de exclusin de responsabilidad: demencia, locura,
privacin involuntaria del uso de la razn, accin desplegada por
menor de 7 aos, y la embriaguez voluntaria
- Protega bienes jurdicos individuales: propiedad, vida, integridad
de las personas
2. Cdigo penal de 1873
Federalismo. Las provincias se dieron sus respectivos Cdigos
Penales.
Constitucin de Ro Negro de 1863: prohibicin de la pena de muerte y
lmite de la pena corporal hasta de 10 aos.
3. La regeneracin y las normas provisionales
Terminada la hegemona liberal, lleg al poder el movimiento
regenerador de Rafael Nuez: Constitucin de 1886, donde se
consagr la pena de muerte.
4. Cdigo penal de 1890
Cdigo para la repblica unificada, fruto de la recopilacin de la
normatividad existente, criticada por sus incongruencias y
contradicciones, adems se trataba de una recopilacin legislativa, no
de una obra cientfica. Influencia de las esculeas italianas.
5. Fracasado Cdigo de 1922
En 1910 se produce un cambio constitucional moderado y se llega a la
abolicin de la pena de muerte.
6. Cdigo penal de 1936
- Teora de la defensa social como sustento de las sanciones
- Se parta de la responsabilidad legal y social, con base en la
actividad psicofsica del agente
- Estudio del delincuente, se parta del supuesto de que se trataba
de una personalidad antisocial
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30

- Imposicin de sanciones con base en el hecho ilcito realizado,

los motivos determinantes, las circunstancias de mayor o menor
peligrosidad y la personalidad del agente
- Divisin de las sanciones en penas y medidas de seguridad
Corte peligrosista que reprima las conductas como las del vago,
maleante o alcohlico, con imposicin de medidas de seguridad
predelictivas y posdelictivas.
7. Cdigo penal de 1980
El estado de la doctrina de la poca se haba desplazado hacia el
neokantismo en la teora del delito, pero continuaba siendo positivista
en la pena. Despenaliza el adulterio y el homosexualismo.
8. Cdigo penal de 2000
Avances dogmticos en el campo de la teora general de la conducta
punible, se recogen los desarrollos de la dogmtica posfinalista
adobada con los retoques funcionalistas, aunque sin renunciar a
algunas ideas causalistas. Sigue siendo un estatuto muy duro desde el
punto de vista punitivo, porque aunque disminuya la pena privativa de
la libertad mxima de 60 a 40 aos, aumenta los mnimos para varias
figuras punibles y endurece los criterios de determinacin judicial de la
pena.
e) La doctrina penal en Colombia
Momentos en la evolucin del ideario penal:
1. Fase clsica
Periodo inicial del derecho penal nacional, que llega hasta la dcada
de los aos 30 del s. XX, durante el cual imperaron las doctrinas
propias del derecho penal clsico europeo.
2. Fase del positivismo
Influencia de la concepcin positivista italiana- Cdigo Penal de 1936.
3. Fase de la dogmtica juridicopenal
Entre 1963 y el momento actual. Durante la ltima dcada, casa de
estudios bogotanas han jalonado la discusin dando paso a las
nuevas corrientes funcionalistas.
Entre 1963 y el momento actual. Durante la ltima dcada, casa de
estudios bogotanas han jalonado la discusin dando paso a las
nuevas corrientes funcionalistas.
LA CONDUCTA
Evolucin:

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1. Escuela causalista ya sea clsica o neoclsica: el acto es un

movimiento muscular voluntario sensorialmente perceptible que
produce una modificacin en el mundo exterior
Crtica: no explica el delito de omisin pues no hay un movimiento
muscular alguno y acentu la causalidad olvidando la finalidad
2. Escuela Finalista: accin es el ejercicio de una actividad final,
esto se basa en que el hombre gracias a su saber causal, puede
prever dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su
actuar. Tiene dos etapas:
a. Una interna: que consta de la fijacin de una meta, la
seleccin de los medios y la consideracin de los efectos
colaterales
b. Una externa: en la que se materializa la conducta
Esta nocin segn los finalistas permite explicar no solo las
acciones sino tambin las omisiones en las que la causalidad y la
finalidad no son actuales sino potenciales
3. Escuela funcionalista moderada: la conducta o hecho punible es
la expresin de la personalidad, es decir, es la expresin de una
personalidad tpica antijurdica y culpable y adems es el limite que
suministra el criterio para diferenciar las acciones de aquellas que
no lo son
crtica: es general y abstracto
4. Escuela funcionalista radical: no diferencia entre delito de accin
y el de omisin
La conducta es: el comportamiento humano voluntario, activo u
omisivo, con trascendencia social y que se encuentra en un tipo penal
Titulares. Son titulares de la conducta para el derecho penal las
personas humanas, desplazando as a los animales, personas
jurdicas y entes colectivos sin tal calidad, as como las cosas
inanimadas
Puede ser Art 25 CP:
1. ACTIVA: hacer
2. OMISIVA: abstenerse de hacer y puede ser:
a. Propia:
Cuado la conducta omisiva se encuentra consagrada
en el tipo penal ejemplo: art 131 CP omisin de socorro, art
441 omisin de denuncia
b. Impropia: cuando la conducta omisiva tiene que deducirse del
tipo penal de resultado previsto en la parte especial que en
principio parece estar redactado en forma de accin. Ejemplo: art
103 CP el que matare a otro
Clusula de equivalencia: es norma que introducen en la parte
gral los cdigos contemporneos para evitar la violacin al
principio de legalidad. En Colombia se encuentra en el art 25
prafo 2.
Omisin propia
Esta consagrada expresamente
la conducta
Es de mera conducta: basta
para
su
consumacin
la

Omisin impropia art 25 CP

No
esta
consagrada
expresamente la conducta
Es de resultado: necesita
demostrar 3 elementos:
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verificacin de una conducta, sin

que sea necesaria la produccin
del resultado ej omisin de
socorro: X sabe nadar y ve que
Y se esta ahogando, no lo
socorre y Y muere
El sujeto activo puede o no ser
cualificado
Ej la omisin se socorro no es
cualificado porque puede ser
cometido por cualquier persona
No admite tentativa

La existencia de una conducta

La produccin de un resultado
separado
espaciotemporalmente de la conducta
Nexo causal
El sujeto activo tiene que ser
cualificado y tiene el nombre de
garante
Admite la tentativa siempre y
cuando no sea dolosa

El sujeto activo de la omisin impropia Garante

Para saber si un sujeto es garante se han formulado tres teoras:
1. Teora formal: las fuentes de las cuales emana la posicin de
garante son:
a. La ley: cuando asigna a sujetos funciones de vigilancia y
custodia de algunos vienes jurdicos. Ejemplo, los padres frente
a sus hijos, entre conyuges
Segun el artculo 34 prrafo 2, sin dejar de ser delito se puede
prescindir de la sancin penal cuando las consecuencias no
hubieren sobrepasado el mbito familiar y la pena no sea
necesaria.
b. El contrato: hay personas que por ley no son garantes pero que
deciden celebrar un contrato para recibir tal calidad. Ejemplo,
niera, enfermera
c. El hecho precedente: que se da cuando un persona pone en
peligro los bienes jurdicos de un tercero, y a partir de esta
conducta precedente surge el deber de evitar que el peligro
creado se incremente o se tras forme en lesin.
2. Teora material: una persona es garante por dos motivos:
a. Porque tiene la funcin de proteger un bien jurdico. Tiene tres
fuentes:
- Asuncin voluntaria: cuando una persona voluntaria y
unilateralmente decide proteger un bien jurdico de un tercero.
Ejemplo, una persona quiere ser salvavidas
- Estrecha comunidad de vida. Cuando un conjunto de
personas normalmente con sustrato afectivo, voluntariamente
tiene una comunidad de techo y de habitacin. Ejemplo,
cnyuges, empleada interna, compaeros permanentes..
- Comunidad de riesgo: Son las actividades peligrosas o de
riesgo que los individuos llevan a cabo de manera grupal ,
con la confianza de que producido un riesgo para uno de los
intervinientes , los dems acudirn a su auxilio. Ejemplo,
alpinismo montaismo es voluntario
b. Porque tiene la funcin de cuidar una fuente de riesgo, tiene dos
fuentes:
- Fuente de riesgo preexistente: funcin de vigilar personas,
animales o cosas que constituyen fuentes de riesgo para
determinados bienes jurdicos

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- Conducta precedente: que se da cuando un persona pone en

peligro los bienes jurdicos de un tercero, y a partir de esta
conducta precedente surge el deber de evitar que el peligro
creado se incremente o se tras forme en lesin.
3. Teora mixta: combina la teora formal con la material
En Colombia, segn el art 25 CP, se aplica la teoria material y solo se
trendra en cuenta para los delitos que atenten contra la vida e
integridad de la persona, la libertad individual y la libertad y formacin
sexuales solo excluye la fuente de riesgo preexistente
No hay conducta cuando:
1. Hechos causados por los animales: a menos que sean utilizados
como instrumentos por parte del hombre, en cuyo caso el que acta
es este y no el animal.
2. Actos de las personas jurdicas o entes colectivos: ya que la acta
es la persona fsica o natural que obre en su nombre o que lleva la
representacin respectiva
3. Los pensamientos e intenciones de las personas
4. Cuando el cuerpo del hombre obra como una masa mecnica de
manera irresistible: a causa de un fenmeno natural o de la
actividad de otra persona. Ej, 2 personas alza a X , el boxeador que
coge la mano de una anciana para que falsifique una firma..
5. Movimientos o actos reflejos: ya que son reacciones orgnicas
que son trasmitidas directamente al msculo. Se diferencia de las
acciones automatizadas que supone procesos de formacin de
voluntad anteriores y radicados en el subconsciente de la persona
ej, cuando un conductor mueve violentamente el timn y produce
un accidente, puesto que le molesta una abeja que se entro al
carro. Lo anterior no seria conducta si ese movimiento brusco fuera
casado porque la abeja lo pico en un ojo
6. Estados de plena inconciencia
7. por caso fortuito y fuerza mayor
TIPICIDAD
Tipo Objetivo
1. Sujeto activo
Persona que lleva a cabo la conducta tipificada en la ley.
- Hay conductas tpicas que no pueden ser realizadas por
cualquiera, sino por quienes renan ciertas calidades especiales,
como sucede en una de las modalidades de aborto cuando
dispone que solo puede cometerlo la mujer.
- Hay supuestos de hecho en los cuales solo encaja
comportamientos realizados por personas investidas de un
deber especial, como los que requieren la calidad de servidor
pblico. cualificado-

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- La calidad de autor dimana de una determinada relacin

interpersonal, como ocurre en el incesto, cuyo sujeto activo debe
ser un pariente de la vctima.
2. Sujeto pasivo
Es el titular del bien jurdico protegido y que puede resultar o no
perjudicado con la conducta del sujeto activo. Puede afectar:
-

Persona fsica: homicidio

Persona jurdica: Hurto
Estado
Conglomerado social: Orden econmico social
Agrupacin de personas: Estafa colectiva

Perjudicado: Persona que recibe el perjuicio o menoscabo directo

como consecuencia de la conducta desplegada por el agente, aunque
muchas veces las dos calidades coinciden. Ej. En el homicidio los
perjudicados son los familiares inmediatos que dependan de l.
Sujeto sobre el cual recae la accin: Ej. La conducta de apoderarse
debe recaer sobre una cosa mueble (art 239 C.P.), por lo cual puede
ser sustrado no solo al dueo, sino tambin al poseedor, tenedor o al
usufructuario.
3. Conducta
4. Resultado
No hay conducta humana sin efectos, sin resultado.
Resultado es el efecto y la consecuencia de la accin que se
manifiestan en el mundo exterior, incidiendo tanto en el plano fsico
como en el psquico.
5. Nexo de causalidad
Teoras:
Equivalencia de las condiciones
M. Von Buri. Todas las condiciones del resultado tienen idntica y
equivalente calidad causal; de esta manera, en el homicidio seran
causas del resultado no solo la accin de disparar, sino adems la
fabricacin del arma y el proyectil.
Conditio sine qua non Teora de la condicinCorrectivo de la anterior teora, para evitar la extensin de la cadena
causal hasta el infinito.
La frmula para las condiciones positivas: Una accin es causa de un
resultado si, suprimida mentalmente su realizacin, este no se hubiere
producido.

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La frmula para las condiciones negativas: Una omisin ser causa

del resultado si supuesta mentalmente la realizacin de la conducta
omitida- aquel hubiera sido evitado.
Teora de la causalidad adecuada
(J. Von Kries, L. Von Bar) No toda condicin es causa, sino aquella
que segn la experiencia general habitualmente produce el resultado.
Vgr. - dosis de cianuro: causa adecuada-; - bofetada a hemoflico: no
es causa adecuada para homicidio, si para lesiones-.
Una accin solo es adecuada para producir un resultado cuando una
persona normal colocada en la misma situacin del agente hubiera
podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado se
producira de modo inevitable.
-Reglas de la experiencia-.
Teora de la relevancia
E. Mezger. No todas las causas que intervienen en la produccin de
un suceso son jurdicamente equivalentes, sino solo las que son
relevantes, cuando la conexin causal es trascendental desde el punto
de vista jurdico.
Teora de la imputacin objetiva
Para poderle atribuir una consecuencia a un sujeto determinado es
indispensable que, objetivamente, el resultado que se imputa implique
la realizacin de un riesgo jurdicamente relevante, cuya evitacin sea
precisamente la finalidad de la norma infringida por el sujeto.
Se imputa o atribuye un resultado sin perjuicio de analizar
posteriormente el tipo subjetivo.
Elementos:
a. Demostrar si la conducta ha creado un riesgo juridicopenalmente
relevante para el bien jurdico
b. Si ese riesgo se ha concretado en el resultado (nexo)
c. Si el resultado queda cobijado dentro del mbito de proteccin
de la norma
Criterios de imputacin objetiva:
1) Riesgo permitido
No hay imputacin objetiva cuando se realizan acciones que producen
causalmente el resultado, sin superar los lmites propios del riesgo
permitido.
La realizacin de actividades peligrosas, son riesgos que se deben
correr necesariamente en beneficio del desarrollo social o son riesgos
regulados en disposiciones legales o reglamentarias como la

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conduccin, o la instalacin de un reactor atmico, son

comportamientos que suponen la realizacin de peligros que no
implican la ejecucin de conductas tpicas, porque se llevan a cabo
dentro del mbito de lo tolerado (riesgo permitido).
Las conductas realizadas para disminuir el riesgo no comportan la
imputacin objetiva del resultado. Ej. Si el sujeto A empuja a B
causndole lesiones, para evitar una mortal pualada dirigida por un
tercero.
No se puede confundir lo anterior con: el sujeto activo no debilita un
peligro existente, sino que lo reemplaza por otro, cuya realizacin es
menos gravosa para el sujeto pasivo. Ej. A lanza a B por una ventana
para impedir que muera en un incendio causndole lesiones de
gravedad, esta conducta no es disminucin del riesgo, sino de
reemplazo del peligro existente que no excluye la imputacin objetiva,
que puede dar lugar a invocar una causal de exclusin de la tipicidad
(consentimiento del sujeto pasivo) o de la antijuridicidad (estado de
necesidad).
Factores que determinan si el riesgo es permitido:
-

La ley- vigencia, existencia de conductasLey extrapenal- Laboral, trnsitoNormas tcnicas licencias ambientalesLex artis
Hombre prudente y diligente conducta de una persona en las
mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar-

2) Principio de confianza
A quien obra confiando en que los dems se mantendrn dentro de los
lmites del riesgo permitido, no le son imputables objetivamente los
resultados producidos de esta manera.
Cada individuo tiene derecho a esperar que el otro acte de buena fe.
Indican un rol determinado a ciertas personas respecto de su
profesin, funcin o situacin.
Ej. El mdico confa en que el anestesilogo cumplir a cabalidad su
funcin.
Excepciones, no opera:
- Respecto de incapaces
- Cuando se da cuenta que el otro no est cumpliendo con su rol
- Respecto de las personas q quienes se tenga que vigilar, an
cuando esta no sea incapaz.
3) Acciones a propio riesgo
3.1 Colaboracin en una autopuesta en peligro de otro.
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Si el agente coopera en la realizacin de una conducta que supone la

propia puesta en peligro dolosa por parte de otra persona, o la induce
a hacerlo, no le es imputable el resultado producido.
Un sujeto colabora, incita, seduce a otro a realizar una actividad, pero
no colabora con un resultado. Vgr. Ayuda al suicidio.
Para que no sea imputable se requiere:
- El dominio de la actividad riesgosa sea exclusivo del agente
- El cooperador debe carecer absolutamente de dominio
- El riesgo debe ser conocido o cognoscible por el sujeto que va a
llevar a cabo la actividad
- El cooperador debe carecer de la posicin de garante
- El agente debe tener capacidad
3.2 Puesta en peligro de un sujeto aceptada por este
El que realiza una conducta que pone en peligro a otra persona con la
aceptacin de esta, no realiza un comportamiento que le sea
imputable objetivamente.
El sujeto pasivo no se pone en peligro a s mismo, sino que
plenamente consiente de ello, se deja poner en riesgo, se deja poner
en riesgo por un tercero. Ej. Quien tiene relacin sexual con una
persona contagiada de sida y se infecta, pese a saber el riesgo que la
amenazaba.
No es imputable cuando:
- El sujeto pasivo no domina la actividad
- La vctima contribuye, consiente, tolera para que otro lo ponga
en riesgo careciendo de dominio en la actuacin, est
consintiendo un riesgo pero NO un resultado positivo.
- Los bienes jurdicos son disponibles y la persona es capaz de
disponer de ellos
- El consentimiento es previo o al menos coetneo, y puede ser
expreso o tcito, pero inequvoco
4) Prohibicin de regreso
Hay una cadena de causalidad para llegar a un resultado, se prohbe
regresar en la cadena de imputacin para atribuirle a un sujeto un
resultado que contribuy a causar dentro del riesgo permitido.
Ej.
Taxista (1)
______________ Persona que dice ______________
Homicidio
(riesgo permitido)
que va a matar (2)
(3)

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1 y 2 son eslabones de la cadena de imputacin, de la cadena de

culpabilidad. No se le puede atribuir al taxista el resultado.
6. El bien jurdico
Todo tipo penal contiene en su aspecto objetivado un determinado
objeto de proteccin denominado bien jurdicamente tutelado.
ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO
1. Dolo
La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin.
El dolo es saber y querer la realizacin del tipo. Es el conocimiento de
las circunstancias del hecho y la previsin del desarrollo del suceso
mismo incluidas la imputacin objetiva y el resultado.
El conocimiento puede ser:
- Potencial: Equivale a la mera posibilidad de advertir algo
- Efectivo: El realmente posedo por el agente, sea por estarlo
pensando al momento del hecho (actual), o sea porque a pesar
de poseerlo y tenerlo disponible, no lo consiente al instante de
actuar (actualizable)
El dolo requiere un conocimiento efectivo. Esta nocin del dolo se
denomina avalorada, pues no incluye el conocimiento de la
antijuridicidad.
CULPABILIDAD
Evolucin del concepto de culpabilidad:
1) Escuela causalista clsica: es el nexo psicolgico entre el
sujeto y el resultado producido y tiene tres elementos:
Culpa
Dolo
Preterintencin
La critica a esta escuela es la que no define la culpa sin
representacin ya que esta no tiene nexo
2) Escuela neoclsica: Es un juicio de reproche psicolgico y a
veces normativo, ya que hay casos en los que no hay nexo pero
si culpabilidad. Elementos:
Dolo
Culpa
Preterintencion
Exigibilidad: no hay culpabilidad cuando no se puede exigir
que cumpla la norma
3) Escuela fienalista: Es un juicio de reproche que se le hace a un
sujeto porque habiendo podido cumplir la norma no lo hizo. El

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39

dolo, la culpa y la preterintencion. No son forma de culpabilidad

sino de conducta humana. Elementos:
Exigibilidad
Imputabilidad
Conocimiento de la ilicitud
4) El funcionalismo:
a) Segn Roxin: se analiza la responsabilidad antes que la
culpabilidad
b) Segn jacops. La culpabilidad depende de la necesidad de la
pena para que los ciudadanos sigan creyendo en el sistema
es el irrespeto a la norma
CONCEPTO: es un juicio de reproche normativo que se le hace a un
sujeto porque en las circunstancias de tiempo, modo y lugar hubiera
podido adecuar su conducta a la norma
CAUSALES DE INCULPABILIDAD:
1. ERROR DE PROHIBICIN: Art 11 CP que se presenta cuando
el autor del injusto no ha tenido la posibilidad de comprender el
carcter ilcito del mismo. Ya que basta que la persona haya tenido
la oportunidad, en trminos razonables,
de actualizar el
conocimiento de lo injusto de su conducta, para que esta se
configure como antijurdica.
Teoras sobre la ubicacin del conocimiento de la ilicitud.
a. Teora del dolo: el conocimiento de la ilicitud forma parte del dolo
y esta a su vez forma parte de la culpabilidad dolo valorado
b. Teora estricta de la culpabilidad: el conocimiento de la ilicitud no
forma parte del dolo que se encuentra en el tipo penal, sino que es
un elemento autnomo de la culpabilidad dolo avalorado. Se
aplica en Colombia
c. Teora limitada de la culpabilidad: esta teora limita el alcance de
la teora estricta de la culpabilidad, pues considera que el error
sobre la existencia de los presupuestos objetivos de una causal de
justificacin no debe drsele el tratamiento de error de prohibicin
sino de error de tipo.
El error de prohibicin puede ser: Art 11 CP
a. Vencible o evitable: la conducta se convierte en culposa y se
rebajar a la mitad. Pero hay un a parte de la doctrina que dice
que se puede prescindir de la pena cuando no cumple con los
cometidos que le han sido asignados
b. Invencible o inevitable: elimina la culpabilidad y por tal la
responsabilidad
Hay dos clases de error de prohibicin:

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a) El directo: Cuando versa sobre la existencia de una norma

prohibitiva y se manifiesta de tres formas:
- Error sobre la existencia de la norma
- Error sobre la vigencia de la norma
- Error sobre la Inter. retacin de la norma
b) El indirecto: Cuando versa sobre una causal de justificacin y
tiene tres manifestaciones:
- Error sobre la existencia de una causal de justificacin
- Error sobre los lmites de una causal de justificacin
- Error sobre los supuestos objetivos de existencia de una
causal de justificacin
Doble error de prohibicin: se da cuando el sujeto activo ignora la
prohibicin contenida en la norma especifica, pero considera de
manera errada, que su conducta est prohibida por otra disposicin
2. LA INIMPUTABILIDAD: Art 33 CP Se da cuando la persona al
momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no tuviere la
capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo
con esa comprensin
Teoras:
a. Psiquiatrita o biolgica: inimputabilidad es igual a enfermedad
mental. Esta teora olvida casos de inimputabilidad en que no
hay enfermedad
b. Psicolgica: solo mira el efecto dejando de lado la causa, por tal
es quien no tiene la capacidad de comprender la ilicitud o de
determinarse de acuerdo esa comprensin
c. Mixta: mezcla las dos anteriores ya que mira la causas y los
efectos. Por tal le corresponde al juez en base a las pruebas
precisar si el sujeto es inimputable o no. En Colombia se aplica
esta teora
Causas:
a. Trastorno mental: se utiliza para designar toda perturbacin
psquica del ser humano. Puede ser:
- Permanente
- Transitoria: que a su vez puede ser:
Con secuelas o base patolgica: Art 71CP aquella
persona que tiene un personalidad anormal o
morbosase. Se le impondr la medida de internacin
en un establecimiento psiquitrico , clnica o
institucin adecuanda
Sin secuelas o base patolgica: Art 75 CP Aquella
persona que tiene una personalidad norma. No hay
responsabilidad penal y ni medida de seguridad
Hay dos clases de enfermedades mentales:
a) La psicosis: En el que la persona no es consiente de lo que
hace. Ej, oligofrenia, demencia, psicosis maniaco depresiva.
Es inimputable

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b) La neurosis: se caracteriza porque el sujeto no esta falto de

juicio loco, sino que se angustia mucho y se desfoga con los
dems. No es inimputable.
Puede ser neurosis histrica y neurosis fbica
Trastorno
mental
preordenado.
Cuando
una
persona
voluntariamente injiere droga lcita o ilcita, se considerar que ha
preordenado su trastorno mental y por tal razn no se le considera
inimputable y responder segn el caso por un delito doloso o
culposo.
Es doloso , cuando se droga porque se siente mejor as al matar;
culposos, el que se droga sin la intencin de cometer un hecho
punible .
La situacin es diferente con el drogadicto o alcohlico, porque ellos si
son inimputables
b. Inmadures Psicolgica: Art 33 nral 3 CP Se da de pleno
derecho en los menores de 18aos porque hay cosas que no
han alcanzado a comprender integralmente, Por tal, tienen una
justicia especial justicia de menores, un codigo especial
cdigo de menores y un juez de menores
c. Diversidad socioculotural: se considera para aquellas
personas que no son desarrolladas culturalmente como el
indgena, el extranjero. El indgena en una sociedad
desconocida puede cometer un delito , que para su comunidad
no lo es.
No se puede considerar inimputable por el hecho de ser indgena,
sino por el hecho de no estar inmerso en la cultura predominante.
Ej, Un indgena que lleva cierto tiempo viviendo en la ciudad no es
inimputable porque conoce las reglas
3. ESTADO DE NECESIDAD EXCLUYENTE DE CULPABILIDAD:
Se da para proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o
inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de
afrontar. Tiene los mismos requisitos que el estado de necesidad
justificante
Ejemplo, Si el subordinado no revisa la legalidad de la orden o
habindolo hecho no se ha percatado de que es ilegtima, o no
comprende su carcter antijurdico, puede incurrir en error de
prohibicin. Pero,
Si el subordinado es coaccionado
insuperablemente, se trata de un estado de necesidad
4. INSUPERABLE COACCIN AJENA:
Art 32 nral 8 CP unos
doctrinantes lo ubican como una forma de estado de necesidad
ejemplo anterior y otras le dan el carcter autnomo
5. MIEDO INSUPERABLE: Art 32 nral 9 CP circunstancias que
atemorizan y que no se pueden superar
6. AUTORES POR MOTIVOS DE CONCIENCIA: El tratamiento
dogmtico no es uniforme, pero hay quienes lo consideran como

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una causal de inculpabilidad. Consiste en que las personas realizan

el injusto movidos por una conviccin contraria a los valores que
inspiran las normas jurdicas religioso, moral ,poltico..
En Colombia la inculpabilidad de los autores por conciencia
emanan directamente de la constitucin la cual garantiza la libertad
de conciencia en el art 18
FALTA TENTATIVA.
CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE
DISTINCIN ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN
Tesis:
1. Concepciones subjetivas
La distincin es un asunto de poca importancia pues lo trascendental
es precisar quien ha contribuido a ocasionar el resultado tpico sin
necesidad de que la contribucin al hecho por parte del agente sea
constitutivo de una accin legalmente consagrada.
Es autor quien realiza una aportacin causal al hecho con voluntad de
autor (animus auctoris).
Partcipe: Es quien acta con voluntad de tal (animus socii).

2. Teoras objetivas
Teora formal objetiva
Autor: Quien realiza en comportamiento que se halla dentro del crculo
abarcado por el tipo penal, aquel que lleva a cabo la accin ejecutiva
adecuada total o parcialmente al supuesto de hecho.
Partcipe: Al que no lo hace limitndose a aportar cualquier otra
contribucin causal.
Teora material objetiva
Autor: Quien demuestra con su accin mayor peligrosidad para el bien
jurdico. Pone la causa.
Partcipe: Lo hace en menor grado. Pone la condicin.
3. Teoras mixtas
Dominio del hecho
En la medida que el autor no reconozca una voluntad que domine la
suya se convierte en dueo del suceso que conduce a la realizacin
del tipo. Seor del hecho, es aquel que lo realiza en forma final en
razn de su decisin volitiva, la voluntad final de realizacin (el dolo de

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tipo) es el momento general del dominio del hecho. (Teora final

objetiva)
Partcipe: Al abandonar en el autor la decisin en torno a si el hecho
debe llegar a su consumacin, carece de tal dominio.
Tropiezos, No funciona:
- Por s sola en los delitos de intencin, o figuras delictivas cuyo
supuesto de hecho tenga un plus subjetivo, en donde el autor no
solo debe tener el dominio, sino tambin aportar ese especial
elemento del nimo.
- En los delitos especiales, los cuales requieren una determinada
calificacin sin la cual la conducta no alcanza a ser tpica.
- En los delitos de propia mano, pues solo es autor quien ejecuta
el suceso por su propia mano.
- No explica la autora en los delitos culposos, donde el autor no
ha tenido el dominio, sino el que ha causado el resultado tpico.
4. Teora de la imputacin objetiva
Acudiendo a las funcin de llamada de la norma, diferencian diversos
niveles de deberes de comportamiento y de grados de apremio, de tal
manera que la norma de conducta de autor se encontrara en el ms
elevado desnivel de grado de apremio, por oposicin a la norma de
conducta de los partcipes situada en un menor nivel.
EVENTOS QUE NO CONSTITUYEN CONCURSO DE PERSONAS
1. Tipos plurisubjetivos
Requieren la intervencin de varias personas para la realizacin de la
conducta tpica. Estas figuras delictivas admiten la participacin y de
manera excepcional la autora mediata, Ej. Cmplice de un grupo de
rebeldes, o inducir a un conjunto de personas a cometer una asonada.
2. Favorecimiento y receptacin
Descripciones tpicas autnomas, en ambas se requiere que el agente
tenga el conocimiento de la comisin de la conducta punible, y sin
concierto previo, ayudare a eludir la accin de la justicia o a entorpecer
la investigacin, o que sin haber tomado parte en la ejecucin de la
conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes, que
tenga su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito.
3. Instigacin en guerra, pblica y directa de delinquir, y la
violencia sobre un servidor pblico.
4. Autora accesoria o paralela
Realizacin del hecho por parte de varias personas que normalmente
actan de manera independiente, pero que ocasionan el mismo
resultado. Tambin se emplea esta figura para aludir a algunas
manifestaciones de autora en las conductas imprudentes o en las de
propia mano, cuando son realizados por un nmero plural de
personas, dando lugar a una impropia autora accesoria.

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LA AUTORA
1. Autora en sentido estricto
Aquella persona que realiza la conducta tpica con sus propias manos
y manteniendo el seoro o las riendas del hecho, es quien tiene el
dominio de la accin. Hay tipos penales que adems del dominio del
hecho requieren de otros elementos para determinar la autora.
2. La autora mediata
Cuando el agente realiza el tipo penal valindose de otra persona que
acta como instrumento para la ejecucin de la conducta contemplada
en la ley. El dominio del hecho requiere que todo el proceso se
desenvuelva como obra de la voluntad rectora del hombre de atrs
quien debe tener en sus manos al intermediario. El instrumento debe
actuar en una causal de atipicidad o de justificacin o de
inculpabilidad.
Requisitos:
- El hombre de atrs debe tener el dominio del hecho
- El instrumento debe encontrarse subordinado al hombre de
atrs. Dicha subordinacin puede proceder por coaccin, error,
incapacidad de culpabilidad o buena fe del instrumento.
- El hecho debe ser doloso. No en culposos, porque no admiten el
dominio del hecho.
- El tipo no debe requerir la realizacin corporal o personal de la
accin tpica por parte del autor, o una caracterstica especial, o
un elemento subjetivo de carcter especial del autor.
- No es posible si el instrumento no realiza conducta penalmente
relevante.
Casos de exclusin de la autora mediata:
a. Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. En el
seno de organizaciones delictivas, en las cuales las rdenes son
dadas desde la cspide y deben ser ejecutadas por los
subordinados.
b. El instrumento no realiza conducta penalmente relevante, pues
se tratara de una verdadera autora directa.
c. Instrumento no calificado en los tipos especiales.
Si representan situaciones de exceso debidas a error en el
instrumento, ello solo afecta a este. Puede haber autora mediata en
forma de tentativa y es discutible la autora mediata por omisin.
3. Coautora
Varias personas, previa celebracin de un acuerdo comn, llevan a
cabo u hecho de manera mancomunada, mediante una contribucin
objetiva a su realizacin. Se basa tambin en el dominio del hecho,

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que aqu es colectivo y de carcter funcional, por lo cual cada coautor

domina todo suceso en unin de otro o de otros.
Requisitos:
a. Subjetivo
Se requiere de una decisin o un acuerdo comn, en virtud del cual
cada coautor se comprometa a asumir una tarea parcial. Cada coautor
debe reunir las mismas calidades que el autor y el dominio del hecho
se torna comn.
La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo y los
excesos o hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan, solo
afectan al interviniente que los haya realizado por s solo.
Cuando uno de los coautores se incorpora a la empresa criminal una
vez lograda la realizacin parcial, esto es la llamada coautora
sucesiva, se le debe imputar a este solo la parte por l realizada como
coautor, aun en el caso en que medie reparto comn del botn.
b. Objetivo
Debe mediar contribucin, un aporte objetivo al hecho, de tal manera
que este sea producto de la divisin del trabajo, por ello se requiere un
dominio funcional del hecho. No se requiere que cada concurrente
realice totalmente la accin tpica, pues las contribuciones concretadas
por l pueden imputarse a todos en virtud del acuerdo.
Casos de exclusin:
- En las conductas imprudentes o culposas, pues en ellos no hay
acuerdo comn.
- En las figuras delictivas que exigen un autor idneo (tipos
especiales, propia mano, de intencin)
- No se concibe en los casos de la autora accesoria.
4. Autora en las conductas imprudentes
Es autor todo aquel que causa el resultado, determinado por la
violacin del deber de cuidado medio exigible, pues no existe dominio
del hecho, entonces causa la conducta tpica, puede presentarse
coautora en los hechos culposos si hay decisiones colegiadas.
Cuando en un mismo suceso concurren las imprudencias de varias
personas y a cada una de ellas la es imputable objetivamente total o
parcialmente el resultado, ellas sern autoras de su propio delito
imprudente, entonces solo cabe la autora principal, no son posibles ni
la instigacin, ni la complicidad.
5. Personas jurdicas
Es autor quien acta como miembro u rgano de representacin
autorizado o de hecho de una persona jurdica, de un ente colectivo
sin tal atributo, o de una persona natural, aunque los elementos

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especiales que fundamentan la penalidad respectiva no concurran en

l, pero s en la persona o ente colectivo.
Esta es la figura de actuar por otro, que solo es posible tratndose de
los delitos especiales o delicia propria, esto es, aquellos que no
pueden ser cometidos por cualquier persona, sino que requiere que el
agente que para estos efectos se conoce como intraneus- la
presencia de determinadas calidades objetivas, en estos casos hay
una disociacin entre la actuacin y la titularidad de las referidas
calidades o condiciones, ya que el que realiza el hecho es el
extraneus y no el intraneus, quien no acta. Se imputa a los extranei
quienes ostentan determinadas posiciones de dominio, contempla una
transferencia de calidades del intraneus al extraneus.
PARTICIPACIN
Es quien efecta un aporte doloso en el injusto doloso de otro, el
agente no ejecuta accin tpica.
Fundamento de la punicin, teoras:
a. Participacin en la culpabilidad
El partcipe es punido por haber guiado al autor tanto a la culpabilidad
como a la pena, se requiere la culpabilidad del autor para poder
predicar la participacin.
b. Teora de la causacin o del favorecimiento
El partcipe con su conducta genera una situacin tpica y antijurdica
de carcter doloso o la favorece desde un plano material o psquico.
La participacin supone el injusto doloso.
1. Instigacin
Una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar un injusto
doloso. El instigador se limita a provocar en el autor la resolucin
delictiva sin tener el dominio del hecho. Lo importante es que
cualquiera de los medios sea idneo y eficaz para la realizacin de la
conducta.
Requisitos:
- Vnculo entre el hecho principal y la accin del inductor. El injusto
debe ser producto de la actividad desplegada por el inductor. El
exceso cometido por el autor no cobija al inductor.
- El inductor debe actuar con dolo
- La accin del inductor debe ocasionar la resolucin de cometer
el hecho en el autor. El agente puede intentar inducir a quien ya
est decidido, encontrndose entonces, ante un sujeto inidneo,
siendo por lo tanto su actuar impune.
- El hecho al cual se induce debe consumarse o alcanzarse al
menos, el grado de tentativa.
- El inductor debe carecer del dominio del hecho.

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Formas:
- Instigacin en cadena: Es posible la instigacin de la instigacin.
- Coinstigacin: Instigacin compartida por varios sujetos.
- Instigacin accesoria: Varias personas realizan la instigacin sin
tener ningn vnculo entre s.
- Instigacin mediata: El instigador se vale de un instrumento para
llevar a cabo la instigacin.
No existe tentativa de la instigacin, pero si es posible la instigacin a
una conducta tentada.
Es viable la instigacin a la complicidad.
No es posible la instigacin por omisin, que es diferente a la
instigacin a un delito de omisin.
2. Complicidad
La cooperacin dolosa con otro en la realizacin de actuar antijurdico,
dolosamente cometido; el cmplice se limita a favorecer un hecho
ajeno y no toma parte en el dominio del hecho.
Requisitos:
- Vnculo entre el hecho principal y la accin del cmplice, que
haya una contribucin objetiva que sea de carcter necesario
cuando sin ella el hecho no se hubiera realizado (complicidad
primaria o necesaria), o de naturaleza no necesaria cuando sin
contar con tal contribucin el suceso se hubiera realizado de
todas maneras (Complicidad secundaria).
- El cmplice debe actuar dolosamente, el hecho doloso con el
cual se contribuye debe alcanzar por lo menos el grado de la
tentativa.
- No se requiere que la contribucin sea coetnea al suceso,
puede ser anterior, concomitante o posterior, siempre que medie
promesa anterior.
- El cmplice debe carecer de dominio del hecho.
Formas:
LA PENA
Concepto: La pena es la privacin o restriccin de bienes jurdicos
impuesta por el rgano jurisdiccional competente a la persona que ha
realizado una conducta punible, acorde con las pautas legales
correspondientes.
La finalidad de la pena es reforzar en la
generalidad de los ciudadanos la confianza en la vigencia de las
normas (Jakobs).
Nuestro Cdigo Penal en sus artculos 3 y 4 acoge:
- Prevencin general
- Retribucin justa

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- Prevencin especial
- Reinsercin social
En el Cdigo de 1980 las penas principales eran:
- Arresto, hasta 8 aos
- Prisin, hasta 60 aos
- Multa
No haba una diferencia sustancial entre el arresto y la prisin, ya que
ambas contenan la privacin de la libertad.
CARACTERSTICAS DE LA PENA
1. Humana
El derecho penal se inspira en el principio de dignidad de la persona
humana, por lo tanto el legislador no puede convertir la pena en un
instrumento de sometimiento y de desigualdad.
2. Legal
El castigo debe sujetarse al principio de legalidad, tanto en el plano de
las prerrogativas o privilegios sustanciales (no hay pena sin ley escrita,
estricta, cierta y previa), procesales (no hay pena sin debido proceso
judicial, y si no es impuesta por el juez natural), como de ejecucin
penal (no hay pena sin adecuado tratamiento penitenciario y
asistencial, de carcter humanitario y resocializador, principio de la
ejecucin de la pena).
3. Determinada
La pena est presidida por el postulado de determinacin, de certeza,
o de taxatividad, para que no haya duda alguna en lo atinente a sus
alcances y cometidos.
4. Igual
El castigo se aplica a todos los infractores de la ley penal, sin hacer
distingos de ninguna naturaleza, es una emanacin del principio de
igualdad material ante la ley penal (C.Pol. art.13, C.P. 7), el cual
impone un trato semejante para los casos iguales y uno desigual para
los diferentes.
5. Razonable
La sancin penal debe ser fruto de una tarea de determinacin judicial
ajustada a las leyes de la prudencia, el equilibrio, la moderacin y la
sensatez, ya que el ordenamiento penal est inspirado en el principio
de la razonabilidad. Solo si se logra una pena equilibrada, adecuada a
los fines perseguidos, ser posible obtener el restablecimiento del
equilibrio de las relaciones entre el ciudadano infractor y el Estado.
6. Proporcional
De acuerdo con el postulado de la prohibicin del exceso, la pena
debe corresponderse con la gravedad y entidad de la conducta punible
cometida. Se debe llevar la cuantificacin penal a partir de dos pilares

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bsicos: la gravedad del injusto cometido (expresin del principio de

lesividad), y el grado de culpabilidad (postulado de culpabilidad).
7. Necesaria
La sancin penal solo se puede imponer a aquellos transgresores de
la ley penal que han realizado comportamientos que sean objeto de un
desvalor verdaderamente grave y que, adems, supongan un elevado
grado de nocividad, de daosidad para la sociedad, pues el autor debe
incidir sobre los bienes jurdicos amenazndolos efectivamente o
lesionndolos. Se le asignan a la sancin penal cometidos preventivos
generales y especiales.
8. Judicial
La imposicin de la pena solo est reservada a los rganos
jurisdiccionales competentes, adems debe hacerse siguiendo el
rito procesal ordinario, brindndole el reo la posibilidad de disfrutar
de todas las garantas y prerrogativas que el Estado de derecho le
asegura.
9. Individual
La pena estatal es estrictamente personal, no puede trascender de la
persona del delincuente.
10.
Irrevocable
Una vez impuesta la sancin penal debe cumplirse estrictamente, lo
anterior no significa que en algunas hiptesis previamente sealadas
no pueda suspenderse o revocarse la ejecucin de la sancin, como
ocurre con la libertad condicional.
Non bis in idem: Consecuencia del principio de cosa juzgada, el
ciudadano tiene derecho a que sobre l no se ejerza en ms de una
oportunidad el ius puniendi del Estado, con ocasin de la realizacin
de una misma conducta.
11.
Pblica
Se ha proclamado la necesidad de que las sanciones se hagan
pblicas de tal manera que no solo la opinin pblica pueda enterarse
del comportamiento de sus jueces, sino tambin el directamente
afectado a quien se le debe notificar en forma debida, para impugnar y
recurrir.
CLASIFICACIN DE LAS PENAS
a) Segn su importancia
1. Principales: Se imponen de manera independiente sin sujecin
a ninguna otra. Ej. Prisin.
2. Sustitutivas: Se aplican en lugar de otras como acontece con la
preisin domiciliaria.
3. Accesorias: No tienen existencia propia y nicamente se aplican
acompaando a las principales, ej. Prdida del empleo o cargo
pblico.

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b) Segn su forma de aplicacin

1. Simples: La ley penal solo prev una sancin como
consecuencia jurdica aparejada al supuesto de hecho.
2. Compuestas: El legislador consagra varias penas aplicables de
manera combinada. Pueden ser:
Divisibles: Pueden fraccionarse cuantitativa o temporalmente, como la
multa y la prisin.
Indivisibles: No son susceptibles de separacin, como la perdida del
empleo.
c) Segn el derecho afectado
1. Extintivas: Ponen fin a la vida del condenado. Pena de muerte.
2. Corporales: Recaen sobre la complexin del sentenciado, su
integridad fsica o le causan dolor material como los azotes, la
mutilacin.
3. Infamantes: Afectan el honor y la dignidad del reo como la
muerte civil.
4. Privativas de la libertad: Suprimen de manera temporal o
definitiva la libertad personal, mediante el internamiento en
establecimientos penitenciarios.
5. Restrictivas de la libertad: Limitan el derecho a la libertad
personal, Ej. Destierro. Interdictivas: Despojan al condenado
del ejercicio de sus derechos civiles o polticos. Ej. Perdida de la
patria potestad.
6. Patrimoniales: Afectan el peculio econmico del condenado,
como la multa o la caucin.
d) Segn su duracin
1. Perpetuas: Solo se extinguen con la vida del condenado. Ej.
Cadena perpetua.
2. Temporales: Tienen duracin limitada, como la prisin.
3. Determinadas: Estn contempladas de antemano y de modo fijo
en la ley.
4. Indeterminadas: Se imponen sin indicar con antelacin su
duracin.
LAS PENAS EN EL DERECHO POSITIVO
a) PENAS PRINCIPALES
1. La prisin
Supone la reclusin del condenado en un establecimiento
penitenciario, en el cual debe permanecer privado de su libertad y ser
sometido a un rgimen especfico de vida. En el Cdigo Penal del
2000 tena una duracin hasta de 40 aos.
2. Multa

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Penas que recaen sobre el patrimonio econmico. Exigencia al

condenado de cancelar en favor del tesoro nacional el pago de un
cierto monto de dinero. Utilizacin de esta modalidad de sancin
mediante dos sistemas distintos:
Multa acompaante de la prisin:
Aplicable a casi todas las delincuencias graves al lado de la pena
privativa de libertad, nunca como pena nica y/o sustitutiva de la
prisin.
Admite el pago mediante la modalidad a plazos a condicin de que el
condenado demuestre que est en imposibilidad de sufragar el total de
la misma en un nico e inmediato acto.
Tambin admite el pago mediante el sistema de cuotas, que se deben
cancelar a ms tardar durante dos aos, de tal manera que el nmero
de estipendios no exceda de 24 y que los periodos de pago no sean
en ningn caso inferiores a un mes.
Multa progresiva:
Para pequeas delincuencias, se impone al condenado la obligacin
nica de cancelar una determinada suma de dinero a favor del tesoro
nacional.
Para su determinacin el legislador cre un sistema integrado por tres
grados:
a. Primer grado
Se ubican los transgresores de la ley que durante el ltimo ao,
contado desde el momento en el cual se dicta sentencia hacia atrs
hayan percibido hasta 10 SMLV.
La pena se impondr en unidades multa, cada unidad equivale a un
SMLV, en este grado la multa oscilar entre 1 y 10 unidades multa.
La multa se fijar teniendo en cuenta el dao causado, la intensidad
de la culpabilidad y los ingresos y egresos del condenado. (ART.39.3
C.P.)
b. Segundo grado
Condenados que en el ltimo ao devenguen ingresos superiores a 10
hasta 50 SMLV.
Cada unidad multa equivale a 10 SMLV, y flucta entre 1 y 10
unidades.
c. Tercer grado
Quienes hayan devengado ms de 50 SMLV; cada unidad multa
equivale a 100 SMLV, y puede variar entre 1 y 10 unidades.

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En cuanto al pago, debe hacerse de manera ntegra e inmediata una

vez la sentencia quede ejecutoriada, sin embargo hay mecanismos
sustitutivos, como la amortizacin a plazos o mediante cuotas,
mediante trabajo y la conversin en arresto.
3. Penas privativas de otros derecho
Se consideran principales cuando aparecen consignadas en las
normas completas.
- La inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas
- Prdida del empleo o cargo pblico
- Inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio, industria
o comercio
- Privacin del derecho a conducir vehculos automotores y
motocicletas.
- Privacin del derecho a la tenencia y porte de armas
b) PENAS SUSTITUTIVAS
1. Prisin domiciliaria
Comporta la posibilidad de que el funcionario judicial ordene el cambio
de lugar donde el reo debe cumplir la pena privativa de la libertad en
vez de la reclusin carcelaria, en la residencia o morada del penado, o
excepcionalmente, en la que el juez determine.
Requisitos:
- Se debe atender a la gravedad de la pena imponible: cuya pena
mnima sea de 5 aos de prisin o menos.
- Constatacin judicial de que el sentenciado no ha de poner en
peligro a la comunidad o evadir el cumplimiento de la pena.
- El beneficiado deber prestar caucin que garantice el
cumplimiento de las obligaciones indicadas en la ley.
2. Arresto de fin de semana
Sancin privativa de la libertad, en virtud de la cual, por no mediar el
pago de la multa progresiva o por incumplir con el sistema de plazos,
se le impone al penado una reclusin penitenciaria por 36 horas
seguidas durante varios fines de semana empleando a tal efecto los
das viernes, sbados y domingos, pena que debe purgar en el
establecimiento carcelario de su domicilio. Su duracin no puede ser
inferior a 5 ni superior a 50 arrestos de fin de semana, y como es una
pena sustitutiva, cada unidad multa incumplida equivale a 5 arrestos
de fines de semana.
Se trata de una modalidad atemperada de la prisin que tiene que
estar sometida a las mismas reglas sealadas para la prisin. En esta
materia impera el principio segn el cual quien puede lo ms puede lo
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menos, entonces si se puede sustituir la prisin por la reclusin

domiciliaria, tambin se puede hacer lo mismo en los casos de arresto.
3. Arresto continuo o ininterrumpido
Es una pena sustitutiva del arresto de fin de semana, con lo cual se
trata de una sancin doblemente sustitutiva, pues reemplaza otra que
se impone en lugar de la multa progresiva. El legislador ha dispuesto
que el arresto se puede convertir en continuo, cuando se presentare
por parte del penado el incumplimiento injustificado en una sola
oportunidad.
Cada arresto de fin de semana equivale a 3 das de arresto
ininterrumpido. El legislador dispone la posibilidad de hacer cesar esta
modalidad de arresto mediante el pago de la multa.
4. Trabajo de inters estatal o social
Brinda al condenado la posibilidad de realizar una actividad laboral no
remunerada en beneficio de la comunidad, pudiendo aparecer como
sustitutiva de la pena de multa progresiva cuando el sentenciado se
encontrare en incapacidad demostrada de cancelar total o
parcialmente la suma impuesta por el juez.
Estos trabajos no podrn imponerse sin el consentimiento del penado.
Se preferir el trabajo a realizar en establecimientos penitenciarios.
Cada unidad de multa tiene un equivalente a 15 das de trabajo, sin
que su duracin diaria exceda de 8 horas. La unidad multa no puede
superar de 10 unidades, o sea que su duracin mxima es de 150
das.
c) PENAS ACCESORIAS
Todas ellas se caracterizan por ser privativas de otros derechos.
1. Inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas, como pena obligatoria.
Esta pena priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del
ejercicio de cualquier otro derecho poltico, funcin pblica, dignidades
y honores que confieren las entidades oficiales.
Esta sancin accede siempre a la pena principal de prisin.
El codificador ha sealado un trmino en principio equivalente al
sealado en la pena de prisin, con la posibilidad de excederlo hasta
en una tercera parte ms, sin exceder el mximo fijado en la ley.
Nunca inferior a 5 ni superior a 20 aos.
La aplicacin y ejecucin de esta sancin se debe hacer de manera
simultnea con la pena privativa de la libertad.

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2. Penas discrecionales
Son aquellos castigos que estn sometidos al arbitrio del funcionario
judicial.
Prdida del empleo o cargo pblico
Consiste en la inhabilitacin del agente, hasta por 5 aos, para
desempear cualquier cargo pblico u oficial.
Inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio, industria
o comercio
Se priva al responsable del derecho a ejercer una de las actividades
enumeradas, por un lapso fluctuante entre 6 meses y 20 aos, a
condicin de que exista un nexo entre la conducta punible y el abuso o
la infraccin de las obligaciones inherentes a la profesin respectiva.
Inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
curadura
Priva al condenado de los derechos inherentes a la primera, y
comporta la extincin de las dems, as como la incapacidad para
obtener nombramiento en dichos cargos durante el tiempo de la
condena. Flucta entre 6 meses y 15 aos, esta pena se ejecuta
mientras dure la condena, pero no podr ser inferior ni superior a los
mrgenes establecidos en la ley.
Privacin del derecho a conducir vehculos automotores y
motocicletas
Lapso entre 6 meses y 10 aos. Es de naturaleza principal.
Privacin del derecho a la tenencia y porte de armas
Lapso entre 1 y 15 aos. Ser por el tiempo fijado en la sentencia y se
debe oficiar a las autoridades encargadas de expedir las
autorizaciones o licencias correspondientes. Esta sancin aparece
como principal.
Privacin del derecho a residir en determinados lugares o de
acudir a ellos
Obligacin impuesta al penado de abstenerse de fijar su residencia o
de acudir a determinados lugares, especficamente aquel donde
realiz la conducta punible o en el que tengan su morada la vctima o
sus familiares, por un periodo de 6 meses a 5 aos.
Prohibicin de consumir bebidas alcohlicas o sustancias
estupefacientes o psicotrpicas
Parece referirse a la dosis personal, que no es punible, porque si el
consume excede las cantidades autorizadas, el infractor incurrir en la
transgresin de las normas que reprimen el trfico de drogas en
general. Sancin de duracin indeterminada.
Expulsin del territorio nacional
Se aplica aquel que ostente la calidad de ciudadano extranjero, a
quien se le colocar fuera de las fronteras patrias, una vez cumpla la
pena privativa de la libertad y se ordene la libertad correspondiente.
Debe durar como mnimo 5 aos.

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Penas accesorias
El Cdigo de minas prev como pena accesoria aplicable solamente a
las hiptesis de explotacin ilcita de yacimiento minero, la inhabilidad
para obtener concesiones mineras por un trmino de 5 aos.
d) PENAS IMPONIBLES A PERSONAS JURDICAS
Cuando en cualquier momento del proceso en funcionario judicial
encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente
personas jurdicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de
actividades delictivas, ordenar la autoridad competente que se
proceda a la cancelacin de su personera jurdica o al cierre de sus
locales o establecimientos abiertos al pblico.
MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CDIGO PENAL DE 2004
A. Privativas de la libertad
1. Detencin preventiva en establecimiento de reclusin.
2. Detencin preventiva en la residencia sealada por el imputado,
siempre que esa ubicacin no obstaculice el juzgamiento
B. No privativas de la libertad
1. La obligacin de someterse a un mecanismo de vigilancia
electrnica.
2. La obligacin de someterse a la vigilancia de una persona o
institucin determinada.
3. La obligacin de presentarse peridicamente o cuando sea
requerido ante
el juez o ante la autoridad que l designe.
4. La obligacin de observar buena conducta individual, familiar y
social, con especificacin de la misma y su relacin con el hecho.
5. La prohibicin de salir del pas, del lugar en el cual reside o del
mbito territorial que fije el juez.
6. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibicin de comunicarse con determinadas personas o con
las vctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestacin de una caucin real adecuada, por el propio
imputado o por otra persona, mediante depsito de dinero, valores,
constitucin de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de
una o ms personas idneas.
9. La prohibicin de salir del lugar d e habitacin entre las 6:00 p.m.
y las 6:00 a.m.
El juez podr imponer una o varias de estas medidas de
aseguramiento, conjunta o indistintamente, segn el caso, adoptando
las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se
tratare de una persona de notoria insolvencia, no podr el juez
imponer caucin prendaria. (art. 307 CPP)

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REQUISITOS (art. 308)

El juez de control de garantas, a peticin del Fiscal General de la
Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento
cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica
recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos legalmente, se
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o
partcipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando
se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para
evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia: Se
entender que la imposicin de la medida de aseguramiento es
indispensable para evitar la obstruccin de la justicia, cuando existan
motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podr
destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de
prueba; o se considere que inducir a coimputados, testigos, peritos o
terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realizacin de las
diligencias o la labor de los funcionarios y dems intervinientes en la
actuacin.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad o de la vctima:
Peligro para la comunidad: Para estimar si la libertad del
imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad,
adems de la gravedad del hecho y la pena imponible, debern
tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
1. La continuacin de la actividad delictiva o su probable
vinculacin con organizaciones criminales.
2. El nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los
mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna
medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por
delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito
doloso o preterintencional.
Peligro para la vctima: Se entender que la seguridad de la vctima
se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan
motivos fundados que permitan inferir que podr atentar contra ella,
su familia o sus bienes.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o
que no cumplir la sentencia: Para decidir acerca de la eventual no
comparecencia del imputado, adems de la modalidad y gravedad del
hecho y de la pena imponible se tendr en cuenta:

56

57

1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio,

asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que
tenga para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
2. La gravedad del dao causado y la actitud que el imputado
asuma frente a este.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en
otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de
voluntad para sujetarse a la investigacin, a la persecucin penal y
al cumplimiento de la pena.
SUSTITUCIN DE LA DETENCIN PREVENTIVA (art.314)
La detencin preventiva en establecimiento carcelario podr sustituirse
por la del lugar de residencia en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida
de aseguramiento sea suficiente la reclusin en el lugar de residencia,
aspecto que ser evaluado por el juez al momento de decidir sobre su
imposicin.
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65)
aos, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del
delito hagan aconsejable su reclusin en el lugar de residencia.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos
para el parto. Igual derecho tendr durante los (6) meses siguientes a
la fecha del nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por
enfermedad, previo dictamen de mdicos oficiales.
El juez determinar si el imputado o acusado debe permanecer en su
lugar de residencia, en clnica u hospital.
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de
hijo menor de doce (12) aos o que sufriere incapacidad mental
permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En
ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendr el mismo
beneficio.
La detencin en el lugar de residencia comporta los permisos
necesarios para los controles mdicos de rigor, la ocurrencia del parto,
y para trabajar en la hiptesis del numeral 5.
En todos los eventos el beneficiario suscribir un acta en la cual se
compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no
cambiar de residencia sin previa autorizacin, a concurrir ante las
autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podr imponer
la obligacin de someterse a los mecanismos de control y vigilancia
electrnica o de una persona o institucin determinada, segn lo
disponga el juez.
MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
LIBERTAD (art. 315)

NO

PRIVATIVAS

DE

LA

57

58

Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de

la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mnimo de la pena
sealada en la ley no exceda de cuatro (4) aos, satisfechos los
requisitos del artculo 308, se podr imponer una o varias de las
medidas sealadas en el artculo 307 literal B, siempre que sean
razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades
previstas.
INCUMPLIMIENTO (art. 316)
Si el imputado o acusado incumpliere alguna de las obligaciones
impuestas al concederle la detencin domiciliaria, o las inherentes a la
medida de aseguramiento no privativa de la libertad a que estuviere
sometido, a peticin de la Fiscala o del Ministerio Pblico, el juez
podr, segn el caso, ordenar su reclusin en establecimiento
carcelario, disponer la reclusin en el lugar de residencia, o imponer
otra medida no privativa de la libertad, dependiendo de la gravedad del
incumplimiento o de la reincidencia.
DE LA CAUCIN (art. 319)
Fijada por el juez una caucin, el obligado con la misma, si carece de
recursos suficientes para prestarla, deber demostrar suficientemente
esa incapacidad as como la cuanta que podra atender dentro del
plazo que se le seale.
En el evento en que se demuestre la incapacidad del imputado para
prestar caucin prendaria, esta podr ser sustituida por cualquiera de
las medidas de aseguramiento previstas en el literal B del artculo 307,
de acuerdo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
necesidad.
I PARTE.
CONCEPTO DE DERECHO PENAL.
Su concepto se deriva de las situaciones especificas que establece, lo
cual lo caracteriza.
Clases de sancin:
1. Pena: es la privacin o restriccin de un derecho que dependiendo
del Estado y la funcin que se le asigne al Derecho Penal ser
retributiva, preventiva, entre otras. Esta se le impone a un individuo
imputable, es decir, que comprende los hechos y puede
autodeterminarse.
2. Medida de seguridad: es una sancin de carcter penal impuesta
a los inimputables, es decir, el que no comprende los hechos. Esta
busca en principio la rehabilitacin, la cura y la proteccin de l y de
los dems. Puede ser la reclusin en una clnica de reposo.
La pena solo puede ser prisin o imponerse una multa econmica.

58

59

Derecho Penal Subjetivo.

Ius Puniendi: es la facultad o potestad que radica en el Estado a
travs de la cual determina los hechos susceptibles de punicin. En
Colombia (artculo 150 de la Constitucin de Colombia), sta radica
solo en el Congreso, nunca se puede dar por decreto.
Limites al Ius Puniendi:
1. Necesidad de intervencin: solo se puede acudir al Derecho
Penal, cuando sea indispensable por la gravedad del acto. Es la
ultima ratio que utiliza el Estado.
2. Dignidad humana: el Derecho Penal no puede sancionar todo tipo
de conducta.
3. Bien jurdico: el Derecho Penal protege valores o intereses vitales
para la sociedad llamados bienes jurdicos, como la vida, la libertad
individual, etc.(Roxin)
Esto es lo que se observa al crear penas para sancionar delitos.
Derecho Penal Objetivo.
Ius Penale: es el conjunto de normas que establecen supuestos de
hechos (tipos penales) a los cuales les asigna consecuencia jurdica
(pena o medida de seguridad). Es la concrecin del Ius Puniendi.
DOGMTICA JURIDICO-PENAL.
Es la ciencia (el derecho: objeto y mtodo), que se ocupa de estudiar
el derecho positivo vigente para desentraar su contenido y alcance;
estudia el derecho como es, de lege data. El objeto es el derecho y el
mtodo es el dogmtico, cuyas fases son:
Interpretacin.
Sistematizacin.
Se trata de crear principios generales, aplicables al caso concreto.
La ventaja es que le brinda seguridad jurdica al sindicado.
La dogmtica crtica, es la que estudia el derecho como deber ser.
El Derecho Penal y su relacin con las dems ciencias y
disciplinas.
Criminologa: es la ciencia emprica e interdisciplinaria que estudia
al delincuente y el delito como problema social o individual.
Poltica criminal: es el conjunto de medidas que toma el Estado
con el fin de prevenir, reprimir o mantener dentro del limite de lo
socialmente tolerable, los comportamientos criminales.
La poltica penal se refiere a una solucin centrada en las normas
para solucionar los comportamientos delictivos.
Victimologa: estudia la participacin de la vctima en la gnesis
del delito, que puede incidir en la sancin aplicada al delincuente.
Criminalstica; debe su nombre a Hans Gross. Es la ciencia de la
investigacin que busca reconstruir la escena del delito. Se
relaciona con la grafologa, balstica, documentologia, etc.

59

60

Medicina legal y psiquiatra forense: esta

conocimientos mdicos a la investigacin del crimen.

aplica

sus

Otras ramas del derecho.

Comercial: hay delitos que solo cometen los comerciantes.
Administrativo: el Estado tiene potestad sancionatoria
manifestada en:
- Derecho policivo: proteger el orden publico.
- Nivel fiscal: es la Contralora la que tiene potestad sancionatoria.
- Disciplinario: es la Procuradura, la Personera y las
Superintendencias. No son penales.
Las diferencias entre estas y las sanciones penales, es la gravedad;
solo el derecho puede imponer penas privativas de la libertad,
excepcionalmente pueden los funcionarios administrativo ser
arrestados o detenidos.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL.
1. Pblico: el Estado tiene el monopolio de la investigacin y la
sancin de los hechos punibles.
2. Liberal y garantista: buena parte se funda en postulados de la
Revolucin Francesa. La libertad es garantizada por un derecho
que determina claramente los delitos y sanciones. Implica un
principio de legalidad: nuliun pena sine lege, nullun crimen sine
lege. La ley debe ser escrita, clara y comprensible.
3. Feleolgico: su finalidad es la proteccin de bienes jurdicos, que
deben tener un respaldo constitucional.
4. Judicial: solo el juez impone las penas.
5. Parcialmente
dependiente
en
sus
supuestos
pero
independiente en sus efectos: muchos supuestos son regulados
por otras ramas (civil), pero sus consecuencias no las asigna otra
rama.
DERECHO PENAL Y MODELOS DE ESTADO.
El estado de derecho, es le poder de las leyes por oposicin al poder
de los hombres (Solon).
Luigi Ferrajoli, autor de Derecho y Razn, sostiene que el Derecho
Penal depende del sistema poltico.
El estado de derecho se materializa en garantas. El Derecho Penal
puede darse en:
1. Estado liberal y antisocial: es donde existe una mnima
intervencin en la sancin.
2. Antiliberales y antisociales: son las dictaduras y el absolutismo.
3. Antiliberales y social: no son garantistas, por ejemplo el fascismo.
4. Formalmente liberal y formalmente social: es el estado social de
derecho; existen deberes y derechos para el Estado y el ciudadano;
por ejemplo: castigo al delito de omisin al socorro, fundamentado
en la solidaridad.
El Derecho Penal se elabora a partir de la Constitucin
LA NORMA PENAL.
60

61

Histricamente surge primero el Derecho Penal Especial (estudio de

cada delito en particular) y luego se intenta reunir los principios
generales que permiten interpretarlos en el delito penal general.
Existe una controversia sobre si el delincuente infringe la ley o
acomoda su conducta a ella.
TEORA DE LA NATURALEZA DE LA NORMA.
Karl Binding, sostiene que hay que distinguir entre ley y norma penal,
ya que el delincuente adecua su conducta a la ley penal, pero infringe
la norma que subyace en sta, por ejemplo: No matar.
Desde ese momento se sostiene que la norma es prohibitiva o
imperativa, aunque algunas pueden ser permisivas, ejemplo: artculo
32 del Cdigo Penal, que dice de la ausencia de responsabilidad
penal.
Toda norma prohibitiva, prohibe una conducta activa toda vez que
prohibe una abstencin.
El Cdigo Penal registra los valores que quieren proteger una
sociedad determinada.
Las normas penales son normas de valoracin en que por un lado
consignan un bien jurdico que quiere proteger y por otro, desvalora
las conductas que atentan contra estas.
Tambin son normas de determinacin porque tratan de desmotivar al
delincuente de su accin al consagrar la pena.
FUNCIN DE LA NORMA PENAL
1. Garantizadora: materializada en el principio de legalidad, es decir,
el Estado garantiza que solo se aplica cuando se realicen los actos
consagrados en la norma. Para esto la norma debe ser clara.
2. Protectora: protege los bienes jurdicos. Sin embargo no protege
todos los bienes jurdicos, es fragmentario, y el fragmento lo
protege de los hechos mas graves o significancia jurdica mayor.
3. Motivadora: a travs de la amenaza de sancin quiere desmotivar
al individuo a realizar su accin, trata de reforzar los frenos
inhibitorios. Motiva a su cumplimiento.
4. Simblica: tranquiliza a la comunidad indicndole que ciertas
conductas sern castigadas. Muchas normas no llegan a aplicarse.
ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL.
1. Supuesto de hecho, tambin llamado precepto.
2. Consecuencia jurdica, tambin llamada sancin.
El supuesto de hecho se conoce como tipo penal, o tipo legal, la
primera vez que se uso fue en 1906 por VonBeling.
La consecuencia es la pena para el imputable y la medida de
seguridad para el inimputable.
Existen normas incompletas, como:
Normas penales en blanco: son aquellas cuyo supuesto de hecho
se encuentra parcialmente indeterminado y para determinarlo es
necesario recurrir a otra normatividad, normalmente de carcter

61

62

administrativo (reglamento o decreto) por ejemplo: el articulo 297

del Cdigo Penal.
Algunos dicen que estas violan el principio de legalidad, pero a
veces son necesarios por tcnica legislativa o porque la norma
administrativa cambia constantemente.
Ambito de validez personal.
La Extradicin.
Es un mecanismo de validez jurdica y la lucha contra la impunidad, en
el cual un Estado solicita a otro la entrega de un ciudadano que ha
cometido un delito en el pas solicitante o requirente y contra el cual se
ha proferido resolucin de acusacin o sentencia condenatoria, para
hacerla efectiva. Es de carcter universal.
El tema en Colombia esta ligado con el narcotrafico, por lo cual,
quienes estn a favor de ella son tildados de estar sirviendo al imperio
Yankee, y quienes estn en contra los tildan de narcotraficantes.
Colombia no solo ha firmado tratados son Estados Unidos, sino
tambin son Canad, Espaa, entre otros.
Principios que rigen la extradicin.
1.
2.
3.
4.

Legalidad: no puede existir extradicin sin ley o tratado previo.

Especialidad: solo por los delitos sealados en el tratado o ley.
El delito debe ocurrir en el pas requirente y en el pas requerido
Judicialidad: solo se extraditara a una persona a un Estado en el
que se garantice que va a ser juzgado por un juez existente antes
de la comisin del delito.
5. Conmutacin: no se puede extraditar cuando se le va aplicar la
pena de muerte o tratos crueles o inhumanos.
6. No se extradita por delitos de poca monta.
LOS FUEROS.
Existe un fuero presidencial, uno para altos funcionarios, este ltimo
solo se mantiene solo en delitos que se cometan y que tengan relacin
con el cargo, cuando ya han cesado en este, en el ejercicio de su
actividad publica el fuero se termina.
Tambin existe un fuero para los miembros de las fuerzas publicas
(articulo 221 de la Constitucin Nacional).
Existe un fuero indgena previsto por el articulo 246 de la Constitucin
Nacional, para ello el delito debe haberse cometido en su medio
cultural, en el cual debe estar inmerso el ciudadano. Para ello el delito
debe no serlo en su comunidad y s entre nosotros. En ocasiones el
indgena puede escoger a que jurisdiccin se somete.
DERECHO DE ASILO.
Viene del Griego asil que significa: refugio.
Implica una excepcin a la aplicacin de la ley en el Estado y es
concedido por un Estado a una persona que este siendo perseguida

62

63

por otra (s) personas por un delito poltico o de opinin, o que contra
ella se realice una persecucin violatoria de los Derechos Humanos.
DELITO POLTICO.
Se encuentra estipulado en el Acto de la Corte Suprema de Justicia
del 26 de Mayo de 1992.
El delito poltico se da:
1. Cuando fue fundado en ideales filosficos y ticos determinados o
determinables.
2. Cuando busca el mximo de trascendencia social.
3. Cuando el ataque se dirige exclusivamente contra el Estado.
4. Cuando se reivindican los derechos de un sector imaginario en una
sociedad determinada.
5. Cuando no se realizan actos de barbarie.
El delito poltico puede ser perdonado, de dos formas:
1. Indulto: es perdonar a la persona por su delito.
2. Amnista: es olvidar el delito que cometi la persona.
ESCUELAS DEL DERECHO PENAL.
Beccaria es influencia por los iluministas del Derecho Francs. l se
desarrolla en un sistema penal donde existen los jueces secretos,
donde los castigos se compran, se utilizaba la tortura como medio de
prueba para obtener la prueba reina, sta tambin era una pena,
exista la pena de muerte y actos propios de la inquisicin.
Postulados de Beccaria.
1. Principio de legalidad: no existe delito ni pena sin ley previa.
2. Divisin de poderes: los jueces no interpretan la ley, esto invita al
legislador ha realizar la ley ms clara.
3. Publicidad de la investigacin, proceso y del juicio: jueces y
pruebas durante el proceso no pueden ser secretas, todo es
pblico.
4. Principio de la igualdad: la ley debe ser igual para todos.
5. Principio de la daosidad: gravedad del delito a la sociedad.
6. Principio de proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al
delito.
7. Fin de la pena: su finalidad es preventiva a la sociedad ( para que
no lo haga) y al delincuente (para que no lo vuelva a hacer).
8. La pena de muerte: en principio no se aceptaba, se basa en los
contractualistas, en el sentido del contrato social, el nico derecho
que no se da es el derecho a la vida; y en la teologa, en el sentido,
que la vida se la dan al sujeto. Finalmente termina aceptndola,
solo cuando este en peligro el estado.
ESCUELA CLSICA ITALIANA.
PADRES:
Calmiguiani
Francesco Carrara Chelli.
63

64

Los influencio el ius naturalismo. Se crea en el libre albedro, Carrara

se basaba en axiomas.
POSTULADOS:
1. Libre albedro: el hombre nace libre, por ende es libre.
2. Definicin de derecho: es valido en todo momento y lugar, con
fundamento en el derecho natural.
3. Mtodo: era lgico deductivo, a partir de los axiomas empieza a
deducirse una serie de conclusiones.
4. Delito: es un ente jurdico, que consiste en la violacin de un
derecho, se basa en axiomas.
Carrara defina el delito de la siguiente forma: a el delito es la
infraccin de la ley del Estado, b promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos c que resulta de un acto externo del
hombre d positiva o negativa e moralmente imputable y f
socialmente daoso.
a. hay un principio de legalidad.
b. Promulgada: para que todos la conozcan. Proteger: bienes
jurdicos (valores y bienes).
c. El acto es el importante, el pensamiento no delinque.
d. Si es positivo: realiza una accin; si es negativo: omite una
accin.
e. La persona debe ser
moralmente sana (libre y
autodeterminable), esto excluye a los inimputables.
f. Parte del concepto dado por Boering, donde la antijuridicidad es
el dao a un bien jurdico.
5. Inimputable: si una persona no comprende su conducta no puede
ser sujeto del Derecho Penal; las medidas contra los inimputables
las daba el Derecho Administrativo (el derecho de polica).
6. Fundamento de la responsabilidad: se maneja el libre albedro,
esto nos quiere decir que el hombre responde en la medida que es
libre.
7. Fin de la pena: era la tutela jurdica que era retribucin (pagar por
lo que hizo).
CRITICAS:
Carrara se dedica a estudiar exclusivamente el delito.
Se basan en axiomas, pero critican que cuales axiomas? Haba que
demostrarlos.
Olvida el carcter rehabilitador de la pena
ESCUELA POSITIVISTA ITALIANA.
O POSITIVISMO SOCIOLOGICO O FILOSOFICO
PADRES:
Cesar Lombroso.
Enrico Ferry.
Rafael Garfalo.
Se basan en el positivismo (en la ley).
POSTULADOS:

64

65

1. Determinismo: las personas no son libres, nacen determinadas por

factores internos (enfermedades y alteraciones cromosomticas) y
factores externos ( la sociedad, la poca y la familia). El libre
albedro no existe, es mentira de Carrara.
2. Peligrosidad: se sanciona a la persona con medidas
predelictuales, antes de cometerse el delito.
Gran influencia del desarrollo del siglo XIX. A raz del mtodo
experimental se produce un rechazo a todo tipo de conclusin
sacada de axiomas; toda conclusin es resultado de un
experimento. Por eso es que tambin tuvo un rechazo la Filosofa
(Hegel y Kant) quienes eran metafsicos y se basaban en un
conocimiento quimrico.
A partir de esto nace el positivismo de A. Comte (la ley). Que es lo
opuesto a lo quimrico; era lo til frente a los ocioso, lo real frente a
la mentira.
Al conocimiento se llega a partir de mtodos inductivos
(experimentos), a partir de estos se deduce (sacar conclusin).
Lombroso influenciado por Darwin, dice que el delincuente esta a
la mitad de camino, ste no ha evolucionado, por tanto el delito es
una enfermedad.
Ferry influenciado por Spencer y Conte, dice que la sociedad es un
organismo que cuando es atacada se puede y debe defenderse del
delincuente, por eso existe un Cdigo de defensa social.
CARACTERSTICAS DE ESTA ESCUELA:
1. Mtodo: es inductivo (se parte de experimentos para concluir).
2. Definicin de Derecho Penal: ste no a es universal ni inmutable,
es un producto de condiciones sociales histricas, su finalidad es
asegurar la convivencia.
a. Es un derecho que va evolucionando, no es esttico.
3. El delito: no era un ente jurdico, es un ente de hecho
(determinado), que tenia causas exgenas ( el entorno en que la
persona vive o se desarrolla), endogenas ( causa internas de la
persona).
4. El delincuente: lo estratifican:
Delincuente nato: determinado, naci para serlo (Lombroso
autopsia).
Delincuente habitual: que lo hace por primera vez y le sigue
gustando.
Delincuente pasional: es el que no se arrepiente y lo volvera
hacer; para Ferry ste no es peligroso y no necesita de pena.
Delincuente ocasional: el que delinque por las circunstancias
determinadas; tiene beneficios. No peligrosos
Delincuente loco: era Inimputable (los vincula al derecho
penal).
5. Definicin de Derecho Penal: es el producto histrico que tiene la
funcin de garantizar la defensa de la sociedad.
6. Pena o sancin: no es retributiva porque la persona es
determinada. Es preventiva especial, ya que la pena es al delito,
como el tratamiento es a la enfermedad. Por eso el juez no pone

65

66

monto en la pena, ya que esta va, hasta cuando el delincuente se

cure.
Ferry: no hay diferencia entre pena y medida de seguridad. Los
inimputables hacen parte del derecho penal.
7. Medidas de seguridad predelictuales: no se castiga por lo que se
hace sino por lo que se es (es lo mismo el delito tentado que el
delito consumado); no esperan a que le delincuente delinca, se
aplica una pena predelictual antes que l delinca, ejemplo:
La mendicidad.
La prostitucion.
8. El delito: puede existir sin ley previa. Existen dos clases de delitos:
Delito natural: es un pecado.
- Garofalo: es la violacin de los derechos altruistas (retoma
los axiomas de Carrara, puesto que el derecho altruista es un
axioma, es el bien al prjimo) fundamentales de piedad y
proviedad en la medida en que se encuentran en una
sociedad civil; por medio de acciones nocivas para la
colectividad.
- Ferry: desde el punto de vista moral, universal u social son
acciones punibles, las determinadas por mviles egostas y
antisociales que perturban las condiciones de vida y
contravienen la moral de un determinado pueblo en un
determinado momento.
Delito legal:
- Ferry: una persona (sujeto activo) ofende a otra (sujeto
pasivo), violando un derecho o un bien (objeto jurdico),
violacin que se concreta en la persona o cosa (objeto
material) mediante una accin squica que determina o un
accin fsica, produciendo un dao publico y privado.
La escuela positivista, tienen importancia en la proteccin a la vctima
(indemnizacin).
En 1909 Arturo Rocco, pronuncio un discurso que deca: La situacin
en Italia, las personas no se dedicaron a estudiar Derecho Penal sino
hacer Derecho Penal. Esto lo dijo ya que Carrara se dedico a
estudiar al delito y no al delincuente; los positivistas estudiaron al
delincuente y no al delito.
Al final los tres padres se retractan de lo dicho y en parte le dan la
razn a Carrara.
Ferry sostiene que no es mala la idea de estudiar al delito como ente
jurdico Lombroso no cree que las personas nazcan determinadas a
delinquir.
Garfalo dice que no solo la peligrosidad forma la responsabilidad.

ESCUELA CAUSALISTA CLSICA ALEMANA.

PADRES:
Ernest Von Beling, sistematiz acuo la expresin tipo penal en
1906, este es el supuesto de hecho y considera al delito como
una accin tpica, antijurdica y culpable. Delito = A.T.A.C.

66

67

Fran Von Lizt, considera al delito como un acto culpable contrario a

derecho. Fue discpulo de Ihering, acuo el concepto de
antijuridicidad, que es lo contrario a derecho, este concepto se
impone en el Derecho Penal. Su definicin no incluye el concepto
de tipicidad.
ESTRATOS DEL DELITO:
a. Accin.
Sujeto
si no hay
sujeto no hay
b. Tipicidad.
Parte objetiva.
Predicado
predicado.
c. Antijuridicidad.
Si no hay
accin, no hay
d. Culpabilidad.
Parte subjetiva.
dolo
investigacin (juicio).
culpa
a. Accin:
- Von Liszt: es la enervacin o movimiento muscular
sensorialmente perceptible, que produce una modificacin en el
mundo exterior.
Los elementos de la accin son:
Movimiento.
Relacin de causalidad.
Resultado.
Como conclusin se puede decir que el delito es un binomio.
Cuando se sabe que hay accin::
a. Cuando la persona no se encuentra en estado de absoluta
inconsciencia (acto reflejo, por ejemplo: cuando se esta
dormido).
b. Cuando no obro sobre la persona una fuerza irresistible.
Pero para que halla accin, no hay que indagar la voluntad del sujeto.
Solo se necesita una voluntariedad (no voluntad), es un mnimo
squico que no implica voluntad, se sabe que hay cuando no hubo una
fuerza absoluta entre estos, el resultado es una relacin de
causalidad.
Es una relacin causa efecto.
La accin es igual a la voluntariedad pero sta es diferente a la
voluntad, porque a sta la estudia la parte subjetiva.
b. La tipicidad: se basan en el tipo penal que sistematizo Beling.
Tipo penal: Beling dice que es, en lo que el hecho consiste, que
da como resultado una descripcin exclusivamente objetiva de una
conducta contraria a derecho.
Juicio de tipicidad: es un juicio de valor que nace sobre una accin o
conducta y que si sta arroja un resultado positivo habr tipicidad, y si
arroja un resultado negativo habr atipicidad.
Tipo: es que la accin coincida con lo que concepta el supuesto de
hecho en el Derecho Penal.
c. La Antijuridicidad: La forman los penalistas del Derecho Civil, es
la contradiccin en la conducta y la norma objetiva y no subjetiva
(no se mira la voluntad del sujeto).
67

68

d. La culpabilidad: es un nexo sociolgico entre el autor y el acto o

hecho, o entre el sujeto y el resultado. Se mira la parte subjetiva, la
voluntad del sujeto, su querer.
La Imputabilidad: Es el presupuesto de la culpabilidad para
analizarla.
Existen dos formas de culpabilidad:
1. Culpabilidad culposa: la culpa es la imprudencia o negligencia
de la no observacin del nivel de cuidado de una actividad que lo
requiere.
La culpa es un elemento de la culpabilidad.
2. Culpabilidad dolosa: el dolo es el conocer y querer realizar un
hecho, tiene elemento
volitivo (querer) y
cognoscitivo
(conocer).
Todos los delitos son dolosos o admiten la forma dolosa, pero no
todos admiten la forma culposa.
CRITICAS:
1. Concepto de accin: este concepto no explica la omisin porque
en esta no hay un movimiento muscular que cambie el mundo
exterior. Se defienden con el aforismo de la nada no sale nada.
En la omisin, no se le reprocha al sujeto la accin, se sanciona
que un sujeto no interviene con el animo de modificar, desviar o
anular un proceso causal en curso no iniciado por l.
2. En la escuela clsica, se da un concepto de antijuridicidad
(simple contradiccin entre la conducta y la norma penal) formal y
objetiva (no se analiza el aspecto subjetivo, no se hacen juicios de
valor).
3. Esta escuela no explica una modalidad de delito culposo que
tiene frecuente ocurrencia (culpa sin representacin).
4. Trata de prescindir juicios de valor, valorativamente muestra que el
tipo penal esa tan descriptivo que no necesita una valoracin.
ESCUELA
NEOCLASICA,
NEOKANTIANA.

CAUSALISTA

NEOCLSICA

E basan en Kant, en la medida que muchos autores eran filsofos,

para ellos la relacin de conocimiento con los objetos era
importante.
Kant era subjetivista, prefera hablar de comportamiento en vez de
accin, ya que cobijaba la accin y la omisin.
PADRE:
Sustab Radbruch.
FUNDAMENTO:
Hablan de un subjetivismo metodolgico, donde en relacin del
conocimiento con el objeto lo principal es:
a. Juicio de valor: el objeto no tiene valor, se lo da la persona.
b. El que pone las reglas es el sujeto, en la relacin de conocimiento.
Por ejemplo: es caneca porque yo lo digo as.
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69

1. El Comportamiento (que era la accin): dieron el termino de

comportamiento ya que dentro de ste se vincula la accin y la
omisin. Esto lo realizan Edmund Mezyer y Von Hipell.
Pero Radbruch, dice que es imposible lgicamente, incluir en un
mismo concepto la accin y la omisin, porque la accin es positiva
y la omisin es negativa, por lo tanto se excluyen.
2. Tipo penal: Es esencialmente valorativo, es decir siempre hay que
analizar juicios de valor.
De esto que Hegler y Nagler descubran que el tipo penal lo integran
unos elementos o ingredientes, que son:
a. Ingredientes subjetivos: el tipo penal no es siempre objetivo,
tiene elementos subjetivos (cosas internas). Por ejemplo: el art.
106 del Cdigo Penal (homicidio por piedad)donde la piedad es
la parte subjetiva.
Luis Jimnez de Asua dice que: El ingrediente subjetivo, es el
principal propsito (distinto del solo) que debe tener la conducta
del agente o del sujeto. En caso de no existir el propsito, la
conducta desviene en atpica o se adecua a otro tipo penal.
El tipo penal y el injusto es prevalentemente objetivo y
excepcionalmente subjetivo cuando los tipos penales tengan
ingredientes subjetivos. (articulo 106 del Cdigo Penal)
b. Ingredientes normativos: son frases o palabras que se
encuentran al interior de una norma penal y que exigen un
especial juicio de valor por parte del interprete, por ejemplo: el
art. 220 del Cdigo Penal ( la injuria). El termino deshonroso es
un ingrediente normativo en la medida que exige un especial
juicio de valor extrajudicial por parte del interprete.
Existen dos clases de ingredientes normativos:
Los que exigen un especial juicio de valor social.
Los que exigen una interpretacin mas legal.
Como conclusin se puede decir:
a. Todos los tipos no son objetivos.
b. Todos los tipos exigen juicios de valor.
3. La Antijuridicidad: Deja de ser la simple contradiccin entre la
conducta y la norma, para hacer la lesin o puesta en peligro sin
justa causa (juicio de valor) que causa dao a un bien jurdicamente
protegido. Ejemplo: art. 11 del Cdigo Penal.
Sigue siendo objetiva.
4. La Culpabilidad: A partir de Frank, ya no es sicologa, el nexo
psicolgico (la voluntad de la persona) no es importante porque
puede haber:
a. Puede haber culpabilidad sin nexo sociolgico. Por ejemplo:
el que maneja y atropella a alguien, no hay nexo por el
conductor no quera matar al peatn.
b. Puede haber nexo sociolgico sin culpabilidad. Por ejemplo:
los marineros franceses, no hay culpabilidad ya que hubo estado
de necesidad.

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Definicin de culpabilidad: es un juicio de reproche que se le

hace a un sujeto que pudiendo cumplir una norma no la cumple.
Se mira la situacin concreta y el estado en que se encontraba el
sujeto, o sea si la persona puede cumplir la norma o si no se le
puede hacer exigible otra conducta, en este caso no habr
culpabilidad.
Una de las principales causales de la no culpabilidad es la
exigibilidad de otra conducta.
Elementos de la culpabilidad:
a. Dolo.
Si no hay ninguno de
estos 4
b. Culpa.
elementos no hay
culpabilidad.
c. Exigibilidad de otra conducta.
d. Imputabilidad.
La culpa tiene dos formas:
Con representacin: cuando se representa el resultado aunque
la persona no lo quera. Por ejemplo: el que manejaba y
atropella a alguien
Sin representacin: cuando una persona no cumple con el
nivel de cuidado, pero esto no se representa en el resultado
finalmente acaecido. Por ejemplo: el que maneja borracho, pero
no atropella a nadie o el art. 23 del Cdigo Penal.
El dolo se encuentra en la culpabilidad, tiene 3 elementos:
a. Elemento cognoscitivo: conocer los hechos.
si falta
alguno de estos
conocer la antijuridicidad.
no hay
culpabilidad.
b. Elemento volitivo: querer.
Conocer los hechos
DOLO =
Conocer la prohibicin.
Querer.
CRITICAS:
1. Al comportamiento y a la omisin no le dan la profundizacin
necesaria.
2. La antijuridicidad sigue siendo objetiva.
3. La critica positiva es que dieron un paso adelante que se denomino
culpabilidad normativa, se considero que era mas que al nivel de la
culpabilidad se hiciera un juicio de reproche, pero la critica es que
esta culpabilidad de los neoclsicos conservan rasgos de nexos
psicolgicos y es subjetivista (en cuanto conserva el concepto de
dolo y culpa). La culpabilidad de esta escuela es sicologa y
normativa.
ESCUELA KIEL (NACIONAL SOCIALISTA).
Nace en 1930, surge una nueva escuela en Alemania y es la escuela
de Kiel, influenciada por el movimiento del nacional socialismo (raza
aria dominante del mundo) sus grandes exponentes son: Shaffer,
Dabru, ellos consideraban que el principio de legalidad y el liberalismo

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de los hombres son patraas formadas por los judos y los masones,
que atentaban contra el sano sentimiento del pueblo alemn.
PENSADORES:
Dahn.
Shoffstein: el principio de legalidad, los derechos del hombre y de
los ciudadanos y el liberalismo, no son mas que patraas y
ponzoas democrticas, fraguadas por los masones y los judos en
contra del sano sentimiento del pueblo alemn.
CARACTERSTICAS:
1. Se crea un derecho penal totalitario ( lo importante era la
violacin del sano sentimiento del pueblo alemn) esto se hacia por
el simple hecho de pertenecer a otra raza.
2. Desconocimiento de las escuelas anteriores.
3. Se era delincuente por pertenecer a otra raza en cuanto a que
esta violaba el sano sentimiento del pueblo alemn.
4. Es la mxima expresin de la aplicacin de un derecho penal del
autor (se castiga a la persona por lo que es y no por lo que hace).
5. Era un derecho penal racista.
6. Permiti la aplicacin de leyes retroactivas y desfavorables. Se
permita las analogas en detrimento del acusado. Quien deca
quien era o que estaba en contra del sano sentimiento del pueblo
alemn era el Fiuler.
ESCUELA FINALISTA.
PADRE:
Hans Welzel. Considerado el mas importante penalista del siglo XX.
FUNDAMENTO:
Tenia fundamento filosfico objetivismo metodolgico kantiano.
Hans Welzel dice que va a reinterpretar a Kant porque considera que a
travs de la critica de la razn pura manifiesta lo siguiente:
Este fundamento quiere decir que el objeto condiciona al sujeto que lo
conoce (diferente a la anterior escuela). En la realidad de decir
ontolgicamente existen estructuras logico-objetivas que en la medida
que no se tienen en cuenta se estara violando el principio de la lgica
mas elemental y objetiva porque el objeto no es condicionado por el
sujeto.
Welzel dice que en la relacin de conocimiento es el que impone las
reglas al sujeto (en filosofa se llama objetivismo epistemologico).
En la realidad, es decir ontolgicamente existen unas estructuras
lgico objetivas que son lgicas en la medida en que su
desconocimiento choca o va en contravia con los principios y
postulados de la lgica y son objetivos porque su existencia no
depende de un reconocimiento por parte de su sujeto.

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Una de las principales estructuras lgico objetivas que existe, es el

concepto de accin, al que Welzel llama accin final y aplica el
concepto de accin suyo, no solo al derecho sino a la vida diaria.
Toda accin es final, porque el hombre gracias a su conocimiento
(profundo no tcnico) de las leyes de la causalidad se vale de las
mismas para lograr sus fines, es decir toda accin es final porque en
toda accin el hombre tiene una finalidad.
LA ACCION:
Toda accin tiene dos fases (sea tpica o atpica).
Fases interna: es todo lo que uno hace en el interior
(pensamientos); esta tiene 3 subfases:
- Propsitos del fin. Porque voy a matar?
- Seleccin de los medios. Como voy a matar?
- Anlisis de los efectos concomitantes de su conducta. Que pasa si
mato?
Fase externa: el sujeto derrota el proceso causal.
De lo anterior se infiere que toda accin tiene una parte subjetiva y
otra objetiva.
No hay accin sin finalidad (voluntad).
Si toda accin tiene voluntad, no queda la menor duda que es en la
accin donde se encuentra el dolo, por ejemplo: la tentativa.
La accin es el ncleo del delito por ende el pito penal al igual que la
accin va tener parte objetiva y una parte subjetiva.
Segn el argumento de la tentativa, al realizarse una accin, es fase
tentada (que quede en tentativa) no queda la menor duda que el
juzgado debe analizar la sentencia del sujeto para determinar si las
lesiones provocadas, se deben a una intencin de forma o si no existe
tal intencin en donde estaremos frente a unas lesiones personales.
La espina dorsal de la accin es la voluntad, voluntad que tambin
debe analizarse al hacer el juicio de tipicidad, por lo tanto Welzel no
traslada el dolo a la accin, ni al tipo lo deja donde estaba.
TIPO PENAL: es la descripcin subjetivo objetivo de una conducta
contraria a derecho.
El tipo tiene una parte objetiva y subjetiva.
Tipo objetivo:
Tipo subjetivo: aqu se encuentra el dolo y la culpa.( en la escuela
finalista, el dolo esta en la accin y como la accin es el ncleo del
delito, el dolo tambin se encuentra en el tipo subjetivo).
La tipicidad es el resultante positivo sobre un juicio de valor.
EL DOLO: se llama dolo neutro o avalorado (ya que no exige la
valoracin del conocimiento de la prohibicin).
Tiene dos elementos:
Elemento cognoscitivo: conocer los elementos del tipo.
Elemento volitivo: voluntad, el querer.
No es necesario conocer la prohibicin por eso es conocido como dolo
neutro o incoloro, en la medida que este no exige la valoracin del
conocimiento de la prohibicin.
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LA ANTIJURIDICIDAD.
Kausman sostiene que el finalismo tiene mas consecuencias en el
campo de la antijuridicidad, que la misma accin.
Para Welzel esta ntimamente ligada con la misin que se le asigne al
Derecho Penal; la misin del derecho penal no es la proteccin de
bienes jurdicos, si no el reforsamiento de los valores ticos sociales
de acto.
En la antijuridicidad el injusto esta montado sobre el desvalor de
accin y sobre el desvalor de resultado, no importa el resultado, lo
importante es la voluntad, el individuo incumple los valores ticos
sociales.
Igualmente que la tipicidad, la antijuridicidad tambin implica juicios de
valor:
Si el juicio de valor es positivo la conducta es antijurdica.
Si el juicio de valor es negativo la conducta es justificada.
Esto nos lleva a concluir que la justificacin son el aspecto negativo de
la antijuridicidad. es decir que la antijuridicidad se anula por las
causales de justificacin (estado de necesidad y legitima defensa)
Quien mata en legtima defensa, obrar tpicamente pero no
antijurdicamente.
En el finalismo la antijuridicidad por ende el injusto da relevancia a la
intencin.
El aspecto subjetivo es el importante.
La accin se ve desintegrada o anulada, cuando se presentan causas
de justificacin:
Legitima defensa.
Estado de necesidad.
El ordenamiento jurdico permite, que cuando un sujeto va o esta
siendo agredido por otro, se defiende de esa agresin injusta. Esta
defensa tiene que ser proporcional a la agresin.
En el estado de necesidad, un sujeto obra para proteger un derecho
propio o ajeno, por ejemplo: proteger su vida de un peligro
desencadenado, puede proteger ese derecho propio a ajeno.
La ira es coetnea a la agresin.
Los positivistas descubren dos clases de personas:
Vagotonico: persona lenta.
Sinpatoton.
Para el finalismo los canales de justificacin tiene que tener animo de
proteccin de defenderse.
LA CULPABILIDAD:
La culpabilidad para el finalismo tiene los siguientes elementos:
La Imputabilidad: auto determinarse.
El conocimiento actual o potencial de la antijuridicidad.
La exigibilidad.

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Un juicio de reproche de carcter normativo, se le hace a un sujeto,

que habiendo podido cumplir la norma no lo hizo.
La discusin entre causalismo y finalismo se da en Alemania en 1960
y en la Latinoamrica a finales de los 80, gracias a la obra de Eduardo
Nova (causalista), quien discute con Zaffaroni (finalista).
Esta discusin perdi importancia, por eso surge una nueva
generacin de finalistas:
Zaffaroni, Bacigalupo, en Colombia entra el finalismo gracias a las
obras de N. Agudelo, Juan Bustos Ramrez (chileno), Juan Fernndez
y Fernando Velzquez quien hablo del finalismo con base en el Cdigo
Penal de 1980.
Jakobs, discpulo de Welzel, cuando su maestro muere es encargado
para mejorar la obrar de Welzel, pero Jakobs se dedica a criticarlo y
forma una nueva escuela, el Funcionalismo.
En los 60 Roxin se preocupa por la poltica criminal, que es el
conjunto de decisiones que adopta el Estado con el fin de reducir la
criminalidad o por lo menos mantenerla dentro de los limites.
La poltica criminal no tiene limites (leye ferenda).
La dogmtica penal, es el estudio del cdigo (leye data).
Roxin dice: No debe hacerse un divorcio entre la dogmtica penal y la
poltica penal, porque en el fondo la expresin de una ley es hacer
poltica penal.
Roxin analiza a Von Liszt, quien se dedico a estudiar derecho penal
(dogmtica), el que estudia no hace poltica criminal porque ya estudia
la ley puesta en un cdigo.
Para Roxin el derecho es un sistema dogmtico. Adems hay que
superar al dualismo metodolgico de Liszt, dado entre la poltica
criminal y la dogmtica jurdica.
La dogmtica brinda una seguridad jurdica. Este debe ser un sistema
abierto no cerrado como el de Von Liszt, abierto a consideraciones de
tipo poltico criminal. Pero la poltica criminal es importante para que
todos y cada una de los estratos (tipo, antijuridicidad, culpabilidad) del
delito se analiza bajo la funcin poltico criminal.
Problema del sistema dogmtico:
Es complejo.
Se le olvida el caso concreto, la justificacin material.
La necesidad de la pena:
Antes de hallar la culpabilidad hay que mirar si la persona necesita la
pena(resocializacion)
Despus de esto nace una nueva corriente el funcionalismo, esta
corriente sociolgica considera a la sociedad como organismo
complejo al interior del cual, cada uno de sus miembros cumple un rol
o una funcin determinada.
Sus padres son: M. Weber, Talcot y Malinowski.

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Para el derecho penal, el funcionalismo se desglosa en dos vertientes:

Vertiente Moderada: funcin moderadora de Roxin
Vertiente Radical: funcin radical de Jakobs.
La finalidad es vidente y la causalidad es ciega.
Principio de la intervencin: todo lo que ocurra de manera positiva
en la accin lo hace de manera negativa en la omisin. Esto se aplica
en el finalismo y aqu no hay error en la prohibicin, sino en el
mandato.
ESCUELA DEL FUNCIONALISMO MODERADO (ROXIN)
Esta escuela se baso en una corriente sociolgica, es decir que la
sociedad tiene un estatus.
PADRES:
Parsons.
Niklas.
Luhmann.
Para Roxin, es importante superar el dualismo implantado por Liszt ,
en la medida que la dogmtica penal no debe ser un sistema cerrado
sino un sistema abierto, como por ejemplo la poltica criminal.
En este no debe estar vedado al funcionario judicial el hacer poltica
criminal, esto no por funcin del marco de la ley o por funcin del plan
del legislador.
Los estatus para Roxin son:
1. El tipo penal: para Roxin el tipo penal, plasma la legalidad,
materializa el principio que no hay delito sin pena, esto para que
todos los ciudadanos sepan que es delito, hay podr saber la
persona que conducta realizar y cual no.
La pena: para Roxin, sta puede ser de dos clases:
Prevencin general: se aplica a todos los ciudadanos, es decir
se trata de reforzar los frenos inhibitorios. Esta prevencin
cuando es negativa, trata de intimidar a las personas (si usted
mata, se le aplicara determinado castigo); Cuando es positiva,
manda mensajes positivos para que las personas confen es la
norma.
Prevencin especial: se aplica a cada persona individualmente.
Cuando sta es positiva, busca que la persona se resocialice;
cuando es negativa, busca que la persona no haya mas dao.
2. La antijuridicidad: tiene una funcin poltico criminal, Roxin se
refiere a esta con el nombre de injusto, el injusto es un accin
tpica antijurdica.
Tiene la funcin de resolver conflictos de intereses sociales, el
problema se presenta en la exclusin del injusto.
Para Roxin el tipo penal es esttico, pero las razones (causales de
justificacin) son dinmicas, por eso es que van cambiando. Las
causales de justificacin se presentan cuando hay conflictos de
intereses.

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3. Responsabilidad: para que una persona sea responsable

penalmente, tiene que cumplir dos requisitos:
La culpabilidad: la persona haba podido obrar de otro modo y
no lo hizo.
La necesidad de la pena.
Desde el punto de vista de la prevencin especial, no se necesita
pena.
El dolo se ubica en tipo penal, pero hay que analizar el dolo en la
culpabilidad, porque es ms culpable el que obra con dolo, que el que
obra con culpa.
ESCUELA DEL FUNCIONALISMO RADICAL (JAKOBS).
Basado en el socialismo alemn. N. Luhmann, expone una nueva
teora del delito.
Jakobs considera que es importante la funcin preventiva general
positiva de la pena, para Jakobs, la pena no busca intimidar al
delincuente sino al ciudadano, en ese sentido basado en Hegel,
sostiene que la norma es una tesis.
El delito es la anttesis, en la medida que el delito es la negacin de
la tesis.
La pena es la sntesis, sta es la negacin de la negacin (negacin
del delito), confirma que existe la tesis.
La pena tiene las siguientes funciones:
1. Confirmar la vigencia de la norma porque con la pena se comunica
a los individuos que pueden creer en la norma, creer en el derecho.
2. Busca que los sujetos sean fieles al derecho.
3. Tiene funcin pedaggica, porque a travs de la pena el ciudadano
vincula la consecuencia de sus actos.
El delito es lo defraudacin de las expectativas fundadas en un
determinado rol, ste tiene dos clases:
1. Rol general: este impone a los ciudadanos, no violar los derechos
de los dems, para Jakobs cada persona es un sub-sistema, de un
sistema que es la sociedad.
Cuando una persona se introduce ilcitamente es una esfera
organizativa ajena, este delito se llama delito de competencia, por
organizacin los ciudadanos pueden configurar su esfera de
organizacin, porque con el limite de las esferas organizativas
ajenas, cuando el ciudadano rebosa esos limites con un estatus.
La primera forma de cometer un delito es superar los limites del rol
general.
2. Rol especial o institucional: todos los ciudadanos nacen como
sub-sistema al interior de un sistema previamente configurado.
Este sistema le asigna tambin un rol o estatus, pero la persona
dentro de su vida adquiere un estatus especial (cnyuge, padre,
servidor publico), este nuevo estatus impone a la persona que lo
tenga una nueva serie de obligaciones.
El delito consiste en el incumplimiento del rol asignado.

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El derecho penal, tiene la funcin de seguir la eficiencia del sistema

funcional.
El bien jurdico es la norma, al derecho no le importa que se lastime o
se ponga en peligro los bienes jurdicos, estos no son piezas de
museos, sino que est en continuo movimiento.
El derecho penal no tiene la funcin de proteger bienes jurdicos, sino
de mantener la vigencia de la norma.
En este punto es que se le hace la critica a Jakobs, la realizan: A.
Baratto, que dice: que Jakobs retrocede en la evolucin del derecho
penal, ya que solo se dedica a proteger a la norma. Zaffaronni, dice:
que es la continuacin de la escuela de Kiel.
LA CULPABILIDAD:
Se hace despus de la prevencin general, depende de lo que
necesitan las dems personas (la sociedad), para seguir creyendo en
la norma.
Una persona es culpable, cuando le es infiel a la norma.
Roxin dice que la concepcin de la culpabilidad de Jakobs
instrumentaliza al hombre.
II PARTE.
DELITO.
Es un hecho punible, acoge lo que es delito y contravenciones
penales, la deferencia es de tipo cuantitativo que son hechos punibles
con menor daosidad que el delito, con menor pena cuantitativamente
(prisin) y cualitativamente (multa).
El delito tiene pena de multa o prisin, lo mismo que las
contravenciones. (Ley 228 del 26 de Diciembre de 1995).
Existe una contra posicin de carcter administrativo
Otra diferencia entre contra posicin penal y administrativa, estriba en
el rgano que la conoce y la juzga.
La primera persona natural, la segunda persona jurdica; por ejemplo
tenemos el articulo 325 del Cdigo Penal, sanciona a los empleados
de entidad financiera que saben de malos manejos y no lo dicen.
Las sanciones administrativas son muchos mas rpidas que las
penales.
LA CONDUCTA.
Para los causalistas, era una accin; para los neoclsicos, era un
comportamiento.
La teora social de la accin fue creada por Hans Jescheck,
(eclctico), el cual deca: la accin debe tener relevancia,
transcendencia y significacin social para saber si hay accin.
Por otro lado Herzberg, (negativista), es decir lo ve desde el ngulo
negativo a la conducta, ste dice al respecto: la no evitaron de un
resultado en posicin de garante (cuando hay una accin la persona
no evita matar, hay omisin porque la persona no evito salvar). Todo
esta en la omisin y no en la accin.

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Jacks, dice al respecto: no evitar una diferencia de resultado; si es

omisin, es la evitacion evitable de un resultado.
Roxin, desde su concepto de accin, dice: manifestacin de una
personalidad de una personalidad, es todo lo que se le pueda imputar
a un sujeto como centro de actividad squica y espiritual.
Todo lo que se de en el fuero interno, no son acciones sino
pensamientos.
Conducta para efectos del Cdigo Penal Colombiano, es un
comportamiento humano activo u omisivo que tiene relevancia social y
que es dominado o dominable por la voluntad del hombre y que
adems se adecua a la descripcin que realiza el tipo penal.
ACCIN es el comportamiento en que tiene un componente que es la
causalidad.
LA OMISIN.
El articulo 25 del Cdigo Penal nos dice que la conducta que puede
ser realizada por accin o omisin.
La omisin hay tenido mas desarrollo en la actualidad, a raz de esto,
existen dogmticamente 2 delitos de omisin:
1. Delito de omisin propia: se caracteriza porque el propio tipo
penal consagra la conducta omisiva, por ejemplo los artculos 131,
414 y 417 del Cdigo Penal.
2. Delito de omisin impropio (comisin por omisin): se
caracteriza porque la redaccin del pito penal no consagra la
expresin omisiva, el tipo penal de la parte especial (de resultado),
requiere una complementaron normalmente ubicada en un tipo
penal de la parte general que consagra lo que doctrinalmente se ha
llamado la posicin de garante, por ejemplo tenemos los artculos
103 y 25 del Cdigo Penal; el articulo 21 del Cdigo Penal de 1980;
la Ley 23 de 1981 (Cdigo de tica medica).
DIFERENCIAS ENTRE OMISIN PROPIA E IMPROPIA.
1. La omisin propia se encuentra en el Cdigo Penal mientras que la
impropia no, por eso hay que extraerlo de una norma general (se
extiende).
2. La omisin propia se caracterizo por ser un tipo penal 1 de mera
conducta mas que el tipo penal de omisin impropia son de
resultado.
3. En que normalmente casi siempre los tipos penales de mera
conducta no admiten tentativa, por ejemplo la injuria por escrito.

Los tipos penales pueden ser de mera conducta y de resultado, estos ltimos son aquellos donde
existe una conducta y adicionalmente a esa conducta separado en el tiempo y en el espacio, hay
un resultado de tipo naturalistico, por ejemplo, el homicidio donde la conducta es disparar, pero la
muerte es el resultado que se da despus, no importa que se de un segundo o das despus de
presentada la conducta; otro ejemplo seria la estafa, la conducta es que mediante artificios
engaosos se busca una induccin a un error, que viene siendo el resultado.
Los delitos de mera conducta se concretan con la sola conducta desplegada por el agente, son
tipos penales que no tienen un resultados naturalisticos separados de la conducta, por ejemplo
tenemos el articulo 131 del Cdigo Penal (omisin de socorro) o el articulo 220 del Cdigo Penal
(injuria).
Todos los tipos penales tienen resultado jurdico pero no todos los resultados son naturalisticos.

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Los tipos penales de omisin propia no admiten tentativa, son de

mera conducta, que puede tener o no sujeto activo cualificado, si
tiene tipificacion expresa.
Los tipos penales de omisin impropia si admiten tentativa, son de
resultado, que siempre tienen un sujeto activo cualificado, ya que
no tienen tipificacion expresa.
4. El delito de omisin propia puede tener o no un sujeto activo
cualificado, el delito de omisin impropia siempre tiene un sujeto
activo cualificado.
Omisin impropia.
Es la comisin por omisin es decir los delitos de accin que se
cometen por omisin.
Siempre tienen un sujeto activo cualificado, ste en Derecho Penal
se llama garante especifico (ser cuidador, vigilante de un bien
jurdico).
Se puede ser garante porque la ley as lo exprese o por un contrato
celebrado.
LAS FUENTES DE POSICIN DE GARANTE.
Luis Jimnez de Asua, dice en su teora formal de los deberes
jurdicos, que se es garante por ley, por contrato o por un hecho
precedente.
Armi Causeman, dice en su teora material o de la funcin, que una
persona puede ser garante por 2 razones:
1. Que tenga la funcin de proteger un bien jurdico: se hace
referencia a aquellas personas que tiene un deber jurdico de
proteger determinados bienes jurdicos respecto de peligros que se
tienen sobre ellos.
La primera forma de proteger un bien jurdico se da por proteger
una estrecha comunidad de vida, por ejemplo el matrimonio, en
estos es garantes el esposo de su mujer; lo mismo que en la unin
marital de hecho.
Una persona puede ser garante porque exista una asumicion
voluntaria, la teora de las funciones, considero que lo importante para
el Derecho Penal, no era la celebracin formal de un contrato, sino la
voluntariedad de la persona que asume ser garante de otra persona.
Comunidad de riesgo: hace referencia a determinada conducta de
normalmente las personas no se atreven a llevar a cabo solas. Son
actividades riesgosas en equipo, que se desarrollan con la
confianza en que de presentarse un riesgo sobre una persona, los
dems miembros del equipo lo auxiliaran, por ejemplo: el
montaismo.
Esta forma siempre es voluntaria.
2. Vigilar una fuente de riesgo: esta puede ser preexistente o ser
creada por un sujeto.
La injerencia surge a partir del estudio de sujeto y en sus orgenes, se
hace referencia al hecho que un sujeto al causar, mediante conducta

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precedente un riesgo para los bienes jurdicos de otro. Esta obligado a

evitar que el riesgo se transforme o se convierta en lesin.
Segn Roxin, la injerencia viola el principio de legalidad.
En el caso fortuito no tiene ninguna injerencia; en la culpa se responde
en le dolo no.
TEORA DEL TIPO PENAL (TIPICIDAD).
Tipo penal es una frase o una oracin; todo tipo penal tiene un sujeto
y una conducta, por ejemplo el articulo 103 del Cdigo Penal.
Todo tipo penal tiene un sujeto activo es decir, el que realiza la
conducta del verbo rector, esta tiene que ser una persona natural no
jurdica.
Cuando el tipo penal cualifique, es un especial sujeto y exclusivamente
es ste sujeto el que puede llevar a cabo el tipo penal, por ejemplo el
prevaricado, en este es una accin propia de los servidores pblicos,
adems los artculos 397, 402 y 404 del Cdigo Penal.
En relacin con los delitos sexuales se tienen 2 concepciones, es decir
que ese tipo penal puede ser cualificado o incalificado.
El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido en cada tipo
penal.
Todo tipo penal tiene una conducta, que se encuentra materializada en
un verbo (verbo rector), la conducta puede ser activa o omisiva.
Desde el punto de vista, existen 2 clases de tipo penal:
1. Tipo penal de mera conducta: no se exige un resultado
naturalistico por eso la sola congresion de la conducta consume el
tipo penal.
2. Tipo penal de resultado: existe una conducta y esta separada en
el tiempo y en el espacio del resultado. Por ejemplo el homicidio.
TEORA DEL NEXO CAUSAL.
El ejemplo clsico es el viejo aforismo la letra entra con sangre,
cuando un profesor le pega a un alumno hemoflico, a raz del golpe se
desangra y muere. La pregunta es si el profesor responde?
Toda causa tenia una consecuencia y stas son causas de algo.
El hombre siempre quera saber las causas de todo, a partir de Jhon
Estuard Milli, se engendra la teora de la equivalencia de las
condiciones.
Sus mximos representantes fueron Maximiliano Von Buri que era
magistrado del Tribunal de Baviera (Alemania), ste deca que un
fenmeno se produce por varias causas y que en un caso
concreto para averiguar por la causa de un resultado es necesario
acudir a una formula: Conditio sine qua non, lo que se tiene
que hacer es suprimir eventualmente la conducta que se
investiga; si el resultado desaparece es porque hay delito (delito
de accin). Para los delitos de omisin se aumenta la accin
exigida al acto y si el resultado desaparece abra causalidad
hipottica.
Esta teora es elogiada por su sencillez, pero se le hace una serie de
criticas, que son:
1. Si se suprime mentalmente, se llegara hasta el infinito, lo cual
desaparecer o se aumentara la responsabilidad penal.

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81

2. No resuelve los eventos donde hay varios procesos causales

porque no nos dice cual debemos suprimir. A dems parte de la
base que se conoce el factor causal, entonces el porque de la
existencia de esa teora.
3. No resuelve los casos de acausalidad hipottica de bremplazo o
calternativa.
Causalidad de resultado latente: es cuando un factor o
resultado no se produce por un fenmeno causado u otro
fenmeno lo hubiera reemplazado en la medida que se
encontraba latente cuando un factor no abre, otro entra a
remplazarlo.
4. No resuelve casos de causalidad de remplazo o alternativa.
Es cuando 2 factores causales convergen al mismo tiempo o
simultneamente a la produccin de un resultado
5. No soluciona casos de la aceleracin de la causalidad, es decir un
fenmeno es causado por fenmenos naturales, produce un
resultado lo que hace la gente es apurar el resultado, por ejemplo la
eutanasia.
6. Omisin causal son todos los factores o no es ninguno.
TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA.
Sus padres fueron:
J. Von Kries.
Judwig Von Bar.
Von Kries, sostiene que es necesario distinguir 2 fenmenos:
1. Causas: todo aquellos que convergen a la produccin de un
resultado.
2. Condiciones: es aquel factor que segn las reglas de la
experiencia (estadstica), es adecuada para producir un resultado.
No todo lo que cause responde, por ejemplo el que golpea a un
hemoflico sabiendo que lo es (responde), cuando no sabe esa
condicin del individuo (no responde).
Para esta teora se diferencia la causalidad y la imputacin ya que una
persona puede causar un dao, pero no se le imputa porque no
introduce una condicin apta para producir esa condicin.
No siempre por estar envuelto en un hecho ilcito se tiene que
responder por el, por ejemplo, darle plata a una persona, esa persona
con ese dinero compra un resolver y mata a una persona, en este
caso la persona que dio la plata esta envuelto en el crimen, ya que dio
el dinero, pero no responde, el que responde fue el que mato.
Requisitos de la pretensin: (supone un dolo de un delito pero se le
va la mano).
1. Intencin de cometer un delito.
2. Unificacin de resultado.
3. Relacin de causalidad.
4. Identidad del sujeto pasivo.
En este caso el funcionario debe situarse antes que ocurrieran los
hechos por los conocimientos que tenga el sujeto activo antes de
realizar la accin (hechos) para determinar el juicio de valor que se
haga.
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Esta teora reconoce lo posible (es todo) y lo probable (es aquello que
tiene mayor probabilidad para su ocurrencia).
A esta teora se le hacen las siguientes criticas:
1. La teora no resuelve aquellos eventos que se producen por fuera
de las reglas de la experiencia, estos resultados quedan impunes.
2. Hay resagos de una confusin entre causalidad e imputacin
Teora de la relevancia tpica.
Su padre fue Edmun Mezger.
Este sostiene que no todos los fenmenos causales son relevantes
para el tipo penal, hay hechos causales que no son importantes en el
derecho penal, por eso es necesario distinguir la causalidad de la
imputacin.
No todo el que causa va a responder.
Teora de la imputacin objetiva. (atribuir)
Esta teora tiene sus orgenes en Hegel, es la cual dice que una
persona solo se le puede imputar aquello que constituya su obra.
Esta teora la desarrollan los civilistas, Karl Larenz, distingue la
imputacin facti y la imputacin iuris.
La teora funcionalista, tiene 3 vertientes (en Espaa):
Frish: densa.
Jacobs.
Roxin: postulados.
Para l, quien crea un riesgo jurdicamente desaprobado, se le
imputa objetivamente el resultado; a nivel del tipo objetivo, sin
perjuicio que posteriormente se analice el pito subjetivo.
La responsabilidad objetiva es diferente a la imputacin objetiva.
Responsabilidad objetiva: responsabilidad por el nexo material.
Consiste en hacer responsable a una persona por el solo nexo
causal del resultado, por ejemplo: se va conduciendo un automvil
y por la carretera se coge a un ciclista y se le mata, sin quererlo ya
que al conductor sufri de un caro al corazn.
Imputacin objetiva: se le atribuye un hecho a una persona. Se
analiza despus a la parte objetiva y no le atribuye culpa a la
persona.
Para determinar si un riesgo esta aprobado o desaprobado hay que
mirar los siguientes institutos:
a. Riesgo permitido: por ejemplo la anestesia, conducir, el transporte
areo, las relaciones sexuales. Estos eventos la sociedad los
permite, para proteger un bien jurdico mayor.
El legislador puede permitir riesgo por varias razones
a. Porque es til socialmente, por ejemplo la anestesia.
b. Porque son necesarias, por ejemplo las relaciones sexuales.
c. Porque son necesarias, por ejemplo el transporte.
d. Por costumbre se aprueban socialmente, por ejemplo el
espectculo taurino.
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El residuo del riesgo socialmente tolerado en la medida que es (a. b. c.

d.), recibe el nombre de riesgo permitido, ste cambia segn la
poca y la sociedad.
Para determinar si un riesgo es permitido, se tiene en cuenta los
siguientes institutos:
1. Las normas jurdicas: esta permitido lo que no esta prohibido.
Cdigo de Transito.
Cdigo Laboral: da los riesgos profesionales permitidos.
Cdigo Sustantivo del Trabajo: enfermedades profesionales
permitidas.
2. Las normas tcnicas: conjunto de disposiciones que se van
aumentando para regir un determinado mbito profesional.
Cuando se refiere a la medicina se llaman: Lex artis, con relacin a
la construccin se dan cdigos de tica.
3. Cuando no se tienen las 2 anteriores, nos remitidos al postulado
del buen padres de familia, que viene siendo el modelo del
buen hombre prudente o el modelo diferenciado, esto en el
mbito del Derecho Penal.
b. Principio de confianza: se basa en el principio de confianza. A
partir del cual se expresa que el principio que cada sujeto capaz y
responsable de sus actos en una sociedad actividad), cada
miembros de la misma tiene derecho a confiar en que los dems
intervinientes de una actividad o los dems miembros de la
sociedad van actuar cumpliendo su rol.
El principio de confianza, rige en las siguientes actuaciones:
1. Trafico automotor: uno de los intervinientes tiene derecho a
confiar que los dems conducirn conforme a derecho.
2. Actividades medicas: en materia medica existe con los equipos
de trabajos con funciones asignadas y delimitadas.
3. Eventos en los cuales un sujeto desva dolosamente la
contribucin imprudente de otro.
El principio de confianza no es absoluto, no rige en:
1. Cuando un sujeto vislumbra o conoce que otro interviniente no
cumple su rol.
2. Si se basa en principio de auto responsabilidad no rige a esas
personas que son incapaces (no se puede confiar en los nios).
3. Cuando un sujeto que tenga la funcin de vigilar a otros. (los
mdicos que estn haciendo el rural, los cuales deben estar
vigilados por un medico superior, ese medico superior no se
puede confiar con este principio).
c. Acciones a propio riesgo: hacen referencia a 2 instituciones
distintas:
1. Participacin en una autopuesta en peligro (en esta hay
impunidad).
Hay eventos en los cuales un sujeto le facilita a otro que se
ponga en peligro, (por ejemplo, Pedro y Juan estn en una fiesta,
Juan le facilita a Pedro una jeringa para drogarse a peticin de
ste; Juan contribuye a la autopuesta en peligro, pero el dominio
esta en la cabeza de Pedro.) o le colabore en una actividad
riesgoza; el dominio de la situacin radica en la cabeza de la
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84

vctima, lo que lleva a concluir desde el punto de vista

dogmtico de las calidades de vctima y victimario se confunde
en una misma persona.
No es vctima porque violo sus deberes de auto proteccin, para que
la conducta de ese participe que de impune, se requiere:
a. Que la vctima sea un capaz.
b. Que tenga dominio de la situacin.
c. Que el participe no sea garante.
2. Heteropuesta en peligro consentida (hay responsabilidad
penal del autor). Hace referencia a eventos en los cuales un
sujeto permite que otro lo en peligro, teniendo el dominio de la
situacin el tercero y no la vctima.
El articulo 32 numeral 2 del Cdigo Penal, nos dice que no hay
responsabilidad penal, cuando uno consiente un delito y no lo hay.
Los eventos de consentimiento, segn el articulo 32 numeral 2 del
Cdigo Penal, hace referencia a un consentimiento en el resultado.
Para un sector de la doctrina, el consentimiento es una causal de
atipicidad, para otros es una causal de justificacin.
El consentimiento se da a los bienes disponibles, tienen parmetros
normativos, articulo 35 numeral 1 del Cdigo Penal delitos
querellables, que son:
Violacin a la habitacin ajena.
Violacin al lugar de trabajo.
Violacin de comunicaciones.
Violacin de documentos secretos.
Violacin de documentos informticos.
Violacin a la libertad de trabajo.
La injuria: imputacin de hechos deshonrosos.
La calumnia: la imputacin de un delito, entre otros.
Elemento: el consentimiento debe ser expreso pero revocable.
Capacidad: el bien jurdico debe ser disponible.
Estos delitos los demanda, la propia persona afectada.
Otro ejemplo de estos delitos, es el delito de usura, articulo 305 del
Cdigo Penal, ste nos dice, que una persona presta dinero a otra,

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85

cobrndole inters mensuales con un inters que excede a la mitad

del inters cobrado por los bancos.
En este delito se lesiona el orden publico econmico del pas y el
patrimonio personal
En el Derecho Penal, los juicios son de oficio, cualquier persona los
puede empezar.
Los delitos querellables son conciliables, en estos se admiten el
consentimiento como causa de irresponsabilidad, cuando el
consentimiento es previo.
En ste punto se distinguen 2 tipos de consentimiento:
1. Consentimiento que elimina de plano el tipo penal.
2. Consentimiento que elimina de plano la antijuridicidad.
d. Prohibicin de regreso:
1 ejemplo: una persona es funcionaria del Gobierno, que tiene
dentro de sus funciones entregar armas y salvo conducto. Una
persona llega a donde l y le muestra todos los documentos
necesarios para adquirir una arma, el funcionario se la entrega,
esa persona sale y mata a un sujeto.
En este caso la persona que vende el arma no responde por el
homicidio.
2 ejemplo: A y B son novios, si A le termina a B ste mata a C,
pero B no le presta atencin y finalmente A mata a C.
En este caso B no responde.
3 ejemplo: Gloria (polica) tiene un arma perteneciente al
Estado, ella la deja encima de una mesa, A la coge y mata a B.
En este caso Gloria presta una colaboracin imprudente y adems
responde porque es un garante y esa actuacin no estaba dentro
del riesgo permitido.
4 ejemplo: A realiza una fiesta en su casa, l a embotellado en
una botella de aguardiente tiner y lo ha dejado en el patio, B se
da cuenta de eso y pone la botella en la nevera; durante la fiesta
sacan esa botella y se la toman ocasionando la muerte de varias
personas.

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A es imprudente al haber embotellado el tiner en esa botella, por

eso responde por complicidad culposa en un homicidio doloso. Por
otro lado B responde por homicidio doloso.
Los ejemplos 2 al 4 tienen en comn que se hace presente un
diferente grado de imprudencia.
La teora de la prohibicin de regreso, prohibe regresar en la conducta
de imputacin para atribuir un resultado cuando la participacin de
ste en un resultado que materializa otro sujeto se efecta dentro del
riesgo permitido.
Esta teora no la puede invocar la persona que es garante, solo la
puede invocar quien no lo es y adems su actuacin esta dentro de los
limites del riesgo permitido.
La teora de la imputacin objetiva, esta ligada al modelo de estado y a
la sociedad que nos encontremos.
Esta teora tiene un problema, que es una teora naciente.
La teora de la imputacin objetiva, crea:
1. Un riesgo jurdicamente desarrollado: imputacin de la conducta
2. Relacin de riesgo.
3. Se produce un resultado que se imputa a nivel de tipo penal:
Imputacin de resultado.
El articulo 9 del Cdigo Penal, nos dice que la causalidad por si sola
no vasta, ste es el fundamento de la Teora de la Imputacin Objetiva.
Relacin de riego: el riego creado por un sujeto debe ser el mismo
que se materialic en el resultado. Si el riesgo creado por el sujeto
(por ejemplo la estafa que es le engao para inducir a error a otro)
no se materializa en el resultado hay 2 posibilidades:
1. O se sanciona al sujeto por tentativa.
2. O la conducta es atpica.
La relacin de riesgo es lo importante del delito culposo.
Teora del fin de la norma. (Roxin).
Para analizar la teora de la relacin de riesgo, se crea sta teora. En
sta debemos preguntarnos si la norma infringida tenia como finalidad
evitar un resultado como el finalmente producido o no.
Elementos del tipo objetivo.
No obstante que el bien jurdico es individual, se protege en aras del
inters publico.
Otro elemento importante del tipo penal, es el objeto sobre el cual
recae la conducta, en este punto debe ser diferenciado del bien
jurdico porque es la persona, cosa material o inmaterial sobre la cual
recae la conducta del sujeto activo.
El objeto pude ser:
1. Personal: por ejemplo el homicidio, en este el bien jurdico es la
vida pero recae sobre el sujeto.

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Coincide el objeto sobre el cual recae la conducta y el sujeto

pasivo.
Sujeto perjudicado: sin ser el sujeto pasivo, sufre las
consecuencias del hecho punible. El articulo 429 del Cdigo Penal,
nos habla de los delitos contra el servidor publico. El bien jurdico
que se lesiona es la administracin publica pero recae sobre el
servidor, en este caso no coincide el objeto sobre el cual recae la
conducta y el sujeto pasivo.
2. Real o material: es la cosa material sobre la cual recae la conducta
por ejemplo el hurto.
3. Puede recae sobre objeto intangible o inmaterial: el articulo 467
del Cdigo Penal nos dice que el Gobierno es intangible, ya que no
se pude tocar; lo mismo ocurre en el articulo 455 del Cdigo Penal
que habla de la integridad territorial.
No se debe confundir el objeto sobre el cual recae la conducta con los
medios utilizados para llevar acabo la conducta.
Tipo subjetivo.
El dolo.
El articulo 22 del Cdigo Penal nos dice que la conducta es dolosa
cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin
penal y quiere su realizacin.
Hay que conocer los elementos del tipo penal para que exista el dolo.
El dolo tiene 2 elementos:
1. Conocer los elementos del tipo.
2. El querer.
El conocimiento de la antijuridicidad no forma parte del solo sino de la
culpabilidad, en el sistema que estudiaremos.
Si no se conocen los elementos del tipo no hay dolo y se estara frente
a un error denominado error en el tipo.
El dolo se ha clasificado de la siguiente manera:
1. Dolo directo o de primer grado: el resultado producido coincide
con el querer del sujeto, por ejemplo el querer de matar a A y lo
mato.
2. Dolo indirecto, de segundo grado o dolo de consecuencia o
necesario: es el cual el sujeto quiere un resultado directamente, o
quiere llevar a cabo una conducta sabiendo que colateralmente se
producir otros efectos casi necesarios no queridos directamente
por l. Por ejemplo el querer matar a A y al mismo tiempo matar a B
porque en ese momento se estaban uno detrs del otro.
3. Dolo eventual: se presenta cuando el sujeto realiza una conducta
a la cual van ligados elementos concomitantes o colaterales que
eventualmente pueden producirse. Por ejemplo tenemos una
bomba que se coloca para matar a B cuando pase por determinado
sitio, a determinada hora, se pude llevar a matar a alguien mas
eventualmente.
Todos los tipos penales que tengan ingredientes subjetivos presentan
problemas en el dolo eventual.
La doctrina distingue cronolgicamente las siguientes clases de dolo:
1. Dolo antecedente.
2. Dolo concomitante.
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3. Dolo subsiguiente.
Todo dolo debe ser concomitante a la conducta.
El error.
Error de tipo: se presenta cuando el sujeto desconoce algunos de los
hechos constitutivos de la infraccin penal o del tipo penal.
El articulo 32 numeral 10 del Cdigo Penal, nos habla que no existe
responsabilidad penal cuando se obre con error invencible, de que no
concurre en su conducta un hecho constitutivo de la infraccin de la
descripcin tpica.
Error de tipo invencible: no lo puede vencer un sujeto en la
circunstancias que rodearon la conducta.
Error de tipo vencible: cuando el sujeto si hubiese sido mas
diligente, mas prudente, hubiese podido salir del error.
Cuando el error de tipo es vencible se sanciona al sujeto por un delito
culposo, cuando lo prevea la ley.
Cuando el error de tipo es vencible y no existe para el delito la
culpabilidad culposa no hay lugar a responsabilidad.
Si el error es invencible la conducta es atpica, dando como resultado
la causales de atipicidad.
Si el error es vencible pude ser o no tpico dando como resultado un
delito culposo.
Errores que no conducen a la impunidad.
1. Error in Objecto in persona: es le error sobre el cual recae la
conducta. Es un error en la persona.
Es esta clase de error el sujeto activo yerra sobre la
individualizacin del objeto sobre el cual recae la conducta. Por
ejemplo tenemos el caso que se le paga a B para que mate a C,
pero B mata a D creyendo que es B por su gran parecido fsico.
Cuando el objeto sobre el cual finalmente recay la conducta es
tpicamente equivalente al objeto sobre el cual el sujeto activo
quera materializar su conducta, se responde por homicidio doloso
respecto del objeto alcanzado.
2. Aberratio ictus error en el golpe: el sujeto activo yerra en la
ejecucin de la conducta. Tiene individualizado el objeto sobre el
cual quiere que su conducta recaiga pero hay un error o desviacin
en cuanto a la ejecucin de la conducta. Por ejemplo la mala
puntera.
Hay una tentativa de homicidio, a la persona que no atino, pero la
controversia surge de que se le imputara respecto a la persona que
mato, la tendencia es acusarlo de homicidio culposo y no de doloso.
Existe un concurso de delitos en ese caso.
3. Error sobre los elementos que posibilitan la aplicacin de un
tipo penal mas benigno: el articulo 108 del Cdigo Penal nos
ilustra este punto, cuando habla de infanticidio y no de aborto. Lo
mismo el articulo 32 numeral 10 del Cdigo Penal.
Cuando se yerra en una circunstancia de agravacin no se agrava el
delito.

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89

Delito culposo.
Una persona realiza un resultado no querido (por ejemplo no quera
matar), pero el resultado se produce porque en la ejecucin de la
conducta el sujeto activo inflige una norma de cuidado en las
actividades que lo requeran. Por ejemplo tenemos que B muere
en el quirfano porque C no le hizo la acepsia a los instrumentos
quirrgicos.
Es una actividad riesgosa, el sujeto infringe un deber de cuidado que
produce un resultado.
El delito culposo tiene un aspecto subjetivo, esto cuando el sujeto
tiene la intencin de realizar la conducta descuidada pero no la
intencin de realizar el resultado. Por ejemplo manejar borracho y
matar a alguien.
En este punto se pude destacar un aspecto positivo que es querer
realizar la conducta, y un aspecto negativo que es el no querer
realizar el resultado.
El articulo 23 del Cdigo Penal nos habla del delito culposo y nos dice
que la conducta es culposa (la culpa es una forma de conducta)
cuando es producto de la infraccin al deber de cuidado y el agente
debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confo
en poder evitarlo(desvalor de accin).
Sistemas para regular el delito culposo.
Sistema hispnico o de nmeros apertus: no se consagran en el
Cdigo Penal expresamente los delitos que admiten la modalidad
culposa.
Sistema de nmeros clausus: el Cdigo Penal seala
expresamente en la parte especial que delitos admiten la modalidad
culposa, y sern delitos nicamente los que aparecen en la parte
especial.
En un delito culposo hay error de tipo mas causales de justificacin.
Clases de culpas.
1. Con representacin: consiste que el resultado tpico es producto
de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente previo tal
resultado pero confo en poder evitarlo. Por ejemplo el manejar
embriagado.
Se parece mucho al dolo en la medida que hay representacin del
resultado, sobre todo al dolo eventual, articulo 23 del Cdigo Penal
ste nos dice que un sujeto se representa un resultado pero no lo
Dolo eventual.
Culpa con representacin.
quiere directamente.
1. Criterio de la indiferencia.
El dolo eventual y la culpa con representacin se asemejan en que
Aunque el sujeto no quiere Al sujeto le preocupa el resultado
ambos
existe una
representacin
querido
eso un
confariesgo
en quenolo pude
directamente
el resultado
lo por de
directamente.
Esa
confianza
es
inicia con indiferencia y en caso evitar.
En la
duda
se prefiere
la culpa
con representacin.
imprudente desde el punto de vista
que
se produzca
esta
dispuesto
a afrontarlo.
2. Criterio de la aceptacin.
Diferencias.
El sujeto se represento el
resultado como probable y lo
acepta.
3. El sujeto no obstante sabiendo
representado un resultado no
renuncio a la ejecucin de la
conducta que conduce al mismo

subjetivo.

El sujeto se representa el
resultado como probable y no
lo acepta.
El sujeto aunque realiza una
accin riesgosa toma medidas
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aunque ineficientes.

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El articulo 22 del Cdigo Penal nos dice que tambin ser dolosa la
conducta cuando la realizacin de la infraccin penal es probable y su
no produccin la deja librada al azar.
La preterintencion.
Es la suma del dolo mas la culpa. Tambin se le pude llamar
ultraintencion.
Parte de la base que el sujeto tiene dolo de realizar una conducta
lesiva para los bienes jurdicos de otros pero se produce un resultado
que excede la intencin del sujeto.
Por ejemplo tenemos el articulo 118 del Cdigo Penal que nos habla
del aborto preterintencional, en ste uno tiene dolo de lesionar a la
madre, se poda prever que la madre abortara, en ese caso la pena
se aumentara.
El dolo, la culpa y la preterintencion son formas de conducta, segn el
articulo 21 del Cdigo Penal.
La antijuridicidad.
Supone lo contrario a la ley. Surge en el seno del derecho civil, Rudolf
Ihering dice que es la contradiccin a la norma.
La antijuridicidad no se agota en la contradiccin de la conducta y la
norma, por eso el Cdigo Penal habla de una antijuridicidad material
que consiste en la lesin a un bien jurdico protegido por el legislador,
articulo 11 del Cdigo Penal; es juicio de valor sin justa causa a travs
de normas permisivas (causales de justificacin).
La relacin del tipo y la antijuridicidad es la ratio cosnoscendi, el tipo
es un indicio de antijuridicidad.
No es objetiva, a nivel de las causales de justificacin (son el aspecto
negativo de la antijuridicidad, se critica su fundamento), se analiza la
intencin del sujeto.
Causales de justificacin.
1. Estado de necesidad: el numeral 7 del articulo 32 del Cdigo
Penal, nos dice que no hay responsabilidad penal cuando se obre

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91

por accin o por omisin de proteger un derecho propio o ajeno de

un peligro actual o inminente, inevitable que el agente no lo halla
causado y que no tenga el deber jurdico.
Requisitos del estado de necesidad.
a. El Peligro debe amenazar a un buen jurdico, puede ser natural,
de un animal o de un ser humano.
b. El bien jurdico sacrificado debe ser de menor valor al salvado.
c. Que no halla en contra de la dignidad humana.
d. Debe ser actual, es decir cuando el riesgo ya comenz y no a
terminado aun.
e. Debe ser inminente, es aquella amenaza que no a comenzado
pero es inmediata para el bien jurdico.
f. Debe ser real sino hay un error sobre el elemento (peligro), que
si existiera dara lugar a la justificante, pero como no existe. Para
un sector de la doctrina es un error de prohibicin.
Requisitos de la subsidariedad.
a.
b.
c.
d.

El mal o el dao causado no sea evitable por otro procedimiento.

El dao causado sea menor respecto del bien salvado.
Sin lesionar la dignidad humana.
El peligro que va a general un mal menor no halla sido causado
por el agente intencionalmente o por imprudencia de l.
e. Que no tenga el deber jurdico de afrontarlo.
Desde el punto de vista del sujeto necesitado el estado de
necesidad se divide en:
1. Estado de necesidad agresivo: el sujeto que obra en esta de
necesidad, ataca el bien jurdico de una persona no implicada
en la gnesis del riesgo con el fin de salvar un derecho propio o
ajeno.
2. Estado de necesidad defensivo: cuando el riego es generado
por seres humanos o por animales, entonces el sujeto en estado
de necesidad se defiende de un peligro y no de un a agresin,
peligro que tiene origen en una conducta de un tercero o de un
animal.
2. La legitima defensa: el numeral 6 del articulo 32 del Cdigo Penal,
nos dice que el que obre por la necesidad de defender un derecho
propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre
que la defensa sea proporcionada a la agresin.
Se presume la legitima defensa en quien rechaza al extrao que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o
dependencias inmediatas.
Como podemos dar cuanta, existen 2 clases de legitima defensa:
a. Clsica: consiste en obrar por la necesidad de defender el
derecho propio o ajeno, de una agresin actual o inminente,
siempre que la defensa sea proporcional a la agresin, es decir
que haya la intencin de daar a otro.
91

92

Requisitos de la legitima defensa.

1. Agresin: debe existir la intencin de daar a otro.
2. Intencional: esta agresin debe ser intencional. Segn
Velzquez, la agresin es imprudente y segn Luso la
agresin es un estado de necesidad.
3. Actual o inminente: en los tipos penales permanentes
(aquellos en los cuales la agresin es permanente, por
ejemplo el secuestro), puede actuar en defensa en cualquier
momento.
4. Injusta: no es injusta la agresin de quien obra amparado en
una causal de justificacin.
El Cdigo Penal no habla del provocador, pero esto no es base para
quitarle al provocador la legitima defensa.
a. Provocacin imprudente: C irrita a D, para que l reaccione
y as matarlo; D agrede a C y ste mata a D. C no puede
alegar legitima defensa (fraude a la ley)
5. La agresin se realiza contra un derecho propio o ajeno:
la doctrina mayoritaria sostiene que solo se puede obrara en
legitima defensa, sobre los bienes jurdicos individuales.
Las autodefensas, no entran en la legitima defensa, ya que
ellos defienden bienes colectivos y no individuales.
6. Necesidad de defensa: que no exista otro medio para
conjurar la agresin.
7. Proporcionalidad: la defensa debe ser proporcional a la
agresin, en el caso de exceso hay disminucin de la pena,
pero hay delito.
8. Animus defendi: intencin de defenderse.
La legitima defensa tiene 2 elementos:
a. Elemento objetivo: la agresin debe ser actual, intencional e
injusta.
b. Elemento subjetivo: animus defendi.
Si no se conoce el elemento subjetivo, entonces hay un
atenuante, existe delito, no hay legitima defensa, en lo contrario
hay error de prohibicin (Velzquez) legitima defensa putativa o
de tipo (Roxin)
b. Presunta: el articulo 32 numeral 6 inciso 2 nos dice que la
legitima defensa presunta se da cuando una persona rechaza al
extrao (persona que no tiene que estar ah) que indebidamente
intente penetrar o all penetrado a su habitacin o dependencias
inmediatas
Implica una presuncin legal y no de hecho. Legitima defensa por
ofendicula

Exceso de las causales de justificacin.

El numeral 7 inciso 2 del articulo 32 del Cdigo Penal, nos dice que el
que exceda los limites propios de las causales incurrir en una pena
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93

no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del

mximo de la sealada para la respectiva conducta punible.
El legislador considero que no hay causales de justificacin pero que
la persona alcanzo los predios de las causales de justificacin por eso
se le reconocer un atenuante al nivel de la culpabilidad (se le reduce
la pena).
La culpabilidad.
Cuando se habla de ella se puede encontrar varias acepciones a ese
termino.
En el derecho penal la culpabilidad es el 3 escaln del delito.
Es el nexo sociolgico entre el autor y el hecho o entre el autor y el
resultado. Ese nexo admite 2 grados que son el dolo y la culpa.
Posteriormente la escuela causalista neo clsica, dice que un juicio de
reproche normativo en la medida que el sujeto es culpable porque
habiendo podido cumplir la norma no lo hace.
Tiene un elemento psicolgico que son el dolo y la culpa.
Elementos de la culpabilidad.
a. Imputabilidad.
b. Exigibilidad de otra conducta.
c. Nexo psicolgico o posibilidad de l: trata de solucionar el
problema que no explicaba la culpa sin representacin.
Esta culpabilidad era mixta por tener elementos normativos y
psicolgicos, sigue siendo subjetiva por tener el dolo y la culpa.
El finalismo diferencia 2 formas, el la antijuridicidad se analiza el
dilema del sujeto de respetar bienes jurdicos, en la culpabilidad en
cambio se analiza si el sujeto en las condiciones que se encontraba al
momento de realizar la conducta poda cumplir la norma.
conocer la antijuridicidad
Causalismo clsico: T. A. C.
Dolo
conocer el tipo
Culpa
querer
Neo clsico: T. A. C. Imputabilidad, exigibilidad, dolo, culpa,
preterintencion.
conocer
Dolo
Finalismo (conducta): T.

querer

Culpa

Preterintencion.

A. C. Comprender ilicitud
Autodeterminantes

La culpabilidad es un juicio de reproche normativo a travs del cual se

le reprocha a un sujeto que habiendo podido cumplir la norma no lo
hizo.
La culpabilidad esta purificada de cualquier tipo subjetivo.
Elementos de la culpabilidad.
1. Se mira se la persona es imputable de lo contrario no es culpable.
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2. La posibilidad de conocer la antijuridicidad.

3. La exigibilidad de otra conducta.
Para el finalismo lo importante es la posibilidad de conocer la
antijuridicidad, para el Cdigo Penal tambin, articulo 32 numeral 2
Funcionalismo (Roxin): T.
dolo

dolo A. R.

culpabilidad analiza al

necesidad
Para Roxin no existe la culpabilidad sino la responsabilidad, para esta
es necesario:
1. Demostrar que la persona es culpable.
2. Demostrar que es necesaria una pena para el sujeto a la luz de la
teora de la prevencin especial.
Diremos que alguien es culpable cuando comprende y conoce la
ilicitud de su conducta y adems cuando puede actuar conforme a esa
comprensin.
No se es culpable cuando a pesar de comprender la norma no se
puede actuar de otro modo adems de desconocer la ilicitud del acto.
Causales de inculpabilidad.
Cuando una persona no es culpable.
El conocimiento de la antijuridicidad en el esquema causalista forma
parte del dolo a su turno el dolo forma parte de la culpabilidad.
Cuando un sujeto obre bajo error invencible de que su conducta no
esta prohibida, no habr dolo y tampoco culpabilidad en la medida en
que el dolo es uno de los elementos de culpabilidad.
En cambio en el finalismo la posibilidad de conocer la antijuridicidad no
forma parte del dolo sino que constituye un elemento autnomo de la
culpabilidad. Por ello cuando una persona obra por error invencible
sobre la ilicitud de su conducta (error de prohibicin) desaparece la
culpabilidad pero no el dolo (para el finalismo el dolo es avalorado o
neutro, no conlleva al anlisis de la antijuridicidad).
Error de prohibicin: implica en sentido amplio el desconocimiento
de la ilicitud de la conducta realizada, es una excepcin al postulado
que dice que el desconocimiento de la ley, no sirve de excusa.
Se divide en 2 clases:
1. Directo: se divide en:
a. Error sobre la existencia de la ley
b. Error sobre la vigencia de la norma.
c. Error sobre la interpretacin de la norma (error de subsuncion
Roxin).
2. Indirecto: es aquel que versa sobre las causales de justificacin,
se divide en:
a. Error sobre la existencia de una causal de justificacin.
b. Error sobre los limites de una causal de justificacin.
c. Error sobre la existencia de los presupuestos objetivos fcticos o
jurdicos de una causal de justificacin. Es un error de tipo.

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Conocimiento de la antijuridicidad.
En el causalismo se ubica en el solo, que esta en la culpabilidad. El
error sobre el desconocimiento de la antijuridicidad desaparece el
solo por ende la culpa, igual ocurre en el finalismo.
Existen 2 teoras para saber el conocimiento de la antijuridicidad:
1. Teora del dolo: es causalista ya que el conocimiento de la
antijuridicidad forma parte del dolo.
En el causalismo el error vencible se convierte en culposo
dependiendo si la ley lo determina as, de lo contrario queda
impune.
2. Teora de la culpabilidad: es finalista, tambin se puede llamar
teora estricta (sin excepciones), el conocimiento de la
antijuridicidad forma parte de la culpa y no del dolo.
Para el finalismo el error de prohibicin directo e indirecto, excluye
la culpabilidad.
Para los finalistas el error directo o indirecto vencible implica
atenuacin del delito.
Error problemtico: son los presupuestos objetivos de una causal de
justificacin. Es un error de prohibicin indirecto.
El ejemplo clsico es la legitima defensa putativa, donde C esta de
pelea con B; D es un cizaero, a C le dice que se cuide porque B lo va
a matar, lo mismo le dice a B. El da del cumpleaos de C, B quiere
terminar con la pelea entre ellos y va a la casa de C y l le abre, B se
mete la mato al bolsillo por que ah esta el esfero que le va a regalar y
le dice feliz, C se pega un tiro creyendo que lo va a matar sin saber
que lo que le iba a dar era un esfero.
Teora limitada de la culpabilidad: esta restringida. Es una teora que
restringe la teora de la culpabilidad y en este punto el error indirecto
sobre los presupuestos objetivos es un error de tipo. Esta en nuestro
Cdigo Penal en el articulo 32 numeral 10, da las pautas para
considerar error de tipo a los errores sobre los presupuestos
objetivos de una causal de justificacin.
Los dems errores son errores de prohibicin.
Para el Cdigo Penal el error sobre los hechos constitutivos de la
descripcin tpica es error de tipo.
Si este error es vencible la conducta ser sancionada como culposa si
la ley lo prev as. Si el invencible la conducta es atpica.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin
que excluya la responsabilidad si es invencible, elimina la culpabilidad
(para otros tipicidad).
En este caso cuando es vencible el Cdigo Penal acoge la teora
limitada de la culpabilidad y aunque a un error de prohibicin se le da
tratamiento de error de tipo, puesto que si es vencible y existe el tipo
culposo lo sancionan como tal, por ejemplo la persona que llega un
banco con un taco de billar y el celador cree que es un arma.
El error sobre la existencia de una norma penal sobre su validez o se
interpreta equivocadamente es un error de prohibicin directo. As
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mismo el error sobre la existencia de una causal de justificacin o

sobre sus limites, el Cdigo Penal los trato como error de prohibicin
(error directo).
Si el error es invencible se excluye la culpabilidad, se es vencible se
atenua la pena a la mitad.
Inimputabilidad.
Se encuentra en el articulo 33 del Cdigo Penal.
Causas:
1. Trastorno mental: este puede ser:
a. Transitorio:
Con secuelas.
Sin secuelas.
b. Permanente:
Solorzano Nio la defini como la permanente o transitoria
perturbacin de las funciones squicas (planos de la consciencia)
que son la parte volitiva, afectiva e intelectual; que altera la
conducta del individuo impidindole hacer pleno uso de sus
actividades mentales para comprender la ilicitud de sus actos o
dirigirse libremente.
Incide en la culpabilidad ya que esta se basa en la libertad del sujeto.
Clases de trastorno mental:
a. Alienacin: la persona no se pertenece a si mismo, no tiene
auto critica, no tiene consciencia de sus actos; tambin es
conocida como psicosis.
b. No implica una alienacin del sujeto, ya que este es consciente
de sus actos, tiene auto critica; tambin es conocida como
neurosis.
c. Transitorio: son las acciones que se desarrollan por
circunstancias excepcionales de la vida, puede dejar secuelas o
no, implica una alienacin, ya que la persona se desconecta del
mundo y realiza acciones que despus no recuerda, por ejemplo
el que mata ala asesino de su esposa.
La psicosis: dentro de esta se encuentra las siguientes
enfermedades mentales:
1. La Oligofrenia: que puede ser de 3 grados.
a. Oligofrenia Aguda (el idiota): implica que el enfermo no
se expresa oralmente ni comprende lo que se le dice, llega
a la incapacidad de accin (no se mueve), solo desarrolla
las funciones primarias, puede llegar a tener
malformaciones fsicas.
b. Oligofrenia Media (el invesil): el enfermo logra articular
palabras sin desarrollar lenguajes completo, en la vida
sentimental es primario (instintivo), puede ser un
depravado sexual, puede ser violento, su memoria es
deficiente, es de ideacin lenta, carece de auto critica y de
valores morales, la persona es inimputable.
c. Oligofrenia Leve: adquiere y desarrolla un lenguaje tanto
hablado como escrito, puede llegar a prender cosas (llega
a realizar algunos grados en el colegio), no es capaz de
lograr sntesis o abstraccin, carece de sentimientos
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superiores, es sumamente sugestionable (esto para

cometer delitos), puede ser inimputable.
2. La Demencia: es una desviacin global (afecto todos los
sentidos), crnica (aparece lentamente), progresiva y
definitiva (cambios en la anatoma y salud del cerebro) de las
funciones squicas (es un retroceso de la capacidad). Esta
enfermedad es irreparable (avanza y no es posible
restablecer la lesin del cerebro, es decir crear de nuevo las
neuronas que se han muerto). Se mengua los valores ticos y
la orientacin.
Clases de demencias:
a. Demencia Senil: aparece despus de los 60 aos, se
inicia de manera lenta e ensidiosa, hay una alteracin en la
memoria, tiene las siguientes etapas:
Periodo del comienzo: se reduce la imaginacin y el
razocinio, la persona es monotematica, no asimila
nuevos argumentos, es irritable, hostil, egosta,
envidioso, superficial.
Periodo de estado: los sntomas anteriores se
intensifican y aflora lo instintivo.
Periodo terminal: se presenta perdida plena de las
facultades mentales, se establece la persona en una
vida vegetativa.
b. Demencia Pre-senil: se presenta entre los 40 y 60 aos,
la enfermedad mas conocida es el alzheimer, atrofia difusa
y parcialmente intensa cuando se inicia la enfermedad, se
presenta mareos, amnesia, perdida de la auto critica,
perdida del tiempo y el espacio (desorientacin), llega
hasta el punto de la amnesia total.
c. Demencia Precoz: se presenta antes de los 40 aos; es
un cuadro sicopatologico muy complejo, la enfermedad
caracterstica es la esquizofrenia, en esta existe un
poliformismo y heterogeneidad de sntomas:
Embotamiento de la sensibilidad (ambivalencia afectiva),
es decir el sujeto tiene vivencias afectivas contrarias, es
decir es tierno y a la vez agresivo.

Se presentan trastornos del pensamiento y una

tendencia a ser discursivo.
Se presenta pereza (persona ablica), se presenta un
descuido en la presentacin personal, sedentarismo,
tendencia al aislamiento, frialdad excesiva, en principio
la persona sabe del cambio que esta ocurriendo en l,
siente extraeza (no es l mismo) y adems en
ocasiones no reconoce partes de su cuerpo.
Clases:
a. Cotatonica: destacada inmovilidad.
b. Paramoide: alucinaciones auditivas, tctiles y visuales
que le impiden comprender los hechos.
3. Psicosis manaco depresiva: es una enfermedad circular (se
presentan 2 faces), endogena, que altera el estado afectivo de
la persona.
a. Manaca: aceleracin de los procesos senso-persectivos,
existe una euforia, una alegra inmotivada, un optimismo
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desbordante, una ira, agresin, delirio de grandeza,

hiperactividad, gesticulacin excesiva, hiperactividad
sexual, no siente fatiga, irritabilidad incontrolable.
b. Depresiva: existe una melancola, la persona se vuelve
silenciosa, deprimido, triste, la dinmica disminuye (sin
energa). La persona tiende al suicidio, infanticidio, aborto,
suicidio colectivo familiar.
4. Neurosis: son enfermedades mentales que se caracteriza
porque la persona no presenta alienacin, no sufre cambios
en el juicio y la razn, conserva su autonoma squica, tiene
consecuencia de la sintomatologia, controla su voluntad y
actos, hay conflicto entre el ello (instinto) y el super yo
(valores) esto dando como resultado una angustia.
La persona neurtica es inimputable excepcionalmente, esto
lo da un dictamen medico perital.
Manifestaciones:
a. Fobica: adems de angustia, miedo irracional y
exagerado, comprende la situacin pero no puede evitar su
vivencia afectiva.
b. Histrica: es mas frecuente en las mujeres por
sintomatologia sicomotriz y emocional (pataletas). Se
caracteriza por ser:
Risas y llantos explosivos.
Hacer llamar la atencin.
Ataques nerviosos.
La persona se vuelve teatrera.
Fantica.
c. Neurastenia: agotamiento fsico y squico, debido al
agotamiento nervioso (tejidos nerviosos) ante el intenso
trabajo intelectual, dolor de cabeza, adelgazamiento, mal
humor, molestias en la visin, hormigueo en la piel, ira.
El alcoholismo y la embriaguez y su influencia en la
imputabilidad.
La embriaguez tiene 3 periodos:
1. Periodo de la excitacin: el sujeto empieza a injerir alcohol,
aumentando su actividad squica y motora, se presenta
hiperactividad orgnica e intelectual, la persona se vuelve locuaz
(habla mierda), eufrico, agitacin sicomotora, se erotiza, se
deshinibe, se vuelve amoroso, aflora la personalidad reprimida,
conserva la consciencia y control de sus actos, la persona es
imputable.
2. Periodo de la incoherencia: al aumentar el consumo de alcohol
y la conservacin de este en el organismo, el sujeto se vuelve
incoherente fsica y motrizmente, se alteran los bajos instintos,
susceptible, irritable, violento, motematico, en el plano fsico se
produce disardia (arrastrar la palabra), los movimientos son
torpes, se relajan los esfnteres, se contraen las pupilas, la
persona se vuelve vulgar y agresiva (injurias o calumnias),
puede llegar a cometer homicidio, lesiones personales,
accidentes de transito esto porque la persona disminuye sus

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reflejos produciendo alteracin en la visin, en el calculo y la

distancia.
3. Periodo o fase comatosa: se pierde la motricidad, se presenta
somnolencia completa, sueo profundo, tambin es conocido
como el coma alcohlico, las funciones nerviosas cesan, el tono
muscular desaparece, se relajan los esfnteres, el pulso se torna
lento, las pupilas se dilatan.
La persona en este estado se vuelve vctima y no victimaria, por
eso existir una imputabilidad de accin.
Alcoholemia: es la cantidad de alcohol en una persona por 100
centmetro cubico. El grado mximo de alcoholemia se logra una
hora despus de haber consumido alcohol.
Existen 4 grados de alcoholemia, que son:
a. Leve.
b. Moderado.
c. Severo.
d. Grave.
El articulo 33 del Cdigo Penal nos dice que a pesar que una
persona est ingiriendo licor voluntariamente, sus actos no sern
inimputables, ya que l llego voluntariamente a ese estado. En este
caso se aplica la teora de la accin libre en causa.

2. Inmadurez sicolgica: los menores de edad. El legislador

presume que toda persona menor de 18 aos es un inmaduro
sociolgico, por eso el estado no lo puede investigar (Fiscala) ni
adelantar un proceso formal, sino que tiene que juzgarlo a travs de
una jurisdiccin especial: Justicia de menores en esta el juez no
impone penas sino medidas de seguridad.
3. Diversidad sociocultural: los indgenas. Durante mucho tiempo se
considero a los indgenas como inmaduros psicolgicos, esto en la
actualidad esta mas que derogado, ya que ellos dentro de su
cultura pueden no comprender la cultura imperante.
Se pueden considerar inimputables cuando el delito cometido por
alguno de ellos en nuestra sociedad, no es delito en la cultura de
ellos y si adems el indgena no mide el alcance del delito cometido
por ejemplo cuando un indgena rapta a una mujer en la ciudad
porque quiere ella sea su esposa.
La diversidad cultural esta consagrada en el articulo 246 de la
Constitucin Nacional.
Efectos:
1. Incapacidad de comprender la ilicitud.
2. Incapacidad de determinarse de acuerdo a dicha comprensin.
La persona no puede autodeterminarse porque existe una causa.

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Si bien implica una causal de inimputablidad, la persona s ele aplicara

una medida de seguridad.
Se le puede reconocer al inimputable una causal de justificacin?.
Se le puede reconocer al inimputable un error de tipo?.
Se le puede reconocer al inimputable un error de prohibicin?.
La ultima causal de justificacin es:
El estado de necesidad exculpante: es cuando la persona sacrifica
un bien de igual costo, este sacrificio normalmente lleva implcito un
atentado contra la dignidad humana.
Dispositivos amplificadores del tipo.
Los tipos penales estn consagrados de forma consumada, es decir el
que mate, el que robe, etc., esto en la parte especial.
En la parte general existen 2 puntos que amplifican el radio de accin
de la parte especial:
1. Tentativa, artculo 27 del Cdigo Penal.
2. Participacin, artculos 28, 29 y 30 del Cdigo Penal.
Por ejemplo tenemos el articulo 103 (parte especial) nos dice que el
que matare a otro le impondrn pena de 13 a 25 aos de prisin. El
articulo 27 (parte general) habla de la tentativa de asesinato, es decir
la persona que intente matar a otro se le aplicara un apena no menor a
la mitad del mnimo y no mayor de las partes del mximo (no menor
a 6 aos y no mayor a 18.75 aos).
Los dispositivos amplificadores se crearon para que ciertas conductas
no queden impunes.
Tentativa.
Solamente se aplica a los delitos dolosos.
Muy finalista con objeto de criticas.
El articulo 27 del Cdigo Penal da los siguientes pasos para que se
cumpla la tentativa:
1. Pasos internos: son:
a. La idea: el sujeto empieza a gestar una idea criminal, esta idea
puede seguir o desaparecer, pero si desaparece puede volver a
nacer (circular).
b. De aqu empieza a deliberar el sujeto sombre los pro y contra de
la conducta a realizar.
c. Resolucin, es decir resuelve llevar a cabo su conducta.
2. Pasos externos: son los actos preparatorios:
a. Actos preparatorios: el individuo empieza a conseguir los
medios para llevar a cabo el delito.
b. Actos ejecutorios: es la utilizacin de los medios que se han
conseguido.
c. Actos consumativos: llevar a feliz termino (si consigue su
objetivo) o a infeliz termino (si no lo consigue) su idea de
consumar el delito.
Carrara deca que los actos preparatorios son equvocos o ambiguos
ya que dan mucho que pensar, estos no se sancionan, pero los actos
ejecutivos son inequvocos.
El legislador sanciona los actos preparatorios como delitos per-se, los
sanciona porque pueden general peligro, por ejemplo se sanciona el
concierto para delinquir o el porte ilegal de armas.
Diferencias entre los actos preparatorios y los ejecutivos.

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101

1. Teora negativa:
Renuncia
a la distincin entre actos preparatorios y actos
ejecutivos, y considera que ambos deben ser castigados.
2. Teoras positivas:
a. Teoras subjetivas.
Teora subjetiva extrema: es una teora de la escuela positiva
italiana. Lo importante es establecer si el sujeto tiene la voluntad
general, vasta saber que el sujeto tiene esa voluntad incluso se
le sanciona con la misma pena que el delito consumado.
Criticas:
- Inconstitucional, se vuelve un derecho penal de autor.
- Sanciona el pensamiento o la voluntad criminal.
- Desconoce la existencia del bien jurdico.
Teora subjetiva limitada: es de Welzen (finalismo). Es
imprescindible para saber si un acto es preparatorio o ejecutivo,
mirar la opinin del sujeto acerca de su plan criminal, por
ejemplo la red en el bosque.
Sern actos preparatorios aquellos que de acuerdo al plan del
sujeto servia para aprontar los medios.
Sern actos ejecutivos aquellos que constituyan la face
decisiva de su plan.
Criticas:
- Deja en manos del sujeto la diferencia entre actos
preparatorios o ejecutivos.
- Desconoce la antijuridicidad material porque si se le da
importancia al plan del autor puede sancionarse la tentativa a
si no se ponga en peligro un bien jurdico.
- No se establece diferencia entre acto preparatorio y ejecutivo,
a partir de lo que el sujeto quiera, sino de actos extremos y
objetivos
b. Teoras objetivas.
Teora objetivo formal: para diferenciar los actos
preparatorios de los ejecutivos se debe analizar formalmente
el tipo penal, los actos ejecutivos se dan cuando el autor
empieza a realizar la accin tpica, los actos preparatorios se
dan cuando no se empieza a realizar la accin tpica.
Criticas:
- La diferencia entre actos preparatorios y actos ejecutivos
se basa en consideraciones idiomticas o formales.
- Olvida el aspecto subjetivo.
A partir de esta critica nace la teora objetivo material.
Teora objetivo material: considera que los actos ejecutivos
son aquellos que implican una puesta en peligro del bien
jurdicamente tutelado. Cuando ya se haya amenazado el bien
jurdico se habla de actos ejecutivos.
Esta teora es importante porque respeta el bien jurdico, el
legislador considera delito esa puesta en peligro.
A esta teora se le olvida que la tentativa tiene un elemento
subjetivo.
Los actos preparatorios son aquellos donde no se pone en
peligro un bien jurdico en contraposicin.
Esta teora no es aplicable en el derecho penal colombiano.
101

102

3. Teoras mixtas.
a. Teora que mezcla la teora objetivo formal con la subjetiva
limitada.
Es decir habr actos ejecutivos cuando:
- Aspecto objetivo: se comience a desarrollar la conducta
descrita en el tipo penal.
- Aspecto subjetivo: cuando se analice el plan del autor.
Criticas:
Sigue siendo formal e idiomtica.
b. Teora que mezcla la teora objetivo material con la subjetiva
limitada.
Habr actos ejecutivos cuando un sujeto tenga la intencin de
lesionar un bien jurdico y lo ponga en peligro mediante actos
idneos dirigidos a su consumacin.
En la tentativa se miraran 2 aspectos:
Plan del autor.
Objetivo: la puesta en peligro de un bien jurdico.
Los actos preparatorios son aquellos que no alcancen a poner en
peligro el bien jurdico o que atendiendo el plan del autor.
Requisitos de la tentativa para el Cdigo Penal.
1. Propsito de cometer un delito (conato) se mira el plan del autor,
dolo de cualquier grado.
2. Realizacin de actos idneos e inequvocamente dirigidos a su
consumacin.
3. Principio de ejecucin ya que solamente hay delito cuando se
comenzaron los actos ejecutivos.
4. Requisitos negativos que llevan a que no se consume el hecho
punible por causas ajenas a la voluntad del sujeto.
Se excluye la tentativa de los delitos culposos.
Se hace referencia a que la conducta del sujeto debe tener la
capacidad de realizar el hecho punible.
Algunos autores dicen que la capacidad idnea debe predicarse de los
medios utilizados para cometer el delito, esto es falso.
Lo idneo son las conductas y no los medios, cuando no hay
idoneidad del sujeto, del objeto o de la conducta se esta frente a lo
que la doctrina denomina tentativa eneidonea o imposible.
Clases de tentativa.
El Cdigo penal del 36 habla de algunas clases de tentativa que son la
tentativa acabada y la inacabada.
Tentativa acabada: se caracteriza porque la persona lleva acabo
todos los actos necesarios para cometer el delito, pero no se
consuma por causas ajenas a su voluntad. Por ejemplo B le dispara
todo la carga de su pistola sobre C, pero C no se muere porque
tiene chaleco antibalas.
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Tentativa inacabada: se caracteriza porque el sujeto hasta ahora

inicia la ejecucin de la conducta. Por ejemplo el individuo que esta
entrando al centro comercial para dejar una bomba dentro de este.
En los artculos 27 y 61 del Cdigo Penal, se encuentra estas
tentativas implcitamente.
La pena en la tentativa se da en que tan cerca se encuentre la accin
de la consumacin del delito.
Los delitos de una conducta no admiten tentativa.
Delitos de peligro: el legislador anticipa las barreras de proteccin
para que no se ponga en peligro el bien jurdico antes de ser
lesionado.
El articulo 11 del Cdigo Penal es un buen ejemplo.
Los delitos de peligro si admiten tentativa pero no todos, por ejemplo
la contaminacin ambiental.
No hay tentativa en los delitos de omisin propia, lo contrario en la
omisin impropia.
Autora y participacin.
En los delitos hay personas que ayudan (cmplices) a cometer el
delito.
Autor intelectual: el que lo planea.
Autor material: el que lo ejecuta.
Cmplices: lo que ayudan.
Los tipos penales normalmente estn redactados como si los
cometiera una persona, pero los delincuentes por lo general siempre
tienen cmplices.
A nivel tcnico existe dentro del delito 2 sujetos (categoras):
1. Autor: no es un dispositivo amplificador del tipo, el sujeto activo es
el que, puede ser calificado y se denomina tambin intraneus,
son sujetos con delito calificado, por ejemplo el peculado, el
cohecho, conjuncin, delitos contra bienes del estado.
2. Participe: es el que interviene en el hecho punible y que no es el
autor, este puede ser:
a. Instigador o determinador: induce la hecho punible.
b. Cmplice: el que ayuda.
Teoras para diferenciar autor y participe.
Originalmente sostuvieron:
1. Teoras objetivas.
a. Teora del concepto unitario de autor: Todo el que toma parte
en un hecho punible es autor.
El fundamento de esta teora es la equivalencia de las
condiciones
b. Teora objetivo forma: es sostenida por E. Von Beling. El autor
quiere realizar la conducta descrita en el tipo penal, y el participe
es aquel que presta un aporte perifrico al autor, aporte que no
encuadra directamente en la conducta descrita en el tipo penal.
Critica:
Prescinde del aspecto subjetivo y no explica un fenmeno
denominado autora mediata.
c. Teora objetivo material: considera que es autor quien pone en
peligro en mayor intensidad al bien jurdico, en la medida que
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realiza un aporte causal relevante, el participe es quien realiza

un aporte causal secundario.
Critica:
Prescinde del aspecto subjetivo y ello es determinante aunque
no son exclusivamente para diferenciar el autor del cmplice.
Las teoras objetivas consagran lo que se conoce como concepto
restricto de autor, esta es la diferencia entre el autor y el participe.
2. Teora subjetiva.
a. Concepto extensivo de autor:
Consideran que es la base en la teora de la teora de las
equivalencias. Todos los que intervienen en el delito son autores,
sin embargo debe establecerse una diferencia porque la ley lo
exige entre el autor y el participe, se basa en criterios subjetivos,
es decir ser autor quien tenga animus auctoris y ser participe
quien tenga animus socii, por ejemplo, A es la madre de un nio
extramatrimonial y B es la ta del nio, y le dice a su hermana
que mate al bebe ahogndolo.
Dentro de este concepto surgen teoras subjetivas, que son:
Teora del inters: que es la anterior, el autor es el que obra
con inters propio, participe el que obra en inters ajeno.
El autor material es sancionado como cmplice a manifestar
que obro en inters ajeno.
Teora del dolo: el autor tiene dolo propio y el participe tiene
un dolo condicionado al del otro (autor).
Criticas.
Conduce a casos donde pueden haber 2 cmplices y ningn
autor, ya que pueden decir que cada uno acto en inters del
otro.
Olvida hechos externos.
Una persona puede ser cmplice pero por obrar en inters del
autor se convierte en autor.
La diferencia del autor y del participe no depende
exclusivamente del aspecto subjetivo (inters que tenga).
3. Teora Mixta.
Teora Objetiva Subjetiva: es sostenida por H. Welzel. Es autor
quien domina el hecho. Mauch dice que es autor quien tiene es
seor del hecho, tiene las riendas, es quien decide sobre el si y el
como del suceso tpico y no reconoce voluntad distinta a la suya.
Para ser autor se necesita:
1. Parte objetiva: tener las riendas del suceso en sus manos.
2. Parte subjetiva: que la persona quera tener ese dominio en sus
manos.
Es un parmetro para distinguir el autor del participe, no se puede
aplicar por a esta teora se le hicieron una serie de criticas, que
fueron:
Esta teora no se aplica a los delitos culposos (es la doble moral
del finalismo), es un concepto restrictivo de autor en delitos dolosos
y es un concepto unitario es los delitos culposos.

104

105

Autora.
Autor es el que realiza un tipo punible, puesto que tiene en sus manos
las riendas del suceso, adems tiene que tener los elementos del tipo.
Por ejemplo, el muerto es un familiar.
Pero tambin es autor el que utiliza a otro como instrumento de sus
designios criminales, esto se denomina autora mediata. Por
ejemplo: A invita a B a una fiesta y le dice que a las 10:00 p.m. y solo a
esa hora puede prender el equipo de sonido. Efectivamente B a las
10:00 p.m. prende el equipo y a 3 kilmetros explota una bomba.
En este caso B es el autor porque l fue quien al momento de
prender el estreo acciono la bomba; pero es un autor mediato ya
que el fue un instrumento para ejecutar la conducta.
Autora mediata.
Son aquellos que utilizan a otros como medio para la realizacin del
hecho, recayendo la responsabilidad en el sujeto de atrs, pero no en
el sujeto que es instrumento. Por ejemplo el caso anterior de la
bomba.
Caractersticas de la autora mediata:
1. El sujeto de atrs es el que tiene el dominio.
2. El instrumento esta subordinado.
3. Solo la hay en los delitos dolosos.
4. No se aplica a los delitos culposos.
En los delitos de propia mano no se aplica esta teora, ya que es autor
quien realiza el delito. Por ejemplo A le dice a B que tenga relaciones
sexuales con C, sin saber B, que C es hermana de l, pero esto si lo
sabe A. A no es autor del incesto, es B.
Formas de subordinacin:
1. Cuando el instrumento acto sin dolo o atpicamente (no lo sabe).
Por ejemplo el que transporta droga en su equipaje sin saberlo.
2. La coaccin. Por ejemplo, A le apunta a B para que este dispare a
C, si B no dispara A le dispara a l.
3. Cuando se utiliza un inimputable, claro esta que puede responder
con medidas de seguridad. Por ejemplo, al menor que se le pone
para que transporte droga.
4. El instrumento puede obrar en error de prohibicin.
Co-autora.
Consiste o se pude definir como la realizacin del hecho punible por
parte de varias personas con divisin de trabajo, previo acuerdo
comn.
Solo pueden ser coautores aquellos que tengan las calidades exigidas
en el tipo penal. Por ejemplo A va por la calle, B la sujeta de las manos
y C la esculca y le roba todo.
Los coautores no todos tienen que desarrollar la conducta punible.
Requisitos para ser coautor:

105

106

1. Un acuerdo comn: este implica que cada uno de los

intervinientes se compromete llevar acabo una tarea. Para Roxin el
dominio del hecho es colectivo, la responsabilidad de cada coautor
se limita al hecho colectivo y al acuerdo previo.
2. Contribucin o aporte objetivo al hecho: no se requiere que
cada uno realice la conducta tpica, pero en los delitos de propia
mano no se aplica la co-autora porque si los 2 sujetos realizaron el
delito de propia mano son autores.
La co-autora requiere dolo.
Son autores:
El autor directo.
El autor mediato.
El coautor.
El que acta en lugar de otro. Este lo trata el articulo 29 del Cdigo
Penal.
Participacin.
Son:
Instigador.
Cmplice.
Es la contribucin dolosa al injusto doloso de otro y consiste en un
aporte, ayuda, incitacin, que no implica la realizacin de la conducta
tpica.
1. Instigador o determinador: esta en el articulo 30 del Cdigo
Penal. Es el que determina a otro a realizar la conducta antijurdica.
Es el que le vende a otro la idea criminal, el que provoca en el otro
la resolucin delictiva.
Requisitos para ser instigador:
a. Vinculo entre el hecho realizado por el autor y la conducta
desplegada por el instigador.
b. El instigador debe actuar con dolo, no hay instigacin culposa.
El inductor debe tener dolo.
c. La conducta del inductor debe ocasionar la resolucin de
cometer el delito.
Agentes provocadores: son servidor publico, realizan esto para
recaudar pruebas, no tienen intencin de cometer el delito.
Si el agente provocador no toma las medidas necesarias puede
responder por dolo eventual o culpa con representacin.
Agente provocador es diferente al delito provocado.
Cuando se esta frente al omnimodo facturus (persona
convencida de cometer el delito) no habr investigacin. Es un
sujeto inidoneo para investigar.
d. El instigador carece del dominio del hecho, ya que es el autor el
que tiene el dominio del hecho.
e. Las formas de convencimiento por parte del instigador son las
promesas.
Grados de coaccin.
106

107

a. No hay accin: atipicidad por ejemplo A tira a B de un segundo

piso y mata a C. Sobre B se aplico una fuerza mayor a ella, no
hay conducta.
b. Conducta bajo coaccin: A mata a B, porque C le apuntaba. La
conducta de A es culpable y la de B es inculpable.
c. La coaccin o amenaza es menor: es una coaccin que no
limita la conducta absoluta o la voluntad, es una instigacin. Por
ejemplo si no matas a B te termino.
Aquellas coacciones que no anula la voluntad es una instigacin, esta
pueden ser concejos, promesas, amenazas, ddivas, etc.
El autor tiene todos los elementos del tipo, el participe no.
La instigacin puede ser:
a. Publica: es un delito per-ce (autnomo) articulo 348 del Cdigo
Penal.
b. Privada y directa: no es un delito autnomo, sino un dispositivo
amplificador del tipo, articulo 30 del Cdigo Penal.
Formas de instigacin:
a. Puede haber instigacin a la complicidad, por ejemplo
deberas ayudarle a robar.
b. Instigacin mediata, por ejemplo A le dice a B que instigue a C
para que mate a D. B no responde porque es un instrumento, la
conducta de A es instigacin mediata sobre C.
c. Instigacin en cadena, por ejemplo A instiga a B para instiga a
C para que mate a D.
En este caso todos responden como si hubieran cometido el hecho.
B es instigado e instigador
d. Co- instigacin, varias personas de comn acuerdo deciden
instigar a otra.
Hay tentativa de instigacin pero si existe la instigacin en los
delitos que queda un grado de tentativa.
2. Complicidad.
Se encuentra en el articulo 30 del Cdigo Penal. Es contribuir,
auxiliar o realizar aporte al injusto doloso de otro.
Contribuye a la realizacin antijurdica de otro, el cmplice no
domina el hecho.
Requisitos para ser cmplice:
a. Siempre debe hacer un acuerdo previo de voluntades.
b. Relacin entre el hecho principal o el hecho ejecutado por el
autor y el hecho que se compromete a colaborar el cmplice.
c. La complicidad siempre es un aporte al hecho, puede ser previo,
coetneo o posterior al hecho punible, esto siempre supone un
acuerdo previo.

107

108

Cuando el sujeto colabora al autor con posterioridad a la comisin del

hecho punible sin que exista acuerdo previo de voluntades no hay
complicidad sino encubrimiento, articulo 446 y 447 del Cdigo Penal.
Diferencias entre complicidad e encubrimiento.
1. La complicidad es un acuerdo previo. Es un dispositivo
amplificador del tipo.
2. El encubrimiento es un derecho autnomo.
Encubrimiento por receptacin: es un delito que consiste en
comprar sin saber lo que fue robado. Articulo 447 del Cdigo Penal.
Cuando una persona presta colaboracin en calidad de cmplice en
delitos especiales para el autor, ese cmplice tendr mayor pena. A
ese se le llama interviniente esta en el articulo 30 del Cdigo Penal.
Principios que rigen la participacin o concurso de personas.
1. Principio de la accesoriedad: la accesoriedad implica que
solamente se puede hacer participe en la medida que halla autor y
la suerte del participe depende en cierta medida del autor.
En este principio se han creado varias teoras:
a. Teora de la accesoriedad mnima: vasta que el autor realice
una conducta tpica para que el participe responda.
b. Teora de la accesoriedad limitada: para que el participe
responda es necesario que el autor realice una conducta tpica y
antijurdica.
Es la teora que acoge nuestro Cdigo Penal.
c. Teora de la accesoriedad extrema: el participe responde
siempre y cuando el autor realice una conducta tpica,
antijurdica y culpable.
d. Teora de la hiperaccesoriedad: el participe responde siempre
y cuando el autor realice una conducta tpica, antijurdica,
culpable y punible.
2. Principio de la convergencia: los participes solo son responsables
dentro de los parmetros del acuerdo, si hacen excesos solo se le
imputaran a los participes que los realizaron.
3. Principio de la ejecutabilidad o exterioridad: para que el
participe responda el autor debe realizar por lo menos autos
ejecutorios.
Comunicabilidad de circunstancias.
El articulo 62 del Cdigo Penal diferencia 2 clases de circunstancias,
son:
1. Personales: son las circunstancias personales del autor. Por
ejemplo los ascendentes, descendentes o cnyuge. Se comunica
nicamente cuando se conozca.
2. Materiales: son circunstancias de tiempo, modo y lugar. por
ejemplo:

108

109

Lugar: el que robe en lugar despoblado o en aeropuerto, articulo

240 numeral 5 del Cdigo Penal.
Modo: matar a alguien cuando esta en estado de indefensin
(dormido).
Tiempo: si se roba de da o de noche, en el trmino noche
existe conflicto de saber si es noche (sin sol) o si noche es estar
sin luz (un cuarto cerrado.
Concurso de conductas punibles.
El articulo 31 del Cdigo Penal, hace referencia a los elementos.
Pueden presentarse las siguientes hiptesis:
1. Un sujeto con una conducta (accin u omisin) infringe varias
disposiciones de la ley penal. Por ejemplo, el que accede
sexualmente y causa lesiones personales (violacin y lesiones
personales); o el padre que accede sexualmente a la hija menor de
edad (violacin e incesto).
2. Un sujeto con una sola conducta infringe varias veces la misma
disposicin penal. Por ejemplo, el que pone una bomba y mata a
100 personas.
3. Un sujeto con varias conductas infringe varias veces la misma
disposicin de la ley penal. Por ejemplo, la persona que mata a
unos con veneno y a otros a bala.
4. Un sujeto con varias conductas infringe varias y distintas
disposiciones de la ley penal. Por ejemplo, la persona que entra a
una casa y roba, viola y mata.
La doctrina clasifica el concurso desde el punto de vista cronolgico y
del bien jurdico.
Cronolgicamente el concurso puede ser:
Instantneo: cuando la infraccin de las disposiciones penales se
produce en un mismo momento.
Sucesivo: cuando las distintas conductas producen resultados
separados en el tiempo. Por ejemplo, la persona que hoy mata y
maana viola.
En relacin al bien jurdico el concurso puede ser:
Homogneo: cuando se infringe el mismo tipo penal varias veces.
Heterogneo: cuando se infringe distintas disposiciones del tipo
penal.
Es importante no confundir la conducta (accin u omisin) con los
actos. Por ejemplo, A mata a B porque le propino 18 pualadas, en
este caso solo hay una sola accin: mata a pualadas, pero varios
actos: 18 pualadas.
La accin se caracteriza porque en ella hay una sola finalidad. Por
ejemplo, el aborto.
Actos que no constituyen concurso de delitos.
1. Delitos masa: tambin conocido como fraude colectivo, fue
inventado por los espaoles.
Se esta frente a un evento de unidad de conducta compuesta por
varios actos que producen a un nmero indeterminado de personas

109

110

un perjuicio que considerndolo aisladamente seria insignificante,

pero que analizndolo globalmente resulta cuantioso.
No es mas que un delito continuado con pluralidad de sujetos
pasivos. Por ejemplo el dueo de la gasolinera, que altera el valor
del galn de gasolina en la maquina en 100 pesos.
2. Delito continuado: es el articulo 31 del Cdigo Penal. Tiene un
origen remoto en algunas disposiciones del Digesto romano, que
fueron analizados por Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldes;
Bartolo sostuvo que cuando varios delitos tienden a un mismo fin,
se castigara como un solo delito y Baldo sostuvo que se excluir de
la pena capital al autor del 3 hurto cuando este se cometa en el
mismo tiempo y lugar.
Requisitos para los delitos continuados:
1. Pluralidad de actos con unidad de designios.
2. Unidad de sujeto.
3. Lesin a un mismo bien jurdico.
4. Unidad de sujeto pasivo.
Por ejemplo el cajero que quiere robar $10.000.000 de pesos y para
eso cada da roba de la caja $100.000 pesos y lo cogen al 4 da. Es
una tentativa de hurto por que no lo ha consumado.
En la duda se aplicara el articulo 454 del Cdigo Penal.
El delito continuado agrava la pena; el delito permanente es aquel
que no coincide la consumacin con la terminacin. Por ejemplo el
secuestro, que se consuma con el plagio de la persona pero se
termina con la liberacin de esta.
Clases de concursos.
1. Concurso material: es aquel que se presenta cuando un sujeto
realiza varias conductas infringiendo varias veces el tipo penal o
distintos tipos penales afectando a uno o varios sujetos.
Requisitos:
Pluralidad de conductas.
Puede ser homogneo o heterogneo.
Unidad de pluralidad de sujetos pasivos.
Que sea un sujeto activo (no autor) puede ser un cmplice o un
instigador.
2. Concurso ideal: cuando un sujeto con una sola conducta infringe
varias disposiciones de la ley penal. Por ejemplo, el padre que viola
a su hija, (acceso carnal violento e incesto).
Requisitos:
Unidad de conductas.
Infraccin de varias disposiciones de la ley penal iguales o
distintas.
Normalmente es heterognea.
Puede haber pluralidad o unidad de sujetos pasivos.
3. Concurso aparente: eventos en los cuales al analizar una
conducta se tiene la sensacin que se han cometido varios delitos,
pero no es as. Por ejemplo el mecnico que se le entrega un carro
y lo vende.
Principios interpretativos para resolver el concurso aparente:
110

111

a. Especialidad: la ley 57 de 1857 realiza disposiciones relativas a

asuntos especiales, se preferir a la que lo trate de manera
general. Por ejemplo el que mata un periodista cuando esta
cubriendo un conflicto.
b. Subsidiaridad: nos indica que existen tipos penales cuya
aplicacin es subsidiaria respecto de otros, es decir existen tipos
penales de aplicacin residual que solo se aplican en subsidio de
otros tipos principales.
La subsidiaridad puede ser:
1. Expresa: se identificable claramente en los estatutos
punitivos con la siguiente frase:
Siempre y cuando la conducta no constituya en delito
sancionado con pena mayor. Por ejemplo los artculos 248,
257 y 265 del Cdigo Penal.
2. Tcita: hace referencia a 2 aspectos:
a. Autora y participacin: la participacin es subsidiaria
respecto de la autora. Si en una misma persona y respecto
de un mismo delito concurren o convergen las calidades de
autor o participe, la autora ser principal y la participacin
es subsidiaria. Por ejemplo el que comenz siendo
cmplice y termino siendo autor.
b. Actos copenados previos: son aquellos que se realizan
con anterioridad al hecho principal y que formalmente se
adecuan a un tipo penal autnomo pero que materialmente
son absorbidos por un tipo penal principal.
Por ejemplo los articulo 358 y 359 del Cdigo Penal. El
articulo 358 es un delito de mera conducta, adems es un
tipo penal subsidiario tcito del articulo 359 y este a su vez
es un tipo penal subsidiario expreso de los artculos 343 y
101 del Cdigo Penal.
c. Consumacin: se presenta cuando un tipo penal mas grave
incluye en su descripcin los elementos de un tipo penal menos
grave, razn por la cual se aplica el primero y no el ultimo, es
decir un tipo penal absorbe o consume el desvalor del otro.
Por ejemplo:
1. Hecho acompaante: el legislador al redactar el tipo penal
tiene en cuenta que el hecho respectivo va acompaado de
otro hecho, que considerado independientemente tambin
seria delito, pero que tiene una gravedad inferior al hecho
principal razn por la cual es absorbido o consumido por este.
Por ejemplo el homicidio lesiones personales.
2. Actos copenados posteriores: se trata de conductas tpicas
de carcter subsiguiente al hecho punible que es consumido o
absorbido por el hecho principal. Para que esto suceda el
requisito indispensable es que el acto posterior no lesione o
ponga en peligro un nuevo bien jurdico. Por ejemplo: el que
roba y daa el bien que roba, articulo 240 del Cdigo Penal.
3. Delito complejo: es de creacin italiana. Se presenta cuando
un tipo penal recoge en su redaccin 2 conductas que
autnomamente consideradas serian delito autnomo,
eliminando el concurso entre ellos. Por ejemplo el secuestro

111

112

extorsivo, articulo 169 del Cdigo Penal, en este se encuentra

el secuestro simple y la extorsin.
d. Alternatividad:
Conexidad.
Supone unidad de sujeto.
Tiene implcito el vinculo que une o ata 2 delitos.
Existen 3 clases de conexidad:
1. Conexidad ocasional: se presenta cuando una persona comete un
hecho punible y despus de cometerlo se le presenta la
oportunidad de cometer otro hecho punible, existe unidad de
sujetos y duplicidad de hechos.
2. Conexidad teolgico: un sujeto comete un delito como medio o
instrumento para cometer otro, hay delito medio y delito fin.
3. Conexidad consensual: un sujeto que una vez consumado un
hecho punible se le presenta la necesidad de cometer otro delito
para asegurar el producto y la impunidad del primer hecho.
4. Conexidad parattica e hipottica: tiene origen italiano, su autor
fue Antonio Plagiaro. Esta la trae la sentencia del 4 de Junio de
1982, ponente Luis E. Romero.
Es cuando 2 cadenas finalsticas convergen a un mismo propsito,
se diferencia en que tiene duplicidad de sujetos. Es conexidad
procesal. Por ejemplo esta sentencia la genero el hurto de dinero
de un banco que se realizo en Pasto y la persona que lo realizo
viajo a Bogot y le dijo a un amigo que ese dinero era de un plagio
y que se lo guardara. El fin de esto es que tanto el hurto como la
complicidad se castiguen y no que alguno de los dos impune.
Punibilidad.
La pena.
Las funciones de la pena se encuentran en el articulo 4 del Cdigo
Penal, son:
1. Prevencin general.
2. Retribucin justa.
3. Prevencin especial.
4. Reinsercin social.
5. Proteccin al condenado.
En la actualidad existen en el sistema colombiano 2 tipos de penas:
1. Penas principales:
a. Prisin: en Colombia no puede ser mayor a 40 aos.
b. Multa: los grados de la multan se sacan por salarios mnimos
legales. Articulo 39 del Cdigo Penal.
2. Penas accesorias.
Dosimetra penal en el nuevo Cdigo Penal.
El articulo 60 da los parmetros de los mnimos y los mximos que se
han de aplicar.
Es una disciplina que se encarga de analizar los sistemas, para
individualizar la pena que le corresponde a un sujeto en un caso
112

113

concreto para as dar cumplimiento a la segunda parte del principio de

nullen pena sine legen, por lo tanto las leyes penales deben establecer
los marcos y procedimientos para aplicar la pena.
Los sistemas son:
1. La pena aumenta o disminuye en una proporcin determinada.
a. La pena aumenta en una proporcin determinada. Por ejemplo el
articulo 219 del Cdigo Penal, el turismo sexual da un mnimo de
3 aos y un mximo de 8 aos, pero se aumentara la mitad si se
realiza con menor de 12 aos.
Pena bsica Mnima: 3 aos.
Mximo:
8 aos.
Se aumenta la mitad: + 1
Total de la pena:

+4

4 aos

12 aos.

b. La pena disminuye en una proporcin determinada. Por ejemplo

el articulo 123 del Cdigo penal, la mujer que aborte se le
impondr una condena mnima de 3 aos y una mxima de 8
aos, pero se reducir la pena en partes si el aborto se le
realiza a mujer viola.
Pena bsica Mnima:
Se disminuye las :
Total de la pena:

4 aos.
-3
1 ao

Mximo:

10 aos.
- 7.5
2 aos.

2. La pena aumenta o disminuye hasta una proporcin

determinada.
a. La pena aumentara hasta en una proporcin determinada. Por
ejemplo el articulo 127 del Cdigo Penal, da para el delito de
abandono bsica de mnimo 2 aos y mximo 6 aos. Pero el
articulo 130 aumenta en la pena mxima del al infraccin
bsica.
Pena bsica Mnima:

2 aos.

Se aumenta en :
Total de la pena:

Mximo: 6 aos.
+ 1.5

2 ao

7 aos.

A los 2 aos no se les aumenta porque el articulo 130 solo se

aplica al mximo de la pena bsica.
2 aos es el mnimo mnimo de la pena.
6.1 aos es el mnimo mximo de la pena. Se le aumenta
uno porque el aumento tiene que empezar a corres por lo
menos en un da.
7 aos es el mximo mximo de la pena, esta no puede
pasar de esta fecha.
Cuando el articulo 130 nos habla que la pena se aumenta en
, nos esta diciendo se le puede poner una pena mxima
desde 6.1 aos hasta 7 aos.
113

114

b. La pena se reducir hasta en una proporcin determinada esto

se aplicara al mnimo de la infraccin mxima. Por ejemplo el
articulo 222 del Cdigo Penal sanciona la injuria y la calumnia
con un mnimo de 1 ao y un mximo de 4 aos. Pero el articulo
223 dice que la pena se reducir hasta en cuando el delito
anterior se cometa por medio escrito exclusivamente al ofendido
o en una sola presencia.
Pena bsica Mnima:

1 aos.

Mximo: 4 aos.

Se reduce en : - 6 meses
Total de la pena:

6 meses

4 aos.

Los 4 aos no se disminuyen porque el articulo 223 solo se

aplica al mnimo de la infraccin bsica.
4 aos es el mximo de la pena.
1 ao 1 da es el mnimo mximo de la pena.
6 meses es el mnimo mnimo de la pena.
Cuando el articulo 223 nos habla que la pena se reducir en
, nos esta diciendo se le puede poner una pena mnima
desde 6 meses hasta 364 das.
3. La pena aumenta o disminuye en 2 proporciones.
a. La pena se aumenta en 2 proporciones, la menor se aplicara al
mnimo de la pena y la mayor al mximo de infraccin bsica.
Por ejemplo el articulo 168 del Cdigo Penal da una pena bsica
para el secuestro de 10 aos mnimo y un mximo de 20 aos.
Pero el articulo 170 nos da la circunstancias de agravacin del
secuestro y aumenta de 1/3 parte a la pena.
Pena bsica Mnima:
aos.

10 aos.

Se aumenta en: + 1/3 (3.3 aos)

Mximo: 20
+ (10

aos)
Total de la pena:
aos.

13.3 aos2

30

b. La pena se disminuye en 2 proporciones, la mayor se aplicara

al mnimo de la pena y la menor al mximo de la pena bsica.
Por ejemplo el articulo 436 del Cdigo Penal sanciona la falsa
denuncia a persona determinada con un mnimo de 4 aos y
un mximo de 8 aos. Pero el articulo 440 atena la pena de
una 1/3 parte a la cuando la persona se retracta de la falsa
denuncia
Pena basica Mnima:
aos.
2

4 aos.

Mximo:

13.3 aos = a 13 aos y 4 meses.

114

115

Se disminuye en:
(2.6 aos)3
Total de la pena:
aos4.

- (2 aos)

- 1/3

2 aos

5.4

En los delitos donde haya agravacin y atenuacin primero se agrava

el delito y despus se atena. Por ejemplo el que mata a un familiar
por inmenso dolor.
El articulo 61 del Cdigo Penal nos dice que se afectara el
procedimiento anterior si el sentenciador divide el mbito punitivo de
movilidad previsto en la ley en 4/4:
= 1 mnimo.
2/4 = 2 medios.
= 1 mximo.
1. El sentenciador solo podr moverse en el mnimo, cuando no
exista agravantes, solo atenuantes.
2. El sentenciador se mover dentro de los cuartos medios, cuando
concurran simultneamente circunstancias de atenuacin y
agravacin.
3. El sentenciador se mover dentro del mximo, cuando
nicamente concurran circunstancias de atenuacin punitiva.
Para una mejor realizacin de lo anterior es recomendable dividir los
aos en meses. Por ejemplo existe un delito que da un mnimo de 160
meses y un mximo de 360 meses.
meses mnimo
160
*

meses mximo
360
*

200 meses
200 meses es el mbito de movilidad del sentenciador.
160
210
310
360
*
*
*
*
*
50 meses 50 meses 50 meses 50 meses
mnimo

2/4

mximo

Cuando los hechos solo tiene atenuantes la pena ira de 160 meses
mnimo hasta 210 meses mximo.
3
4

2.6 aos = a 2 aos y 7 meses.

5.4 aos = a 5 aos y 3 meses.

115

116

Cuando los hechos tiene atenuantes y agravantes la pena ira de

210 meses mnimo a 310 meses mximo.
Cuando la pena solo tiene agravantes la pena ira de 310 meses
mnimo hasta 360 meses mximo.
Establecido el cuarto o los cuartos, dentro del cual deber estar la
pena, el sentenciador la impondr teniendo en cuenta:
1. La mayor o menor gravedad de la conducta.
2. El dao real o potencial creado.
3. La naturaleza de las causales que agraven o atenen la pena.
4. Se tendr en cuenta la intensidad del dolo.
5. La preterintencin o la culpa concurrentes.
6. La necesidad de la pena.
7. En la tentativa tendr en cuenta el mayor o menor grado de
aproximacin al momento consumativo.
8. Con la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la
contribucin o ayuda.
Dosimetra en el concurso de delitos.
Cuando se realizan varios delitos tambin hay que hacer dosimetra de
la pena, para tal efecto existen en el derecho comparado los
siguiente sistemas.
1. Sistema de la acumulacin aritmtica, material o anglosajona.
Es el sistema que rige en los estados Unidos, es la suma de todos
los delitos, la finalidad de este sistema es la negociacin.
2. Sistema de la acumulacin jurdica.
Surge como un sistema dirigido a atenuar los excesos de la
acumulacin aritmtica. Cuando existen varios delitos se averigua
cual de ellos tiene una pena imponible (marco) mas grave, despus
se realiza un aumento hasta una proporcin determinada con 2
limites:
a. El aumento no puede ser igual a la suma aritmtica.
b. El legislador en el pas respectivo coloca un tope mximo
legal que no puede ser superado por el juez.
Por ejemplo, tenemos una persona que cometi los siguientes
delitos:
Aborto
1 a 3 aos.
Homicidio 13 a 25 aos.
Genocidio 30 a 40 aos.
La pena mayor es la fijada por el marco, es decir no
puede superar los 40 aos.
Este es el sistema que acoge nuestro sistema penal.
Es un anlisis en abstracto, el delito mas gr4ave es el de mayor
pena.
3. Sistema de la exasperacin o asperacin.
Para esta se realizan los siguientes pasos:
a. Se averigua la pena para cada delito concreto.
b. Se compara.
c. Se toma la mas grave

116

117

d. Se realiza un aumento prudencial no dado por la ley, sin que

pueda superar la suma aritmtica.
Por ejemplo, tenemos una persona que cometi los siguientes
delitos:
Aborto
1 a 3 aos.
Secuestro extorsivo 18 a 28 aos.
Genocidio
30 a 40 aos.
Es un anlisis en concreto, esto quiere decir que es posible que
el delito de secuestro extorsivo sea mas grave que el genocidio.
4. Sistema de la absorcin.
En este el delito mas grave absorbe a los menos graves.
5. Sistema de combinacin de marcos.
Es este se toma el mnimo mximo y el mximo mximo para fijar el
marco donde puede operar la pena.
Por ejemplo:
Contaminacin ambiental
2 a 5 aos.
Lesiones personales con malformaciones.
1 a 6 aos.
En este caso se toma el mnimo mximo que es 2 aos y el mximo
mximo que es 6 aos, y la pena oscilar entre los 2 a 6 aos.
Pena de multa.
La multa consiste en una suma de dinero que se paga con cargo al
Tesoro Nacional que no constituye indemnizacin.
Ya que la multa se le paga al estado y es una pena. Mientras que la
indemnizacin se le paga a la vctima y es la consecuencia del delito.
La multa aparece en 2 sistemas en el Cdigo Penal colombiano, son:
1. Acompaante de la pena de prisin, (por ejemplo el peculado o el
cohecho), caso en el cual, en la parte especial se fijara su monto.
2. la multa puede aparecer como pena nica la cual se conoce como
modalidad progresiva de unidad de multa, en este caso el tipo
penal de la parte especial solamente hace referencia a la multa sin
determinar su monto, por ejemplo el articulo 258 del Cdigo Penal,
pero hay que dirigirse al articulo 39 del Cdigo Penal.
La unidad de multa: es un salario mnimo mensual ($287.500).
En el primer grado: la unidad multa va de 1 a 10 salarios mnimos
legales mensuales. En este se ubican las personas que en el ultimo
ao han recibido un promedio de hasta 10 salarios mnimos.
La multa oscila entre 1 y 10 unidades multa.
En el segundo grado: la unidad multa equivale de 10 salarios
mnimos legales mensuales. En este se ubican las personas que en
el ultimo ao recibieron un promedio de 10 a 50 salarios mnimos
legales mensuales.
La multa oscila entre 1 y 10 unidades multa.
En el tercer grado: la unidad multa equivale a 100 salarios
mnimos legales mensuales. En este se ubican las personas que en
el ultimo ao recibieron un promedio superior a 50 salarios mnimos
legales mensuales.
117

118

La multa oscila entre 1 y 10 unidades multa.

Cuando concurran multas estas se sumaran.
El juez impondr la multa teniendo en cuenta:
Dao.
Culpabilidad.
Beneficio.
Situacin econmica.
El pago de la multa se puede amortizar o se puede pagar por trabajo
social, 1 unidad equivalen a 15 dais de trabajo.
Cuando este no cumple con el pago de la multa ni con los plazos
fijados se cambiara el trabajo por arrestos de fin de semana. Una
unidad multa equivale a 5 arrestos de fin de semana, estos no pueden
ser mayor a 50.
Y cuando este no se cumple se cambia el arresto de fin de semana por
arresto ininterrumpido. Cada arresto de fin de semana equivale a 3
das de arresto ininterrumpido.
El articulo 63 del Cdigo Penal hace referencia a los subrogados
penales, estos pueden ser 2:
1. Condena de ejecucin condicional o caucin: cuando la pena
imputada sea de prisin que no exceda a 3 aos y si se cumplen
los requisitos del articulo 63 del Cdigo Penal. El juez condenara a
la persona pero podr de oficio o a peticin de parte suspender la
ejecucin de la condena por un periodo de prueba de 2 a 5 aos,
articulo 65 del Cdigo Penal.
2. Libertad condicional: puede suceder que la persona ya este
cumpliendo la pena privativa de la libertad mayor a 3 aos y la
persona a cumplido las 3/5 partes de su condena y si a tenido
buena conducta el juez le podr dar la libertad condicional.
ANEXOS.
Validez especial de la norma jurdica.
Esta tendencia es muy cambiante con el paso del tiempo, es una
tendencia universalizadora del Derecho Penal, ste se encarga de las
conductas delictivas ms complejas, por ejemplo las estafas por
Internet.
Reglas generales.
Se basa en los siguientes principios, que son:
1. Principio de extraterritorialidad: son eventos en los cuales se
sale el delito del mbito territorial, es decir traspasa las fronteras.
Todo delito que se cometa en un Estado se juzgara al interior de
ste y con sus leyes.
2. Principio de personalidad: el Derecho Penal persigue al nacional
por el delito cometido. , esta puede ser de dos tipos:
Activa: la ley penal persigue l nacional que delinque en el
extranjero.

118

119

Pasiva: la ley penal se preocupa por la vctima nacional en el

extranjero. El pas es competente para conocer el caso.
3. Principio de proteccin y defensa: la ley nacional se aplica si el
delito recae sobre intereses de la nacin.
4. Principio de extraterritorialidad: cualquier pas puede conocer los
delitos de otros pases, basndose en el principio de la solidaridad.
El articulo 13 del Cdigo Penal, hace referencia al principio de
territorialidad es aplicado en Colombia.
Territorio: es el espacio sobre el cual el Estado ejerce la funcin de
sancionar, el territorio se divide en:
Suelo: es el limite geogrfico.
Subsuelo.
Mar territorial: este se regula por la Convencin del Mar -Tratado
de Jamaica de 1982-.
Espacio areo.
Derecho de Opinin.
Este implica una restriccin a la libertad de expresin, son delitos de
palabras, por sus opiniones son perseguidos por el rgimen.
Todo Derecho de Opinin es Derecho Penal; pero no todo Derecho
Penal es Derecho de Opinin.
La Ley penal en blanco.
Sus orgenes vienen desde el siglo XVIII, donde se tenia la concepcin
que la ley es el limite a la libertad de las personas.
Rosseau dice que la ley no es el limite a la libertad, sino la garanta a
esa libertad.
Mostesquie dice que la ley es la manifestacin de la libertad, aplica el
concepto de la libertad.
Por lo anterior fue creado el principio de legalidad.
La norma penal consta de 2 partes:
1. Supuesto de hecho. (tambin llamado tipo penal, tipo injusto o
injusto penal)
2. Consecuencia jurdica (que es la pena).
Pueden existir normas completas (normas que cuentan con los dos
elementos); pueden haber tambin normas incompletas (son las que
no cumplen con los 2 elementos) estas pueden ser:
Aclarativas: son las que aclaran, por ejemplo el articulo 63 del
Cdigo Penal de 1980.
Restrictivas: Son las que restringen la aplicacin penal de otra
norma penal.
Remisivas: son normas que pueden contener algunos de los
elementos del supuesto de hecho, pero no todos, estos son:
- Conducta tpica.
Estas normas
penales
- Sujeto activo.
carecen de
elementos, para
119

120

- Sujeto pasivo.
llenar esos vacos
se tiene
- Bien jurdico.
que remitir a otra
norma
- Circunstancias de modo, tiempo y lugar.
diferente.
- Elementos
cuantitativos
del
tipo.
Derecho
- Ingredientes
o
condiciones
objetivas
procedimentales.
Alemn.
Cuando se remiten a otra norma diferente, sta puede ser una
norma penal, o extrapenal. Por lo general las normas penales en
blanco siempre remiten a normas extrapenales.
Segn la doctrina espaola (Silba Snchez), una debe hablar
generalmente de normas remisivas, las cuales tienen ingredientes del
tipo penal, estos son de 3 clases:
1. Normas penales en blanco: en principio se surgimiento se dio
porque los primeros dogmticos argumentaron que haban ciertas
normas que remitan a un decreto (normas de inferior categoras).
Esto violaba el principio de reserva penal.
Las normas penales en blanco pueden remitir a normas de igual
jerarqua.
2. Elementos normativos jurdicos: no hace remisin de carcter
imperativo, sino de carcter interpretativo
Las normas extrapenales tienen el siguiente contenido:
- Imperativo.
- Aclarativo o descriptivo.
- Restrictivo.
3. Elementos de autorizacin: no se remite a una norma jurdica de
carcter general sino a una autorizacin administrativa de carcter
personal, por ejemplo en el delito de captacin de dinero habitual de
dineros del publico.
Clasificacin de los tipos penales.
Los tipos penales se puede clasificar segn 4 criterios:
1. Estructura.
a. Tipos penales bsicos: articulo 103 del Cdigo Penal.
Tipos penales especiales: articulo 106 del Cdigo Penal.
Por supresin: articulo 125 del Cdigo Penal.
Por cualificacin: articulo 280 del Cdigo Penal.
Por concrecin: 287 del Cdigo Penal
Tipos penales subordinados: articulo 104 del Cdigo Penal.
Los tipos penales especiales y subordinados (no pueden existir, ni
pueden ser aplicados si no hay tipo penal base) pueden ser:
Privilegiados.
- Tipo penal especial privilegiado: articulo 106 del Cdigo
Penal.
- Tipo penal subordinado privilegiado: articulo 105 del
Cdigo Penal.
Agravados.
120

121

- Tipo penal especial agravado: articulo 436 del Cdigo

Penal.
- Tipo penal subordinado agravado: articulo 104 del
Cdigo Penal.
b. Tipos penales elementales: articulo 431 del Cdigo Penal.
Estos traen una sola conducta.
Tipos penales compuestos: articulo 447 del Cdigo Penal.
Estos traen varias conductas.
c. Tipos penales completos: articulo 157 del Cdigo Penal. Estos
traen el tipo y la consecuencia
Tipos penales incompletos: articulo 111 del Cdigo Penal.
Estos traen el tipo o la consecuencia.
d. Tipos penales autnomos: articulo 239 del Cdigo Penal.
Tipos penales blancos: articulo 319 del Cdigo Penal.
2. Sujeto activo.
a. Modo subjetivo: articulo 341 del Cdigo Penal. Un sujeto solo
es necesario para realizar el tipo penal.
Pluri subjetivo: articulo 340 del Cdigo Penal. Varios sujetos
realizan el tipo penal.
b. Sujeto activo determinado: articulo 405 del Cdigo Penal. Es
una9 persona determinada.
Sujeto activo indeterminado: articulo 383 del Cdigo Penal.
Puede ser cualquier persona.
3. Bien jurdico.
a. Simple: articulo 239 del Cdigo Penal. Lesiona al bien jurdico
tutelado.
Complejos: articulo 402 dl Cdigo Penal. Lesiona varios bienes
jurdicos tutelados y otros no tutelados.
b. Lesin: articulo 101 del Cdigo Penal. Es una lesin efectiva al
bien jurdico.
Peligro: articulo 102 del Cdigo Penal. Pone en peligro al bien
jurdico.
Directo: articulo 373 del Cdigo Penal. Peligro inmediato al
bien jurdico.
Indirecto: articulo 349 del Cdigo Penal. Es el peligro por otro
peligro.
Efectivo: articulo 352 del Cdigo Penal.
Presunto: articulo 340 del Cdigo Penal.
Individual: articulo 381 del Cdigo Penal. Una sola persona.
(el menor).
Comn: articulo 325 del Cdigo Penal. Varias personas
(orden econmico)
Abstracto: articulo 325 del Cdigo Penal. No es posible
determinar el dao del bien jurdico.
Concreto: articulo 383 del Cdigo Penal. El peligro lo tienen
las personas que estn all.
4. Contenido.
a. Mera conducta: articulo 323 del Cdigo Penal. Lo importante es
la sola intencin.
Resultado: articulo 139 del Cdigo Penal. El delito debe ser
consumado.
b. Abiertos: articulo 348 del Cdigo Penal. Cualquier delito,
cualquier conducta.
121

122

Cerrados: articulo 246 del Cdigo Penal. Una conducta

determinada.
c. Conducta instantnea: articulo 239 del Cdigo Penal. El mismo
hecho en el momento.
Conducta sucesiva: articulo 168 del Cdigo Penal. Varios
momentos.
d. Accin.
Omisin.
RESUMEN DE ANTIJURIDICIDAD (Velzquez).
I.

Introduccin.

Cuando en el examen concreto se ha verificado la tipicidad de la

conducta, el paso siguiente es determinar se esa conducta contradice
el ordenamiento jurdico en su conjunto y lesiona o amenaza el bien
jurdico tutelado.
Cuando el sujeto ha actuado de una forma antinormativa, esa
conducta no significa que sea antijurdica, ya que puede haber las
causales de justificacin, o incluso que esa conducta tpica no sea
antijurdica porque no amenaza o lesiona un bien jurdico tutelado.
Antijuridicidad: es la caracterstica de contrariedad al derecho
presentada por un comportamiento consistente en la no observancia
de la prohibicin o el mandato contenido en la norma (antijuridicidad
formal), pero es indispensable la vulneracin del bien jurdico tutelado,
para predicar el carcter antijurdico de esa conducta.
Si la conducta tpica es al mismo tiempo antijurdica se conforma el
injusto penal, pero debe distinguirse la antijuridicidad (que es la mera
conducta, predicado) de lo injusto (un sustantivo).
II.

Evolucin del concepto de antijuridicidad.

a. Antijuridicidad objetiva.
En 1590, T. Decianus: presupuesto independiente del delito.
En 1813, el Cdigo Penal del reino de Baviera: utilizaba la
expresin cuando se refiere al dolo antijurdico y expresaba
que el autor de un crimen debe ser consciente de la
antijuridicidad.
En 1847, P.J.A. Feuerbach: acciones antijurdicas individuales.
En 1867, R. Von Jhering: concepto de injusto: que es la mera
contradiccin objetiva con el ordenamiento jurdico; de aqu nace
la nocin de antijuridicidad objetiva.
Este planteamiento esa claro desde el ngulo del derecho civil,
pero no del penal.
En 1901, A. Loffler: critico a Von Jherihg, diciendo que el injusto
se caracteriza por la alteracin de una situacin jurdica y todo
aquello que modifique dicho estado ser un actuar antijurdico.
b. Antijuridicidad subjetiva.
En 1867, A. Merkel: configuro el super concepto de injusto
comprensivo, tanto al derecho civil como al penal, su concepcin
122

123

subjetiva era una negacin del derecho y asumi que su esencia es

la de ser norma de determinacin.
Este deca que el derecho se caracterizo por 2 aspectos:
1. Expresa la voluntad estatal (inters comn).
2. Establece un conjunto de mandatos y prohibiciones dirigidas a
los imputables.
Toda infraccin de derecho (injusto) supone la lesin de voluntad
general y la imputabilidad del agente.
Pero esta doctrina es criticada porque no distingue entre
antijuridicidad y culpabilidad y adems reduca a una mera
infraccin de deber.
c. Antijuridicidad formal y la material.
En 1899, Von Liszt: da el concepto de antijuridicidad formal: es la
contravencin de la norma estatal, de un mandato o de una
prohibicin de orden jurdico; y el concepto de antijuridicidad
material: que es la accin socialmente daosa, antisocial o asocial.
Esto permiti la politizacin del concepto y su posterior utilizacin
por parte del nazismo.
d. Antijuridicidad y la teora de los elementos subjetivos del
injusto.
En 1911, H.A. Fischer: parti de la teora general del derecho con
repercusiones en los mbitos civil y penal, el injusto deba
concebirse de otro modo, ya que la antijuridicidad ya no poda
entenderse de manera totalmente objetiva ya que tenia elementos
subjetivos planteados por el legislador en diversos tipos penales y
adems elementos subjetivos en los justificantes.
Por eso encuentra cabal desarrollo a postular que adems de esos
elementos, el dolo y la culpa forman parte de la accin y por ende
del injusto.
e. Antijuridicidad y la teora del injusto penal.
En la ciencia penal alemana, existieron 2 concepciones sobre el
injusto:
1. Subjetivista: el desvalor de accin es suficiente para apreciar al
injusto, ya que el desvalor de resultado es una mera condicin
objetiva de punibilidad.
2. Dualista: tanto el desvalor de accin como el resultado
conforman aquel.
De esta manera la lesin de un bien jurdico y la accin
personalmente antijurdica conforman al injusto: la antijuridicidad es
siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor
determinado.
f. Concepto en la dogmtica colombiana.
1. La Doctrina.
A finales de los 70, L. Mesa Velzquez: la pugna del acto con
el ordenamiento jurdico.
B. Gaitan Maecha: una violacin del derecho que con la
norma se protege.
L. Romero Soto: un juicio de relacin de carcter fctico por
medio del cual se compara un hecho y una norma legal, para
ver la contradiccin existente entre aquel y sta.
S. Ruiz: la concepcin objetiva de la antijuridicidad es la mas
acertada en vista de nuestra ley penal.
123

124

E. Paez Polo: rechaza la concepcin subjetiva ya que se

puede confundir la antijuridicidad con la culpabilidad.
Antijuridicidad: es aquel riego de los intereses sociales
tutelados por el ordenamiento jurdico, con accin de la
relacin contradictoria entre el comportamiento punible del
hombre y dicho ordenamiento jurdico, siempre que no
concurra en la conducta del sujeto activo una causal de
justificacin del hecho.
A. Reyes Echandia: el juicio negativo del valor que el juez
emite sobre una conducta tpica en la medida que lesione o
ponga en peligro sin derecho alguno, el inters jurdicamente
tutelado en el tipo penal.
La antijuridicidad es al mismo tiempo formal y material,
adjetiva y subjetiva.
F. Estrada Velez: la antijuridicidad es objetiva y subjetiva
porque el derecho no castiga la simple y pura desobediencia a
la norma, sino que sanciona tal desobediencia cuando sta
est impregnada de elementos subjetivos.
2. Concepcin de la cual se parte.
La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de
valor en virtud del cual se determina si la conducta tpica y
antinormativa pugna o no con el ordenamiento jurdico en su
conjunto y si amenaza o lesiona el bien jurdico tutelado.
III.

Aspecto negativo
justificacin.

de

la

antijuridicidad:

causales

de

a. Apuntes previos.
1. Fundamentos y naturaleza jurdica.
Las causales de justificacin descansan en un fundamento
comn para quienes defienden una base monista, este principio
informador es de carcter formal o abstracto, a partir de criterios:
- Lo que es mas til que daoso.
- Funcin protectora del bien.
- Teora del fin.
Quienes sostienen los pluralistas, insisten en diversos criterios
materiales.
Desde el punto de vista funcionalista se ha pretendido dividir las
causales de justificacin en 3 grupos:
Los principios de la responsabilidad que operaba en:
- La legitima defensa.
- El estado de necesidad defensiva.
- El derecho de resistencia en frente de agresores.
Definicin de inters.
El principio de solidaridad.
Con relacin con la naturaleza jurdica de las causas de
justificacin, son normas permisivas.
2. Fuentes.
Todo el orden jurdico debe entenderse como fuente de las
causales de justificacin como se consta de lege data.

124

125

Las causales de justificacin aperecen en los cdigos penales

modernos en la parte general, lo que les otorga carcter
abstracto y validez general.
3. Elementos subjetivos.
Es una consecuencia lgica del concepto final social de conducta
omisiva. Por esto el agente no solo debe actuar objetivamente
cumpliendo con las exigencias de justificacin respectiva sino
conociendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, la finalidad
del agente no debe confundirse con los motivos o sentimientos
presentes en el momento del hecho.
Para sostener la existencia de elementos subjetivos en las
justificaciones de lege data, no hay que hacer esfuerzo porque la
propia ley da cabida al concepto del injusto personal cuando
hubiera el dolo y la culpa en la conducta.
Por tanto si en el caso concreto se configuran los elementos
objetivos de los justificantes pero falta el componente subjetivo,
la conducta tpica es antijurdica.
4. Consecuencias jurdicas.
a. Quien realiza una conducta tpica justificada no comete hecho
punible.
b. Los participes en la conducta tpica justificada (inductores o
cmplices) tambin quedan exentos de responsabilidad civil y
penal.
c. No cabe invocar el ejercicio de una justificacin enfrente de
quien, o su turno acta en cumplimiento de la misma.
d. Quien realiza una conducta tpica justificada no es sujeto
posible de ninguna medida de seguridad.
5. Consecuencias de causales de justificacin.
Es factible que una conducta tpica est justificada por varias
causales de justificacin, cuando para esto se debe acudir a la
justificacin mas general que es aplicable.
Cuando el legislador prev justificacin especificas en beneficio
de ciertas personas, se acude a las causales de justificacin mas
especiales.
b. El estricto cumplimiento de un deber legal.
1. Concepto y naturaleza jurdica.
El hecho se justifica cuando se comete en estricto cumplimiento
de un deber legal. Con esto se declara ajustada al derecho la
realizacin de ciertas conductas tpicas llevadas a cabo por el
agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo
ordenamiento jurdico.
2. Fundamento.
Descansa en el principio del inters preponderante, lo cual se
explica porque el ordenamiento jurdico impone a determinadas
personas, en ciertos casos, el deber de realizar conductas
tipificadas en la ley que menoscaban los bienes jurdicamente
tutelados. De esto surge una paradoja: a la persona lo mandan a
realizar determinada conducta y por otro lado lo castigan si la
realiza.
3. Requisitos
a. Existencia de un deber jurdico, que obligue al sujeto a
realizar un comportamiento tipificado por la ley penal.

125

126

b. Tiene que ser estricta, el agente no debe rebasar los limites

o la medida en el cumplimiento del deber.
c. Necesidad de ejecutar la conducta tpica, si el agente para
cumplir con su deber puede abstenerse de ejecutar el
comportamiento, no queda cobijado por el justificante.
d. La exigencia subjetiva de la causal examinada, el autor
debe actuar con la finalidad de cumplir el deber.
c. El cumplimiento de orden legitima de autoridad competente.
1. Concepto y naturaleza jurdica.
El hecho se justifica cuando se comete en cumplimiento de
orden legitima de ente competente.
De acuerdo con esto, no acta antijurdicamente, quien en
cumplimiento de orden emitida por su superior jerrquico dentro
de una relacin propia de derecho publico, realiza una conducta
tipificadora en la ley siempre y cuando tenga competencia para
actuar.
Esto muestra en primer lugar un estricto cumplimiento de un
deber legal, existe una relacin directa entre la ley y el
funcionario o el particular, en la orden legitima de autoridad
competente se intercala en la ley y el subordinado, la voluntad
del superior.
En segundo lugar, en el estricto cumplimiento de un deber legal,
la iniciativa para actuar la tiene el funcionario o particular,
mientras que en la orden legitima de autoridad competente el
subordinado no puede actuar por si mismo, sino que depende de
la iniciativa tomada por su superior jerrquico.
En tercer ligar en el estricto cumplimiento de un deber legal, solo
hay una relacin entre el sujeto activo y el pasivo, entre tanto en
la orden legitima de autoridad competente es triple:
- El superior y el inferior.
- El inferior y el tercero q quien afecta el cumplimiento.
- El superior y el tercero.
2. Fundamentos.
Es el estricto cumplimiento de un deber legal, la consecuencia es
que se basa en el principio de inters preponderante.
3. Requisitos.
a. La existencia de una relacin de subordinacin entre el
que obedece y el superior jerrquico, esto es producto del
principio de jerarqua que preside toda la organizacin de la
administracin publica, el subordinado puede ser tambin un
particular, cuando por mandato legal tenga el encargo de
cumplir una determinada funcin administrativa
b. Debe existir una orden, que es un mandato dirigido por un
superior a su subordinado encaminado a obtener de este un
determinado comportamiento, de conformidad con la
investidura legal correspondiente.
c. La orden debe ser legitima, ha de tener un contenido licito y
no implica la realizacin de un hecho punible, debe ser
conforme a derecho.
La obediencia no puede extenderse hasta el punto de
ejecutar actos que no estn dentro de la competencia del
superior o que constituyan delito. Estos son ordenes forma y
materialmente antijurdicas.
126

127

Si el mandato es ajustado a la ley, pero materialmente

injusto, el subordinado no puede ejecutarlo y si lo hace no
puede invocar la justificante.
d. La autoridad jerrquica debe ser competente, par poder
ordenar, es decir envestida de facultades de emitir mandatos
con eficacia obligatoria.
e. El inferior o el particular subordinado debe tener
competencia, para cumplir la orden, es decir el subordinado
debe proceder dentro de los limites propios de su
competencia, los cuales estn expresamente sealados en la
ley, decreto o reglamento.
f. La orden debe ser emitida con las formalidades legales,
es decir mirando los procedimientos procesales de toda la
especialidad.
g. El subordinado o el particular debe actuar con la
finalidad establecida, es decir cumplir el mandato
establecido.
4. La situacin entre militares.
Se sienta en le principio general que en caso de infraccin
manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de
alguna persona, el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta.
Por eso en principio, quien cumple ordenes antijurdicas no
puede por exclusin ampararse en ordenes legitimas.
aLos militares ben servicio cquedan exceptuados de esta
disposicin. Respecto de ellos la responsabilidad recaer
nicamente en el superior que da la orden.
a. Se refiere a las fuerzas de tierra (ejercito), mar (armada) y aire
(fuerza area). No comprende a la Polica.
b. Los actos son los propios de la prestacin de la asistencia
militar segn los fines acabados de sealar (defensa de la
soberana, la independencia, integridad nacional y orden
constitucional) y no de favores de carcter personal
ordenados por un superior jerrquico.
c. No quiere significar que las ordenes emitidas por el superior
eximan de responsabilidad al subordinado cuando aquellos
sean de carcter delictivo.
d. El legitimo ejercicio de un derecho subjetivo.
1. Concepto y naturales jurdica.
El hecho se justifica cuando el agente obra en legtimo ejercicio
de un derecho.
La ley no cobija el ejercicio de cualquier derecho sino de
aquellos de carcter subjetivo, sean provenientes de la
Constitucin, la ley, el acto jurisdiccional, del acto administrativo,
el negocio jurdico y la costumbre.
En realidad la naturaleza jurdica parece ser doble: como
excluyente de la atipicidad cuando la conducta del agente no
sea socialmente daosa por no lesionar el bien jurdico; y como
causa de justificacin cuando se renan las exigencias
respectivas.
2. Fundamentos.
La doctrina italiana se inclino por el principio de no contrariedad
al ordenamiento jurdico.

127

128

La doctrina espaola se inclino por el inters preponderante.

En verdad esto acarrea el enfrentamiento de 2 derechos,
prevaleciendo el de mayor valor, claro esta que este principio
resulta insuficiente cuando se trata de derechos de igual rango o
se lesiona derechos humanos fundamentales.
3. Requisitos.
Es necesario que concurran:
a. La presencia de un derecho ndole subjetiva (prerrogativa
otorgada por el derecho objetivo a una persona en virtud de la
cual puede disponer de un bien cuyo pertenencia se le
reconoce como seor y dueo frente a terceros).
b. El agente debe tener la titularidad del derecho subjetivo, es
decir el derecho ha de encontrarse en cabeza de una persona
determinada y ser esta quien lo ejerce.
c. El ejercicio debe ser legitimo, esto es cumplirse dentro de los
marcos impuestos por las previsiones legales que le dan vida.
Al decir legitimo indica que no puede acudirse a las vas de
hecho o al empleo de la violencia cuando existan otros
medios.
d. La realizacin de la conducta tpica no necesaria, pues si el
agente puede invocar su derecho por otras vas debe acudir a
ellos en primera instancia.
e. Que el ejercicio del derecho no implique un atentado grave
contra la dignidad de la persona humana.
f. El agente debe actuar con la finalidad de ejercer el derecho.
4. Casos.
a. Derecho de correccin: facultad que asiste a determinadas
personas naturales para imponer la restriccin de un derecho
individual a quienes estn sujetos a ellos. Este concepto esta
en crisis ya que va regido a las figuras delictivas de lesiones
personales.
b. Derecho de retencin: potestad otorgada a determinadas
personas para hecerse justicia por su propia mano, mediante
las vas de hecho, cuando sufra amenaza o menoscabo en un
derecho otorgado por la ley, en virtud del cual puede retener
los bienes que estn bajo su custodia o cuidado.
c. Predisposicin de medios defensivos de la propiedad u
offendicula: por ejemplo las cercas, vidrios empotrados en
muros, las rejas con salientes puntiagudas.
d. Los derechos subjetivos de carcter constitucional: por
ejemplo el derecho a la huelga, el derecho de libre
pensamiento y opinin, derecho de informacin, etc.
e. Se mencionan otros eventos discutibles, como seria la
violencia deportiva, las intervenciones quirrgicas, etc.
e. El legitimo ejercicio de una actividad licita.
1. Concepto y naturaleza jurdica.
Se justifica cuando el agente obra en legitima defensa de una
actividad licita.
Cuando el Cdigo Penal habla de una actividad licita se refiere a
todo tipo de profesin u oficio reconocido legalmente es decir la
ley puede exigir ttulos de idoneidad.
El ejercicio profesional solo constituye una causa de justificacin,
cuando los actos practicados, con apariencia delictiva se realizan

128

129

en el estricto circulo de derechos y deberes que la profesin

faculta e impone.
La naturaleza jurdica es discutida por un lado es concebida
como una verdadera causa de justificacin y por otro lado no es
mas que una modalidad de ejercicio de un derecho.
2. Fundamentos.
Se basa en el principio del inters preponderante.
3. Requisitos.
a. Existencia de la actividad, es decir que el agente en el caso
concreto debe realmente haber ejercido la profesin u oficio
en cuyo desempeo se ampara.
b. La actividad debe ser licita y no ilcita , esta las dice la ley.
c. El ejercicio debe ser legitimo y conforme a las pautas que lo
regulen, deben acudir en cada caso a la respectiva ley
reglamentaria si ello existe.
d. La actividad no debe tener por objeto un atentado contra la
dignidad de la persona humana.
e. El agente debe obrar con la finalidad de ejercer la profesin.
4. Casos.
1. Profesin de periodista: los comunicadores en el
desempeo de su actividad, cuando emiten informacin lo
hacen con criticas de diversas ndole, incurren en
comportamientos constitutivos de injuria o calumnia que estn
justificados en la libertad de expresin o informacin.
2. Profesiones medicas: el problema radica en determinar si
las muertes o lesiones producidas en desarrollo de esta
profesin se puede ubicar o no dentro de la justificante.
Para esto debe tenerse en cuenta que no haya dolo en la
conducta del actor o esta sea socialmente inadecuada, no se
podr hablar de accin tpica.
3. Profesiones deportivas: se hace referencia a la practica
profesional del deporte, lesiones pueden ser dolosas,
culposas o de bajo monto.
4. Profesin de abogado: ya que ellos actan en defensa de
los intereses de sus clientes, en eso expresan
constreimientos ilegales, injurias, calumnias, etc.
Las imputaciones de litigantes son esas injurias dadas por los
apoderados, defensores, litigantes en los escritos, discursos o
informes frente a tribunales, estn sujetos a correcciones
disciplinarias.
f. El legitimo ejercicio de un cargo publico.
1. Concepto y naturaleza jurdica.
Se excluye la antijuridicidad cuando el agente obra en legitimo
ejercicio de un cargo publico.
Es obvio que quien ejerce un cargo publico de conformidad a los
cnones legales acta conforme a derecho.
2. Fundamentos.
El principio del inters preponderante explica a cabalidad esta
causal de exclusin.
3. Requisitos.
a. La existencia del cargo publico: es decir el agente debe
posee la investidura correspondiente, no solo por ser
nombrado si no porque se ha posesionado en debida forma y

129

130

al momento de la realizacin del hecho, la dignidad opera

plenamente por no mediar declaratoria de insubsistencia o
suspensin alguna.
b. L ejercicio debe ser legitimo: es decir conforme a derecho,
respetando la Constitucin y la ley y deberes del funcionario,
as como las tareas que le competen.
c. La persona debe actuar dentro del servicio y con ocasin
de este: es decir el comportamiento realizado y la prestacin
del servicio.
d. El ejercicio de la actividad no debe implicar atentado grave
contra la dignidad de la persona humana.
e. El agente debe actuar con la finalidad de cumplir el servicio
publico a l encomendado, no para venganzas, animo de
lucro etc.
g. La legitima defensa.
Es la mas importante y la que tiene mayor tradicin en la practica
judicial.
1. Concepto y naturaleza jurdica.
El hecho cometido se justifica por la necesidad de defender un
derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o eminente,
siempre que la defensa sea [proporcional a la agresin.
La naturaleza jurdica de esta institucin es la de ser iuna causal
de justificacin y por ende una norma permisiva.
La puede ejercer cualquier persona.
2. Fundamentos.
Considera 2 principios:
a. Le otorga un fundamento de carcter social, colectivo,
consistente en la necesidad de la defensa del orden jurdico.
b. De naturaleza individual o particular, la necesidad de defender
el bien jurdico o los derechos subjetivos injustamente
agredidos.
3. Requisitos.
a. Existencia de una agresin: acto de acometer a alguno para
matarle o hacerle o hacer dao especialmente sin
justificacin.
La agresin debe ser actual o inminente, actual (es que haya
comenzado y no ha concluido aun, que se concreta en un
dao real y todava persiste), inminente (es que no ha
comenzado aun pero se infiere de los gestos, amenazas,
etc.).
No vale la agresin pasada ya que se tomara en un acto de
venganza.
La agresin debe ser injusta, es decir debe vulnerar el
ordenamiento jurdico.
La agresin debe ser real, no de creencia de existencia.
b. La agresin se produzca contra un derecho propio o
ajeno: es decir el derecho se hace referencia o los bienes
defendibles (vida, integridad personal, libertad sexual,
patrimonio econmico, el honor, etc.) no se pueden defender
derechos colectivos como la salubridad publica, la seguridad
del estado, a no ser que sean especialmente asignados.
A la expresin defender un derecho propio o ajeno se infiere
que la legitima defensa puede ser propia cuando el que se

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defiende es el mismo agredido y de un tercero si acta para

proteger a otro que es objeto de un ataque ya sea que cuente
con autorizacin o no.
c. La existencia de necesidad de la defensa: por parte del
agredido de tal manera que se cause al agresor el mnimo
dao posible, esto es que no existe legitima defensa, cuando
el agredido dispone de otros medios menos graves.
d. Debe ser proporcional a la agresin: es decir debe haber
un equilibrio entre la conducta de quien ejerce la defensa y el
ataque del cual es vctima.
e. Animo de defensa: es decir la persona debe obrar con
conocimiento de la situacin de defensa necesaria y con la
voluntad de hacerlo.
4. Presuncin legal de la legitima defensa.
Se presume que acta en defensa necesidad quien rechaza la
agresin proveniente de un extrao que de manera indebida
penetra o intenta en su habitacin
Esta defensa supone una presuncin de carcter legal que
admite prueba en contrario, para esto debe tener los siguientes
requisitos.
a. El agresor debe ser un extrao, debe tratarse de una persona
que carezca de inters para penetrar en el domicilio ajeno
(invitado, novio, etc.).
b. Debe tratarse del lugar en que se vive, caso o apartamento,
sin que sea necesario moral en ellos permanentemente
aunque si en el momento de la penetracin.
c. La agresin debe ser actual o inminente, es decir la
penetracin a la habitacin ajena es de manera indebida.
d. Debe existir necesidad de ejercer la defensa y esta debe ser
proporcional a la agresin.
h. El estado de necesidad justificante.
1. Concepto y naturaleza jurdica.
Se justifica el hecho cuando el agente obra por necesidad de
proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o
inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya
causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el
deber jurdico de afrontar.
El estado de necesidad puede entenderse como la situacin de
conflicto entre 2 bienes, en cual la salvacin de uno exige el
sacrificio del otro.
De esta mocin se desprende los diversos requisitos: desde
luego al conceptuar as esta figura, implica optar por la teora
diferenciadora, que distingue el estado de necesidad justificante
y el excluyente de la culpabilidad, en contraposicin la teora
unificadora, para la cual hay que darle un tratamiento
homogneo al asunto.
Al hacer la distincin entre las 2 formas de estados de
necesidad, se dice:
El justificante se presenta cuando se produce un dao menor
para evitar uno mayor, dando como resultado que el hecho se
justifica.
El excluyente de la culpabilidad supone un dao en todo caso
no menor que el evitado, dando como resultado que el
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comportamiento no es culpable y el afectado con la conducta

puede defenderse legtimamente.
2. Fundamentos.
Se fundamenta en el derecho natural, en la actualidad se basa
en el principio del inters preponderante, pero introduce un
limitante, que as se den los requisitos exigidos por la ley, no
proceder cuando el ejercicio suponga una infraccin grave del
respeto debido a la persona humana.
3. Requisitos.
a. debe existir un riesgo, un mal, un dao o un peligro: como
lo dice la ley, esto significa quien es necesario la presencia de
una amenaza real para el bien jurdico o la posibilidad que
este resulte lesionado, sea que la lesin provenga de las
fuerzas de la naturaleza, de un animal, de un movimiento
reflejo, de un comportamiento humano ilcito o licito.
Para pensar cuando hay peligro debe hacerse mediante un
juicio ex ante, en virtud del cual el juzgador se retraiga al lugar
y al momento en que el necesitado realizo la conducta tpica.
b. El riesgo debe ser actual o inminente: las mismas
precisiones efectuadas al exponer la legitima defensa.
c. El agente debe proteger un derecho propio o ajeno: puede
ser cualquier persona natural o jurdica, incluso el mismo
estado.
d. Que el mal o dao no sea evitable por otro procedimiento
menos perjudicial: esto es que previa valoracin racional de
la situacin, el agente se vea abrigado a actuar por no tener a
su alcance otros medios legtimos o lcitos que eviten el
perjuicio ajeno, o que coadyuven a que sea de menor
proporcin.
e. Debe causar un mal menor: pues si es igual solo podr
invocar el estado de necesidad excluyente de la culpabilidad.
f. Que el mal no haya sido causado por el agente
intencionalmente o imprudentemente: se entiende por
intencin lo deliberado, lo pensando, lo meditado, lo realizado
a sabiendas (dolo). Y se entiende por imprudente lo
equivalente a la culpa.
g. El dao o mal no deba afrontarse por deber jurdico: ya
que existen personas obligadas a afrontar las contingencias
que amenazan los bienes jurdicos o los derechos en virtud de
deberes emanados de la ley, profesin, etc.
h. Debe existir finalidad de proteger el derecho o bien
jurdico: por eso la persona debe obrar no solo conociendo
los elementos objetivos de la causa, sino adems con el
animo de evitar un mal propio o ajeno.
i. El exceso de las causas de justificacin.
El que exceda los limites propios de cualquiera de las causales de
justificacin, incurrir en una pena no menor de la sexta parte del
mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para el
hecho punible.
Para poder hablar de exceso es indispensable que el actor en un
determinado momento se encuentre dentro de los limites propios de
la respectiva justificante.

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El exceso debe determinar a partir de los requisitos expuestos de

cada uno de los justificaciones.
IV. La antijuridicidad en las otras formas de aparicin del hecho
punible.
Los hechos de comisin culposa, los de omisin y en las figuras
especiales debe exponerse tanto la faz positiva como la negativa, sin
que se presente diferencias sustanciales que obliguen a llevar a cabo
un estudio especifico para cada uno de ellos.
As mismo debe tenerse en cuenta que en la respectiva causal de
justificacin no se parte de un hecho tpico doloso sino culposo y
algunas justificantes.

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