Geral (Direito Internacional Privado)

Direito Internacional Privado

1) Introduo:
1.1) Noo e objecto:
O Direito Internacional Privado o ramo da cincia jurdica onde se
definem os princpios, se formulam os critrios, se estabelecem as
normas a que deve obedecer a busca de solues adequadas para os
conflitos emergentes de relaes jurdico-privadas internacionais.
Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP. o ramo da cincia
jurdica onde se procuram formular os princpios e regras conducentes
determinao da lei ou das leis aplicveis s questes emergentes das
relaes jurdico-privadas de carcter internacional e, bem assim,
assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situaes jurdicas
puramente internas de questes situadas na rbita de um nico sistema
de Direito estrangeiro (situaes internacionais de conexo nica,
situaes relativamente internacionais).
O Direito, assim como ensina NORBERTO BOBBIO, regula,
geralmente, relaes intersubjectivas em que os respectivos sujeitos so
cidados do mesmo Estado e o seu objecto (coisa ou prestao) pertence
ao territrio deste Estado (ou nesse Estado que a prestao deve ser
cumprida). A grande maioria dos casos que em determinado pas chegam
a solicitar a interveno dos rgos e agentes do Estado incumbidos da
aplicao do Direito, pertencem inteiramente vida jurdica interna
desse pas, no se levantando aqui, portanto, qualquer dvida acerca do
ordenamento jurdico estadual que ao caso deve ser aplicado.
Contudo, as coisas nem sempre se passam assim. Nem todos os factos e
processos do comrcio jurdico-privado decorrem inteiramente no
mbito de uma s comunidade estadual, e isso porque a origem de todos
ou quase todos os problemas do DIP. resulta da existncia de:
- trocas internacionais comrcio jurdico internacional;
- correntes migratrias entre os Estados deslocao de pessoas.

Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da relao
for estrangeiro ou quando a coisa objecto da relao jurdica se encontra
em um outro Estado?
Como vimos, o DIP. se ocupa das relaes plurilocalizadas, ou seja,
daquelas relaes que, correspondendo a uma actividade que no se
comporta nas fronteiras de um nico Estado, entram em contacto, atravs
dos seus elementos (sujeitos, objecto, facto jurdico, garantia), com
diversos ordenamentos jurdicos.
Dada a conexo existente entre essas relaes (atravs dos seus
elementos) e vrias ordens jurdicas no seria, decerto, boa soluo
sujeit-las sempre e sem mais exame autoridade do direito local, mas,
de outro modo (e como natural) deve escolher-se, dentre as ordens
jurdicas que com a relao entram em contacto, a que lhe seja mais
prxima aquela ordem jurdica que com a relao tenha um contacto
mais forte ou mais estreito.
No obstante o que ficou dito, parte da doutrina sustentou que nada
obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer
de um conflito emergente de uma relao jurdico-privada com carcter
internacional, tivessem de encarar a possibilidade de, para ela, encontrar
uma regulamentao diferente daquela que directamente resultasse do
seu direito interno. esta a chamada teoria da territorialidade que
consagrou o princpio da territorialidade das leis.
Uma tal teoria, contudo, j desde a Escola Estatutria foi negada e,
quanto a ns, tambm achamos que deve ser rejeitada, pois a aplicao
da lex fori materialis (da lei do foro) a quaisquer factos e situaes
que lhe sejam estranhos (ou seja, que no tenham com ela qualquer
conexo espacial), violaria gravemente o princpio universal do direito
segundo o qual, visando a norma jurdica regular os comportamentos
humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade, no poder
considerar-se aplicvel a condutas que se situem fora da sua esfera de
eficcia (fora, portanto, do alcance do seu preceito), e isso quer em razo
do tempo (princpio da irretroactividade das leis), quer em razo do lugar
onde se verificam (princpio da no transactividade das leis).
O princpio da no transactividade das leis, portanto, consiste no
princpio segundo o qual nenhuma lei a do foro ou qualquer outra
2

deve considerar-se aplicvel a um facto ou situao que no se acha (por

qualquer dos seus elementos) em contacto com ela. O no acatamento
deste princpio universal de direito traria inevitavelmente consigo o
perigo da ofensa de direitos adquiridos ou de expectativas legtimas dos
indivduos.
A denominao deste ramo como Direito Internacional Privado ficou
assente por influncia de uma obra intitulada Trait du Droit
International Priv de FOELIX em 1843. esta a denominao que
veio a prevalecer nos pases da Europa Continental e Amrica Latina,
contudo, nos pases anglo-americanos prevaleceu a denominao
Conflito de Leis, assim como denominavam os estatutrios holandeses
e alemes e tambm JOSEPH STORY.
1.2) A noo de limites da lei:
As normas jurdicas, como normas de conduta que so, vem o seu
mbito de eficcia limitado pelos factores tempo e espao:
__ no podem, por um lado, ter a pretenso de regular os factos que se
passaram antes de sua entrada em vigor;
__nem, por outro lado, os que se passem ou se passaram sem qualquer
contacto com o Estado que as editou.
Ou seja, o ordenamento jurdico de um Estado no pode chamar a si a
orientao daquelas condutas que se passaram para alm da sua possvel
esfera de influncia. H que respeitar-se os direitos adquiridos ou
situaes jurdicas constitudas sombra da lei eficaz, isto , da lei sob
cujo imprio ou dentro de cujo mbito de eficcia o direito foi adquirido
ou a situao jurdica se constituiu, dado que a natural expectativa dos
indivduos na continuidade e estabilidade das suas relaes jurdicas ou
direitos um pressuposto fundamental da existncia do Direito como
ordem implantada na vida humana de relao.
1.3) Princpio da territorialidade:
A colocao do problema da lei estadual aplicvel ou da lei competente
para reger as relaes jurdicas privadas internacionais no parece como
algo de inevitvel.

J vimos que parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os

tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito
emergente de uma relao jurdico-privada de carcter internacional,
tivessem, s por isso, de encarar a possibilidade de para elas encontrar
uma soluo diferente daquela que directamente resultasse do seu
prprio ordenamento jurdico.
O princpio da territorialidade, portanto, aquele segundo o qual os
tribunais de um pas devem aplicar sempre, sejam quais forem as
circunstncias do caso sub judice, as leis vigentes nesse pas, e isso
porque:
__ de presumir que o conjunto das leis vigentes (o ordenamento
jurdico) nesse pas bom e justo; e
__ este o sistema que melhor poder garantir o acerto das decises
judiciais, pois a possibilidade de erro judicirio redobra logo que o juiz
deixe de pisar o cho firme dos princpios e instituies do direito
ptrio.
Contudo, os inconvenientes deste arcaico sistema em que encontrava
plena aplicao o princpio da territorialidade das leis (omnia statuta
realia) superam em muito suas vantagens:
__aplicar o direito do Estado do foro neste tipo de situaes poder levar
a uma soluo de todo imprevisvel para as partes no momento da
celebrao ou constituio da relao jurdica.
forosa, e postulada pela prpria natureza das coisas, a colocao do
problema da lei aplicvel para todas e quaisquer relaes com elementos
internacionais.
de elementar justia que toda a relao da vida social seja apreciada,
onde quer que tal se faa necessrio, em funo dos preceitos da lei
competente.
Os Estados formam uma comunidade internacional, e o reconhecimento
e respeito que mutuamente se devem tributar bem podero abranger as
respectivas instituies civis. As divergncias entre estas no traduzem,
em regra, qualquer autntico desnvel de civilizao, que faa aparecer

como insuportvel no Estado do foro a aceitao e a aplicao de leis

estranhas sua ordem jurdica.
Contudo, por uma considerao fundamental dos interesses dos
indivduos, e no do interesse e soberania dos Estados, que as leis civis
devem ser reconhecidas e aplicadas alm fronteiras. Em DIP. so os
interesses relativos dos indivduos que constituem a dimenso
preponderante.
1.4) Tipos de situaes jurdicas:
1.4.1) Situaes puramente internas:
Textos relacionados
O juiz brasileiro e a competncia internacional: concorrente ou exclusiva
A evoluo do Direito Internacional Privado
Imunidade jurisdicional das pessoas jurdicas de direito pblico externo:
O direito das gentes romano e a gnese do direito internacional privado
Imunidade de jurisdio do Estado estrangeiro.
Neste primeiro caso, todos os elementos de contacto ou de conexo
relevantes de uma relao jurdica (sujeitos, objecto, facto jurdico)
referem-se ao mesmo ordenamento jurdico que o ordenamento
jurdico local (v.g.: um contrato de mtuo celebrado em Portugal entre
dois portugueses e para ser executado em Portugal).
Aqui, naturalmente, ao rgo portugus de aplicao do direito no se
coloca qualquer problema de determinao da lei estadual aplicvel
esta lei h-de ser, obviamente, a lei portuguesa.
1.4.2) Situaes internacionais plurilocalizadas:
As situaes internacionais plurilocalizadas podem ser de dois tipos:
__situaes relativamente internacionais; e
__situaes absolutamente internacionais.

a)Situaes relativamente internacionais: dizem respeito a todos os

factos que apresentam pontos de contacto ou conexo com um nico
ordenamento jurdico que, todavia, no o ordenamento jurdico do foro
chamado a conhecer da questo controvertida.
Tambm aqui no se pe o problema da determinao da lei estadual
aplicvel, pois, por respeito ao princpio da no transactividade, apenas
poder ser aplicada ao caso a lei do nico ordenamento jurdico que com
a relao jurdica em causa apresenta um ponto de contacto ou de
conexo (vg.: A, francs, casado com B, tambm de nacionalidade
francesa; residem em Frana e discutem em Portugal a propriedade de
um imvel situado em Frana). Qual a lei a aplicar? Por respeito ao
princpio da no transactividade, a nica lei aplicvel ao caso a lei
francesa.
b)Situaes absolutamente internacionais: englobam-se neste caso todos
os factos que apresentam pontos de contacto ou conexo com vrios
ordenamentos jurdicos (vg.: comerciante portugus conclui em
Inglaterra um contrato com um ingls).
Apenas neste ltimo caso coloca-se verdadeiramente o problema da
determinao da lei estadual aplicvel (choice of law), visto serem
duas ou mais as leis em contacto com a situao.
Neste segundo tipo de situaes internacionais, o princpio da no
transactividade assume uma dupla funo:
__por um lado, exclui todos os ordenamentos jurdicos que no
apresentam pontos de contacto ou conexo com a situao em causa, no
podendo, portanto, ser aplicados dimenso negativa do princpio da
no transactividade das leis; e
__por outro lado, delimita os ordenamentos jurdicos potencialmente
aplicveis dimenso positiva do princpio da no transactividade das
leis.
Contudo, quando estamos perante uma situao absolutamente
internacional, a simples aplicao do princpio da no transactividade
das leis, por si s, no basta. Aps a realizao desta tarefa de delimitar
os ordenamentos jurdicos estaduais potencialmente aplicveis a uma
dada situao absolutamente internacional, temos ainda que fazer
6

intervir uma especial regra de conflitos capaz de dirimir o concurso entre

as leis aplicveis, e dirima este concurso ou conflito tendo em ateno o
ponto de contacto ou de conexo entre os ordenamentos jurdicos em
concurso e os factos que exigem uma soluo (segundo momento do
DIP.) h que atender conexo entre as leis potencialmente aplicveis
e os factos atravs do lugar da sua verificao, sede das pessoas e
situao da coisa ou outros elementos de conexo da maior relevncia.
Distingue-se, assim, o DIP. do direito transitrio (ou intertemporal), pois,
enquanto o DIP. tem por objecto os conflitos de leis no espao, o direito
transitrio dirime os conflitos de normas jurdicas no tempo. Por outras
palavras, enquanto o direito intertemporal ou transitrio trata de um
problema relativo dinmica das leis, o DIP. trata de um problema
relativo dinmica de relaes jurdicas.
1.5) Modo de funcionamento do DIP.:
Ao contrrio dos outros ramos de direito que so integrados por normas
materiais, o DIP. integrado por normas secundrias ou indirectas
(normas instrumentais) denominadas regras de conflitos.
Regras de conflitos: propem-se a resolver um problema de concurso
entre preceitos jurdico-materiais procedentes de diversos sistemas de
direito e realizam esta funo remetendo para um determinado
ordenamento jurdico designado competente por um determinado
elemento operativo e ser este o ordenamento jurdico competente que
solucionar em termos materiais aquele litgio. Logo, h aqui um
processo indirecto de remisso.
O processo normalmente adoptado pelo DIP. para regular as relaes
jurdicas do comrcio privado internacional o processo prprio do
Direito de Conflitos, ou seja, ao invs de regular directa ou
materialmente a relao, adopta um processo indirecto de remisso que
consiste em determinar a lei ou as leis que ho de reger a relao jurdica
sub judice. Por isso que se diz que o DIP. integrado por normas
secundrias ou indirectas.
Localizao no tempo (Direito Intertemporal)
Direito de Conflitos
Localizao no espao (DIP.)
7

Direitos de conexo: a conexo dos factos com os sistemas jurdicos

que constitui o dado determinante (facto operativo ou facto jurdico)
bsico de aplicabilidade dos mesmos sistemas jurdicos.
A regra bsica de todo o Direito de Conflitos que a quaisquer factos
aplicam-se as leis e s se aplicam as leis que com eles se achem
em contacto. esta a formula que nos d o mbito de eficcia possvel
de qualquer lei.
Toda a lei, como regra de dever ou regra de conduta, encontra limites
espcio-temporais ao seu mbito de eficcia. isto que se pretende dizer
quando se fala na relatividade espcio-temporal da concepo de justia
de qualquer sistema jurdico, a propsito da razo de ser do Direito de
Conflitos.
Princpio do reconhecimento e aplicao das leis estrangeiras: nenhuma
legislao hoje existe que se pretenda fazer valer, sem excepo, para
todos os factos e relaes do comrcio jurdico. No h Estado que no
consinta em excluir do mbito de aplicao das suas normas de direito
privado determinadas categorias de relaes e de factos (que tendem a
ser tantos quanto os que se situam fora dos limites da vida jurdica local)
para os sujeitar a critrios valorativos de outros sistemas jurdicos. esta
uma prtica antiga e comum das naes norma de Direito
Internacional positivo consuetudinrio.
A determinao da lei aplicvel ao caso sub judice decorre, por vezes,
directa ou imediatamente daquele princpio segundo o qual, visando as
normas jurdicas regulamentar os comportamentos humanos que se
desenvolvem no seio de uma sociedade, no podero considerar-se
aplicveis a condutas que se situem fora da sua esfera de aplicao (fora,
portanto, do alcance do seu preceito) quer em razo do tempo (princpio
da irretroactividade das leis), quer em razo do espao (princpio da no
transactividade das leis). Ora, como se sabe, no caso das situaes
relativamente internacionais, ou seja, no caso daquelas situaes que
apresentam pontos de contacto com um nico ordenamento jurdico, a
simples aplicao do princpio da no transactividade das leis, por si s,
opera a determinao do ordenamento jurdico competente para regular
materialmente o caso sub judice.

Quando, porm, se trata de uma situao absolutamente internacional, a

simples aplicao do princpio da no transactividade das leis, por si s,
no basta. Nestes casos, o dito princpio s operar num primeiro
momento, pois, atravs da sua dimenso negativa, o princpio da no
transactividade excluir a possibilidade de aplicao de ordenamentos
jurdicos que com a situao concreta no apresentam qualquer ponto de
contacto ou de conexo e, atravs da sua dimenso positiva, o princpio
da no transactividade determinar os ordenamentos jurdicos
potencialmente aplicveis ao caso sub judice.
Vimos, assim, que perante uma situao absolutamente internacional, a
aplicao do princpio da no transactividade das leis apenas delimita os
ordenamentos jurdicos potencialmente aplicveis ao caso; deste modo, o
prximo passo segundo momento do DIP.) ser determinar qual destes
ordenamentos jurdicos dever ser efectivamente aplicado ao caso, o que
se faz atravs do recurso a uma especial regra de conflitos.
O que a regra de conflitos faz destacar ou privilegiar um dos pontos de
contacto ou de conexo, determinando como aplicvel a lei para a qual
essa conexo aponte.
Verifica-se que a conexo privilegiada ser hora uma, hora outra,
conforme o domnio ou matria jurdica em causa. Assim, por exemplo,
se estivermos perante um caso relativo ao estatuto pessoal do sujeito
(direitos de personalidade, estado e capacidade, relaes de famlia,
sucesses mortis causa), dar-se- preferncia a uma conexo pessoal
(a nacionalidade ou o domiclio das pessoas interessadas); se a questo a
solucionar disser respeito forma dos actos jurdicos, dar-se- primazia
conexo lugar da realizao do acto; e, finalmente, se se tratar de
uma questo relativa constituio ou transferncia de direitos reais,
privilegiar-se- a conexo que aponte para o lugar da situao da coisa
(lex rei sitae).
Na estrutura de uma regra de conflitos entram, fundamentalmente, dois
elementos:
a)aquele que define o domnio ou matria jurdica em questo trata-se
aqui do chamado conceito quadro; e

b)aquele que designa o elemento de conexo relevante relativamente ao

domnio ou matria jurdica em questo (conceito quadro) aqui
temos o chamado elemento de conexo.
Por exemplo: artigo 46 do Cd. Civ.: o regime da posse... definido
pela lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas.
Direitos Reais

lex rei sitae

Conceito Quadro

Elemento de conexo

Consequncia Jurdica

O elemento de conexo pode referir-se:

a) pessoa dos sujeitos da relao jurdica;
b) ao acto ou facto jurdico encarado em si mesmo; e

Conceito quadro

c) coisa objecto da relao ou do negcio jurdico

Logo se v como a uma mesma relao podero ser aplicveis vrias leis
(vg.: se for uma a lei aplicvel forma e outra substncia do acto),
desde que se trate de questes ou problemas jurdicos distintos. A
aplicao cumulativa de vrias leis, ou seja, a aplicao de regras
jurdicas diferentes mesma questo de direito que deve ser excluda a
fim de evitar antinomias ou contradies normativas.
O conceito quadro neutro, pois, uma vez que apenas determina o
domnio ou matria jurdica em questo, no designa este ou aquele
ordenamento jurdico, mas todos eles.
Relativamente ao elemento de conexo, que o elemento de regra de
conflitos que designa a conexo relevante relativamente ao domnio ou
matria jurdica em questo, como o DIP. um ramo do direito interno
( internacional pelo objecto e estadual pela fonte), cada um dos
Estados procede s suas prprias apreciaes quanto s conexes que
entendam serem as mais adequadas e mais prximas em termos espaciais
para reger as situaes jurdicas de carcter internacional, logo, no h
(ou pode no haver) coincidncia entre as opes conflituais.
Aqui nos surge com extrema relevncia o princpio da harmonia jurdica
internacional: quanto a um mesmo domnio ou matria jurdica, todos os
10

Estados deveriam apontar para uma mesma lei, escolhendo, obviamente,

um mesmo elemento de conexo. E isto em ateno a certos valores que
o DIP. visa acautelar, entre eles:
- proteco das expectativas jurdicas legitimamente concebidas pelos
indivduos; e
- proteco da segurana jurdica internacional.
Este princpio, em suma, pretende tutelar a confiana, pois o desejvel
que, independentemente do Estado onde a questo se coloque, todos
decidam no mesmo sentido.
1.5.1) A negao da regra de conflitos como prius metodolgico:
Costuma-se perguntar relativamente a este ponto:
a)Por qu que a regra de conflitos uma norma instrumento?
b)Por qu que a regra de conflitos no um prius metodolgico?
c)Por qu que o DIP. no um mero somatrio de regras de conflitos?
d)O qu o carcter basilar da regra de conflitos?
Na verdade, todas estas questes so equivalentes.
O mtodo do DIP. no se resume, em absoluto, no funcionamento das
regras de conflitos. Elas no so o vrtice, o ponto central (prius) em
torno do qual o DIP. gravita; o DIP. no um mero somatrio de regras
de conflitos, pois:
1.As regras de conflitos fundamentam-se em princpios e valores
fundamentais de Direito Internacional. com base em tais princpios
que elas ganham o seu carcter. As regras de conflitos vo ganhando o
seu substracto com base nos princpios que elas pretendem obviar. com
estes princpios que colmatamos algumas lacunas s quais as regras de
conflitos no conseguem dar resposta.
2.H situaes internacionais em que no necessrio recorrer-se a uma
regra de conflitos, bastando-nos o funcionamento do princpio da no
transactividade ( o que ocorre, j o vimos, com as situaes
relativamente
internacionais).
Nas
situaes
relativamente
11

internacionais, j o vimos tambm, apenas recorrendo a este princpio da

no transactividade, limitamos o crculo de leis aplicveis e chegamos a
uma concluso de qual a lei a ser aplicada, sem necessidade de
recorrermos a uma especial regra de conflitos, assim, a regra de conflitos
no deve ser entendida como o prius, o vrtice, em torno do qual o
DIP. gravita.
3.A mais, h situaes que vo ser reconhecidas sem que tenham sido
constitudas face da lei considerada competente pela nossa regra de
conflitos (v.g.: situao dos direitos adquiridos).
Em nome de interesses basilares do DIP., vamos derrogar a nossa regra
de conflitos e vamos reconhecer uma situao constituda com base
numa outra regra de conflitos, o que nos leva a concluir que as regras de
conflitos no so, assim, to absolutas.
4.Podem-se divisar outros mtodos possveis para a resoluo de
questes de DIP., assim como sucede com as normas de DIP. material
(so mtodos alternativos ao DIP. conflitual v.g.: Conveno de
Genebra em matria de Cheques, Letras e Livranas).
1.6) A lex fori como lei do processo:
O processo seguido perante os tribunais portugueses regulado pela lei
portuguesa, ainda que ao fundo da causa deva ser aplicada uma lei
estrangeira. Isso assim, pois entende-se que as leis relativas ao rito
processual (ao formalismo) no levantam um problema de conflito de
leis no afectam os direitos substanciais das partes. Em suma, a lex
fori , neste caso, de aplicao imediata e territorial.
Contudo, devemos salientar algumas excepes a esta regra:
- as leis sobre prova podem, simultaneamente, afectar o fundo ou
substncia do direito, por isso devem, para efeitos de conflitos de leis,
considerar-se como pertinentes ao direito material ou substancial.
H dois tipos de leis sobre prova:
a)Direito probatrio formal: refere-se propriamente actividade do juiz,
dos peritos, ou das prprias partes no decurso do processo.

12

b)Direito probatrio material: diz respeito s leis que decidem sobre a

admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o nus da prova e
sobre as presunes legais. Aos pontos ou questes de direito regulados
por este tipo de normas j no se aplica a lex fori enquanto lex fori
(ou seja, enquanto lei reguladora do processo), mas a (s) lei (s)
competente (s) para regular o fundo da causa:
+ lei reguladora da forma dos actos;
+ lei reguladora da relao jurdica em litgio;
+ lei reguladora dos actos ou factos aos quais vai ligada a presuno
legal.
Importa salientar: a competncia da lex fori enquanto pura lei de
processo no depende de qualquer conexo particular que a ligue
situao jurdica em litgio.
Basta:
- que o tribunal deste Estado seja chamado a decidir a questo;
- que se verifique o pressuposto da competncia interna de jurisdio
desse Estado; e
- que a aco, de facto, seja posta em movimento.
1.7) Natureza e fontes do DIP.:
As questes emergentes das relaes jurdico-privadas internacionais,
das quais se incumbe o DIP., se resolvem, em cada Estado, de acordo
com as normas pertencentes ordem jurdica nele vigente, assim,
podemos dizer que o DIP. , todo ele, de fonte estadual. J vimos a este
respeito que o DIP. um ramo do direito interno, sendo que cada Estado
procede s suas prprias apreciaes quanto ao elemento de conexo que
entende mais adequado ou mais prximo em termos espaciais para reger
certas situaes jurdicas internacionais, podendo, assim, haver (como
comum que haja) grandes divergncias nas opes conflituais.
Internacional pelo objecto, o DIP. direito estadual ou interno pela
fonte.

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A este respeito pergunta-se: estaro os Estados obrigados a receber na

sua ordem jurdica interna as normas de conflitos postuladas pelo Direito
Internacional Pblico geral?
Tem-se, actualmente, considerado que no. No obstante, alguns autores
(dentre os quais KAHN e GUTZWILLER) entendem que os Estados
esto obrigados a receber na sua ordem jurdica interna as normas de
conflitos postuladas pelo Direito Internacional Pblico geral. Estariam
includas neste caso:
a)a regra que declara aplicvel aos imveis a lex rei sitae;
b)a regra que, relativamente forma externa dos contratos, remete para a
lei do lugar da celebrao do negcio; e
c)o preceito que manda que os contratos sejam regulados pela lei
escolhida pelos contraentes (princpio da autonomia da vontade).
A doutrina dominante, contudo, tem se recusado a subscrever tal teoria,
pois entende que do simples facto de determinados princpios serem de
aplicao muito geral no pode concluir-se que eles sejam autnticos
preceitos de Direito Internacional Pblico geral.
Deste modo e se, conforme entendemos, no se pode aceitar a teoria
proposta por KAHN e GUTZWILLER, muito menos se poder aceitar a
teoria proposta por ZITELMANN que pretendeu construir um sistema
completo de DIP. partindo de certos princpios de Direito Internacional
Pblico, mais precisamente, dos princpios da soberania pessoal e
territorial dos Estados. Tais normas de DIP. supraestadual, contudo, para
alm do seu valor paradigmtico, teriam a funo nica de integrar as
lacunas da legislao positiva dos diversos Estados.
A verdade que no existe um DIP. geral de carcter verdadeiramente
internacional, o que se prova pelo facto de os Estados agirem na
convico de gozarem de uma liberdade praticamente ilimitada quando
fixam os pressupostos de aplicabilidade de leis estrangeiras in foro
domestico.
O Direito Internacional Pblico vigente, no entanto, impe uma
obrigao para os Estados, qual seja, a de no se recusarem, de maneira
sistemtica, a aplicar direito estrangeiro, prevendo que os seus tribunais
14

apliquem exclusivamente o direito nacional. tambm o Direito

Internacional Pblico que impe aos Estados o dever de no aplicarem o
seu direito interno a situaes que lhe sejam absolutamente estranhas; e
o de aplicarem o direito vigente em certo pas a factos que por inteiro
pertenam vida jurdica interna deste.
Contudo, se no h normas de conflitos decorrentes de preceitos de
Direito Internacional Pblico geral, cabe assinalar a existncia de
numerosos tratados e convenes inter-estaduais versando sobre matria
de DIP.
Assumem aqui principal relevo as Convenes da Haia que,
inicialmente, tiveram relativo insucesso pelo facto de consagrarem o
princpio da aplicabilidade da lei nacional no mbito do chamado
estatuto pessoal (personalidade, capacidade e estado, relaes de
famlia, sucesses mortis causa). Os ltimos 50 (cinquenta) anos
foram marcados por avanos assaz importantes, principalmente depois
de as Conferncias da Haia perderem o seu carcter de Conferncias
Diplomticas para darem lugar a uma verdadeira instituio
internacional permanente a Conferncia da Haia de Direito
Internacional Privado.
__Em 1894, reuniu-se pela primeira vez na Haia, a convite do governo
holands, uma conferncia internacional com o objectivo de alcanar
uma unificao do DIP. em determinadas matrias. At a 1 Guerra
Mundial, mais trs conferncias se realizaram:
- 1896: sobre processo civil;
- 1902: sobre a capacidade para contrair matrimnio e forma do
casamento;
- sobre divrcio e separao de pessoas e bens;
- sobre a tutela;
- 1905: sobre os efeitos pessoais e patrimoniais do casamento;
- sobre interdio.
Estas convenes foram ratificadas por um nmero muito reduzido de
pases, todos da Europa continental. Depois das duas Grandes Guerras:
15

- 01 de Junho de 1955: conveno sobre o reconhecimento da

personalidade jurdica das sociedades, fundaes e associaes;
- 15 de Junho de 1955: conveno estabelecendo uma lei uniforme sobre
o direito aplicvel s vendas internacionais de coisas mveis;
- 16 de Junho de 1955: conveno que estabeleceu a resoluo de
conflitos entre a lei nacional e a lei do domiclio;
- 24 de Outubro de 1956: conveno sobre a obrigao de prestar
alimentos aos menores e o reconhecimento e execuo de sentenas
nesta matria;
- 05 de Outubro de 1961: sobre a localizao de documentos pblicos
exarados no estrangeiro.
Ao lado das Convenes da Haia, h que mencionar as de Genebra de
1930 (sobre letras e livranas) e 1931 (em matria de cheques).
De grande importncia temos ainda as Convenes de Bruxelas de 1968
(sobre competncia judiciria e reconhecimento e execuo de sentenas
em matria civil e comercial) de Lugano de 1988 (sobre a mesma
matria); de San Sebastian de 1989 (adeso de Portugal e Espanha
Conveno de Bruxelas) de Roma de 1980 (sobre obrigaes
contratuais); de Nova Iorque de 1973 (sobre a forma dos testamentos
internacionais). E ainda as Convenes sobre arbitragem comercial
internacional.
Vemos, assim, que h muitas regras convencionais de DIP., contudo,
estas normas s se tornam eficazes na ordem jurdica interna dos Estados
aps terem sido a recebidas e incorporadas. Os Estados, ao
subscreverem uma conveno, obrigam-se a faz-la cumprir, mas estas
s se tornam obrigatrias ou eficazes no interior de cada Estado depois
de verificadas as condies de que a legislao nacional faz depender
sua incorporao no ordenamento jurdico interno.
Artigos 161, 197 e 200 da CRP.: aprovao peloDoutrina da Recepo Plena
Governo ou pela Assembleia da Repblica.
Artigo 138 da CRP.: ratificao pelo Presidente da

16

Repblica.
Artigo 8 da CRP: publicao oficial.
Contudo, estas normas, enquanto no forem convertidas ou
transformadas em direito interno, s obrigam os prprios Estados para os
quais o texto da conveno se tornou lei internacional.. Daqui resulta que
tais preceitos no tm propriamente por fonte a conveno ou tratado de
que procedem. As convenes internacionais s como fonte mediata de
DIP. que podem ser consideradas. Assim sendo, devemos considerar a
lei interna como sendo a nica fonte de DIP.
1.8) Fundamento geral do DIP., sua natureza e principais interesses que
visa satisfazer:
1.8.1) Fundamento nacional ou internacional do DIP.:
1.8.1.1) Doutrinas internacionalistas:
Podemos enquadrar aqui todas aquelas doutrinas que definem o
problema central do DIP. como um problema de fundamento
superestadual.
Para as doutrinas internacionalistas o problema do DIP., tendo natureza e
fundamento superestadual, pe-se no quadro das relaes inter-estaduais
que, normalmente, transcendem a autonomia de cada Estado em singular.
Deste modo, o DIP. integrar-se-ia, pelo menos a ttulo primrio e
normalmente, na competncia exclusiva do ordenamento prprio da
Comunidade Internacional.
Ponto de vista comum a todas as doutrinas internacionalistas que no
so as exigncias da vida interindividual, encaradas do ngulo de
visualizao do Estado singular, mas antes as exigncias da vida
interestadual que constituem o fundamento do DIP.
Mas isso no significa que, para as doutrinas internacionalistas, o DIP.
deva, necessariamente, de ser formado por normas de fonte
internacional.
Uma parte das doutrinas internacionalistas (as universalistas)
caracteriza-se pelo facto de atribuir ao DIP. a funo de delimitar a
17

esfera de exerccio das soberanias Estaduais relativamente

regulamentao das relaes jurdico-privadas o DIP., assim,
distribuiria as competncias legislativas entre as diferentes soberanias
Estaduais.
Os conflitos de leis traduzir-se-iam em conflitos de soberanias.
Considerada a lei como a forma suprema do exerccio do poder soberano
do Estado, o facto de leis Estaduais diferentes concorrerem sobre os
mesmos factos daria lugar a um conflito entre soberanias.
Ora, como no podemos conceber que um Estado singular dite normas
delimitadoras da esfera de soberania de outros Estados situados,
necessariamente, num plano de igualdade; e, como diz o antigo brocardo
romano, par in parem non habet autoritatem, tais normas seriam,
necessariamente, normas de direito supraestadual.
Procuram os defensores desta doutrina estabelecer a existncia de um
complexo de princpios de Direito Internacional supraestadual mais ou
menos vagos, mais ou menos concretamente determinados, os quais
vinculariam o Estado a manter-se dentro dos limites demarcados no
exerccio da sua soberania.
Frisa-se, por outro lado, o significado do reconhecimento internacional
de um Estado. Reconhecer um Estado significaria, em primeiro lugar,
reconhecer o seu ordenamento jurdico; negar o reconhecimento a um
ordenamento jurdico equivaleria a negar a existncia do respectivo
Estado.
1.8.1.1.1) Doutrinas Internacionalistas teoria da delegao:
Dada a inconsistncia dos princpios do direito internacional
supraestadual delimitadores do exerccio da soberania legislativa dos
Estados e dada a inexistncia de um corpo internacional de regras de
DIP., procura-se conciliar a natureza formalmente interna de todas ou
quase todas as normas de conflitos com a natureza internacional do DIP.
Para tanto, recorre-se teoria da delegao: o DIP., como direito
regulador de relaes internacionais de carcter privado, integrar-se-ia,
por fora desse seu objecto, no direito prprio da comunidade
internacional, no Direito Internacional. O Direito Internacional, porm,
18

delegaria nos diversos ordenamentos estaduais a competncia para

regular tal matria.
Contudo, como no se pode falar aqui de uma delegao expressa, h
quem diga que se estaria perante uma espcie de negotiorum gestio
por parte do legislador estadual, substituindo-se este, motu proprio,
comunidade internacional e assumindo as funes desta.
Partindo de consideraes idnticas, a teoria dita do desdobramento
funcional procura explicar a anomalia da existncia de normas de
conflitos estaduais pela sua fonte e internacionais pelo seu objecto e
funo, afirmando que ela se deve ao atraso evolutivo da comunidade
internacional em matria de institucionalizao.
Na actual fase de transio, muitas dessas funes prprias da
comunidade internacional so desempenhadas transitoriamente e a ttulo
precrio pelos Estados.
O DIP., portanto, seria, formalmente, direito interno, e, materialmente,
direito internacional.
1.8.1.1.2) Doutrinas internacionalistas associao doutrina
unilateralista:
Entendendo que as normas estaduais do DIP. tambm cumprem uma
funo internacional, afirma-se que existem normas internacionais
supraestaduais que distribuem a competncia legislativa entre os vrios
Estados ou que, pelo menos, impem aos Estados certos limites que eles
no poderiam ultrapassar sem violao do direito internacional. As
chamadas normas internas de DIP. nada mais seriam do que a forma por
que o Estado cumpre as suas obrigaes internacionais. A estas normas
no caberia outra funo seno a de delimitar a esfera de aplicao do
direito nacional e, assim, as normas internas de DIP. seriam sempre
exclusivamente unilaterais.
A aplicao do direito nacional constituiria exerccio da soberania
nacional; a aplicao de um direito estrangeiro constituiria exerccio de
uma soberania estrangeira j que, nos limites assinalados pelo direito
internacional supraestadual, qualquer Estado seria detentor de uma
competncia absoluta, universalmente vlida, extraterritorial. Por isso, o
direito estrangeiro seria aplicado proprio vigore.
19

1.8.1.2) Posio adoptada:

As normas de DIP. so normas estaduais. Apenas poderemos considerar
como normas de Direito Internacional aquelas que vigoram em vrios
Estados (regras de conflitos que tm por fonte um tratado internacional).
No que concerne escolha do elemento de conexo relevante por parte
do legislador nacional, aquando da construo das regras de conflitos,
no h qualquer restrio importante por fora de qualquer princpio de
Direito Internacional Pblico.
Se perguntarmos se um sistema de DIP. capaz de alcanar o ideal da
justia a que se prope, teremos que dizer que no, pois as regras de
conflitos divergem de Estado para Estado, designando como
competentes para solucionar uma mesma questo diferentes
ordenamentos jurdicos, o que levar, certamente, a solues materiais
diferentes.
Qual o fundamento ltimo do DIP.?
O seu fundamento est, em ltimo termo, no princpio universal de
direito segundo o qual as normas jurdicas, enquanto visam regular os
comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma
sociedade... enquanto regras de conduta social... no podem ser aplicadas
a condutas que se situem fora da sua esfera de aplicabilidade quer em
razo do tempo (princpio da irretroactividade das leis), quer em razo
do lugar onde se verificam... em razo do espao (princpio da no
transactividade das leis), pois, ao contrrio, se frustariam as legtimas e
naturais expectativas dos indivduos e se ofenderiam direitos adquiridos.
O ideal normativo que deve orientar o DIP. o da uniformidade de
regulamentao ou da estabilidade das relaes jurdico-privadas da vida
internacional (harmonia jurdica internacional).
Assim, no domnio do DIP., a valores de certeza e estabilidade jurdica
que cabe a primazia, sendo a justia do direito de conflitos de cunho
predominantemente formal.
J sabemos que ao DIP. compete organizar a tutela das relaes
plurilocalizadas, relaes estas que, em virtude de pertencerem a
diversos espaos legislativos se encontram numa situao de particular
20

instabilidade, sendo exactamente a funo do DIP. reduzir esta

instabilidade a um mnimo tolervel, assegurando o respeito das
referidas relaes jurdicas onde quer que um interesse legtimo faa
surgir a necessidade de obter para elas a proteco da lei.
Para tanto, convir admitir, partida, a aplicabilidade, s diversas
situaes factuais, de todas as leis que com elas tenham estado
conectadas no momento da sua constituio, modificao ou extino
(conforme o efeito ou o aspecto da relao jurdica que estiver em
causa), e isso, como j vimos, por respeito ao princpio da no
transactividade das leis. A misso das normas de conflitos consiste em
indicar a tarefa que adjudicada a cada um desses sistemas que com a
relao apresentam pontos de contacto ou conexo, em definir o plano,
perfil ou efeito da situao concreta que a cada um deles compete
disciplinar; misso que desempenham designando os factores de conexo
relevantes nas vrias matrias ou sectores de regulamentao jurdica.
J vimos que s situaes da vida podem considerar-se aplicveis
normas de diversos ordenamentos jurdicos; ao contrrio, deve excluir-se
a aplicabilidade de vrias normas a uma mesma questo de direito para,
assim, evitar controvrsias ou antinomias jurdicas.
Daqui resulta que os propsitos a que o DIP. responde so dois:
a)determinar a lei sob o imprio da qual uma certa relao deve
constituir-se para que seja juridicamente vlida e possa, assim, tornar-se
eficaz;
b)executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja tambm tida
por aplicvel em todos os demais pases.
Conclui-se, assim, que no bastante dizer que o DIP. tem por misso
indicar a lei aplicvel s relaes multinacionais; indispensvel
acrescentar que, para cumprir de modo adequado essa misso, h-de ele
proceder em termos de a competncia da lei assim designada ser
susceptvel de reconhecimento universal.
Significa isso que um dos principais objectivos visados pelo DIP. a
harmonia jurdica internacional, uma ideia de que j falava SAVIGNY,
inspirado por KAHN que teve o mrito de ter formulado esse princpio.

21

O princpio da harmonia jurdica internacional responde inteno

primeira do direito de conflitos que assegurar a continuidade e
uniformidade de valorao das situaes plurilocalizadas. Nenhum
sistema positivo o pode ignorar, pois ele est na prpria natureza das
coisas e ignor-lo seria o mesmo que negar, pura e simplesmente, o DIP.
Facilmente se concebem os inconvenientes que ho-de resultar do facto
de uma situao jurdica no ser submetida em todos os pases mesma
lei, pois, enquanto se no chegar designao de uma nica lei para cada
questo jurdica concreta, no se poder pr termo a bem conhecida
tendncia das pessoas para se dirigirem quela jurisdio nacional, de
entre as que se julguem competentes para conhecer do caso, cuja deciso
de lhes antolhe mais favorvel. A esta situao chamamos de forum
shopping.
Contudo, impossvel construir um sistema de DIP. partindo unicamente
do princpio da harmonia jurdica internacional ou do mnimo de
conflitos.
Outro princpio geral a ter em conta o da harmonia material.
Ao contrrio do princpio da harmonia jurdica internacional, no est o
princpio da harmonia material ligado natureza especfica do DIP. Este
princpio da harmonia material exprime a ideia da unicidade do sistema
jurdico, ideia de que no seio do ordenamento jurdico as contradies
ou antinomias normativas so intolerveis.
Na verdade, o jogo das regras de conflitos, na medida em que, por vezes,
conduz convocao de duas leis para a resoluo do mesmo ponto de
direito, presta-se a gerar situaes deste gnero. Mas estas situaes
tambm podem derivar de uma divergncia de qualificao entre duas
leis chamadas a pronunciarem-se sobre aspectos distintos do mesmo acto
jurdico, ou sobre questes jurdicas diferentes, mas de tal modo
interligadas, que a deciso quanto a uma delas afectar, inevitavelmente,
a outra.
Que orientao adoptar para impedir estas situaes?
Suponhamos o seguinte exemplo: um grego, residente em Atenas,
pretende que lhe seja permitido visitar o seu filho natural que reside em
Hamburgo com a me. A me opem-se.
22

Se, de acordo com o direito de conflitos do foro, a relao entre a me e

o filho estiver sujeita lei nacional da me e a relao entre o filho e o
pai lei pessoal deste, eis que se nos depara um conflito do tipo aludido,
uma vez que, apesar de se tratar de duas relaes jurdicas distintas, a
deciso quanto a uma delas afectar inevitavelmente a outra. E, como
ambos os preceitos se tornam aplicveis no mbito da lex fori e em
virtude de normas de conflitos desta lei, tudo se passa como se a
antinomia surgisse entre normas materiais do prprio sistema jurdico
local.
O princpio da harmonia material, visando impedir situaes do tipo
descrito, levaria a que se procedesse, no momento da formulao da
norma de conflitos, de modo a evitar ao mximo o risco de duas leis
virem interferir na resoluo da mesma questo.
Assim, poderia recomendar-se a adopo de um nico factor de conexo
para cada acto ou relao jurdica, sem distinguir, quanto quele, a forma
da substncia, nem, quanto a esta, o momento constitutivo da questo do
contedo ou das consequncias jurdicas imediatas. Alm disso, todas as
questes emergentes do casamento e da filiao deveriam ser reguladas
por uma nica lei, de modo a realizar a unidade da famlia.
Porm, esta tendncia contrariada por razes ponderosas que esto na
base do mtodo da especializao ou fraccionamento de que o DIP. se
serve para resolver os seus problemas; procedimento que consiste em
destacar da relao ou figura jurdica que se considera certos elementos e
em eleger para cada um deles uma conexo independente.
Outras ideias:
1.o Estado com melhor competncia ser o que em melhores condies
se encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos. Esta
considerao uma das vias possveis para fundamentar a competncia
da lex rei sitae em matria de direitos reais;
2.outra considerao que pode influenciar o sistema de normas de
conflitos de leis a do interesse na boa administrao da justia. Sob
esse ponto de vista, seria desejvel que os tribunais decidissem a maior
parte dos feitos submetidos a julgamento segundo os princpios do seu
prprio direito nacional, nico, naturalmente, em que so versados.
Assim se lhes facilitar consideravelmente a tarefa e se garantir o acerto
23

das suas decises. Daqui resultar, inevitavelmente, o alargamento do

mbito de aplicao do direito local, pois o que por este modo se
preconiza o medir com medidas diferentes a esfera de competncia do
direito nacional e a do direito estrangeiro.
Embora as razes que esto por detrs desta tendncia tenham certo
valor, poder-se- perguntar se no seria prefervel, tendo em conta a ideia
de que as normas de conflitos estabelecidas por todo legislador devem
ser de molde a poderem universalizar-se, tomar como norte uma ideia de
paridade de tratamento, a exprimir deste modo: o DIP. deve colocar os
diferentes sistemas jurdicos em p de igualdade, de modo tal que uma
legislao estrangeira seja considerada competente sempre que, se ela
fosse a lex fori se apresentasse como aplicvel. esta a feio
assumida pelo DIP portugus em vigor.
Assim:
Os princpios gerais que todo legislador deveria ter em conta no
momento de gizar um sistema de normas de conflitos de leis so:
a)princpio da harmonia jurdica internacional;
b)princpio da harmonia material;
c)princpio da eficcia das decises judiciais (segundo o qual o Estado
com melhor competncia ser aquele que em melhores condies se
encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos); e
d)princpio da paridade de tratamento.
Mas, se certo que todo o sistema positivo de DIP. deve ser influenciado
em maior ou em menor medida por tais princpios, no menos verdade
que, com a nica excepo do princpio da eficcia das decises
judiciais, eles no nos conduzem s solues concretas dos conflitos de
leis. Esses princpios, contudo, visam mais o sistema de DIP.
considerado como um todo, do que as regras particulares que o devero
constituir.
Cada norma de conflitos elege o elemento de conexo que dever
prevalecer em certo domnio ou sector jurdico. Esta escolha deve
conformar-se com uma directiva geral que a seguinte: preciso que a
lei considerada competente seja apta a reger as situaes multinacionais
24

que se tm em vista, ou determinados aspectos de tais situaes. Esta

adequao nada tem a ver, em princpio, com o contedo da lei, mas
decorre to s da sua posio espacial relativamente aos factos, ou da
relao em que se encontra com as pessoas a quem estes factos
respeitam.
Por outras palavras, a lei aplicvel ser a que tiver a conexo mais forte
ou mais estreita com a relao ou situao jurdica em causa, tendo em
conta uma ponderada avaliao dos interesses que se apresentem como
prevalecentes no sector considerado.
Por outras palavras, a lei aplicvel ser a que tiver a conexo mais forte
ou mais estreita com a relao ou situao jurdica em causa, tendo em
conta uma ponderada avaliao dos interesses que se apresentem como
prevalecentes no sector considerado.
Na determinao do elemento de conexo, o principal papel compete ora
a interesses individuais, ora a interesses colectivos e no, como
pretenderam as doutrinas internacionalistas, a interesses estaduais.
Os indivduos, os sujeitos das relaes de direito privado, tiram
vantagem de serem submetidos, em tudo o que respeita ao seu estatuto
pessoal, a uma lei a que possam chamar a sua lei... uma lei a que se
sintam ligados de maneira estreita e permanente. Obviamente que essa
lei s poder ser a do Estado nacional ou a do Estado do domiclio. Por
outro lado, o interesse dos sujeitos das relaes jurdico-privadas
reclama tambm um sistema que facilite tanto quanto possvel o
desenvolvimento da sua vida jurdica e lhes conceda, inclusive, o direito
de escolher, em certos domnios (naqueles onde vigoram leis supletivas),
a lei aplicvel s relaes que constituem.
Temos ainda aqueles interesses que, embora sendo ainda individuais, se
reportam, contudo, a pessoas indeterminadas ou ao pblico em geral, e a
que podemos chamar interesses do comrcio. Estes aconselham o
recurso a elementos de conexo de natureza puramente objectiva, tais
como o lugar da situao para os direitos sobre as coisas, o pas da
sua criao para a propriedade industrial, o locus delicti para a
responsabilidade extracontratual.
Dissemos acima que a justia do DIP. , predominantemente, de cunho
formal, isso significa que o DIP. tem os seus visos prprios, a sua prpria
25

justia inconfundvel com a do direito material, j que a escolha da lei

competente para reger uma determinada relao no , em princpio,
feita em funo do contedo da lei, mas por ser ela a que se encontra em
melhor posio ou a que exibe os melhores ttulos para interferir;
posio e ttulos esses que s a anlise dos interesses apontados revelar.
Contudo, por vezes, a prpria justia material que invade o domnio do
DIP., fazendo prevalecer a os seus juzos de valor, impregnando com
seus critrios as normas de conflitos e vindo ela mesma, por fim, influir
na escolha da lei aplicvel.
Mas a interveno da justia material no campo do direito de conflitos
no reveste sempre esta forma. Por vezes, ocorre de o juiz recusar o seu
visto a um preceito jurdico estrangeiro, todavia, em princpio,
plenamente aplicvel situao controvertida, unicamente por entender
que a aplicao deste preceito ao caso concreto produziria um resultado
absolutamente intolervel para o sentimento tico-jurdico dominante, ou
lesaria gravemente interesses de primeira grandeza da comunidade local.
Tambm aqui se constata uma certa intromisso da justia material, no
entanto, ela no aparece, desta vez, a inspirar as normas de conflitos,
antes permanece exterior justia conflitual, de que se limita a travar a
marcha. Estamos aqui no domnio da chamada excepo da ordem
pblica internacional.
A excepo de ordem pblica internacional consiste num limite
aplicao do direito estrangeiro competente.
1.8.2) Natureza do DIP.:
Sabe-se j que o DIP. direito estadual internacional pelo objecto, o
DIP. direito estadual pela fonte. Cabe agora saber a qual dos dois
grandes ramos em que, segundo a concepo clssica, o ordenamento
jurdico aparece dividido (direito pblico ou direito privado) ele
pertence.
J vimos que o DIP. o ramo da cincia jurdica onde se procuram
formular os princpios e regras jurdicas conducentes determinao da
lei ou das leis (ou seja, determinao da disciplina jurdico-material)
aplicveis s questes emergentes das relaes jurdico-privadas de
carcter internacional (relaes plurilocalizadas).
26

Esta definio logo nos faz propender para inserir o DIP. no sistema do
direito privado. O DIP. direito privado apesar do facto de da aplicao
da norma de DIP. no derivar ainda a deciso da questo jurdicoprivada, mas o certo que tal deciso o que, em ltimo termo,
buscamos quando recorremos a esta norma; por outras palavras, a norma
de conflitos no resolve por si mesma a questo de fundo, mas concorre
para a resoluo desta questo.
Alm disso, fundamentalmente ao servio de interesses relativos aos
indivduos que o DIP. se encontra.
A mais, sendo essencialmente da aplicao de preceitos jurdicoprivados que as regras de conflitos decidem, se so elas que demarcam a
esfera de competncia dos vrios preceitos ou complexo de preceitos de
que se compem os sistemas de direito privado existentes, parece bem
que ao DIP., por ter a funo de decidir da aplicao de outras normas,
deva ser atribuda, para fins de ordenao sistemtica, a mesma natureza
que prpria destas ltimas.
Por ltimo, diga-se que a problemtica do DIP. apresenta muito maiores
afinidades e pontos de contacto com a problemtica do Direito Civil e
Comercial do que com a de qualquer ramo do direito pblico. O facto de
algumas normas de DIP. tutelarem tambm interesses pblicos no
invalida a afirmao feita.
Assim, a qualificao do DIP. como ramo do direito privado resulta:
a)do prprio conceito de DIP., j que, segundo ele, o problema do DIP.
consiste na averiguao da lei aplicvel s relaes privadas de carcter
internacional;
b)da natural concluso de que, s normas cuja funo decidir da
aplicao de outras normas deva ser atribuda a natureza destas ltimas;
e
c)a problemtica do DIP. apresenta muito maiores afinidades com as dos
direitos civil e comercial do que com a de qualquer ramo do direito
pblico.
1.9.) Princpios estruturantes do DIP.:

27

Apesar de j termos feito referncia a eles nos captulos precedentes,

achamos necessria uma referncia de cada um separadamente. o que
faremos neste nmero.
1.9.1) Princpio da harmonia jurdica internacional:
Segundo o sentido tradicional de SAVIGNY, harmonia jurdica era a
uniformidade de lei aplicvel, isto , a lei aplicvel em todos os Estados
deve ser a mesma de forma a garantir a segurana jurdica. Dado que
cada Estado entende gozar de uma liberdade praticamente ilimitada ao
formular as suas regras de conflitos, urge evitar que os ordenamentos
estaduais em vigor estabeleam conexes conflituantes.
Assim, o primeiro objectivo do princpio da harmonia jurdica
internacional a uniformidade de escolha das leis aplicveis a cada
situao internacional, ou seja, a lei escolhida como aplicvel em todos
os Estados deve ser a mesma para, assim, evitar-se a conhecida tendncia
das pessoas de procurarem, dentre as ordens jurdicas que se considerem
competentes para julgar uma determinada questo, quela que estabelea
a conexo que declare como competente o ordenamento jurdico cujas
normas protejam em maior medida os seus interesses a esta situao
que se costuma designar por forum shopping.
No entanto, o princpio da harmonia jurdica internacional visa, para
alm de evitar o forum shopping, o reconhecimento das sentenas
estrangeiras e assegurar a continuidade e uniformidade de valorao das
situaes plurilocalizadas, j que o entendimento savigniano da
harmonia jurdica internacional (uniformidade da lei aplicvel) no
suficiente para garantir este mesma harmonia.
Este um princpio muito importante para garantir a segurana das
solues jurdicas, mas esta harmonia no garantida logo partida
pelas regras de conflitos, j que, como j foi dito, cada Estado formula as
suas prprias regras de conflitos na convico de gozar de uma liberdade
praticamente ilimitada.
Como o sistema conflitual (sistema das regras de conflitos bilaterais) dos
vrios pases, de per si, no garante a harmonia jurdica internacional,
j que cada Estado pode adoptar elementos de conexo diferentes, sendo,
por isso, muitas vezes, a adopo de certos correctivos:
28

-reenvio;
-atitude internacionalista por parte do legislador, ou seja, o legislador
deve, no momento da construo das suas regras de conflitos, recorrer
aos critrios de escolha que so utilizados na generalidade dos casos ou
queles critrios que, pela sua razoabilidade, sejam verdadeiramente
susceptveis de se tornarem universais.
Resta salientar, porm, que tal harmonia jurdica internacional no deve
ser perseguida a todo custo, pois ao DIP. cabe prosseguir tambm outros
interesses e, se este fosse o nico princpio tomado em conta, o contedo
das regras de conflitos seria indiferente.
1.9.2) Princpio da paridade de tratamento dos ordenamentos jurdicos:
O DIP. deve colocar os diferentes ordenamentos jurdicos em p de
igualdade, por outra palavras, no se deve privilegiar a aplicao da lei
do foro, pois, se todos os Estados privilegiarem a aplicao da lex fori,
estar-se-ia a comprometer a harmonia jurdica internacional, de modo
que podemos concluir de que este princpio de que agora se trata aparece
como apoio ao princpio da harmonia jurdica internacional.
As condies que levam aplicao da lei estrangeira so as mesmas
que se exigem para a aplicao do ordenamento do foro.
Nota: este problema da paridade de tratamento vai se pr a propsito da
unilateralidade e bilateralidade das regras de conflito.
1.9.3) Princpio da harmonia jurdica material ou interna:
Este princpio exprime a ideia de unidade do sistema jurdico ou, por
outras palavras, significa que no seio de um mesmo ordenamento
jurdico no devem existir antinomias ou contradies normativas.
Podemos nos encontrar perante esse problema em vrias situaes:
a)Situaes jurdicas diferentes, mas interligadas: o caso de duas regras
de conflitos que chamam duas leis diferentes temos aqui o
chamamento de duas ordens jurdicas que no se podem aplicar
simultaneamente, pois so contraditrias e, como ambos os
ordenamentos se tornam aplicveis por fora da regra de conflitos do
foro, tudo se passa como se a antinomia surgisse entre normas materiais
29

do prprio ordenamento jurdico do foro ( muito frequente recorrer-se

ao expediente da adaptao para resolver tais questes);
b)conflitos de qualificao para impedir situaes deste gnero
deveria recomendar-se a adopo de um nico factor de conexo para
cada acto ou relao jurdica, sem distinguir, quanto aquele, a forma da
substncia nem, quanto a esta, o momento constitutivo do momento da
produo de seus efeitos jurdicos ( claro que esta hiptese fortemente
contrariada pelas razes que esto na base do mtodo do dpeage
mtodo analtico que, para cada aspecto particular da situao, procura a
lei mais adequada);
c)o fenmeno da especializao (procedimento que consiste em destacar
da relao ou figura jurdica que se considera, certos elementos, em
distinguir nela vrios planos e eleger, para cada um deles, uma conexo
independente) tambm contribui em larga escala para o surgimento de
tais antinomias; e
d)problema das questes prvias: h, destarte, casos que, para serem
decididos, pressupem a resoluo necessria de uma outra questo
fortemente ligada ao caso de que se trata. Deste problema das questes
prvias iremos tratar mais tarde (cfr. o n. 1.10)
1.9.4) Princpio da boa administrao da justia:
O juiz, para dar a soluo mais adequada ao caso, deve aplicar a lei que
melhor conhece (a lex fori), pois assim ficaria facilitada
consideravelmente a tarefa do juiz e garantir-se-ia o acerto das decises
(e bvio que a probabilidade de erro judicirio maior quando o juiz
deixa de pisar o cho firme do ordenamento jurdico local). Contudo,
isso entraria em coliso frontal com o princpio da paridade de
tratamento das ordens jurdicas estaduais e com o princpio da harmonia
jurdica internacional, uma vez que alarga o campo de aplicao da lex
fori. O nosso sistema no simpatiza muito com este princpio (no
havendo grandes expresses dele no nosso ordenamento jurdico) e,
assim sendo, este s deve ser aplicado quando no comprometa a
harmonia jurdica internacional, no sendo, portanto, este princpio,
susceptvel de generalizao, caso contrrio, iramos voltar a cair no
princpio da territorialidade.
1.9.5) Princpio da eficcia ou efectividade das decises:
30

A lei competente nem sempre ser a melhor lei.

Este princpio pode levar-nos a afastar a aplicao de uma lei tida, em
princpio, por competente, quando for de recear que esta aplicao
conduzir a decises desprovidas de valor prtico, e isso porque no
sero reconhecidas naquele Estado em que, todavia, se destinam,
normalmente, a produzir efeitos que lhes so prprios.
Esta uma das justificaes possveis para fundamentar a competncia
da lex rei sitae no domnio dos direitos reais (cfr. o artigo 46 do Cd.
Civ.). Tal ordem de ideias poder levar a preferir a lei da situao dos
imveis lei pessoal dos sujeitos da relao jurdica (este afastamento da
lei pessoal dos sujeitos da relao pressupe que a lex rei sitae se
julgue exclusivamente competente ou quando reenvie para outro
ordenamento que a lex causae reconhea como aplicvel). este o
meio necessrio e suficiente para reconhecer aquela deciso no Estado
da situao dos bens.
1.9.6) Princpio da maior proximidade:
Apesar de haver uma lei em princpio competente para reger um regime
de bens, o certo que, em princpio, aos bens mveis deve ser aplicada a
lei competente para os bens imveis (por razes de efectividade), pois no
lugar da situao dos bens, aquela situao poder no ter qualquer
relevo ou eficcia.
1.10) Conflito entre princpios o problema das questes prvias:
H determinadas questes que, para serem decididas, pressupem a
resoluo de uma questo prvia. Temos, assim, duas questes para
resolver: uma questo principal e uma questo prvia.
Relativamente questo principal, a lei aplicvel ser a lei (do foro ou
estrangeira) designada competente por fora da regra de conflitos do
foro.
J relativamente questo prvia, o problema de escolha da lei
competente para a regular s se pe quando a lei que regula a questo
principal se insira num ordenamento jurdico estrangeiro, ou seja, se a lei
competente para resolver a questo principal for a lei do foro, a lei com

31

base na qual resolver-se- a questo prvia ser, automaticamente, a lei

do foro.
Como resolver o problema da escolha da lei aplicvel quando a lei do
foro no for competente para regular a questo principal?
H, na verdade, dois sistemas para resolver tal desiderato:
a)doutrina da conexo autnoma: segundo esta doutrina, a questo prvia
deve ser conectada autonomamente, ou seja, decidir-se- a questo
prvia em conformidade com a lei que lhe for aplicvel segundo a regra
de conflitos do foro, tudo se passando, portanto, como se a questo
tivesse surgido o ttulo principal e no a ttulo incidental (a deciso ser
sempre a mesma, quer num caso, quer noutro);
b)doutrina da conexo subordinada: segundo esta segunda doutrina,
decidir-se- a questo prvia segundo as regras de conflitos da lei
considerada competente para regular a questo principal, isto , segundo
as regras de conflitos da lex causae da questo principal (aqui,
portanto, a questo prejudicial perde a sua autonomia face questo
principal.
Assim, por exemplo, suponhamos que a regra de conflitos do foro
declara como competente para resolver uma questo X a lei B.
Suponhamos agora que esta mesma questo X vai surgir incidentalmente
num outro processo cujo fim a resoluo de uma outra controvrsia a
ttulo principal (a questo Y). Se, segundo a regra de conflitos do foro,
for competente para regular esta questo Y a lei C, esta pode muito bem
declarar como competente para disciplinar a questo X a lei D. Mostrase, deste modo, a diversidade de solues a que estaria sujeita uma
mesma questo.
Se optarmos pela conexo subordinada, estamos, ao mesmo passo, a
optar pela melhor forma de prosseguir harmonia jurdica internacional,
pois s assim a mesma questo de direito ser decidida da mesma forma
em todos os pases com competncia jurisdicional para dela conhecer.
Do ponto de vista da dita harmonia jurdica internacional, a conexo
autnoma no to boa.
No nosso exemplo, se a regra de conflitos do foro declara como
competente para regular a questo principal a lei C, s a aplicao das
32

disposies indicadas pela regra de conflitos da lei C (da lex causae)

permitir que a questo principal seja decidida de igual forma por um
tribunal do pas C.
Por outro lado, a conexo subordinada pode pr em causa a harmonia
material (ideia de inadmissibilidade de contradies normativas no
sistema jurdico), pois se a mesma questo fosse suscitada a ttulo
principal, ser-lhe-ia aplicada uma regra de conflitos diferente (a nossa).
Ora, resolver as questes prvias segundo o direito de conflitos da lex
causae propicia este tipo de situaes antinmicas. Consoante uma
questo seja suscitada a ttulo incidental ou principal, ser valorada de
forma diferente.
Para evitar tais conflitos seria necessrio optar pelo sistema da conexo
autnoma, ou seja, deveramos recorrer sempre aos princpios da lex
fori s assim uma questo, quer fosse suscitada a ttulo incidental,
quer a ttulo principal, estaria sempre sujeita mesma regra de conflitos.
Estaremos aqui, portanto, perante um conflito de princpios: entre a
harmonia material e a harmonia jurdica internacional.
Concluso: a soluo pela qual devemos optar passa por tentar
harmonizar estes dois princpios a adopo do sistema da conexo
subordinada com limitao que podem passar pela delimitao da rea
de competncia exclusiva do foro. Nem sempre este sistema violar o
princpio da harmonia material ou interna.
1.11) A justia do DIP.:
A consequncia jurdica prpria do direito de conflitos traduz-se na
aplicabilidade duma determinada ordem jurdica estadual resoluo
de certa questo jurdica concreta de direito privado material, daqui
resulta que as consequncias jurdicas possveis do direito de conflitos
so tantas quanto os diversos ordenamentos jurdicos que aquele direito
pode designar como aplicveis.
Trata-se, pois, duma consequncia jurdica sui generis a que s por
transposio de sentido podemos aplicar a designao de consequncia
jurdica, visto ela, diferentemente do que acontece com a de direito
material, no operar, directamente e de per si, alteraes no domnio

33

das situaes jurdicas concretas, ou seja, efeitos constitutivos,

modificativos ou extintivos de relaes ou situaes jurdicas.
Qual o facto operativo dessa consequncia jurdica sui generis?
Em princpio, pelo menos, o Direito de Conflitos abstrai do tipo ou
natureza dos factos a regular, para atender apenas sua concreta
localizao (no tempo ou no espao).
Se quisssemos descrever atravs duma frmula geral o domnio de
aplicabilidade de dado sistema jurdico, entendendo por tal domnio o
conjunto dos factos concretos que, sob este ou aquele aspecto, lhe
compete disciplinar, no poderamos recorrer a conceitos descritivos de
tipos de factos: os factos de qualquer tipo podem cair ou no no mbito
de aplicabilidade daquele sistema conforme a concreta localizao deles.
Deste modo, uma frmula que se proponha oferecer a soluo de
problemas de conflitos de leis h-de ter, forosamente, uma estrutura
diversa daquela que prpria da norma jurdica concorrente no direito
material. A norma jurdica de direito material descreve na sua hiptese
factos tpicos; verificados estes factos tpicos, se segue a estatuio ou
consequncia jurdica. Daqui se conclui que os elementos de facto
relevantes para o Direito de Conflitos no podem ser os mesmos que
relevam para fins de direito material.
- A norma de direito material reporta-se a factos tpicos da vida; e
- as normas do Direito de Conflitos atendem concreta localizao dos mesmos factos no
tempo ou no espao.
Daqui decorre que o facto operativo da consequncia jurdica do Direito
de Conflitos o elemento de conexo. O Direito de Conflitos um
direito de conexo e a funo de conexo a funo tpica da norma
de DIP. Portanto, a conexo concreta o facto que produz a dita
consequncia do Direito de Conflitos. No se trata de um facto
jurdico como qualquer outro, por isso mesmo que o seu efeito no se
traduz numa alterao das situaes jurdicas subjectivas, mas apenas na
determinao do sistema normativo pelo qual se dever determinar o
efeito jurdico do facto ou situao de facto em causa.

34

, portanto, uma dupla circunstncia que caracteriza o tipo de justia

prprio do Direito de Conflitos, bem como o seu modo de actuao:
a)por um lado, depende a consequncia jurdica no dos factos como
tais, mas da sua localizao
b)por outro lado, essa consequncia jurdica consiste no numa
alterao no mundo das situaes jurdicas subjectivas originadas pelos
factos de cuja localizao se trata, mas na atribuio da competncia
para regular esses factos a um dado ordenamento jurdico.
Daqui se extraem dois importantes corolrios:
1.a valorao jurdico-material dos factos da vida no obtida com o
Direito de Conflitos, mas com a lei por ele designada como competente:
Direito de Conflitos e Direito Material situam-se em planos distintos, e
aquele deve abstrair, em princpio, das solues dadas por este aos casos
da vida.
2.O Direito de Conflitos, no tendo a ver com as valoraes de justia
material, s pode propor-se a um escopo de justia formal consistente,
fundamentalmente, em promover o reconhecimento dos contedos de
justia material que impregnam os casos da vida imersos em
ordenamentos jurdicos diferentes do ordenamento do foro, a fim de
salvaguardar as naturais expectativas dos particulares e realizar os
valores bsicos da certeza e segurana jurdicas.
1.12) O DIP. e domnios afins:
1.12.1) O DIP. e o Direito Intertemporal:
O DIP. , sobretudo, um direito de conflitos, mas, a par do DIP., outros
sistemas conflituais existem, desde logo, o direito intertemporal ou
transitrio.
So vrias as analogias entre o DIP. e o direito intertemporal:
__Em primeiro lugar, ambos pertencem categoria direito sobre
direito, normas de aplicao de normas, direito de segundo grau ou
secundrio;

35

__Em segundo lugar, tanto o DIP. como o direito transitrio levam-nos a

tomar conscincia do problema relativo aos limites de aplicabilidade das
normas jurdicas; e
__Por ltimo, ambos tm como objectivo garantir a estabilidade e
continuidade das situaes jurdicas interindividuais e, assim, tutelar a
confiana e as expectativas dos interessados.
Apesar de todas as semelhanas que se podem apontar entre o DIP. e o
direito intertemporal, eles no se confundem.
Assim, enquanto o DIP. tem por objectivo os conflitos de leis no espao,
o direito intertemporal dirime os conflitos de normas jurdicas no tempo.
O problema do DIP. decorre da vigncia simultnea, em territrios
diversos, de leis distintas; j o problema do direito transitrio decorre do
fenmeno da sucesso de leis no seio da mesma ordem jurdica.
Alm disso, o DIP. se ocupa de relaes que, ao se constiturem,
desenvolverem ou extinguirem, entram na rbita de, pelo menos, duas
legislaes nacionais. Assim, poder-se-ia dizer que o problema do DIP.
um problema de dinmica das relaes jurdicas.
Por sua vez, tendo o direito intertemporal por objecto a resoluo do
problema de normas que vm a tomar o lugar de outras, interferindo com
situaes jurdicas preexistentes, pode dizer-se que o direito
intertemporal versa sobre um problema de dinmica de leis.
Por outro lado, se no direito transitrio avulta o factor tempo, o
elemento espao no deixa de ser relevante, pois a aplicabilidade da
lei antiga a certos factos, determinada pelo momento da respectiva
verificao, no deixar de pressupor que entre tais factos e o
ordenamento do foro existisse, nesse preciso momento, a conexo
espacial considerada decisiva pelo DIP. Inversamente, a sujeio de certo
caso jurdico determinada lei (resultante das regras de DIP.) implica
que a situao a regular estivesse espacialmente ligada a essa lei atravs
do elemento de conexo reputado relevante no, decerto, em qualquer
tempo, mas exactamente no tempo da verificao do evento cuja
repercusso na vida da mesma situao jurdica se trata de apreciar. O
momento da conexo relevante o da produo do facto que deu origem
consequncia jurdica em causa.
36

1.12.2) Conflitos internacionais e conflitos internos:

Nem sempre os protagonistas do conflito de leis no espao so ordens
jurdicas estaduais. O mesmo problema, muitas vezes, nasce da
coexistncia de vrios sistemas de direito no interior do mesmo Estado
(v.g.: estados Federados como os EUA, Canad, mas podem tais
conflitos ocorrer tambm no seio de Estados unitrios).
H uma analogia flagrante entre estes casos e os conflitos internacionais.
Em todos se d a circunstncia de cada um desses sistemas jurdicos que
entram em conflito ter o seu territrio prprio que no coincide com o
territrio do Estado, mas que uma diviso desse territrio (uma regio
ou provncia do pas).
natural que resoluo desta primeira variante de conflitos internos
presidam critrios em grande parte idnticos aos do DIP. propriamente
dito. Porm, entre as duas matrias h diferenas:
a)certamente no poder confiar-se lei nacional das partes a
regulamentao do estatuto pessoal, visto a nacionalidade ser uma s
para o conjunto das provncias
b)o elemento de conexo decisivo ser o domiclio;
c)no poder invocar-se a ordem pblica como razo para no aplicar a
lei doutra provncia;
d)as normas de conflitos sero, em regra, nicas para todo o territrio do
Estado; e
e)as sentenas proferidas numa provncia sero exequveis de pleno
direito nas restantes.
Uma outra variante de conflitos internos consiste nos conflitos
interpessoais. Neste caso, as vrias leis em presena no regem
territrios distintos, mas distintas categorias de pessoas. Esta situao
verifica-se principalmente nos pases coloniais em que os indgenas
eram, em regra, deixados sob o domnio do direito consuetudinrio local,
vigorando a lei metropolitana para os europeus.

37

A coexistncia, no interior do mesmo Estado, de vrias leis para

diferentes camadas ou estratos de populao tem uma origem
confessional ou tnica (v.g.: caso dos pases muulmanos).
Portugal um Estado de legislao unitria, um Estado em que, por
conseguinte, os problemas citados no se pem.
1.12.3) DIP. e direito privado uniforme:
O direito privado uniforme direito material, e o DIP. tira justamente a
sua razo de ser da existncia de leis materiais divergentes.
Segundo VALADO, as finalidades de um e de outro so claramente
distintas: um, o DIP., procura resolver um conflito de leis, enquanto o
outro, o direito uniforme, trata de os suprir por intermdio de leis
idnticas.
1.12.4) DIP. e direito comparado:
Sabemos j que o DIP., sendo direito interno pela fonte, tem a
desempenhar uma funo internacional, qual seja, a de promover o
reconhecimento e a aplicao, no mbito do Estado em que vigora, de
contedos e preceitos jurdicos estrangeiros. Por virtude das regras de
DIP., em princpio, as mltiplas instituies jurdicas existentes algures
no mundo recebem o visto de entrada no ordenamento do foro e tornamse nele aplicveis.
Este facto logo faz ressaltar a importncia do papel que compete
investigao comparatista nos domnios do DIP.
Vrias so as funes que tm sido assinaladas ao direito comparado:
a)no perodo entre as duas Grandes Guerras, atribuiu-se a esta cincia,
como tarefa primordial, a realizao de um direito mundial do sculo
XX (esta ideia teve em LEVY-ULMANN o seu maior expoente); breve,
porm, o ideal da unificao jurdica escala mundial entra em franco
declnio.
b)Para outros juristas, que seguem na esteira dos homens do 1
Congresso de Direito Comparado realizado em Paris em 1900, a funo
capital do direito comparado consiste em procurar, no conjunto dos
sistemas legislativos, os princpios bsicos de todo o ordenamento
38

jurdico e de todo o direito uma espcie de direito modelo em que

todo legislador devia inspirar-se.
Longe desta discusso, reconhecemos que o direito comparado tem
tambm por escopo o estudo sistemtico das diferentes instituies
jurdicas tal como se perfilam e desenham nas leis dos vrios Estados,
em ordem a determinar o que haja de comum e de diferente entre elas;
assim sendo, pode afirmar-se que o DIP. o primeiro beneficirio destes
estudos.
bvio que toda a comparao supe a existncia de algo de comum
nos objectos a comparar. O que h de comum entre os sectores
homlogos dos vrios sistemas jurdicos reside muito mais nos
problemas prtico-sociais a que urge dar soluo no plano e com os
meios especficos do direito, do que nas prprias solues conseguidas.
Os problemas normativos so, em grande medida, susceptveis de
formulao comum, o que difere so as reaces ou respostas a tais
problemas.
A tarefa (ou uma das tarefas) do direito comparado consiste em apurar
quais os diferentes meios tcnicos a que os vrios legisladores recorrem
para levar a cabo funes sociais equivalentes. Atravs do direito
comparado, ver-se- como instituies diferentes tendem, nos diversos
lugares, para fins anlogos e, ao contrrio, como a instituies, na
aparncia homlogas, correspondem objectivos distintos.
Tudo isso se reveste de primordial importncia para o DIP., dada a
misso que lhe compete de coordenar, na sua aplicao, todas as leis
existentes. Para tanto possui o DIP. as suas categorias normativas
prprias e, a cada uma destas, corresponde um elemento de conexo
determinado.
A matria que preenche essas vrias categorias , justamente, formada
pelos vrios preceitos e instituies jurdicas dos diferentes Estados em
cada uma de tais categorias devero ser includas todas as normas e
instituies (quer de direito nacional quer de direito estrangeiro) que se
proponham, como finalidade precpua, aquela mesma finalidade visada
pelo legislador do foro ao elaborar a respectiva regra de conflitos.
Assim, s o recurso ao mtodo da comparao jurdica permitir, em
muitos casos, resolver adequadamente este tipo de problemas.
39

Por ltimo, diga-se que o mtodo da comparao rende largos frutos

quando, justamente, aplicado ao prprio DIP. O conhecimento crtico das
divergncias existentes entre os sistemas conflituais dos Estados
essencial tarefa da unificao das regras de conflitos e, bem assim,
elaborao dessas normas pelo legislador interno.
A mais, tal conhecimento assume, igualmente, importncia fundamental
para resoluo do problema dos conflitos de sistemas de DIP.
1.12.5) DIP. e Direito Constitucional:
A relao entre o DIP. e o Direito Constitucional pode suscitar diversas
questes:
1.So as regras de conflitos susceptveis de entrar em coliso com os
preceitos constitucionais e, especialmente, com os relativos matria
dos direitos fundamentais?
2.At que ponto devem os nossos tribunais recusar a aplicao a um
preceito ou complexo normativo estrangeiro, indiscutivelmente aplicvel
segundo as normas de DIP. da lex fori, mas que pelo seu contedo
colida com algum dos direitos fundamentais consagrados na CRP.?
3.Podem os tribunais portugueses recusarem-se a aplicar o direito
estrangeiro competente com fundamento na inconstitucionalidade
perante a Constituio do pas de origem?
Relativamente primeira questo posta formaram-se, para a soluo do
referido problema, duas correntes de opinio:
a)para uma delas, o DIP. move-se num espao exterior Constituio...
num espao livre relativamente aos princpios e normas constitucionais.
Segundo H. DLLE, no pertence ao direito de conflitos estender a
validade de um princpio reconhecido no direito interno alm do seu
prprio domnio de aplicao, atribuindo-lhe um papel decisivo na
determinao da lei competente.
Em suma: as regras de conflitos so regras tcnicas neutrais que no tm
o sentido de servir a justia.

40

b)Para a outra doutrina (a qual subscrevemos), este modo de entender as

coisas profundamente errneo.
Certamente no so os valores da justia material que no DIP.
predominam. O DIP. tem os seus prprios visos: prope-se finalidades e
norteia-se por princpios que no coincidem, em regra, com os que se
afirmam no plano do direito material.
Assim, as normas de conflitos no so regras tcnicas axiologicamente
neutrais, ou seja, regras que no tenham o sentido de servir a justia,
assim como preconizava H. DLLE.
S que a justia do DIP. de cunho predominantemente formal, onde
avultam os valores da certeza e da estabilidade jurdica. O DIP. propese a promover e garantir a estabilidade e continuidade das situaes
interindividuais plurilocalizadas, assegurar a livre circulao por sobre
as fronteiras dos Estados de direitos dela decorrentes. Segundo
CAVERS, a maior parte das suas normas opera a escolha do direito
aplicvel, por assim dizer, de olhos vendados, abstraindo por completo
do contedo da lei a que submete as situaes plurilocalizadas. No
seu intento confiar o caso melhor lei, mais adequada sua
especificidade, seno quela que se encontrar mais prxima da situao
concreta.
Como podem tais normas ser valoradas segundo a perspectiva da
Constituio?
Antes de mais, o DIP. Actual est muito distante da concepo clssica,
segundo a qual ele seria, na verdade, um direito exclusivamente formal,
indiferente ao contedo das normas substanciais concorrentes e aos
critrios e valores da justia material.
O DIP. de hoje, diferentemente do que outrora, se mostra aberto a certos
juzos de valor jurdico-materiais. Sendo assim, como admitir que lhe
seja lcito ignorar princpios que, exactamente por estarem ancorados na
Constituio, figuram, por certo, no quadro dos valores fundamentais do
ordenamento jurdico do Estado?
Conclui-se, pois, do exposto, que as regras de conflitos, mesmo aquelas
que procedem escolha da lei independentemente do resultado (e so a
grande maioria), so susceptveis de colidir com os princpios
41

constitucionais, e de serem, assim, objecto de um juzo de

inconstitucionalidade.
Com a reforma de 1977 do Cdigo Civil portugus, foram objecto de
alterao aqueles preceitos, de entre os do Captulo relativo ao direito de
conflitos, tidos por contrrios Constituio de 1976.
Relativamente segunda questo suscitada neste nmero, devemos dizer
que a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP.) consagra princpios
com grande relevncia em matria de direito privado (v.g.: proibio de
qualquer tipo de discriminao contra os filhos nascidos fora do
casamento cfr. o artigo. 36, n. 4 da CRP).
Mas daqui no resulta a radical impossibilidade de se dar efeito entre ns
a um direito estrangeiro que consagre ainda aquela distino.
Os preceitos da lei estrangeira designada pela norma de conflitos que se
no coadunem com os direitos fundamentais consagrados na legislao
portuguesa so seguramente inaplicveis, porque contrrios ordem
pblica internacional do Estado portugus. S que, para tanto, ser
indispensvel que, no caso, se encontrem verificados os pressupostos de
relevncia da ordem pblica.
- Deve tratar-se de valores da mxima importncia do
ordenamento do foro; e

Pressupostos de relevncia da
ordem pblica
- Deve existir uma conexo significativa da espcie a
julgar com aquele ordenamento.
Assim, norma da lei estrangeira designada como aplicvel ao caso pela
regra de conflitos da lex fori seria dada, em princpio, aplicao,
independentemente de ela colidir com um preceito constitucional sobre
direitos fundamentais.
esta a soluo para a qual devemos nos inclinar, no obstante devamos
tambm contemperar esta soluo pela forosa interveno da clusula
geral da ordem pblica internacional.
Por fim, relativamente ao ltimo dos problemas suscitados neste nmero,
a questo que se coloca a de saber se, no momento de aplicar a lei
estrangeira designada como competente pela norma de conflitos da lex
42

fori, no dever o juiz do foro tomar em considerao o facto de dado

preceito ou grupo de preceitos no ser vlido e por tal razo no ser
aplicvel no mbito da lex causae, em funo da relao de
incompatibilidade existente entre ele e a respectiva Constituio.
A resposta a este problema deve situar-se no plano dos critrios gerais
que ho-de orientar o juiz na aplicao do direito estrangeiro. A este
respeito, estabelece o artigo. 23, n. 1 do Cdigo Civil que a lei
estrangeira interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo
com as regras interpretativas nele fixadas. Assim, se em determinado
sistema estrangeiro um certo preceito no aplicado pelos tribunais
ordinrios por colidir com normas da respectiva Constituio, cabe ao
juiz portugus dar a tal circunstncia o devido valor e abster-se, do
mesmo modo, de observ-lo.
Dito isto, conclui-se que: no cabendo ao julgador do foro sindicar a
compatibilidade constitucional de preceitos da lei estrangeira, incumbelhe aplicar a mesma lei tal como ela seria aplicada pelo juiz do
respectivo sistema jurdico. Aqui, portanto, assume relevncia o facto de
certa norma da lex causae considerada inconstitucional no ter
aplicao nesse sistema. Do ponto de vista do foro, a referida relevncia
tem lugar, no por a norma em causa ser inconstitucional, mas por ela
no ser aplicvel no sistema a que pertence.
1.13) mbito do DIP.:
At o momento, fizemos referncia apenas ao problema do conflito de
leis. Mas pergunta-se: residir apenas em tal questo todo o objecto do
DIP.?
Quanto a esta questo deparam-se-nos diversas orientaes.
1.13.1) Doutrina alem e italiana:
A doutrina alem, adoptada tambm em Itlia, restringe o mbito do DIP.
ao problema do conflitos de leis.
Apesar de, para os autores germnicos, o DIP. ser to somente um
Kollisionsrecht, os tratados dedicados ao DIP. tambm se ocupam das
matrias do direito processual civil internacional, com especial destaque

43

para as que dizem respeito ao reconhecimento e execuo de sentenas

estrangeiras.
1.13.2) Doutrina anglo-saxnica:
A doutrina anglo-saxnica inclui no mbito do DIP. (Private
International Law, Conflict of Laws) o estudo de 3 (trs) questes:
a)a da lei competente (choice of law);
b)a da jurisdio competente (choice of jurisdiction); e
c)a do reconhecimento das sentenas estrangeiras.
1.13.3) Doutrina francesa:
A doutrina francesa engloba no mbito do DIP. o estudo das seguintes
questes:
a)a nacionalidade;
b)a condio dos estrangeiros;
c)o conflito de leis; e
d)o conflito de jurisdies.
Alguns representantes desta escola, entre os quais PILLET, apontavam
para a existncia, a par da questo do conflito de leis, de um problema
autnomo, qual seja, o do reconhecimento dos direitos adquiridos em
pas estrangeiro. Foi esta a orientao seguida, entre ns, por
MACHADO VILLELA.
No obstante, apesar da grande relevncia do princpio do
reconhecimento dos direitos adquiridos, no nos parece justificvel a
referida autonomizao relativamente ao problema do direito de
conflitos, pois o reconhecimento de um suposto direito adquirido no
prescinde da averiguao de se o alegado direito efectivamente existe
segundo os preceitos de uma lei que se possa considerar competente
segundo os preceitos de DIP. do Estado do foro, isso porque no basta
que o alegado direito adquirido seja como tal reconhecido por um
qualquer sistema jurdico, sendo indispensvel que o seja pelo sistema
tido por competente para regular o caso concreto.
44

Assim, a determinao da lei competente constitui um prius

relativamente ao reconhecimento de um suposto direito adquirido. A
mais, em princpio, as regras de conflitos aplicam-se quer s relaes a
constituir em Portugal, quer s situaes j constitudas no estrangeiro.
Uma vez determinada a lei aplicvel situao litigiosa, no h seno
que proceder aplicao das normas dessa lei que, precisamente, se
referem aos factos considerados: esta lei competente que dir se, no
caso concreto, h ou no um direito adquirido a respeitar.
Em suma, se o reconhecimento de um direito como legitimamente
adquirido decorre sem mais do reconhecimento da competncia da lei
que presidiu constituio do mesmo direito, e se no pelo facto de ser
um direito constitudo no estrangeiro que a questo da determinao da
lei aplicvel se coloca em face das regras de conflitos da lex fori,
ento podemos legitimamente concluir que o reconhecimento de direitos
adquiridos no estrangeiro no deve ser considerado um problema
autnomo face ao problema do conflito de leis.
Qual destas doutrinas devemos adoptar?
A doutrina francesa coloca o acento tnico no ponto de partida; assim,
para esta corrente doutrinria, a atitude correcta a adoptar seria reduzir o
problema do DIP. ao conflito de leis e jurisdies. Ao DIP. competiria
indicar por qual legislao se resolvem as questes emergentes das
relaes privadas internacionais e, outrossim, as regras sobre
competncia internacional dos tribunais e o reconhecimento de sentenas
estrangeiras. Assim, trata-se de princpios jurdicos de uma natureza
muito especial, pois so princpios que, em regra, nada dizem sobre o
sentido da composio dos conflitos de interesses, nem sobre os direitos
e deveres dos indivduos.
As demais doutrinas optam por imprimir um contedo homogneo s
normas de DIP., considerando que fazem parte do DIP. os domnios que
inscrevem normas de DIP.
Segundo FERRER CORREIA, inclumos no mbito do DIP. 3 (trs)
ordens de questes:
1.conflitos de leis; e

45

2.duas questes de direito processual civil internacional:

a)competncia internacional; e
b)reconhecimento de sentenas estrangeiras.
Mas o que fazer com os outros domnios?
So questes que podem ser levantadas numa situao privada de direito
internacional; so domnios afins do DIP. e, como tal, temos que os
referenciar nos aspectos em que eles ajudam a resolver questes de DIP.
Mas no so autonomizveis.
Assim sendo, diante do problema da delimitao do mbito do DIP.:
- Em primeiro lugar: devemos fazer consistir o seu objecto numa matria
forte / homognea, ncleo de questes da mesma natureza e a resolver
por mtodos idnticos.
Ideias tradicionais:
- correcto reduzir o problema do DIP. ao problema do conflito de leis
(escolha da lei aplicvel). Ao DIP., assim, competir unicamente indicar
por qual legislao se resolvem as questes emergentes das relaes
internacionais privadas.
- Direito de conflitos: trata-se sempre de princpios de uma natureza
muito especial, pois nada dizem sobre o sentido da composio dos
conflitos de interesses.
- Normas de conflitos: no provem, elas prprias sobre o regime das
relaes sociais, no so normas de direito substancial, mas so
puramente instrumentais.
1.13.4) Direito da nacionalidade:
O direito da nacionalidade composto por normas materiais definidas
unilateralmente e soberanamente por cada Estado, tendo por misso
enumerar os factores de aquisio e/ou perda da cidadania, definindo as
condies de atribuio, no mbito do direito local, de um dentre dois
estatutos: nacional ou estrangeiro. Releva para o DIP., pois, muitas
vezes, o conceito de nacionalidade apontado como elemento de
conexo.
46

Se, por exemplo, tratar-se de uma questo relativa ao estatuto

Artigos 25 e 31 dopessoal (direitos de personalidade, capacidade e estado, relaes
CC
de famlia, sucesses mortis causa), dever-se- aplicar a lei da
nacionalidade, pois esta a lei pessoal do sujeito da relao.
Note-se que, relativamente a esta questo, no sistema anglo-saxnico
seria aplicvel a lei do domiclio.
Observao: discute-se se se pode ou no falar de nacionalidade das
pessoas colectivas. Em bom rigor, no se poderia falar de nacionalidade
quanto a pessoas colectivas e, ainda, no campo do DIP., o critrio para as
pessoas colectivas o da sede real e efectiva.
FERRER CORREIA, porm, entende que tem utilidade falar de um
vnculo anlogo nacionalidade das pessoas singulares para as pessoas
colectivas, desde logo, para a proteco diplomtica da nacionalidade.
1.13.4.1) Conflitos de nacionalidade:
Tal como os conflitos de leis, os conflitos de nacionalidade podem ser
positivos ou negativos verifica-se tal problema quando um indivduo
tem mais do que uma nacionalidade (ele plurinacional ou poliptrida).
Ento, qual a nacionalidade relevante quando a questo disser respeito
ao estatuto pessoal qual, como vimos, seria aplicvel a lei nacional,
assim como prescrevem os artigos 25 e 31, n. 1 do CC mas sendo o
sujeito poliptrida?
Essa operao faz-se segundo os seguintes critrios enunciados nos
artigos 27 e 28 do Cdigo Civil:
- Artigo 27: Tratando-se de um conflito de nacionalidades portuguesa e
estrangeira.
Se a questo for colocada aqui em Portugal, prevalece sempre a
nacionalidade portuguesa, por muito exguo que seja o contacto com
Portugal.
A questo complica-se se o sujeito for poliptrida e nenhuma das
nacionalidades for a portuguesa.

47

- Artigo 28: Nacionalidade do Estado em cujo territrio tenha a sua

residncia habitual.
Competente no a lei da residncia, mas a da nacionalidade, pois no
se pode mudar de critrio.
Nunca se muda de critrio
V.g.: Casamento de A, que francs e espanhol (duas nacionalidades
concorrentes).
a)Se o casamento ocorre em Frana: a nacionalidade relevante a
francesa, logo, ser competente a lei francesa.
b)Se o casamento ocorre em Espanha: a nacionalidade relevante passa a
ser a espanhola e, portanto, competente ser a lei espanhola.
c)Se o casamento for celebrado na Alemanha: relevar a nacionalidade
do Estado com o qual tenha uma vinculao mais estreita (depende desta
averiguao).
Por sua vez, estaremos perante um conflito negativo de nacionalidade se
o sujeito da questo no tiver nenhuma nacionalidade (aptrida). Tal
situao pode ocorrer devido ao facto de a nacionalidade perder-se
automaticamente por efeito da lei (v.g.: antigamente em Portugal, uma
mulher que casasse com um estrangeiro perdia, por efeito automtico do
casamento, a nacionalidade portuguesa).
O que fazer em tais casos?
Artigo 8 do CC: vamos ter que lhe encontrar um outro estatuto, uma
outra lei pessoal.
Artigo 32 do CC: Se o sujeito for maior e no interdito, dever-se-
aplicar a lei da sua residncia habitual
Se o sujeito for menor e interdito, aplicar-se- a lei do domiclio legal
Caso no tenha residncia habitual, manda o artigo 32, n. 2 do CC. que
remete para o artigo 82, n. 2 do mesmo diploma legal que seja aplicada
a lei da residncia ocasional e, se esta no puder ser determinada, deve
aplicar-se a lei do lugar onde o sujeito se encontrar (aplica-se aqui a
noo de paradeiro).
48

1.13.5) Direito dos estrangeiros:

Entende-se por direito dos estrangeiros o conjunto de normas materiais
de direito pblico ou de direito privado que reservam para os
estrangeiros um tratamento diferente daquele que reconhecido pelo
direito local aos seus nacionais. So, portanto, normas discriminatrias
que estabelecem, em relao aos estrangeiros, incapacidades de gozo de
certos direitos.
Em regra, os estrangeiro so equiparados aos nacionais quanto ao gozo
de direitos privados, assim como estabelece a 1 (primeira) parte, do n. 1
do artigo 14 do Cdigo Civil. S assim no ser quando houver
disposio legal que diga o contrrio, assim como reza o artigo 14, n. 1,
in fine do Cdigo Civil, ou quando se verifique o pressuposto do n. 2
do mesmo preceito legal.
Em princpio, todos os Estados reconhecem capacidade jurdica a todas
as pessoas, mas a medida dessa capacidade jurdica pode variar.
Adverte FERRER CORREIA: imaginemos que no se estabelece
qualquer limite a um estrangeiro; nessa situao no podemos dizer que
todos os estrangeiros gozam sempre daquele direito.
O exerccio concreto daqueles direitos vai depender da lei que se
considere competente.
1.13.5.1) Princpios relativos ao direito dos estrangeiros:
1.Princpio da equiparao
(artigo 15 da CRP. E artigo 14 do CC.): segundo este princpio, os
estrangeiros (pelo facto de o serem) devem gozar, salvo certas
limitaes, dos mesmos direitos que os nacionais. Isso no significa,
contudo, que eles gozem dos mesmos direitos reconhecidos aos
portugueses. Podem ter mais ou menos direitos, tudo dependendo da lei
considerada aplicvel in casu. Este princpio, em suma, apenas
significa que a condio de estrangeiro no , em regra, motivo
suficiente para qualquer restrio capacidade de gozo de direitos por
parte dos estrangeiros.
2.Princpio da reciprocidade (artigo 14, n. 2 do CC.): no so atribudos
aos estrangeiros os direitos que, sendo reconhecidos pelo respectivo
49

Estado aos seus nacionais, o no sejam aos portugueses em igualdade de

circunstncias (trata-se de outro limite ao princpio da equiparao).
Este princpio, assim, s funciona quando um estrangeiro pretende
exercer em Portugal um direito que o respectivo Estado da sua
nacionalidade reconhece aos seus sbditos ou aos sbditos de outros
Estados com os quais mantenha relaes particulares, mas recusa o
exerccio dos mesmos, em igualdade de circunstncias, aos portugueses
pelo facto de serem estrangeiros ou apenas porque so portugueses.
Assim, tem de haver um tratamento discriminatrio dos portugueses
fundado na simples circunstncia de estes serem portugueses ou
estrangeiros. Podem, contudo, ser reconhecidos aos estrangeiros em
Portugal direitos que o respectivo Estado no reconhece aos portugueses,
desde que este no reconhecimento no tenha carcter discriminatrio.
H, no entanto, estrangeiros que gozam ou podem gozar de um estatuto
especial de equiparao cfr. o artigo 5, n. 3 da CRP.
Princpio da no discriminao em funo da nacionalidade em relao a
direitos nele existentes inscritos (cfr. o artigo 6 do Tratado de Roma).
1.13.6) Competncia Internacional:
constituda por um conjunto de regras de direito processual
internacional (so regras de direito adjectivo pblico aplicadas ao DIP.
que direito privado), marcadamente unilaterais na medida em que cada
ordem jurdica determina as regras de competncia internacional dos
seus tribunais. Por outras palavras, cada Estado delimita as situaes em
que os seus tribunais podem resolver questes internacionais.
H analogias ou pontos de contacto entre este problema e o do conflito
de leis: neste est em causa a lei competente, naquele, o problema da
jurisdio competente.
Contudo, as normas de conflitos de jurisdies ou competncia
internacional no tm a mesma estrutura que as normas sobre conflitos
de leis.
As normas sobre o problema doDIFERENTE
conflito de jurisdies limitam-

As normas sobre o problema do

conflito de leis propem-se a
50

se a indicar as hipteses em que

os tribunais do Estado a que
pertencem tm competncia
internacional este o
objectivo directo e primrio.
Indirectamente vm a assumir a
feio de verdadeiras normas de
conflitos de jurisdies

resolver a questo de qual a lei que

os tribunais locais devem aplicar
para solucionar um determinado
caso. A sua actuao resulta da
delimitao
da
esfera
de
competncia dos diversos sistemas
de direito privado.

Tambm pode ocorrer um conflito de jurisdio positiva (ou seja, vrios

tribunais se dizem competentes para conhecer de uma lide). Nessas
situaes pode acontecer que as partes escolham a ordem jurdica que
ser competente para julgar um eventual conflito emergente daquela
relao (forum shopping). Quando houver vrias jurisdies
competentes para julgar o litgio, as partes vo averiguar quais as regras
de conflitos de cada uma delas e, depois, vo escolher o tribunal em que
vo colocar a questo, e escolhero a jurisdio que melhor acautele seus
direitos.
As pessoas manipulam a competncia internacional para fazer
funcionar a regra de conflitos que chama a aplicar as regras materiais
que lhes sejam mais favorveis. Da que, para evitar que pessoa possa
promover a competncia internacional de um Estado que nada tenha a
ver com aquele litgio, tambm aqui se exige que o litgio se encontre
ligado quele Estado por uma qualquer conexo relevante. Assim, no se
pode colocar uma questo de DIP. em qualquer tribunal.
Tanto o DIP. como a Competncia Internacional tm regras de conexo
1.13.6.1) Regras de conexo da competncia internacional:
1.O foro do domiclio do ru
(artigo 65, alnea a) do CPC.): uma regra de conexo quase universal
nos pases de tradio romanstica.
Mas h outros elementos de conexo
2.Princpio do coincidncia entre a competncia interna e internacional
(artigo 65, alnea b) do CPC).
51

3.Princpio da causalidade (artigo 65, alnea c) do CPC.): faz coincidir a

sede do processo com a sede do litgio.
FERRER CORREIA critica esta norma. Segundo ele, pode ser que esta
conexo seja meramente ocasional, que no deveria retirar a
possibilidade de o nosso pas ter competncia internacional, assim sendo,
sugere uma ressalva a este preceito legal: a menos que esta conexo da
situao controvertida com a ordem jurdica nacional no seja suficiente
num critrio de razoabilidade.
4.Princpio da necessidade (artigo 65, alnea d) do CPC.): elemento
ponderoso.
Visa evitar a denegao de justia: cada litgio deve ter uma sede prpria
de conflito. Para evitar a denegao de justia vamos admitir que os
nossos tribunais sejam competentes para solucionar esta questo (mas
deve haver um elemento de conexo ponderoso).
No caso de haver uma impossibilidade fctica e jurdica de tornar
efectivo um direito, far-se- valer o princpio da autonomia da vontade,
podendo as partes convencionar qual a jurisdio competente, excepto
no que se refere situao de competncia exclusiva (situaes que se
retiram da regra geral da competncia internacional).
Conveno de Bruxelas de 1968
Em vigor desde 1 de Julho de 1992
Conveno de Lugano
Entre as duas convenes prevalece a de Bruxelas
__Artigo 2, n. 1 estabelece a mesma regra de competncia referida
ao foro do domiclio do ru. FERRER CORREIA entende que deve ser
ainda mais assim no DIP. devido ao princpio da igualdade de tratamento
(no discriminao em funo da nacionalidade).
__Artigos 5 e 6 competncia alternativa e facultativa
- nos contratos: lugar onde a obrigao deve ser cumprida; e
- responsabilidade delitual: lugar onde o facto danoso ocorreu.

52

__Artigo 3 ininvocabilidade das competncias exorbitantes (ou seja,

daquelas competncias baseadas numa conexo no razovel... no
suficiente).
__Artigo 4 competncias exclusivas (v.g.: direitos reais sobre
imveis).
__Artigo 19 se esta competncia exclusiva for violada, o prprio juiz
ter de declarar-se oficiosamente incompetente.
1.13.7) Reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras:
Trata-se de um problema diferente relativamente ao do reconhecimento
de direitos adquiridos, pois aqui a questo j foi objecto de apreciao
jurisdicional bastando, assim, que haja sido apreciada por um rgo que
tenha poderes jurisdicionais (v.g.: por um consulado no necessrio
um tribunal).
Aqui temos uma sentena proferida por um tribunal a quo que se
pretende ver reconhecida num outro tribunal de outro Estado ad quem.
Qual o fundamento desse instituto?
-Razo prtica pretende prosseguir os mesmos fins do DIP.
(segurana jurdica, confiana, etc.).
-Razo lgica se se reconhece competncia internacional a um dado
tribunal, seria incongruente negar que as suas decises tenham eficcia
noutras ordens jurdicas.
1.13.7.1) Sistemas de reconhecimento:
1.13.7.1.1) Sistema de reconhecimento de pleno direito:
Como acontece na Alemanha e na Frana quanto matria do estado e
capacidade das pessoas e das Convenes de Bruxelas e de Lugano.
Por este sistema, dispensa-se uma verificao prvia da conformidade da
deciso a reconhecer com os requisitos legais (no h necessidade de
haver um processo autnomo). No h um processo destinado a apreciar
aquela sentena, s se vai aplic-la em concreto (Exequatur
Conveno de Bruxelas, artigo 26, n.os 2 e 3).

53

1.13.7.1.2) Sistema da verificao prvia da regularidade da sentena:

Neste caso, h um processo autnomo onde se controla a regularidade da
sentena. Pode ser desempenhado de duas formas distintas:
1.sendo admissvel a reviso do mrito da causa: e
2.sendo inadmissvel a reviso de mrito, bastando uma reviso formal
(sistema da reviso formal ou deliberao). este ltimo o sistema
adoptado em Portugal, salvo nos casos em que se deva aplicar a
conveno de Bruxelas ou de Lugano ou, ainda, a Concordata com a
Santa S (cfr. o artigo 7, n. 3 do Cdigo do Registo Civil; e os artigos
1094 e ss. do CPC.)
1.13.7.1.2.1) Sistema da verificao prvia da regularidade da sentena
com admisso da reviso de mrito:
a) uma concepo em declnio, pois tem-se afirmado o princpio da no
reviso de mrito, entendendo-se ser um contra-senso, pois fala-se de
reconhecimento da eficcia e no de reavaliao.
O nosso Cdigo de Processo Civil, porm, abre uma excepo em seu
artigo 771, por remisso do artigo 1100.
b) o sistema francs, com excepo das sentenas que digam respeito
ao estado e capacidade das pessoas. Segundo este sistema o juiz deve
controlar, face das regras de conflito francesas, a competncia da lei
aplicada pelo tribunal de origem ao fundo da causa.
Na reviso de mrito pura (hiptese a) na nossa sistematizao), vamos
apreciar se aquela sentena foi convenientemente formulada de acordo
com a lei designada pela nossa regra de conflitos. Por sua vez, no
sistema francs (hiptese b)), eles s vo averiguar se o Estado aplicou a
mesma regra de conflitos que eles aplicariam se a questo tivesse sido
suscitada nos seus tribunais. Acaba, assim, por ser mais restrita e no h
uma reviso de mrito. H uma consagrao deste modelo no artigo
1100, n. 2 do nosso CPC.
1.13.7.1.2.2) Sistema da verificao prvia da regularidade da sentena
sem reviso de mrito (sistema da reviso formal):

54

As decises sobre direitos privados proferidos por tribunais estrangeiros

necessitam, para gozarem de eficcia em Portugal, de serem revistas e
confirmadas.
Antes de haver lugar a este processo autnomo, a sentena no pode
produzir efeitos em Portugal, sendo que a pessoa tem unicamente o
direito de propor esta aco em um tribunal portugus.
Trata-se aqui de um sistema de reviso formal ou de deliberao
imperfeito, pois ainda se admite uma reviso de mrito:
- Artigo 1096, alnea e) do CPC. fraude lei.
- Artigo 1906, alnea j) do CPC. sentena manifestamente contrria
nossa ordem pblica (v.g.: bigamia).
1.13.7.1.3) Sistema ingls ou da common law:
Neste sistema no se reconhece directamente a sentena estrangeira, mas
parte interessada concedido o direito de intentar no Reino Unido uma
nova aco com o mesmo objecto, consistindo o fundamento dessa aco
na prpria sentena estrangeira.
Considerando as coisas sob outro ponto de vista, todas as questes
focadas (direito da nacionalidade, direito dos estrangeiros, competncia
internacional, reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras) tm
uma origem comum: nascem das relaes do comrcio jurdico
internacional.
H, muitas vezes, relaes que obrigam a encarar e resolver, antes de
tudo, o problema da nacionalidade um dos elementos de conexo), pois o
estatuto de nacional e o de estrangeiro no tm o mesmo contedo e,
frequentemente, a nacionalidade dos interessados comanda a
determinao da lei aplicvel.
Depois, foroso conhecer tambm a condio jurdica concedida em
determinado Estado aos cidados estrangeiros. E esta uma questo
prvia do conflito de leis, pois o problema da lei aplicvel a certa
relao jurdica s se pe depois de averiguado que as partes tinham o
gozo do direito que, atravs desse negcio, trataram de exercer.

55

Assim como os interessados tm a necessidade de conhecer a lei

aplicvel sua relao, tambm precisam de saber que jurisdio ou
jurisdies nacionais se julgaro competentes para dirimir os conflitos
que entre eles venham, eventualmente, a suscitar-se.
Como as normas de conflitos variam de Estado para Estado, a
determinao da lei aplicvel s poder fazer-se, em regra, em funo da
jurisdio competente.
1.14) Gnese e histria do DIP.:
1.14.1) Origens do DIP.:
O DIP. dos nossos dias, ao contrrio do que ocorre com grande parte dos
outros ramos do direito privado, no nos foi legado pelos romanos, mas
por juristas que viveram a partir do sculo XI.
Para que haja necessidade de um direito de conflitos preciso, antes de
mais, que exista ou haja a possibilidade de existir uma situao
internacional, ou seja, uma situao que se encontre em contacto com
mais do que um ordenamento jurdico. So pressupostos do DIP.:
- que existam vrios ordenamentos jurdicos;
- que existam situaes que exorbitem do mbito interno, ou seja, que
apresentem contacto com mais do que um ordenamento jurdico
estadual; e
- preciso que haja liberdade de movimento (ou de pessoas, ou de bens).
Faltando algum desses pressupostos, estaremos perante um sistema
rigidamente fechado, sendo que, neste caso, as relaes s podero
estabelecer-se no interior de um ordenamento jurdico.
Na antiguidade oriental, por exemplo, no existia qualquer contacto
entre os vrios sistemas (os estrangeiros eram considerados inimigos,
no podendo, assim, haver quaisquer relaes entre pessoas de Estados
diferentes).
No que diz respeito ao direito romano, originariamente, o jus civile
era exclusivo dos cidado romanos o peregrino, portanto, no tinha
acesso a ele. Assim sendo, tornou-se necessria a criao de um direito
56

que regulasse as relaes entre peregrinos e cidados romanos. Surgiu

ento o jus gentium.
Contudo, como o jus gentium no era um sistema jurdico completo
faltando-lhe, por exemplo, uma regulamentao do instituto
sucessrio as lei peregrinas tiveram de ser reconhecidas pelos juristas
romanos, funo que foi, sobretudo, deferida ao pretor peregrino,
nomeadamente em sede de relaes de famlia.
Daqui nasceu uma nova prtica: a aplicao, por um mesmo juiz, de leis
diferentes, segundo a origem das partes.
Deste sistema no poderiam deixar de resultar conflitos de leis, mas tal
problema foi ignorado pelos juristas romanos.
O sistema feudal da Idade Mdia conduziu a que no houvesse relaes
entre pessoas dos vrios feudos e dos vrios domnios territoriais (no h
relaes internacionais)
As origens do moderno DIP. remontam ao fim do sculo XIII.
A partir do sculo XI as cidades da Itlia do Norte (que se tinham
tornado centros comerciais de grande importncia), no exerccio da sua
autonomia legislativa, comearam a reduzir a escrito o seu direito
consuetudinrio local e a compilar os seus estatutos. Os estatutos das
cidades, que se ocupavam, principalmente, das relaes jurdicas de
carcter privado, diferenciavam-se muito entre si: as regulamentaes
que estabeleciam para estas relaes estavam longe de ser uniformes.
Entregando-se em larga escala ao exerccio do comrcio, originavam,
naturalmente, contactos cada vez mais frequentes entre habitantes de
diferentes cidades. Bem cedo, como tambm natural, acontece tornarse frequente o caso de ser demandado, perante a justia de uma cidade,
um habitante de outra cidade. Surgia ento a pergunta: qual o estatuto
aplicvel a estes casos?
A primeira soluo a que se chegou determinava como aplicvel o
estatuto local, ou seja, a lex fori. Mas, muito cedo, surgiram ideias
novas.
Com a recepo do direito romano, comearam a surgir teses audaciosas.
Comeou a entender-se que a aplicao do direito local comporta
57

limites, pois o direito local, que no se dirige seno aos sbditos do

soberano local, s a estes poderia obrigar.
Contudo, se o direito local no aplicvel aos estrangeiros, que direitos
se lhes havia de aplicar?
Nesta primeira fase (sculos XII e XIII) a pergunta no obteve uma
resposta satisfatria. No incio do sculo XIII, a lex fori era
considerada a nica aplicvel, contudo, j cerca de 50 (cinquenta) anos
antes, ALDRICUS ensinava que quando os litigantes pertenciam a
diversos territrios com direito consuetudinrio diferente, o juiz deveria
julgar segundo o que lhe parecesse melhor.
1.14.2) Fases de desenvolvimento:
1.14.2.1) A teoria dos estatutos:
Chama-se de teoria dos estatutos ao conjunto de regras doutrinais
elaboradas a partir do sculo XIII e que diziam respeito aos limites de
aplicao dos diferentes estatutos e costumes locais. esta a primeira
tentativa de resoluo dos conflitos de sistemas jurdicos baseada no
princpio do reconhecimento e aplicabilidade do direito estrangeiro pelo
juiz local.
Esta fase inicia-se com os post-glosadores, na ltima metade do sculo
XIII e encontra seu termo no final do sculo XVIII.
H uma caracterstica comum a todos os juristas deste perodo que se
ocuparam do problema dos conflitos: todos eles partiram do prprio
texto dos estatutos e costumes ou, mais tarde, do prprio texto das leis
nacionais, sem que tenham sentido a necessidade de prescries
especiais relativas questo dos conflitos entre elas suscitados.
Neste perodo podemos distinguir trs pocas distintas e, paralelamente,
trs escolas estatutrias:
- escola estatutria italiana (sculos XIV a XVI);
- escola francesa (sculos XVI a XVIII); e
- escola holandesa (sculo XVII).

58

Todos os estatutrios partem da regra geral considerada em si mesma,

procurando dela deduzir se de aplicao restrita ao territrio do Estado
que a formulou (estatuto real) ou de aplicao extraterritorial (estatuto
pessoal).
1.14.2.1.1) Escola estatutria italiana (sculos XIV a XVI):
maneira da poca, as doutrinas da escola italiana revestiram sempre a
forma de comentrios aos textos do direito romano (glosas). Assim, da
lei do Cdigo de Justiniano e das Glosas de Acrsio, partiram os
jurisconsultos italianos para desenvolver a sua teoria.
A primeira distino a que se chegou foi a distino entre o processo e o
fundo das causas. O juiz no aplica seno a sua prpria lei (ou estatuto)
em matria de processo; no seno quanto ao fundo dos litgios que se
pode conceber a aplicao da lei estrangeira (BARTOLUS DE
SAXOFERRATO).
relativamente ao processo no se concebe aqui a aplicao da lei
estrangeira, devendo o juiz aplicar apenas a sua prpria lei; e
Assim:
relativamente ao fundo apenas quanto a este se concebe a aplicao da
lei estrangeira.
Segundo BRTOLO, deve distinguir-se os estatutos que dispem
relativamente s pessoas daqueles que dispem relativamente s coisas:
- os estatutos que dispem relativamente s pessoas dirigir-se-iam to s
aos sbditos, onde quer que estes se encontrassem so
extraterritoriais; e
- os estatutos relativos s coisas, diferentemente, apenas se aplicam s
coisas situadas no territrio so territoriais.
Relativamente s solenidades dos contratos, aplicar-se-ia o estatuto do
lugar do celebrao.
No que diz respeito substncia e aos efeitos das obrigaes, devemos
tambm fazer uma distino:

59

- tratando-se dos efeitos imediatos do contrato, ou seja, dos direitos que

nascem no momento da formao do acordo, aplicvel o direito do
lugar da celebrao;
- tratando-se das consequncias que se produzem em momento posterior,
em virtude de negligncia ou mora, aplicvel o direito do lugar da
execuo (no caso de as partes terem escolhido um) ou o direito do lugar
onde o processo corre (no caso de falta de estipulao de um lugar para a
execuo).
A forma do processo depende da lei do lugar onde o processo corre
(aplica-se, assim, a lex fori).
Quanto ao testamento h que pr o problema relativamente s
formalidades e ao contedo do acto testamentrio. A forma do
testamento determinada pelo estatuto do lugar onde o testamento
feito, na dependncia do mesmo estatuto se encontrando a interpretao
da vontade do de cujus.
BRTOLO, assim como vimos, desenvolveu a distino entre costumes
reais e pessoais, no se aplicando os costumes pessoais seno aos
sbditos ou cidados, de harmonia com o critrio do domiclio. No que
diz respeito ao seu efeito extraterritorial, ele introduziu uma distino
entre estatutos permissivos e proibitivos, sendo os primeiros
extraterritoriais. Quanto aos estatutos proibitivos h ainda que distinguir
entre estatutos proibitivos favorveis (igualmente extraterritoriais) e
estatutos proibitivos odiosos (que seriam territoriais).
Assim:

Permissivos (extraterritoriais)
Favorveis (extraterritoriais)

Estatutos pessoais
Proibitivos

Odiosos (territoriais)
1.14.2.1.2) Escola estatutria francesa (sculos XVI a XVIII):
As principais contribuies para esta escola estatutria foram a de
DUMOULIN e de DARGENTR.
1.14.2.1.2.1) A teoria de DUMOULIN:

60

A contribuio mais importante de DUMOULIN foi a elaborao do

princpio da autonomia da vontade, princpio este que, embora com
grandes modificaes, se manteve ao longo de toda a evoluo jurdica
do DIP. at aos nossos dias.
H um domnio do DIP. em que as partes podem escolher livremente o
regime jurdico da relao: o das matrias reguladas por normas
supletivas. Podem faz-lo, desde logo, no interior de uma dada ordem
jurdica, mas podem tambm escolher a prpria ordem jurdica da qual
adoptaro o regime jurdico que lhes convier. Esta ideia aplica-se aos
contratos e aos regimes matrimoniais.
1.14.2.1.2.1) A teoria de DARGENTR:
Lema e directiva capital desta nova corrente doutrinria francesa que
teve em DARGGENTR seu precursor o princpio da
territorialidade.
O feudalismo, com sua ideia de soberania territorial, conduzia
naturalmente ao princpio da territorialidade das leis. Segundo este
princpio, a lei s obriga dentro do territrio onde se exerce a soberania
de quem a formula, mas a obriga a todos, quer nacionais quer
estrangeiros.
DARGENTR, porm, retoma e desenvolve a classificao dos
estatutos em reais e pessoais:
a)costumes reais: so territoriais;
b)costumes pessoais: so extraterritoriais; pessoais so apenas os
estatutos que dizem respeito, directamente, pessoa (direitos de
personalidade, capacidade e estado, relaes de famlia, sucesses
mortis causa), e aplicam-se a todos aqueles que tm o seu domiclio
no territrio onde o estatuto se encontra em vigor e seguem-nos nas suas
deslocaes.
1.14.2.1.3) Escola estatutria holandesa (sculo XVII):
Foi na Holanda que a doutrina territorialista de DARGENTR alcanou
sua maior projeco, mas os autores holandeses, dentre os quais
HUBER, PAULO e VOET, modificaram-na profundamente pela
adjuno do conceito de soberania.
61

1.14.2.1.3.1) A teoria de HUBER:

-As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e
obrigam todos os sbditos desse Estado, mas no para alm desses
limites;
-os sbditos de um Estado so todos aqueles que se encontram no seu
territrio (residentes ou no);
-por cortesia (comitas), os soberanos dos Estados conduzem-se de
modo a tornar possvel que as leis de cada pas, depois de terem sido
aplicadas dentro das fronteiras desse pas, conservem a sua fora e
eficcia em toda a parte, contando que da no advenha prejuzo para os
direitos de um outro soberano ou dos seus cidados.
A ideia fundamental de HUBER , portanto, a da territorialidade, mas
assegura-se lei um efeito extraterritorial apelando-se para a comitas
gentium.
Note-se ainda que os autores holandeses aceitam a distino, derivada de
DARGENTR, entre estatutos pessoais, territoriais e mistos.
Em sntese, a concepo da escola holandesa acerca do DIP. foi a
seguinte:
-os Estados gozam da mxima liberdade na fixao das regras de
conflitos de leis no havendo normas do direito das gentes que a
restrinjam;
-o Estado pode ordenar aos seus juzes que apliquem, ocasionalmente,
leis estrangeiras, mas no porque a isso esteja obrigado para com o
Estado estrangeiro, seno ex comitate, ou seja, por uma espcie de
convenincia recproca, na esperana de que o Estado estrangeiro
proceda de igual modo.
Nesta escola o mais importante , justamente, esta sua concepo do
DIP., concepo esta que chegou at a actualidade e teve grande
aceitao por parte da doutrina inglesa e americana.
Do exposto resulta que a teoria dos estatutos no foi propriamente uma
teoria do DIP., pois lhe faltou a unidade do contedo e dos pressupostos
ou fundamentos. O trao comum que confere unidade a este pensamento
62

cientfico , antes de mais, sua posio metodolgica: todos os

estatutrios partem da regra geral considerada em si mesma, procurando
dela deduzir se de aplicao restrita ao territrio do Estado que a
formulou (estatuto real) ou de aplicao extraterritorial (estatuto
pessoal). Por outro lado, todos estes autores visaram estabelecer
princpios universalmente vlidos.
1.14.2.2) O sculo XIX e a cincia do DIP.:
At ao sculo XIX, o DIP. fora de formao jurisprudencial e cientfica.
As regras de resoluo de conflitos de estatutos e de leis, que os juzes
aplicavam em cada caso, no eram regras postas por um legislador
interno ou internacional, mas princpios de autoridade exclusivamente
cientfica que, portanto, no podiam aspirar a uma obrigatoriedade
coercivamente imposta.
A partir do sculo XIX o panorama muda por completo, inaugurando-se
a chamada fase do DIP. legal ou positivo (foi o perodo das grandes
codificaes do direito privado). Todos os cdigos civis que ento
apareceram contm, em maior ou menor abundncia, normas de
conflitos de leis. Mas no so estas as nicas transformaes sofridas
pelo DIP., mas tambm assistimos a sensveis progressos na teoria do
conflito de leis.
A ideia fundamental da escola estatutria francesa era a da
territorialidade: em princpio as leis so territoriais, o que leva ao
predomnio da lex fori como lei aplicvel s relaes jurdicas. Esta
ideia foi levada ao extremo pela escola holandesa, onde se admitia a
aplicao, pelo juiz local, de direito estrangeiro fundada numa espcie de
cortesia (comitas gentium).
A orientao fundamental das teorias oitocentistas foi esta: todo o
problema de conflitos de leis deve resolver-se sem olhar nacionalidade
das leis que se encontram em contacto.
Esta nova concepo assenta na ideia da existncia de uma comunidade
de direito entre os Estados.
esta a concepo fundamental das doutrinas que, no decurso do sculo
XIX, so elaboradas, destacando-se as de:

63

-SAVIGNY;
-MANCINI; e
-PIILLET.
1.14.2.2.1) O sistema de SAVIGNY:
A primeira novidade deste sistema consiste no mtodo a que SAVIGNY
recorreu para resolver o problema do conflito de leis. Ao invs de partir
da regra de direito e perguntar a que situaes que ela se aplicava,
assim como faziam os estatutrios, ele parte da prpria relao jurdica.
A que direito local deve a relao jurdica estar sujeita?
a)Cada relao jurdica deve ser regulada pela lei mais conforme sua
natureza;
b)a lei mais adequada natureza da relao jurdica a lei da sua sede.
Assim, para SAVIGNY, o problema do conflito de leis consiste em
determinar, para cada relao jurdica, a lei da sua sede. Entendia
SAVIGNY que, assim como as pessoas tm um domiclio, as relaes
jurdicas tm uma sede. A sede para as relaes jurdicas o que o
domiclio para as pessoas.
Para as relaes jurdicas h que levar a cabo uma investigao tendente
a estabelecer qual o espao territorial a que pertencem pela sua natureza,
ou em que se localizam. O sistema de direito em vigor nesse territrio
ser aquele ao qual a relao jurdica dever considerar-se submetida.
Deste modo, necessrio atribuir a cada classe de relaes jurdicas uma
sede, sendo que, os elementos que podem determin-la so:
- o domiclio dos sujeitos;
- o lugar da situao da coisa;
- o lugar da celebrao do acto ou facto jurdico;
- o lugar do cumprimento da obrigao; e
- o lugar do tribunal chamado a conhecer do litgio.

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Trata-se de optar, em cada caso, por um destes elementos.

Como quase todos estes elementos se encontram na dependncia da
vontade dos interessados, o direito local aplicvel s relaes jurdicas
encontra-se sob a influncia da mesma vontade. H, portanto, uma
submisso voluntria dos sujeitos da relao jurdica ao direito local; isto
significa que podemos dizer que o contacto de uma relao jurdica com
certo domnio de direito (contacto este que lhe determina a sede) tem na
sua base a submisso voluntria dos sujeitos da relao a esse domnio
de direito.
Todavia, isto no significa que para SAVIGNY a determinao da lei
competente esteja sempre na dependncia directa da vontade dos
interessados. Na dependncia directa da vontade dos interessados apenas
se encontra a determinao da lei competente para regular materialmente
as relaes situadas no domnio das leis supletivas, pois neste domnio
e apenas nele que a lei se no impe vontade.
1.14.2.2.1.1) Aplicaes prticas da doutrina de SAVIGNY:
a)Lei reguladora do estado das pessoas em si mesmas
: sendo o domiclio como que a sede legal da pessoa, pela lei do
domiclio que se regula o estado da pessoa.
b)Lei reguladora dos direitos reais: tendo o direito real por objecto uma
coisa que perceptvel aos sentidos e localizvel no espao, pela lei do
lugar da situao da coisa que se regula a respectiva situao jurdica.
c)Lei reguladora das obrigaes: a obrigao, sendo uma coisa
incorprea e no ocupando um lugar no espao, no tem, em si mesma,
uma sede que possamos considerar decisiva da competncia da lei.
Contudo, toda relao jurdica resulta de factos concretos que se
passaram em certo lugar e realiza-se por factos concretos que se ho-de
passar em determinado lugar.
Sendo assim, h que fazer-se a escolha entre o lugar da constituio e o
da execuo das obrigaes.. O primeiro (lugar da constituio) um
facto acidental e estranho essncia da obrigao; o segundo (lugar da
execuo), pelo contrrio, da essncia da relao jurdica, visto que a
obrigao tem valor pela sua realizao ou cumprimento.
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Assim, conforme natureza das coisas que o lugar do cumprimento

seja considerado como a sede da relao obrigacional.
d)Lei reguladora do direito das sucesses: operando o fenmeno
sucessrio a transmisso do patrimnio de uma pessoa falecida para
outras (herdeiros ou legatrios); e representando isto uma extenso do
poder e da vontade do homem para alm do termo da sua vida, logo, esta
relao liga-se imediatamente pessoa do de cujus, devendo a lei
aplicvel ser a do ltimo domiclio deste. Assim, a sede da sucesso a
do ltimo domiclio do autor da sucesso.
e)Lei reguladora do Direito da Famlia:
- Casamento: a lei reguladora do casamento a lei do domiclio do
marido (o chefe da famlia), visto ser a a sede do vnculo conjugal.
- Poder paternal: regula-se pela lei do lugar onde o pai tinha o seu
domiclio no momento do nascimento do filho. Quanto s relaes
patrimoniais entre pais e filhos, seu regime determinado pela lei do
actual domiclio do pai, pois esta a sede natural das relaes jurdicas
do pai com os filhos.
- Tutela: tendo a tutela por fim a proteco do pupilo, deve ser a lei
pessoal deste a decidir se se torna necessrio institu-la. Assim sendo,
quanto sua constituio, a tutela est subordinada lei do domiclio do
pupilo.
No que diz respeito administrao tutelar, ela deve considerar-se
sujeita lei do tribunal em cuja circunscrio exercida.
Por ltimo, a obrigao para o tutor de aceitar o encargo da tutela, bem
como o direito de escusa, determinam-se pela lei do seu domiclio. Na
dependncia da lei do lugar onde a gesto tutelar exercida encontramse as obrigaes do tutor resultantes da gesto.
f)Forma dos actos jurdicos: deveria ser regulada pela mesma lei
competente para regular a relao jurdica em geral, mas sucede que no
lugar onde se pratica o acto jurdico , muitas vezes, de difcil
conhecimento ou impossvel observncia das formalidades prescritas na
lei reguladora da relao jurdica. Por isso admite SAVIGNY a
suficincia da lei do lugar da celebrao.
66

1.14.2.2.1.2) Limites da Comunidade de Direito:

As diferenas entre as legislaes dos Estados no tocante
regulamentao de certas relaes jurdicas podem traduzir diferenas
essenciais nas suas condies de existncia que interessam sua
conservao e desenvolvimento. Assim, torna-se, por vezes, perigosa a
aplicao num Estado de leis de outro Estado.
Se a aplicao do direito estrangeiro se fundamenta na existncia de uma
comunidade de direito entre os povos, a no verificao do pressuposto
deve trazer consigo o no funcionamento daquele princpio.
Se o juiz deve, em princpio, aplicar relao jurdica o direito da sua
sede, quer esse direito seja ou no o do seu prprio territrio, h diversas
leis cuja especial natureza o fora aplicao do direito local mesmo nos
casos em que se mostrasse competente um direito estrangeiro.
H, assim, um certo nmero de excepes ao princpio da aplicao da
lei estrangeira, excepes estas que SAVIGNY reduz a duas classes:
a)leis positivas rigorosamente obrigatrias que, por isso, no podem
ceder na concorrncia com leis estrangeiras: pertencem a esta categoria,
no todas as leis imperativas, mas todas as que no existem apenas no
interesse dos indivduos e so, antes, inspiradas ou numa razo de ordem
moral (como a lei que probe a poligamia), ou num motivo de interesse
geral, bem como as que revestem um carcter poltico ou de polcia;
b)instituies de um Estado estrangeiro cuja existncia no
reconhecida no Estado local e que, portanto, no podem obter a a
proteco dos tribunais. Como exemplos de instituies de um Estado
estrangeiro que no podem ser reconhecidas pelos tribunais do Estado
local, indica SAVIGNY a escravatura e a morte civil.
SAVIGNY, em suma, tenta recuperar, atravs dos referidos princpios
universais do DIP., a concepo da harmonia de solues e de unidade
do direito que era inicialmente garantida pela posio do direito romano
e seria prejudicada pela implantao da ideia do monoplio estadual do
direito.
O sistema de SAVIGNY bastante menos eficaz do que o que o
antecede: os princpios em que se baseia, por muito universais que
67

sejam, devem a sua legalidade efectiva a fontes estaduais (so institutos

internos que no poderiam valer sem que os rgos do (s) Estado (s) os
tenham transformado em direito vigente).
No possvel uma soluo nica, apenas uma soluo uniforme
quando os vrios Estados conectados com uma situao tivessem
incorporado na sua ordem jurdica os mesmos princpios e os aplicassem
de forma idntica.
1.14.2.2.2) O sistema de MANCINI:
Seguindo na esteira de SAVIGNY, MANCINI nega aos Estados o poder
absoluto de recusar inteiramente no seu territrio a aplicao de leis
estrangeiras. o abandono decisivo do princpio da territorialidade.
Alm disso, ensina MANCINI que a aplicao das leis estrangeiras,
quando por elas devam regular-se as relaes jurdicas, no representa
um simples acto de cortesia (comitas gentium), mas o cumprimento de
um dever por parte do Estado.
Quais os princpios ou critrios de harmonia com os quais cada Estado
deve ser obrigado a reconhecer e aplicar leis estrangeiras?
Segundo MANCINI, as relaes jurdicas do direito privado so
reguladas pela lei nacional dos seus sujeitos ou pela lei por eles
escolhida, dentro dos limites que foram consentidos pela ordem pblica
do Estado local.
O princpio fundamental do sistema o da nacionalidade ( em nome
deste princpio que cada indivduo pode reclamar, fora do seu pas, o
reconhecimento e o respeito do seu direito privado nacional). Entende
MANCINI que nas relaes de direito privado que, sobretudo, se
revela o esprito e o carcter de cada povo. O clima, a temperatura, a
situao geogrfica, a natureza do solo, a diversidade das necessidades e
dos costumes de cada povo, assim como j ensinava MONTESQUIEU
em O Esprito das Leis, so condies que determinam em cada povo
o sistema das relaes jurdicas.
O estado e a capacidade das pessoas, as relaes de famlia, etc., tm nas
diferentes legislaes uma regulamentao distinta justamente em
virtude da maneira de ser particular do povo de cada nao. Seria, por

68

isso, injusto que ao estrangeiro no fosse respeitado o seu estado pessoal

e a sua capacidade jurdica, tal como lhos definem as leis do seu pas.
Assim como cada indivduo pode reclamar do seu prprio Estado e dos
seus concidados, em nome do princpio da liberdade, o respeito do seu
patrimnio de direito privado, assim tambm ele pode reclamar das
outras naes e dos outros Estados, em nome do princpio da
nacionalidade estrangeira, idntico respeito por esse seu patrimnio. E o
dever de cada Estado de respeitar a esfera de liberdade dos cidados
estrangeiros no resulta da comitas gentium, mas, sim, de um dever de
justia.
A mais, havemos de distinguir no direito privado uma parte necessria e
outra parte voluntria:
a)parte necessria: constituda pelas leis que regem o estado das pessoas,
as relaes de famlia e a ordem da sucesso. O direito privado
necessrio aquele que no pode ser alterado pela vontade dos
indivduos;
b)parte voluntria: diz respeito aos bens e ao seu gozo, formao dos
contratos, s obrigaes. Neste domnio o indivduo no obrigado a
conformar-se com a sua lei nacional. Visto que as regras ditadas por esta
lei serem, ao menos em parte, meramente supletivas, destinadas a suprir
as lacunas da vontade dos interessados, podem estes submeterem-se a
regras diferentes.
O estrangeiro deve ter, pois, a faculdade de se submeter ou no a esta
parte do seu direito privado nacional. que a liberdade individual deve
ser respeitada enquanto inofensiva e o Estado no tem interesse em
impedir o seu exerccio.
Em matria de relaes jurdicas sujeitas ao direito privado voluntrio,
MANCINI continua a considerar competente, em princpio, a lei
nacional; mas os interessados devem poder submeter-se ao direito em
vigor num pas estrangeiro. o princpio da autonomia da vontade
(formulado por DUMOULIN, estatutrio francs).
esta a doutrina de MANCINI, mas h que ter em conta o limite do
direito pblico (princpio da independncia poltica). O direito pblico
pe o indivduo em contacto com a comunidade nacional em cujo seio
69

quer viver. Esta comunidade estabelece as condies em que todos os

que habitam no seu territrio devem obedincia soberania poltica
desse Estado. Tais condies devem ser respeitadas por todos os
habitantes do territrio, seja qual for a sua nacionalidade.
Em resumo, cada indivduo pode reclamar, fora do seu pas, em nome do
princpio da nacionalidade, o reconhecimento e o respeito do seu direito
privado nacional. Mas cada Estado, em nome do princpio da
independncia poltica, pode proibir, dentro do seu territrio, toda a
infraco ao seu direito pblico... sua ordem pblica. Nesta medida, o
Estado pode recusar-se a reconhecer e aplicar leis estrangeiras. Do
mesmo modo, aos actos realizados em pas estrangeiro pode o Estado
negar todo o efeito, ainda que no pas onde foram realizados sejam
considerados legtimos, desde que lesem princpios essenciais da sua
ordem pblica.
O direito privado pessoal e nacional, devendo acompanhar a pessoa
mesmo fora da sua ptria. O direito pblico territorial. O direito
privado pode ser necessrio ou voluntrio, sendo este ltimo (o
voluntrio) dominado pelo princpio da autonomia da vontade.
Direito pblico

territorial
Pessoal; e
nacional.

Direito privado
Necessrio; ou
voluntrio.
Em suma, o sistema de resoluo de conflitos devido a MANCINI este:
os conflitos de leis de direito privado resolvem-se pela aplicao da lei
nacional das pessoas, salvo a excepo derivada da autonomia da
vontade e as limitaes impostas pela ordem pblica internacional. H
leis pessoais, de aplicao extraterritorial; leis de ordem pblica, de
aplicao territorial; e leis cuja a competncia depende da vontade dos
interessados.
Esto sujeitos lei nacional

O estado e a capacidade das pessoas;

70

as relaes de famlia; e
sucesses.

Esto sujeitas lei

tacitamente escolhida

expressa

ou

Os bens; e
as obrigaes.

Confrontando esta doutrina com a de SAVIGNYfacilmente se verifica

que o seu trao mais caracterstico reside na importncia atribuda ao
princpio da nacionalidade. J no sistema de SAVIGNY, as leis pessoais
(de aplicao extraterritorial) ocupavam um lugar preponderante. Mas
na doutrina italiana que, pela primeira vez, a lei pessoal nos aparece
identificada com a lei nacional. O velho princpio do domiclio foi
substitudo, na doutrina de MANCINI, pelo princpio da nacionalidade.
1.14.2.2.3) O sistema de PILLET:
Para PILLET, uma soluo justa dos conflitos de leis deve derivar da
natureza da lei, como expresso da vontade soberana do legislador. Tanto
quanto possvel, deve procurar manter-se na lei (considerada nas
relaes internacionais) as qualidades que ela tem nas relaes internas.
Deste modo, conseguir-se- sacrificar de cada lei nacional, na resoluo
dos conflitos de leis, apenas o que for estritamente indispensvel para a
justa conciliao das soberanias.
Encaradas na perspectiva do direito interno, todas as leis so de
aplicao geral e, ao mesmo tempo, de aplicao permanente. Se, porm,
as considerarmos na sua aplicao s relaes internacionais, teremos de
admitir que uma destas qualidades tem de ser sacrificada. A lei ou h-de
ser geral (aplicando-se a todos os habitantes do territrio, quer sejam
nacionais ou estrangeiros), ou permanente e extraterritorial,
acompanhando no estrangeiro os sbditos do Estado legislador e,
reciprocamente, deixando de aplicar-se no territrio deste Estado aos
estrangeiros.

71

Ou generalidade ou permanncia. Sacrificando-se a generalidade, a lei

ser extraterritorial; sacrificando-se a permanncia, a lei ser territorial.
Assim, na perspectiva de PILLET, o problema dos conflitos consiste,
pois, em determinar quais as leis que devem considerar-se gerais e
territoriais e quais as leis que devem considerar-se permanentes e
extraterritoriais.
Para determin-lo, h que atender-se, segundo PILLET, funo social
ou fim da lei, isto , necessidade social a que ela pretende dar
satisfao.
Quanto ao seu destino ou ao seu fim, as leis internas dividem-se em leis
de proteco individual e leis de garantia social ou de ordem pblica.
a)Leis de proteco individual: dizem respeito ao estado e a capacidade
das pessoas, s relaes de famlia, sucesses e doaes. Estas leis de
proteco individual s atingiro o seu fim se acompanharem sempre os
indivduos a que se destinam, ou seja, se forem de aplicao permanente
e extraterritorial.
b)Leis de garantia social ou de ordem pblica: so as leis polticas,
morais, de segurana, as relativas propriedade, ao crdito pblico,
execuo forada e falncia, as leis fiscais e as leis de ordem. O fim
das leis de garantia social s podero ser atingidos se elas forem de
aplicao geral a todos os habitantes do territrio (leis territoriais).
A lei de proteco individual competente ser a lei nacional, visto ser o
Estado a que o indivduo pertence o mais interessado e aquele que tem
o direito e o dever de o proteger nas relaes internacionais.
A lei de garantia social competente ser tambm a do Estado que tiver na
matria o interesse mais forte, isto , a que melhor realizar o fim visado
pelo instituto ou preceito jurdico em causa.
Ao lado das leis de proteco individual e de garantia social, considera
PILLET as leis supletivas ou interpretativas e as leis de forma.
c)Leis supletivas ou interpretativas: em virtude do seu carcter de leis de
conselho, adopta em relao a elas o princpio da autonomia da vontade.

72

d)Leis de forma: em virtude de estas, segundo PILLET, ocuparem uma

posio intermediria entre as leis supletivas e as leis imperativas,
adopta o princpio locus regit actum com carcter facultativo.
Assim sendo, so estas as principais caractersticas apontadas ao sistema
de PILLET:
e)o fundamento dado doutrina de que a lei pessoal a lei nacional
(considera que o Estado com maior interesse na proteco dos indivduos
aquele ao qual pertence o direito e o dever de os defender por via
diplomtica nas relaes internacionais: o Estado da nacionalidade);
f)o carcter atribudo s leis de ordem pblica. Enquanto SAVIGNY e
MANCINI consideravam estas leis como um limite ou uma excepo
comunidade de direito e ao princpio do reconhecimento e aplicao de
normas jurdicas estrangeiras, PILLET considera-as como um elemento
integrante dessa comunidade de direito e como leis de competncia
absolutamente normal;
g)a ideia do fim social das leis, enquanto critrio determinante do seu
campo de aplicao s relaes internacionais.
1.14.2.2.4) Outras doutrinas universalistas:
Todas as doutrinas citadas so de clara inspirao e sentido universalista.
Estes autores, ao exporem as suas ideias acerca dos limites espaciais do
domnio das regras de direito sobre as relaes jurdicas, no o faziam,
decerto, com um intento de construir um sistema de conflitos para uso
exclusivo dos tribunais alemes, italianos ou franceses, seno com o
intento de assinalar as coordenadas bsicas e os princpios cientficos
informadores de todo o DIP.
Nos comeos do sculo XX, contudo, o universalismo est em vias de
extino. No entanto, o universalismo estilo sculo XIX no se rende
sem luta. A teoria de ZITELMANN tem o trao original de nos oferecer
um sistema de DIP. supraestadual fundamentado no Direito Internacional
Pblico, segundo ele, o DIP. supraestadual apresenta-se como um
conjunto de normas jurdicas implicadas por certos princpios do Direito
Internacional Pblico vigente.

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Outro autor que importa apreciar FRANKENSTEIN. Para este autor, o

problema do DIP. consistiria em saber qual o princpio segundo o qual
devem ser reguladas as relaes internacionais entre os indivduos.
FRANKENSTEIN entende que as relaes intersubjectivas
internacionais no podem ser reguladas seno pela ordem jurdica que
detiver o poder de constrangimento ou coaco; aquele ordenamento
jurdico ao qual os interessados se encontram sujeitos.
1.14.2.3) A evoluo posterior do DIP.:
Vimos como no sculo XIX, com o advento e a intensificao do
movimento codificador, o DIP. muda radicalmente de aspecto: perde a
natureza de conjunto de princpios de formao e autoridade
exclusivamente doutrinal para assumir uma feio legal-positiva.
Durante o sculo XIX, o problema do DIP. encarado como um
problema de delimitao de competncias legislativas, de coordenao
de soberanias e, portanto, como um problema cuja resoluo pertence ao
direito internacional.
A emanao de normas de conflitos pelos vrios Estados constitui,
portanto, uma soluo imperfeita e meramente provisria, se bem que
legtima do problema. O verdadeiro DIP. superior aos Estados e
necessariamente uniforme.
Em breve, essa atitude tornou-se geral. Cada Estado passou a ter um DIP.
prprio. Mas era fatal que entre estes vrios sistemas nacionais de
normas de conflitos se verificassem inmeras e profundas divergncias.
1.14.2.4) Consequncias do movimento codificador do DIP. a reaco
contra o universalismo:
O DIP. constituiu-se e existe a fim de dar a cada relao do comrcio
jurdico internacional a lei competente, mas de forma a que esta lei seja a
mesma em toda a parte. A justia de uma causa no deve depender da
latitude do lugar, e sendo certo que, no poucas vezes, a relao jurdica
poder ser submetida apreciao de uma ou outra dentre vrias
jurisdies nacionais, escolha do autor, urge evitar que este,
escolhendo o tribunal da aco (forum shopping), possa tambm, por
tal caminho, escolher, dentre as possveis, a lei que for mais do seu
agrado. Alm disso, na situao actual do DIP., no tm as partes a
74

possibilidade de determinar, no momento da constituio da relao

jurdica, a lei a que ficaro sujeitas.
Assim, o DIP. actual est ainda longe de dar satisfao s necessidades
da vida social que determinaram o seu aparecimento. O DIP. , por
natural destino, um direito comum a todos os povos e naes; no existe
apenas para designar a lei competente, mas para o fazer por modo
universalmente vlido. A harmonia jurdica internacional (a garantia de
que a mesma situao da vida ser objecto de valorao uniforme em
todos os pases interessados) postulada aqui pela prpria natureza das
coisas. A harmonia internacional o ideal supremo do DIP.
Esse ideal foi quase por completo perdido de vista durante largas
dcadas do sculo XX.
J no primeiro quartel do sculo XX, o DIP. pudera ser definido como
expresso genuinamente nacional. Ele seria apenas a projeco do direito
privado interno no plano internacional. o dogma da subordinao do
DIP. ao direito material.
Ora, se o contedo das normas de conflitos depende assim to
estritamente da modelao das instituies a que elas se referem pelo
respectivo direito material, a falta de uniformidade do DIP. ser, desde
logo, a expresso necessria da falta de uniformidade do prprio direito
privado interno. Para a suprimir seria necessrio comear por anular a
divergncia das leis internas, isto , os conflitos de leis, mas, ento, j
no haveria o problema e o DIP. desapareceria.
Assim, haveria de resolver-se o chamado problema da qualificao em
favor da lex fori e que repudiar formalmente qualquer sorte de
reconhecimento do DIP. vigente noutros pases. o dogma do carcter
absoluto e exclusivo do DIP. da lex fori. De resto, a escola
nacionalista iria robustecer-se, ainda, graas ao rapport daqueles
escritores (NIBOYET sobretudo, que fora discpulo de PILLET) que
viriam acentuar o carcter poltico das razes que, em cada Estado, esto
na base do sistema das regras de conflitos, o comandam e aperfeioam.
Deste modo se instalou um estado de coisas absolutamente contrrio
essncia e fins do DIP.

75

1.14.2.5) Reaco contra o nacionalismo ou particularismo positivista.

Orientao dominante na actualidade:
Contra tal estado das coisas, tomou vulto uma reaco por volta da
dcada de 1930.
A ideia de que uma s soluo dos conflitos de leis deve inspirar-se
fundamentalmente no interesse dos indivduos, a quem, afinal, se destina
todo o direito; a progressiva utilizao neste domnio do mtodo da
jurisprudncia dos interesses; o reconhecimento da necessidade urgente
de emancipar o DIP. do direito interno em ordem a tornar possvel o
ideal da unificao; o aproveitamento, neste sentido, da investigao
comparatista; a tendncia para uma interpretao das regras de conflitos
estaduais adequada sua misso eminentemente internacional, isto , da
compreenso e coordenao de todas as legislaes do mundo civilizado.

A quo: "A quo" uma expresso latina que significa

"de onde veio, de onde teve origem" . vulgarmente
usada na linguagem jurdica, para referir o tribunal
hierarquicamente inferior donde provm um recurso.

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