I.

INTRODUCCIN

Antes de hablar del tema, tenemos que decir, que este tema hace parte de
la teora del delito del Derecho Penal, a su vez de la tipicidad y de la
antijuridicidad, que al combinarse estas dos, se pasan a llamar: injusto,
por ello, el injusto integra estas dos categoras dogmticas. Comenzando de
una vez, con este gran tema, podramos decir que en Colombia
primeramente se estudiaba la tipicidad indiciaria era lo ltimo en
guaracha, miraban los elementos negativos del tipo como algo inadmisible
de loco, pero paulatinamente se fue tomando las doctrinas gracias a los
grandes estudiosos del derecho penal alemn, pero poco a poco virara este
hacia los elementos negativos del tipo, ahora las causas del artculo 29 del
Cdigo Penal de 1980 no son causales de justificacin sino de atipicidad y la
legtima defensa sumado al de estado necesidad son causales de
justificacin.

El descubrimiento de los elementos normativos del tipo fue hecha por

MAX ERNEST MAYER, segn este jurista el tipo es slo ratio cognoscendi o
sea un indicio denotado de la antijuridicidad pero no es componente de la
misma. Los elementos del tipo son descriptivos es decir que contienen
descripciones, percepcin sensorial, por lo que asevera que las
valoraciones contienen una parte que prejuzga la antijuridicidad ,son
realmente autnticos elementos de la antijuridicidad, la tipicidad de la
accin no es en manera alguna ratio cognoscendi sino ratio essendi de la
especial antijuridicidad convierte a la accin en: accin antijurdica,
aunque es cierto que no por s sola, sino slo en unin con la falta de causas
concretas de exclusin del injusto que experiment un impulso decisivo por
parte del pensamiento referido del valor del neokantismo sigue siendo an
dominante en la ciencia actual sin embargo, el reconocimiento de la
normatividad del tipo ha dado lugar a que se plantee la cuestin de si
realmente puede mantenerse la concepcin del tipo como categora
sistemtica autnoma frente a la antijuridicidad, cuestin que precisa un
tratamiento aparte.

En la teora de los elementos negativos del tipo, de MERKEL,

BAUMGARTEN y FRANK. BINDING tambin la sostiene, aunque defendi con
tiempo la teora de la tipicidad indiciaria (ROXIN defiende esta postura con
ultranza), se da una excepcin, con el concepto de accin de la norma
reduciendo su mbito de validez al transformarla a una norma
incondicionada, no debes matar a menos que, si se dan tales
circunstancias que te obligan matar (como la legtima defensa).

BUSTOS RAMREZ menciona las reglas de permiso, que se permite matar en

legtima defensa, aparece como simple presupuesto de la norma prohibitiva

formulados negativos el tipo es un juicio de valor que implica siempre

(definitivamente) a la antijuridicidad y no (provisionalmente) cuando haya
estado de necesidad o legtima defensa, sencillamente hay atipicidad
entonces. MIR PUIG afirma que el tipo consta de dos partes una positiva y
otra negativa (la primero equivale al tipo en sentido tradicional, la que
fundamenta el injusto), la parte negativa (expresa de que no concurri
causales de justificacin, porque si lo hay es atpico) entonces cuando se
aduce el tipo se debe incluir causales de justificacin enseguida, por lo que
sin concurre negar el tipo ipsofactamente no habr solo antijuridicidad sino
tambin atipicidad. Esta teora llega a la conclusin de que las causas de
justificacin excluyen no slo la antijuridicidad sino ya el propio tipo y
antijuridicidad se funden en un tipo global (o total), del injusto (LANGHINRICHSEN), que incluyen dentro de s la totalidad de los elementos
sustanciales para el juicio del injusto.

II. ESTRUCTURA DEL DELITO BIPARTITA O TRIPARTITA?

De que es cierto que tipo y antijuridicidad han de quedar separados

sistemticamente, pero que no obstante se puede reunir componiendo tipo
global en el aspecto del injusto, el que con independencia de ello haya
autonoma del tipo y de antijuridicidad cada uno de ellos como una
categora propia del delito, no se deriva de su cualidad de partes, (en tanto
en cuanto no independientes), del injusto sino del hecho de que son
divergentes desde otros puntos de vista valorativos como tipo de clase
delictivo cerrado y jurdico-penalmente especfico. Por tanto el concepto del
tipo que debe separarse sistemticamente de la antijuridicidad es un tipo de
injusto pero no es idntico al injusto, es en la precisa formulacin de
GALLAS, ratio essendi de la pertenencia del hecho al tipo de injusto pero en
cambio slo ratio cognoscendi de su antijuridicidad en el caso concreto, esta
concepcin coincide con la opinin actualmente aun con algunas
matizaciones de detalle dominante. A veces solo se puede formar un tipo
delictivo incluyendo el injusto ya sea porque lo exijan razones lingsticas,
en tales casos la unidad del tipo total del injusto cubre las diferencias
sistemticas pero no las suprime, se considera que tipo e injusto son dos
rbricas totalmente cerradas y separadas entre s como los pisos de una
casa.

BUSTOS RAMREZ parte de la teora monista donde expone imperativos,

mandatos y prohibiciones las reglas de permiso sera dependientes de estos
donde se ejercern a partir de estos, autores como MIR PUIG, destaca su
teora donde tiene dos partes una positiva y otra negativa , la positiva es el
tipo y la negativa la ausencia de los presupuestos, causal de justificacin y

no tipo fundamentador del injusto. En Colombia el profesor FERNNDEZ

CARRASQUILLA dice segn su tesis que si la antijuridicidad pertenece al
tipo objetivo de prohibicin las causales de justificacin en cuanto al
aspecto negativo suyo se excluye, pues que el hecho no concuerda con la
prohibicin del tipo sino con la permisin de los otros, en sntesis; la causal
de justificacin recorta por va general el mbito de la prohibicin tpica, con
relacin a la inculpabilidad dir este autor que es el aspecto negativo del
tipo subjetivo, las causales de inculpabilidad excluan la tipicidad. SALAZAR
MARN afirma que si se acepta los elementos negativos del tipo, habra que
aceptar la (prohibicin y la permisin: simultneamente), por lo que habra
un si pero que no, que si lo cometiste pero ya no, por que tuviste una
causal y est exonerado de responsabilidad penal; FERNNDEZ
CARRASQUILLA y SALAZAR MARN, insina un dolo en el tipo, pero con
conciencia de antijuridicidad. SANDOVAL FERNNDEZ, sostiene que las
normas de prohibicin nsita y las de la accin conlleva que cuando se
vulnera el bien jurdico se d el tipo y los de mandato (la omisin) cuanto al
deber jurdico de actuar y (al no hacerlo eres omitente frente al garantido en
palabras de JAKOBS), por lo tanto tambin se vulnera los bienes jurdicos
hay un desvalor negativo que se debe equilibrar por lo tanto como expresa
la teora de la norma por medio de un valor positivo que son las causales de
justificacin, que son justificados o amparados desde la sociedad, que es
aceptado socialmente (entonces cuando dice WELZEL que es lo mismo
matar un mosquito que a un ser humano, por lo que se excluye entre un
desvalor negativo ms el valor positivo) es excluyente, entonces se adecua
el tipo (parte especial del CP) o se aplica la causa de justificacin
(atipicidad) no pueden coexistir los dos, as que se adecua el tipo para al
permisivo y no al prohibitivo, de ah la parte negativa y positiva del tipo,
cabe anotar que lo que conoce como error putativo (error prohibicin
indirecto) algunos consideran que se deba estudiar en el tipo y no como
dicen los finalistas, porque si excluye el tipo tal conducta de antijuridicidad
sobre esos error de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin
constituye un error de tipo negativo (por ser la teora del injusto).

III. EVOLUCIN ESQUEMTICA

BELING inici la evolucin del tipo penal que se dio en 1906, lo defini como
una adecuacin una forma abstracta de conducta (antes de BELING se
entenda el tatbestand), como el hecho delictivo concreto o el cuerpo del
delito, por lo que Beling no lo acu con este mismo trmino. Como he
repetido constantemente como en todas las categoras del concepto
analtico del delito los contenidos de tipicidad dependen dos grandes
variables, el esquema dogmtico que se acoja y las pautas de derecho
positivo vigente en cada pas. (AA.VV. Lecciones de Derecho Penal (2006),
pg. 210). Contrario a WELZEL este piensa que el tipo es la materia de la
prohibicin de las disposiciones penales, es la descripcin objetiva y

material de las conductas prohibidas que ha de realizarse con especial

cuidado en el derecho penal. (Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn (1993),
pg. 58). BELING expresa que el tipo tiene un carcter descriptivo, sin
conexin en la antijuridicidad, el tipo es la descripcin del delito, seala los
elementos constitutivos sin ninguna clase de valoracin, BINDING critica a
BELING dice que la tipicidad realiza una etapa indiciaria respecto a la
antijuridicidad, como afirma el otro que era independientes la tipicidad de
una conducta es indicio a la antijuridicidad. Se explicaba slo que el tipo era
un solo esquema rector del delito, no era considerado como elemento por lo
tanto si estaba en el tipo obviamente era antijurdico segn este esquema.
La tipicidad indiciaria considera que la conducta primero se adecua al tipo,
es decir primer tpico para que despus se llegue a la otra etapa de la
antijuridicidad, por la cual se estudia otra vez la vulneracin del bien jurdico
(ya visto en el tipo), informando el indicio de la antijuridicidad, que est
dado desde que inici el tipo, ratio cognoscendi de tantas
arbitrariedades como la detencin preventiva, violacin de la presuncin de
inocencia etc. Entonces la causa de justificacin excluye la antijuridicidad
pero dejara inclume al tipo, este forma de tipicidad se encuentra anotado
en el esquema clsico del delito por lo que la antijuridicidad consiste en
mera antinormatividad (formal) o contradiccin del ordenamiento jurdico, la
atipicidad se agota si solo si se encuadra o no en la descripcin de la ley,
mira de la tipicidad indiciaria a la antijuridicidad (formal) antinormativo, el
paso a la antijuridicidad material (como afectacin al bien jurdico) pondra
en duda la antijuridicidad indiciaria, es aqu el salto del estudio de la
antijuridicidad formal a la material (por lo que se estudia los bienes
jurdicos), porque se estudia los elementos negativos del tipo, la
antijuridicidad sera as una ratio essendi y no solo cognoscendi indicio
ahora no se estudiara dos veces la afectacin del bien jurdico, porque en el
tipo ahora se estudia los dos, slo se verificar y comprobar si existen
causales de justificacin o no.

El corpus delicti y el tatbestand, antes se les denominaba as al tipo,

esquema rector externo del delito sin llegar nunca a ser elemento.

MEZGER, siendo este neoclsico (ratio essendi) dice que el tipo es la razn
de ser de los antijurdicos, el acto debe encajar en el tipo por eso un acto ya
no es tpico y antijurdico sino es tpicamente antijurdico, se entiende tipo
penal como un elemento inseparable y previo a de la antijuridicidad que
tiene funcin la garanta de legalidad. (El T+A). MEZGER dice que el que
acta tpicamente, acta antijurdicamente en tanto no exista una causal
excluyente del injusto (elementos negativos del tipo), MEZGER dice que la
distincin entre tipicidad y antijuridicidad parece artificial, sigue diciendo
que la antijuridicidad es el fundamento de lo injusto como injusto especial
tipificado.

WELZEL, define tipo penal descripcin concreto de la conducta punible,

todo lo que est fuera de lo tpico esta en un margen de libertad. ROXIN

explica que el tipo indiciario fracasa en la tentativa y en el delito putativo, la

tentativa sera imposible que tal conducta marcar un indicio de
antijuridicidad ya que a la conducta tentada le falta uno o ms elementos
para ejecucin consumada y en lo putativo o delito imaginario, ejemplo es el
de una mujer que cree que comete adulterio, desaparece por completo la
nocin de indiciario de delito ya que es inexistente de tales caractersticas.
El injusto de WELZEL (elemento del tipo formulado negativamente), la
adecuacin social y exclusin del tipo, esta teora su idea bsica es que
aquellas accin que se mueven dentro de lo que histricamente ha llegado
a ser el orden tico social, de la vida en comunidad y que por tanto son
socialmente adecuada, no pueden encajar nunca en el tipo, aunque segn
su tenor literal se las pudiera subsumirse en el mismo, Por ejemplo, las
lesiones, las muertes producidas en el funcionamiento regular de los
ferrocarriles, minas, fbricas etc debido a su adecuacin social no encajan
de antemano en el tipo. El tipo es la tipificacin del injusto penal y que por
ello nunca puede describir acciones totalmente adecuadas, algunos
consideran que esta teora es un caso de exclusin del tipo (JESCHECK,
MAURACH, ZIPF, STRATENWERH, KLUG etc), otros que se trata de causal
de justificacin (SCHMIDHUSER) y causa de exculpacin (ROEDER); mucho
autores la rechazan por la imprecisin de sus criterios como peligrosa para
la seguridad jurdica y superflua en relacin con los mtodos reconocidos de
interpretacin, segn la teora de la adecuacin social las acciones usuales
aprobadas por la comunidad y por ello a efectos jurdico penales totalmente
no sospechosas en la vida social, no pueden ser tpicas o al menos no
pueden ser antijurdicas. El principio de la adecuacin supone una
importante perspectiva para la teora del tipo, la idea de que una conducta
aprobada, no ya excepcionalmente en el caso concreto sino de antemano y
de modo general no puede encarnar ninguna clase de delito y de injusto y
por tanto tampoco puede ser nunca tpica. Ahora bien el hecho de
reconocer que la conducta socialmente adecuada es tpica no tiene
sustancialmente ms alcance que la perspectiva de que el tipo debe ser
entendido como tipo de injusto; nicamente supone una remisin al
desvalor social que inmanente al injusto y constituye su fundamento
material.

As el grupo es el del riesgo jurdicamente irelevante o permitido, as la

participacin en el trfico ferroviario, viario o areo, el funcionamiento de
plantas industriales, la intervencin en competiciones deportivas, etc si se
observan las reglas correspondientes se mantienen dentro del riesgo usual
en el trfico y autorizado con carcter general y por ello no realizan el tipo
del un delito de lesin aunque en algn caso se produzca un resultado, as
la razn radica en que por principio la imputacin de un resultado al tipo
objetivo presupone que el resultado se presenta como la realizacin de un
riesgo creado por el autor y no permitido de modo general, por tanto no es
preciso acudir a la adecuacin social para excluir una tipicidad que no
procede ya con los criterios generales, es siempre discutido caso del
laboratorio en el que el sobrino persuade a tu to al que va heredar a de que
de un paseo con lluvia, esperando que al hacerlo sea alcanzado con rayo, lo
que a continuacin sucede efectivamente falta ya un delito de homicidio

porque el sobrino no ha creado un riesgo jurdicamente relevante para la

vida del to, es decir que estos casos la teora general de la imputacin
permite obtener regla para la limitacin de la responsabilidad mucho ms
exactas que se plantear la cuestin de si la conducta del sobrino es
socialmente adecuada. (JAKOBS menciona: riesgo permitido, principio de
confianza, comisin referida al garante y prohibicin de regreso, como
explicaciones de la adecuacin social, introduciendo por tanto la adecuacin
social en la teora de la imputacin).

ROXIN y JAKOBS, para el primero el concepto de la imputacin objetiva, que

origin una gran discusin en torno a los conceptos de causalidad e
imputacin en el Derecho Penal. La estructura planteada por este
complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y
que de cierta medida tambin ser idea de JAKOBS es el binomio
culpabilidad-prevencin. Para el segundo la idea es, finalmente el desarrollo
dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORA DE LA
IMPUTACIN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho
concepto como conjunto de hiptesis que permiten concluir si la conducta
crea o no un riesgo para el bien jurdico todo ello orientado a corregir o
complementar las diversas teoras sobre la relacin de causalidad material.
Existen muchas divergencias y convergencias entre JAKOBS y ROXIN, siendo
ms los contrastes que las mismas similitudes, eso es claro desde la
estructura que est abordada la teora de JAKOBS, pero desde el punto de
vista de concepcin de la pena y la culpabilidad (prevencin-culpabilidad)
los dos van al mismo grano, que es superar primero los criterios lgicoformales (ontolgicos) de su maestro WELZEL, sobre todo ms en JAKOBS,
pero como se ha dicho arriba, lo que cambia ms que la simple
nomenclatura es el fondo de los conceptos, as cuando sealamos la
prevencin como general positiva puede ser entenda igual para los dos
pero no es as, porque para ROXIN es la prevencin propiamente dicha de
prevenir delitos futuros y en JAKOBS solo de constatacin de la norma, ms
que la de prevenir delitos futuros.

De esta manera:

El esquema clsico contiene la tipicidad elementos objetivos descriptivos

El esquema neoclsico contiene el tipo que es la razn de lo antijurdico

El esquema finalista contiene tipos objetivos y subjetivos

 El esquema funcionalista contiene accin tpica y no antijurdica, por otro

lado tambin se concibe el injusto como accion antijuridica. En todo caso en
las dos vertientes, se le da gran importancia a la teora de la imputacin
objetiva.

ESQUEMA CLSICO, el delito es un acto contraria a la ley, entenda al

elemento descriptivo de infraccin, modernamente el delito viola la norma
penal, y no casi la ley penal ms bien la cumple cuando el delito como el
ilcito, recorre la ley penal pero viola la norma deca ARMIN KAUFMANN, por
eso la conducta debe ser valorada ante la norma (ejemplo, el homicidio con
causas de justificacin con ese propsito), se valora el impulso volitivo, no el
contenido de la voluntad por qu recordemos que el contenido de la
voluntad subjetivamente es valorada para los esquemas casualistas dentro
de la culpabilidad pero para el finalismo dentro del tipo. La adecuacin debe
ser jurdica, no deber ser adecuacin social, como por ejemplo invitar una
copa a un servidor pblico (cohecho) o golpear en el boxeador (lesiones)
estos se consideran comportamientos adecuados socialmente, no deben
considerarse relevantes. La crtica de los finalistas es fundamentar un fin
determinado, consideran la intencin como un elemento de accin (parte
objetiva, accin, resultado, sujeto activo y pasivo), y (parte subjetiva, dolo,
culpa y preterintencin). Segn NODIER AGUDELO, el tipo en este esquema,
es parte del aspecto objetivo del delito y es la descripcin de las
caractersticas externas del comportamiento, el tipo de delito no es otra
cosa que una descripcin objetiva. Para que este tipo exista, es suficiente
que la accin se presente como tpica, como la muerte de un hombre, se
trata de un tipo totalmente descriptivo, reservndose la valoracin para el
momento posterior de la antijuridicidad. Y qu relacin existe entre este
concepto y el de la tipicidad?, la tipicidad en relacin con la antijuridicidad,
tendra apenas un sentido indiciario, con esto se quiere decir que aquella
indiciaria a esta una accin tpica, no siempre es antijurdica, pues que
puede existir alguna causal de justificacin que la justifique, teniendo en
cuenta la concepcin del tipo como la mera descripcin del tipo como la
mera descripcin de las caractersticas externas de la accin, sin valoracin
alguna se afirma que en el esquema clsico del delito, el tipo es objetivodescriptivo., la antijuridicidad es objetivo valorativa y la culpabilidad es
subjetiva-descriptiva, (resultaba difcil explicar la culpa inconsciente o sin
imprevisin).

ESQUEMA NEOCLSICO segn NODIER AGUDELO, HEGLER fue el primero en

plantear (1914) el problema de los elementos subjetivos del tipo desde un
ngulo estrictamente jurdico penal, afirmaba que si el tipo es la descripcin
de lo que se consideraba socialmente daoso en aquellos casos en lo que
socialmente daoso depende de determinados elementos subjetivos estos
deben quedar incluidos en el tipo, no es cierto que la tipicidad sea objetiva
y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer

valoraciones. Es cierto que el tipo tenga ciertas valoraciones, en pocas

palabras el tipo puede contener a veces elementos subjetivos y elementos
normativos. Pinsese en un tipo que denote la palabra deshonroso no
habra que analizarlo descriptivamente sino normativamente (valorativo) o
de un mdico que toca los genitales de una nia, lo estara haciendo
libidinosamente o mdicamente?, en cierto modo son elementos subjetivos
incluidos en el tipo, adems se anota que la justificacin no basta con que
existan los factores objetivos de justificacin, sino que se necesite que el
sujeto obre con el nimo de defensa, (subjetivo), es as como se va
resquebrajando o se va mostrando las fisuras del esquema clsico, primero
que la definicin de accin era muy vaga, la diferenciacin tajante entre lo
objetivo y lo subjetivo no era cierta, se estaba demostrando que el tipo
exista elemento subjetivo y el mbito de la antijuridicidad (con el nimo de
defensa, subjetivo). Pero este esquema an segua sosteniendo la parte
objetiva a la tipicidad y la antijuridicidad, porque a veces se incluyen
elementos subjetivos del tipo, para ya estaba llegando a un tipo meramente
subjetivo, gran avance para el finalismo.

PREZ PINZN, sostiene el mismo que en esta entra la atipicidad se

mantiene tambin (la preclusin, inhibicin y absolucin). GMEZ PAVAJEAU
dice que se debe mirar lo que es propio, a lo que quiso prohibir el legislador
con ellos se debe contar con la congruencia y la simetra, sostiene tambin
que los errores sobre los presupuestos objetivos debe ser error de tipo,
conforme a los elementos negativos del tipo, segn este, las causales de
justificacin se toleran y las normas que fomentan y patrocinan de una
norma social e institucionalmente deben integrarse por va tipo penal
negativo panorama de determinacin. En suma, en la adecuacin social
tambin. ejemplo, cuando en un autobs te tiene retenido te quieres bajar y
no lo puedes hacer debido que debe parar en el sitio establecido, entonces
no slo es contraria a la hora, el efecto indiciario es eliminado por la
adecuacin social de la accin (el consentimiento no excluye aqu la
antijuridicidad que seala la realizacin del tipo). La ratio essendi es el pilar
fundamental de la teora de los elementos negativos del tipo segn
FERNNDEZ CARRASQUILLA, la teora indiciaria siempre miraba un prejuzgamiento y no respeta el principio o la igualdad jurdica y presuncin
inocencia, la ratio essendi, segn ROXIN evita todo esto por configurarse
como fundamento aunque no arbitrario y que se caracteriz como tipo de
injusto.

El tipo como ratio essendi es importante porque:

Primero, forma un tipo total, el cual ya estima las causales de justificacin y

no las encuentra en la satisfaccin tpica por lo tanto lo tpico siempre ser
antijuridicidad.

Segundo, se da el principio de legalidad absoluto, el tipo tendr todos los

elementos que permite que el agente actu (esto todo por lo que fomentes
principios valorativos formativos y de la sociedad en general).

Tercero, considera el tipo como ratio essendi, nos lleva asumir

antijuridicidad restringida, ofreciendo una limitacin al ius puniendi del
estado y una proteccin al principio de libertad e igualdad de las personas.

ESQUEMA FINALISTA, llamado tambin teora del injusto personal, segn

NODIER AGUDELO, los tipos describen acciones y estas siempre implican
un elemento subjetivo, el tipo siempre implicara un aspecto objetivo y uno
subjetivo (y no a veces), la accin tpica concreta no la podremos establecer
sino a partir de la consideracin del contenido de la voluntad. (el dolo como
objeto avalorado, debe ser distinguido de la valoracin misma) el dolo no
poda seguir estando como forma (especie) como parte de la culpabilidad,
por lo que WELZEL no traslad el dolo de la culpabilidad a la accin, sino
que lo dej donde lo encontr, el dolo como voluntad hace parte de la
accin porque la voluntad es la espina dorsal de ella, su mdula y si en el
acto del conocimiento no se puede variar el objeto, hay que dejarlo en su
lugar natural (entonces el dolo hace parte de la accin como voluntad
jurdicamente relevante y no de la culpabilidad), el dolo no implica la
conciencia de la antijuridicidad como ocurre en los esquemas causalista, es
un dolo avalorado recordemos independientemente de hurtar, jugar, matar,
pintar, eso hace parte de la culpabilidad y no nos interesa),(el dolo se
descarta cuando existe un error inevitable sobre algunos de los elementos
de la descripcin legal). No todo hecho tpico es antijurdico, as es el caso
cuando se presente una causal de justificacin, se excluye la antijuridicidad,
pero la tipicidad se dio. Dice WELZEL dice que la tipicidad es la ratio
cognoscendi de la antijuridicidad y no essendi como se ya se haba expuesto
en los elementos negativos del tipo , pone el ejemplo del humo y del fuego:
si vemos humos sabremos que hay fuego, del uno deducimos del otro, pues
el tipo no es causa de la antijuridicidad , el tipo es una pero no la nica
razn de la antijuridicidad, por lo que WELZEL rechaza los elementos
negativos del tipo, donde la antijuridicidad conlleva la tipicidad, por lo que
cuando se dice que hay tipicidad es porque ya se ha estudiado la
antijuridicidad y se han descartado las causales de justificacin (realizacin
del comportamiento tpico + no existencia de causales de justificacin) sera
ms didctico segn WELZEL hablar de la teora que contempla la
antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad, los elementos
negativos del tipo define el delito como accin tpicamente antijurdica y
culpable, la tipicidad implica la antijuridicidad, si digo que es tpica lo es
tambin antijurdica (definicin bimembre del delito) una cosa es decir
tengo una novia, hermosa, morena y llorona que decir tengo una novia
hermosamente morena y llorona, en la primera proposicin todo es
independiente en la segn lo hermoso lo predic de morena y llorona, aqu

la cuestin estar en que los elementos negativo del tipo, una vez
presentado una causal de justificacin ser presentada como atpica y no
como excluyente de antijuridicidad o un problema aqu sera tratar la
defensa putativa como error de tipo, decir que una legtima de defensa o
una cualquier causal de justificacin no es ni siquiera tpica como se
demostrara para explicar la accin de matar a un hombre que la de matar a
una mosca; no puede confundirse la accin jurdicamente irrelevante con la
permitida.

ESQUEMA FUNCIONALISTA, debera hablarse de injusto y no de mera

antijuridicidad segn ROXIN, pues as como el tipo acoge dentro de s la
accin (slo las acciones pueden ser tpicas), el injusto contiene accin y
tipo, solo las acciones tpicas pueden ser injusto penal, en cambio la
antijuridicidad no es una categora especial del derecho penal, sino de todo
el ordenamiento jurdico, hay conductas que pueden ser antijurdicas para el
derecho civil o el derecho pblico y no obstante irrelevantes a efectos
penales y las causas de justificacin tambin proceden de todos los campos
de derechos, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del
injusto.

En el aspecto poltico criminal el juicio se caracteriza segn ROXIN por tres

funciones:

Primero, soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la

punibilidad de uno o varios intervinientes.

Segundo, sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras

consecuencias jurdicas y

Tercero, entrelaza el derecho penal con todo el ordenamiento jurdico e

integra sus valoraciones decisivas. Quien en un caso de conflicto de
intereses se entrometa en un bien jurdico tpicamente protegido sin estar
amparado por una causal de justificacin, comete un injusto, es decir dicho
materialmente se comporta de modo no tolerable y socialmente nocivo.

En contraste JAKOBS, tomando el concepto de la evitabilidad individual,

siendo propio del funcionalismo normativista, afirma otra cosa distinta a la
de ROXIN (siendo estos del mismo esquema, pero no de la misma escuela).
Comencemos afirmando que el profesor de Bonn sigue un linaje
luhmanniano fundado en una concepcin autoritaria y conservadora, trata
de expandir por medio de la prevencin general positiva la idea de pena
como medio de reponer la vigencia de la norma (fidelidad del derecho) no

cree en la resocializacin, mira la accin desde un punto de vista social y no

individual como lo haca WELZEL con la llamada teora de la adecuacin
social, cuestiona a ROXIN por afirmar que la proteccin de los bienes
jurdicos no es tan importante como s lo es una defraudacin de una
expectativa, por lo que desconoce el principio de la antijuridicidad material,
solo le interesa que haya un respeto por la norma, hacer valer que esas
expectativas no sean incumplidas. A la final, todo lo reduce a la imputacin
de comportamientos y de resultados, tomando como eje central siempre a
la teora de la imputacin objetiva.

IV. LA TEORA DEL INJUSTO PENAL EN OTROS AUTORES

EL INJUSTO SEGN BUSTO RAMREZ, est constituido por los desvalores

propios de la tipicidad y la antijuridicidad y en esencia por el desvalor de
acto y el de resultado, estos desvalores esenciales y los adicionales que
conforman la tipicidad y la antijuridicidad definen al injusto, con el injusto se
hace referencia a una situacin social desvalorativa. Este planteamiento
est en la lnea de que tanto desvalor de acto y de resultado dan
fundamento al injusto y toma posicin en la polmica de los aos 70, el
desvalor de resultado fue el planteamiento propio de los causalista
naturalista y valorativo y continuado por poltico criminales como ROXIN,
con diferencia del desvalor del acto que siempre ha sido prohijado por
WELZEL en la accin finalista.

EL INJUSTO SEGN ZAFFARONI, es la denominada tipicidad conglobante,

como correctivo es la construccin del tipo objetivo tambin tiene como
funcin la de excluir la tipicidad cuando no haya conflictividad, entonces no
es solo necesario revisar el tipo subjetivo con el dolo no es suficiente
tambin es importante ver el tipo objetivo (la imputacin objetiva), entonces
cuando haya conflictividad tambin se hablara de excluir el tipo, tipo
conglobante que reduzca a los dos en el tipo objetivo hay que mirar su
lesividad como la pertenencia del agente, viendo si hubo o no dao al bien
jurdico tutelado, mirar que realmente est prohibido en la norma (pinsese
en una norma que prohba y que ordena a la vez), ejemplo, el cumplimiento
de un deber legtimo de autoridad, (lucha entre boxeadores), actividades
quirrgicas con fines teraputicos), consentimiento del sujeto pasivo
(acciones a propio riesgo), la tipicidad objetiva sistemtica se elimina y el
consentimiento elimina la tipicidad conglobante, (aunque sea tpica y
antijurdica) es atpica, lo es porque la tipicidad legal se compone de la
formal ms la llamada Conglobante, oposicin a la conducta del orden
jurdico legal, se trabaja la atipicidad conglobante con las causales de

justificacin, que hasta se podra plasmar hasta las causales de

inculpabilidad. En suma, tipicidad conglobante (antinormatividad), es la
comprobacin de que la conducta tpica est tambin prohibido por la
norma, que se da desentraando el alcance de la norma prohibitiva
completada con las restantes normas de orden normativo, as, la atipicidad
conglobante se da por insignificancia (el que se roba la leche par un menor,
hurto famlico). Cuando haya una accin que no lesiona a nadie, no hay
conflicto no hay lesin tiene que ver con la imputacin objetiva. Debe ser
tpico y antinormativo pero que sea conglobante, cuando viola las normas
que se deduce del tipo y que lesione un bien jurdico. En el trfico areo, los
riesgos no son prohibidos, tiene que ser lesivo, la idea de resolver los
problemas de lesividad e imputacin objetiva (asumi el riesgo), nadie debe
de responder por lo que no puede dominar, ejemplo, acciones a propio
riesgo.

V. CRTICAS A LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO Y A LA TEORA DEL

INJUSTO PERSONAL

Desconoce la significacin autnoma de las normas permisivas , la

existencia de la legtima defensa no habra diferencia de matar a un hombre
en legtima defensa y dar muerte a un mosquito (WELZEL, indudablemente
es cierto), no tiene como obvia esta caracterstica todo se reduce al ab
absurdum, ROXIN defiende en los dos casos no hay desaprobacin jurdica
(se actu en legtima defensa), lo que est desde el punto de vista social
(no WELZEL) , por lo que primero no est en la consideraciones jurdicas
penales y la segun segunda son accin jurdicamente relevantes que no son
tpicas y realizaciones de un tipo penal que son jurdicamente relevantes.
WELZEL, la adecuacin social siempre vacilo como excluyente de la tipicidad
o de la antijuridicidad, no habla el, resultara mal decir que lo injustificado
resulte moderado socialmente, no hay que confundir un tratamiento social
moral con el tratamiento jurdico de las conductas penales, matar un
mosquito y matar a una persona en legtima defensa es igual ya que ambos
son excluyentes del dolo, no se encuentra ese elemento subjetivo desde el
punto de vista social y moral como lo quiere hacer valer WELZEL son
desproporcionados, por lo que importante es la sancin, el efecto penal, la
pretensin de ROXIN es superar las barreras del derecho penal y la poltica
criminal, haciendo del sistema un instrumento vlido para los problemas
reales de la sociedad.

Qu es lo socialmente disvalioso?

Hasta parecera ms injusto y anormal perseguir y matar un mosquito por

la indefensin de este animal frente al humano. La sociedad al ver esta

agresin ilegtima desecha esta agresin por ser contrario a las normas
tico-sociales por eso no acepta, amparar y justificar la muerte en legtima
defensa.

VI. CONCLUSIN.

Depende de la teora del injusto que se prohja va a cambiar la ausencia de

responsabilidad si escogemos la la indiciaria los justificantes van a estar
en la antijuridicidad si escogemos los elementos negativos del tipo los
justificante van a estar en la atipicidad excluye el tipo de injusto y el
conglobante, los justificantes conlleva a atipicidad, aunque la legtima
defensa y el estado de necesidad siguen siendo justificantes y en el tipo
total que habla de culpabilidad y la inculpabilidad excluye la tipicidad. En lo
que concierne a los elementos negativos del tipo se puede concluir que ya
no se acude al imperativismo criticado como exponente de los sistemas
sociales en el cual el soberano ordena y los sbditos obedecen , sino a
sistemas propios democrticos, tampoco se puede decir del todo que las
causales de justificacin estn contenidas en el tipo como aspecto negativo,
porque las causales de justificacin son estudiadas en la categora
dogmtica de la antijuridicidad, en tal situacin la teora del injusto pues si
las causales de justificacin son atpicas, se estudian desde el principio del
proceso y las de inculpabilidad tambin deben hacerse dentro de esta, se
considera la preclusin una falta de conducta y no de tipicidad, no encuadra
en el tipo, la preclusin parece que pudiere entenderse como atipicidad o
ausencia de conducta, se habla de inexistencia del hecho investigado o
atipicidad del hecho investigado.

El injusto es poltico criminalmente importante como presupuesto

fundamental de todas las medidas de seguridad, dado que la intolerable
nocividad social constituye el contenido material del mismo, slo es preciso
que se aada la peligrosidad perdurable del autor para desencadenar
medidas de seguridad o correccin del estado.
El derecho penal al
reconocer en la valoracin del injusto causas de justificacin de todo tipo y
procedentes de todos los sectores del ordenamiento jurdico, tiene en
cuenta los intereses de otros campos del derecho y garantiza as la unidad y
falta de contradiccin del ordenamiento jurdico. El derecho penal protege
en las causas de justificacin intereses individuales con impacto
comunitario, (finalidades poltico familiar). Una sistematizacin de las
causas de justificacin slo es posible en la medida en que estas se pueden
explicar por la combinacin de diversos principios de ordenacin social,
(principio de ponderacin de bienes, principio de proteccin, principio de
prevalecimiento del derecho, principio de autonoma).