UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

ERRO NO DIREITO PENAL:

Anlise da Relevncia da Volio e da Conscincia
na Construo Conceitual da Dogmtica Penal

MARCO AURLIO PINTO FLORNCIO FILHO

DISSERTAO DE MESTRADO
rea de Concentrao: Teoria da Tutela Penal dos Bens Jurdicos
Recife
2008

MARCO AURLIO PINTO FLORNCIO FILHO

ERRO NO DIREITO PENAL:

Anlise da Relevncia da Volio e da Conscincia
na Construo Conceitual da Dogmtica Penal

Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao em Direito da Faculdade de Direito

do Recife / Centro de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal de Pernambuco como
requisito parcial para obteno do grau de
Mestre
rea de concentrao: Teoria da Tutela Penal
dos Bens Jurdicos
Orientador: Prof. Dr. Cludio Roberto Cintra
Bezerra Brando

Recife
2008

Florncio Filho, Marco Aurlio Pinto.

Erro no direito penal: anlise da relevncia da
volio e da conscincia na construo conceitual da
dogmtica penal / Marco Aurlio Pinto Florncio Filho.
Recife : O Autor, 2008.
131 folhas.
Dissertao (mestrado) Universidade Federal de
Pernambuco. CCJ. Direito, 2008.
Inclui bibliografia.
1. Erro (Direito penal) - Brasil. 2. Culpa (Direito
penal) - Brasil. 3. Tipo (Direito penal) - Brasil. 4. Erro de
tipo - Brasil. 5. Erro de proibio - Brasil. 6. Erro julgados - Superior Tribunal de Justia - Brasil. 7. Dolo
(Direito penal). 8. Brasil. [Lei de Contravenes Penais
(1941)]. 9. Responsabilidade penal. 10. Direito penal Brasil. Ttulo.

343.222
345.8104

CDU (2.ed.)
CDD (22.ed.)

UFPE
BSCCJ2008-024

RESUMO
FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio Pinto. ERRO NO DIREITO PENAL: Anlise da
Relevncia da Volio e da Conscincia na Construo Conceitual da Dogmtica
Penal. 2008. 131 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Programa de PsGraduao em Direito, Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do
Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2009.

unssono, na doutrina, apontar o instituto do erro como um dos assuntos mais

complexos e obsuros da dogmtica penal, visto que todos os elementos que compe
a estrutura do crime encontram-se relacionados com o erro. Os romanos foram os
primeiros a investigar o instituto do erro. Coube aos romanos antigos a criao da
dicotomia erro de fato-erro de direito (error facti-error ius), que perdurou at 1925,
com algumas alteraes, quando Alexander Graf zu Dohna passou a tratar o tema a
partir da dicotomia erro de tipo-erro de proibio, consolidada pelos finalistas,
principalmente, Hans Welzel. Com a mudana de dicotomia, houve uma mudana
estrutural nos objetos de estudo do erro, que outrora eram o fato e a lei (que
originam a dicotomia erro de fato-erro de direito), e sob a tica finalista passam a ser
o tipo penal e a conscincia de antijuridicidade (que afirmam a dicotomia erro de
tipo-erro de proibio). Um dos grandes avanos que a dicotomia finalista trouxe
para a dogmtica penal foi a minimizao das conseqncias do vetusto princpio do
error ius nocet, inconcilivel com os postulados do direito penal moderno, tambm
conhecido como direito penal da culpabilidade. As discriminantes putativas tambm
outro assunto dentro da teoria do erro que remonta muitas dvidas, pois em
determinados casos pode configurar hiptese de erro de tipo, e em outras, erro de
proibio.

Palavras-chave
Erro no direito penal. Erro de tipo. Erro de proibio.

ABSTRACT
FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio Pinto. CRIMINAL LAW ERROR: Analysis of
Relevance Volition and Awareness of the Concept of Construction Dogmatic. 2008.
131 f. Dissertation (Master Degree of Law) Pos Graduate in Law Program, Centro
de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de
Pernambuco, Recife.

It is usual in the doctrine to appoint the figure of the error as one of the most complex
and ambiguous matters of the criminal dogmatics, since all elements comprised in
the crime structure are related to the error. Romans were the first to investigate the
figure of error. The ancient Romans created the error in fact - error in law (error factierror ius) dichotomy, which lasted until 1925, with a few changes, when Alexander
Graf zu Dohna started treating the theme from the error in type - error in prohibition
dichotomy, consolidated by the Finalists, mainly Hans Welzel. With the change in the
dichotomy, there was a structural change in the error study objects, which were
formerly the fact and the law (which originate the error in fact - error in law
dichotomy), and under the Finalist point-of-view became of the criminal type and the
awareness of unlawfulness (which state the error in type - error in prohibition
dichotomy). One of the main advances brought by the Finalist dichotomy to the
criminal dogmatics was the minimization of consequence of the old principle of error
ius nocet, which cannot be conciliated with the principles of the modern criminal law,
also known as culpability criminal law. The putative discriminants also cause many
doubts in the theory of error, since in certain cases they may be considered as a
hypothesis of error in type and, in other cases, error in prohibition.

Keywords
Error in criminal law. Error in type. Error in prohibition.

SUMRIO
INTRODUO ............................................................07
Captulo I Histrico do erro......................................................................................16
1.1 Definio de erro no direito penal e apresentao do tema.................................16
1.2 Antigidade clssica.............................................................................................18
1.3 Direito germnico.................................................................................................25
1.4 Direito intermedirio.............................................................................................28
1.5 Direito cannico....................................................................................................30
Captulo II Espcies de erro segundo a dogmtica tradicional...............................33
2.1 Apresentao do tema.........................................................................................33
2.2 Erro de fato...........................................................................................................34
2.2.1 Erro de fato essencial........................................................................................36
2.2.2 Erro de fato acidental........................................................................................39
2.3 Erro de direito.......................................................................................................42
2.4 Erro de direito penal e extra-penal.......................................................................45
2.5 Erro sobre as causas de justificao....................................................................46
2.6 Questes sobre o instituto do erro irrelevantes ao direito penal..........................49
2.7 O erro de direito no Cdigo Penal aps a reforma da parte geral trazida pela Lei
n 7.209/84.................................................................................................................50
2.8 O erro de direito na Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n.
3.688/1941)................................................................................................................51
Captulo III Espcies de erro segundo a dogmtica finalista...................................55
3.1 Apresentao do tema.........................................................................................55
3.2. Conscincia de antijuridicidade...........................................................................57
3.3. A valorao paralela na esfera do profano e a conscincia de ilicitude..............59
3.4. Posio da conscincia de ilicitude na teoria do delito.......................................60
3.4.1 Teoria estrita do dolo........................................................................................61
3.4.2 Teoria limitada do dolo......................................................................................62
3.4.3 Teoria estrita da culpabilidade...........................................................................64
3.4.4 Teoria limitada da culpabilidade........................................................................66
Captulo IV Erro de tipo...........................................................................................67
4.1 Conceito e consideraes iniciais........................................................................67
4.2 Erro de tipo essencial...........................................................................................75
4.3 Erro de tipo acidental............................................................................................77
4.4. Erro quanto aos tipos bsicos, qualificados ou agravados e privilegiados ou
atenuados...................................................................................................................80
4.5 Erro determinado por terceiro...............................................................................83
4.6 Descriminantes Putativas.....................................................................................84
4.6.1 Consideraes preliminares..............................................................................84
4.6.2 Erro de tipo permissivo......................................................................................88
Captulo V - Erro de proibio....................................................................................89
5.1. Conceito e consideraes iniciais.......................................................................89
5.2 Erro de proibio escusvel e inescusvel..........................................................95

5.3 Erro de proibio direto......................................................................................100

5.4 Erro de proibio indireto...................................................................................103
5.5 Erro de proibio mandamental.........................................................................104
5.6. Erro quanto norma penal em branco.............................................................105
Captulo VI Julgados do Superior Tribunal de Justia que trataram do instituto do
erro no perodo entre 2006 e 2007...........................................................................107
6.1. Delimitao da pesquisa jurisprudencial...........................................................107
6.2. Acrdos que versam sobre o erro de tipo.......................................................107
6.3. Acrdos que versam sobre o erro de proibio..............................................113
CONCLUSO...........................................................................................................120
REFERNCIAS........................................................................................................125

INTRODUO
Para que haja a realizao de uma pesquisa cientfica, como se pretende
na presente dissertao, deve-se ter bem definidos os seguintes aspectos: o
pesquisador, o objeto da investigao (que ser delimitado e posteriormente
problematizado) e a metodologia a ser utilizada na realizao da pesquisa.
O pesquisador quem vai se defrontar com o objeto de anlise para
compreend-lo.
O objeto da investigao, segundo aspecto destacado, o que o
pesquisador quer compreender. Da a necessidade de se delimitar o objeto e
problematiz-lo.
O pesquisador ao delimitar o objeto de sua pesquisa evita que o tema
fique vago. Com a problematizao do objeto, o pesquisador vai demonstrar os
conflitos que envolvem o tema e as possveis solues para esses conflitos.
A presente dissertao tem por objeto de investigao o instituto do erro
no direito penal. Referido objeto mostra-se importantssimo para a formao da
teoria do delito e o entendimento de muitos pontos de crucial importncia para
dogmtica penal, como se verificar no decorrer do trabalho.
A pergunta que norteia a investigao : como o erro pode ser
decomposto e classificado segundo a dogmtica penal, de modo a facilitar sua
aplicao para a resoluo dos casos a ele afetos?
Para responder provisoriamente referida pergunta de pesquisa,
construiu-se a hiptese de que o erro, para ser decomposto e classificado, deve ser
analisado segundo a teoria finalista da ao, porque referida teoria, ao redistribuir
os elementos que compem a estrutura do crime na tipicidade 1 , na antijuridicidade
1

Faz pouco mais de cem anos que a tipicidade, como elemento autnomo do crime, foi formulada,
visto que se deve a Ernest von Beling a sua criao, em 1906. Antes da contribuio de Beling, a
tipicidade era compreendida como o prprio crime, e no, particularmente, como um elemento que
constitui a estrutura do crime. A obra de Beling, no tocante tipicidade, possui duas fases distintas.
A primeira, em 1906, com a publicao da obra Die Lehre vom Verbrechen, e a segunda, em 1930,
com a publicao intitulada Die Lehre vom Tatbestand. Segundo Beling, desde la aparicin de mi
obra Doctrina de delito (1906), el delito-tipo (Tatbestand) abstracto, especial y objetivo o, ms
brevemente, el delito-tipo jurdico penal (straf-gesetzliche Tatbestande) ha sido objeto de muchas e
profundas investigaciones. [] Toda esa literatura es rica en sugestiones, dignas de agradecimiento,
y me he convencido de que mi doctrina del delito-tipo tal como la expuse por primera vez en la citada
obra, contiene an deficiencias. Pero hasta ahora, por parte de otros no se ha determinado de modo
suficiente y patente el punto en el cual esa doctrina tiene que corregirse. Para ello es necesaria una
ms afinada distincin del delito-tipo con relacin a la figura de delito y, en consecuencia, una
aclaracin, del papel que desempea la adecuacin al delito-tipo, por una parte, con relacin al
delito-tipo mismo y, por la otra, con relacin a la tipicidade. (1944, p. 3-4). Em sua primeira
concepo da tipicidade, na obra Die Lehre vom Verbrechen, Beling afirmava que a tipicidade era

e na culpabilidade, possibilitou a modificao de seus objetos, que outrora eram o

fato e a lei (que originam a dicotomia erro de fato-erro de direito) e, sob a tica

alheia a valores e desprovida de elementos subjetivos. Assim, o tipo para Beling tinha um carter
puramente neutro e descritivo. A teoria de Beling foi construda com base no pressuposto
epistemolgico causalista da ao. A construo do criador da tipicidade era baseada no conceito
causal-mecnico de ao, de carter valorativamente neutro e descritivo do tipo (CRDOBA RODA,
1963, p. 11-14). Esse conceito causal-mecnico de ao originado das orientaes fornecidas
pelas cincias naturais, a partir dos postulados da modernidade (positivismo). Veja, por exemplo, as
lies de Juarez Tavares sobre o assunto: Da relao, portanto, entre a realidade fenomnica
regida por uma ordem natural e a formulao dos enunciados, nasce e se desenvolve a cincia da
modernidade, cujo modelo representado pela mecnica de NEWTON e as leis do movimento
(ma=f), pelas quais, dadas determinadas condies, se poderiam predizer suas conseqncias e
descobrir seus antecedentes, quer dizer, a fora (f) empreendida sobre determinado objeto deveria
relacionar-se, necessariamente e to-s, sua acelerao (a). Como essas leis eram
temporalmente reversveis, seria irrelevante que os valores temporais que se lhe agregassem
fossem positivos ou negativos, ou seja, na frmula apresentada (ma=f), pouco importa que qualquer
de seus componentes seja tomado num ou noutro sentido (TAVARES, 2003, p. 05). Foi nesse
sentido, sobre o paradigma da estabilidade que regia as cincias naturais, que Beling desenvolveu a
sua teoria da tipicidade, em 1906. Juan Crdoba Roda destaca um ponto de suma importncia
nessa primeira fase desenvolvida por Beling da teoria da tipicidade. Destaca Crdoba Roda que a
teoria de Beling tinha um carter constitucional bem delineado, visto que a primitiva configurao de
uma tipicidade puramente objetiva e descritiva apresentava uma finalidade de garantia. Com o
carter descritivo da tipicidade, afastavam-se as apreciaes valorativas do juiz, pressuposto exigido
constitucionalmente (1963, p. 17). Em sua segunda concepo da tipicidade, em 1930, com a
publicao da obra Die Lehre vom Tatbestand, Beling passou a diferenciar o tipo de delito
(Deliktypus) do tipo reitor (Leitbild). Assim, o tipo de delito faz referncia s caractersticas de cada
crime em espcie, ou seja, faz referncia parte especial do cdigo penal (como por exemplo,
homicdio, furto etc.). Segundo Beling, correto afirmar que cada delito-tipo representa um tipo,
como, por exemplo, o tipo de causar a morte de um homem (homicdio), o tipo de subtrao de
uma coisa alheia mvel (furto) etc. (1944, p. 07). O tipo de delito se compe de caractersticas
externas (tipo de injusto) e caractersticas internas (tipo de culpabilidade). O tipo reitor
corresponde ao antigo conceito do tipo formulado por Beling, em sua primeira teoria sobre a
tipicidade (1906). Assim, o tipo reitor isento de contedo valorativo e de subjetividade. Logo, o tipo
reitor serve como direo espcie delitiva. Segundo Crdoba Roda, al igual que en su Teora del
delito aparecida en 1906, rechaza pues Beling en 1930 del Leitbild los elementos subjetivos (1963,
p. 18). Em 1915, inaugura-se uma segunda fase da tipicidade, com a obra Tratado de Direito Penal
de Max Ernest Mayer. Para Mayer, a tipicidade no uma mera descrio, visto que tipicidade
atribudo um valor indicirio, nesse sentido a tipicidade a ratio cognoscendi da antijuridicidade, ou
seja, a tipicidade o meio que se conhece a antijuridicidade. Mayer mantm a independncia
existente entre a tipicidade e a antijuridicidade, mas menciona que o fato de a conduta realizada pelo
autor ser tpica j um indcio de sua antijuridicidade. Assim, se o autor pratica um fato tpico,
provavelmente este referido fato tambm ser antijurdico. A contribuio de Mayer para tipicidade
advm de sua teoria dos elementos normativos do tipo, visto que a funo indiciria se cumpre
principalmente com relao aos elementos normativos do tipo, como, por exemplo, a incluso no
crime de furto do elemento normativo alheio que d a qualidade coisa furtada (ASA, 1945, p.
296-297). Uma terceira fase da tipicidade inicia-se em 1931 com Edmund Mezger, com sua obra
Tratado de Direito Penal. Segundo Juarez Tavares, com Mezger que a perda da autonomia da
tipicidade atinge o seu clmax, a partir do momento que concebida como um momento da
antijuridicidade (2003, p. 136). Para Mezger, a tipicidade a ratio essendi da antijuridicidade, a
tipicidade muito mais que um indcio da antijuridicidade, visto que o seu prprio fundamento. O
conceito do tipo, com Mezger, no mais toda ao tpica, antijurdica e culpvel, mas toda ao
tipicamente antijurdica e culpvel. Com base no pressuposto epistemolgico finalista da teoria da
ao, afirma Juarez Tavares que a relao entre a tipicidade e a antijuridicidade assume a proposta
de Max Ernest Mayer, de que a tipicidade o indcio da antijuridicidade (2002, p. 141).

finalista passam a ser o tipo penal 2 e a conscincia de antijuridicidade (que afirmam

a dicotomia erro de tipo-erro de proibio).
O objetivo geral da presente pesquisa investigar a atual situao do
erro na Dogmtica Penal e sua aplicao no direito positivo brasileiro.
Os objetivos especficos do presente estudo so: 1) investigar a origem
do instituto do erro no direito penal; 2) investigar as espcies de erro de fato e erro
de direito, sob o pressuposto epistemolgico causalista; 3) investigar as espcies
de erro de tipo e erro de proibio, sob o pressuposto epistemolgico finalista e a
aplicabilidade dos artigos 20 e 21 do Cdigo Penal brasileiro; e 4) investigar a
natureza das descriminantes putativas, previstas no 1, do art. 20, do Cdigo
Penal brasileiro.
A presente pesquisa se justifica pela importncia que o erro tem frente
dogmtica penal e, em especial, frente teoria do delito 3 , pois referido instituto
2

No podemos confundir tipo penal, juzo de tipicidade e tipicidade, visto que cada um desses
institutos possui caractersticas prprias. O tipo uma figura conceitual, que descreve formas de
como se pode realizar a conduta humana proibida (WELZEL, 2004, p. 74). O tipo ir reunir o
conjunto de elementos necessrios para se configurar o fato punvel descrito na lei penal. Nesse
sentido, cada tipo desempenha uma funo particular, e a inexistncia de um tipo penal acarreta
impossibilidade do perfazimento da tipicidade, logo se exclui a possibilidade da analogia e da
interpretao extensiva para suprir a ausncia de um tipo penal (BITENCOURT, 2002, p. 197). O
juzo de tipicidade uma operao intelectual que ser feita com base na lei penal e na conduta
realizada. Caso haja a adequao da conduta humana lei penal, ento a conduta praticada pelo
agente tpica. Se o juzo for negativo, ou seja, a conduta no se adequar aos elementos descritos
no tipo penal, no haver tipicidade. Assim, se atravs do juzo de tipicidade, verificar-se que a
conduta no tpica, no h que se falar em crime. Entretanto, se se configurar a tipicidade, atravs
da operao intelectual realizada pelo juzo de tipicidade, h de se verificar ainda, se a conduta
antijurdica e reprovvel (culpvel), para que se possa caracteriz-la como criminosa, visto que crime
toda conduta tpica, antijurdica e culpvel. Destarte, a tipicidade se d justamente quando o juzo
de tipicidade for positivo, ou seja, d-se quando a conduta humana adequa-se a uma lei penal.
Bitencourt ressalta que a adequao tpica pode se realizar de forma imediata e de forma mediata. A
adequao tpica ser considerada imediata quando no precisar de nenhuma outra norma para ser
completada, ou seja, suficiente para o perfazimento do juzo de tipicidade a verificao de um
nico dispositivo legal, como, por exemplo, uma conduta que subtraia uma coisa alheia mvel sem o
emprego de violncia. In casu, o agente est a realizar a conduta descrita no artigo 155 do Cdigo
Penal brasileiro que trata do delito de furto. importante mencionar que a adequao tpica imediata
a regra, logo a exceo ser a adequao tpica mediata. A adequao tpica mediata,
diferentemente da adequao tpica imediata, necessitar de um auxlio de uma outra norma para
que se perfaa a tipicidade, ou seja, para que o juzo de tipicidade seja positivo. Essa norma auxiliar
tem um carter ampliativo, o caso, por exemplo, da tentativa. Na tentativa de furto, h uma
ampliao temporal da figura tpica, alm da observncia do art. 155 do Cdigo Penal brasileiro,
deve-se observar tambm o art. 17 do mesmo diploma legal (2002, p. 199). Com as explicaes at
aqui realizadas, espera-se ter individualizado os mbitos de atuao do tipo penal, do juzo de
tipicidade e da tipicidade, visto que referidos institutos no so a mesma coisa, mas, como visto,
encontram-se intrinsecamente relacionados.
3
A dogmtica penal composta por trs teorias: teoria do delito, teoria da pena e teoria da lei penal.
A teoria que mais se desenvolveu na dogmtica penal foi a teoria do delito, pois na poca em que o
direito penal desenvolveu seus estudos para alcanar status de cincia, a teoria do delito ocupou
papel de destaque frente s demais teorias que compem a dogmtica penal (BRANDO, 2002a, p.
01-02). A teoria do delito pode ser estudada quanto sua estrutura ou quanto sua manifestao.

10

relaciona-se com todos os elementos essenciais do crime, mormente, com a

tipicidade (erro de tipo) e com a culpabilidade (erro de proibio) 4 .
O estudo sobre o instituto do erro, em sede de direito penal, no
recente, e, no sculo passado, foi um tema bastante discutido devido a sua
complexidade, a ponto de Jorge de Figueiredo Dias afirmar que o erro um dos
pontos mais complexos e obscuros, de todo o direito penal (2000, p. 01) 5 .
O estudo sobre o erro no direito penal, como afirmado, revela importncia
indiscutvel frente dogmtica penal moderna, que se baseia na responsabilizao
subjetiva do agente, fortalecendo o que se denominou entre os doutrinadores o
direito penal da culpabilidade 6 .
O erro, por ser um dos assuntos mais complexos e importantes da
dogmtica penal, deveria ter seu estudo mais detalhado e aprofundado pela
doutrina (BRANDO, 1998, p. 04). Isso no o que parece acontecer no Brasil.
sabido que os estudos em direito penal, salvo rarssimas excees, no do ao
tema a relevncia que deveria ter, pois no incomum observar conceitos
equivocados sobre o erro e temas a ele relacionados.
Cumpre mencionar, ainda, que o estudo do erro revela-se de grande
importncia, para todo o mbito normativo (jurdico, religioso, moral etc.), como, por
exemplo, quando se leva em considerao a anlise da conscincia de ilicitude

Os elementos essenciais do crime, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, compem a estrutura

do delito, enquanto que a manifestao do crime composta pelos elementos acidentais, quais
sejam, a tentativa e o concurso de pessoas.
4
Segundo Cludio Brando, o tema do erro envolve os conceitos de ao, tipo, antijuridicidade e
culpabilidade. Por exemplo, todo erro no prescinde da ao humana, porque o direito penal h
muito abandonou a responsabilidade objetiva, onde at os animais eram processados e castigados,
para debruar-se s sobre as condutas do homem. No prescinde, igualmente da tipicidade, posto
que o erro de tipo uma falta ou ausncia de conhecimento sobre dados, quer fticos, quer
normativos, que esto expressos no tipo legal. No prescinde da antijuridicidade, porque o erro de
proibio a falta de conscincia da mesma. No prescinde da culpabilidade visto que o erro uma
ausncia da inculpabilidade (2000, p. 253).
5
Em outro trabalho, Jorge de Figueiredo Dias reitera suas palavras sobre a complexidade do tema,
ao afirmar que o tratamento tanto ao nvel dogmtico e construtivo como no nvel legislativo e
poltico-criminal do complexo de questes relativas ao erro no sistema do direito penal continua
ainda hoje a constituir um dos temas mais extensos, difceis e controvertidos da doutrina do fato
punvel (1999, p. 283).
6
O princpio da culpabilidade afasta a responsabilidade objetiva pelo simples resultado; a
responsabilidade criminal passa a ser pelo fato e no pelo autor do fato; e a culpabilidade passa a
ser a medida da pena (BITENCOURT, 2002, p. 15). Segundo Mara A. Trapero Barreales, la teora
del error constituye sin lugar a dudas uno de los puntos ms controvertidos de la teora del delito al
tiempo que se presenta como la prueba de la evolucin que se ha operado en este sector del
ordenamiento, desde la concepcin objetiva basada en la responsabilidad objetiva, por el resultado,
a la vigencia de los principios de la responsabilidad subjetiva y de culpabilidad como lmites del ius
puniendi (2004, p. 35).

11

(elemento integrante da culpabilidade, indispensvel para a anlise do erro de

proibio).
Nesse diapaso, como se pode punir uma pessoa que no entendia a
sua conduta como ilcita (no mbito jurdico)? Como pecaminosa (no mbito
religioso)? Como imoral (no mbito moral)? 7
No se pode punir algum sem se levar em considerao a conscincia
de ilicitude do agente, visto que a responsabilidade criminal do sujeito, nos moldes
do direito penal moderno, fundamenta-se, e tem seus limites estabelecidos, na
culpabilidade (direito penal da culpabilidade) 8 .
Tecidas as consideraes prvias sobre a importncia do objeto de
estudo da presente pesquisa, faz-se necessrio destacar qual o mtodo utilizado
para a sua realizao, partindo-se, assim, para a anlise do terceiro aspecto
destacado como necessrio para a realizao de uma pesquisa cientfica.
A metodologia refere-se forma pela qual o observador ir conhecer o
objeto de estudo.
Pode-se afirmar, a grosso modo, que mtodo o caminho pelo qual o
observador conhece um objeto. Entretanto, alguns cuidados devem ser tomados
para que no seja confundido o mtodo com as tcnicas utilizadas para a
elaborao de uma pesquisa.
O mtodo encontra-se associado ao como conhecer?; justamente o
conjunto de princpios para a investigao do objeto (FERRAZ, 1980, p. 11). Em
contrapartida, a tcnica o conjunto de instrumentos que variam conforme os
objetos e temas.
Como exemplos de mtodos, pode-se destacar o indutivo, o dedutivo, e,
ainda, o hipottico de dedutivo 9 . Enquanto a observao, a pesquisa bibliogrfica, o
7

Aqui no se pretende defender uma indiferenciao funcional, quebrando o projeto da

modernidade, mas apenas demonstrar a importncia que o instituto do erro pode ter frente o mbito
normativo, em seus diversos aspectos (jurdico, moral, religioso). Entretanto, deve-se destacar que
cada subsistema possui suas regras e abordagens prprias. Ou seja, o direito no pode ser
analisado sob o prisma da moral ou da religio, mas sim sob a tica jurdica.
8
O direito penal moderno estruturado, entre outros princpios, no princpio da culpabilidade, que
tem como conseqncias o afastamento da responsabilidade objetiva, ou seja, repudia qualquer
espcie de responsabilizao pelo resultado. Alm do nexo obrigatrio que deve existir entre o
sujeito e o resultado, cabe ao princpio da culpabilidade fundamentar e limitar a pena (BATISTA,
2001, 103).
9
Existem vrios outros mtodos para se proceder com a realizao de uma pesquisa cientfica.
Entretanto, para o propsito do presente trabalho, faz-se necessrio apenas delimitar o mbito de
atuao destes trs mtodos (indutivo, dedutivo e hipottico-dedutivo), para que seja possvel a
elucidao do por que da escolha do mtodo hipottico-dedutivo para a consecuo trabalho.

12

questionrio, a pesquisa documental e a entrevista so exemplos de tcnicas que

podem ser utilizadas na realizao de uma pesquisa.
O mtodo utilizado para a realizao da presente dissertao foi o
hipottico-dedutivo.
No se adotou o mtodo indutivo, porque referido mtodo no se adequa
ao alcance dos objetivos propostos na presente dissertao. O mtodo indutivo
parte da anlise de casos particulares para a formulao de uma teoria, ou seja,
parte-se do caso particular para se chegar a uma regra geral.
Percebe-se, assim, que o mtodo indutivo bastante frgil, pois para
refutar uma tese baseada em uma induo basta que um fato a contradiga.
A presente pesquisa, apesar de no ter a pretenso de alcanar qualquer
verdade absoluta 10 , tenta tornar o mais irrefutvel possvel a construo e
estruturao dos postados do instituto do erro. Nesse sentido, no h como o
mtodo indutivo alcanar referido intento, pois, enfatize-se, demonstra-se bastante
frgil.
O mtodo dedutivo, diferentemente do indutivo, tem a finalidade de
explicar o contedo das premissas, pois parte da anlise do caso geral, para
posteriormente se chegar ao caso particular. Esse mtodo demonstra-se mais
sustentvel do que o mtodo indutivo.
Entretanto, como afirmado anteriormente, foi adotado o mtodo
Popperiano, ou seja, o mtodo hipottico-dedutivo, visto que referido mtodo torna
a teoria investigada menos passvel de refutao, pois no decorrer do trabalho o
pesquisador, a todo instante, tenta falsear, invalidar, a teoria proposta, com o
levantamento de teorias contrrias. Alm dessa sustentabilidade que o mtodo
hipottico-dedutivo consegue alcanar, referido mtodo no parte da anlise do
caso particular para se chegar ao geral, assim como o mtodo indutivo.
O mtodo hipottico-dedutivo, igualmente como o mtodo dedutivo, tem a
finalidade de explicar o contedo das premissas, partindo da anlise do caso geral
para se chegar ao caso particular.

10

Longe disso, a presente dissertao pretende apenas reforar a necessidade do estudo do erro
pela sua importncia frente dogmtica penal.

13

A principal tcnica utilizada para a realizao do presente trabalho foi a

pesquisa bibliogrfica 11 . Tambm, foi utilizada, como tcnica, a pesquisa dos
acrdos proferidos pelo Superior Tribunal de Justia, no perodo de janeiro de
2006 a dezembro de 2007 12 , para saber como o guardio do Cdigo Penal est
apreciando a matria do erro em suas decises colegiadas.
Para realizar a pesquisa jurisprudencial foi utilizado, como fonte para a
anlise dos dados, o site do STJ: www.stj.gov.br.
comum afirma-se que o investigador, frente ao objeto analisado, deve
ser neutro. Entretanto impossvel alcanar dita neutralidade, visto que desde o
incio, ou seja, desde a escolha do tema, o pesquisador j se torna parcial. Essa
dificuldade, decerto, intensifica-se ainda mais quando se trata das cincias sociais.
Mesmo sendo impossvel se chegar a uma imparcialidade absoluta, o
pesquisador deve sempre ter por escopo a busca pela imparcialidade, no intuito de
tornar a pesquisa cada vez mais cientfica, e, afastar-se do que acontece bastante
no meio jurdico, que a identificao de uma investigao cientfica, com a
elaborao de pareceres.
Pesquisadores, principalmente no meio jurdico, ao desenvolverem seus
estudos, esquecem-se do seu papel de pesquisador, e quando pensam que esto a
realizar uma investigao cientfica, esto, em verdade, elaborando pareceres, que
em muito diferem de um trabalho de ps-graduao stricto sensu.
A distino entre um parecer e uma pesquisa cientfica clara. O parecer
tem por finalidade provar ou no uma determinada tese, atravs de tcnicas que
apenas corroborem as teorias sustentadas pelo parecerista. Diferentemente, o
pesquisador, quando da elaborao de sua pesquisa, visa demonstrar as teses e as
antteses existentes, com o fim de fortalecer seu trabalho a partir de teses opostas,
no de teses que corroborem 13 .
Popper sustenta que a investigao nunca neutra, visto que a mesma
resulta de um trabalho de interpretao e compreenso do objeto. As observaes
realizadas sobre um objeto de estudo tm sempre apoio nas teorias do
11

Segundo Joo Maurcio Adeodato certamente as principais fontes de pesquisa em direito so os

livros e artigos especializados (1997, p. 209).
12
O perodo delimitado para a anlise dos acrdos corresponde ao perodo do desenvolvimento da
pesquisa realizada pelo mestrando, que ingressou no mestrado em janeiro de 2006 e concluiu sua
pesquisa em dezembro de 2007.
13
Referida forma de se proceder com a realizao da pesquisa cientfica se adequa ao mtodo
popperiano, ou seja, ao mtodo hipottico-dedutivo.

14

pesquisador. Assim, para que o jurista consiga dar credibilidade sua teoria, deve
agir de forma crtica, ou seja, deve sempre levantar teorias que refutem suas
teorias, e no apenas observar teorias que corroborem sua linha de pesquisa
(1991, p. 212). 14
Nesse sentido, para se alcanar os objetivos propostos na presente
dissertao investigou-se o erro sob a tica das teorias causalista e finalista da
ao, para verificar qual se perfila melhor com os postulados do direito penal da
culpabilidade, ou seja, de um direito penal moderno, fundamentado na
responsabilidade subjetiva do agente.
O papel do pesquisador, no presente trabalho, enquanto crtico, ser
justamente o de contrapor a teoria causalista da ao teoria finalista da ao,
tendo em vista fortalecer uma das teorias para que se possa analisar com
propriedade o erro no direito penal.
O presente trabalho tem como propsito, ainda, alcanar uma
objetividade. Popper afirma que pode ser alcanada a objetividade nas cincias
sociais, a partir do momento em que uma teoria encontra-se sempre aberta a
crticas, ou seja, o observador deve sempre buscar a refutao de sua teoria.
Assim, Popper afirma que a objetividade da cincia encontra-se justamente na
objetividade do mtodo crtico (1978, p. 16).
Nessa toada, a presente pesquisa no tem por escopo findar a discusso
em torno do instituto do erro no direito penal. A pretenso do presente trabalho
bem menor, e encontra-se delimitada pelos objetivos especficos supracitados.
No tocante ao desenvolvimento dos captulos da presente dissertao,
tentou-se alcanar os objetivos da seguinte forma: no primeiro captulo, buscou-se
definir o instituto do erro no direito penal, e como se d seu tratamento no sistema
jurdico-penal. Ainda, nesse captulo, realizou-se uma breve anlise histrica sobre
o instituto do erro, com a finalidade de investigar o surgimento da dicotomia
tradicional e fornecer, assim, a base necessria para a anlise da dicotomia do erro
luz da teoria finalista da ao.
O estudo histrico justifica-se pela necessidade de se verticalizar o
conhecimento sobre o tema em estudo. Abelardo Levaggi faz meno
14

Em outro ensaio Popper corrobora seu posicionamento de que impossvel o pesquisador social
ser totalmente neutro, mas que deve sempre buscar a neutralidade. Afirma o referido autor: A
pureza da cincia pura um ideal presumidamente inalcanvel: mas um ideal para o qual
estamos lutando constantemente e devemos lutar por intermdio da crtica (1978, p. 25).

15

necessidade do estudo da Histria do Direito para ter-se um entendimento mais

aprofundado dos temas pertinentes s Cincias Jurdicas.Segundo Levaggi, o
Estudo da Histria do Direito o que separa os verdadeiros Juristas, dos simples
conhecedores da lei, ou seja, tcnicos do direito (1991, p. 03-06).
Assim o erro, como qualquer instituto do direito penal, no uma
construo isolada no tempo, produto de uma evoluo histrica que apenas
pode ser compreendido nos dias atuais, quando colocado em referncia com seus
antecedentes histricos.
No segundo captulo, foram investigadas as espcies de erro segundo a
dicotomia tradicional (erro de fato-erro de direito), consoante o pressuposto
epistemolgico causalista da ao. No referido captulo, foram tratados os pontos
controvertidos que tangenciam o conhecimento absoluto da lei por todos os
indivduos, demonstrando assim a fragilidade dogmtica do instituto do erro de
direito.
Ainda, nesse captulo, fez-se uma anlise da dicotomia tradicional do erro
sob a tica do Cdigo Penal brasileiro de 1940.
O terceiro captulo ficou reservado para a anlise da mudana da
dicotomia do erro, ou seja, analisou-se a dicotomia erro de fato-erro de direito e a
dicotomia erro de tipo-erro de proibio.
Tentou-se demonstrar que a mudana no repousou apenas na
nomenclatura, mas houve uma modificao dos prprios objetos de anlise de cada
dicotomia. Ainda, buscou-se posicionar a conscincia de ilicitude dentro da teoria
do delito.
No quarto captulo, estudou-se o erro de tipo e suas diversas espcies,
enquanto que no quinto captulo estudou-se o erro de proibio com suas espcies.
O sexto e ltimo captulo ficou reservado para a pesquisa dos acrdos
proferidos pelo Superior Tribunal de Justia, que versaram sobre o instituto do erro
no perodo de janeiro de 2006 a dezembro de 2007.

16

Captulo I - Histrico do erro

1.1 Definio de erro no direito penal e apresentao do tema
Para iniciar o estudo sobre o instituto do erro imprescindvel conceitulo. Entretanto, antes de conceituar o que vem a ser erro no direito penal, faz-se
necessrio mencionar que em determinado ramo do direito no se distingue erro de
ignorncia, ou seja, o erro tanto a falsa compreenso acerca de determinado
objeto, quanto a sua falta de conhecimento.
Se se tomar, entretanto, por base os ensinamentos da ontologia 15 ,
perceber-se- que o erro a falsa compreenso acerca de um determinado objeto,
enquanto que a ignorncia a falta de conhecimento acerca de um objeto. No
entanto, em sede de direito penal, enfatize-se, no se faz distino entre erro e
ignorncia, visto que o conceito de erro abarca o de ignorncia 16 .
Segundo Luis Jimnez de Asa,
En el rea de la psicologa hay una distincin fundamental entre a
ignorancia y el error, que se halla ya en Platn. La primera supone la falta
absoluta de toda representacin y consiste en una entera ausencia de
nocin sobre un objeto determinado; es un sentido negativo. El error
supone una idea falsa, una representacin errnea de un objeto cierto; es
un estado positivo (1945, p. 490-491) 17 .
15

[] ontologia uma filosofia baseada na confiana no ser, parte do princpio de que alguma coisa
, que existe independentemente do nosso pensamento. Ela no se dirige conscincia, mas ao
ser, que, em princpio, est indisponvel e s est a disposio do homem na medida em que
respeita leis implantadas no ser (na natureza). Compreende-se que uma tal filosofia, que repousa
na confiana no ser, que se oriente pela realidade objectiva, s seja possvel numa poca
consistente em si mesma, alicerada em fundamentos estveis; que, sobretudo, tambm tenha
confiana em si prpria. (KAUFMANN e HASSEMER, 2002, p. 37-38).
16
Segundo Munhoz Netto, no h interesse para o direito penal em separar o erro da ignorncia,
visto que tanto o erro quanto a ignorncia, em sua essncia, constituem estados de
desconformidade cognoscitiva. Logo, no existe bice em unificar em um nico conceito o erro e a
ignorncia, em mbito, enfatize-se, de direito penal, visto que os efeitos que se referem ao erro e
ignorncia so, tambm, os mesmos (1978, p. 03). Realizada a observao de que no h prejuzo,
em matria penal, em unificar os conceitos do erro e da ignorncia, importante mencionar que no
se pode confundir a ignorncia com a dvida, pois quem tem dvida, conhece, mesmo que
tenuemente, algo. Nesse sentido, afirma Munhoz Netto, que a ignorncia no se confunde com a
dvida, porque aquela pressupe a ausncia de qualquer representao e, na dvida, h mais de
uma representao, uma as quais conforme realidade. A dvida tambm afasta-se do erro, porque
a perplexidade ou incerteza entre as vrias previses que a caracterizam incompatvel com a
formao de um convencimento em contraste com a realidade, que da essncia do erro. Ademais,
ao contrrio do que ocorre com o erro, a dvida, enquanto tal, no vicia a vontade. Se o conflito de
imagens resolvido e o sujeito adquire o convencimento de estar na verdade, no estar mais em
dvida, embora possa incidir em erro; se no adquire tal persuaso, permanece em dvida, no em
erro; e agindo nesta situao psicolgica, ter querido voluntariamente, ou por culpa, o prprio
comportamento (1978, p. 04).
17
No mesmo sentido, afirma Fontn Balestra que la distinta naturaleza de la ignorancia y el error
radica en que la primera supone la ausencia absoluta de conocimiento respecto de determinada
materia, en tanto que el error implica un conocimiento, que se tiene por verdadero o exacto, siendo
falso. [] La diferenciacin carece de inters en la prctica, tanto porque es difcil imaginar un puro

17

Do conceito de erro infere-se que o conhecimento e o erro so dois

institutos antagnicos, pois referidos estados psquicos encontram-se em relao
de excluso lgica.
Segundo Cirino dos Santos, [...] o conhecimento exclui o erro e o erro
indica desconhecimento sobre qualquer objeto (2004, p. 222).
O estudo acerca do instituto do erro pode ser realizado tanto sob o ponto
de vista da dogmtica tradicional 18 , quanto do ponto de vista da dogmtica
finalista 19 .
A teoria causalista da ao (dogmtica tradicional) se utiliza da dicotomia
do erro que remonta ao direito romano, erro de fato-erro de direito (error facti-errror
ius), com tnues modificaes 20 .
Sob o ponto de vista do pressuposto epistemolgico finalista (dogmtica
finalista), modifica-se substancialmente a abordagem do instituto do erro. Nesse
diapaso, a dicotomia passa a ser: erro de tipo-erro de proibio, e no mais erro
de fato-erro de direito. A dicotomia finalista foi adotada pelo atual Cdigo Penal
brasileiro, em seus artigos 20 e 21, aps a reforma da Parte Geral do Cdigo de
1984.
importante ressaltar, desde logo, que essa mudana de dicotomia no
apenas conceitual, mas envolve as bases do instituto do erro, como se
demonstrar em momento oportuno 21 .
Para investigar-se o erro luz das dicotomias tradicional e finalista, devese fazer, preliminarmente, uma breve anlise histrica de referido instituto, desde o
seu surgimento no direito romano, investigando ainda a sua presena no direito
germnico, no direito intermedirio e no direito cannico, com o escopo de se

no saber en el que obra, como porque las legislaciones en general suelen equiparar los efectos
jurdicos del error y la ignorancia (1957, p. 142-143). Ainda no mesmo sentido Edgard Magalhes
Noronha (1999, p.150).
18
A dogmtica tradicional, aqui mencionada, a que adota o pressuposto epistemolgico causalista
da ao.
19
O erro tambm pode ser estudado luz da dogmtica funcionalista, entretanto foge aos objetivos
propostos na presente dissertao a anlise de referida teoria.
20
La primera teora desarrollada en relacin con el tratamiento del error en general est unida a la
distincin entre el error de hecho y el error de Derecho as como con el principio de la ignorancia de
la ley no excusa o el error iuris nocet.
Esta primera explicacin hunde sus races en el Derecho romano y se impone en las siguientes
etapas histricas hasta el desarrollo de la teora del delito en la segunda mitad del siglo XIX.
(BARREALES, 2004, p. 48).
21
Vide captulo III.

18

formar uma base, para a sua anlise na dogmtica jurdico-penal dos sculos XIX e
XX.

1.2 Antigidade Clssica

No h como se analisar o instituto do erro nas sociedades primitivas e
orientais, visto que inexiste, em referidas sociedades, a anlise da vontade e da
conscincia de antijuridicidade, para que haja a responsabilizao penal da pessoa
humana 22 .
Nessas sociedades, no se observa se o agente representou mal um
objeto, ou no o conhecia, para imput-lo uma pena 23 . Percebe-se, assim, que a
responsabilizao penal, nesse perodo, era objetiva 24 .

22

O direito penal apenas passou a observar a dignidade da pessoa humana aps o advento do
direito penal liberal. Segundo Cludio Brando, a histria do direito penal pode ser dividida em dois
grandes perodos, o direito penal do terror e o direito penal liberal. O direito penal do terror
caracterizado pela aplicao de penas desmedidas e que desrespeitam a dignidade da pessoa
humana, ou seja, desconhecem o princpio da legalidade (sobre o princpio da legalidade, vide
LUISI, 2003, p. 17-32). O princpio da legalidade vem, portanto, inaugurar uma nova fase do direito
penal, que ficou conhecida como a fase do direito penal liberal. importante mencionar que o direito
penal liberal coloca no centro de suas atenes a preservao da dignidade da pessoa humana,
atravs, primeiramente, da formulao do principio da legalidade (BRANDO, 2002b, p. 11-12). No
se pode falar em observao dignidade da pessoa humana na responsabilizao criminal em
sociedades primitivas, visto que alm das sociedades primitivas no conhecerem o princpio da
legalidade, tambm responsabilizavam o fato (responsabilidade objetiva) e no o autor do fato
(responsabilidade subjetiva).
23
La pena constituye la sancin tradicional que caracteriza al Derecho Penal, y sigue siendo su
arma fundamental. [...] la pena es un mal con el que amenaza el Derecho Penal para el caso de que
se realice una conducta considerada como delito (MIR PUIG,1998, p. 09).
24
Nas sociedades primitivas, no h que se falar em erro, ou na relevncia do instituto do erro para
a cominao de uma pena (entenda-se pena aqui em seu grmen), visto que a aplicao de uma
pena estava associada violao de um tabu e a responsabilizao penal do agente era objetiva. As
sociedades primitivas encontravam-se indiferenciadas, ou seja, no havia uma distino entre o
ilcito religioso e o ilcito penal (Nesse sentido, leia-se ADEODATO, 2002, p. 205-206). Os
sacerdotes eram intermedirios entre os homens e as divindades, e ao aplicar uma pena, os
sacerdotes evitavam que a ira da divindade recasse sobre aquele determinado grupo humano
(BRANDO, 2002b, p. 15). Segundo Munhoz Netto, nos antigos Cls, a imposio da perda da paz
inspirava-se, com certeza, na preocupao de livrar o grupo da ira da divindade ofendida pelo crime
de um de seus membros. Decorrendo de tabus, era natural que estas formas de reao ao delito se
ativessem apenas aos seus aspectos exteriores. Tambm para a vingana de sangue e para a
compositio, o decisivo era o resultado que lhes fixava a medida (MUNHOZ NETTO, 1978, p. 23-24).
Para se explicar a natureza da pena primitiva importante destacar a tese exposta por Franz von
Liszt em 1882, conhecida como Programa de Marburgo. Referida tese pretende uma concepo
cientfica para a explicao da pena primitiva, atrelada ao ideal positivista da poca. Para referido
autor, a pena, mesmo no perodo primitivo, tinha uma concepo social. Nesse sentido, von Liszt
afirma que: la pena primitiva entendida de forma mediata como el resultado del instinto de
conservacin de la especie tuvo que comportar un carcter social desde un principio, y aparecer por
ello como una reaccin social contra perturbaciones sociales (LISZT, 1995, p. 55). Liszt ainda
afirma que a primeira forma de pena primitiva foi a vingana de sangue e explica que la venganza
es derecho y deber de la estirpe del muerto o del lesionado y se dirige contra toda la estirpe del
lesionado, que se constituye en titular colectivo de la culpabilidad del sangre (LISZT, 1995, p. 55). A
segunda forma de pena primitiva mostra-se ainda mais evidente o carter social da pena. Esta fase

19

importante destacar que o problema do erro s ganha sentido luz do

pensamento da culpa no direito penal (DIAS, 2000, p. 1). Nesse sentido,
incompatvel o estudo do erro quando se tem por base a responsabilidade penal
objetiva, que no analisa a culpabilidade do agente.
Na Grcia antiga, tambm no se pode falar em erro por ausncia de
responsabilidade subjetiva do agente, visto que at os animais podiam ser
processados e punidos.
Segundo Plato, se uma mula ou qualquer outro animal matar algum
a no ser que isto ocorra durante alguma competio o animal ser processado
pelos parentes do morto por assassinato [...] (1999, p. 384).
No entanto, Cludio Brando, ao fazer uma anlise, em sua dissertao
de mestrado, sobre o grmen da conscincia de ilicitude, destaca que foram os
gregos os primeiros a tratar de referido instituto. O autor baseia seu posicionamento
na obra As Leis de Plato.
Plato faz aluso a uma responsabilizao penal diferenciada entre dois
grupos: os cidados gregos e os estrangeiros e escravos.
Os escravos e estrangeiros, por no terem sido educados conforme as
leis do Estado, deveriam ter punio mais branda que os cidados gregos, por no
conhecerem a ilicitude de suas condutas (BRANDO, 1998, p. 73). In casu, a
incidncia em erro funcionava como uma espcie de atenuante.
Cludio Brando desenvolve sua linha de raciocnio a partir do seguinte
trecho da obra As Leis de Plato, verbis:
caracteriza-se pela expulso, por parte da comunidade de paz, do indivduo que violou determinada
norma. A pena tinha um carter, nesta fase, da perda da paz, por parte do indivduo que violou a
conduta proibida. Com a transformao tanto das sociedades familiares, quanto das comunidades
de paz, convergindo-se para a formao do estado, originou-se a terceira forma de pena primitiva,
denominada pena estatal. A pena estatal poderia ser exercida pelo chefe militar ou pelo sacerdote
com a funo de guia da assemblia do povo, de guardio e vingador da paz. Nesta ltima fase fica
evidente o carter social da pena, no entanto as outras formas primitivas tambm demonstram um
carter social da pena. Entretanto, efatize-se, o carter social da pena primitiva no retira a
caracterstica de sua cominao de forma objetiva, ou seja, nas sociedades primitivas no se levava
em considerao a vontade do agente e sua conscincia de ilicitude, para a aplicao da pena,
observa-se, apenas, o resultado. Destarte, como anteriormente afirmado, no h que se falar em
erro nas sociedades primitivas, pois imprescindvel para o estudo do erro a anlise da falsa
compreenso do objeto, ou a falta de conhecimento sobre o referido objeto, por parte do agente.
Nesse sentido, afirma Aftalin que: no interesaba demasiado el averiguamiento de la culpabilidad
subjetiva: producido el hecho daoso, se responsabilizaba por el mismo a quienquiera se le
atribuyera alguna conexin con ste (responsabilidad objetiva). Incluso en el caso en que la
conexin no fuera ms all de la pertenencia al mismo grupo o clan del ofensor directo
(responsabilidad colectiva) (AFTALIN, 1994, p. 1011). Munhoz Netto tambm observa que nas
sociedades primitivas e orientais no teve relevncia o estudo da vontade e da conscincia de
ilicitude, visto que a responsabilizao penal do agente era objetiva (1978, p. 23-24).

20

[...] todo aquele que for pego roubando um templo, se for um estrangeiro
ou um escravo, ter o estigma de sua maldio marcado a fogo na sua
testa e nas suas mos, alm de sofrer o ltego no nmero de golpes
decretados pelos juzes; ademais, ser expulso nu para alm das
fronteiras do pas, pois talvez aps ser assim punido, possa disciplinar-se
para uma vida melhor. [...] mas se qualquer cidado reiteradamente
condenado por esse ato, ou seja, a perpetrao de alguma falta gravssima
e infame contra os deuses, os pais ou o Estado, o juiz o considerar como
j incurvel, reconhecendo que, apesar de todo o treinamento e educao
que recebeu desde a infncia, no se conteve, a ponto de cometer pior das
iniqidades. Para ele a pena ser a de morte, o que para os outros
[cidados] ser um exemplo benfico, pois o vero cado em desgraa e
eliminado para alm das fronteiras do pas (1999, p. 358-359).

Com relao aos romanos, so indiscutveis as suas inmeras

contribuies ao direito, e, em especial, para o instituto do erro no direito penal,
visto que foram os primeiros a analis-lo.
O tratamento sobre o instituto do erro, assim como sobre os demais
assuntos abordados no perodo romano, no unssono na doutrina, visto que os
estudos desenvolvidos pelos romanos no fornecem regras gerais sobre a
temtica. A contribuio dos romanos ao direito d-se na resoluo de casos
particulares (MUNHOZ NETTO, 1978 p. 24-25), dificultando o estudo.
O estorvo em estudar os romanos agrava-se ainda mais, porque o direito
romano produto de uma evoluo milenar, ou seja, perdurou por quase dez
sculos.
Com relao ao instituto do erro, a dificuldade repousa no apenas sob o
aspecto dogmtico, mas tambm sob o aspecto histrico. 25
Mesmo com as dificuldades inerentes ao estudo sobre o direito entre os
romanos, pode-se afirmar que a contribuio, neste perodo, para o direito penal
inegvel, visto que muitos institutos penais foram por eles desenvolvidos.
Por exemplo, foram os romanos que desenvolveram a doutrina da
imputabilidade, da culpabilidade e suas excludentes; tambm foram os romanos
que deram o carter de reao pblica pena, ficando a cargo do Estado a sua
cominao; conheceram, ainda, o nexo causal, o dolo, a culpa, o caso fortuito; e, o
25

Il problema degli effetti dellerrore nel diritto penale un dei pi arrdui, sia sotto laspetto
dommatico come sotto laspetto storico. Sotto laspetto dommatico, ancor oggi chi ne tratta si limita a
rilevare il dato empirico della scusabilit dellerror facti e dellerror iuris, senza si curi di uno studio pi
approfondito, magari per vedere se questo errore abbia qualche cosa di comune o di diverso con
lerrore in cui ci sincontra nel diritto privato. Sotto laspetto storico, dispute assai vivaci hanno diviso
gli studiosi del diritto romano. Laccordo perfetto su lefficacia scusante dellerror facti: ma su
lignorantia iuris le opinioni sono varie ed opposte (VOCI, 1937, p. 178).

21

que imprescindvel para o presente estudo: legado dos romanos a idia de

dolus malus indispensvel para a anlise do erro em direito penal, nesse perodo
histrico (BITENCOURT, 2002, p. 24-25; PRADO, 2000, p. 37-38).
Segundo Lucio Herrera, los romanos fueron los primeros en tratar
cientficamente la cuestin de la intencin (1971, p. 14). A anlise da inteno
importantssima para o estudo do instituto do erro, visto que se encontra
intimamente relacionada ao dolos malus, que era a inteno aliada ao mau
propsito.
A Lei das Doze Tbuas 26 trouxe um tratamento diferente das legislaes
anteriores, no que se refere ao atuar do agente sem a inteno de praticar
determinada conduta.
Segundo a Lei das Doze Tbuas, quando o sujeito agisse sem inteno,
incidiria sobre ele uma expiao religiosa, mas no uma pena. As leis 27 penais
posteriores tomaram por base a vontade antijurdica do autor. A vontade antijurdica
pressupunha que o autor tivesse conhecimento da ilicitude de sua conduta, se

26

Segundo a tradio, sobre a qual, contudo, em relao a certos particulares apresenta algumas
variantes, a lei das Doze Tbuas considerada como uma obra que forma um quid unicum na
histria do direito romano, cujo cenrio era de uma profunda crise entre os patrcios e plebeus,
sendo que em 451 a.C., sob a direo de Appio Cludio, foi nomeado o decemviri, cuja comisso
redigiu dez tbuas, em bronze, de lei, s quais, no ano seguinte, foram acrescentadas mais duas, e
publicadas pelos cnsules Valrio e Orazio, e a este monumento legislativo os romanos exaltaram
como fons omnis pubilici privatique iuris (GROSSO, 1965, p. 93-95).
27
A lei, aqui, entendida de forma latu, visto que o direito romano era, sobretudo, um direito
costumeiro, um direito estruturado a partir das interpretaes dos julgadores. Os romanos no
tinham a mesma estrutura de Direito que se tem hoje, isto , Direito legislado. Para os romanos, o
Direito era definido como uma arte, era a arte do bom e do eqitativo (ius ars boni aequm), esta a
precisa definio de Celso, jurisconsulto romano, sobre aquele Direito. Isto posto, o Direito Romano
era produto, sobretudo, da construo pretoriana, sabendo-se que pretor era o juiz romano. Assim
o Direito era uma construo que o pretor fazia, diante do caso concreto, que deveria conduzi-lo a
deciso boa e justa. Da, afirmar-se que o direito romano era uma arte. Segundo Anbal Bruno, os
romanos que foram grandes juristas, no cuidavam de doutrina sistemtica de conceitos
fundamentais. O seu Direito era uma prtica do justo em relao a fatos cotidianos Ars boni et aequi
(1967b, p. 82). Destarte, a norma mais importante do Direito Romano era o costume e no a lei.
importantssimo que se faa uma interpretao do Corpus Iuris Civilis, que foi uma compilao
elaborada pelo imperador Justiniano, j no final da vida do Direito Romano, devido a sua importncia
histrica. O Corpus era composto de quatro partes. A mais extensa (ocupava cerca de 60% da
compilao) e mais importante era chamada de Digesto ou Pandectas. Ela consistia na opinio dos
Jurisconsultos romanos: Papiniano, Modestino, Ulpiano, Paulo, Celso, Gaio, entre outros. Em Roma,
pois, a opinio dos Jurisconsultos valia mais do que qualquer lei. A segunda parte do Corpus era o
Cdigo que, por sua vez, era a recompilao das leis exaradas pelos imperadores a partir de
Constantino. A terceira parte do Corpus era chamada de Institutas. As Institutas eram um livro de
ensino do Direito; e a ltima parte do Corpus era as Novelas, que consistiam nas leis novas editadas
pelo Imperador Justiniano. Verificasse, assim, que a produo do Direito, em Roma, no era uma
produo de regra legal, mas uma produo baseada na regra costumeira que informava o Pretor na
conduo da soluo boa e justa para o caso concreto (BRANDO, 2002b, p. 18-21).

22

assim no se verificasse, o erro de fato exclua a punibilidade (MOMMSEN, 1898,

p. 95).
O dolo (dolus malus) para os romanos possua dois elementos: o
primeiro era a vontade; o segundo, a conscincia de ilicitude. O dolus malus era
ento a vontade aliada a um mau propsito, ou seja, aliada conscincia de
antijuridicidade. Isto se d porque a expresso dolus era freqentemente
acompanhada da expresso malus. Sendo assim, a conscincia de ilicitude era
elemento essencial do dolo, logo, se no houvesse conscincia de ilicitude, no
haveria dolo (BRANDO, 1998, p. 76-78).
A dicotomia tradicional do erro (erro de fato-erro de direito) teve incio
com o direito romano.
Com relao ao erro de fato, pode-se afirmar que o mesmo sempre
escusava, por ter o dolo, nessa poca, adquirido importncia singular. Nesse
diapaso, via de regra, a ignorncia e a falsa compreenso acerca de um fato
sempre excluam a responsabilidade criminal do agente. Segundo Asa, o dolus
malus no podia subsistir nos casos em que o agente ignorasse ou tivesse uma
falsa compreenso em torno do fato (1962, p. 331).
Com relao ao erro de direito, diferentemente do tratamento dado ao
erro de fato, correto afirmar que, via de regra, o desconhecimento da lei no
afastava a responsabilidade penal do agente.
No tocante ignorncia da lei, foi aplicada ao direito penal romano uma
regra de direito privado, que era o conhecimento das leis do Estado por todos,
independentemente de o agente ter praticado uma conduta conscientemente ou
com vontade (MOMMSEN, 1898, 101).
Nessa linha de raciocnio, perceptvel que vigorava em Roma o
princpio error jus nocet. Entretanto, h de se destacar, que o princpio error jus
nocet no era absoluto, ou seja, comportava excluso 28 .

28

Segundo Caetano Duarte, para os romanos, e de acordo com a frmula de Paulo regula est
juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere existia a
presuno de que todos cumpriam a obrigao de conhecer a lei, isto para justificar a irrelevncia do
erro de direito. Este era indesculpvel, pelo menos num homem instrudo ou que tivesse a faculdade
de se instruir (1984, p. 19-20).
A regra de que o erro de direito era indesculpvel comportava exceo, desde que a norma no
fosse de direito natural, pois esta inerente a prpria natureza humana, e desta feita sempre
indesculpvel.

23

Asa, arrimado no esquema de Amor Neivero, estrutura em tpicos as

possibilidades em que a ignorncia da lei escusava a responsabilidade criminal, so
elas:
a) Casos em que a admisso da escusa de ignorncia se funda na
natureza da lei ignorada. Afirma Asa que a anlise sobre a natureza da lei deve
voltar-se em fazer a diferenciao entre as leis positivas, das fundadas diretamente
no direito natural (1962, p. 362).
Ao fazer uma anlise do erro no direito romano, com relao
escusabilidade fundada na ignorncia da lei, devido sua natureza, afirma Caetano
Duarte que:
A ignorncia do que vem proibido pelo Direito Natural, visto que esta
resulta inerente prpria natureza humana, sempre indesculpvel; mas
a ignorncia do que proibido pelo Direito Civil pode, pelo contrrio, ser
motivo de irresponsabilidade em certos casos (DUARTE, 1984, p. 20).

b) Casos em que a ignorncia de direito escusa de pena em razo da

natureza do ato contrrio lei. Aqui se encontram os atos que a natureza legal ou
real exigia o conhecimento da lei proibida. A incidncia nessa modalidade de erro
poderia fazer com que a pena deixasse de ser aplicada, ou fosse aplicada
parcialmente.
Asa nos traz o seguinte exemplo sobre essa modalidade de erro:
segundo o Digesto, o magistrado que sentenciasse contra o direito seria castigado,
se agisse com dolo, no entanto se sentenciasse de forma contrria ao direito,
devido imprudncia do seu assessor, no seria punido, pois a punio recairia
contra o assessor (ASA, 1962, p. 363).
c) Casos em que a escusa da ignorncia da lei refere-se qualidade das
pessoas que a ignoram . Aqui os agentes que podero incidir nessa modalidade de
erro so as mulheres, os escravos, os militares e as crianas. In casu, analisa-se a
qualidade das pessoas pelo sexo (mulheres), pela idade (criana), pela funo que
desempenham (militares), ou pela natureza de ser (escravos).
d) Casos em que a ignorncia da lei escusa por concorrerem vrias das
circunstncias anteriormente reunidas.

24

Para se estabelecer a conscincia de antijuridicidade no direito penal

romano far-se-ia necessria uma anlise apenas sobre a moralidade da ao, e
no sobre a legalidade da conduta.
O direito romano no conheceu o princpio da legalidade 29 , que foi
institudo juridicamente por Feuerbach, apenas no sculo XIX, apesar de sua
abordagem poltica j ter sido delineada por Beccaria, em sua obra Dos Delitos e
das Penas, em 1764 30 .
Tambm, h de se verificar que o direito romano admitia a utilizao da
analogia em prejuzo do acusado, no autorizada pelo princpio da legalidade.

29

O princpio da legalidade, tambm conhecido por princpio da reserva legal e divulgado pela
frmula nullum crimen nulla poena sine lege, surge historicamente com a revoluo burguesa e
exprime, em nosso campo, o mais importante estgio do movimento ento ocorrido na direo da
positividade jurdica e da publicizao da reao penal. Por um lado resposta pendular aos abusos
do absolutismo e, por outro, afirmao da nova ordem, o princpio da legalidade a um s tempo
garantia o indivduo perante o poder estatal e demarcava este mesmo poder como o espao
exclusivo da coero penal. Sua significao e alcance polticos transcendem o condicionamento
histrico que o produziu, e o princpio da legalidade constitui a chave mestra de qualquer sistema
penal que se pretenda racional e justo (BATISTA, 2001, p. 65). Segundo Jos Urquizo Olaechea,
El Derecho penal se presenta como un instrumento creador de libertad y tiene como soporte de esta
funcin el principio de legalidad. No se concibe el Derecho penal occidental sin el principio de
legalidad, tanto que simboliza la cultura jurdica de occidente y su marco de influencia (2000, p. 61).
Idealizado por Beccaria em 1764, em sua obra Dos delitos e das penas, o princpio da legalidade
tem papel importante para delimitar o mbito de atuao dos magistrados e, assim, evitar arbtrios.
Beccaria afirmava que [...] s as leis podem determinar as penas fixadas para os crimes, e esta
autoridade somente pode residir no legislador [...](1999, p. 30). Destarte, Beccaria tentava afastar
as arbitrariedades existentes naquela poca, ao afirmar que competia apenas ao legislador formular
as leis e que as penas no poderiam ultrapassar os limites fixados pelas leis. H de se ressaltar que
no coube Beccaria a formulao jurdica do princpio da legalidade, mas sim a Anselm von
Feuerbach que foi responsvel pela construo jurdica do princpio da legalidade, visto que o
magnfico trabalho desenvolvido por Beccaria era de cunho poltico. Segundo Feuerbach, toda pena
jurdica dentro del Estado es la consecuencia jurdica, fundada en la necesidad de preservar los
derechos externos, de una lesin jurdica y de una ley que conmine un mal sensible (1989, p. 63).
Dessa assertiva surgem trs princpios derivados, so eles: nulla poena sine lege para se aplicar
uma pena, deve existir previamente uma lei penal; nulla poena sine crimemine uma pena s
poder incidir sobre uma ao criminosa; e nullum crimen sine poena legali a ao criminosa
legalmente cominada est condicionada pela pena legal (FEUERBACH, 1989, p. 63).
Posteriormente a Feuerbach, as referidas frmulas latinas decorrentes do princpio da legalidade
(nulla poena sine lege, nulla poena sine crimemine, nullum crimen sine poena legali) foram
condensadas no famoso brochado latino nullun crimen nulla poena sine lege (BRANDO, 2002b, p.
37). O princpio da legalidade um divisor de guas, visto que a partir da anlise deste princpio
podemos dividir o direito penal em dois grandes perodos. O perodo que antecede o princpio da
legalidade pode ser chamado de perodo do terror, enquanto que o perodo posterior ao princpio da
legalidade pode ser chamado de perodo liberal. O princpio da legalidade colocou como centro do
direito penal a dignidade da pessoa humana. Assim, pode-se afirmar, com acerto, que o direito penal
moderno tem como centro de suas atenes dignidade da pessoa humana. [...] o conceito
contemporneo do Princpio da Legalidade estabelece que pela lei no somente se protege o
homem das aes lesivas aos bens jurdicos, pela lei se protege o homem do prprio Direito Penal
(BRANDO, 2002b, p. 41).
30
Sobre a obra de Beccaria, importante a anlise realizada por Freitas (2001, p. 69-129).

25

Assim, a conscincia de licitude era constituda pela conscincia que o agente

possua sobre a moralidade da ao, e no sobre a legalidade da conduta 31 .
Aps a invaso dos Brbaros 32 e, conseqentemente, a queda do
Imprio Romano ocidental, [...] cessou, temporariamente, a preocupao com o
elemento psicolgico do crime, ao qual se relaciona a matria da ignorncia da
ilicitude. Objetivista, o direito brbaro no dava qualquer relevo ao contedo moral
do delito (MUNHOZ NETTO, 1978 p. 35).

1.3 Direito germnico

Com relao ao antigo direito germnico tanto na antiguidade, quanto
na Idade Mdia verifica-se a responsabilizao penal do sujeito de forma objetiva
(HERRERA, 1971, p. 19), logo no h como se analisar o instituto do erro nesse
perodo, visto que a incidncia ou no em erro responsabilizaria penalmente o
agente, pois a punio se dava pela existncia do fato, e no pela inteno do
agente.
Assim, os povos germnicos antigos no observavam a vontade, a
motivao, a finalidade e, por conseguinte, o erro do agente, para a
responsabilizao criminal.

31

Aqui, quando se fala em conscincia de antijuridicidade atrelada legalidade, no se est a

afirmar que a conscincia de antijuridicidade a conscincia da lei. In casu, o que se est a
mencionar que no se pode tomar como conscincia de ilicitude apenas a moralidade da conduta,
mas se deve levar em considerao uma multiplicidade de variantes, como se verificar em
momento apropriado, como a moralidade da conduta, a legalidade, entre outros fatores que
contribuem para a valorao paralela na esfera do profano, sendo necessria a anlise de
circunstncias internas e externas do agente.
32
Con la dominazione longobarda (568-774) sinizia il proceso di ricambio trai il diritto romano e le
istituizioni barbariche, il quale peraltro fu meno attivo rispetto al diritto penale che al diritto privato,
perch il grado di evoluzione politica degli invasori non era tale da sottrarre alla potest privata quelle
facolt di difesa e di vendetta, che caratterizzano il diritto penale dogni popolo primitivo. Perci,
malgrado la fecondit legislativa dei principi longobardi, molta parte del diritto penale barbarico
rimase ancora fondata unicamente sulla consuetudine. in questo tempo che la chiesa e le sue
norme giuridiche cominciarono ad esercitare la loro influenza sulle istituizioni italo-barbariche;
influenza che divenne maggiore con lo stabilimento del potere temporale (anno 755). Durante la
dominazione carolingia (814-888), al diritto barbarico, gi vigente e sopravvivente in Italia, si
aggiunse la legge franco-salica; ma, daltra parte, la ricostituzione dellimpero in occidente ridiede vita
allantica concezione statale e tolse al diritto penale, se non la prevaleza dei suoi caratteri germanici,
almeno gran parte delle sue fonti consuetudinarie, e, conseguentemente, della sua applicazione
arbitraria e del suo esercizio privato. Fu peraltro breve fortuna. Lorrore di quel lungo periodo di
guerre disatrose soffoc in Italia ogni germe di rinascenza, e con il feudalismo cess la produzione
legislativa e represe vigore la consuetudine, l`arbitrio, la vendetta. Di contro alla corrente barbaricofeudale non tardi tutttavia a ripulllulare la tradizione romana, con i rinnovati studi di diritto
giustinianeo. E proprio nel tempo in cui le lettere italiane erano ridotte a tale, da dover chiedere ad
ottone i un maestro di retorica, cominciarono nel nostro paese i primi studi di diritto penale
(MANZINI, 1950, p. 60-61).

26

Ainda, entre os germanos ocorria freqentemente a responsabilidade

grupal. Explique-se: se o agente que praticou a conduta delituosa no fosse
identificado, a responsabilidade penal recairia sobre toda a famlia do agente, ou
sobre o grupo ao qual ele pertencia. Da percebe-se que a responsabilidade penal,
entre os germnicos, alm de ser objetiva, tambm poderia ser coletiva (BATISTA,
2000, p. 41). Destarte, nesse quadro, impossvel pensar na anlise do erro no
direito penal.
Com o advento da Constitutio Criminalis Carolina em 1532 influenciada,
em muitos aspectos pelos avanos obtidos em direito penal, principalmente pela
escola dos Glosadores a responsabilidade do agente passa a ser subjetiva no
direito Alemo 33 .
A Carolina, nomenclatura utilizada pelos alemes (WELZEL, 1997, p. 12),
institui, definitivamente, o princpio da vontade. Assim, a responsabilidade criminal
fica condicionada a configurao do dolo. ainda com a Carolina que a culpa
separada claramente do caso fortuito. Define-se a tentativa, sujeitando-a
incidncia de pena.
Decerto, a Constitutio Criminalis Carolina um marco para o direito
alemo, pois a partir da sua instituio fica claramente verificada a responsabilidade
subjetiva do agente, visto que se individualiza a conduta do sujeito ativo 34 a partir
do elemento volitivo.
33

Nesse sentido, afirma Lucio Herrera que com a Constitutio Criminalis Carolina [...] se sustituye la
responsabilidad objetiva, por la baseada en la culpabilidad (1971, p. 20).
34
O sujeito ativo aquele que pratica uma conduta tpica, antijurdica e culpvel, ou seja, pratica um
crime. O tipo penal no se exaure com a realizao de uma conduta que se adeque a ele, visto que
o modelo de conduta descrito no tipo tem um carter de generalidade, podendo vrias condutas se
adequarem a ele. O sujeito ativo, ento, aquele que realiza o modelo de conduta descrito no tipo
penal, ou seja, aquele que realiza uma conduta tpica. H de se ressaltar que apenas com o
perfazimento do juzo de tipicidade, no se pode falar ainda em crime, visto que crime toda
conduta tpica, antijurdica e culpvel. Caso haja tipicidade, mas no haja antijuridicidade, ou
culpabilidade, no h que se falar em crime. O tipo penal pode trazer individualizado, em seu
preceito, caractersticas especficas do sujeito ativo do crime, ou pode no trazer. Quando o tipo traz
individualizado quem pode praticar determinada conduta delituosa, ou seja, quem pode ser o sujeito
ativo da modalidade delitiva, diz-se que o crime prprio. Tomemos como exemplo o crime de
bigamia para poder elucidar a hiptese de incidncia de um sujeito ativo em um crime prprio. O
crime de bigamia previsto pelo nosso Cdigo Penal brasileiro em seu art. 235, e tem a seguinte
redao, in verbis: contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena recluso de 2 (dois) a 6
(seis) anos. Ora, s poder adequar a sua conduta ao tipo penal de bigamia aquele sujeito que for
casado. Logo, em decorrncia dessa qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, ser casado para
configurar o delito de bigamia, diz-se que o crime prprio. H tambm tipos penais que no
determinam em seu preceito uma qualidade especial do sujeito. Os crimes regulados por esses tipos
penais so chamados de crimes comuns. A maior parte dos crimes previstos pelos tipos penais
composta por crimes comuns. O homicdio, por exemplo, previsto no artigo 121 do Cdigo Penal
brasileiro um hiptese clssica de crime comum, visto que o tipo de homicdio no traz nenhuma

27

Observada, ento, a vontade do agente como elemento motivador para a

realizao da conduta pode-se falar em erro. Afirma Maurach, sobre as mudanas
advindas com a Constitutio Criminalis Carolina que:
La responsabilidad por el resultado propia del anterior derecho alemn, es
sustituida por la responsabilidad, por culpabilidad (desaparecen las obras
del acaso). Presupuesto de la punicin es el dolo malo, excepcionalmente
la culpa (MAURACH, 1962, p. 52).

Segundo Asa, [...] en el primitivo Derecho germnico impero la

responsabilidad objetiva, y slo cuando se comenz a valorar el elemento psquico
del delito, el error de hecho lleg a ser causa de exencin de pena (1962, p. 332).

caracterstica especial para o sujeito ativo. O artigo 121 do Diploma Penal ptrio traz a seguinte
redao, in verbis: Matar algum: Pena recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Assim, qualquer
pessoa que adequar a sua conduta ao art. 121 ser sujeito ativo do crime de homicdio. O sujeito
ativo justamente aquela pessoa que viola um bem jurdico. Esse bem jurdico pode ser individual
ou coletivo. Por exemplo, o sujeito ativo que subsume a sua conduta ao artigo 129 do Cdigo Penal,
in verbis: Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de 3
(trs) meses a 1 (um) ano, que trata de leso corporal, est a violar um bem jurdico individual, a
integridade fsica de outrem. Entretanto, se uma determinada pessoa amolda a sua conduta ao tipo
penal de impedimento ou perturbao de cerimnia funerria, previsto no art. 209 do Cdigo Penal,
in verbis: Art. 209. impedir ou perturbar enterro ou cerimnia funerria: Pena deteno, de 1 (um)
ms a 1 (um) ano, ou multa, est a violar um bem jurdico coletivo, visto que o sentimento de
respeito aos mortos, bem jurdico protegido em referido tipo penal no pertence a um indivduo, mas
sim a coletividade. O sujeito passivo, de outro lado, o titular do bem jurdico violado, quem tem
contra si a prtica de uma conduta delituosa. Alguns autores afirmam que o Estado sempre o
titular do bem jurdico violado, ou seja, sempre o sujeito passivo de uma prtica delitiva. Esse,
entretanto, no parece ser o entendimento mais acertado. Nesse sentido, afirma Cludio Brando
que para alguns, o Estado sempre seria sujeito passivo dos crimes. Esta opinio, data vnia, no
nos parece correta. Com efeito, se verdade que em alguns crimes o Estado o titular do bem
jurdico lesado, como, por exemplo, nos crimes contra a Administrao Pblica (art. 312 e segs., do
Cdigo Penal), verdade tambm que em outros delitos a titularidade do bem jurdico no pertence
ao Estado, como por exemplo, no crime de injria (art. 140, do Cdigo Penal). Deve-se ressaltar,
portanto, que o Estado somente ser sujeito passivo nos crimes onde pertencer a ele a titularidade
do bem jurdico (BRANDO, 2002a, p. 62-63). O Estado ser sujeito passivo quando for atingido
direitamente pela prtica delitiva. A sim o Estado pode ser considerado titular de bem jurdico
violado. O bem jurdico individual pode pertencer a uma pessoa fsica, a uma pessoa jurdica ou at
a um ente desprovido de personalidade jurdica, como, por exemplo, prev o art. 209, do Cdigo
Penal que, como vimos, trata do sentimento de respeito aos mortos, que por sua vez, referido
sentimento no de uma pessoa fsica, nem de uma pessoa jurdica, mas sim da coletividade, ou
seja, do corpo social. Quando o sujeito passivo por um ente desprovido de personalidade, o delito
denominado de crime vago. Ainda, vale ressaltar que o sujeito ativo de um crime, no pode ser, ao
mesmo tempo sujeito passivo da mesma prtica delitiva, visto que ningum pode se valer de sua
prpria torpeza. Nesse sentido, Cludio Brando traz a hiptese prevista no art. 156 do Cdigo
Penal para corroborar a assertiva de que um sujeito de um crime no pode ser ao mesmo tempo
sujeito ativo e sujeito passivo da mesma conduta. O art. 156 do Cdigo Penal tem a seguinte
redao, in vebis: Subtrair o condomnio, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem
legitimamente a detm, a coisa comum: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou
multa (2002a, p. 63). Assim, no furto de coisa comum se o co-herdeiro, por exemplo, subtrai sua
quota parte, e o bem for divisvel, no poder ser responsabilizado pelo crime de furto, entretanto se
subtrair a quota do outro co-herdeiro, ser sujeito ativo do crime de furto de coisa comum.

28

Na idade moderna, com o advento da Carolina, o direito penal alemo

contribuiu sobremaneira para a escusabilidade do erro de direito 35 .

1.4 Direito Intermedirio

Pouco se sabe do instituto do erro no perodo intermedirio, ou seja, na
Idade Mdia. No entanto, acredita-se que a ignorncia da ilicitude da conduta possa
ter sido considerada como circunstncia atenuante (DUARTE, 1984 p. 22-23).
O perodo da Alta Idade Mdia 36 durou do sculo V ao sculo XI e foi
considerado como um perodo de arrefecimento da cultura, devido ruralizao,
xodo urbano dos povos aps as invases brbaras.
Nesse sentido, os estudos sobre o direito restaram prejudicados, ficando
a cargo da Igreja a preservao dos documentos jurdicos do perodo grecoromano. Quando o referido perodo foi superado, houve o retorno ao interesse para
justificar, pelo argumento, as solues jurdicas. Surge, assim, a Baixa Idade
Mdia 37 .
35

Nesse sentido, afirma Jorge de Figueiredo Dias que na Alemanha, p. ex., a ideia de proteger os
indivduos que poderiam ver-se punidos, ainda quando tivessem actuado com a mais recta
conscincia, por ignorarem leis que no se encontrando agrupadas as mais das vezes em grandes
diplomas e sendo, em todo o caso, confusas, de difcil interpretao e de aplicao quase arbitrria,
quando no mesmo escritas em linguagem estranha estavam fora do alcance do seu
conhecimento, aliada posteriormente reaco contra os excessos legislativos do estado autoritrio,
conduziu preservao da relevncia do erro de direito e impediu em larga medida a carreira
do princpio da inescusabilidade da ignorncia da lei penal. (grifos nossos) (DIAS, 2000, p. 43).
36
A Alta Idade Mdia tem como caracterstica fundamental um perodo de arrefecimento de toda
cultura geral, mas, sobretudo, da cultura jurdica. importante mencionar que Alt, em alemo,
sinifica velho, deste modo, a Alta Idade Mdia a velha Idade Mdia. Com a queda do imprio
Romano, as constantes invases promovidas pelos povos Godos impossibilitaram a vida nas
cidades, e fez com que a populao se ruralizasse em estruturas denominadas de feudos. Nessa
poca, o ndice de analfabetismo era tal que at mesmo os nobres no eram letrados. Somente se
conservou a cultura escrita e a herana da civilizao greco-romana, por conta de religiosos da
igreja catlica, esses, em geral, letrados. A, destacada a grande contribuio dos monges
beneditinos, sobretudo os monges copistas. J que o analfabetismo era a regra, o direito, decerto,
no era escrito e, por este motivo, no existem muitos documentos sobre a atividade jurdica no
incio da era medieval. Todavia, duas modalidades de documentos jurdicos subsistiram e
possibilitaram a compreenso do sistema jurdico daquela poca. Tais documentos eram os foros e
as faanhas. Os foros eram normas de auto-organizao dos feudos e continham regras de carter
variado. As faanhas eram sentenas memoriais ditadas pelos nobres, que eram aplicadas a casos
semelhantes, sendo um verdadeiro precedente da jurisprudncia. O perodo da Alta Idade Mdia,
deve-se ressaltar, foi um dos mais arbitrrios de toda a histria do direito. A pena, na seara criminal,
era usada para acomodar, segundo os interesses da nobreza da poca, as situaes desagradveis
aos detentores do poder, alm de forar os servos a realizarem condutas de interesse do poder
(BRANDO, 2002b, p. 21-29).
37
A baixa idade mdia significou o retorno da produo desenvolvida do direito. A primeira escola da
baixa idade mdia comeou no sculo XI e durou at o sc. XIII e chamou-se escola dos
Glosadores. Em 1089 surge o grmen dessa escola que se consolida no ano de 1100. Isto se deveu
a fundao por Irinrio de uma escola retrica que foi a base da futura Universidade de Bolonha.
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr., a cincia europia do Direito propriamente dita nasceu em

29

A primeira escola da Baixa Idade Mdia chamou-se escola dos

Glosadores, que teve seu incio no sculo XI e durou at o sculo XIII.
Segundo Jorge Figueiredo Dias, o instituto do erro no foi tratado de
forma linear, durante o perodo que se refere escola dos Glosadores (2000, p. 3642). Assim, sua abordagem deve ser analisada com cuidado.
Sobre o tratamento da dicotomia do erro, tm-se dois posicionamentos: o
primeiro refere-se a manuteno da dicotomia do direito romano (erro de fato-erro
de direito); o segundo diz respeito extino da dicotomia, com base na unio das
espcies de erro, visto que o erro de direito, assim como o erro de fato, exclui a
imputao do comportamento do agente a ttulo de dolo (DIAS, 2000, p. 37). Essa
corrente ficou conhecida como corrente unificadora das espcies de erro.
Os Glosadores, a partir da anlise do Corpus Juris Civilis, criaram um
mtodo jurdico completamente diferente do romano, ao afastar a importncia da
anlise do caso concreto. Os Glosadores utilizaram o Corpus como forma de
desenvolver a retrica. A partir desta concepo do Corpus, estava lanada a base
fundamental para a identificao do erro de direito com a ignorncia da lei, que
gerou uma confuso entre a conscincia de ilicitude e a validade da lei, em face
daqueles que a ignoram, dando fundamento ao princpio da inescusabilidade da
ignorncia da lei penal.

Bolonha no sculo XI. Com um carter novo, mas sem abandonar o pensamento prudencial dos
romanos, ela introduz uma nota diferente no pensamento jurdico: sua dogmaticidade. O
pensamento dogmtico, em sentido estrito, pode ser localizado nas suas origens neste perodo. Seu
desenvolvimento foi possvel graas a uma resenha crtica dos digestos justinianeus (Littera
Boloniensis), os quais foram tranformados em textos escolares do ensino na universidade. Aceitos
como base indiscutvel do Direito, tais textos foram submetidos a uma tcnica de anlise que
provinha das tcnicas explicativas, usadas em sala de aula, sobretudo no Trivium Gramtica,
Retrica e Dialtica caracterizando-se pela glosa gramatical e filosfica (1998, p. 36-37). Assim,
Irinrio ensinava retrica com base num mtodo chamado trivium composto por 3 elementos: 1)
gramtica; 2) retrica; 3) dialtica. Para aplicar concretamente este mtodo utilizou-se o Digesto
romano, com isso o direito romano voltou a ser estudado e surgiu o que hoje se chama de
dogmtica jurdica, em seu grmen. A escola chamada de Glosadores, porque se efetuavam nas
margens, e entre as linhas, os comentrios referentes ao desenvolvimento do mtodo trivium e
esses comentrios eram chamados glosas marginais e interlineares. O comentrio de um captulo
inteiro do Digesto, segundo esse mtodo, era chamado de Summa e a Summa mais famosa foi a
escrita por Azo. Segundo Koschaker, la suma del codex hecho por el glosador Azo, exposicin
sistemtica del cdigo, distribuida en nueve libros, gozo de gran predicamento en la prctica jurdica
del siglo XVII (1955, p. 137). No final da escola dos Glosadores, houve a reunio em uma obra das
melhores Summas existentes, que foram reunidos numa recompilao chamada de Glosa ordinaria
e o autor desta recompilao foi Accursio (KOSCHAKER, 1955, p. 138-139). Os Glosadores se
caracterizaram por no se preocupar numa aplicao prtica do direito romano, visto que seu
interesse era desenvolver a retrica. Essa escola considerava que o direito romano era uma
revelao de Deus, que tinha presenteado o telogo com a bblia e o jurista com aquele direito.

30

importante ainda se destacar duas consideraes importantes para o

entendimento do erro de direito durante o perodo da Baixa Idade Mdia. A primeira
observao encontra-se no reforo da distino, que vigorou entre os romanos,
referente escusabilidade do erro de direito face a natureza da lei. Assim, a lei
natural era inescusvel, por ser indesculpvel, enquanto que a lei positiva escusava
sempre que fosse desculpvel. A segunda observao decorre da primeira e parte
da influncia que o direito cannico exerceu sobre o pensamento jurdico. Assim,
todo o erro desculpvel exclui a culpa do agente pelo seu comportamento (DIAS,
2000, p. 38-40) 38 .

1.5 Direito cannico

O direito cannico, no tocante ao erro sobre as circunstncias fticas,
estruturado a partir do princpio da ignorantia facti excusat. Desta feita, afirmavam
os cnones e os canonistas que quando o autor desconhecesse as circunstncias
fticas imprescindveis para tornar a conduta delituosa, incidiria em erro de fato,
escusando, assim, a responsabilidade criminal. H de se destacar ainda que a pena
poderia ser atenuada se o agente desconhecesse as circunstncias fticas que
agravavam o delito (ASA, 1962, p. 332).

38

Ao fazer aluso ao direito intermdio afirma Munhoz Netto, que a ignorncia de antijuridicidade,
neste perodo, inspirou-se no direito romano e no direito cannico. Assim, o erro sobre o direito
natural e divino era inescusvel uma vez que todos deviam conhecer as suas leis. Para o Direito
Civil, prevaleciam as excees romansticas relativas s mulheres, aos menores, aos soldados e aos
rsticos (1978, p. 38-39). A anlise conjunta do direito cannico com o direito romano se d com a
escola dos Comentaristas, cuja anlise se faz necessria. Aps a escola dos Glosadores (1250 a
1450) segue-se a escola dos ps-Glosadores ou Comentaristas. Segundo Carlo Augusto Cannata, o
nome de ps-Glosadores no aceitvel cientificamente, pois no foram os Comentaristas que
continuaram os estudos desenvolvidos pelos Glosadores (1996, p. 147). Segundo Koschaker os
Glosadores somente conheciam o direito romano, enquanto os Comentaristas, mesmo considerando
o direito romano como o mais importante na elaborao de um sistema jurdico, estimavam
necessrio ter em conta outra fontes, tais como, por exemplo o costume e o direito cannico (1955,
p. 144). Nesse sentido, a escola dos Comentaristas s pode ser compreendida luz de um
conhecimento prvio: a formao do Direito Cannico. Em 1215, Graciano utiliza-se do mtodo
trivium para interpretar os cnones da igreja. Cnon vem da raiz grega que significa norma; os
cnones eram, pois, as normas eclesisticas. O trabalho de Graciano foi duplo: em primeiro lugar,
coube a ele a tarefa de separar os cnones verdadeiros dos falsos; em segundo lugar, a tarefa foi a
de interpretar os cnones verdadeiros, consoante a gramtica, a retrica e a dialtica. Assim, cria
Graciano uma obra famosa chamada de Concordia Discordantum Canonum. Os Comentaristas
nutriam a mesma venerao dos Glosadores ao Direito Romano, considerando-o como revelao
divina, mas ao contrrio dos Glosadores, no queriam se utilizar do Direito Romano para ministrar
aulas de retrica, mas para solucionar conflitos, que a funo precpua do Direito. Para alcanar
seu intento, todavia, foi necessrio unir o Direito Romano, que era de uma poca distinta, a um
Direito vivo daquele perodo concreto, chamado de Direito Comum (ius comune). O ius comune,
portanto, era produto da reunio do Direito Romano com o Direito Cannico.

31

Pode-se ento afirmar que o avano que o direito cannico deu com
relao ao erro de fato indiscutvel, pois analisa tanto a possibilidade de excluso
da punibilidade em virtude do desconhecimento pelo agente das circunstncias
fticas, que tornam a conduta delituosa; quanto reduo da pena, em virtude do
desconhecimento de alguma circunstncia que agrave a conduta delituosa (causas
de aumento de pena).
Ainda, a distino entre erro de fato evitvel (inescusvel) e inevitvel
(escusvel) se faz presente no direito cannico. Se o erro sobre as circunstncias
fticas fosse grosseiro, o agente seria responsabilizado penalmente, no incidindo,
desta maneira, na desculpabilidade do erro de fato 39 .
Com relao ao desconhecimento da lei (erro de direito), no direito
cannico a partir do sculo XIV estabeleceu-se que o desconhecimento da lei
escusava o agente de responsabilidade, desde que o erro no fosse imputvel a
negligncia crassa. Assim, no poderia ser responsabilizado penalmente o agente
que incidia em erro de direito invencvel (ASA, 1962, p. 365) 40 .
Certamente, no poderia ser outro o entendimento do direito cannico,
quanto escusabilidade do erro de direito, visto que o apstolo Paulo, j no sculo I
da era crist, tinha afirmado, no livro de Atos dos apstolos, captulo 17, versculo
30, que [...] no levou Deus em conta os tempos da ignorncia, agora, porm
notifica os homens, que todos, em toda parte, se arrependam (1969, p. 165).
Essas lies de Paulo dizem respeito escusabilidade da responsabilizao, por
aqueles que desconheciam a palavra de Deus, e transgrediam os preceitos
divinos. Entretanto, aps o conhecimento de referidos preceitos, as pessoas no
mais poderiam avocar a escusabilidade.
Sobre o tratamento do erro no direito cannico, afirma Antonio Calabrese
que:

39

Sobre o erro no direito cannico, afirma Nilo Batista que a ignorncia e o erro sobre os fatos
tambm vicia a vontade, exonerando o sujeito de responsabilidade desde, claro, que ele no
tivesse o dever de conhec-los (oportuit eum scire). No invincibilis (e portanto no escusa) a
ignorncia grosseira (crassa et supina), que o sujeito negligenciou ultrapassar, nem aquela
proposital (affectata). Graciano inaugura a distino entre ignorantia iuris naturalis e ignorantia iuris
civilis, que estar na base da teoria da relevncia do erro sobre direitos locais, estatutrios,
escusando, como queria Granciano, algum ausente e distante (si erat abserns et remotus,
escusatur) (BATISTA, 2000, p. 208).
40
Decerto, a lei que poderia ser escusvel era a positiva, visto que a natural jamais escusava, por
sua prpria natureza

32

Lignoranza, linavvertenza e lerrore senza colpa indicano, in questi casi, la

buona fede della persona, la quale credeva che lazione o lomissione
fosseno licite o non vietate. La circonstanza va distinta dal caso di chi, pur
avvertendo di violare una legge o un precetto, ignorava che alla legge o al
precetto fosse amnessa una pena. Questi, se si tratta di pene ferendae
sentetiae, non esente dalla pena stabilita dalla legge o dal precetto, ma la
pena deve essere mitigata oppure sostituita con una penitenza; se si trata
di pene latae sententiae, esente da ogni pena (1996, p. 58).

33

Captulo II Espcies de erro segundo a dogmtica tradicional

2.1 Apresentao do tema
A dicotomia erro de fato-erro de direito, dicotomia do erro segundo a
dogmtica tradicional, surgiu no direito romano 41 e sustentou-se, com alteraes,
at 1925, quando Alexander Graf zu Dohna passou a tratar o tema do erro sob a
dicotomia erro de tipo-erro de proibio, que consolidada a partir dos estudos
desenvolvidos pelos finalistas, em especial Hans Welzel (ASA, 1962, p. 522-525).
importante mencionar, desde logo, que essa mudana de dicotomia no apenas
uma mudana de nomenclatura, mas sim, uma mudana na prpria estrutura do
tratamento do erro 42 .
A dicotomia tradicional foi dogmaticamente recepcionada pela teoria
causalista da ao, que na segunda metade do sculo XIX, com o desenvolvimento
da teoria do delito, continuou a tratar do instituto do erro a partir da dicotomia erro
de fato-erro de direito, com sutis alteraes (BARREALES, 2004, p. 48).
Com

desenvolvimento

da

Dogmtica

Jurdico-Penal,

e,

conseqentemente, com o desenvolvimento da teoria do crime, que foi possvel

superar as deficincias da dicotomia tradicional (erro de fato-erro de direito), como
por exemplo, a no identificao entre conscincia de ilicitude e conscincia de lei.
Para os causalistas, o erro de fato aquele que no permite ao sujeito
atingir a representao real do fato, ou seja, o sujeito que est a praticar a conduta
erra sobre a realidade, erra sobre a materialidade do fato executado.
J o erro de direito, diferentemente do erro de fato, no faz com que o
indivduo represente de forma equivocada a real situao dos fatos, mas se perfaz
quando o agente desconhece a norma jurdica aplicvel ao fato que pratica
(DUARTE, 1984, p. 12).
Para entender melhor a dicotomia tradicional do erro faz-se necessrio
estud-la para apontar suas insuficincias e apresentar uma teoria que possa

41

Distingue tradicionalmente la doctrina, desde el derecho romano, el error de hecho y el error de

derecho, y esta distincin ha sido acogida por no pocas legislaciones, entre las que se cuenta el
Cdigo vigente. En nuestro derecho slo tiene relevancia el error de hecho. Partiendo del principio
ignorantia vel error juris non excusat, basado en la afirmacin de que la ley promulgada se estima
siempre conocida, el error de derecho ha sido eliminado (BALESTRA, 1957, p. 143).
42
J afirmava Lucio Herrera que no obstante los grandes progresos de la ciencia de Derecho Penal
a fines del siglo pasado y comienzos del presente, no es aventurado afirmar, aunque parezca
paradjico, que el problema del error se mantena en un estancamiento clsico. Recientemente,
gracias a los trabajos de Graf Zu Dohna, se vislumbra una nueva corriente que significa un avance
en materia [] (1971, p. 43).

34

melhor se adequar a um direito penal moderno e, principalmente, ao direito penal

brasileiro.
Assim, a primeira modalidade do instituto do erro a ser analisada,
segundo a dicotomia tradicional, ser o erro de fato e suas espcies.
Posteriormente, analisar-se- o erro de direito e as complicaes que decorrem
dessa espcie de erro.

2.2 Erro de fato

O erro de fato, segundo Asa, [...] es el que impide al sujeto activo lograr
la representacin real del acontecimiento. (1962, p. 329). Assim, pode-se afirmar
que h erro de fato, quando o agente imagina um acontecimento e termina por
praticar fato diverso, por uma falsa representao do evento (DUARTE, 1984, p.
12).
Sabe-se que com base na teoria causalista da ao o dolo e a culpa
encontram-se alocados na culpabilidade 43 . Nesse sentido, se o erro de fato vicia a
43

Sobre a evoluo da concepo de culpabilidade, correto afirmar que trs teorias perpassam as
teorias causalista e finalista da ao, so elas: teoria psicolgica da culpabilidade, teoria psicolgiconormativa da culpabilidade e teoria normativa pura da culpabilidade. As duas primeiras teorias foram
desenvolvidas pelos partidrios da teoria causalista da ao, enquanto que a teoria normativa pura
da culpabilidade adotada pelos partidrios da teoria finalista da ao. Segundo Cludio Brando,
chamamos concepo psicolgica de culpabilidade aquela que predominou no sculo XIX, onde o
direito foi tratado com a metodologia das cincias da natureza (2002a, p. 138). A considerao
causal da ao, com base nas teorias desenvolvidas por Radbruch, Liszt e Beling, conduziu a uma
concepo puramente psicolgica da culpabilidade. Para que se configure uma ao criminosa, nos
moldes da teoria causalista da ao, basta que a ao ou omisso do sujeito encontre sua origem
na vontade, pouco importa qual seja o contedo da mesma. Explique-se. A ao, com base nas
regras do positivismo, concebida como um processo cego-mecnico: mecnico, porque a
categoria da causalidade a integrante da ao; cego, porque o contedo do querer est fora da
ao. A configurao da antijuridicidade como simples leso a bens jurdicos est em concordncia
com esta considerao mecnico-causal da ao. Assim, explica-se o porqu da culpabilidade ser
concebida como um simples nexo psquico entre o sujeito e o resultado: dolo e culpa, nessa toada,
constituem as duas formas de manifestao da culpabilidade, que apenas se distinguem entre si
com base na relao psicolgica. Essa concepo, entretanto, esbarrou num problema insupervel,
que foi a impossibilidade de considerao da culpa inconsciente, visto que, como se sabe, a culpa
inconsciente caracterizada pela ausncia de toda relao psquica entre o autor e o resultado.
Logo, como estabelecer a idia de culpabilidade como sendo o vnculo psicolgico entre o autor e o
resultado, quando presente, como elemento subjetivo da culpabilidade, a culpa inconsciente? Foi
Reinhard Frank quem supriu a deficincia da teoria psicolgica da culpabilidade constituindo a
denominada teoria psicolgico-normativa da culpabilidade que foi desenvolvida, posteriormente, por
James Goldschmidt e Berthold Freudenthal. Com Frank a culpabilidade passou a no mais se
esgotar no nexo psquico entre o autor e o resultado, mas recebe, pela primeira vez, o qualificativo
de reprovabilidade (CRDOBA RODA, 1963, p. 27-28). Segundo Frank, en la bsqueda de una
expresin breve que contenga todos los mencionados componentes del concepto de culpabilidad, no
encuentro otra que la reprochabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad. Esta expresin no es linda,
pero no conozco otra mejor. [] Para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su
comportamiento, hay un triple presupuesto: 1 una aptitud espiritual normal del autor, a lo que
nosotros denominamos imputabilidad. Si ella existe en alguna persona, entonces est dicho que su

35

vontade do agente (dolo) na realizao de um determinado fato, visto que o agente

idealiza fato diverso do que praticou, pode-se inferir que o erro de fato exclui a
culpabilidade 44 .
No entanto, importante destacar que nem todo erro de fato exclui a
culpabilidade, e, por conseguinte, a responsabilidade penal do agente. Apenas, o
erro de fato essencial que exclui a punibilidade. O erro de fato acidental,
entretanto, no exclui a responsabilidade penal do agente, da afirmar-se que o erro
de fato acidental irrelevante (inescusvel) 45 ao direito penal.
Devido importncia do assunto, a partir deste momento tratar-se- das
espcies do erro de fato, a comear pelo erro de fato essencial.
comportamiento antijurdico puede ser convertido, en general, en reproche, pero todava no se
puede afirmar que le corresponda un reproche en el caso particular. Para ello se necesita, adems:
2 una cierta concreta relacin psquica del autor con el hecho en cuestin o la posibilidad de sta,
conforme lo cual aqul discierne sus alcances (dolo), o bien los podra discernir (imprudencia). En la
existencia de esta exigencia, el reproche no estara fundado. Para ello es necesario que, adems,
concurra: 3 la normalidad de las circunstancias bajo las cuales el autor acta. Cuando una persona
imputable realiza algo antijurdico, consciente o pudiendo estar consciente de las consecuencias que
trae aparejadas su accionar, pude ser sujeto, en general, de un reproche, segn la interpretacin del
legislador. Pero lo que es posible en general, en un caso particular puede ser imposible: as, no cabe
la reprochabilidad cunado las circunstancias concomitantes hayan sido un peligro para el autor o
para una tercera persona y la accin prohibida ejecutada los poda salvar (2004, p. 39-41). Alm de
Frank, dois outros autores tiveram importncia singular para o desenvolvimento da teoria
psicolgica-normativa da culpabilidade, so eles James Goldschmidt (sobre a teoria desenvolvida
pelo autor vide GOLDSCHMIDT, 2002, p. 83-143) e Berthold Freudenthal (sobre a teoria
desenvolvida pelo autor vide FREUDENTHAL, 2003, p.63-99). Em linhas gerais, a concepo de
culpabilidade desenvolvida por Goldschmidt baseava-se em que cada norma jurdica corresponde a
uma norma de dever, conforme a qual o autor deve orientar sua conduta interna. A norma de
dever obriga o autor a motivar sua conduta conforme a representao que ele tenha sobre se sua
ao ou no proibida. Assim, a infrao da norma de dever constitui a culpabilidade. O agente
ter violado a norma de dever sempre que lhe era exigvel adequar sua conduta com a conduta
prevista pelo ordenamento jurdico (CRDOBA RODA, 1963, p. 28-29). J a concepo de
culpabilidade desenvolvida por Freudenthal parte do pressuposto de que [...] la exigibilidad
constituye un requisito general de la culpabilidad, de tal suerte que la no exigibilidad motiva, pese la
concurrencia de dolo o culpa, la exclusin de esta caracterstica del delito (CRDOBA RODA, 1963,
p. 29).
44
Interessantes so as observaes feitas por Anbal Bruno sobre o erro de fato. Afirma referido
autor que, o erro impede o agente de alcanar a representao real do fato. Representao do fato
nas suas caractersticas objetivas que o pem em conformidade com o tipo legal, ou no seu sentido
social-jurdico, como ato contrrio ao dever perante a ordem de Direito. Deixa ento de formar-se o
dolo, que exige, como elemento psicolgico-normativo, a conscincia do fato e a conscincia da sua
ilicitude, elemento que ir servir de contedo vontade determinante da ao. (BRUNO, 1967,
p.109).
45
Afirma Fontn Balestra que segn su extensin y significado jurdico, se distingue el error en
esencial y accidental. a) El error es esencial cuando impide al autor comprender la naturaleza
criminosa del acto que realiza o cuando le hace creer que se trata de un hecho menos grave. En
esta segunda hiptesis el error slo funcionar como excusante respecto de la calificacin ms
grave. Es el caso de quine creyendo matar a un hombre con quien no le une parentesco alguno,
mata a su padre: responder solamente por el homicidio simple. [] b) El error no esencial
denominase tambin accidental. Puede decirse que el error es accidental cuando no impide
comprender la criminalidad del acto; es decir, cuando, aunque no existiera, el hecho sera lo mismo
tpicamente antijurdico. Esta forma de error carece de significacin y deja subsistente, por tanto, la
culpabilidad en todas sus formas (1957, p. 148-149).

36

2.2.1 Erro de fato essencial

Para que o erro de fato exclua a responsabilidade penal do agente
necessrio que o mesmo seja essencial. Fala-se em erro de fato essencial, quando
o agente desconhece as circunstncias fticas de sua conduta.
Em outras palavras, o erro de fato essencial verificado quando
determinado agente pratica resultado diverso do que pretendeu, ou seja, o fato
elemento objetivo no se adequou representao mental realizada pelo agente
elemento subjetivo.
No h que se falar em crime, quando o agente querendo praticar uma
ao lcita incorre objetivamente em uma ao ilcita.
Considere a seguinte situao hipottica, que servir para aclarar o erro
de fato essencial: A, no mais suportando os latidos que o co do seu vizinho
realiza noite, resolve matar referido animal. Para realizar o seu intento, A, noite,
vai at as proximidades do abrigo do co do seu vizinho e desfere trs tiros com
sua arma de fogo, acertando o alvo. Ocorre que em vez de matar o co, A mata o
filho do seu vizinho que se encontrava brincando na casa do cachorro.
Ora, no caso hipottico, A no queria realizar a conduta de homicdio
(matar algum). A inteno de A era matar o co do seu vizinho, devido o barulho
que o mesmo realizava noite. O fim pretendido por A foi diverso do resultado. In
casu, A agiu em erro de fato essencial, pois desconhecia as circunstncias fticas.
Ainda com relao ao caso hipottico, A praticou uma conduta tpica e
antijurdica, mas que no era culpvel, por ausncia de dolo, logo no praticou
crime.
Com base na teoria causalista da ao o erro de fato exclui a
culpabilidade, visto que, para os causalistas o dolo encontra-se alocado no juzo de
culpabilidade e no no juzo de tipicidade como assevera os finalistas 46 .

46

Segundo Kai Ambos, Heinrich Luden ainda no sculo XIX faz meno ao posicionamento do dolo
no tipo penal. Assim, antes de Welzel, Luden j tinha retirado o dolo do juzo de culpabilidade, e
alocou-o no tipo penal. Assim, para Kai Ambos, a Teoria do Tipo obteve um novo impulso graas a
Heinrich Luden. Observe as afirmaes tecidas por Kai Ambos sobre o assunto, in verbis: sob
influncia da ideia hegeliana do ilcito penal como violao do Direito objectivo e racional, ele
realizou a separao entre os conceitos de aco e tipo, e desenvolveu uma teoria do tipo em dois
degraus, ou seja, uma teoria composta por um fenmeno criminoso objectivo e por um tipo
subjectivo (dolus e culpa sem imputabilidade). Luden, alm disso, subjectivou o conceito
determinista de aco mediante a componente da determinao criminosa da vontade. Ao exigir
uma intencionalidade para a aco, ele pressupunha um contedo determinado de vontade. E,
deste modo, temos, muito antes do finalismo de Welzel, a fundao de um conceito finalista da
aco, apesar de o prprio Welzel nunca ter feito referncia a Luden (2006, p. 367)

37

importante ainda mencionar que o agente, mesmo incidindo em erro de

fato essencial, poder ser punido pela prtica de crime, caso no tenha observado
o dever de cuidado, e para o tipo penal, exista expressamente a previso de
responsabilidade por culpa.
Nesse sentido, ainda com base no exemplo supramencionado, caso A
no tenha se assegurado de que era o co do vizinho que se encontrava na casa
do cachorro, quando poderia, foi imprudente em no observar o dever de cuidado,
logo, poder ser punido a ttulo de culpa, pois o crime de homicdio prev referida
possibilidade.
Segundo Anbal Bruno,
O erro essencial exclui, portanto, a punibilidade do fato. Mas a
culpabilidade s se exclui inteiramente, e com ela a aplicabilidade de pena,
quando essa desconformidade entre a representao e o real no resulte
de culpa, isto , quando o erro escusvel ou invencvel. Se o agente
incide no erro por no haver procedido com a necessria diligncia, isto ,
se lhe era normalmente possvel, agindo com a diligncia comum, inteirarse das circunstncias reais, em que se encontrava e agia, e s por
imprudncia ou negligncia no o fez, o fato assume a forma culposa e
ser punvel se a lei prev, na espcie, a punio por culpa. Se o caador,
por exemplo, dispara a sua arma sobre um vulto que v passar na sobra
da mata, sem procurar assegurar-se de que realmente um animal, e
mata um homem, responde por homicdio culposo, em razo de sua falta
de diligncia no sentido de evitar o resultado punvel (1967, p. 120).

O Cdigo Penal brasileiro de 1940 tratava do erro de fato em seu artigo

17 47 , como uma das causas excludentes de culpabilidade, por afastar o dolo.
Nesse sentido, fica claro que o erro de fato apenas isenta o agente de
pena, quando o erro inevitvel. Outra observao importante que deve ser
mencionada, no que diz respeito ao erro de fato excluir a culpabilidade, verificada
no tocante tcnica utilizada pelo legislador brasileiro para a elaborao de leis
penais.
Quando o legislador utiliza a terminologia isento de pena, geralmente,
faz meno a uma causa excludente de culpabilidade. Logo, pode-se perceber que
o Cdigo Penal brasileiro de 1940 era um Cdigo que adotou o pressuposto
epistemolgico causalista da ao, ao excluir a culpabilidade por falta de dolo do
agente.
47

Art. 17. isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitue, ou quem
por erro plenamente justificado pelas circunstancias, supe situao de fato que, se existisse,
tornaria a ao legtima (PIERANGELI, 2001, p. 443).

38

O 1, do artigo 17 48 , do Cdigo Penal brasileiro de 1940 afirmava que

s isenta de pena o erro de fato, quando o erro no deriva de culpa, pois se o
sujeito age com imprudncia, negligncia ou impercia, ou seja, o sujeito age com
culpa strictu sensu e h previso do fato em sua modalidade culposa, o agente no
ser isento de pena. O pargrafo primeiro do referido diploma legal faz meno ao
erro de fato evitvel (vencvel ou indesculpvel).
Para que o agente seja punido a ttulo de culpa, deve existir expressa
previso legal, visto que, via de regra, o agente s pode ser punido quando pratica
um fato previsto como crime em sua modalidade dolosa 49 , ou seja, quando o
agente quis alcanar o resultado criminoso ou assumiu o risco de produzi-lo.
Pode, ainda, existir a hiptese do erro ter sido provocado por terceiro
Para elucidar o erro de fato essencial provocado por terceiro, considere a seguinte
situao hipottica: Imagine que B diabtico e A, sabendo das condies de
sade de B, coloca uma quantidade elevada de acar em seu caf e pede para C
servir o caf a B. C no quer praticar o crime de homicdio, apesar de ter servido o
caf a B, e sua conduta ter sido hbil para t-lo matado. In casu, responde apenas
A por homicdio doloso. C no poder ser punido, pois incidiu em erro de fato
essencial invencvel provocado por terceiro, que na situao hipottica, este
terceiro A. Essa modalidade de erro chamada pela doutrina de erro determinado
por outrem e encontrava-se prevista no Cdigo Penal brasileiro de 1940, em seu
art. 17, 2 50 .
Destaque-se que nem todas as modalidades de erro de fato afastam a
responsabilidade penal do agente. Existe o erro de fato acidental que sempre
inescusvel (indesculpvel), como se ver a seguir.

2.2.2 Erro de fato acidental

O erro de fato acidental no afasta a punibilidade do agente, visto que a
representao mental que o sujeito realiza se subsume perfeitamente a uma figura
48

1. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime
culposo (PIERANGELI, 2001, p. 443).
49
Referida regra encontra-se prevista no art. 17, 1. e art. 15, pargrafo nico do Cdigo Penal
brasileiro de 1940. Art. 15. [...] Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ninguem pode
ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente (PIERANGELI, 2001,
p. 443).
50
2. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro (PIERANGELI, 2001, p. 443).

39

criminosa descrita em um tipo penal. O erro sobre as circunstncias fticas que o

agente incorre so irrelevantes, da no se no se excluir o dolo do agente.
O erro de fato acidental no pode afastar o carter ilcito da ao, visto
que o agente, desde o momento subjetivo, pretende violar o comando legal. Assim,
no erro de fato acidental o sujeito age com dolo, apenas erra quanto a um elemento
no essencial do fato.
Segundo Anbal Bruno, O dolo do agente, que se dirigia leso de um
bem jurdico, persiste e se realiza apesar do erro. Em conseqncia, esse erro
acidental indiferente para o Direito (1967, p. 123).
No erro de fato acidental, o agente quer realizar uma conduta prevista no
tipo penal, entretanto, erra quanto pessoa ou quanto ao objeto, da falar-se em
error in personam (erro quanto pessoa) e error in objecto (erro quanto ao objeto),
como espcies do erro de fato acidental.
No se deve confundir erro de fato acidental, que incide sobre o psquico
do agente, com o erro na execuo (aberratio ictus).
O erro na execuo no objeto do presente trabalho, visto que referida
modalidade de erro no vicia a vontade do agente, ou seja, o aberratio ictus no
decorre de uma m representao mental do fato pelo agente 51 .
Como afirmado, existem duas modalidades de erro acidental que viciam a
vontade do agente, mas que no afastam a responsabilizao criminal do agente.
Referidas espcies so: o error in personam e o error in objecto.
No tocante ao erro de fato acidental quanto pessoa (error in personam),
pode-se trazer o seguinte exemplo: A quer matar seu desafeto B. Para realizar o
seu intento, A vai a um local ermo, que geralmente B transita, e espera seu
desafeto em referido local, com o intuito de ceifar-lhe a vida. Ocorre que aps
51

Na hiptese do erro na execuo, o agente sabe o que est fazendo, apenas erra por impercia.
Nesse diapaso, no aberratio ictus no h um vcio na representao mental intentada pelo agente.
Segundo Anbal Bruno, no caso do erro na execuo no o momento psicolgico da ao que vai
ser viciado, mas a fase executiva que no vai corresponder exatamente ao querido pelo autor
(1967, p. 124). No erro de fato acidental o objeto a vontade, enquanto que no aberratio ictus o
objeto de anlise a execuo. Observe o seguinte exemplo sobre erro na execuo: A, com o
intuito de matar o seu desafeto B, vai a uma loja de armas e compra uma arma de fogo. Acontece
que A nunca atirou em sua vida, e no sabe manusear um revlver. Ao encontrar o seu desafeto, A,
de posse de sua arma de fogo, dispara trs projteis contra B, que por impercia do detentor da
arma de fogo, no consegue acertar o seu desafeto. Entretanto, um dos projteis acerta C, que
passava ao lado de B no momento dos disparos. Observe que no caso hipottico, A quer matar B e
sabe que est a realizar sua conduta para matar B, entretanto erra o seu desafeto, porque no tem
percia em manusear uma arma de fogo, e termina por acertar C, que passava ao lado de B, no
momento dos disparos.

40

determinado momento, A v algum passando, que supe ser B, e desfere os

projteis de sua arma de fogo contra quem imaginava ser seu desafeto. Ao
observar o resultado de sua conduta, A percebe que em vez de matar B, mata C,
um transeunte que passava pelo local. No referido caso, o dolo de A realizar um
crime de homicdio, ou seja, a conduta que A pretende retirar o bem jurdico vida de
algum. Sabe-se que a conduta de matar um ser humano crime, independente de
quem seja. Assim, A ser responsabilizado criminalmente por sua conduta, pois
mesmo atingindo pessoa diversa da que pretendia, ceifou a vida de uma pessoa
humana, logo agiu com o dolo de realizar o crime de homicdio. A, no caso
hipottico, erra apenas quanto pessoa.
Ao Direito penal no interessa proteger determinada pessoa, mas sim o
bem jurdico vida, de todas as pessoas.
O erro de fato acidental quanto pessoa era tratado pelo Cdigo Penal
brasileiro de 1940, no 3, do art. 17 52 .
O 3, do art. 17 , in fine, faz aluso importncia que o legislador deu
representao mental do agente para a consecuo de sua conduta, visto que se
um sujeito, por exemplo, pretende matar sua me, mas por erro termina por matar
uma outra mulher, que pensa ser sua genitora, ser punido como se esta tivesse
ceifado a vida. Assim, o agente ser punido com a agravante de atentar contra a
vida de seu ascendente.
Nessa toada, resta clara a importncia que o legislador, ao redigir a
norma penal, deu representao psicolgica intentada pelo agente.
Da mesma forma que o error in personam no elide a punibilidade, o
error in objecto tambm no afasta a responsabilidade criminal do agente.
O mesmo raciocnio despendido para a explicao do erro de fato
acidental quanto pessoa se faz com relao ao erro de fato acidental quanto ao
objeto, pois em ambas as hipteses a representao mental feita pelo sujeito ativo
de violar um bem juridicamente protegido pelo Estado.
Logo, se A quer furtar uma jia de B, e acaba por furtar a jia de C,
imaginando est subtraindo a propriedade de B, incide em error in objecto, que,

52

3. O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se

consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime (PIERANGELI, 2001, p. 443).

41

como afirmado, no afasta a punibilidade, por restar-se violado o bem jurdico

patrimnio.
O Direito no objetiva apenas tutelar a jia de B, mas sim o patrimnio de
todas as pessoas, tanto fsicas, quanto jurdicas.
O erro de fato acidental, enfatize-se, no exclui a responsabilidade do
agente, porque a misso do direito penal no tutelar objetos materiais de
determinadas pessoas, mas tem por escopo proteger o bem jurdico de todos,
indistintamente.
Nessa toada, se o agente tiver por finalidade atentar contra valores
dignos de uma proteo mais enrgica (bens jurdicos) poder at dirigir sua
conduta contra objeto material diverso do que queria incidir, mas ser
responsabilizado criminalmente por atentar contra bem jurdico 53 protegido pelo
Estado.
53

A misso da norma penal, assim como as demais normas de direito, uma misso de proteo.
No entanto a diferena existente entre a norma penal e as demais normas do direito encontra-se na
especial gravidade dos meios empregados pela norma penal para cumprir a sua funo de proteo.
Tambm, h de se destacar que o direito penal, atravs da norma penal, tem por finalidade a
proteo de bens jurdicos, que em direito penal, possui uma importncia particular, da surge a
necessidade de entender-se melhor o que vem a ser este instituto (bem jurdico). Conceituar bem
jurdica tarefa bastante rdua, visto que o bem jurdico um valor, e a dificuldade reside em
identificar que valor o direito penal protege, ou seja, que bem jurdico, ou quais bens jurdicos, o
direito penal protege. De incio, pode-se afirmar que bem jurdico no a mesma coisa que objeto
material. O bem jurdico, como afirmado, um valor, enquanto o objeto material a pessoa ou a
coisa sobre a qual recai a conduta delituosa (BRANDO, 2002a, p. 64). No crime de furto, por
exemplo, previsto no Cdigo Penal brasileiro em seu art. 155, in verbis, subtrair para si ou para
outrem, coisa alheia mvel. Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa ( ), a coisa
furtada o objeto material, e o bem jurdico o patrimnio. A formulao originria de bem jurdico
deveu-se a Birnbaum, envolvido nas idias iluministas e liberais que rodearam os sculos XVIII e
XIX. O bem jurdico surge, ento, como forma de afastar as punies para condutas que no
violassem valores reconhecidos pelo Estado como dignos de uma proteo mais enrgica. Esses
valores, dessa forma, diferenciavam-se dos valores morais, religiosos, polticos. Vrios so os
conceitos propostos pelos autores ao instituto do bem jurdico. Para Von Liszt, bem jurdico o
interesse juridicamente protegido pelo Direito. Destaca ainda o professor da Universidade de Berlin
que o Direito visa, por sua natureza, proteo dos interesses e que todos os bens jurdicos so
interesses vitais do indivduo ou da comunidade (1927, p. 02). Para Jescheck, os bens jurdicos so
interesses da comunidade cuja proteo garantida pelo direito penal. Dessa forma, o bem jurdico
reconhecido como a base da estrutura e da interpretao dos tipos penais. Segundo o Catedrtico
Emrito de Direito Penal da Universidade de Friburgo de Brisgovia, deve-se entender o bem jurdico
como um valor abstrato de ordem social protegido juridicamente, em cuja defesa est interessada a
comunidade e cuja titularidade possa corresponder a um indivduo ou coletividade (2002, p. 274275).
Muoz Conde faz uma anlise muito interessante acerca do instituto do bem jurdico. A concepo
de referido autor representa muito bem o que se quer, definir, no presente trabalho, por bem jurdico.
Segundo Muoz Conde, bens jurdicos so pressupostos que a pessoa necessita para sua autorealizao e para o desenvolvimento de sua personalidade em sociedade. Os bens jurdicos ainda
podem ser individuais e coletivos. Os bens jurdicos individuais so os pressupostos instrumentais e
existenciais mnimos. Os bens jurdicos individuais so os pressupostos instrumentais e existenciais
mnimos. Entre os bens jurdicos individuais, podemos citar a vida, a sade,, que negada pela
morte e pelo sofrimento. Enquanto os bens jurdicos individuais afetam diretamente uma pessoa

42

Ao lado do erro de fato, segundo a dicotomia tradicional do erro,

encontra-se o erro de direito. Essa modalidade de erro a que suscita maiores
problemas para a dogmtica penal moderna.

2.3 Erro de direito

Segundo Cludio Brando, o erro de direito a ignorncia da lei ou a
sua m compreenso (2000, p. 257).
Percebe-se que o objeto de anlise do erro de direito a lei. O erro de
direito volta-se para o desconhecimento ou a m-compreenso da lei.
Diferentemente do que ocorre com o erro de fato, o erro de direito no afasta a
punibilidade, ou seja, no escusa a responsabilidade criminal do agente.
Segundo Antolisei,
Lerrore sulla legge penale quindi, sia che consista nella completa
ignoranza di essa, sia che consista in uninesatta conoscenza (erronea
interpretazione) nel nostro ordinamento giuridico non esclude la
responsabilit di chi abbia commesso un reato (1949, p. 217).

Essa regra da inescusabilidade do erro de direito, j se verificava entre os

romanos e canonistas, apesar de comportar algumas excees. Porm, com as
primeiras

codificaes

de

direito

penal,

flexibilidade

do

princpio

da

inescusabilidade do erro de direito desapareceu, dando lugar a uma preocupao

de obrigatoriedade do conhecimento da lei penal, que se sobreps ao critrio da
culpabilidade. Assim, a inescusabilidade do erro de direito passou a ter carter
absoluto, ou seja, passou a no mais comportar excees (MUNHOZ NETTO,
1978, p. 42).
A no escusabilidade do erro de direito se fundamenta sob trs
pressupostos, que no se excluem, mas se complementam, so eles: 1) a
presuno juris et de jure da lei; 2) o princpio do error jus nocet, no dever cvico do
conhecimento da lei; e 3) o princpio error vel ignorantia non excusat, numa
necessidade poltica.
Deve presumir-se o conhecimento da lei (presuno juris et de jure da lei
penal), visto que um dever cvico conhec-la (princpio jus nocet no dever cvico
individualmente, os bens jurdicos coletivos afetam toda a sociedade, constituda por um grupo de
pessoas individuais. Entre os bens jurdicos sociais ou universais (coletivos) podemos citar como
exemplos a sade pblica, o meio ambiente (2004, p. 59).

43

do conhecimento da lei). Esse dever funda-se numa necessidade poltica (princpio

error vel ignorantia non excusat) de manuteno da ordem estatal. Nessa toada,
afirma Carrara que o rro de direito jamais escusa. de boa poltica que se
presuma no cidado o conhecimento da lei penal, o que, alis, dever de todos
(1956, p. 196) 54 .
O erro de direito suscita muitos problemas em matria penal, e, em
especial, no princpio fundamental do direito penal moderno, de que no h pena
sem culpa 55 .
A imputao de uma pena a um indivduo deve se fundar na culpabilidade
do agente, visto que a culpabilidade a base e a medida para a imputao de uma
pena a uma pessoa humana. Nesse sentido, se o sujeito age sem culpa, como
pode ter uma pena cominada contra si?
importante destacar que abandonar a regra da inescusabilidade do erro
de direito, no uma questo apenas de dogmtica, mas uma questo,
sobretudo de Justia. A Poltica, in casu, no pode sobrepor-se aos princpios
dogmticos, e, principalmente, aos princpios de Justia (BARREALES, 2004, p. 7071; BRUNO, 1967, p. 115).
54

A doutrina italiana unssona na presuno do conhecimento de lei por todos e, em

conseqncia, a inescusabilidade do erro de direito. No mesmo de Carrara, afirma Maggiore que,
se fuera necesario demostrar en cada caso que el sbdito tuvo conocimiento preciso se la norma, o
si este pediera aducir en propia excusa, de cada caso, la ignorancia de la misma, el carcter
imperativo del derecho se reducira a una ficcin. As se explica como la regla nemo ius censetur
[nadie debe ser tenido como ignorante del derecho], ha sido convertida en dogma (2000, p. 533534). Em sentido contrrio, Bettiol tece crticas severas ao ordenamento italiano e a manuteno do
vetusto princpio do error ius nocet. Segundo Bettiol, o Cdigo por sua vez afirma, no art. 5., que
ningum pode invocar a ignorncia da lei penal em seu prprio favor. A norma est sem dvida em
contraste com a realidade psicolgica e humana e ditada smente por razoes polticas. Sustentar
que o problema deve ser resolvido independentemente de qualquer considerao psicolgica, e
nicamente com base em consideraes normativas porque a prpria lei que determina as
condies da prpria aplicabilidade mesmo independentemente do conhecimento que dela tivera o
sujeito agente, afirmao que corresponde apenas a uma metodologia formalista no estudo do
direito. Numa concepo realista, que se ajuste realidade tico-psicolgica do direito, o error juris
deveria ser considerado como causa de excluso da culpabilidade. As mais modernas legislaes e
os mais modernos projetos de reforma so orientados neste sentido, e de augurar-se que numa
eventual reforma da legislao penal o problema seja reexaminado e resolvido de modo mais
conforme realidade (1971, p. 163).
55
Nesse sentido, afirma Anbal Bruno sobre a inconsistncia do erro de direito: A regra de que o
erro de Direito no exclua de pena est, pois, em contradio com o princpio fundamental da
culpabilidade. E h para abandon-la, no s uma razo tcnica, de dogmtica, mas ainda uma
considerao prtica, de justia. No se pode deixar de conduzir o jurista perplexidade uma razo
de poltica criminal a que se contrape o princpio da Justia, princpio que constitui a limitao
necessria s prticas sugeridas pela necessidade poltica. E o regime de Direito que no sabe
satisfazer esta segunda exigncia, sem sacrificar a primeira, um sistema imperfeito. Por isso, cada
dia se torna mais pondervel a opinio que reclama iguais efeitos jurdicos para o erro de fato e o
erro de Direito, exigindo que se estenda tambm s hipteses deste ltimo o princpio elementar de
que sem culpabilidade no h pena (1967, p. 115).

44

Anbal Bruno, comentando sobre o verdadeiro significado da presuno

de lei por todos, afirma que a verdadeira razo de ordem prtica, uma
necessidade poltica relacionada com a segurana social (1967, p. 114). Essa
forma poltica de se encarar o direito penal vai de encontro ao princpio da
culpabilidade, que coloca no centro do direito penal o indivduo.
Sabe-se que a culpabilidade, atualmente, um juzo de valor que se
refere exclusivamente ao sujeito da ao tpica e antijurdica. Assim, demonstramse insustentveis as normas penais que secundarizam o indivduo.
Aqui, no se est fazendo uma crtica a interferncia da poltica sobre o
direito penal, visto que, segundo Zaffaroni, todo conceito jurdico-penal um
conceito poltico, e tambm tcnico, visto que toda poltica possui suas tcnicas
(2005, p. 75). Entretanto, a poltica deve estar voltada para o cidado em primeiro
lugar, no para o Estado, enquanto poder que coloca cada vez mais o indivduo em
situao de impotncia.
Deve-se destacar ainda que no se pode exigir a presuno do
conhecimento absoluto das leis penais por todos os cidados, pois atualmente vivese um momento de inflao legislativa, impossibilitando o conhecimento da
existncia das leis em vigor, at para os que lidam com o direito diuturnamente.
Alm da excessiva quantidade de leis em vigor no pas, deve-se ressaltar
que muitas das leis existentes so bastante complexas at para uma anlise entre
juristas, dificultando cada vez mais o conhecimento das leis pelo profano.
Ademais, no se pode olvidar que a presuno juris et de jure de
conhecer a lei, matria de prova, logo de direito processual, e no de direito penal
(DIAS, 2000, p. 55).
Diante dessas crticas realizadas inescusabilidade do erro de direito,
pode-se afirmar que a referida posio insustentvel nos dias de hoje, pois viola
frontalmente o direito penal da culpabilidade 56 .

56

Quien no puede saber que la accin que realiza est penada, no puede comprender su carcter
criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurdicamente sin violar reglas elementales de
racionalidad. La exigencia de ley penal previa tiene por objeto que los ciudadanos puedan conocer y
comprender la conminacin penal de su conducta antes de su realizacin. Por tanto, el principio de
culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo
cuando esa comprensin fuese imposible. Durante mucho tiempo se sostuvo que el error de derecho
no excusa (en latn: error juris nocet), en abierta violacin al principio de culpabilidad (ZAFFARONI,
2006, p. 567).

45

No Brasil, o erro de direito encontrava-se regulado no art. 16 57 do Cdigo

Penal de 1940, que atestava a sua inescusabilidade. O mesmo Diploma Legal, em
seu art. 48 58 , inciso III, reconhecia a eficcia atenuante do desconhecimento da lei.
Com o intuito de flexibilizar o erro de direito, sustentou-se na doutrina que
nem todo erro de direito era inescusvel, devendo-se observar qual a natureza da
norma desconhecida. Assim, se norma que o agente desconhece fosse de natureza
civil, o sujeito no era responsabilizado criminalmente. Da a diferenciao existente
entre o erro de direito penal (inescusvel) e o erro de direito extra-penal
(escusvel).

2.4 Erro de direito penal e extra-penal

A distino entre erro de direito penal e erro de direito no penal (erro de
direito extra-penal) remonta Roma antiga.
O erro de direito extra-penal funciona como uma causa excludente de
culpabilidade, visto que equiparado ao erro de fato (BRUNO, 1967, p. 116;
SOLER, 1951, p. 82-83). Nesse sentido, afirma Fontn Balestra, in verbis:
[...] el error de derecho no penal queda equiparado en sus consecuencias
al error de hecho. El postulado recibe clara aplicacin en las llamadas
normas penales en blanco, de las que nos ocupramos en su
correspondiente lugar. As, por ejemplo, en la previsin del art. 206 de
C.P., segn el cual ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que
violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal,
quien alegue desconocer ese artculo estar refirindose a un error de
derecho penal, en tanto que el que manifestare desconocimiento de lo
dispuesto en la ley de polica sanitaria animal, alega error de derecho
extrapenal (1957, p. 146) 59 .

No h, todavia, fundamentao dogmtica para sustentar-se referida

diferenciao. Deveria sim, consoante os princpios da dogmtica penal, escusar a
responsabilidade do erro de direito, quando o agente desconhecesse a norma

57

Art. 16. A ignorncia ou a errada compreenso da lei no eximem de pena (PIERANGELI, 2001,
p. 443).
58
Art. 48. So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...] III a ignorncia ou a errada
compreenso da lei penal, quando excusveis; (PIERANGELI, 2001, p. 447).
59
Sobre o erro de direito penal e extra-penal, afirma Carrara que: No escusa o rro de direito
quando se refere lei penal, mas pode perfeitamente escusar quando recai em outras leis. Por
exemplo, a filha que pela morte do pai se apossa dos bens por le, e dispe dles, no poder ser
condenada como r de furto, ou por usurpao de herana, quando alegue razes plausveis para o
desconhecimento da lei civil que deferia a sucesso aos agnatos mais remotos. A falta o dolo.
Qualquer rro que leve a crer-se firmemente como prpria a coisa alheia exclui a noo de furto
(1956, p. 196).

46

penal, por ser a culpabilidade a base e o limite da responsabilidade penal do

agente.
Barreales afirma que a distino entre erro de direito penal e erro de
direito extra-penal arbitrria, insegura, questionvel e contraditria, pois no
encontra no direito penal nenhum princpio que fundamente tal distino (2004, p.
68).

2.5 Erro sobre as causas de justificao

O erro ainda pode incidir sobre as causas de justificao, ou seja, sobre
as causas que afastam a ilicitude da conduta.
Primeiramente, h que se destacar que as causas de justificao no so
a mesma coisa que as causas de justificao putativa. As causas de justificao
so as causas que excluem a antijuridicidade de uma conduta. Assim, tm-se como
espcies de causas excludentes de ilicitude a legitima defesa, o estado de
necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular do direito.
As causas de justificao putativa, que dizem respeito ao instituto do erro,
so a legtima defesa putativa, o estado de necessidade putativo, o estrito
cumprimento do dever legal putativo e o exerccio regular do direito putativo.
O erro sobre as causas de justificao se d na hiptese em que o sujeito
age em uma situao que, se realmente existisse, afastaria o carter ilcito de sua
conduta, ou seja, sua conduta estaria justificada pelo ordenamento jurdico
(BRUNO, 1967, p. 121).
Observem-se as precisas lies de Fontn Balestra sobre as eximentes
putativas,
A nuestro modo de ver, ya lo hemos dicho, es dentro de la teora del error
donde deben estudiarse las llamadas causas putativas de justificacin. Se
trata del caso en que un sujeto cree, por error, actuar de modo legtimo,
suponindose protegido por una causa de justificacin. El caso ms comn
es el de la defensa putativa: un individuo creyndose ilegtimamente
agredido, reacciona con la conviccin de que obra en legtima defensa
(1957, p. 153).

O erro sobre as causas de justificao pode incidir sobre a existncia

ftica de uma causa de justificao; sobre a existncia legal da causa de
justificao; ou sobre os limites da causa de justificao.

47

Dependendo da hiptese, o erro sobre as causas de justificao pode se

caracterizar como erro de fato ou erro de direito.
Nessa linha de raciocnio, as eximentes putativas [...] podem ter origem
de to diversas formas que os tratadistas antigos as situavam no erro de facto ou
no erro de direito (DUARTE, 1984, p. 46). Destarte, pode-se desde logo afirmar
que a primeira situao de erro sobre a causa de justificao (erro sobre a
existncia ftica da causa de justificao) hiptese de erro de fato essencial, logo
exclui a culpabilidade. E as duas ltimas situaes de erro sobre a causa de
justificao (erro sobre a existncia legal da causa de justificao ou sobre os
limites da causa de justificao) so hipteses de erro de direito, logo no excluem
a responsabilidade criminal do agente.
O erro sobre a existncia ftica de uma causa de justificao, como
afirmado, hiptese de erro de fato essencial, visto que o agente representa
erroneamente uma situao que, se existisse realmente, afastaria a ilicitude de sua
conduta. So hiptese de erro sobre a existncia ftica de uma causa de
justificao o estado de necessidade putativo, a legtima defesa putativa, o estrito
cumprimento de dever legal putativo e o exerccio regular de direito putativo.
No erro sobre as descriminantes putativas, as causas de justificao
existem no psquico do agente, apesar de na realidade no serem confirmadas. O
erro se d pela existncia ftica de uma causa de justificao. Aqui o agente no
discute sobre os limites ou existncia legal de uma causa de justificao, mas
representa erroneamente uma situao que, se faticamente acontecesse, excluiria
a ilicitude de sua conduta.
Observe a seguinte situao hipottica sobre legtima defesa putativa: A,
aterrorizado com a situao de violncia do seu bairro, resolveu comprar uma arma
de fogo para se defender dos assaltantes que frequentemente transitavam por
aquela localidade. Ocorre que ao passar por uma rua erma, A percebeu que um
transeunte fez um movimento que mais parecia o de sacar uma arma de fogo. A,
no hesitando, sacou o seu revlver e desferiu quatro projteis contra o transeunte
que vinha ao seu encontro. Ocorre que em vez de se defender de um possvel
assaltante, A terminou por atingir um mendigo que estava estendendo sua mo
para pedir-lhe esmolas.
Na legtima defesa putativa, o agente representa erroneamente uma
causa de justificao, ou seja, o agente representa erroneamente uma legtima

48

defesa que no existe no mundo ftico, pois se existisse tornaria legtima a sua
ao.
J o erro sobre a existncia legal e sobre os limites de uma causa de
justificao hiptese de erro de direito, porque versa sobre a existncia da prpria
lei (de uma causa de justificao ou dos limites de uma causa de justificao).
Na primeira situao (erro sobre a existncia legal de uma causa de
justificao) o agente imagina est incidindo em uma causa de justificao que no
existe legalmente, mas, se existisse, excluiria o carter ilcito de sua conduta.
Considere o seguinte exemplo: A desvirgina B, em uma determinada
cidade no interior do nordeste. Ocorre que o pai de B, ao saber do ocorrido, vai ao
encontro de A, para obrig-lo a casar-se com sua filha, sob pena de morte, para a
preservao da honra da famlia. No obstante s ameaas feitas pelo pai de B, A
no contrai matrimnio com B. Sem encontrar outra escolha para preservar a honra
da famlia, o pai de B desfere dois golpes fatais de faca-peixeira no abdmen de
A, que vem a falecer.
Ocorre que o genitor de B, ao praticar sua conduta, imaginava estar
acobertado por uma causa excludente de antijuridicidade que no existe no
ordenamento jurdico, qual seja, legtima defesa da honra. Segundo a dogmtica
tradicional, o pai de B dever ser responsabilizada criminalmente, pois consoante
as regras do erro de direito, ningum pode alegar o desconhecimento de lei
(presuno absoluta da norma lega - error ius nocet).
Perceba que, no referido caso hipottico, o genitor de B pensa que existe
uma causa de justificao que torna legtima a sua conduta. O pai de B no erra
quanto existncia ftica de uma causa justificante, mas erra sobre a prpria
existncia legal da causa excludente de antijuridicidade.
No erro sobre a existncia legal de uma causa de justificao, a
excludente de ilicitude no existe no ordenamento jurdico. O sujeito supe a sua
existncia, e age pensando est acobertado por ela.
No tocante ao erro quanto os limites de uma causa de justificao, o
agente erra sobre os limites previamente estabelecidos pela lei. Como os limites da
causa de justificao encontram-se previstos em lei, no h como se excluir a
responsabilidade criminal do agente, quando o mesmo erra quanto aos limites de
uma causa de justificao (ningum pode alegar o desconhecimento da lei).

49

H, ainda, os casos em que o erro irrelevante para o direito penal. Em

referidos casos no se verifica a violao a bens jurdicos.

2.6 Questes acerca do instituto do erro irrelevantes ao direito penal

As causas de erro irrelevantes ao direito penal dizem respeito ao crime
putativo ou ao crime impossvel 60 .
Nesse diapaso, se um agente acredita estar praticando conduta
criminosa, mas referida conduta no se encontra tipificada no cdigo penal, no
poder ser punido. O erro em crime putativo irrelevante ao direito penal, pois o
agente no viola bem jurdico algum.
Considere a seguinte hiptese: A pensa que a conduta de pisar na grama
crime. Nesse sentido, direciona sua conduta ao fato de pisar na grama. Ocorre
que a conduta de pisar na grama no considerada crime. Apenas na mente de A,
referida conduta crime. Logo, A no poder ser punido criminalmente pela prtica
de pisar na grama.
Anbal Bruno afirma que no caso de crime putativo o que existe um
erro de Direito ao inverso (1967, p. 127), pois no erro de direito o agente punido
por desconhecer determinada lei, e no crime putativo o agente no punido,
justamente porque desconhece a inexistncia da lei.
Outra hiptese de erro irrelevante ao direito penal ocorre no erro para a
prtica de um crime impossvel 61 . O crime impossvel pode se dar por
impropriedade absoluta do objeto ou ineficcia absoluta do meio.
Considere a seguinte hiptese sobre o erro com relao modalidade de
crime impossvel, que se refere impropriedade absoluta do objeto: A, para matar
seu desafeto B, desfere trs projteis de sua arma de fogo contra o alvo. Aps
acertar B com os disparos efetuados, A percebe que B j se encontrava morto
60

A diferena existente entre o crime impossvel e o delito putativo repousa na representao

realizada pelo agente sobre a norma. Assim, no delito putativo o agente pratica uma conduta
pensando que referida conduta crime sem ser, enquanto que no crime impossvel o agente pratica
uma conduta que prevista em um tipo penal, entretanto referida conduta no vem a se consumar
por impropriedade absoluta do objeto ou do meio,
61
Existem duas importantes teorias que se referem ao tratamento do crime impossvel, so as
teorias objetiva e subjetiva. A teoria subjetiva analisa a inteno do agente, assim no basta que o
crime que o agente queira realizar no possa ser perpetrado, a mera inteno do agente em realizar
a conduta tida como crime j demonstra a sua periculosidade, demonstrando a necessidade de
imputar contra ele uma medida de segurana. J para a teoria objetiva, o crime impossvel no
acarreta nenhum perigo real a um bem jurdico, logo no pode ser punido. O critrio adotado pelo
Cdigo Penal brasileiro, com a reforma penal de 1984, para o tratamento do crime impossvel, foi o
postulado pela teoria objetiva (BRANDO, 2002a, p. 227).

50

antes da realizao de sua conduta. O erro que A incorre irrelevante para o direito
penal, visto que por impropriedade absoluta do objeto no haveria como A ceifar a
vida de B, visto que esse j se encontrava morto.

2.7 O erro de direito no Cdigo Penal aps a reforma da parte geral trazida pela Lei
n 7.209/84
Como visto, o objeto de anlise do erro de direito a lei penal, onde o
seu desconhecimento ou a sua falsa compreenso no afastar a responsabilidade
criminal do agente, consoante o princpio do error ius nocet.
Diferentemente do erro de direito, o erro de proibio no tem como
objeto a lei, mas sim a conscincia de ilicitude 62 .
Com a reforma da parte geral do Cdigo Penal, ocorrida em 1984, pela
Lei n 7.209/84, e, por conseguinte, a adoo da teoria finalista da ao, a
dicotomia do erro passou a ser erro tipo-erro de proibio, consoante se depreende
dos artigos 20 e 21 de referido diploma legal.
No Cdigo Penal de 1940, vigorava a dicotomia tradicional do erro, qual
seja, erro de fato-erro de direito, consoante se pode depreender dos artigos 16 e
17, de referido diploma legal.
Assim, percebe-se que a dicotomia do erro que passa a vigorar no Brasil,
aps a reforma ocorrida na parte geral do Cdigo Penal brasileiro em 1984, a
dicotomia finalista, erro de tipo-erro de proibio.
Dois artigos, entretanto, do Cdigo Penal de 1984 merecem especial
ateno, pois dizem respeito ao erro de direito, so eles: os artigos 21, primeira
parte 63 e o artigo 65, inciso II 64 , do referido diploma legal.
O artigo 21, primeira parte, do Cdigo Penal brasileiro, mantm o vetusto
aforismo de que o erro de direito inescusvel 65 .
O artigo 65, inciso II, do Cdigo Penal ptrio, tambm trata do erro de
direito, entretanto, no entra em contradio com o artigo 21, pois se refere ao
desconhecimento de lei como causa de atenuao de pena.
62

O erro de proibio ser tratado no captulo V. Quanto mudana de dicotomia, vide o captulo III.
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. (BRASIL, 2006, p. 274).
64
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...] II o desconhecimento da lei;
(BRASIL, 2006, p. 282).
65
percebido, no decorrer do trabalho, que se defende a retirada desse dispositivo do ordenamento
jurdico, por se entender que o conhecimento da lei por todos no est em consonncia com os
pressupostos de um Estado Democrtico de Direito, que visa, sobretudo, salvaguardar os direitos
fundamentais do cidado.
63

51

Referidos artigos (21, primeira parte e 65, inciso II) do Cdigo Penal
brasileiro, apesar de no retratarem o entendimento de um Direito Penal
estruturado a partir do Princpio da Culpabilidade, pois sem dvida quem
desconhece a lei, desconhece o carter criminoso de sua conduta, convive
perfeitamente com a dicotomia erro de tipo-erro de proibio, visto que os objetos
das dicotomias tradicional e finalista so diversos 66 .

2.8 O erro de direito na Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.688/1941)

Primeiramente, deve-se ressaltar que em essncia no h distino entre
crime e contraveno, visto que ambos so conceituados analiticamente como
sendo uma conduta tpica, antijurdica e culpvel.
A diferenciao apenas tem finalidade prtica, como, por exemplo, na
aplicao de benefcios penais; para a identificao do procedimento correto a ser
adotado.
Com o advento da Lei n 9.099/95 67 , considerando a contraveno penal
como infrao de menor potencial ofensivo, juntamente com os crimes cuja pena
mxima no ultrapasse a dois anos, cumulada ou no com multa, as diferenas
prticas reduziram-se ainda mais entre crime e contraveno (NUCCI, 2006b, p.
109).
A Lei de Contravenes Penais regula, em seu artigo 8 68 , o erro de
direito dando-lhe tratamento peculiar, ao dispor que a ignorncia ou errada

66

Sobre o assunto j se manifestou Francisco de Assis Toledo, que apesar de haver concordncia,
com referido autor, sobre a possibilidade de convivncia do ultrapassado princpio error ius nocet
com a dicotomia finalista do erro, no se concorda com a manuteno de referido princpio no
ordenamento jurdico, por encontrar-se em ntida contradio com o direito penal da culpabilidade.
Segundo Toledo [...] falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei so noes distintas e no
conflitantes. Pode-se, pois, perfeitamente, aceitar como vlido o princpio ignorantia legis neminen
excusat, ou seja, a norma legislativa dos citados arts. 16 do Cdigo Penal e 3 da LICC. Tal princpio
e tais normas constituem, com efeito, um dogma necessrio para a validade do ordenamento
jurdico, que deve obrigar a todos, de modo concomitante, no sendo sequer pensvel que, dentro
do mesmo Estado, as leis possam ser vlidas em relao a uns e no em relao aos que
eventualmente as ignorem (1982, p. 69-70).
67
O artigo 61 da Lei n 9.099/1995 possui a seguinte redao, in verbis: Consideram-se infraes
penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes
a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa
(BRASIL, 2007, p. 773).
68
Art. 8. No caso de ignorncia ou errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode
deixar de ser aplicada (BRASIL, 2006, p. 379).

52

compreenso da lei, quando inevitvel, causa de perdo judicial 69 , com

embasamento legal no artigo 107, inciso IX, do Cdigo Penal brasileiro 70 .
Como j afirmado anteriormente no h incompatibilidade em vigorar o
erro de direito juntamente com o erro de proibio, visto que os objetos que versam
sobre os dois institutos so distintos (erro de direito lei; erro de proibio
conscincia de ilicitude). Mas h quem entenda de modo diverso, como, por
exemplo, Guilherme Nucci 71 .
69

Nesse sentido, NUCCI, 2006b, p. 117; ANDREUCCI, 2006, p. 461. Sobre o perdo judicial,
interessante transcrever a smula 18 do Superior Tribunal de Justia que afirma, in verbis: a
sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo
qualquer efeito condenatrio (BRASIL, 2007, p. 957).
70
art. 107. Extingue-se a punibilidade: [...] IX pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei
(BRASIL, 2006, p. 289).
71
Observe os comentrios tecidos por Nucci, sobre o Art. 8. do Dec.-Lei 3.688/41, in verbis:
Ignorncia da lei e erro de proibio: sob a rubrica genrica de erro de direito, inseriu-se na Lei
de Contravenes Penais uma hiptese de perdo judicial para o caso de ignorncia ou errada
compreenso da lei. verdade que tal dispositivo advm da poca em que o erro de proibio no
era considerado, para o cenrio dos crimes, como excludente de culpabilidade, o que ocorre
atualmente (art. 21, CP), desde que escusvel. Portanto, deve-se empreender especial exegese
para ao rt. 8.. Em primeiro lugar, vale diferenciar a ignorncia ou desconhecimento da lei do erro
quanto ilicitude da conduta. A primeira situao significa simplesmente no conhecer a lei escrita,
conforme publicada no Dirio Oficial, para aplicabilidade a toda a sociedade. Logicamente, a
ningum dado no cumprir a lei, sob o pretexto de no conhec-la. Fosse assim, no haveria
punio alguma, a no ser para bacharis em Direito. Presume-se que, publicada a norma escrita,
seja ela do conhecimento geral e precisa ser respeitada. Logo, em carter excepcional, cuidando-se
de leis muito antigas ou de rara aplicao, possvel que as pessoas, de fato, ignorem a sua
existncia. De acordo com o Cdigo Penal, quando tal situao ocorrer, o juiz pode aplicar uma
atenuante (Art. 65, II, CP). A outra situao erro quanto ao ilcito embora parea idntica, tem
suas peculiaridades. O conhecimento do contedo da norma, isto , se determinada conduta
permitida (lcita) ou proibida (ilcita) origina-se no singelamente da publicao da lei escrita, mas,
fundamentalmente, da vivencia do ser humano, das regras de experincia, da natural informao
que corre em sociedade. O direito posto (leis escritas) espalha-se na comunidade ao qual se destina
pela informao (comunicao ou notcias dada de pessoa a pessoa). Portanto, conhece-se o certo
e o errado no dia-a-dia. Na escola, no trabalho, no lazer, enfim, em todos os lugares por onde
passamos temos acesso informao, captando o contedo das normas, discernindo entre o
permitido e o proibido, motivo pelo qual a lei vale para todos, independentemente da formao
jurdica que alguns possuem. Atualmente, a lei penal estabelece a possibilidade de alegao do erro
de proibio, isto , ignorar o contedo da norma e no simplesmente a existncia da lei escrita
constituindo razo para a absolvio, por ausncia de culpabilidade, quando escusvel (consultar as
notas 92 e 93 ao art. 21 do nosso Cdigo Penal comentado). O art. 8. da Lei de Contravenes
Penais est, portanto, derrogado. No que concerne ignorncia ou desconhecimento da lei continua
vigorando, pois mais benfico que o disposto no Cdigo Penal (neste, esta situao pode ser
apenas uma atenuante), representando ao ru a chance de ter extinta a sua punibilidade (perdo
judicial). Entretanto, quando o erro disser respeito ilicitude (denominada, no art. 8., de errada
compreenso da lei), parece-nos vivel ocorrer a absolvio e no simplesmente a aplicao do
perdo judicial pois est-se diante de exlusao da culpabilidade. No contexto de uma interpretao
lgico-sistemtica, parece-nos que, constituindo possibilidade de absolvio para os crimes,
natural que possamos aplicar, por analogia in bonam partem, s contravenes penais. Poderamos
argumentar que o art. 1. desta Lei determina a aplicao das normas gerais do Cdigo Penal
somente quando a lei especial no dispuser em sentido contrrio, pode-se absolver o ru por erro de
proibio (art. 21, CP) ou conceder-lhe perdo judicial (art. 8., LCP), dependendo do caso concreto.
Se adotada a segunda parte (equivale ao contedo da norma), padeceria o sistema pena de um
conflito inaceitvel: escusa-se o erro de proibio, absolvendo o ru, quando no cenrio dos crimes
(infraes mais graves), mas no se faz o mesmo, aplicando somente o perdo judicial (extino da

53

Segundo Nucci o artigo 8. da Lei de Contravenes Penais est

parcialmente derrogado, isto , a primeira parte ignorncia da lei est vigorando,
por trazer benefcio maior que o Cdigo Penal brasileiro, em seu art. 65, inciso II.
Enquanto que a segunda parte, errada compreenso da lei, foi derrogada, pois
referido termo faz meno conscincia de ilicitude, no devendo ser objeto de
perdo judicial, mas deve ser tratado como causa excludente de culpabilidade.
Ora, no assiste razo ao referido autor, pois tanto a errada
compreenso da lei, quanto a sua falta de conhecimento so espcies de erro de
direito, por possurem como objetos a lei. Enfatize-se, ainda, que o conceito de erro
abarca o de ignorncia em matria penal.
O erro de proibio, diferentemente, no tem como objeto a lei, mas sim
a ilicitude da conduta. O art. 8. da Lei de Contravenes Penais traz apenas
hipteses de erro de direito (ignorncia da lei ou errada compreenso da lei), no
fazendo meno conscincia de ilicitude.
Assim, Nucci parte de uma premissa incorreta para o desenvolvimento do
seu raciocnio. Toma como sinnimo de conscincia de ilicitude (objeto do erro de
proibio) a conscincia de lei (objeto do erro de direito).
Com relao revogao do artigo 8. da Lei de Contravenes Penais,
devido a entrada em vigor do artigo 21, do Cdigo Penal brasileiro, que trata do erro
de proibio, j se verificou que referido argumento no pode subsistir, pois,
enfatize-se, referidos institutos possuem objetos diversos.
Resta, entretanto, saber se o artigo 61, inciso II, do Cdigo Penal
brasileiro revogou o artigo 8., da Lei de Contravenes Penais.
Ora, o artigo 1, da Lei de Contravenes Penais 72 afirma que se aplicam
as regras gerais do Cdigo Penal brasileiro, sempre que a Lei de Contravenes
no tratar o assunto de modo diverso. Assim, j que o artigo 8. da Lei de
Contravenes trata de modo diverso o instituto do erro de direito, pois o artigo 65,
inciso II, do Cdigo Penal estabelece, apenas, que o erro de direito uma causa de
diminuio de pena, enquanto que a Lei de Contravenes Penais prev hiptese
perdo judicial, no h que se aplicar, nos casos de desconhecimento ou errada
punibilidade), quando no contexto de contravenes penais (infraes mais leves). Do exposto, em
resumo: a)tratando-se de desconhecimento da lei, desde que escusvel, aplica-se o perdo judicial;
b) cuidando-se de erro de proibio, quando escusvel, absolve-se, por ausncia de culpabilidade
(2006b, p. 116-118).
72
Art. 1. Aplicam-se s contravenes as regras gerais do Cdigo Penal, sempre que a presente
Lei no disponha de modo diverso (BRASIL, 2006, p. 379).

54

compreenso sobre uma contraveno penal, quando escusveis, o Cdigo Penal,

mas sim a Lei de Contravenes Penais.
Cabe ao Juiz, ao analisar o caso concreto, aplicar o perdo judicial ao
agente que desconhecia a contraveno penal, consoante a regra prevista no artigo
8, da Lei de Contravenes Penais, que, como observado, ainda encontra-se em
vigor 73 . Defende-se, aqui, que o poder do Juiz no discricionrio, mas verificandose no caso concreto o desconhecimento da contraveno, o magistrado deve
conceder o perdo judicial ao agente.

73

Segundo Bento de Farias, [...] admite-se a possibilidade de no ser a pena aplicada, quando
demonstrada fique a procedncia da escusa, a critrio, portanto, do Juiz, nos casos: a) de ignorncia
da lei, ou b) de sua errada compreenso (1958, p. 42).

55

Captulo III Espcies de erro segundo a dogmtica finalista

3.1 Apresentao do tema
A dicotomia erro de fato-erro de direito perdurou at 1925, quando
Alexander Graf zu Dohna passou a tratar a temtica sob o enfoque de uma nova
dicotomia, qual seja, erro de tipo-erro de proibio (DOHNA, 1958, p. 76-81).
Lucio Herrera faz meno aos grandes avanos que os estudos de zu
Dohna proporcionaram ao instituto do erro, in verbis:
No obstante los grandes progresos de la ciencia del Derecho Penal a fines
del siglo pasado [referindo-se ao sculo XIX] y comienzos del presente
[referindo-se ao sculo XX], no es abenturado afirmar, aunque parezca
paradjico, que el problema del error se mantena en un estancamiento
clsico. Recientemente, gracias a los trabajos de Graf zu Dohna, se
vislumbra una nueva corriente que significa un avance en la materia []
(1971, p. 43) 74 .

Os avanos dos estudos desenvolvidos por Alexander Graf zu Dohna

sobre a teoria do erro recaem sobre os objetos de referido instituto. Explique-se: zu
Dohna possibilitou a modificao dos objetos do instituto do erro, que outrora eram
o fato e a lei, objetos respectivamente do erro de fato e do erro de direito, e passam
a ser o tipo penal e a conscincia de antijuridicidade, respectivamente objetos do
erro de tipo e do erro de proibio.
A mudana dos objetos da anlise do erro, fato e lei, para tipo penal e
antijuridicidade, decorrem, segundo zu Dohna, das dificuldades, s vezes
insupervel, de identificar as hipteses de erro de fato e erro de direito. Sobre o
assunto, destaca Fontn Balestra que:
[...] los hechos con significacin jurdica se componen tanto de normas
como de hechos; es el conjunto lo que constituye los hechos con esa
significacin. Por eso, el error sobre la vida de un hombre, sobre la
existencia de una norma, sobre la determinacin de pena para el hecho,
etctera, son todos errores jurdicamente relevantes. E ello, concluye
BINDING, se deduce que todo error que ofrezca inters jurdico, que sea
jurdicamente relevante, es un error de derecho. El error que versa slo
sobre los hechos, sin que de ello se produzca ninguna modificacin
jurdica, no puede tomarse en consideracin.
Esta exposicin nos parece acertada sobre todo si se considera la
dificultad, a veces insuperable, de precisar cundo un error es de hecho o
de derecho. Mxime cuando, ante legislaciones como la nuestra, que es
precisa al hablar solamente de error o ignorancia de hecho, no puede dejar
de tentarse la distincin.
74

Sobre a importncia da obra de zu Dohna para o desenvolvimento do instituto do erro, consulte-se

Asa (1962, p. 522-525).

56

[]
GRAF ZU DOHNA afirma que la clsica separacin en error de hecho y error
de derecho puede ser reemplazada con beneficio tcnico por la oposicin
entre error de tipo y error de antijuridicidad (Der Aufbau, etc., p. 52). En
igual sentido se manifiesta HANS WELZEL (Das deutsche Strafrechet in
seinen Grundzgen, p. 81) 75 (1957, p. 143-144) 76 .

A dicotomia tradicional do erro demonstrou-se insustentvel diante do

desenvolvimento da teoria do delito. Com o passar do tempo, no havia mais como
se sustentar a dicotomia erro de fato-erro de direito, e o princpio de que a
ignorncia da lei no afasta a responsabilidade criminal do agente (error ius nocet).
Reivindiquemos para Dohna, no solo estos problemas de sistemtica y
de eficacia del que se llam error de Derecho, sino la denominacin de error de
prohibicin, usada ya por l en 1925 [...] (ASA, 1962, p. 522).
Entretanto, coube aos finalistas, em especial a Hans Welzel, o
desenvolvimento e a consolidao da dicotomia erro de tipo-erro de proibio no
direito penal. Por isso, a nova dicotomia passou a ser denominada finalista.
A teoria finalista da ao foi responsvel pela sistematizao da nova
dicotomia do instituto do erro. A mudana de dicotomia no se verificou apenas na
nomenclatura, mas se percebe uma mudana nos objetos do instituto, que na
dicotomia tradicional eram o fato e a lei, e com a dicotomia finalista passam a ser o
tipo e a conscincia de ilicitude.
Ademais, as hipteses anteriormente tratadas como erro de fato pela
dicotomia tradicional, podem, na dicotomia finalista, se classificar como erro de
proibio; e, da mesma forma, hipteses que se classificavam como erro de direito
pela dicotomia tradicional, podem, na dicotomia finalista, ser classificadas como
erro de tipo. Assim, no se verifica uma correspondncia entre a dicotomia
tradicional e a dicotomia finalista.
Nesse sentido, afirma Welzel que:

75

Welzel consolida a dicotomia do erro, erro de tipo-erro de proibio, proposta por zu Dohna.
Observe as consideraes tecidas pelo prprio zu Dohna sobre o assunto, La verdadera dificultad
comienza ahora, al intentar separar ntidamente entre s los mbitos de ambas especies de error. En
esto ha causado verdaderos desastres la ilusin de ver aqu un error sobre situaciones reales y all
un error sobre relaciones jurdicas; vale decir, tratar de distinguir el error de hecho del error de
derecho. Debiera estar por fin claro que el antagonismo decisivo se encuentra en la anttesis tipoantijuridicidad. Quien no sabe que la cosa que dispone est embargada, se encuentra en error sobre
circunstancias de hecho; quien sabe de tal embargo, pero cree estar facultado para disponer de la
cosa se encuentra en error sobre el estar prohibido, que puede ser de significacin (1958, p. 80).
76

57

Error de hecho y de derecho, por una parte, y error de tipo y de prohibicin,

por la otra, son, pues, conceptos totalmente diferentes. Hay errores que
son errores de tipo; por ejemplo, el error sobre las circunstancias
normativas del hecho, como lenidad de la cosa; y ha errores de hecho que
son errores de prohibicin: el error sobre los presupuestos objetivos de una
causal de justificacin (1997, p. 197) 77 .

Segundo Jescheck, as idias equivocadas do autor falsa representao

sobre o objeto e falta de conhecimento acerca do objeto , consoante a dicotomia
finalista do erro, incidem na punibilidade de modo diverso: podem excluir o dolo
erro de tipo essencial , afetar apenas a culpabilidade erro de proibio ou, at,
carecer de relevncia para a punibilidade erro de tipo acidental (2002, p. 328).
Com todas as modificaes trazidas pela dicotomia finalista do erro,
especial importncia tem o estudo do erro de proibio, visto que referida
modalidade de erro desenvolveu muitos aspectos do sistema jurdico-penal
moderno. indiscutvel, por parte da doutrina, que o erro de proibio trouxe
grandes benefcios para o direito penal da culpabilidade.
Para compreender melhor o erro de proibio, faz-se necessrio analisar
a potencial conscincia de antijuridicidade, pois foi com o desenvolvimento do
referido elemento da culpabilidade que se tornou possvel a escusabilidade da
responsabilidade penal do agente, pelo desconhecimento do carter ilcito de sua
conduta.

3.2. Conscincia de antijuridicidade

Pode-se conceituar conscincia como [...] a possibilidade de dar ateno
aos prprios modos de ser e s prprias aes, bem como de exprimi-los com a
linguagem (ABBAGNANO, 2000, p. 185). Nessa toada, possvel afirmar que a

77

Sobre a incorreta correspondncia entre o erro de tipo e o erro de fato, observe as lies de
Zaffaroni e Pierangeli: Alguns autores confundem o erro de tipo, a que nos temos referido, com o
chamado erro de fato da antiga distino entre erro de fato e erro de direito. A identificao
falsa, porque se tomamos a classificao tradicional, tal como usualmente entendida pelos autores
que a ela aderem, o erro de tipo pode ser tanto erro de fato como erro de direito. O caador, que
confunde seu companheiro e caada com um urso, incorre num erro de tipo que tambm erro de
fato, mas o erro que recai sobre elementos normativos do tipo objetivo tambm erro de tipo e, sem
embargo, de acordo com a classificao tradicional um erro de direito. Assim, quem ignora que
um carteiro um funcionrio pblico, quem leva uma coisa mvel porque acredita ser sua em razo
de ter pago por ela, ignorando que se trata de um bem mvel sujeito a registro e que a transferncia
requer uma tramitao prvia, quem viola selos apostos por um inspetor de vinhos, por crer que no
se trata de uma autoridade etc., so todas hipteses em que nos encontramos com erros de tipo
que so erros de direito (1999, p. 496). Ainda no mesmo sentido Paulo Jos da Costa Junior
(2002, p. 86).

58

conscincia de ilicitude pode ser entendida como a possibilidade do sujeito dar

ateno ao carter ilcito de sua conduta.
A conscincia de ilicitude pode ser analisada sob dois ngulos. O
primeiro o da presena da conscincia de antijuridicidade na mente do sujeito,
ensejando assim a reprovao penal. O segundo ngulo de estudo justamente a
ausncia da conscincia de ilicitude na mente do sujeito, dando origem ao erro de
proibio (BRANDO, 1998, p. 57-58).
Para se falar em conceito de conscincia de ilicitude em matria penal,
devem-se

levar

em

considerao

as

classificaes

da

conscincia

de

antijuridicidade. Assim, a conscincia de ilicitude pode ser qualificada como formal

e material.
A conscincia de antijuridicidade formal se identifica com o conhecimento
de lei. Por essa classificao, o sujeito que desconhece a lei, desconhece a ilicitude
de sua conduta, no entanto como ningum pode alegar o desconhecimento de lei, o
agente no poderia, com base nesse critrio, deixar de ser responsabilizado
criminalmente por falta de conscincia de antijuridicidade. Partidrio dessa
classificao Franz von Liszt ao afirmar que: sempre que a lei inclue qualificao
do crime a illegalidade como caracteristico, deve-se exigir, por parte do agente, a
consciencia da illegalidade (1899, p. 286).
A identificao da conscincia de antijuridicidade com a conscincia da
lei deve ser desde j rechaada. Observe as lies de Brando sobre o assunto,
A presuno de conhecimento de lei uma das maiores mentiras do
ordenamento jurdico! Se, no meio de dezenas de milhares de leis, nem
mesmo os operadores do Direito sabemnas todas, que se dir, portanto,
dos indivduos estranhos ao ambiente jurdico. Portanto, a conscincia da
antijuridicidade no pode se basear nela. Como se pode conceber
censurar o autor de um fato tpico e antijurdico com base em uma iluso?
(1998, p. 60).

Sabe-se que a culpabilidade o nico elemento do crime que se volta

para o autor do fato (segundo a teoria finalista da ao), pois a tipicidade e a
antijuridicidade voltam-se para o fato.
Assim, no se pode adotar o critrio formal para conceituar a conscincia
de antijuridicidade, a partir do pressuposto finalista da ao. Resta ento a anlise
da conscincia de antijuridicidade sob o critrio material.

59

A conscincia de antijuridicidade, embasada luz do critrio material, no

faz aluso ao conhecimento ou desconhecimento das normas legais. O critrio
adotado para se conceituar materialmente a conscincia de antijuridicidade o da
valorao paralela na esfera do profano. Referido critrio o mais aceito pela
doutrina e foi formulado, inicialmente, por Edmund Mezger (BRANDO, 2000, p.
276) 78 .

3.3. A valorao paralela na esfera do profano e a conscincia de ilicitude

A conscincia de antijuridicidade um elemento normativo autnomo
contido no juzo de culpabilidade, que est associado reprovabilidade social da
conduta, e no norma legal. Essa noo da conscincia de antijuridicidade
extrada de seu conceito material.
A anlise feita acerca da anti-socialidade da ao, para que se constitua
a conscincia de antijuridicidade, foi um grande passo dado pela dogmtica penal,
pois visa afastar as arbitrariedades da presuno do conhecimento das leis por
todos os cidados.
Mezger afirma que a conscincia de proibio de uma conduta obtida
atravs dos conceitos retirados pelo autor da sociedade onde ele se encontra
inserido, ou seja, da cultura dessa sociedade.
Alm dos conceitos retirados pelo autor da sociedade em que se
encontra alocado, deve o autor retirar do seu prprio interior essa noo. Essas
valoraes de cunho interno e externo contribuem para a formao da noo de
anti-socialidade da conduta.
A essa dupla valorao, externa (sociedade) e interna (concepes
internas do agente), denomina-se valorao paralela na esfera do profano. Essa
dupla valorao realizada pelo autor da conduta, formando a conscincia de
antijuridicidade, passvel de anlise, no s para o sistema jurdico-penal, mas
tambm para sistemas extra-jurdicos que regulam a conduta humana (usos
sociais, religio, moral, costumes etc). Nesse sentido, afirma Jorge de Figueiredo
Dias que,

78

Afirma Brando que irrelevante, para que haja a conscincia de antijuridicidade, o

conhecimento ou desconhecimento da norma. O que importa, enfatize-se, haver o conhecimento
da anti-socialidade da ao (2002a, p. 151).

60

Pode afirmar-se que o problema da conscincia da ilicitude comum, no

apenas a todo o mbito do jurdico, mas, verdadeiramente, a todo o mbito
normativo em que se trate da responsabilidade de algum pelos actos que
pratica. Pois quando ele se pe, o que se pergunta e constitui a sua
individualidade problemtica se possvel responsabilizar uma conduta
que no tomou por (ou na sabe, ou no conhece, ou no sente que )
ilcita (ou m, ou imoral, ou pecaminosa, ou socialmente danosa) ou que
tomou mesmo por lcita (2000, p. 12).

3.4. Posio da conscincia de ilicitude na teoria do delito

As teorias do dolo e da culpabilidade posicionam a conscincia de
ilicitude dentro da teoria do delito.
As teorias do dolo 79 (estrita e limitada) afirmam que a conscincia de
ilicitude elemento integrante do dolo. J para as teorias da culpabilidade (estrita e
limitada) a conscincia de antijuridicidade elemento autnomo do juzo de
culpabilidade.
Para as teorias da culpabilidade o dolo ser analisado no juzo de
tipicidade e a conscincia de antijuridicidade, que no mais parte integrante do
dolo, encontra-se alocada como elemento autnomo dentro do juzo de
culpabilidade.
O estudo das teorias do dolo e da culpabilidade demonstra-se importante
pois a falta de conscincia de ilicitude ir excluir o dolo, para as teorias do dolo, e a
culpabilidade, para as teorias da culpabilidade.
Percebe-se que unnime na dogmtica moderna a anlise da
conscincia de ilicitude na teoria do delito, no entanto seu posicionamento,
conforme afirmado, suscita dvidas. Segundo Juan Crdoba Roda,
Hoy, mientras existe acuerdo unnime por parte de la dogmtica moderna
en afirmar la necesidad del conocimiento de la antijuridicidad, el punto
central de la discusin se ha desplazado a la determinacin del lugar
sistemtico de este conocimiento (1962, p. 105).

Com o escopo de posicionar a conscincia de ilicitude dentro da teoria do

delito, analisar-se-o as teorias do dolo, cuja observao se faz importante por
terem destacado a necessidade do conhecimento de ilicitude como pressuposto da
responsabilizao criminal (BITENCOURT, 2003, p. 94), e, principalmente, analisar79

A construo das teorias do dolo deu-se na Alemanha (BRANDO, 2002a, p. 157). A teoria do
dolo examinava todos os elementos anmicos do autor em uma mesma fase. Isto era feito no juzo
de culpabilidade, em que se perquiria se havia conhecimento; vontade e conscincia do injusto.
Ausente qualquer uma destas manifestaes da psique humana, no haveria dolo, restando aferir a
presena dos requisitos para uma imputao a ttulo de imprudncia (CRUZ, 2006, p. 193).

61

se-o as teorias da culpabilidade, que se revelam de grande importncia, no s

para o entendimento da dicotomia finalista do erro (erro de tipo-erro de proibio),
mas tambm para o entendimento do erro nas causas de justificao, que suscita
muitos problemas quanto sua classificao.

3.4.1 Teoria estrita do dolo

Tanto para a teoria estrita, quanto para a teoria extrema do dolo, a
conscincia de ilicitude faz parte do dolo, logo a falta de conscincia de ilicitude
excluir sempre o dolo 80 .
A teoria estrita do dolo foi a primeira a suscitar a importncia do
conhecimento de ilicitude para a responsabilizao criminal.
A teoria estrita do dolo defende a existncia de um dolo normativo, que
constitudo pela vontade, previso e conscincia da realizao de uma conduta
proibida (BITENCOURT, 2003, p. 89).
Ainda, segundo a teoria estrita do dolo, a conscincia de ilicitude deve ser
atual, ou seja, o agente deve conhecer, com a mesma intensidade, tanto o carter
ilcito de sua conduta, quanto o conhecimento de qualquer outro dado configurador
do fato delitivo, isto , um simples elemento descritivo do tipo, ou um elemento
normativo (MUOZ CONDE, 1989, p. 25).
Para a teoria estrita do dolo, qualquer modalidade de erro, erro de tipo ou
erro de proibio, excluir o dolo.
Pelo erro de tipo se exclui o elemento naturalstico do dolo, ou seja, a
vontade que o agente tinha de realizar a conduta, e pelo erro de proibio excluirse- o elemento normativo do dolo, que a conscincia de antijuridicidade do
agente (BRANDO, 2002a, p. 158). Da ser intil, para a teoria estrita do dolo,
qualquer classificao do erro, visto que o tratamento das espcies de referido
instituto d-se de forma homognea. Segundo Flvio Antnio da Cruz,
[...] para a teoria estrita do dolo, qualquer erro decorra de falta de
conhecimento ou de valorao, incida sobre o substrato tpico ou sobre a
norma, etc. em ambos os casos a soluo ser uma s: a excluso do
80

Sobre a teoria estrita ou extrema do dolo, afirma Wessels que: o atuar doloso s pode se
constituir, para esta concepo, quando o autor tenha atuado com dolus malus, isto , com a
conscincia da realizao antijurdica do tipo. Toda diferena entre erro de fato e erro de direito ou
entre erro de tipo e erro de proibio torna-se, portanto, irrelevante. Segundo esta teoria do dolo, s
h, sobretudo, um erro atendvel: a suposio de no atuar antijuridicamente, sendo irrelevante em
que o erro se baseia e por que razes falta a conscincia da antijuridicidade (1976, p. 100-101).

62

tipo doloso, permitindo a imputao do delito imprudente, se previsto. Isto

, caso se trate de um erro censurvel (vencvel). Em conseqncia,
tambm aqui, o critrio entre as espcies de erro se mostra totalmente
desnecessrio (2006, p. 195).

O grande problema da teoria estrita do dolo repousa na impunidade dos

agentes que incidiam em erro de proibio, ou seja, desconheciam a ilicitude de
sua conduta e no havia a previso da punio da norma violada, em sua
modalidade culposa. Nesse sentido observe as lies de MUOZ CONDE sobre o
assunto:
O outro grande tema do qual se ocupa MEZGER em sua monografia
Moderne Wege o tratamento do erro de proibio, um dos pontos
centrais da discrepncia entre causalismo e finalismo. A verdade que sua
proposta originria do tema, por exemplo, em seu Tratado, a chamada
teoria estrita do dolo tinha poucas possibilidades de ser aceita pela
prxis, pois, ao exigir para o conhecimento da proibio o mesmo tipo de
conhecimento atual que se exige para imputar a ttulo de dolo os
elementos da tipicidade, tornava praticamente impossvel a condenao
com a pena do delito doloso das pessoas que tivessem alguma dvida,
mais ou menos fundada, sobre o carter proibido. O sujeito que, na hora
de cometer um delito nem sequer cogitava o carter proibido de sua ao
deveria ser, segundo a proposta original de MEZGER, punido
culposamente, por no ter se preocupado em comprovar a antijuridicidade
de seu atuar, e isso na medida em que para o correspondente delito
estivesse prevista expressamente a punibilidade de sua prtica culposa
81
(2005, p. 75) .

3.4.2 Teoria limitada do dolo

Da mesma forma que a teoria estrita do dolo considera a conscincia de
ilicitude como elemento integrante do dolo, a teoria limitada do dolo tambm afirma
que a conscincia de antijuridicidade faz parte do dolo. Entretanto, segundo a teoria
limitada do dolo a conscincia de ilicitude no mais atual, mas sim potencial 82
(BRANDO, 2002a, p. 158).
81

Na realidade, a teoria do dolo, tal como foi concebida inicialmente, conduzia a conseqncia
insuportveis do ponto de vista jurdico e social, uma vez que, sempre que faltasse a conscincia de
ilicitude quaisquer que fossem os motivos o dolo era afastado, criando-se desta maneira graves
lacunas de punibilidade. O mesmo dizer que, em todos os casos de desconhecimento evitvel da
proibio, a respeito dos quais no se impunha pena correspondente conduta negligente, o agente
ficaria impune (SERRA, 1991, p. 60).
82
A potncia uma coisa que tende a ser outra, segundo Aristteles. Assim, uma semente uma
rvore em potncia, enquanto uma rvore uma semente em ato. Segundo Nicola Abbagnano o
verbete Potncia significa em geral o princpio ou a possibilidade de uma mudana qualquer. Esta
foi a definio dada por Aristteles, que distinguiu este significado fundamental em vrios
significados especficos, mais precisamente: a) capacidade de realizar mudana em outra coisa ou
em si mesmo, que P. ativa; b) capacidade de sofrer mudana, causada por outra coisa ou por si
mesmo, que a P. passiva; c) capacidade de mudar ou ser mudado para melhor e no para pior; d)
capacidade de resistir a qualquer mudana. [...] O conceito, todavia, implica uma ambigidade

63

A teoria limitada do dolo se deu como uma forma de ampliar a teoria do

dolo, e, assim, evitar algumas lacunas de punibilidade que a antiga teoria do dolo
no evitava (teoria estrita), verificada, principalmente, quanto aos crimes culposos,
visto que o conhecimento atual era uma dificuldade para a responsabilizao 83 .
O grmen da teoria limitada do dolo encontra-se no projeto Grtner de
1936 (Cf. WELZEL, 1997, p. 190; CRDOBA RODA, 1962, p. 108).
Mesmo com as ampliaes realizadas na teoria do dolo, seu valor de
estudo meramente histrico, visto que a reforma realizada na legislao penal da
Alemanha, em meados do sculo passado, aderiu aos princpios fundamentais da
culpabilidade 84 .
Tambm, certo afirmar que com a reforma da parte geral do Cdigo
Penal brasileiro, ocorrida em 1984, os princpios da culpabilidade tambm foram
adotados pelo Brasil.
Nesse sentido, as teorias que se adequaram melhor aos novos
pressupostos da dogmtica penal moderna foram as teorias estrita e limitada da
culpabilidade.

fundamental porque pode ser entendido: A) como possibilidade; B) como preformao e portanto
predeterminao ou preexistncia do atual (2003, p. 782).
83
Se ha sealado con acierto que la teora estricta del dolo incurre en dos defectos fundamentales.
En primer lugar, es evidente que razones de poltica criminal sealan la incorreccin que representa
el absolver, o el castigar con la pena reducida correspondiente a la conducta por imprudencia, al
sujeto que acta con plena despreocupacin de las exigencias contenidas en el ordenamiento
jurdico. Ante la gran dificultad de probar que el sujeto ha actuado en este caso con conocimiento
actual de la antijuridicidad, los Tribunales se enfrentarn con la alternativa de pronunciar una serie
de sentencias absolutorias injustificadas o de fingir el conocimiento de la antijuridicidad. En segundo
lugar, la viabilidad de la teora estricta del dolo exige, dada la circunstancia de que en la mayor parte
de las conductas delictivas del Cdigo alemn no se incrimina el comportamiento imprudente, la
concurrencia en todas las conductas punibles del correspondiente tipo culposo o la presencia de una
clusula general de imprudencia (de un crimen culpae). Ninguna de estas dos soluciones tiene
realidad legal en el ordenamiento penal de Alemania. En todos los casos de error de prohibicin en
los que falta la incriminacin de la conducta imprudente, deber el sujeto permanecer impune aun
cuando la ausencia de representacin de la ilicitud de la accin se base en la conducta poco
cuidadosa del sujeto (CRDOBA RODA, 1962, p. 107-108).
84
Sobre a adoo da teoria da culpabilidade pelo direito penal alemo, assevera Wessels que: o
direito vigente segue nos 16 e 17, por motivos ponderados, a teoria da culpabilidade, que deve
seu nome circunstncia de que v na conscincia atual ou potencial do injusto um elemento
autnomo da culpabilidade (separado do dolo do tipo). Segundo ela, a falta de compreenso do
injusto, como erro de proibio, no afeta o dolo, mas somente a culpabilidade. As
conseqncias jurdicas do erro dependem de sua evitabilidade: o erro de proibio inevitvel
suprime a censurabilidade da realizao do tipo, sendo uma causa de excluso da culpabilidade. O
erro de proibio evitvel pode (mas no deve) conduzir atenuao da culpabilidade, com a
conseqncia de que a pena do dolo pode ser reduzida correspondentemente aos 17 e 49 I
(1976, p. 101).

64

3.4.3 Teoria estrita da culpabilidade

A

teoria

estrita

ou

extrema

da

culpabilidade

representada

preponderantemente pelos finalistas, cujo expoente maior Hans Welzel. Essa

teoria parte da reelaborao do dolo e da culpabilidade, visto que a conscincia de
ilicitude separada do dolo e passa a ser um elemento autnomo dentro do juzo
de tipicidade.
O dolo passa a ser um elemento exclusivamente naturalstico,
diferentemente da conscincia de antijuridicidade que passa a ser um elemento
normativo separado do dolo.
Com a teoria estrita da culpabilidade definitivamente o dolo passa a ser
exclusivamente naturalstico, dando fim ao antigo dolus malus dos romanos, unindo
elementos psquicos e normativos no dolo.
A conscincia de ilicitude fica alocada no juzo de culpabilidade, enquanto
a anlise do dolo passa a ser feita no juzo de tipicidade, visto que o dolo integra,
para os finalistas, o tipo penal, como elemento subjetivo do tipo.
Com a teoria estrita, a culpabilidade passa a ser composta apenas por
elementos normativos, quais sejam, conscincia de ilicitude, imputabilidade e
exigibilidade de conduta diversa. A partir deste juzo eminentemente normativo, foi
que os finalistas criaram a teoria normativa pura da culpabilidade.
Com a teoria extrema da culpabilidade, a falta da conscincia de ilicitude
mantm o dolo ntegro, excluindo-se apenas a culpabilidade. Assim, o agente que
age sem a conscincia de antijuridicidade pratica um fato tpico e antijurdico, mas
no culpvel, por faltar a conscincia de antijuridicidade, que elemento autnomo
dentro do juzo de culpabilidade.
importante mencionar que a conscincia de antijuridicidade sempre
potencial, para os finalistas. No se vai analisar se o agente tinha ou no a
conscincia do carter ilcito de sua conduta, mas se analisar se, naquelas
determinadas circunstncias do comportamento da ao injusta, o agente tinha
possibilidade de conhecer o carter ilcito de sua ao (BRANDO, 2002a, p. 160).
Apesar

da

separao

existente

entre

dolo

conscincia

de

antijuridicidade e o deslocamento do dolo para o tipo penal, deixando a conscincia

de antijuridicidade como elemento autnomo dentro do juzo de culpabilidade, h de
se destacar que o dolo passa a ter uma conscincia, que no se identifica com a

65

conscincia de ilicitude. O dolo passa a ter uma conscincia atual sobre os

elementos que constituem o tipo penal.
Segundo Welzel, o dolo formado pela conscincia e pela vontade de
realizar os elementos descritos no tipo penal. A parte intelectual conscincia
constituda pelo conhecimento atual de todas as circunstncias objetivas da
conduta que constitui o tipo penal (1997, p. 78). A parte volitiva do dolo a vontade
incondicionada de realizar os elementos descritos no tipo (WELZEL, 1997, p. 79).
Assim, pode-se afirmar que a conscincia pertencente ao dolo sempre
atual, enquanto que a conscincia de ilicitude, contida na culpabilidade como
elemento autnomo, sempre potencial.
Decerto que a conscincia contida no dolo precede a vontade, pois
ningum pode ter vontade de praticar uma conduta se no a conhece.
Com a teoria da culpabilidade o tema do erro se estrutura da seguinte
forma: o erro de tipo exclui o dolo, mas admite a responsabilizao por culpa se
houver expressa previso legal; e o erro de proibio exclui a conscincia de
antijuridicidade.
O que ir distinguir a teoria estrita da teoria limitada da culpabilidade ser
a forma de tratamento do erro nas causas de justificao.
Para a teoria estrita, toda hiptese de erro quanto s causas de
justificao ser tratada como erro de proibio, enquanto que para teoria limitada
poder existir hipteses de erro de tipo e de erro de proibio.
Segundo Wessels,
A teoria extrema da culpabilidade, representada preponderantemente
pelos finalistas (Welzel, Maurach, Armin Kaufmann, Niese, Hirsch e
outros), v todo erro sobre a antijuridicidade do fato como erro de proibio
[...]. No questiona, portanto, se o autor tinha a sua ao, em geral, como
no proibida ou se, em conseqncia de um erro sobre a subsistncia,
espcie ou extenso de uma causa justificante, tenha chegado s de modo
indireto opinio de que sua conduta era permitida.
Em um como em outro caso s deve evitar se o erro era evitvel ou
inevitvel. Quem, por exemplo, em um desconhecimento negligente da
situao de fato, toma um andarilho por um assaltante e o fere em suposta
legtima defesa, deve ser punido por leso corporal dolosa ( 223 e ss.) e
no somente pelo tipo de negligncia ( 230). O funcionrio criminal que
confunde um no culpado com um homicida procurado por mandado e o
prende, ser culpado, na evitabilidade do erro, por supresso de liberdade
dolosa ( 239); esse fato bastante crtico porque o funcionrio, segundo
sua representao, deveria ser censurado, no caso de permanecer inativo,
por favorecimento em ofcio ( 258). Para estes casos no se torna justa a
teoria extrema da culpabilidade; suas concluses, s vezes, s dificilmente
podem concordar com o sentimento jurdico [...] (1976, p. 101-102).

66

3.4.4 Teoria limitada da culpabilidade

As teorias da culpabilidade, estrita e limitada, apresentam grandes pontos
em comum, como, por exemplo, a possibilidade de excluso do dolo, quando o
sujeito incide em erro de tipo, permitindo a responsabilizao por culpa se houver
previso legal. Ainda, h de se mencionar que o erro de proibio inevitvel afasta
a conscincia de antijuridicidade, configurando-se como uma causa excludente de
culpabilidade (BITENCOURT, 2003, p. 92).
Entretanto, as teorias estrita e limitada da culpabilidade diferem quanto
ao tratamento do erro nas causas de justificao.
Para a teoria estrita da culpabilidade, todo erro sobre as causas de
justificao erro de proibio (WELZEL, 2004, p. 178), diferentemente da teoria
limitada da culpabilidade que trata o erro sobre as causas de justificao a partir de
duas hipteses. A primeira quando o erro recai sobre os pressupostos fticos de
uma causa de justificao, ou seja, o agente acredita agir em uma situao que, se
existisse, tornaria legtima a sua ao, pois estaria abarcada por uma excludente de
ilicitude. Essa primeira hiptese constitui um erro de tipo, excluindo o dolo, e
permitindo a punio por crime culposo se houver previso legal.
A segunda hiptese configura erro de proibio, excluindo assim a
culpabilidade, perfazendo-se quando o agente erra sobre a existncia ou sobre os
limites de uma causa de justificao. Nessa segunda hiptese, o erro exclui a
culpabilidade se for inevitvel. Caso seja evitvel, o erro funciona como atenuante.
A maior parte da doutrina e da jurisprudncia Alem partidria da teoria
limitada da culpabilidade, ou seja, d tratamento diferenciado ao erro sobre as
causas de justificao, ora excluindo a tipicidade, ora excluindo a culpabilidade, a
depender do caso 85 .

85

Esse o entendimento de Jescheck (2002, 499); Stratenwerth (1982, p. 159-161); Wessels (1976,
p. 135); e Bitencourt (2003, p. 92). Observe as lies de Wessels sobre o assunto: A teoria
limitada da culpabilidade, que se assentou na jurisprudncia e na doutrina (compare BGHSt 3, 105
e 194; BayOblG NJW 52, 1848; Jescheck, Lb 41 III com novos detalhes), segue no erro sobre
causas justificantes, uma soluo diferenciada: aa) A errnea suposio de pressupostos tpicos de
uma causa de justificao reconhecida equipara-se, em parte, mas com outro fundamento (com
mais detalhes infra III), nas suas conseqncias, ao genuno erro de tipo, de forma que a
culpabilidade dolosa ou pelo menos a pena de dolo eliminada correspondentemente ao 16 I 1.
Se o erro se basear na negligncia, o autor ser punido por cometimento negligente do fato, na
medida em que este, no caso concreto, seja cominado com pena ( 16 I 2). [..] bb) O erro sobre os
limites jurdicos de uma causa de justificao reconhecida ou sobre a incidncia de uma orao
permissiva, que a ordem jurdica no reconhea, ser tratado segundo as regras do erro de
proibio [...] (1976, p. 102).

67

Captulo IV Erro de tipo

4.1 Conceito e consideraes iniciais
O erro de tipo aquele que incide sobre os elementos do tipo objetivo,
quer sejam fticos ou normativos (BRANDO, 2002a, p. 195) 86 .
O autor que age em erro de tipo atua sem dolo 87 . Pode-se afirmar, assim,
que o erro de tipo o oposto do dolo de tipo, visto que falta ao agente que incorre
em erro a imagem representativa exigvel para que se configure o dolo de tipo
(WESSELS, 1976, p. 99; JESCHECK, 2002, p. 328).
Logo, pode-se inferir que o erro de tipo uma causa excludente de
tipicidade, por faltar ao agente o dolo de infringir um tipo penal 88 .
Segundo a concepo finalista da ao, o dolo encontra-se alocado na
tipicidade. O dolo a conscincia e a vontade para a realizao dos elementos
descritos no tipo penal.
Nessa toada, verifica-se no dolo um elemento intelectivo (conscincia) e
um elemento volitivo (vontade). Para que se configure, ento, o dolo, devem estar
presentes os elementos intelectivo e volitivo, sendo, por certo, que o momento
intelectivo precede o volitivo, pois ningum pode ter vontade de realizar algo, se
no o conhece.
86

No mesmo sentido, afirma Bitencourt que erro de tipo o que recai sobre circunstncia que
constitui elemento essencial do tipo. a falsa percepo da realidade sobre um elemento do crime.
a ignorncia ou a falsa representao de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal.
(BITENCOURT, 2003, p. 96). Ainda, Zaffaroni [...] el error de tipo recae sobre elementos del tipo
objetivo, en todos los casos elimina el dolo, restando solo la posibilidad de considerar una eventual
tipicidad culposa si se trata de un error vencible y siempre que se encuentre prevista la estructura
tpica para el delito que se trate [] (2006, p. 413).
87
Internamente, o erro de tipo pode consistir tanto em uma falta de representao do objeto, quanto
a sua falsa representao, pois, genericamente, o erro significa a no coincidncia entre a
conscincia e a realidade (JESCHECK, 2002, p. 329). Segundo Zaffaroni, o erro de tipo no nada
mais do que a falta de representao requerida pelo dolo (2006, p. 413).
88
No se pode confundir tipo penal, juzo de tipicidade e tipicidade, visto que cada um desses
institutos possui caractersticas prprias. O tipo uma figura conceitual, que descreve formas de
como se pode realizar a conduta humana proibida (WELZEL, 2004, p. 74). O tipo ir reunir o
conjunto de elementos necessrios para se configurar o fato punvel descrito na lei penal. Nesse
sentido, cada tipo desempenha uma funo particular, e a inexistncia de um tipo penal acarreta a
impossibilidade do perfazimento da tipicidade, logo se exclui a possibilidade da analogia e da
interpretao extensiva para suprir a ausncia de um tipo penal (BITENCOURT, 2002, p. 197). O
juzo de tipicidade uma operao intelectual que ser realizada com base na lei penal e na conduta
realizada. Caso haja a adequao da conduta humana com a lei penal, ento a conduta praticada
pelo agente tpica. Se o juzo for negativo, ou seja, a conduta no se adequar aos elementos
descritos no tipo penal, no haver tipicidade. Se atravs do juzo de tipicidade verificar-se que a
conduta no tpica, no h que se falar em crime, no entanto se se configurar a tipicidade, h de
se verificar ainda, se a conduta antijurdica e reprovvel (culpvel), visto que uma conduta, para
ser adjetivada como criminosa, deve ser tpica, antijurdica e culpvel. A tipicidade, por ltimo, se
configura quando o juzo de tipicidade for positivo, ou seja, d-se quando a conduta humana
adequa-se a uma lei penal.

68

Para Welzel, toda ao dirigida a um fim. Esse fim pode ser lcito ou
ilcito. O dolo, ainda segundo o professor de Bonn, [...] en sentido tcnico penal, es
solo la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito (1997, p.
77) 89 .
Ora, se um determinado agente direciona a sua conduta para a
realizao de um fim lcito, e, por uma falsa compreenso do objeto, ou por
ausncia de conhecimento sobre esse objeto, a conduta de referido agente vem a
se enquadrar em um tipo penal, no pode esse agente ser punido, se o erro foi
inevitvel.
O erro de tipo pode consistir tanto em uma representao falsa do objeto,
como numa falta de representao do objeto. O erro significa, assim, a no
coincidncia entre a conscincia e a realidade (JESCHECK, 2002, p. 329).
Destarte, se o agente no tem conscincia e vontade de realizar os
elementos descritos em um tipo penal, no poder, pois, falar-se em dolo. Excluirse-, ento, a tipicidade, por erro de tipo. E afastada ser a responsabilidade
criminal.
Diante da conceituao do erro de tipo, fica claro que o mesmo no se
confunde com o erro de fato, da dicotomia tradicional, pois o erro de tipo no tem
por objeto o fato, mas sim o tipo penal, e seus elementos constitutivos, objetivos e
normativos
89

90

Segundo Hans Welzel, toda accin consciente es conducida por la decisin de la accin, es decir,
por la conciencia de lo que se quiere el momento intelectual y por la decisin al respecto de
querer realizar-lo el momento volitivo. Ambos momentos, conjuntamente, como factores
configuradotes de una accin tpica real, forman el dolo (= dolo de tipo). La accin objetiva es la
ejecucin adecuada del dolo (1997, p. 77). No mesmo sentido afirma Jescheck que o dolo significa
conhecer e querer os elementos objetivos que pertencem ao tipo penal (2002, p. 314). Muitas
crticas surgiram contra o conceito de ao final de Welzel, principalmente confundindo os conceitos
de dolo de tipo e vontade finalista da ao. Para essas crticas responde Welzel que: tengo la
sospecha de que la confusin acerca de la relacin entre el dolo del tipo y a voluntad finalista de
accin es el presupuesto ms importante en el que se apoyan las crticas que se formulan a la teora
finalista de la accin. Valga pues como aclaracin: todo dolo del tipo es una voluntad finalista de
accin, pero no toda voluntad finalista de accin es un dolo del tipo (2006, p.06).
90
O tipo penal constitudo de elementos subjetivos, objetivos e normativos. Os elementos
subjetivos so os elementos que constituem o psquico do agente, ou seja, a conscincia
(conscincia naturalstica) e a vontade. Constituem os elementos subjetivos, via de regra, o dolo e a
culpa. Ainda podem fazer parte dos elementos subjetivos do tipo os chamados elementos subjetivos
especiais do tipo (antigo dolo especfico). Os elementos objetivos do tipo dizem respeito realizao
dos elementos subjetivos no mundo exterior. Tanto os elementos objetivos do tipo, quanto os
elementos subjetivos dizem respeito s circunstncias do fato. Os elementos normativos do tipo so
elementos valorativos. Assim, os elementos normativos so todos os elementos cuja ocorrncia
pressupe uma valorao, diferentemente dos elementos descritivos, que so aqueles que
reproduzem determinados dados ou processos corporais ou anmicos e que so verificados de modo
cognoscitivo (cognitivo) pelo juiz (ROXIN, 1997, p. 306). O tipo em sua concepo originria (Beling,

69

Da fica claro perceber que a mudana de dicotomia no se trata apenas

de uma mudana de nomenclatura, mas sim de uma modificao nos prprios
fundamentos do conceito de erro 91 .
A falta de incidncia do dolo sobre os elementos objetivos do tipo penal
no suscita muitas dvidas para a configurao do erro de tipo, visto que referidos
elementos no necessitam de valorao. Entretanto, os elementos normativos 92 ,

1906) era composto apenas por elementos objetivos. Atualmente, entretanto, o tipo penal
composto de elementos objetivos, subjetivos e normativos. Os elementos objetivos so aqueles que
no precisam ser valorados para serem compreendidos. O artigo 121 do Cdigo Penal brasileiro
possui apenas elementos objetivos: Art. 121. Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20
(vinte) anos (BRASIL, 2006, p. 292). O verbo matar e o substantivo algum so elementos
objetivos que integram o tipo. O trabalho do legislador na elaborao de tipos penais deve voltar-se
predominantemente para a elaborao de condutas tpicas que contenham elementos objetivos. O
tipo penal constitudo predominantemente por elementos objetivos visa afastar as arbitrariedades.
Todavia, no isso que se est por verificar, visto que os tipos esto, cada vez mais, contendo
elementos normativos, ensejando, assim, dificuldades em sua interpretao. Segundo Bitencourt,
os elementos objetivos no oferecem, de regra, nenhuma dificuldade, a no ser a sua cada vez
menor utilizao na definio das infraes penais (2003, p. 14).
91
Nesse sentido, afirma Welzel que: error de hecho y de derecho, por una parte, y error de tipo y de
prohibicin, por la otra, son, pues, conceptos totalmente diferentes. Hay errores que son errores de
tipo; por ejemplo, el error sobre las circunstancias normativas del hecho, como amenidad de la cosa;
y hay errores de hecho que son errores de prohibicin: el error sobre los presupuestos objetivos de
una causal de justificacin (1997, p. 197).
92
Via de regra, os tipos penais so compostos de elementos subjetivos e objetivos. H de se
ressaltar, entretanto, que pode haver tipos penais que possuam os chamados elementos normativos
do tipo. Os elementos normativos so todos os elementos cuja concorrncia pressupe uma
valorao, diferentemente dos elementos descritivos, que so aqueles que reproduzem
determinados dados ou processos corporais ou anmicos e que so verificados de modo
cognoscitivo (cognitivo) pelo juiz (ROXIN, 2006, p. 306). No h duvidas, atualmente, que o tipo
penal pode ser composto por elementos objetivos, subjetivos e normativos. Os elementos objetivos
devem ter papel de destaque no tipo penal, ou seja, o legislador ao elaborar um tipo penal deve dar
prevalncia ao uso de elementos objetivos, visto que so esses elementos que do maior segurana
aos cidados, pois so de fcil entendimento, sem requisitar maiores esforos para a sua
compreenso. No entanto, sabe-se que existem ainda os elementos subjetivos e os elementos
normativos. importante mencionar que com relao aos elementos normativos, deve-se ter muita
cautela em sua observao, visto que necessitam de um juzo de valor para a sua compreenso,
podendo dar margem realizao de arbtrios. Segundo Muoz Conde, Se debe ser parco en la
utilizacin de elementos normativos (acreedor, insolvencia, ajenidad, etc.), que implican siempre
una valoracin y, por eso, un cierto grado de subjetivismo, y emplear, sobre todo, elementos
lingsticos descriptivos que cualquiera pueda apreciar o conocer en su significado sin mayor
esfuerzo (matar, daos, lesiones, etc.). () Deben evitarse, adems, los conceptos
indeterminados (moral, buenas costumbres) por el peligro que representan para la seguridad
jurdica de los ciudadanos, al dejar sin precisar claramente la conducta prohibida (2004, p. 256257). Tomemos como exemplo o artigo 299 do Cdigo Penal brasileiro para explicarmos os
elementos que compem o tipo penal, isto , para analisarmos os elementos objetivos, subjetivos e
normativos que fazem parte do tipo. O art. 299 do Cdigo Penal tem a seguinte redao, in verbis:
Art. 299. Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena recluso, de 1
(um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de 1 (um) a 3 (trs anos, e
multa, se o documento particular (BRASIL, 2006, p. 321). Para entender a correta anlise do
artigo 299 do Cdigo Penal, e, por conseguinte, dos elementos normativos, observar-se-,
primeiramente os elementos objetivos contidos no referido tipo penal. Os primeiros elementos
objetivos a destacar so os verbos omitir, inserir ou fazer inserir, que constituem o ncleo do tipo

70

diferentemente dos elementos objetivos do tipo penal, so valorados, ou pelo

ordenamento

jurdico,

ou

pela

sociedade,

ensejando,

decerto,

maiores

93

dificuldades . Todavia, no resta dvida que o erro sobre os elementos normativos

do tipo penal constitui um erro de tipo 94 .
Bacigalupo faz meno forma como se procede com a anlise dos
elementos normativos do tipo, que pela dificuldade, difere bastante dos elementos
descritivos do tipo. Afirma referido autor que:
[] el conocimiento requerido por el dolo es, en realidad, un acto de
comprensin espiritual, es decir, no es factible a travs de una
representacin del autor obtenida por medio de sus sentidos, como ocurre
con los elementos descriptivos del tipo. Por ejemplo: la percepcin de un
papel en el que est impreso un formulario y la escritura de alguien no
penal. A conduta omitir negativa (deixar de agir). Omitir uma espcie do gnero conduta,
denominada de omisso. Os verbos inserir ou fazer inserir so condutas positivas, so, da mesma
forma, espcies do gnero conduta, s que denominadas ao. Como elementos subjetivos do tipo,
podemos destacar desde logo o dolo de realizar os verbos ncleo-tpicos. Ao analisar o art. 299 do
CP pode-se vislumbrar, alm do dolo genrico, um elemento subjetivo especial. Esse elemento
subjetivo especial est manifestado com a expresso com o fim de prejudicar direito, criar obrigao
ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Tambm, h de se destacar que no art. 299
do Cdigo Penal constam elementos normativos do tipo penal, visto que o tipo fala em documento
pblico e documento particular. Esses elementos normativos so valorados juridicamente, ou seja,
o direito que dar subsdios para valorar as referidas expresses (documento pblico e documento
particular), ou seja, os conceitos de documentos pblico e particular sero dados pelo ordenamento
jurdico.
93
Flvio Antnio da Cruz destaca que no apenas os elementos normativos so valorados, para
referido autor os elementos objetivos tambm so valorados. Observe as consideraes tecidas por
Cruz sobre o assunto: o conhecimento ftico no ontologicamente distinto da compreenso
normativa. Ao contrrio, no h nada no ser humano que no seja, em essncia, valorao;
atribuio de significado. Ao se relacionar consigo (conscincia) e com o meio circundante
(alteridade), o homem est constantemente atribuindo propsito para si e para as demais pessoas e
coisas. A ttulo de exemplo, veja-se que o conceito de carro no apenas descritivo. O
entendimento de que um carro pressupe que o sujeito possa reconhecer a sua funo no amplo
contexto de interao social. Melhor dizendo, supe uma pr-compreenso do mundo, antes que
realmente se possa dizer que se sabe o que um veculo. Algum que tenha nascido em uma ilha e
tenha vivido isolado de todos, ao ser apresentado pela primeira vez a um automvel estacionado,
ver apenas um conjunto de metais, de tintas, borrachas, etc. Apenas ter a percepo da matria,
todavia no reconhecer o ser do carro, que muito mais que sua ontologia fsica, porquanto
abrange tambm a complexa atribuio de significados que lhe so associados. No mundo em si, o
carro no existe. Referidos signos apenas sero compreendidos, portanto, por aqueles que
comungam de uma mesma base de socializao/institucionalizao valorativa (CRUZ, 2006, p. 14).
94
Nesse sentido, afirma Zaffaroni que: el error sobre estos elementos conceptuales jurdicos del
tipo es un error de tipo, porque excluye el dolo, al igual, que el error sobre los elementos llamados
descriptivos. No hay ninguna razn para tratar en forma diferenciada este error de tipo. No obstante,
debe advertirse que en el ltimo tiempo se hace cierto esfuerzo doctrinario para reducir el mbito del
error de tipo, trasladando en diferente medida el conocimiento de estos elementos a la culpabilidad.
Es bastante claro que este esfuerzo se corresponde con la llamada administrativizacin o
canalizacin del derecho penal: la propia riqueza de elementos normativos de estos tipos penales
generosamente multiplicados, obsta a la extensin del poder punitivo que pretende el tinte autoritario
a que responden, en la medida en que su conocimiento efectivo sea requerido en el tipo subjetivo
(dolo). Como nadie sabe cmo hacer una declaracin impositiva, es lgico que si se equivoca no
haya dolo. Por ende, se procura sortear doctrinariamente esta dificultad, atribuyendo su
conocimiento potencial (no conocimiento) a la culpabilidad (2006, p. 417).

71

proporciona al autor el conocimiento de que ese instrumento es un

cheque en el sentido del art. 563 bis, b), del Cd. Penal. O de que es un
documento en el sentido del art. 302 306 del Cdigo Penal. En dichos
casos la teora ha sealado que el dolo requiere una valoracin paralela en
esfera del lego (2002, p. 160).

Assim, falta o dolo quando o agente no compreendeu corretamente o

significado dos elementos normativos no marco da valorao paralela da esfera do
profano.
No basta apenas que o autor tenha conhecimento sobre a base ftica do
conceito jurdico, deve tambm valorar corretamente o elemento normativo do tipo,
ou seja, compreender seu significado.
Compreender o significado do elemento normativo do tipo obter a
valorao ao seu prprio nvel, isto , a valorao do legislador deve ser
materializada no conceito correspondente pelo sujeito (Jescheck, 2002, p. 316) 95 .
Deve-se ressaltar, entretanto, que a correspondncia realizada pelo autor
no precisa ser idntica, ou seja, o sujeito no precisa saber a definio jurdica do
elemento normativo. Consoante Jescheck,
[...] en relacin con los elementos normativos del tipo el dolo presupone
que el autor vislumbra por s mismo, a su propio nivel de comprensin, la
valoracin del legislador materializada en concepto correspondiente
(valoracin paralela en la esfera del profano) (2002, p. 316).

Nesse sentido, por exemplo, no artigo 168-A do Cdigo Penal 96 , quem

deixa de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos
contribuintes, no prazo legal ou convencional, por desconhecer que existe um
prazo, est a incidir em erro de tipo, por desconhecer o elemento normativo prazo
legal ou convencional, que definido em lei.
Para Welzel,
error de tipo es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho
perteneciente al tipo legal, sea de carcter fctico (descriptivo) o
normativo. Error de tipo es, pues, no slo el error sobre hechos como
cosa, cuerpo, causalidad, sino tambin sobre el carcter lascivo, y la
95

No mesmo sentido, afirma Puppe que la opinin dominante, que tambin requiere el conocimiento
del significado o del sentido en el caso de los elementos normativos del tipo, debilita este requisito
en el sentido de exigir una valoracin paralela, es decir, una comprensin meramente aproximativa
del sentido [] (1999, p.95).
96
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes,
no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa
(BRASIL, 2006, p. 302).

72

ajenidad de la cosa, el embargo (en el 137), documento,

funcionario. A este respecto basta un conocimiento en el sentido de un
juicio paralelo en la conciencia del autor (1997, p. 197).

O Cdigo Penal brasileiro, em seu artigo 20 97 , caput, prev a hiptese em

que mesmo o sujeito no agindo com dolo, poder ser punido se agiu com culpa,
caso exista previso da modalidade culposa para o delito 98 .
O erro de tipo inevitvel exclui o dolo e a imprudncia, enquanto que o
erro de tipo evitvel exclui apenas o dolo, cabendo responsabilizao por
imprudncia (culpa), caso haja, enfatize-se, expressa disposio legal 99 (CIRINO
DOS SANTOS, 2004, p. 80).
H de se destacar, ainda, que o erro de tipo s pode incidir sobre os
elementos objetivos ou normativos, no podendo incidir sobre os elementos
subjetivos do tipo 100 .

97

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei (BRASIL, 2006, p. 274). A redao do art. 20 do
Cdigo Penal brasileiro deixa claro que referido diploma adotou o pressuposto epistemolgico
finalista da ao, visto que se o erro de tipo exclui o dolo, porque o dolo encontra-se alocado no
tipo penal, consoante apregoam os finalistas, e no mais se encontra na culpabilidade, conforme a
teoria causalista da ao (FLORNCIO FILHO, 2005, p. 213).
98
O erro ser vencvel quando cabia ao autor agir observando o dever de cuidado, enquanto que no
erro invencvel o agente no tinha como alcanar o conhecimento sobre determinada circunstncia.
El error invencible aqul que no poda evitarse, que era inevitable. Cualquier persona puesta en la
situacin del autor y aun actuando con la mxima diligencia hubiera incurrido en el mismo error. El
autor ni saba o tena consciencia de que realizaba la conducta tpica ni tampoco tuvo posibilidad de
saberlo. Por ello la conducta realizada con error de tipo no puede ser considerada ni dolosa ni
imprudente. [] El error vencible es aqul que hubiera podido evitarse si el autor hubiera observado
el cuidado debido. Es decir, el autor no saba que realizaba conducta tpica poda y debera haberlo
sabido si hubiera actuado con el cuidado debido. Por ello, el error de tipo cuando es vencible excluye
el dolo pero deja a salvo la responsabilidad por imprudencia (TAPIA, 2002, p. 519).
99
O sujeito mesmo agindo imprudentemente s ser responsabilizado criminalmente a ttulo de
culpa se houver expressa previso legal, para a punio culposa. Esta regra encontra-se expressa
no art. 20, in fine, do Cdigo Penal brasileiro, in verbis: Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo
do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em
lei (grifos nossos) (BRASIL, 2006, p. 274). E tambm, referida regra, encontra-se prevista no
mesmo Diploma Legal, no pargrafo nico do art. 18, que possui a seguinte redao, in verbis: Art.
18 [...] Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum ser punido por fato previsto
como crime, seno quando o pratica dolosamente (BRASIL, 2006, p. 273-274).
100
Os elementos subjetivos do tipo so todos aqueles aspectos do tipo de conduta proibida, que
motivam a realizao do tipo objetivo. O elemento subjetivo genrico o dolo, que pode ser
acompanhado de elementos subjetivos especiais, que so elementos acidentais, como, por
exemplo, intenes, tendncias (BITENCOURT, 2003, p. 23). Segundo Welzel, a direo final de
uma ao analisada a partir de duas etapas, que nas simples aes dirias se entrecruzam e que
apenas podem distinguir-se conceitualmente. A primeira etapa ocorre totalmente na esfera do
pensamento, sendo por conta disso subjetiva. A segunda fase se d quando o agente efetua a sua
ao no mundo real, sendo, portanto, uma etapa objetiva (1997, p. 40-41). O dolo por ser um
elemento subjetivo encontra-se no primeiro momento da realizao da ao, ou seja, no momento
em que a ao desenvolve-se na esfera do pensamento. Assim, como o tipo penal a descrio de
uma ao, pode-se afirmar que o dolo encontra-se presente no tipo penal, j que o tipo penal
prescreve condutas e o dolo representa um momento da conduta, que o momento psquico,

73

momento este que antecede o momento objetivo. O dolo , como afirmado, o elemento subjetivo
genrico. Coube teoria finalista da ao deslocar o dolo e a culpa, que se encontravam na
culpabilidade, para o tipo penal. O Cdigo Penal, em seu artigo 18, define o que vem a ser o dolo, e
o que vem a ser culpa, alm de afirmar, em seu pargrafo nico, que o elemento subjetivo genrico
o dolo, por ser a regra na punio dos delitos. Afirma o Cdigo Penal, em seu art. 18, in verbis:
Art. 18. Diz-se crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como
crime, seno quando o pratica dolosamente (BRASIL, 2006, p. 273-274). Fica claro, com a
observao do artigo 18, os conceitos de dolo e de culpa, em seus incisos I e II, respectivamente.
Como visto, a punio via de regra deve tomar por base a modalidade dolosa. A culpa, assim, deve
ser tomada como exceo, pois a punio por um delito culposo apenas ser possvel por expressa
disposio legal. Destarte, O dolo por excelncia o elemento subjetivo do tipo. Para entendermos
melhor o dolo faz-se necessrio conceitu-lo e analisar as suas respectivas espcies, segundo os
pressupostos da teoria finalista da ao. O dolo a vontade e a conscincia de realizar os
elementos descritos no tipo penal. Nesse Sentido, afirma Juarez Cirino dos Santos, in verbis: o
dolo, conforme um conceito generalizado, a vontade consciente de realizar um crime, ou, mais
tecnicamente, o tipo objetivo de um crime, tambm definvel como saber e querer em relao s
circunstncias de fato do tipo legal. Assim, o dolo composto de um elemento intelectual
(conscincia, no sentido de representao psquica) e de um elemento volitivo (vontade, no sentido
de deciso de agir), como fatores formadores da ao tpica dolosa (2004, p. 62). Segundo Welzel,
toda accin consciente es conducida por la decisin de la accin, es decir, por la conciencia de lo
que se quiere el momento intelectual y por la decisin al respecto de querer realizarlo - el
momento volitivo. Ambos momentos, conjuntamente, como factores configuradotes de una accin
tpica real, forman o dolo (= dolo de tipo). La accin objetiva es la ejecucin adecuada del dolo
(1997, p. 77). Pelo conceito de dolo podemos perceber que o mesmo formado por dois elementos,
um intelectivo que o conhecimento dos elementos que descrevem o tipo penal, e um volitivo, que
a vontade de realizar esses elementos descritos no tipo penal. Segundo Welzel, dolo, en sentido
tcnico-penal, es slo la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito (1997, p.
77). Dessa assertiva, podemos afirmar que nem todas as aes so dolosas, visto que s sero
dolosas as aes que tiverem por vontade realizar uma conduta delituosa. Assim, as aes que
tiverem como vontade a realizao de condutas lcitas no sero adjetivadas de dolosas. Logo, a
maior parte das aes realizadas pelas pessoas no se caracteriza como dolosa. importante
mencionar que a conscincia de realizar os elementos descritos no tipo penal no a denominada,
pelos finalistas, conscincia de ilicitude, visto que consoante a teoria finalista da ao, a conscincia
de ilicitude situa-se na culpabilidade, juntamente com a capacidade e a exigibilidade de conduta
diversa. A partir da relao existente entre o dolo e a vontade de realizar os elementos descritos no
tipo penal, o dolo pode ser classificado em dolo direito e dolo eventual. Essas espcies de dolo
encontram-se previstas no art. 18, I do Cdigo Penal. A moderna teoria da dogmtica penal
distingue trs espcies de dolo, quais sejam, o dolo direto de primeiro grau, a inteno; o dolo direto
de segundo grau, o propsito direto; e o dolo eventual, o propsito condicionado. Nesse sentido, a
inteno designa o que o agente queria realizar; o propsito direito abrange a idia das
conseqncias previstas como certas ou necessrias para a realizao do tipo penal; e o propsito
condicionado indica a aceitao das conseqncias tpicas previstas como possveis ou a
conformao com ditas conseqncias (SANTOS, 2004, p. 65). Os conceitos cientficos, quando
incorporados pela legislao, como no caso do Cdigo Penal brasileiro em seu artigo 18, inciso I,
devem ser interpretados de acordo com o pregresso da cincia. Assim, o dolo direito indicado pela
expresso querer o resultado, constante no inciso I, do art. 18 do CP, primeira parte, compreende as
categorias de dolo direito de 1 grau e dolo direito de 2 grau, nomenclatura que se adequa melhor
que as de inteno e propsito mediato, respectivamente. O dolo eventual, constante no art. 18,
inciso I, segunda parte do CP, indicado na frmula assumir o risco de produzir o resultado, pode ser
interpretado no sentido de aceitao ou conformao com o resultado representado como possvel
no tipo penal (SANTOS, 2004, p. 67). O dolo direito ou dolus directus aquele em que o agente
direciona a sua vontade a realizao de um tipo penal. O agente quer praticar uma determinada
conduta, com a vontade de alcanar o resultado previsto como crime pelo tipo penal. A diferena
existente entre o dolo direto de primeiro grau para o dolo direto de segundo grau que a primeira
modalidade de dolo direto relaciona-se com o fim proposto e com os meios escolhidos pelo agente.
J o dolo direto de segundo grau relaciona-se com os efeitos colaterais, representados como
necessrios. No tocante ao dolo eventual, pode-se afirmar que o mesmo configura-se quando o

74

Essa ressalva se faz importante, quando se observa a redao do art. 20,

caput, do Diploma Penal brasileiro, pois referido artigo afirma que o erro sobre o
elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. Ora, o erro a m
representao intelectual do dolo, logo no pode incidir o erro sobre o dolo.
Destarte, o erro de tipo, por ser uma representao defeituosa na
formao intelectual do dolo, apenas incide sobre os elementos descritivos do tipo
penal 101 .
O erro de tipo pode ser classificado em: 1) erro de tipo essencial; 2) erro
de tipo acidental (error in personam e error in objecto). O erro na execuo,
aberratio ictus, previsto no artigo 73 do Cdigo Penal brasileiro 102 , apesar de ser
um erro de tipo acidental, no se trata de uma representao errnea realizada pelo
agente, visto que o resultado pretendido apenas no alcanado, objetivamente,
por impercia do sujeito.
Na aberratio ictus no h um erro de representao mental, mas sim um
erro na execuo. Assim, como a finalidade da presente dissertao estudar a
vontade e a conscincia de ilicitude para a possvel anlise do erro de tipo e do erro
de proibio, no se far referncia a aberratio ictus 103 .

agente no quer diretamente a realizao do tipo penal, mas aceita como possvel ou at provvel a
realizao do tipo, visto que assume o risco da produo do resultado. O dolo eventual encontra-se
previsto no art. 18, inciso I, segunda parte do Cdigo Penal. Consoante Jescheck, o dolo eventual
significa que o autor considera seriamente a possibilidade de realizao do tipo penal e conforma-se
com a produo dessa realizao (2002, p. 321). imprescindvel mencionar que os pressupostos
que estruturam o tipo subjetivo e o tipo objetivo so totalmente distintos. Nesse sentido, afirma
Alexander Graf zu Dohna, La oposicin entre tipo objetivo y tipo subjetivo, se sustenta sobre
principios totalmente distintos. Al tipo objetivo pertenecen todas aquellas caractersticas del delito
que se concretan en el mundo exterior; al subjetivo, aquellas que estn en lo interno del autor
(1958, p. 17).
101
Nesse sentido, afirma Juarez Cirino dos Santos que o objeto do erro de tipo no tem a extenso
sugerida pela lei penal: o tipo legal um conceito constitudo de elementos subjetivos e objetivos,
mas o erro de tipo s pode incidir sobre elemento objetivo do tipo legal um conceito menos
abrangente do que elemento constitutivo do tipo legal, que inclui a dimenso subjetiva do tipo. Assim
delimitado o problema, pode-se dizer que o erro de tipo representa defeito na formao intelectual
do dolo, que tem por objeto os elementos objetivos do tipo legal [...] (2004, p. 81).
102
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3. do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser
tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Cdigo (BRASIL, 2006, p. 283).
103
Segundo Luiz Flvio Gomes, diz-se acidental o erro do agente que recai ou sobre o objeto
material da infrao (error in persona CP, art. 20, 3. - e error in objeto) ou sobre o seu modo de
execuo (aberratio ictus (CP, art. 73) [...] (2001, p. 132).

75

4.2 Erro de tipo essencial

Erro de tipo essencial aquele que incide sobre as circunstncias
objetivas ou normativas descritas em um tipo penal. Ditas circunstncias
conformam os elementos que descrevem o modelo legal da conduta incriminada.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o erro de tipo essencial aquele que versa
sobre os elementos do modelo abstrato da ao ou da omisso.
O erro de tipo essencial pode ser escusvel ou inescusvel. O erro de
tipo essencial escusvel aquele invencvel, logo exclui o dolo do agente. Deve-se
destacar, ainda, que o agente no pode ser punido a ttulo de culpa quando o erro
invencvel. Diferentemente, ocorre no erro de tipo essencial inescusvel, ou seja,
vencvel.
Nessa modalidade de erro de tipo essencial, se houver expressa previso
legal da modalidade culposa, poder, o sujeito ativo, ser responsabilizado a ttulo
de culpa, visto que o agente no observeu o dever de cuidado; no venceu o erro,
quando deveria venc-lo.
Observe o seguinte quadro explicativo sobre o instituto do erro de tipo, in
verbis:
1.) quando o agente comete a infrao penal com a conscincia real e
inequvoca de todos os elementos constitutivos do tipo incriminador no h
nenhum erro (o agente responde normalmente pela infrao cometida);
2.) quando o agente comete a infrao penal sem a conscincia dos
elementos constitutivos do tipo incriminador e, nas circunstncias em que
praticou a conduta, sem a possibilidade de atingir essa conscincia, surge
o erro de tipo essencial inevitvel (=ficam excludos o dolo e a culpa e, em
conseqncia, o fato tpico, no decorrendo, assim, nenhuma
responsabilidade penal para o agente);
3.) quando o agente comete a infrao penal sem a conscincia dos
elementos constitutivos do tipo incriminador, mas, nas circunstncias em
que praticou a conduta, com a possibilidade de atingir essa conscincia,
surge o erro de tipo essencial evitvel (= exclui o dolo, mas no a culpa,
permitindo, assim, a punio do agente por crime culposo, se previsto em
lei.) (GOMES, 2001, p. 119-120).

Para que exista uma ao criminosa, segundo os finalistas, faz-se

necessrio existir uma ao dirigida a um fim ilcito, ou seja, um fim no pretendido
pelo ordenamento jurdico.
Assim, faz-se necessrio que a ao final cumpra duas etapas: 1) uma
etapa subjetiva, que acontece inteiramente na esfera do pensamento do agente.
Essa etapa subjetiva subdivida em mais trs etapas, so elas: 1.1) antecipao

76

do fim pretendido pelo agente; 1.2) seleo dos meios necessrio para a
consecuo do fim pretendido pelo agente; 1.3) considerao dos efeitos
concomitantes que vo unidos aos fatores causais considerados pelo agente, junto
consecuo do fim. 2) a segunda etapa objetiva, e refere-se realizao da
conduta do agente no mundo real (WELZEL, 2004, p. 42-43).
Apenas se pode realizar uma conduta criminosa, quando o agente dirigir
sua ao para o fim pretendido, ou seja, exteriorizar uma conduta ilcita que
mentalmente foi pretendida.
Se houver a prtica de um tipo penal, por um agente, que no idealizou
mentalmente a violao do preceito primrio da norma, no h que se falar em
crime, por ausncia da primeira fase da ao, agindo, assim, o sujeito em erro de
tipo. Da faltar ao agente o dolo, que a conscincia e vontade de praticar um
conduta descrita num tipo penal.
O erro de tipo essencial encontra-se previsto no Diploma Penal ptrio
expressamente em seu artigo 20.
Fica claro que a lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, adotou a teoria
finalista da ao, pois da leitura do artigo 20, do Cdigo Penal brasileiro, infere-se
que se o erro de tipo exclui o dolo, porque o dolo encontra-se no tipo penal e no
na culpabilidade, consoante afirmavam os causalistas.
Sobre o erro de tipo essencial, considere a seguinte situao hipottica: A
mantm ato de conjuno carnal com B, menor de quatorze anos, pensando que B
era maior de idade, pelo desenvolvimento fsico do seu corpo. Ora, sabe-se que o
artigo 224, do Cdigo Penal 104 brasileiro, traz as hipteses de presuno de
violncia, das quais, uma se configura quando a vtima menor de quatorze anos.
Assim, se A, pratica ato de conjuno carnal com B, est a praticar objetivamente
crime de estupro, previsto no artigo 213, do Cdigo Penal, 105 . Entretanto, a vontade
de A no era praticar ato de conjuno carnal com menor de quatorze anos. A
queria praticar ato de conjuno carnal com mulher maior de idade. Logo, A incidiu
em erro de tipo essencial, pois no tinha conscincia e vontade de realizar ato de
conjuno carnal com mulher menor de quatorze anos. Destarte, no tendo A o

104

Art. 224. Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (catorze) anos; (BRASIL,

2006, p. 309).
105
Art. 213. Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena
Recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos (BRASIL, 2006, p. 308).

77

dolo de praticar os elementos descritos no crime de estupro, a tipicidade ser

afastada por erro de tipo.

4.3 Erro de tipo acidental

O erro de tipo acidental, via de regra, no afasta o carter criminoso da
conduta, pois a inteno do agente se perfaz na realizao de um tipo penal. Logo,
o erro de tipo acidental no exclui o dolo, devendo o agente ser responsabilizado
criminalmente 106 .
No erro de tipo acidental, leva-se em considerao a regra da
equivalncia do objeto. Assim, se o objeto que o agente pretendia incidir for
equivalente ao que no mundo ftico incidiu, o erro no escusar a responsabilidade
do agente. de suma importncia mencionar que a equivalncia entre os objetos
no material, mas jurdica.
No erro de tipo acidental, o agente pretende realizar uma conduta
prevista no tipo penal, ou seja, quer direcionar a sua ao a uma conduta
criminalmente reprovvel pelo ordenamento jurdico-penal. Entretanto, o agente
erra quanto pessoa ou quanto ao objeto, da falar-se em error in personam (erro
quanto pessoa) e error in objecto (erro quanto ao objeto), como espcies do erro
de tipo acidental.
A grande diferena existente entre o erro de tipo essencial e o erro de
tipo acidental, no repousa apenas na sua natureza escusvel ou inescusvel, mas
tambm na representao mental realizada pelo agente.
No erro de tipo essencial, o agente pretende realizar uma conduta lcita, e
termina por praticar uma conduta ilcita, devido a uma falsa compreenso acerca do
objeto ou a uma falta de conhecimento sobre referido objeto. Enquanto que no erro
de tipo acidental, o agente pretende realizar um fim ilcito, ou seja, o agente
pretende violar um objeto jurdico, no entanto erra quanto ao objeto material. Se o
objeto atingido pelo agente for no equivalente, sua conduta restar como no
punvel, ou seja, escusvel.
Assim, verifica-se que o erro de tipo acidental pode ser escusvel,
quando os objetos, idealizado e atingido, forem no equivalentes. A equivalncia

106

Nesse sentido, afirma Cludio Brando que o erro de tipo acidental aquele que no elide a
adequao tpica entre a representao mental do agente da realidade e o objeto faticamente
agredido (2002a, p. 197).

78

entre os objetos, enfatize-se, no material, mas jurdica, sendo possvel, assim,

que se exclua a tipicidade, quando, por exemplo, um sujeito furta um objeto que lhe
pertence, pensado estar subtraindo uma coisa alheia mvel (ZAFFARONI, 2006, p.
421). Decerto, em referida hiptese, o sujeito no estar violando o bem jurdico
patrimnio, visto que o objeto, que se pretende furtar, pertence-lhe.
Fazendo-se uma anlise luz do Cdigo Penal brasileiro, tem-se que o
erro de tipo acidental escusvel enquadra-se na hiptese legal do crime impossvel,
previsto no artigo 17 107 , de referido diploma legal.
Jescheck faz algumas consideraes importantes sobre as hipteses de
erro de tipo acidental escusvel e inescusvel, in verbis:
En el error sobre el objeto de la accin (error in persona vel in objecto) el
autor se equivoca acerca de la identidad del objeto material. Aqu la
solucin depende de si la valoracin jurdico-penal cambiara en caso de
que la representacin del autor hubiera sido correcta. Si lo sucedido posee
una equivalencia valorativa tpica con el hecho ideado o, errneamente, el
autor acepta aqulla, entonces la equivocacin resulta ser irrelevante por
tratarse de un simple error en los motivos.
[]
Por el contrario, no encontrndose en un mismo nivel los objetos
materiales intercambiados, el error in objecto que en otro caso era
irrelevante pasa aqu a adquirir el significado de un error de tipo (2002, p.
333-334).

107

Art. 17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime (BRASIL, 2006, p. 273). Segundo Paulo
Jos da Costa Jnior, o art. 17 contempla duas hipteses de crime impossvel: por ineficcia
absoluta do meio ou por impossibilidade absoluta do objeto. Observa-se desde logo que o preceito
exigiu a ineficcia absoluta (e no relativa) do meio empregado pelo agente, como a impossibilidade
absoluta (no relativa) de ser atingido o objeto. Quanto ineficcia do meio, haver ela de ser
perquirida em concreto, caso por caso. Isto porque o meio, que poder apresentar-se abstratamente
inidneo, posto em prtica, poder revelar-se como idneo. Por exemplo, o acar, inidneo para a
produo da morte de algum, poder transformar-se em substncia letal desde que empregado
contra um diabtico. O mesmo se dia de um leve golpe de canivete, inidneo causao da morte,
que poder apresentar-se como meio hbil produo do evento letal, se aplicado contra um
hemoflico. Da idoneidade absoluta do meio posto em prtica pelo agente poder ser extrada a
diferena entre a tentativa e o crime impossvel. Enquanto naquela os meios devem ser idneos por
sua natureza, embora no o sejam nas circunstncias ou na maneira em que foram utilizados, no
crime impossvel os meios se revestiro sempre de idoneidade absoluta. Por isso mesmo, na
tentativa, ao iniciar-se a conduta, o resultado apresenta-se como possvel de verificar-se. Na
tentativa inidnea (crime impossvel), o evento ab initio mostra-se como impossvel de ser atingido.
Quanto impropriedade do objeto visado pelo agente, ser ela absoluta quando inexiste ou quando,
nas circunstncias do fato, se evidencie a consumao como impossvel. Costuma-se distinguir a
inexistncia efetiva da inexistncia meramente eventual ou ocasional do objeto da ao. E enquanto
a primeira daria lugar ao crime impossvel, a inexistncia eventual ensejaria a tentativa. Oferta-se o
exemplo do punguista, que procura subtrair a carteira alheia. Se realizar o gesto e no conseguir
bater a certeira, porque a vtima esqueceu-se dela em casa, a impossibilidade absoluta. Se,
entretanto, no conseguir o agente o xito esperado por encontrar-se o dinheiro em outro bolso, a
impossibilidade relativa, configurando-se a tentativa (2002, p. 65).

79

Um exemplo de erro de tipo acidental, in objecto, inescusvel o

seguinte: considere que A pretenda furtar a bolsa de B. Entretanto, A termina por
subtrair a bolsa de C, que se assemelha bastante com a bolsa de B. Nesse
exemplo, A erra quanto ao objeto material, ou seja, em vez de furtar a bolsa de B,
subtrai a bolsa de C. Para o direito penal, A ser responsabilizado da mesma
forma, visto que viola, decerto, o bem jurdico patrimnio, protegido pelo artigo 155,
do Cdigo Penal Brasileiro. O erro, neste caso, resta-se inescusvel, pois o objeto
jurdico idealizado equivalente ao objeto jurdico violado, sendo, apenas, no
equivalente o objeto material.
Com relao ao erro tipo acidental in personam pode-se trazer o
seguinte exemplo: Considere que A, pretenda matar B. Para realizar o seu intento,
A espera a hora que B retorna para a sua casa. Quando A v B adentrar em sua
residncia, desfere-lhe trs projteis com sua arma de fogo. Todavia, em vez de A
matar B, termina por matar C, que o irmo da esposa de B, que fora visitar-lhe.
Neste caso, conforme o exemplo anterior, o objeto jurdico violado equivalente ao
objeto jurdico que o agente pretendia violar (bem jurdico vida), apenas divergindo
quanto ao objeto material da conduta. Nesse sentido, A violou o preceito primrio
do artigo 121, do Cdigo Penal brasileiro, ao retirar a vida de C.
Um exemplo de erro de tipo acidental escusvel d-se quando um
sujeito golpeia um manequim, pensando estar lesionando corporalmente uma
pessoa. Referido exemplo, um verdadeiro caso de tentativa inidnea 108 , ou,

108

A tentativa inidnea o contrrio do erro de tipo, enquanto o delito putativo o inverso do erro de
proibio. Nesse sentido, afirma Trapero Barreales que: en el error inverso tambin ser preciso
hacer una distincin entre el error inverso sobre el tipo, lo que da lugar a la aplicacin de la tentativa
inidnea, y el error inverso de prohibicin, que constituye un delito putativo (2004, 604). A tentativa
inidnea d-se quando a ao do sujeito ativo dirigida a realizao de um tipo penal, entretanto,
referida ao no pode alcanar a consumao, por razes de natureza ftica, ou de natureza
jurdica (JESCHECK-WEIGEND, 2002, p. 569). Nesse caso, o agente subtrai coisa prpria,
pensando que alheia. Neste caso, est-se diante de um erro de tipo acidental escusvel. Sobre a
distino entre tentativa inidnea e delito putativo, assevera JESCHECK-WEIGEND, Distinto da
tentativa inidnea es el delito putativo que existe cuando el autor se representa errneamente la
punibilidad de su comportamiento. De acuerdo con la concepcin ms extendida, aqul queda
impune debido a que los lmites de la punibilidad son determinados por la Ley y no por las creencias
del autor. La diferencia entre la tentativa inidnea y el delito irreal es en principio fcil de describir: en
la primera el autor acepta errneamente la existencia de un elemento objetivo del tipo (error de tipo
inverso). En el segundo, por el contrario, el error se refiere a la existencia de la prohibicin del
hecho: el autor cree equivocadamente que con su comportamiento contraviene una norma
prohibitiva que en realidad no existe (error de prohibicin inverso). Adems, el autor puede errar
acerca de la existencia misma de la norma prohibitiva (el autor cree que es punible la declaracin
falsa hecha en concepto de acusado, OLG Bamberg NJW 1949, pg. 876), puede interpretar mal los
lmites de una disposicin existente (el autor cree que los cupones sueltos de una cartilla de
racionamiento constituyen un documento, BGH 13, 235 [240 ss.]) o, finalmente, puede desconocer el

80

segundo o nosso Cdigo Penal brasileiro, de crime impossvel 109 , previsto no artigo
17 de referido diploma legal.

4.4. Erro quanto aos tipos bsicos, qualificados ou agravados e privilegiados ou

atenuados
O erro sobre as circunstncias agravantes ou atenuantes, ou sobre o tipo
qualificado ou atenuado no tratado de forma unssona pela doutrina, existindo,
pelo menos, duas correntes: uma que trata referido assunto como erro de tipo, e
outra que analisa o assunto sob o enfoque do erro de proibio.
sabido que existem tipos penais que, pela natureza criminosa da ao,
podem ser majorados ou minorados. Assim, podem-se dividir os tipos em bsicos,
qualificados ou agravados e privilegiados ou atenuados.
Quanto aos tipos bsicos, percebe-se que se o agente erra quanto aos
elementos descritivos ou normativos do tipo penal incidir em erro de tipo essencial,
excluindo-se a conduta dolosa, sendo possvel a imputao por crime culposo, se
previsto em lei.
Entretanto, com relao s circunstncias que agravam ou atenuam a
conduta, a doutrina brasileira omissa sobre o assunto. Assim, faz-se necessrio
analisar esse tema com mais detalhes, demonstrando alguns posicionamentos
doutrinrios sobre o assunto.
Da leitura do artigo 21, primeira parte, do Cdigo Penal brasileiro,
percebe-se que inescusvel o desconhecimento de lei penal.
Assim, no poder o agente alegar que incidiu em erro escusvel por
desconhecimento de lei, como, por exemplo, por desconhecimento de uma
circunstncia agravante.

efecto justificante de una proposicin permisiva (el mdico cree punible la interrupcin del embarazo
por razones mdicas) (error permisivo inverso) (2002, p. 574-573).108Ainda no mesmo sentido
afirma KINDHUSER que el siguiente mbito problemtico de la teora del error que ser tratado
tiene por objeto la delimitacin entre tentativa y delito putativo. Segn la definicin del 22 StGB,
que por lo dems se corresponde con la aqu favorecida variante de la verdad del objeto del dolo, el
autor posee en la tentativa una representacin que si fuese acertada realizara objetivamente el tipo
de un delito. En cambio, en el delito putativo el autor tiene una representacin de lo sucedido que
aun cuando fuese acertada no realizara el tipo de una ley penal, porque no existe una ley en la que
pudiera subsumirse la situacin fctica representada por el autor. Un delito putativo es irrelevante
para el Derecho penal, porque una norma que no existe tampoco precisa de una garanta para su
vigencia (1999, p. 157-158). Um exemplo dado por CRUZ, sobre o delito putativo, o de uma
pessoa que pratica adultrio acreditando estar consumando um delito (2006, p. 197).
109
Nesse sentido, Paulo Jos da Costa Jnior (2002, p. 65). Vide nota 93.

81

Caso se visualize uma hiptese de erro de proibio, no caso de

desconhecimento de uma circunstncia agravante ou at sobre o desconhecimento
de uma qualificadora, as regras para anlise de referido instituto devem ser
observadas e empregadas, respeitando as peculiaridades de cada caso 110 . Ou seja,
deve-se reduzir a pena se o erro de proibio foi evitvel ou isentar o agente de
pena, caso o erro de proibio seja inevitvel.
Acredita-se que essa deva ser a interpretao a ser realizada luz do
Cdigo Penal brasileiro, para o erro sobre o tipo qualificado ou atenuado e para o
erro sobre as circunstncias agravantes ou atenuantes.
Entretanto, na doutrina estrangeira, h quem defenda, que o agente que
desconhecia ou tinha uma falsa compreenso de uma circunstncia agravante, por
exemplo, deva ser punido pelo tipo base.
Segundo Zaffaroni, no aspecto subjetivo dos tipos qualificados ou
privilegiados, por no se estar diante de tipos independentes, a falsa compreenso
ou a falta de conhecimento sobre as circunstncias agravantes ou atenuantes no
eliminar a tipicidade, pois, nestes casos, deve-se julgar o tipo bsico, por ser a
definio genrica da ao, na qual, formalmente, estaria incurso o sujeito, tanto
objetiva quanto subjetivamente (2006, p. 422).
Nesse sentido, podem-se vislumbrar as seguintes hipteses:
1) Falta de conhecimento sobre a circunstncia agravante ou sua falsa
suposio Se o agente tem uma falsa suposio sobre uma circunstncia
agravante, ou desconhece-a, dever ser punido pelo tipo bsico.
Assim, incide tambm em erro de tipo quem desconhece a circunstncia
qualificadora, ou agravante de um delito. Nesse sentido, afirma Jescheck que el
desconocimiento de un elemento en un delito cualificado da lugar a la mera
aplicacin del delito bsico (2002, p. 332). Isto se d porque os componentes
qualificadores so verdadeiros elementos integrantes do tipo penal.
Diferentemente do tratamento dado por Jescheck s circunstncias
agravantes, Muoz Conde se posiciona no sentido de que o erro sobre uma
circunstncia agravante no poder ser apreciado, logo no constitui erro de tipo.

110

Sobre o erro de proibio, vide captulo V.

82

Segundo referido autor, cuando el error recaiga sobre alguna cualificacin o

agravacin, est no podr apreciarse (art. 14,2) (2004, p. 276) 111 .
Para o caso brasileiro, no pode ser adotado o posicionamento de
Jescheck e Zaffaroni, pois o desconhecimento de lei inescusvel e a circunstncia
qualificadora constitui uma lei. Logo, no pode o agente ser punido pelo tipo base
quando, por exemplo, desconhece uma circunstncia agravante.
Outra hiptese de erro sobre a circunstncia agravante tratada por
Zaffaroni, d-se no seguinte exemplo: el que cree matar al padre pero mata a una
persona que en realidad no era su padre, no comete parricidio (art. 80 CP), pero de
toda forma comete un homicidio (art. 79 CP) (2006, p. 422).
Esse exemplo vai de encontro com o que dispe o 3, do artigo 20, do
Cdigo Penal brasileiro 112 que leva em considerao, segundo denominao
doutrinria, a vtima virtual e no a real 113 . Segundo Nucci, [...] as condies ou
qualidades pessoais levadas em conta para a configurao do delito e sua punio
so as da vtima virtual, e no as da vtima real (2006, p. 207).
Para Luiz Flvio Gomes, a hiptese tratada na segunda parte do 3., do
art. 20, do CP diz respeito a aplicao da pena. Afirma o referido autor que para o
efeito de aplicao da pena, neste caso, no se consideram as condies ou
qualidades da vtima real, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar
o crime (CP, art. 20, 3.) (2001, p. 132).
Parece existir um excesso no 3., do artigo 20, do Cdigo Penal
brasileiro, visto que se verifica, nitidamente, uma valorizao da fase subjetiva da
conduta do agente, em detrimento da fase objetiva.
Referido pargrafo, certamente, deve ser objeto de reforma, pois vai de
encontro com a conduta final, onde se analisa a fase subjetiva e a objetiva.
Entretanto, com base no 3., do artigo 20, do Cdigo Penal, vigora a
idia de que no se leva em considerao as qualidades da vtima, mas as da
pessoa contra quem o agente pretendia realizar o crime.

111

O posicionamento de Muoz Conde encontra-se em consonncia com os postulados do Cdigo

Penal brasileiro, que aparentemente trata do assunto como sendo hiptese de erro de direito, ou
seja, irrelevante.
112
3. O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se
consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime (BRASIL, 2006, p. 274).
113
A vtima virtual aquela que o agente queria atacar, enquanto que a vtima real a que o agente
atingiu.

83

Assim, se A, quanto pretendia ceifar a vida de sua me, termina por

matar um transeunte, ser responsabilizado como se sua genitora tivesse matado.
Referida causa de aumento de pena (prtica de crime contra ascendente) encontrase prevista no artigo 61, inciso II, alnea e, do Cdigo Penal ptrio 114 .
No h dvidas, entretanto, restando tratamento unssono na doutrina, o
caso de quem mata uma pessoa, desconhecendo que se tratava de seu genitor,
comete um homicdio sem causa de aumento de pena, ou seja, sem a incidncia do
artigo 61, II, e, do Cdigo Penal. Isto se d, porque o agente ao realizar referida
conduta, no tinha o dolo de matar o seu pai, mas pessoa diversa.
2) Falta de conhecimento sobre a circunstncia atenuante ou sua falsa
suposio O exemplo proposto por Zaffaroni, para a hiptese da falta de
conhecimento sobre uma circunstncia atenuante a seguinte: Quando um sujeito
supe que falsifica moeda de curso legal, entretanto falsifica moeda de curso no
exterior, somente pode ser responsabilizado pela falsificao de moeda estrangeira,
porque o curso legal imaginrio (2006, p. 422). Segundo Jescheck, quando a
circunstncia atenuante repousa sobre a diminuio do injusto, deve prevalecer a
situao objetiva (2002, p. 333).
Com relao ao caso brasileiro, no se vislumbra impedimento em adotar
referido posicionamento, pois o agente apenas pode ser responsabilizado por sua
conduta, que no constituda apenas do momento subjetivo, levando-se em
considerao a exteriorizao da conduta para imputao de uma pena.

4.5 Erro determinado por terceiro

O erro provocado por terceiro encontra-se previsto no 2., do artigo 20,
do Cdigo Penal brasileiro 115 .
No caso em apreo, o agente pratica uma conduta prevista como crime,
determinada por terceiro, ou seja, o erro foi determinado por outra pessoa. Incide
assim o sujeito em erro de tipo essencial, podendo o agente ser responsabilizado
por culpa, se houver previso legal.
Segundo Cludio Brando,

114

Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime: (...) ter o agente cometido o crime: (...) e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge
(BRASIL, 2006, p. 281).
115
2. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

84

(...) relevante ressaltar que, se o erro de tipo for determinado por terceiro,
este responde pelo crime, luz do que dispe o art. 20, 2, do Cdigo
Penal. Sobre este assunto, merece especial meno a redao do Projeto
do Cdigo Penal de 1969, que apresenta norma de melhor tcnica, in
verbis: Se o erro provocado por terceiro, responder este pelo crime, a
ttulo de dolo ou culpa, conforme o caso (2002a, p. 198).

4.6 Descriminantes Putativas

4.6.1 Consideraes preliminares
As descriminantes putativas, ou tambm chamadas erro quanto as
causas de justificao, tratam do caso em que o sujeito age supondo a existncia
de uma situao de fato que, se existisse, tornaria legtima a sua conduta.
Na doutrina brasileira, no pacfica a classificao do erro quanto s
causas de justificao, existindo duas correntes bem delimitadas doutrinariamente.
Os partidrios da teoria estrita da culpabilidade afirmam que o erro sobre
as causas de justificao hiptese de erro de proibio, enquanto que os
partidrios da teoria limitada da culpabilidade afirmam que o erro quanto as
descriminantes putativas tanto pode ser tanto erro de tipo, quanto erro de proibio,
dependendo da situao.
A matria suscita tantas discusses que Bitencourt chegou a afirmar que
na realidade, no seria exagero afirmar-se que o erro de tipo permissivo constitui
uma terceira espcie de erro. Seria um misto de erro de tipo e erro de proibio
indireto (2003, p 106).
Para os partidrios da teoria estrita da culpabilidade o 1 116 , do artigo
20, do Cdigo Penal brasileiro encontra-se alocado incorretamente como hiptese
de erro de tipo.
Como dito, inicialmente, o problema se encontra em que teoria da
culpabilidade adotar. Para os que adotam a teoria estrita da culpabilidade, as
descriminantes putativas sero sempre espcie de erro de proibio.
J para os que adotam a teoria limitada da culpabilidade, as
descriminantes putativas sero espcie de erro de tipo, quando o erro se referir a
uma causa de justificao que existe (estado de necessidade, legtima defesa,
estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular do direito). Quando o erro
116

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei.
1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de
fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de
culpa e o fato punvel como crime culposo (BRASIL, 2006, p. 274).

85

versar sobre uma causa de justificao inexistente ou sobre os limites de uma

causa de justificao, ento, nesses casos, as descriminantes putativas sero
espcie de erro de proibio.
Nesse sentido, percebe-se que o erro quanto causas de justificao pode
incidir: 1) sobre a existncia de uma causa de justificao inexistente; 2) sobre os
limites de uma causa de justificao existente; ou 3) sobre uma situao de fato,
que se existisse, estaria acobertada por uma causa de justificao existente.
Para os finalistas ortodoxos o erro quanto s causas de justificao ser
sempre hiptese de erro de proibio, ou seja, excluir-se- sempre a culpabilidade,
conforme os postulados da teoria estrita da culpabilidade (MIR PUIG, 1994, p. 210211). Segundo Welzel, pai do finalismo, o
error de prohibicin es el error sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno
conocimiento de la realizacin del tipo (luego, con pleno dolo de tipo). El
autor sabe lo que hace, pero supone errneamente que estara permitido
(BGH.); no conoce la norma jurdica o no la conoce bien (la interpreta mal)
o supone errneamente que concurre una causa de justificacin (1997, p.
196).

Apesar de Bitencourt levantar a hiptese das descriminantes putativas

serem uma terceira espcie de erro, o autor deixa bem claro que o erro sobre as
causas de justificao, em seu entendimento, sempre hiptese de erro de
proibio, ao afirmar que [...] o erro de tipo permissivo no exclui o dolo de tipo,
que permanece ntegro. Apenas, afasta a culpabilidade dolosa, se for evitvel, e
igualmente, a culposa, se for inevitvel (2003, p. 106).
O posicionamento de Bitencourt encontra-se em consonncia com a
teoria estrita ou rigorosa da culpabilidade 117 .
Os autores que se filiam teoria limitada da culpabilidade, como por
exemplo, no Brasil, Juarez Cirino dos Santos e Cludio Brando 118 , afirmam que as
descriminantes putativas podem ser erro de tipo (quando o erro incide sobre a
117

No mesmo sentido de Bitencourt, posicionam-se, por exemplo, Paulo Jos da Costa Jnior, ao
fazer aluso que o erro de proibio indireto foi includo erroneamente entre as espcies de erro de
tipo (art. 20, 1.) (2002, p. 90); Fernando Eleutrio, ao afirmar que [...] conclui-se que as
Descriminantes Putativas, embora previstas no 1 do art. 20 do Cdigo Penal dando a entender
que se trata de espcie de erro sobre elementos do tipo, na realidade, caracterizam-se como uma
espcie anmala ou sui generis de erro de proibio indireto (2006, p. 109).
118
Segundo Cludio Brando, [...] na teoria limitada da culpabilidade, o erro quanto s
descriminantes putativas, dependendo do caso, ser equiparado ao erro de tipo, excluindo o dolo, ou
ser erro de proibio; excluindo a culpabilidade. Se o erro for quanto aos limites da causa de
justificao, teremos erro de proibio; se for quanto existncia da causa justificadora que autoriza
a ao tpica, temos a equiparao ao erro de tipo (2002a, p. 160).

86

situao de fato, que se existisse, seria acobertada por uma causa de justificao);
ou erro de proibio (quando o erro incide sobre os limites ou a existncia de uma
causa de justificao).
Segundo Juarez Cirino dos Santos, a legislao brasileira disciplina o
erro de tipo (art. 20, CP), o erro de tipo permissivo (art. 20, 1, CP) e o erro de
proibio (art. 21, CP) segundo os critrios da teoria limitada da culpabilidade
(2004, p. 227).
A

teoria

dominante

atualmente

na

doutrina

jurisprudncia

contemporneas a teoria limitada da culpabilidade (Cirino dos Santos, 2004, p.

225). Em discordncia com Juarez Cirino dos Santos, afirma Fernando Eleutrio
que a doutrina dominante entende tratar-se (as descriminantes putativas) de
hiptese de erro de proibio (2006, p. 107).
No se concorda, entretanto, com o posicionamento de Fernando
Eleutrio, pois Juarez Cirino dos Santos encontra guarida no seu posicionamento
em Jescheck, segundo o qual a doutrina dominante e a jurisprudncia atualmente
adotaram a teoria limitada da culpabilidade (Jescheck, 2002, p. 499). Ademais,
Fernando Eleutrio no fundamenta a sua assertiva em posicionamento doutrinrio.
No tocante ao 1, do artigo 20, do Cdigo Penal, entende-se que
referido pargrafo encontra-se em lugar prprio, por estar em consonncia com a
teoria limitada da culpabilidade 119 .
Entretanto, deve-se destacar que segundo a tcnica utilizada pelo
legislador na redao de outros artigos, como, por exemplo, o artigo 21 do Cdigo
Penal, que prev o erro de proibio, com conseqente excluso da culpabilidade,
no foi correta a utilizao da expresso isento de pena, levando a algumas
confuses.
Bitencourt, por exemplo, argumenta que o legislador brasileiro ao utilizar
a expresso isento de pena posicionou-se no sentido de que as descriminantes
putativas so espcie de erro de proibio, in verbis:
O art. 20, caput, do Cdigo Penal determina expressamente que o erro
sobre o tipo incriminador exclui o dolo, enquanto o seu 1 - que trata do
119

Em sentido contrrio encontra-se Bitencourt que ao adotar a teoria estrita da culpabilidade,

entende que todo caso de descriminante putativa erro de proibio (2003, p. 105-106). Roque de
Brito Alves afirma que a capitulao dada ao erro de tipo permissivo pelo Cdigo Penal brasileiro foi
errada, visto que as descriminantes putativas constituem erro de proibio, no erro de tipo (2004, p.
236).

87

erro que incide sobre os pressupostos fticos das descriminantes putativas

isenta de pena. Como se percebe, o nosso Cdigo Penal, ao regular o
erro de tipo permissivo (art. 20, 1), no estabelece que a sua
conseqncia a excluso do dolo, como faz em relao ao erro de tipo
incriminador, prevendo, simplesmente, a iseno de pena. E, como
sabido de todos, no direito brasileiro, excluir o dolo e isentar de pena no
significam a mesma coisa. A expresso isentar de pena concebida,
tradicionalmente pela doutrina brasileira, como referente culpabilidade e
no tipicidade ou ilicitude (2003, p. 105-106).

No se concorda, aqui, com o posicionamento de Bitencourt, pois se o

legislador brasileiro quisesse tratar do erro de tipo permissivo, como excludente de
culpabilidade, teria inserido um pargrafo no artigo 21, e no no artigo 20 do Cdigo
Penal.
Por questo de poltica penal, adotar-se-, no presente trabalho a teoria
limitada da culpabilidade, para a classificao das discriminantes putativas dentro
da teoria do erro.
O critrio de poltica penal ser o adotado, porque no justo que uma
pessoa que lesione outra, pensado estar em legtima defesa, seja punido a ttulo de
dolo. Nesse sentido, afirma von Weber que:
No existe homicidio ni hurto si el sujeto ignora que mata a una persona o
que sustrae una cosa. Se plantea aqu la cuestin relativa a si la errnea
suposicin de la concurrencia de un hecho integrante de una causa de
justificacin afecta al carcter delictivo de la conducta. Se puede afirmar
que el soldado que mata a un camarada, por confusin con el enemigo, ha
tenido la resolucin de cometer un delito de homicidio? (Apud, CRDOBA
RODA, 1962, p. 118).

As conseqncias decorrentes da teoria limitada da culpabilidade e da

teoria estrita da culpabilidade so diversas quanto aplicao da pena.
Se se adotar a teoria estrita da culpabilidade, o erro quanto s
discriminantes putativas ser sempre hiptese de erro de proibio. Assim,
segundo o artigo 21 do CPB, se o erro for inevitvel isentar o agente de pena,
entretanto, se o erro for evitvel, o agente apenas incidir em uma causa de
diminuio de pena, que poder ser de um sexto a um tero. O dolo do agente,
aqui, permanece ntegro.
Caso se adote a teoria limitada da culpabilidade, entretanto, o erro de tipo
permissivo ser hiptese de erro de tipo. Destarte, quando o erro incidir sobre uma
causa de justificao existente e for inevitvel, o agente no ser responsabilizado

88

criminalmente e, caso o erro seja evitvel, apenas ser responsabilizada se houver,

para o tipo penal, a previso culposa.

4.6.2 Erro de tipo permissivo

No erro de tipo permissivo, o agente pretende praticar um fato segundo o
que dispe a norma jurdica, ou seja, sua representao mental coincide com a
representao do legislador, ou com o direito objetivo existente, entretanto erra
sobre os pressupostos fticos respectivos a verdade dos fatos.
Juarez Cirino dos Santos diferencia o tratamento das discriminantes
putativas com base nos critrios objetivos de valorao do comportamento:
[...] a) se o comportamento real do autor orientado por critrios iguais aos
do legislador, os defeitos de representao daquele podem ter por objeto
ou a situao tpica (erro de tipo) ou a situao justificante (erro de tipo
permissivo): ambas as hipteses excluem o dolo e admitem a possibilidade
de punio por imprudncia; b) se o comportamento real do autor
orientado por critrios desiguais aos do legislador, os defeitos de
representao podem ter por objeto a valorao jurdica geral do fato (erro
de proibio), com o efeito de excluir ou de reduzir a reprovao da
culpabilidade, conforme a natureza inevitvel ou evitvel do erro (2004, p.
226).

No erro sobre as circunstncias objetivas de uma causa de justificao, o

agente supe a presena de uma causa excludente de ilicitude (estado de
necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular
do direito), que no se verifica na prtica.
As causas excludentes de antijuridicidade encontram-se previstas no
artigo 23, do Cdigo Penal 120 . No erro de tipo permissivo, as causas excludentes
so putativas, nesse sentido tm-se o estado de necessidade putativo, a legtima
defesa putativa, o estrito cumprimento do dever legal putativo e o exerccio regular
do direito putativo.

120

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em

legtima defesa; III em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito
(BRASIL, 2006, p. 274).

89

Captulo V - Erro de proibio

5.1. Conceito e consideraes iniciais
Erro de proibio a falta de conhecimento acerca da ilicitude de um fato
ou a sua falsa compreenso. O erro de proibio , portanto, o erro sobre a
antijuridicidade do fato 121 .
H erro sobre a ilicitude quando o agente no conhece a norma de
proibio 122 que diz respeito ao fato, ou, conhecendo-a, tem-na por invalida, ou, em
conseqncia de uma interpretao errnea, representa defeituosamente o seu
mbito de validade, considerando, em decorrncia disso, o seu comportamento
como juridicamente admissvel (SERRA, 1991, p. 67).
O autor, quando incide em erro de proibio, tem a conscincia atual e a
vontade de realizar os elementos contidos no tipo, logo o dolo resta-se perfeito. O
sujeito, entretanto, no tem o conhecimento sobre a reprovao de sua conduta ou
faz uma m interpretao sobre a reprovabilidade de seu comportamento,
afastando assim a culpabilidade, por falta de conscincia de antijuridicidade, que,
como se sabe, para os finalistas, elemento autnomo dentro do juzo de
culpabilidade.
O erro de proibio diferencia-se do erro de tipo, porque nesse ltimo o
agente cr que est a realizar uma ao diversa da que pratica. Ainda, deve-se
ressaltar que o erro de tipo exclui diretamente o injusto (ao menos o injusto doloso,
visto que nos crimes em que existe a previso da modalidade culposa o agente
poder ser responsabilizado se no observou o dever jurdico de cuidado),
enquanto que o erro de proibio eliminar a culpabilidade quando inevitvel, sem
ter relao com a tipicidade, de modo que se o erro de proibio for vencvel no
poder, jamais, gerar uma tipicidade culposa. Mas o erro de tipo vencvel pode dar
lugar a uma tipicidade culposa, se houver, repita-se, previso legal. O erro de
proibio somente afeta a reprovabilidade do injusto. Assim, o nico efeito de um
erro de proibio vencvel produzir uma menor reprovao (ZAFFARONI, 2006, p.
568-569).

121

Nesse sentido, afirma Jescheck que el error de prohibicin es la equivocacin acerca de la

antijuridicidad del hecho (2002, p. 490).
122
Norma de proibio ou norma proibitiva a representao da valorao jurdica do ato realizada
pelo agente (ZAFFARONI, 2006, p. 577).

90

A conscincia de antijuridicidade no se identifica com o conhecimento

da norma legal, mas sim com a reprovabilidade social da conduta. Essa noo da
conscincia de antijuridicidade extrada do seu conceito material.
irrelevante para que haja a configurao da conscincia de ilicitude, o
conhecimento da norma legal. Deve-se observar, sim, se o agente conhecia a antisocialidade da conduta (BRANDO, 2002a, p. 151). Nesse sentido afirma Welzel,
El objeto de la conciencia del injusto y del error de prohibicin es la
antijuridicidad de la conducta (planeada). El autor tiene que poder ser
consciente de la contradiccin de su conducta con el orden de la
comunidad, sobre el que descansa la prohibicin penal y puesto de
manifiesto por sta. No es necesario, sin embargo, que el autor conozca o
pudiera conocer el concepto jurdico mismo (luego, la ley penal), o incluso
la conminacin de pena. Por el contrario, no es suficiente que el autor
pudiera ser consciente de la mera inmoralidad de su conducta. El
extranjero en cuya patria no es antijurdica la homosexualidad simple,
sabe, sin duda, que sus acciones homosexuales inmorales, pero por ello
no sabe todava que la ejecucin de tales acciones en Alemania es
considerada como infraccin inadmisible del orden comunitario. Se
encuentra, pe eso, en error de prohibicin (1997, p. 202).

Essa anlise feita acerca da anti-socialidade da ao, para que se

constitua a conscincia de antijuridicidade, bastante importante para o direito
penal, pois tem o escopo de minimizar as conseqncias do princpio romano de
que todos devem ter conhecimento da lei penal (error jus nocet).
H de se mencionar que erro de direito e erro de proibio so dois
institutos distintos. Isto se d porque o primeiro tem por objeto a lei, enquanto o
segundo tem por objeto a antijuridicidade do fato. Explique-se. Incide em erro de
direito quem no tem conhecimento da lei ou a compreende mal, enquanto incide
em erro de proibio quem no tem conhecimento sobre o carter ilcito de sua
conduta, ou tem a sua falsa compreenso.
A idia de antijuridicidade formada pelos valores de uma sociedade,
isto , a idia de ilicitude se constitui a partir da sociedade em que se encontra
inserido o autor da conduta.
certo que a antijuridicidade um juzo de valor negativo, ou desvalor,
que qualifica a conduta como contrria ao direito. Esse juzo de valor negativo
sobre a conduta formado, justamente, porque a conduta realizada pelo autor no
uma conduta esperada pelo ordenamento jurdico, por isso a conduta
considerada reprovvel.

91

Para se alcanar, ento, a potencial conscincia da ilicitude, o autor, a

partir dos conceitos extrados da sociedade em que se encontra, busca criar o
conceito de anti-socialidade da conduta.
A anti-socialidade da conduta, nessa toada, alcanada atravs da
valorao paralela na esfera do profano. Explica Mezger que a conscincia de
proibio de uma conduta obtida atravs dos conceitos retirados pelo autor da
sociedade onde ele se encontra inserido, da cultura dessa sociedade.
Alm dos conceitos absorvidos pelo autor da sociedade em que se
encontra inserido, referido agente retira do seu prprio interior essa noo, so as
denominadas valoraes de cunho interno para a formao da anti-socialidade. A
isso se chama valorao paralela na esfera do profano, porque ser considerada
reprovvel, pelo autor, toda conduta que possa ser tambm reprovvel pelos
sistemas extra-jurdicos que regulam a conduta humana (usos sociais, religio,
moral etc.) 123 .
H, assim, uma anlise interna e externa para que se perfaa a
conscincia de ilicitude.
Aceitar a teoria da valorao paralela na esfera do profano de Edmund
Mezger no significa, destaque-se, aceitar o posicionamento que referido autor tem
da conscincia de antijuridicidade na teoria do delito.
Assim, no se adota, no presente trabalho, o pressuposto epistemolgico
causalista da ao, adotado por Mezger, pois, como se sabe, com o finalismo, o
dolo e a culpa foram deslocados do juzo de culpabilidade para o juzo de tipicidade,
dando ao dolo um carter puramente naturalstico, evitando que se exija no dolo
uma potencial conscincia do fato.
O dolo, ao ser deslocado para o juzo de tipicidade, deixou a
culpabilidade eminentemente normativa, ao ser composta pela conscincia de
ilicitude (agora separada do dolo); imputabilidade; e exigibilidade de conduta
diversa. Por isso, os finalistas so conhecidos pela criao da teoria normativa pura
da culpabilidade.
O dolo, assim, deixa de ser um elemento normativo, ao lado da
conscincia de antijuridicidade (antigo dolus malus), e passa a ser um elemento
123

Nesse sentido, afirma Cludio Brando que a valorao paralela do autor, acerca da conscincia
da antijuridicidade na esfera do profano, significa uma apreciao da mesma com relao aos
pensamentos da pessoa individual e no ambiente do autor, que marche na mesma direo e sentido
da valorao legal-judicial (2002a, 155).

92

psquico (naturalstico), localizado na tipicidade. Ainda, cabe mencionar que a

conscincia existente no dolo, a partir dos finalistas, uma conscincia atual
desprovida de qualquer contedo normativo.
A soluo que a dogmtica alem deu, destarte, ao vetusto princpio da
ignorantia legis non excusat foi formular o conceito de conscincia de
antijuridicidade material, e, assim, retirar a responsabilidade penal do sujeito que
desconhece o carter ilcito de sua conduta, sem fazer correspondncia com o
desconhecimento de lei, antijuridicidade formal.
A conscincia de ilicitude passa a no mais se identificar com o
conhecimento da lei, como era identificada antes dos estudos de Graf zu Dohna,
desenvolvidos, decerto, pelos finalistas. Segundo Munhoz Netto,
distingue-se a ignorncia da antijuridicidade, da ignorncia da lei. Essa
distino til para impedir que o princpio poltico do error iuris conduza
punio de condutas inculpveis. A diferena reside em que a ignorncia da
lei o desconhecimento dos dispositivos legislados, ao passo que
ignorncia da antijuridicidade o desconhecimento de que a ao
contrria ao direito. Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a
classificao jurdica, a quantidade da pena ou as condies de sua
aplicabilidade, possuindo, contudo, representao da ilicitude do
comportamento. Por ignorar a antijuridicidade, falta-lhe tal representao
(1978, p. 20).

A construo de um conceito de antijuridicidade material, consoante os

pressupostos da teoria da valorao paralela na esfera do profano, foi um grande
passo que a dogmtica alem galgou.
Entretanto, verifica-se ainda o princpio do error ius nocet no direito penal
brasileiro.
A primeira parte do artigo 21, do Cdigo Penal brasileiro afirma que o
desconhecimento de lei inescusvel. Ora, esse princpio de poltica legislativa,
que prev a presuno absoluta das leis por todos os cidados, no pode prosperar
nos moldes de um direito penal da culpabilidade, que tem por base a anlise do
agente, porque, segundo referido princpio, todos devem conhecer a lei, ou seja, se
presume que o agente tenha conhecimento de todas as leis, quando, em verdade,
nem mesmo os juristas conhecem todas as normas legais. Segundo Zaffaroni,
El principio de culpabilidad y su violacin mediante la regla error juris nocet
expresan la dialctica entre estado de derecho y estado de polica en la
teora del error. A favor de la regla error juris nocet se argumentaba que las
prohibiciones penales eran obvias para todos. Esto no es sostenible frente

93

a actual legislacin penal, que ya no es un limitado catlogo de conductas

ms o menos conocidas por todos, sino un abigarrado conjunto de
disposiciones si transparencia. De la vieja ilusin iluminista de una ley
penal tan clara que cualquiera pudiese conocerla, se ha pasado a una
situacin en que la ley no es conocida por casi nadie e incluso quines la
interpretan tcnicamente tienen grandes dificultades (2006, p. 567-568).

Nesse sentido, no se pode exigir a presuno do conhecimento absoluto

das leis penais por todos os cidados, pois atualmente vive-se um momento de
inflao legislativa 124 , impossibilitando o conhecimento da existncia das leis em
vigor, at para os juristas.
124

A inflao legislativa, na rbita do direito penal, est levando referido ramo do direito ao
descrdito, alm de contrariar, decerto, princpios basilares do direito penal, como por exemplo, o
princpio da interveno mnima do direito penal (BITENCOURT, 2002, p. 11-12). Diante do
descrdito do sistema penal, por no conseguir concretizar o seu discurso, surge uma corrente na
sociologia com o objetivo de aboli-lo, denominada Abolicionismo Criminal. A corrente abolicionista
prega o fim do sistema penal, pois, segundo esta doutrina existe outras formas para se combater o
crime, e essas formas podem ser mais eficientes que o prprio direito penal, como, por exemplo,
medidas conciliatrias extra-estatais e indenizaes reparatrias (ROXIN, 2006, p. 03). A proposta
abolicionista surge, assim, segundo seus autores partidrios, como reao a um sistema penal que
existe apenas para fazer o mal, que provoca apenas mais violncia, e que uma instituio que cria
na mente da vtima uma falsa imagem de que o sistema penal existe, alm de outras finalidades,
para lhe trazer proteo (CRESPO, 2004, p. 17). Para Louk Hulsman, maior expoente da teoria
abolicionista, o sistema penal no tem clientes, visto que a vtima, que seria a maior interessada na
soluo do ilcito, no campo do crime tradicional, tem uma posio muito fraca ante a estrutura do
sistema penal, diferentemente do que ocorre nos litgios em mbito civil e administrativo, por
exemplo. Nestes referidos ramos do direito (direito civil e direito administrativo) a pessoa que tem o
seu bem jurdico violado , na maioria dos casos, a titular da demanda jurdica e direciona o curso
da mesma, de acordo com os seus interesses (HULSMAN, 1996, p. 16). Hulsman tambm destaca
que o sistema penal, tal como est posto, uma substituio do sistema religioso. Afirma Hulsman
que o programa de atribuio de culpa da justia criminal uma cpia verdica da doutrina do
ltimo julgamento e do purgatrio desenvolvida em certas variedades pela teologia crist
(HULSMAN, 1996, p. 14). Ainda, h de se destacar que Hulsman no entende o sistema penal como
um sistema que tem como objetivo ltimo a paz social. Para Hulsman o sistema penal no uma
resposta aos conflitos sociais, mas, ao contrrio, uma fonte criadora de conflitos sociais (1996, p.
21-22). Nesse nterim, Hulsman conclui que a justia criminal no tem clientes, porque a maior
interessada na soluo dos litgios, na maior parte dos crimes, a vtima, e no compete mesma o
modo de solucionar o conflito, visto que o sistema penal cria a sua realidade num alto grau de
independncia, em relao ao ambiente em que se encontra alocado (HULSMAN, 1996, p. 22).
Destaque-se ainda, que a inflao legislativa vai de encontro com o princpio da interveno
mnima do direito penal, que reza que referido ramo do direito deve ser o ltimo a ser utilizado, pois
possui a sano mais grave do ordenamento jurdico, qual seja, a pena. importante mencionar que
direito penal mnimo no a mesma coisa que o princpio da interveno mnima do direito penal. A
descriminalizao de condutas, a reduo de penas e a elevao do discurso do direito penal
liberal correspondem a uma interveno mnima do direito penal, pois referidas praticas no tm o
escopo de formular uma teoria que legitime o sistema penal como um todo (ZAFFARONI, 2001, p.
94-95). J o direito penal mnimo uma forma de legitimao do sistema penal proposta pela teoria
garantista de Luigi Ferrajoli. Para Ferrajoli, o direito penal mnimo cumpre uma dupla funo
preventiva. A primeira funo a de preveno dos delitos (limite mnimo da pena). Esta funo
reflete o interesse da maioria no desviada, o ideal pregado pelo direito penal liberal, qual seja, a
mxima felicidade dividida entre o maior nmero. A segunda funo, que compete ao direito penal
mnimo, a preveno geral das penas arbitrrias (limite mximo da pena), aqui, importante
mencionar que no se reflete o interesse da maioria, mas sim o interesse do ru (FERRAJOLI, 1997,
p. 331-336). O direito penal mnimo, como tcnica de tutela dos direitos fundamentais, reflete na
proteo dos direitos do mais dbil. Explique-se. Quando um agressor viola um bem jurdico da

94

Alm da grande quantidade de leis em vigor no pas, deve-se ressaltar a

complexidade de muitas dessas leis, dificultando ainda mais sua compreenso 125 .
Quem no sabe que sua ao encontra-se reduzida em um tipo penal,
no pode entender o carter ilcito de sua conduta. A exigncia da lei prvia tem o
escopo de fazer com que os cidados possam conhecer e compreender o carter
ilcito da ao penal reduzida em um tipo. O principio da culpabilidade, assim, como
necessria conseqncia da legalidade, faz com que o poder punitivo Estatal no
possa agir quando no exista o conhecimento e a compreenso, pelo cidado, da
norma penal (ZAFFARONI, 2006, p. 567).
Nesse diapaso, no h mais como se sustentar, com base nos
princpios e um Estado Democrtico de Direito, o princpio do erro ius nocet, visto
que referido princpio viola os princpios constitucionais da legalidade e da
culpabilidade.
Segundo Cirino dos Santos,
Se o Direito Penal do Estado Democrtico de Direito assenta no princpio
da legalidade, expresso na frmula nullum crimen sine lege, que
vtima, quem o mais dbil neste momento justamente a vtima, que tem contra si a prtica de um
delito. Nesta situao, o garantismo penal tem como funo a preveno dos delitos (primeira
funo), ou seja, evitar que uma pessoa tenha o seu bem jurdico violado. No entanto, quando o
Estado for aplicar uma pena contra o agressor, neste momento, quem o mais dbil o agressor,
que ter contra si a incidncia de uma pena. O garantismo penal justifica-se por sua segunda
funo, que tem por finalidade prevenir a cominao de penas arbitrrias sobre a pessoa do
agressor. Sob este segundo aspecto analisado, importante ressaltar que a pena um mal
necessrio, que no tem por finalidade punir o agressor, mas proteg-lo. Nesse sentido, pode-se
afirmar que a pena protege o agressor contra a aplicao da vingana privada, pois caso no
existisse o sistema penal, a vtima poderia se valer da vingana privada, para resolver o seu litgio;
ou, ainda, pode-se verificar que a pena tem por finalidade proteger o agressor de possveis
cominaes arbitrrias de pena por parte do Estado (aplicao do jus puniendi). Destarte, fica claro
que o garantismo penal se legitima por tutelar direitos fundamentais. Em um primeiro momento, o
garantismo legitima os direitos fundamentais da vtima, e num momento posterior, leia-se aqui como
momento posterior realizao de uma infrao penal, o direito penal mnimo tem por finalidade
proteger os direitos fundamentais do agressor, evitando que o Estado comine uma pena desmedida
contra a sua pessoa (FLORNCIO FILHO, 2007, p. 7-8). Nessa toada, correto afirmar que o
garantismo penal tutela os direitos fundamentais cuja satisfao, ainda contra os interesses da
maioria, o fim justificador do direito penal. Logo, podemos destacar os seguintes critrios de
justificao do modelo garantista: 1) o garantismo penal exclui a identificao do direito penal com a
moral, visto que no reflete mais a idia da mxima felicidade dividida entre o maior nmero; 2) o
garantismo penal d um fundamento pergunta: por que castigar?, visto que fornece o mximo
bem estar possvel aos no desviados e o mnimo mal estar necessrio aos desviados; 3) a pena,
consoante o garantismo penal, um mal, no entanto se justifica, porque evita um mal maior que a
vingana (FERRAJOLI, 1997, p. 336-338). Assim, um garantismo desenvolvido, portanto,
corresponde a um Estado de direito que incorpore princpios democrticos e socializantes sobre a
base constituda pelos princpios liberais. Nesse sentido, o garantismo corresponde a uma noo
ampla dos direitos humanos (FREITAS, 2002, p. 13).
125
Sobre a complexidade das leis penais atualmente, principalmente no direito penal econmico,
vide CRUZ, 2006, p. 239-240.

95

fundamenta a incriminao de condutas, e no princpio da culpabilidade,

expresso na frmula nullum crimen sine culpa, que fundamenta a
responsabilidade e a criminalizao individual, ento a lei ordinria no
pode, em nenhuma hiptese, contrariar esses princpio e, portanto, o
princpio da culpabilidade no pode ser cancelado para garantir a eficcia
da lei penal, como pretende um setor da literatura penal. No o princpio
da culpabilidade que deve se adequar lei, mas a lei que deve se adequar
ao princpio da culpabilidade, sob quaisquer critrio de interpretao (2004,
p. 237-238).

A culpabilidade frente o direito penal tem um papel importantssimo, visto

que a forma de se debruar sobre a culpabilidade indica o direito penal de cada
poca e Estado. sabido, pois, que quanto mais se aperfeioa e enriquece a noo
de culpabilidade, a utilizao da pena se demonstra cada vez menor (TOLEDO,
1982, p, 58).
Assim, parece ntida a inconstitucionalidade da primeira parte, do artigo
21, do Cdigo Penal brasileiro, por violar frontalmente os princpios constitucionais
da legalidade e da culpabilidade.
H vrias espcies de erro de proibio 126 , segundo o pressuposto
epistemolgico finalista da ao. A partir deste momento, tratar-se- dessas
espcies com o intuito de tornar mais claro o instituto do erro de proibio.

5.2 Erro de proibio escusvel e inescusvel

A conscincia de ilicitude, a exigibilidade de conduta diversa e a
imputabilidade so elementos que compem o juzo de culpabilidade. Por serem
referidos elementos normativos, o juzo de culpabilidade passou a ser um juzo
eminentemente normativo 127 .
Tambm, pode-se perceber que o juzo de culpabilidade 128 , conforme o
pressuposto epistemolgico finalista da ao, um juzo que se volta em torno do
126

Segundo Espinar, la doctrina y la Jurisprudencia distinguen diversas clases de error de

prohibicin: el error de prohibicin directo y el error de prohibicin indirecto; tanto uno como otro
pueden ser, a su vez, vencible e invencible (2002, p. 632).
127
A teoria finalista da ao foi responsvel pela elaborao da teoria normativa pura da
culpabilidade, visto que deslocou o dolo e a culpa que se encontravam alocados na culpabilidade
(conforme a teoria causalista da ao), para a tipicidade, deixando na culpabilidade apenas
elementos normativos.
128
A culpabilidade um juzo de reprovao pessoal feito ao autor de um fato tpico e antijurdico,
porque podendo se comportar conforme o ordenamento jurdico, optou, livremente, por se comportar
contrrio ao ordenamento jurdico. Nesse sentido, afirma Crdoba Roda que, [...] la culpabilidad
aparece concebida, segn una formulacin ampliamente difundida, como un juicio de reproche
personal que se dirige al sujeto por la razn de que, no obstante poder cumplir las normas jurdicas,
llev a cabo una accin constitutiva de un tipo penal; es decir, en atencin a que realiz una
conducta prevista como delito pese a que estaba en situacin de actuar de modo distinto. La

96

autor do fato 129 , sobre o sujeito da ao, diferentemente dos juzos de tipicidade 130
e antijuridicidade 131 , que so juzos que se voltam em torno do fato.
A culpabilidade por ser, assim, o ltimo requisito para se constituir
formalmente um delito, ser, por conseguinte, pressuposto aplicao da pena 132 .
Se no houver culpabilidade, no h que se falar em pena.
Com acerto, no se pode falar em pena se no houver a conscincia de
antijuridicidade do agente. Essa uma garantia de um direito penal que se volta
para a pessoa humana.
Se o erro de proibio excluir a culpabilidade, ento se diz que o erro de
proibio escusvel, ou invencvel. No h um critrio fixo para se determinar a
escusabilidade do erro de proibio, visto que em cada caso concreto cabe ao juiz
decidir se o sujeito possua ou no conscincia de ilicitude e, caso o autor no
culpabilidad aparece, pues, entendida como un juicio de reproche cuyo presupuesto es el poder del
sujeto de adaptar su conducta a las normas del Derecho (1977, p. 23).
129
Quando se fala aqui que o juzo de culpabilidade volta-se para o autor do fato, no se est a fazer
aluso a um direito penal do autor ou uma culpabilidade do autor, onde se busca um tipo
criminolgico de autor (sobre Cesare Lombroso, precursor do positivismo criminolgico, vide
SHECAIRA, 2004, p. 95-98; GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2002, p. 190-194; FREITAS, 2002, p.
91-96). Afirma Francisco de Assis Toledo que o direito penal moderno , basicamente, um direito
penal do fato. Est constitudo sobre o fato-do-agente e no sobre o agente-do-fato. Demonstra a
veracidade dessa afirmao a estrutura da grande maioria dos tipos penais que, segundo as
exigncias do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, descrevem um modelo de conduta
proibida e no um tipo criminolgico de autor. As excees so raras (rufianismo, vadiagem etc.) e,
pois, no infirmam a regra (1982, p. 40). Assim, h uma grande diferena entre a culpabilidade do
autor e a culpabilidade do fato. Na culpabilidade do fato [...] a censura da culpabilidade recai sobre
o fato do agente, isto , sobre o comportamento humano (ao ou omisso) que realiza um fatocrime. Coloca-se a tnica no fato do agente, no no agente do fato. Apia-se esta concepo da
culpabilidade na constatao emprica, pragmtica, de que o agente, sendo dotado de certa
capacidade de compreenso e de escolha, culpvel por um fato ilcito, na medida em que
concretiza o injusto, podendo, nas circunstncias, ter agido de outro modo. Com isso, o poder-agirde-outro-modo coloca-se como pressuposto ou como fundamento do juzo de censura da
culpabilidade (1982, p. 39). Enquanto que na culpabilidade do autor censurvel no seria j o
agente pelo seu comportamento, pelo injusto tpico, mas sim pela sua conduta de vida, pelo seu
carter, pela sua personalidade; numa palavra: pelo seu modo de ser e viver (1982, p. 40). Para o
presente trabalho adotou-se o critrio da culpabilidade do fato, visto que se adequa melhor aos
postulados do direito penal moderno.
130
A Tipicidade um juzo de adequao do fato norma legal do ordenamento jurdico penal.
131
A Antijuridicidade um juzo de valor negativo, ou desvalor, que qualifica o fato como contrrio
ao ordenamento jurdico penal.
132
H de se destacar que nem todos os autores brasileiros adotam o conceito tripartido de crime,
existindo alguns doutrinadores que adotam um conceito bipartido. Entre esses autores, encontra-se
Damsio Evangelista de Jesus. Segundo referido autor, sob o aspecto formal, crime um fato tpico
e antijurdico (1999, p. 151). J nos manifestamos, em outra oportunidade, sobre o assunto, in
verbis: quanto disposio dos elementos do delito percebemos uma divergncia sobre o assunto.
O conceito tripartido de crime aceito pela maioria dos autores, em todo o mundo e, no Brasil, vejase por todos, Cludio Brando (2002a, p. 12). Todavia, um grupo minoritrio de autores ptrios no
defende o conceito tripartido do delito, mas sim um conceito bipartido, com a excluso da
culpabilidade, ou seja, para esses autores o crime formado por uma conduta tpica e antijurdica. A
culpabilidade no estaria entre os elementos do crime, mas seria um pressuposto ao mesmo
(FLORNCIO FILHO, 2005, p. 209).

97

tivesse referida conscincia de ilicitude, se era possvel adquiri-la (da a conscincia

de ilicitude no ser atual, mas sim potencial). Segundo Cludio Brando,
Sabe-se que um crime, como fato particular e humano, jamais ter outro
idntico. Por isso no possvel fixar a exata linha divisria entre o erro
escusvel e o inescusvel e o inescusvel, devendo apenas fixar-se linhas
gerais. Ela, com efeito, deve permanecer numa zona nebulosa. O erro ser
escusvel na exata medida que deva ficar excludo o juzo de culpabilidade
(2002a, p. 210).

Diferentemente do erro de proibio escusvel (invencvel), o erro de

proibio inescusvel (vencvel) no elimina a responsabilidade do agente, ou seja,
sua reprovao.
Pode dizer-se, ento, que o erro vencvel, quando ao autor era exigvel
evit-lo. Entretanto, afirma Zaffaroni, que com isso somente pode-se inferir que o
erro vencvel reprovvel, o que no constitui nenhuma regra prtica para
individualiz-lo (ZAFFARONI, 2006, p. 2006), sem superar, o que Cludio Brando
chamou de zona nebulosa.
O rgo julgador deve ser cauteloso ao analisar a conscincia de
antijuridicidade do agente, que deve ser analisada em sua plenitude, ou seja, deve
ser investigada em todos os fatos que constituem a vida do agente, isto , os
preceitos costumeiros, morais, religiosos, sociais, em suma, todos os elementos
formadores da convico do agente.
Destaca Zaffaroni que por muito tempo se sustentou que o erro de
proibio inescusvel (vencvel) violava o dever de informao jurdica, entretanto
o certo que este dever geral no existe e, destaca referido autor, se existisse
seria importante perguntar o que acontece quando se ignora este dever? Ou
melhor, como se alcanar este dever geral de informao? Em verdade, a
vencibilidade ou invencibilidade do erro de proibio um limite da culpabilidade,
ou seja, um limite de exigibilidade e, por conseguinte, de reprovabilidade da
conduta (2006, p. 569).
Atualmente, pacfico entre os doutrinadores reconhecer que o erro de
proibio, invencvel (escusvel) afasta a culpabilidade, e, em decorrncia, afasta a
responsabilidade criminal do agente 133 .
133

Segundo Stratenwerth, a) Durante mucho tiempo el tratamiento del error de prohibicin fue
extraordinariamente discutido. De todos modos como lo explicamos al comienzo -, en los aos
posteriores a la guerra hubo unidad con respecto a que el error de prohibicin inevitable que le quita

98

Referido entendimento j se encontra disposto em nosso Cdigo Penal

brasileiro, desde a reforma de 1984, com a instituio do erro de proibio, previsto
no artigo 21.
O erro de proibio inescusvel, diferentemente do erro de proibio
escusvel, parte do pressuposto de que o agente no conhece a ilicitude do fato,
todavia teria condies de se informar sobre ela, suscitando assim maiores dvidas.
O erro de proibio vencvel (inescusvel) deve ser analisado a partir do
caso concreto e no a partir de normas abstratas, ou seja, cabe ao juiz, e da a
cautela, analisar se poderia o agente alcanar a conscincia de que a ao
praticada era reprovvel pelo ordenamento jurdico.
Segundo Bitencourt, em razo de sua atividade, o agente est obrigado
a, antes da realizao de determinadas condutas, informar-se a respeito da licitude
ou ilicitude (2003, p. 115) 134 . Entretanto, permanece a pergunta: qual deve ser o
critrio para se alcanar essa referida informao?
Segundo Zaffaroni, a evitabilidade da compreenso da criminalidade da
conduta deve valorar-se sempre em relao ao sujeito concreto e suas
circunstncias, o que permite afirmar que devem estar presentes, pelo menos, trs
aspectos que so imprescindveis para a sua correta valorao: 1) se foi possvel
se valer de algum meio idneo de informao; 2) se a urgncia na tomada da
deciso lhe impediu de informa-se ou refletir sobre a conduta; e 3) se era exigvel
imaginar a criminalidade de sua conduta, o que no acontece quando, conforme
sua capacidade intelectual, sua instruo ou treinamento, no tivesse motivos para
presumi-la (ZAFFARONI, 2006, p. 570) 135 .
al autor la posibilidad de conducirse segn lo establecido por el deber, tiene efecto de excluir la
culpabilidad, o sea, de determinar la impunidad (1982, p. 183).
134
Segundo Cludio Brando, Deve-se tomar em considerao, na anlise da escusabilidade do
erro de proibio, se qualquer sujeito prudente, nas mesmas condies intelectuais e culturais do
autor, tinha ou no condies de compreender o carter ilcito do seu atuar. Destarte, esse dever de
compreenso dever ser feito por uma comparao, porque, na medida em que seja possvel que
um sujeito, em iguais condies, possa ter conscincia da antijuridicidade, estar caracterizada a
reprovabilidade do fato e o erro de proibio diz-se escusvel (2002a, p. 211).
135
Como cualquier limite de culpabilidad o reproche, la vencibilidad del error debe determinarse
conforme a las condiciones personales del agente y nunca en funcin de una pretendida objetividad
que acuda a una figura de imaginacin (un homnculo jurdico u hombre normal). Siempre se
reprocha a una persona concreta, en situacin y circunstancias tambin concretas. Si bien el cdigo
argentino no contiene una frmula general de la imputabilidad o culpabilidad disminuida, no significa
que no reconozca grados de reprochabilidad conforme a la capacidad psquica de la persona. Se
trata de una dato de realizad que la ley no puede desconocer ni alterar. La capacidad de
imaginacin, el juicio crtico, el nivel de pensamiento abstracto, de atencin, de fijacin mnmica, de
sensopercepcin, etc., son funciones que pueden estar disminuida de modo que hagan inexigible
que el agente imagine la criminalidad de su accin, que la deduzca por un anlisis reflexivo de los

99

Um exemplo de erro de proibio inescusvel elucidar o assunto.

Considere que um cidado ingls veio passar frias no Brasil e aluga um veculo
automotor para conhecer as praias do litoral de Pernambuco. Sem se informar
sobre as normas de trnsito do Brasil, termina por provocar um acidente em uma
ultrapassagem, pois terminou por ultrapassar pela faixa da direita, atingindo um
transeunte que trafegava pelo acostamento, causando-lhe a morte.
Para se analisar a potencial conscincia de ilicitude do agente, faz-se
necessrio analisar os trs pontos destacados por Zaffaroni, caso o agente se
enquadre nos trs, incidir em erro de proibio inescusvel, e ser punido no limite
de sua culpabilidade, consoante o disposto no artigo 21, do Cdigo Penal brasileiro,
in fine 136 .
importante destacar que a expresso poder diminu-la prevista no
artigo 21, do Cdigo Penal, in fine, deve ser interpretada como dever diminu-la,
visto que o agente deve ser punido no limite de sua culpabilidade, conforme os
ditames de um direito penal moderno.
Assim, quem desconhecia a natureza ilcita da conduta, no pode ser
punido como se a conhecesse. A reduo da pena deve ser, pois, obrigatria, e no
discricionria, ficando o magistrado obrigado a sempre aplic-la.
Caso o artigo 21 do Cdigo Penal no seja interpretado no sentido da
obrigatoriedade da reduo de pena, o que seria uma afronta ao direito penal da
culpabilidade, cabe fazer aluso ao que dispe o artigo 59 do Cdigo Penal

datos disponibles, que comprenda su lesividad, etc. Por ello, el error exculpante y la imputabilidad no
son conceptos que deban separarse completamente, sino que el grado de capacidad psquica de
culpabilidad puede incidir en la invencibilidad del error. En otras palabras: es posible que haya
personas que no sean incapaces psquicos de culpabilidad respecto de ese injusto en concreto, pero
que, por sus caractersticas psquicas, sea imposible exigirles, en la concreta circunstancia del
hecho, que hayan vencido o evitado el error (ZAFFARONI, 2006, p. 571).
136
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero (grifos nossos) (BRASIL,
2006, p. 274).

100

brasileiro 137 , que obriga o magistrado observar a culpabilidade do agente antes de

imputar a pena 138 .
Bitencourt faz meno observncia do art. 59 do Cdigo Penal, quanto
cominao de uma pena sobre os casos de erro de proibio inescusvel.
Segundo o referido autor,
[...] no se pode ignorar que a responsabilidade decorrente do descuido
em conhecer a lei no a mesma e nem tem o mesmo grau da
responsabilidade de uma consciente desobedincia lei conhecida. Mas
essa diferena de gradao da maior ou menor censurabilidade ser
objeto da medio da pena, nos termos do artigo 59 do CP (2003, p. 115).

No se concorda com o referido autor, pois se entende que essa anlise

no deve ser realizada com base no artigo 59 do Cdigo Penal, mas sim no prprio
artigo 21, in fine, sendo o juiz obrigado a reduzir a pena, nos casos de incidncia
em erro por parte do agente.

5.3 Erro de proibio direto

H erro de proibio direto quando o agente no compreende uma norma
proibitiva ou faz uma m-interpretao sobre o seu respeito. Norma proibitiva no
est aqui empregada no sentido de lei, mas de antijuridicidade (BRANDO, 2002a,
p. 204).
Segundo Wessels,
H erro sobre a proibio jurdica como tal quando o autor no reconhece
a norma de proibio diretamente referente ao fato, tem-na por no-vlida
ou, em conseqncia a errada interpretao, chega a falsas
representaes de seu mbito de validade e por este fundamento
137

Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento
da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos
limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a
substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel
(BRASIL, 2006, p. 281). Decerto, crticas ao ntido carter positivista desse artigo no caberia no
presente trabalho.
138
O artigo 59 do Cdigo Penal no tem influncia da dogmtica alem, mas sim possui ntida
influncia do positivismo criminolgico italiano. No esse o cunho que se quer dar ao presente
trabalho, visto que se tenta aqui construir uma teoria do erro com base numa dogmtica penal,
mesmo reconhecendo os limites que a dogmtica esbarra. Tambm, no se pode esquecer que todo
conceito jurdico-penal um conceito poltico. No entanto, a proposta do presente trabalho
dogmtica. No caso em anlise, uma interpretao dogmtica em torno do art. 21 do CP, j
soluciona o problema da reduo de pena, visto que a pena deve ter por base e limite a
culpabilidade do agente.

101

considera sua conduta como juridicamente admissvel (= erro de proibio

direto) (1976, p. 103) 139 .

O erro de proibio direto incide, assim, sobre a existncia, a validade da

norma proibitiva.
Segundo Juarez Cirino dos Santos o erro de proibio direto pode incidir
sobre a existncia, sobre a validade e sobre o significado da lei penal (2004, p.
243).
Juarez Cirino dos Santos adota uma postura bastante peculiar ao
classificar as hipteses de erro de proibio direito, pois em vez de adotar como
objeto a norma proibitiva, referido autor adota como objeto a prpria lei penal, com
a finalidade ntida de afastar o inadequado princpio de que o conhecimento da lei
penal se presume.
Entretanto, no se concorda com o posicionamento do autor, em afirmar
que o erro sobre o significado da lei penal hiptese de erro de proibio direito,
aqui se adota a postura de que o erro de subsuno hiptese de erro de tipo,
como se verificar adiante.
O erro sobre a existncia da norma proibitiva, ou segundo Cirino dos
Santos, sobre a existncia da lei penal (2004, p. 243) a modalidade mais comum
de erro de proibio, cuja incidncia encontra-se, via de regra, condicionada ao
nvel cultural do povo, ou seja, quanto menor o nvel de escolarizao, maior a
freqncia do erro.
Verificadas, assim, as parcelas da sociedade que incidem em erro com
mais freqncia, devem, as autoridades pblicas, em vez de preocuparem-se com
a imputao de uma pena a algum, reafirmando o vetusto e inconstitucional 140
princpio de que todos devem conhecer a lei, sem analisar-se ao menos a
conscincia do injusto, devem adotar polticas pblicas com o escopo de escolarizar
referidas parcelas da populao.

139

Sobre o erro de proibio direito, afirma Tereza Serra que: este erro concorre quando o agente
no conhece ou, conhecendo-a, considera-a revogada ou interpreta-a erradamente a norma
proibitiva que concerne directamente ao facto, tomando o seu comportamento como permitido e
aprovado pelo Direito (1991, p. 69).
140
Inconstitucional, visto que o princpio do error ius nocet, previsto em lei ordinria, artigo 21
primeira parte, do Cdigo Penal, vai de encontro com os princpios da legalidade e culpabilidade,
tutelados pela Constituio Federal em seu artigo 5, incisos XXXIX (legalidade) e XLVI
(culpabilidade).

102

Um exemplo de erro de proibio direto sobre a existncia do injusto

penal verifica-se quando um holands ingressa no Brasil com pequena quantidade
de cannabis sativa, adquirida regularmente em Amsterd, para consumo nas praias
do nordeste brasileiro, desconhecendo a proibio da conduta no Brasil.
O erro sobre a validade da norma de proibio verifica-se quando se
conhece a norma proibitiva, entretanto, no se reconhece sua validade, por
entender-se que referida norma proibitiva contraria os direitos fundamentais, o
princpio da legalidade ou outros princpios jurdicos superiores. Ressalta Cirino dos
Santos que:
[...] a invalidade da lei deve se basear em fundamentos reconhecidos pelo
ordenamento jurdico, e no em convices pessoais, polticas ou
religiosas do autor (o estudante de direito, convencido por opinies
doutrinrias ou manifestaes da jurisprudncia da invalidade da
incriminao da posse de drogas para uso prprio, porque fere a garantia
constitucional da privacidade e, tambm, o princpio da legalidade, por
ausncia de leso a bem jurdico no constitui ofensa sade pblica, e
o perigo de autoleso impunvel , no pode ser reprovado pelo
consumo de cannabis sativa na esfera privada da vida) (2004, p. 244).

Por ltimo, o erro sobre o significado da norma proibitiva, tambm

denominado erro de subsuno, da mesma forma que o erro sobre a validade da
norma de proibio, tambm supe o conhecimento da proibio, mas incide sobre
a interpretao do tipo penal, freqente nos tipos que versam sobre sonegao
fiscal, previdenciria, ou seja, nos tipos penais que possuem elementos normativos
especiais da ilicitude.
No presente trabalho, adotou-se o posicionamento de que o erro sobre os
elementos normativos do tipo e sobre os elementos jurdicos normativos da
ilicitude 141 so hipteses de erro de tipo, pois referidos elementos normativos
encontram-se presentes no tipo penal.
De se registrar que o assunto do erro sobre os elementos jurdicos
normativos da ilicitude no pacfico na doutrina, que se divide em duas: os
partidrios de que referida modalidade de erro constitui hiptese de erro de tipo,
141

Cumpre destacar, desde logo, que os elementos normativos do tipo no se confundem com os
elementos jurdicos normativos da ilicitude. Enquanto aqueles so elementos constitutivos do tipo
penal, estes, embora integrem a descrio do crime, referem-se ilicitude e, assim sendo,
constituem elementos sui generis do fato tpico, na medida em que so, ao mesmo tempo,
caracterizadores da ilicitude. Esses elementos normativos especiais da ilicitude, normalmente, so
representados por expresses como indevidamente, injustamente, sem justa causa, sem licena
da autoridade etc.

103

pois nele se localiza, devendo o dolo abrang-los. E os que acreditam ser hiptese
de erro de proibio, porque, afinal, referidos elementos tratam da antijuridicidade
da conduta (BITENCOURT, 2002, p. 342).
Ora, se o erro de tipo a falta de conhecimento ou a falsa compreenso
dos elementos quer fticos, quer normativos previstos no tipo penal, ento o
erro sobre os elementos normativos especiais da ilicitude hiptese de erro de tipo,
consoante assevera Bitencourt:
Em sntese, como o dolo deve abranger todos os elementos que compem
a figura tpica, e se as caractersticas especiais do dever jurdico forem um
elemento determinante da tipicidade concreta, a nosso juzo, o erro sobre
elas deve ser tratado como erro de tipo (2002, p. 343).

No tocante aos elementos normativos do tipo, uma crtica se faz

pertinente, tendo em vista a complexidade crescente dos tipos penais.
Os membros do Congresso Nacional devem adotar a tcnica de, em
matria penal, elaborar tipos penais cada vez mais claros, evitando a utilizao de
elementos normativos. Todavia no parece ser essa a tcnica utilizada pelo
legislador ptrio, pois, hodiernamente, vive-se no s um momento de edio
desenfreada de leis penais, quanto a complexificao dos contedos de referidas
leis penais. Isso faz com que se d margem as mais diversas interpretaes,
fazendo com que o cidado desconhea o significado da lei penal prpria.

5.4 Erro de proibio indireto

O erro de proibio indireto, tambm conhecido por erro de permisso,
configura-se quando o agente, mesmo conhecendo a proibio, acredita que sua
conduta est regulada por uma causa excludente de ilicitude.
O agente erra quanto existncia de uma causa de justificao
inexistente, ou erra quanto aos limites de uma causa de justificao existente.
Segundo Cirino dos Santos,
O erro de permisso, ou de proibio indireto, tem por objeto a existncia
de uma causa de justificao inexistente, ou os limites jurdicos de uma
causa de justificao no reconhecida na lei (castigar crianas alheias por
grosserias, no suposto exerccio de direito de correo); no erro sobre
limites jurdicos de justificao existente, o autor atribui justificao
limites diferentes dos atribudos pelo legislador nesse aspecto,
corresponde ao erro sobre a existncia de justificao inexistente: ao

104

realizar priso em flagrante, o cidado comum produz leso corporal grave

na pessoa do preso (2004, p. 244) 142 .

O erro de permisso segue as regras do erro de proibio direto, no

excludo, portanto, a culpabilidade, quando o erro for evitvel (WESSELS, 1976, p,
106).
No erro de tipo permissivo, diferentemente, a representao realizada
pelo autor coincide com a representao do legislador, entretanto o agente erra
quanto verdade do fato, ou seja, o agente erra quanto existncia de
circunstncia ftica, que se existisse, tornaria legtima a sua ao.
No erro de proibio indireto o agente entende corretamente o fato, mas
a sua representao do direito e do injusto contradizem a do legislador, visto que o
agente cria uma descriminante putativa inexistente ou erra quanto aos seus limites
(WESSELS, 1976, p. 106).
So exemplos de erro quanto existncia de uma causa de justificao:
quando o agente castiga corporalmente os filhos de outrem, por travessuras,
pensando existir uma causa excludente de ilicitude para tanto, ou quando sabota
recursos militares supondo existir um direito de promover a paz mundial lhe
autorizando para tanto (Roxin, 1997, p. 871).
No erro quanto aos limites de uma causa de justificao existente, o
agente atribui excludente de ilicitude limites distintos dos atribudos pelo
legislador. Segundo Roxin,
[] quien fija los lmites de una causa de justificacin de manera distinta
que el legislador tambin supone en esa medida una causa de justificacin
que no existe (1997, p. 872).

5.5 Erro de proibio mandamental

No erro de proibio direto, o agente compreende mal ou no
compreende uma norma proibitiva. J no erro de proibio mandamental a relao
de compreenso ser feita com relao a uma norma imperativa, visto que no
direito penal no h apenas normas proibitivas, onde a conduta criminosa
manifesta-se atravs de uma ao (conduta comissiva), mas tambm existem
142

No mesmo sentido, assevera Wessels que um mero erro de permisso existir quando o autor
desconhea os limites jurdicos de uma causa de justificao reconhecida ou acredite na
subsistncia de uma causa de jusrificao no reconhecida pela ordem jurdica (= erro de proibio
indireto) (1976, p. 105).

105

normas impositivas, ou seja, imperativas (normas de mandamento), onde a conduta

criminosa manifesta-se atravs de uma omisso (conduta negativa).
O erro de mandamento poder acontecer em qualquer crime omissivo,
prprio ou imprprio. A omisso prpria o deixar de agir. J a omisso imprpria
quando h a violao de uma norma proibitiva por omisso. A omisso imprpria
tambm conhecida por comisso por omisso.
Observe a seguinte situao hipottica sobre erro mandamental: Diante
de determinado acidente com veculo automotor, A percebe que h pessoas feridas
dentro dos veculos. Ao pensar que de obrigao dos policiais rodovirios e do
corpo de bombeiros socorrer as pessoas, A deixa de prestar socorro. A incide,
assim, em erro de proibio, quanto a uma norma imperativa (erro de proibio
mandamental), pois no presta socorro, quando deveria, por desconhecimento da
ilicitude de determinada conduta.
Um exemplo de erro de proibio mandamental, quanto posio do
garantidor d-se na seguinte situao: A pede a sua irm B, para que tome conta
de sua filha C. B aceita o encargo, por conta da insistncia de sua irm, colocandose, assim, na posio de garante, segundo o que dispe o pargrafo 2, alnea b,
do artigo 13 do Cdigo Penal brasileiro. Ocorre que C toma uma substncia que lhe
causa leso corporal e grita por ajuda. B, entretanto, abstm-se de socorrer C,
porque tambm est presente na casa a prima de A, e tem convico que j est
tendo trabalho demais em cuidar da filha de A.

5.6. Erro quanto norma penal em branco

No tocante s leis penais em branco 143 , surge o problema de como se
tratar o erro sobre a norma complementar. Com base na dicotomia tradicional, erro
de fato-erro de direito, o problema era resolvido a partir da natureza da norma
complementar. Se a norma complementar fosse de direito penal, ento no se

143

A lei penal em branco pode ser conceituada como aquela em que a descrio da conduta
punvel se mostra incompleta, lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua
integrao ou complementao. Isso vale dizer: a hiptese legal ou prtase formulada de maneira
genrica ou indeterminada, devendo ser colmatada/determinada por ato normativo (legislativo ou
administrativo), em regra, de cunho extrapenal, que fica pertencendo, para todos os efeitos, lei
penal. Utiliza-se assim do chamado procedimento de remisso ou de reenvio a outra espcie
normativa, sempre em obedincia estrita necessidade. Portanto, na lei penal em branco, o
comportamento prescrito (ao ou omisso) vem apenas enunciado ou indicado (s parcialmente),
sendo a parte integradora elemento indispensvel conformao da tipicidade penal. Mas a
conseqncia jurdica aplicvel encontra-se regularmente prevista (2000, p. 96).

106

exclua a responsabilidade, por se tratar de um erro de direito. Entretanto, se a

norma complementar fosse de natureza extra-penal exclua-se o dolo, afastando a
responsabilidade do agente.
Atualmente, deve-se partir de outras premissas. Segundo Jescheck, o
tratamento da norma complementar deve seguir as regras gerais da teoria do erro,
ou seja, o erro acerca de um elemento objetivo da norma que complementa a lei
penal em branco ser um erro de tipo, enquanto que o erro acerca da existncia
daquela norma ser um erro de proibio (JESCHECK, 2002, p. 331).
Sobre o tratamento do erro quanto norma penal em branco, afirma
Roxin que
Especialmente difcil y discutida resulta la delimitacin del error de tipo y el
de prohibicin en las leyes penales en blanco. Estas son tipos que slo
contienen una norma sancionadora, pero que dejan sin embargo su
integracin a otras leyes, reglamentos o incluso actos administrativos. Se
encuentran con mucha frecuencia en el Derecho penal accesorio, pero no
escasean tampoco en el StGB, p.ej. en el 315 a I n. 2, segn el cual
ser castigado quien como conductor o piloto infrinja los preceptos
jurdicos del trfico ferroviario, funicular, martimo o areo mediante una
conducta gravemente contraria a deber y produzca con ello peligros
concretos. BGHSt 6, 40, habla de una ley penal en blanco cuando el tipo y
la conminacin de pena estn separados de modo tal que la integracin
de la conminacin de pena mediante el correspondiente supuesto de
hecho se lleva a cabo independientemente por otra instancia y en otro
momento.
En tales casos un error sobre la existencia de la norma integradora o la
suposicin de una causa de justificacin inexistente es un error de
prohibicin, mientras que el error sobre circunstancias del hecho de la
norma integradora excluye el dolo (1997, p. 465-466).

Nesse sentido, segundo os postulados da dicotomia finalista, erro de tipoerro de proibio, parece claro que quando o erro recair sobre a existncia da
norma complementar, ser tratado como erro de proibio, enquanto que se o
agente erra quanto a um elemento objetivo da norma complementar ser tratado
como erro de tipo. Para o caso brasileiro, perfeitamente cabvel o posicionamento
de Roxin e Jescheck.

107

Captulo VI Julgados do Superior Tribunal de Justia que trataram do instituto do

erro no perodo entre 2006 e 2007
6.1. Delimitao da pesquisa jurisprudencial
A presente pesquisa jurisprudencial teve como finalidade apreciar os
acrdos proferidos pelo Superior Tribunal de Justia, que tiveram como objeto de
anlise o erro de tipo ou erro de proibio.
O perodo delimitado para a recolta dos acrdos foi de 1 de janeiro de
2006, ano em que o mestrando ingressou no Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal de Pernambuco, a 30 de novembro de 2007, ano
em que foram encerradas as pesquisas referentes elaborao do presente
trabalho, tendo em vista a entrega da dissertao para a regular defesa.
A pesquisa foi realizada atravs do site do Superior Tribunal de Justia,
www.stj.gov.br, visto que referido stio tornou-se referncia 144 para os que buscam
pesquisar os acrdos proferidos pelos Ministros da Corte Superior de Justia.
Foram analisadas apenas as decises colegiadas prolatadas pelos
Ministros do Superior Tribunal de Justia, pois as decises monocrticas, por serem
passveis de reforma pela Turma, no retratam o entendimento do Superior
Tribunal.
Para se proceder com a pesquisa foram lanados os seguintes verbetes:
erro adj

145

de adj tipo, para se identificar os acrdos que trataram da anlise do

erro de tipo e erro adj de adj proibio para os acrdos que apreciaram o erro de
proibio.
Devido aos poucos julgados que foram encontrados analisaram-se no
apenas as ementas dos acrdos, como tambm os votos dos relatores, com o
escopo de se tecer consideraes mais precisas sobre a apreciao do instituto do
erro, por parte dos Ministros do Superior Tribunal de Justia.

6.2. Acrdos que versam sobre o erro de tipo

Com relao aos acrdos proferidos pelo STJ no perodo delimitado da
pesquisa, apenas foram encontradas quatro referncias: recurso em habeas corpus
144

Atualmente, os sites dos Tribunais so a ferramenta mais utilizada pelos juristas advogados,
membros do ministrio pblico, advogados, entre outros para as pesquisas dos acrdos, pois a
internet transformou-se num difusor de conhecimento.
145
A palavra adj utilizada no site para se pesquisar palavras juntas, ou seja, casso se pretenda
pesquisas acrdos que verse sobre roubo qualificado, deve-se inserir, no local de pesquisas do site
do Superior Tribunal de Justia, o seguinte verbete: roubo adj qualificado.

108

n 21470; habeas corpus n 53861; habeas corpus n 60160 e recurso especial n

757782. No recurso em habeas corpus e nos habeas corpus supracitados, no
foram apreciadas as teses levantadas acerca do erro de tipo, pois, segundo
argumento dos ministros, seria necessria uma anlise mais detalhada do contedo
probatrio dos autos, o que no possvel em sede de mandamus.
Nesse sentido, restou prejudicada a anlise dos votos dos relatores de
referidos feitos, por falta de apreciao do instituto do erro de tipo em referidas
decises 146 .
146

Apenas a ttulo de informao, relatar-se- apenas as ementas de referidos julgados. O recurso

em habeas corpus n 21470 encontra-se assim ementado: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS
CORPUS CRIME DO ARTIGO 273, 1-B,VI, E 2, DO CDIGO PENAL TRANCAMENTO
INPCIA DA DENNCIA ERRO DE TIPO AUSNCIA DE JUSTA CAUSA INOCORRNCIA
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA IMPOSSIBILIDADE
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. O trancamento da ao penal por esta via justifica-se
somente quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extino da punibilidade ou a
ausncia de indcios de autoria e prova da materialidade, o que no se vislumbra na hiptese dos
autos. No h que se falar em trancamento de ao penal iniciada por denncia que satisfaz todos
os requisitos do art. 41 do CPP, sendo mister a elucidao dos fatos em tese delituosos descritos na
vestibular acusatria luz do contraditrio e da ampla defesa, durante o regular curso da instruo
criminal. O pedido de reconhecimento de erro de tipo, que evidencia necessria incurso profunda
nas provas dos autos, no pode ser analisado em vias de habeas corpus. No se aplica a prescrio
da pretenso punitiva tomando como base a pena em perspectiva, mas somente pela pena
concretamente aplicada ou pelo seu mximo possvel. Negado provimento ao recurso (RHC n
21470, 5 Turma, Rel. Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJ/MG, D.J.
26.11.2007). O habeas corpus n 53861 est assim ementado: ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. VIOLNCIA PRESUMIDA. HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO
DO CONJUNTO PROBATRIO PARA APURAO DA APARNCIA DA IDADE DA VTIMA E DE
EVENTUAL ERRO DE TIPO. MANIFESTADA A CARNCIA DE RECURSOS E O INTERESSE EM
REPRESENTAR. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. REGIME
INTEGRALMENTE
FECHADO. PROGRESSO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2, 1 DA LEI N 8.072/90.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O habeas corpus no permite o revolvimento do acervo
probatrio, o que seria necessrio para apurar a aparncia da vtima quando da ocorrncia do crime
e para verificar a ocorrncia de erro de tipo. Precedentes. 2. Manifestados pela genitora da vtima o
interesse em representar contra o acusado e a carncia de recursos para arcar com custas judiciais
e honorrios advocatcios, legitima-se o Ministrio Pblico para propor ao penal. Precedentes. 3. A
comprovao do crime de atentado violento ao pudor prescinde da realizao de exame pericial,
podendo ser verificado mediante outros elementos probatrios, especialmente o depoimento da
vtima. Precedentes. 4. Com a declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n 8.072/90
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, deve-se afastar o bice progresso de regime prisional
do paciente, cabendo ao Juzo competente a verificao da presena dos requisitos objetivos e
subjetivos exigidos para a sua efetivao. 5. Ordem parcialmente concedida (HC n 53861, 6
Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26.03.2007). E o habeas corpus n
60160 possui a seguinte ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 168-A,
1 E 337-A, 1, INCISO I, AMBOS DO CDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AO PENAL.
ERRO MATERIAL NA DENNCIA EM RELAO CORRETA DATA DOS FATOS. ERRO
DETIPO. LIMITES ESTREITOS DO MANDAMUS QUE IMPEDEM AMPLA ANLISE PROBATRIA.
ORDEM DENEGADA. I - O simples erro material quanto a data do fato delituoso no torna inepta a
denncia, mormente quando amparada em notificao fiscal de lanamento de dbito onde h
expressa meno da data correta do fato. (Precedentes). II - A via clere do habeas corpus no
comporta o exame de temas que, para o seu deslinde, demandem dilao probatria. In casu, o
pleito o reconhecimento do erro de tipo que, toda evidncia, requer aprofundado exame do
conjunto ftico-probatrio, invivel na via eleita. (Precedentes). Habeas corpus denegado (HC n
60160, 5 Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 12.02.2007)

109

No Recurso Especial n 757782, todavia, foi apreciada a tese do erro de

tipo, apesar de no ter sido acolhida pela 5 Turma do Superior Tribunal de Justia.
O acrdo encontra-se, assim, ementado:
CRIMINAL. RESP. PECULATO. ABSOLVIO EM 2 GRAU. ERRO DE
TIPO. FUNDAMENTAO DEFICIENTE. AUSNCIA DE INDICAO
DOS ELEMENTOS SOBRE OS QUAIS RECAIU O ENGANO OU
DESCONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. I. Hiptese em que o
recorrido foi condenado por peculato. II. Se no houve explicitao sobre o
elemento do tipo penal sobre o qual recai o engano ou desconhecimento,
limitando-se o acrdo afirmativa de falta de inteno voltada conduta
referida na inicial, h expressa violao aos arts. 312 e 20 do Cdigo
Penal. III. Deve ser cassado o acrdo recorrido e restabelecida a
sentena de primeiro grau. IV. Recurso provido (Resp. n 757782, 5
Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 17.08.2006).

Com o intuito de melhor apreciar o contedo do acrdo supracitado,

transcrever-se- o voto do Ministro Relator Gilson Dipp, que foi acolhido
unanimidade:
RELATRIO EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator):Trata-se de
recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, com fulcro na alnea "a" do permissivo constitucional, em face de
acrdo proferido pela Sexta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do
Estado, que deu provimento ao recurso de apelao da defesa, nos termos
da seguinte ementa: "Peculato. Continuidade delitiva. Ocorrncia.
Denncia que atende aos requisitos legais. Presidente da Cmara de
Vereadores. Competncia do Juzo de primeiro grau. Desvio de verba para
abastecimento de veculos particulares. No confirmado o fato tpico.
Absolvio." (fl. 713). JOS REGINALDO DE OLIVEIRA foi condenado
pena de 2 anos de recluso, e 10 dias-multa, pela prtica do crime previsto
no art. 312 do Cdigo Penal. A pena privativa de liberdade foi substituda
por duas restritivas de direitos. Em sede de apelao, a defesa alegou
preliminares de inpcia da denncia e incompetncia do Juzo e, no mrito,
pugnou por sua absolvio. O Tribunal de Justia rejeitou as preliminares e
deu provimento ao apelo para absolver o ru das imputaes. No recurso
especial, aponta o recorrente negativa de vigncia aos arts. 20 e 312 do
Cdigo Penal, pugnando pelo restabelecimento da sentena condenatria.
Foram apresentadas contra-razes (fls. 746/748). Admitido o recurso (fls.
753/754), a Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pelo seu
provimento (fls. 758/764). Peticionando via e-mail , a Procuradora de
Justia Lcia Neves de Oliveira afirma no ter sido possvel compreender a
fundamentao do acrdo recorrido e pede o provimento do recurso
especial, ressaltando que "o grito veemente do voto vencido a voz da
sociedade carioca ansiando pela moralidade administrativa dos
representantes que elege." . o relatrio. VOTO EXMO. SR. MINISTRO
GILSON DIPP (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, com fulcro na alnea "a" do
permissivo constitucional, em face de acrdo proferido pela Sexta
Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado, que deu provimento ao
recurso de apelao da defesa para absolver o ru das imputaes. Em

110

razes, aponta o recorrente negativa de vigncia aos arts. 20 e 312 do

Cdigo Penal, argumentando no sentido da ausncia de demonstrao da
tese defensiva de que o desvio da res pblica se deu em favor da
populao local, descaracterizando a tese de atipicidade da conduta.
Alegou que a ausncia de dolo na conduta tambm no restou
demonstrada nos autos, assim como a ocorrncia do erro de tipo. O
recurso tempestivo. Os autos deram entrada na Procuradoria de Justia
no dia 15/10/2004 (fl. 717), e a petio de interposio do recurso especial
foi protocolada em 20/10/2004 (fl. 718). A matria foi devidamente
prequestionada. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheo do
recurso especial, merecendo prosperar a irresignao. O Juzo
sentenciante, com base no acervo probatrio dos autos - documentos e
prova oral - julgou procedente a ao penal, sob os seguintes
fundamentos: "A existncia do crime e a autoria foram comprovadas ao
final da instruo criminal pelos documentos trazidos aos autos e pela
prova oral produzida sob o crivo do contraditrio. Com efeito, ao ser ouvido
em juzo, o acusado JOS REGINALDO afirmou que os carros eram
abastecidos para prestao de servios comunidade e Cmara
Municipal, descrevendo a forma pela qual eram autorizados os
abastecimentos dos veculos. A acusada RAQUEL, da mesma forma,
alega que os veculos eram abastecidos para utilizao dos Vereadores,
funcionrios da Cmara e assessores. Por fim, descreve a forma pela qual
eram autorizados os abastecimentos. V-se, portanto, que os rus no
negam que concederam autorizao para abastecimento dos veculos
descritos na inicial, sendo certo que tal fato confirmado pela testemunha
EXPEDITO BARBOSA GUEDES (fls. 181/183), gerente do posto de
gasolina onde eram abastecidos e JOO BIGOSSI FILHO (fls. 284/286), o
qual exercia igual funo e precedeu Expedito na gerncia do posto de
gasolina. As testemunhas arroladas pela defesa, ZENILSON NICOLAU DA
SILVA, ANGELO JULIO CHAMBARELLI DE NOVAES, ADILSON FARIAS
DA SILVA, ANNIBAL TEIXEIRA DE NOVAES e OSVALDO NOVAES
GUIMARES afirmam que j abasteceram seus veculos no posto de
gasolina s expensas da Cmara Municipal para realizao de servios
ligados s atividades prprias do legislativo deste Municpio. J MARLO
STEVES R. DA COSTA SILVA afirma que somente utilizou o veculo
oficial, no tendo conhecimento sobre a utilizao de veculos particulares.
Assim, evidente a utilizao do dinheiro pblico para abastecimento de
veculos particulares. A defesa prende-se alegao de que tal
procedimento somente era adotado quando os veculos prestavam
servios Cmara Municipal, inexistindo o proveito prprio exigido pelo
tipo. Justifica a defesa da acusada RAQUEL a adoo do procedimento
baseada na existncia de apenas um veculo oficial e na praxe exercitada
por outros Presidentes da Cmara. No merecem prosperar as teses
defensivas. Pela leitura dos documentos apensados aos autos, verifica-se
que, durante o perodo de pouco mais de um ano, os acusados
autorizaram o abastecimento de diversos veculos particulares.
Realizando-se rpida estatstica, constata-se que cerca de vinte e quatro
veculos particulares, entre eles dois da acusada Raquel foram
abastecidos s custas de dinheiro pblico, sendo que alguns deles por
diversas vezes. O denominado apenso 03, s fls. 32, chega a registrar
autorizao dada pela acusada RAQUEL para lavagem e troca de leo,
alm do abastecimento do veculo Kombi, placa KMJ 5327, tendo tal
veculo sido abastecido outras seis vezes naquele posto de gasolina.
Percebe-se que nenhum dos abastecimentos autorizados justificado por
qualquer meio documental pelos acusados, limitando-se genrica
expresso utilizada pelos acusados e pelas testemunhas: prestao de
servios Cmara Municipal. evidente que todo aquele que administra
dinheiro alheio tem a obrigao de prestar contas. No caso do
administrador pblico, alm da necessria prestao de contas, impe-se
a motivao do ato que gerou a despesa, assim como sua comprovao, a

111

fim de permitir a avaliao acerca da destinao pblica da despesa

gerada. A falta de qualquer documentao nesse sentido, alm dos vagos
depoimentos testemunhais, somente contribuem para a formao do
convencimento acerca da utilizao do dinheiro pblico para
abastecimento dos veculos particulares. Ressalte-se que no se encontra
sequer a simples descrio dos servios supostamente praticados por tais
particulares em favor da Cmara Municipal. O artigo 312 do Cdigo Penal
prev modalidades de peculato. No presente caso, imputado na inicial e
comprovado aps a instruo criminal que os acusados desviaram em
proveito da r Raquel e de outras pessoas as importncias consignadas
nas respectivas notas, atravs de autorizao para abastecimento de
posto de gasolina mencionado na inicial e posterior pagamento pelo
acusado JOS REGINALDO no exerccio da Presidncia da Cmara de
Vereadores. Ficou comprovado que JOS REGINALDO acertou com o
gerente do posto de gasolina JOO BIGOSSI FILHO o abastecimento dos
veculos da Cmara, combinando posteriormente com a acusada RAQUEL
a forma pela qual seriam concedidas as autorizaes realizando o
pagamento das despesas. A acusada RAQUEL efetivamente autorizou o
abastecimento de cerca de vinte e cinco veculos particulares distintos em
diversas ocasies, sendo que em algumas delas era a prpria benefciria
da vantagem obtida.... Irrelevante a alegao do acusado JOS
REGINALDO de que no obteve qualquer proveito com o desvio, eis que
este pode ser obtido tanto ttulo material como moral, sendo inegvel o
proveito poltico obtido pelo acusado entre os beneficiados pela prtica
empregada. Assim, fartamente comprovadas a existncia do crime e a
autoria." (fls. 637/639). O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
por maioria, afastou o dito condenatrio, em sucinta deciso, deste teor:
"No mrito, voto no sentido de dar provimento aos recursos dos apelantes,
no sentido de absolv-los, uma vez que suas condutas no tm tipicidade;
por conseguinte, ocorreu excludente de fato tpico (atipicidade) por
inexistncia de tipicidade (erro de tipo), uma vez que os apelantes no
tiveram a inteno voltada conduta referida na inicial. Da h que se
consagrar a absolvio das normas." (fl. 714). Vislumbra-se que o Tribunal
a quo absolveu o ru da imputao de peculato, entendendo pela
ocorrncia de erro de tipo, sem explicitar sobre qual elemento do tipo legal
recaiu o engano ou desconhecimento. O erro de tipo, com efeito, descrito
no art. 20 do Cdigo Penal: "Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do
tipo legal de crime exclui o dolo mas permite a punio por crime culposo,
se previsto em lei. H erro de tipo quando o agente desconhece ou se
engana a respeito de um dos elementos do tipo penal, o que exclui o dolo
de sua conduta, consubstanciada na conscincia e na vontade de realizar
o tipo objetivo. No presente caso, repita-se, o Tribunal de Justia no
indicou sobre qual elemento da definio legal do crime recaiu o erro,
limitando-se a afirmar que o ru no teve a inteno voltada conduta
referida na inicial, em expressa negativa de vigncia ao art. 312 e
contrariando o art. 20 do Cdigo Penal. No parecer ministerial, o
Subprocurador-Geral da Repblica teceu as seguintes consideraes:
"Assim, considerando que a conduta tpica restou caracterizada e
confessada pelos prprios co-rus, que, aproveitando-se da sua condio
de funcionrios pblicos, autorizaram o abastecimento dos seus prprios
veculos e de terceiros, no Auto Posto Copa Brasil Ltda., mediante o
pagamento com verba da Cmara Municipal de Nilpolis/RJ, no h falar
em atipicidade. Cedio que o abastecimento de carro particular com verba
pblica , sim, caracterizador do delito de peculato, no restando
comprovado, in casu, que os referidos automveis se destinassem,
exclusivamente, ao uso da Administrao Pblica, a afastar a alegativa de
erro de tipo, at mesmo, por incumbir aos funcionrios pblicos acusados
o dever de zelo pela probidade administrativa. Desse modo, tendo o
Tribunal Estadual absolvido os co-rus em razo do reconhecimento da
atipicidade de suas condutas, sob o fundamento de terem incorrido em

112

erro de tipo, terminou por violar os arts. 20 e 312, do Cdigo Penal." (fl.
763). No voto revisor vencido, o Desembargador Roberto Corts, com
efeito, entendeu que a tese de atipicidade da conduta divorcia-se da
verdade dos autos, e conclui: "O fato que o errio foi lesado e ponto final.
A motivao que ensejou a subtrao dos recursos de combustvel
irrelevante. Se destinava-se populao local ou no. O certo que, se o
Sr. Vereador desejava atender aos reclamos da sociedade pobre local a
assim fazer caridade, que o fizesse com recursos prprios, jamais, porm,
utilizar-se do que religiosamente Pblico para satisfazer interesses
privados seus ou de outrem." (fl. 716). Deve ser cassado o acrdo a quo
e restabelecida a sentena condenatria. Ante o exposto, dou provimento
ao recurso, nos termos da fundamentao acima. como voto.

Para a anlise do instituto do erro no voto retro transcrito, necessrio

retirar-se os argumentos apelativos que em nada dizem respeito dogmtica penal,
como, por exemplo, a parte final do voto do Ministro Gilson Dipp onde se verifica
um argumento moralizante do Desembargador Roberto Corts, desprezando a
anlise dos argumentos jurdicos, ao afirmar que o fato que o errio foi lesado e
ponto final. A motivao que ensejou a subtrao dos recursos de combustvel
irrelevante.
Ora, como analisar o erro de tipo, sem analisar a motivao da conduta,
ou seja, o dolo do agente? De fato, este um bom acrdo para se demonstrar a
falta de compromisso de alguns operadores do direito com a dogmtica penal.
A tese levantada pela defesa e rechaada pelo Superior Tribunal de
Justia a do erro de tipo. Entretanto, com base nos argumentos expostos pelos
recorridos, consignados no voto do Ministro, h de se verificar a no ocorrncia de
erro de tipo, mas sim atipicidade da conduta.
No h erro de tipo, pois no houve uma falsa compreenso ou ausncia
de conhecimento dos elementos descritos no tipo, quer fticos ou normativos. O
que existiu foi a ausncia do elemento subjetivo especial do tipo, por parte dos
recorridos.
Para que se perfaa o crime de peculato, necessrio o especial fim de
destinar a verba pblica em proveito prprio ou alheio 147 que, in casu, conforme
mencionado pelos acusados e testemunhas, no ocorreu, pois foi prestado
benefcio prefeitura.
Nesse caso, o tipo no restou perfeito, por ausncia do elemento
subjetivo especial do tipo.
147

Bitencourt afirma que para a configurao do crime de peculato indispensvel a presena do

elemento subjetivo especial do tipo, representado pelo especial fim de agir (em proveito prprio ou
alheio), presente em todas as modalidades (2004, p. 376).

113

Uma coisa certa: os recorridos no erraram quanto a sua conduta,

faltando-lhes apenas o especial fim de agir, que, ademais, tinham plena conscincia
de sua previso, tanto que argumentaram no sentido da utilizao dos recursos
para o abastecimento dos veculos, com o fito de prestar servios prefeitura,
demonstrando a falta de inteno de desviar em benefcio prprio ou alheio verba
pblica.
Ocorre erro de tipo quando o agente desconhece ou tem uma falsa
compreenso sobre os elementos descritos no tipo (fticos ou normativos). In casu,
equivocou-se o acrdo do Tribunal de Justia ao afirmar que houve erro de tipo e
tambm o Superior Tribunal de Justia, ao rechaar a tese de erro de tipo
afirmando que seria necessrio a defesa alegar sobre qual elemento do tipo recaiu
o erro.
O que se verifica, no caso em apreo, enfatize-se a ausncia de
elemento subjetivo especial do tipo por parte dos acusados, fazendo com que se
decorra a inarredvel atipicidade da conduta, visto que o momento subjetivo da
ao no se restou perfeito.

6.3. Acrdos que versam sobre erro de proibio

Com relao s decises exaradas pelo Superior Tribunal de Justia,
durante o perodo delimitado para realizao da pesquisa jurisprudencial, que
tiveram como objeto de anlise o erro de proibio, apenas foram encontrados trs
julgados: recurso em habeas corpus n 20818; recurso especial n 870055 e
habeas corpus n 50388.
No recurso em habeas corpus e no habeas corpus supracitados no
foram apreciadas as teses levantadas acerca do erro de proibio, pois, segundo
argumento dos ministros, seria necessria uma anlise mais detalhada do contedo
probatrio dos autos, o que no possvel em sede de mandamus.
Nesse sentido, no sero analisados os votos dos Ministros Relatores em
referidos feitos, pois ficou prejudicada a pesquisa, por falta de apreciao do
instituto do erro de proibio, em referidas decises 148 .
148

Sobre referidos julgados, apenas sero relatadas as ementas, com o carter informativo. O
recurso em habeas corpus n 20818 encontra-se assim ementado: PENAL E PROCESSUAL
PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 328, PARGRAFO NICO E 296,
1, INCISO III, AMBOS DO CDIGO PENAL. INOBSERVNCIA DO RITO REFERENTE AOS
CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONRIOS PBLICOS. APLICAO RESTRITA

114

AOS CRIMES FUNCIONAIS INEXISTENTES NO CASO. TRANCAMENTO DA AO PENAL.

AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. ERRO DE PROIBIO. NECESSIDADE DE EXAME DE
MATERIAL PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE USURPAO DE
FUNO PBLICA. CRIME PREVISTO NO CAPTULO REFERENTE AOS CRIMES PRATICADOS
POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. POSSIBILIDADE DE O AGENTE
SER FUNCIONRIO PBLICO. CRIME COMUM QUE NO SE CONFUNDE COM OS CRIMES
ESPECIAIS (PRPRIOS). USO INDEVIDO DE MARCAS, LOGOTIPOS, SIGLAS OU QUAISQUER
OUTROS SMBOLOS UTILIZADOS OU IDENTIFICADORES DE RGOS OU ENTIDADES DA
ADMINISTRAO PBLICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA DESCRITA NA EXORDIAL
ACUSATRIA NO VERIFICADA. I - A resposta preliminar, de que trata o artigo 514 do Cdigo de
Processo Penal, diz respeito aos crimes praticados por funcionrio contra a Administrao Pblica
em geral, i. e., aqueles previstos nos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal (Precedentes desta Corte).
II - No basta que o agente seja funcionrio pblico para que tenha aplicao o art. 514 do Cdigo
de Processo Penal, pois exige-se, na verdade, que o delito por ele, em tese, praticado seja funcional
em que a condio de funcionrio pblico inerente prtica do crime (Precedente do Pretrio
Excelso). III - Da forma como est posta nos autos, para se acolher a alegao de que o recorrente
Ao emitir os atestados de conformidade do leite bovino destinado ao mercado boliviano, o fez
seguindo autorizao de seus superiores hierrquicos, sem ter a conscincia da questionada
ilicitude" (erro de proibio), seria imprescindvel o exame do material ftico-probatrio existente nos
autos, o que, toda evidncia, medida invivel em sede de recurso ordinrio em habeas corpus
(Precedentes desta Corte). IV - Comete o delito previsto no art. 328 do Cdigo Penal (usurpao de
funo pblica) aquele que pratica funo prpria da administrao indevidamente, ou seja, sem
estar legitimamente investido na funo de que se trate. No bastando, portanto, que o agente se
arrogue na funo, sendo imprescindvel que este pratique atos de ofcio como se legitimado fosse,
com o nimo de usurpar, consistente na vontade deliberada de pratic-lo (Precedente). V - O crime
de usurpao de funo pblica, muito embora previsto no captulo destinado aos crimes praticados
por particular contra a Administrao Pblica, pode ser praticado por funcionrio pblico, porquanto,
quando o Cdigo Penal se refere a particular por que indica que os delitos ali (captulo II do Ttulo
XI), ao contrrio do captulo I, so crimes comuns e no especiais (prprios). VI - O tipo penal
previsto no art. 296, 1, inciso III, do Cdigo Penal, acrescido pela Lei n 9.983/2000, pune aquele
que faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros smbolos utilizados ou
identificadores de rgos ou entidades da Administrao Pblica. VII - Da forma como est descrita
na inicial acusatria o recorrente teria, em tese, utilizado indevidamente formulrio timbrado
pertencente Secretaria Executiva de Agricultura e Pecuria-SEAP - sucedido Instituto de Defesa
Agropecuria e Florestal. Dessarte, ao mesmo no presente momento, seria prematuro o
trancamento da ao penal deflagrada em desfavor do recorrente. Recurso desprovido (RHC n
20818, 5 Turma, Relator Ministro Felix Fisher, DJ 03.09.2007). O habeas corpus n 50388 est
assim ementado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 12 E 14 DA LEI N
6.368/76. INTERCEPTAES TELEFNICAS NO REALIZADAS. CARACTERIZAO DOS
CRIMES PREVISTOS NA LEI N 6.368/76. PORTARIA DA ANVISA. SUBSTNCIAS
CLASSIFICADAS COMO PSICOTRPICAS ANOREXGENAS. PROVAS. CRIME PREVISTO NO
ART. 14 DA LEI N 6.368/76 E CONSTATAO DE OCORRNCIA DE ERRO DE PROIBIO.
INVIABILIDADE DE VERIFICAO NA VIA ELEITA. ALEGAO DE REVOGAO DO DELITO
DE ASSOCIAO. INOCORRNCIA. SUBSTITUIO DA PENA. ART. 44 DO CDIGO PENAL.
PENA FIXADA ACIMA DE 4 ANOS. PROGRESSO DE REGIME. POSSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2, 1, DA LEI N 8.072/90 DECLARADA PELO STF. I No h que se falar em prova ilcita, quando esta seria, de acordo com o impetrante, a utilizao de
gravaes obtidas em razo de interceptaes telefnicas no autorizadas judicialmente, se,
verificado na espcie, que tais provas no foram sequer produzidas. II - Uma vez previstas as
substncias anfepramona e femproporex na Portaria n 344, da Secretaria de Vigilncia Sanitria do
Ministrio da Sade como psicotrpicos anorexgenas, incide, in casu, as sanes previstas na Lei
n 6.368.76.(Precedente) III - No presente caso, demonstrado no acrdo reprochado a ocorrncia
do crime de associao para o trfico de um lado, e afastado de outro, a caracterizao de erro de
proibio, invivel se revela na via eleita rexaminar de forma minunciosa as provas carreadas aos
autos. (Precedentes) IV - Subsiste a tipificao do artigo 14 da Lei 6368/76, ante o artigo 8 da Lei
8072/90, que alterou, to somente, a pena do referido dispositivo (Precedentes). V - Fixada a pena
em mais de quatro anos, no cabe a aplicao do art. 44 do Cdigo Penal. VI - O Pretrio Excelso,
nos termos da deciso Plenria proferida por ocasio do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que
o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, inconstitucional. VII - Assim, o condenado por crime hediondo

115

No Recurso Especial n 870055, entretanto, foi apreciada a tese do erro

de proibio, apesar de ter sido rechaada. O acrdo encontra-se, assim,
ementado:
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIO.
TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A simples
manuteno de espao destinado prtica de prostituio traduz-se em
conduta penalmente reprovvel, sendo que a possvel condescendncia
dos rgos pblicos e a localizao da casa comercial no autoriza, por si
s, a aplicao da figura do erro de proibio, com vistas a absolver o ru.
II. Precedentes do STJ. III. Irresignao que deve ser acolhida para
condenar o ru pelo delito de manuteno de casa de prostituio,
remetendo-se os autos instncia de origem para a fixao da
reprimenda. IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do Relator
(Resp. n 870055, 5 Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 30.04.2007).

Com o intuito de analisar melhor o contedo do acrdo, transcrever-se-

o voto do ministro relator, que foi acolhido unanimidade, verbis:
RELATRIO EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator): Trata-se de
Recurso Especial interposto pelo MINISTRIO PBLICO DE ESTADO DE
SANTA CATARINA, com fulcro no artigo 105, inciso III, alneas a e c da
Constituio Federal, em face do seguinte acrdo proferido pelo Tribunal
de Justia do Estado de Santa Catarina: APELAO CRIMINAL CRIME
CONTRA OS COSTUMES RECURSO MINISTERIAL OBJETIVANDO O
RECONHECIMENTO DOS CRIMES DE MANUTENO DE CASA DE
PROSTITUIO E RUFIANISMO ARTS. 229 E 230 1. DO CDIGO
PENAL CASA SITUADA EM ZONA DE BAIXO MERETRCIO ERRO
DE PROIBIO NO COMPROVAO DA PARTICIPAO DO
ACUSADO NOS LUCROS DAS PROSTITUTAS NEM MESMO SEU
SUSTENTO COM A ATIVIDADE DAQUELAS DE FORMA DIRETA
SENTENA MANTIDA PRECEDENTES JURISPRUDENCIAS
RECURSO DESPROVIDO. 'Quando a casa de prostituio mantida em
rea onde existem vrias outras do gnero, e com o conhecimento e
fiscalizao pelas autoridades policiais, no h como se proferir um
decreto condenatrio pelo crime definido no art. 229 do Cdigo Penal, haja
vista haver a agente incorrido em flagrante erro de proibio (art. 21 do
CP)' (Ap. Crim. N. 2000.017108-5, de Canoinhas, rel. Des. Jorge Mussi) 'A
participao indireta nos lucros (locao de quartos, lucro de bebidas,
etc.), no configura o delito de rufianismo' (Ap. Crim. N. 96.006520-2, de
So Miguel do Oeste, rel. Des. Gensio Nolli Em razes de recurso
especial, alega-se negativa de vigncia ao art. 229 do Cdigo Penal, alm
de dissdio jurisprudencial. Sustenta-se, em suma, o equvoco do Tribunal
a quo, ao decidir que a manuteno de casa de prostituio em local
conhecido como zona de baixo meretrcio ou que seja tolerado pelo Poder
Pblico afastaria, por si s, a culpabilidade da conduta. (fl. 179). Foram
apresentadas contra-razes (fls. 226/230). Admitido o recurso (fl. 232), a
Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pelo no conhecimento (fls.
140/143). o relatrio. VOTO EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP
(Relator): Trata-se de agravo de instrumento em face de deciso que
ou a ele equiparado, pode obter o direito progresso de regime prisional, desde que preenchidos
os demais requisitos. Writ parcialmente concedido (HC n 50388, 5 Turma, Relator Ministro Felix
Fisher, DJ 05.06.2006).

116

negou seguimento a recurso especial interposto com fundamento nas

alneas "a" e "c" do permissivo constitucional. Consta dos autos que
Sandro Alberto Pereira foi denunciado como incurso nas sanes do art.
229 c/c 230, caput e 1., todos do Cdigo Penal e no art. 243, da Lei n.
8.069/90. Sobreveio sentena que, absolvendo o ru da imputao de
crime contra os costumes, o condenou pena de 06 (seis) meses de
deteno e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela infrao ao
disposto na Lei Menorista. A pena privativa de liberdade foi substituda por
restritiva de direitos. Inconformado, o Parquet interps recurso de
apelao, pretendendo a condenao tambm pelas condutas previstas no
Cdigo Penal. O recurso foi desprovido, motivo pelo qual foi interposto o
presente recurso especial, no qual alegada negativa de vigncia ao art.
229 do Cdigo Penal, alm de dissdio jurisprudencial. Sustenta-se, em
suma, o equvoco do Tribunal a quo, ao decidir que a manuteno de
casa de prostituio em local conhecido como zona de baixo meretrcio ou
que seja tolerado pelo Poder Pblico afastaria, por si s, a culpabilidade da
conduta. (fl. 179). O recurso encontra-se tempestivo. O Ministrio Pblico
foi intimado na pessoa de seu representante legal em 17/10/2005 (fl. 172)
e o recurso especial foi interposto em 01/11/2005 (fl.173). A matria
encontra-se devidamente prequestionada. O dissdio jurisprudencial
invocado encontra-se demonstrado nos termos do RISTJ, motivo pelo qual
conheo do recurso. A irresignao merece prosperar. Assim considerou o
acrdo recorrido (fls. 166/167): (omissis) Sem razo o digno
representante do Ministrio Pblico quando pugna pela condenao do
acusado aos delitos contidos nos artigos 229 c/c 230, 1., ambos do
Cdigo Penal. No tocante ao delito descrito no artigo 229 do Cdigo Penal,
este no se configurou em virtude do prprio local ser por demais
conhecido como zona de baixo meretrcio na cidade de Lages (...) Ora,
como bem salientou o Magistrado, pbico e notrio que o local onde est
situada a 'Boate Calgula' nada mais seno uma zona conhecida de
baixo meretrcio, ademais, cumpre salientar, que se trata de lugar tolerado
pelo Poder Pblico, inclusive com a concesso do alvar para
funcionamento como ' wisqueria', conforme atesta o documento de fl. 22,
donde diante de tais fatos, no haveria razes prprias para que o
apelante fosse sabedor de que praticava em seu labor um efetivo crime. O
art. 229 do Cdigo Penal estabelece, com objetividade, ser crime: Manter,
por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a
encontros para fim libidinoso, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao
direta do proprietrio ou agente. Conforme se depreende do dispositivo
legal, a simples manuteno de espao destinado prtica de prostituio
traduz-se em conduta penalmente reprovvel, sendo que, no caso, a
possvel condescendncia dos rgos pblicos e a localizao da casa
comercial no autoriza, por si s, a aplicao da figura do erro de
proibio. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PENAL. APELAO.
CASA DE PROSTITUIO. TOLERNCIA. ATIVIDADE POLICIAL.
TIPICIDADE (ART. 229 DO CP). CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS
DELITUOSAS COM REPERCUSSO E CLAMOR PBLICO. GARANTIA
DA ORDEM PBLICA. A eventual tolerncia ou indiferena na
represso criminal, bem assim o pretenso desuso no se apresentam,
em nosso sistema jurdico-penal, como causa de atipia. O enunciado
legal (art. 229 e art. 230) taxativo e no tolera incrementos
jurisprudenciais. Os crimes em comento esto gerando grande
comoo social, em face da repercusso, existindo uma mobilizao
nacional de proteo dos menores. Recurso conhecido e provido.
(REsp 585.750/RS, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 10.02.2004, DJ 15.03.2004 p. 295) PENAL.
RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIO. TOLERNCIA.
ATIVIDADE POLICIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP). I - A eventual
tolerncia ou a indiferena na represso criminal, bem assim o
pretenso desuso no se apresentam, em nosso sistema jurdico-

117

penal, como causa de atipia (Precedentes). II - A norma incriminadora

no pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em
decorrncia de, v.g., desvirtuada atuao policial (art. 2, caput da
LICC). Recurso conhecido e provido.(REsp 146.360/PR, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19.10.1999, DJ 08.11.1999
p. 85) PENAL. CASA DE PROSTITUIO. ART. 229, DO CP. 1.
ABSTRAO FEITA A MAIORES CONSIDERAOES ACERCA DA
TIPICIDADE DO DELITO, ACOLHIDA, DE MANEIRA UNIFORME, NAS
INSTANCIAS ORDINARIAS, NO HA NO CODIGO PENAL
BRASILEIRO, EM TEMA DE EXCLUDENTE DA ILICITUDE OU
CULPABILIDADE, POSSIBILIDADE DE SE ABSOLVER ALGUEM, EM
FACE DA EVENTUAL TOLERANCIA A PRATICA DE UM CRIME, AINDA
QUE A CONDUTA QUE ESSE DELITO ENCERRA, A TEOR DO
ENTENDIMENTO DE ALGUNS, POSSA, SOB A OTICA SOCIAL, SER
TRATADA COM INDIFERENA. O ENUNCIADO LEGAL (ART. 22 E 23)
E TAXATIVO E NO TOLERA INCREMENTOS JURISPRUDENCIAIS. 2.
A CASA DE PROSTITUIO NO REALIZA AO DENTRO DO
AMBITO DE NORMALIDADE SOCIAL, AO CONTRARIO DO MOTEL
QUE, SEM IMPEDIR A EVENTUAL PRATICA DE MERCADORIA DO
SEXO, NO TEM COMO FINALIDADE UNICA E
ESSENCIAL FAVORECER O LENOCINIO. 3. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO PARA RESTABELECER A SENTENA. (REsp
149.070/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, SEXTA TURMA,
julgado em 09.06.1998, DJ 29.06.1998 p. 346) Deve ser ressaltado
inclusive que, conforme assinalado pelo prprio acrdo recorrido, o alvar
concedido ao estabelecimento era para que este funcionasse apenas
como wisqueria, tendo sido tal funcionamento, toda a evidncia,
desvirtuado. Assim, merece ser provido o recurso, para condenar o
recorrido como incurso no art. 229 do Cdigo Penal, remetendo-se os
autos instncia de origem para a fixao da reprimenda. Diante do
exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentao acima.
como voto.

O voto do acrdo supracitado diz respeito ao instituto do erro de

proibio. Primeiramente, deve-se ressaltar que os objetos do erro de proibio e
do erro de direito so distintos, sendo que o primeiro tem como objeto a conscincia
de ilicitude da conduta e o segundo a lei.
Assim, irrelevante saber, para analisar-se o erro de proibio, se o
acusado conhecia ou no a lei.
Para se constatar se o agente tinha ou no a conscincia da ilicitude de
sua conduta faz-se necessria a utilizao do mtodo da dupla valorao da esfera
do profano.
No d para se depreender do voto supramencionado se o acusado tinha
ou no, em seu interior, a convico da licitude de sua conduta, pois o d. Ministro
no mencionou o interrogatrio do acusado em seu voto.
Entretanto, consta do acrdo que o estabelecimento do acusado
situava-se em regio de baixo meretrcio. Regio esta em que a autoridade pblica
conhecia a existncia de casas de prostituio e no foi tomada nenhuma

118

providncia para se fechar os estabelecimentos, dando-lhe, alis, alvar de

funcionamento como wiskeria.
Ora, como sabido, a idia de antijuridicidade formada pelos valores
de uma sociedade, isto , a idia de ilicitude se constitui a partir da sociedade em
que se encontra inserido o autor da conduta.
Decerto, diante do caso concreto perfeitamente poderia ser acolhida a
tese de erro de proibio, pois a representao da valorao jurdica do ato
realizada pelo agente, diante da localidade em que seu estabelecimento se
encontrava, permitia a incidncia em erro de proibio, por falta da conscincia de
ilicitude da conduta.
Nessa toada, pelos elementos fornecidos pelo voto do d. Ministro Gilson
Dipp a tese de erro de proibio deveria ter sido acolhida, e no rechaada sob o
insustentvel argumento de que
[...] a simples manuteno de espao destinado prtica de prostituio
traduz-se em conduta penalmente reprovvel, sendo que, no caso, a
possvel condescendncia dos rgos pblicos e a localizao da casa
comercial no autoriza, por si s, a aplicao da figura do erro de
proibio.

Referido argumento configura um retrocesso na dogmtica penal,

responsabilizando o autor da conduta objetivamente, descartando a culpabilidade,
que um juzo de valor que se volta exclusivamente ao autor.
O fundamento utilizado pelo Ministro Gilson Dipp responsabiliza o agente
objetivamente, ao afirmar que a simples manuteno do espao destinado prtica
de prostituio traduz-se em conduta reprovvel penalmente. Ora, para se verificar
se a conduta ou no reprovvel, deve-se analisar os elementos normativos
contidos na culpabilidade, mormente, in casu, a conscincia de ilicitude do agente.
No logrou destacar, o d. Ministro Relator, os pontos essncias para
caracterizar a evitabilidade da compreenso da criminalidade da conduta, que deve
valorar-se sempre em relao ao sujeito concreto e suas circunstncias, o que
permite afirmar que devem estar presentes, pelo menos, trs aspectos que so
imprescindveis para a sua correta valorao: 1) se foi possvel se valer de algum
meio idneo de informao; 2) se a urgncia na tomada da deciso lhe impediu de
informa-se ou refletir sobre a conduta; e 3) se era exigvel imaginar a criminalidade
de sua conduta, o que no acontece quando, conforme sua capacidade intelectual,

119

sua instruo ou treinamento, no tivesse motivos para presumi-la (ZAFFARONI,

2006, p. 570)

120

CONCLUSO

1. Em direito penal, no h diferena entre erro e ignorncia, apesar de

ontologicamente se configurar referida distino. Para a ontologia, o erro a falsa
compreenso acerca de um objeto, enquanto que a ignorncia a falta de
conhecimento acerca de um objeto.
2.

O estudo do erro se faz importante para a dogmtica penal, entre outros

aspectos, porque referido instituto relaciona-se com todos os elementos estruturais

do delito, quais sejam, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
3. Os romanos foram os primeiros a tratar do instituto do erro, que foi abordado a
partir da dicotomia error facti-error ius (erro de fato-erro de direito). O erro de fato,
quando verificado, era sempre escusvel, enquanto que o erro de direito, via de
regra, era inescusvel. O erro de direito poderia, entretanto, ser escusvel quando:
a natureza da lei fosse positiva, e as pessoas que a ignorassem fossem escravos,
mulheres, crianas ou militares. Coube aos romanos desenvolverem a idia do
dolus malus, que era a vontade aliada conscincia de antijuridicidade.
4. A dogmtica tradicional, estruturada sob a gide da teoria causalista da ao,
manteve a dicotomia do erro dos romanos (erro de fato-erro de direito), com
algumas alteraes. No tocante ao erro de direito, os causalistas deram um carter
absoluto ao princpio do error ius nocet, ou seja, o desconhecimento da lei passou a
ser sempre inescusvel.
5. O erro de fato aquele que impede o sujeito ativo de lograr a representao real
do acontecimento. O erro de fato pode ser essencial ou acidental. Fala-se em erro
de fato essencial, quando o agente desconhece as circunstncias fticas de sua
conduta. Assim, no se pode falar de delito quando um agente querendo praticar
uma conduta lcita incorre, objetivamente, em uma conduta ilcita.
6. O erro de fato acidental versa sobre circunstncia ou elemento que no exclui a
subsuno do fato norma. Assim, o erro de fato no exclui o dolo, porque o
agente tinha a inteno de praticar um delito, apenas erra quanto s circunstncias
que tinha elegido para consumar o crime.
7. O erro de fato acidental no pode afastar o carter ilcito da ao, visto que o
agente, desde o momento subjetivo, pretende violar o comando legal. Assim, no
erro de fato acidental o sujeito age com dolo, apenas erra quanto a um elemento
no essencial do fato. O erro de fato acidental pode recair sobre uma pessoa (error

121

in personam), sobre um objeto (error in objecto), ou na execuo da conduta (que

no vicia a vontade do agente).
8. O erro de direito incide na falta de conhecimento da lei ou na sua m
interpretao. O erro de direito no afasta a punibilidade, visto que referida
modalidade de erro estruturada sob os seguintes fundamentos: 1) a presuno
juris et de jure da lei; 2) o princpio do error jus nocet, no dever cvico do
conhecimento da lei; e 3) o princpio error vel ignorantia non excusat, numa
necessidade poltica.
9. Havia, ainda, no erro de direito uma diferenciao entre erro de direito penal e
erro de direito extra-penal. Referida distino remonta Roma antiga. O erro de
direito extra-penal funciona como uma causa excludente de culpabilidade, visto que
equiparado ao erro de fato. De se destacar que no h fundamentao dogmtica
para sustentar-se referida diferenciao. Deveria sim, consoante os princpios da
dogmtica penal, escusar a responsabilidade do erro de direito, quando o agente
desconhecesse a norma penal, por ser a culpabilidade a base e o limite da
responsabilidade penal do agente.
10. O erro de fato e o erro de direito eram previstos no Cdigo Penal brasileiro de
1940, respectivamente, em seus artigos 17 e 16.
11. A dicotomia erro de fato-erro de direito perdurou at 1925, quando Alexander
Graf zu Dohna passou a tratar a temtica sob o enfoque de uma nova dicotomia,
qual seja, erro de tipo-erro de proibio, que foi consolidada pelos finalistas, em
especial, Hans Welzel.
12. A teoria finalista da ao foi responsvel pela sistematizao da nova dicotomia
do instituto do erro. A mudana de dicotomia no se verificou apenas na
nomenclatura, mas se percebe uma mudana nos objetos do instituto, que na
dicotomia tradicional eram o fato e a lei (respectivamente objetos do erro de fato e
do erro de direito), e com a dicotomia finalista passam a ser o tipo e a conscincia
de ilicitude (respectivamente objetos do erro de tipo e do erro de proibio).
13. O erro de tipo aquele que incide sobre os elementos do tipo penal objetivo,
quer sejam fticos, que normativos. O erro de tipo pode ser classificado em: 1) erro
de tipo essencial; 2) erro de tipo acidental (error in personam e error in objecto).
14. Erro de tipo essencial aquele que incide sobre as circunstncias objetivas ou
normativas descritas em um tipo penal. Ditas circunstncias conformam os
elementos que descrevem o modelo legal da conduta incriminada. Nesse sentido,

122

pode-se afirmar que o erro de tipo essencial aquele que versa sobre os elementos
do modelo abstrato da ao ou da omisso.
15. O erro de tipo essencial pode ser escusvel ou inescusvel. O erro de tipo
essencial escusvel aquele invencvel, logo exclui o dolo do agente. Deve-se
destacar, ainda, que o agente no pode ser punido a ttulo de culpa quando o erro
invencvel. Diferentemente, ocorre no erro de tipo essencial inescusvel, ou seja,
vencvel.
16. O erro de tipo acidental, via de regra, no afasta o carter criminoso da
conduta, pois a inteno do agente se perfaz na realizao de um tipo penal. Logo,
o erro de tipo acidental no exclui o dolo, devendo o agente ser responsabilizado
criminalmente.
17. No erro de tipo acidental, leva-se em considerao a regra da equivalncia do
objeto. Assim, se o objeto que o agente pretendia incidir for equivalente ao que no
mundo ftico incidiu, o erro no escusar a responsabilidade do agente. de suma
importncia mencionar que a equivalncia entre os objetos no material, mas
jurdica.
18. As descriminantes putativas, ou tambm chamadas erro quanto s causas de
justificao, tratam do caso em que o sujeito age supondo a existncia de uma
situao de fato que, se existisse, tornaria legtima a sua conduta.
19. Apesar da doutrina brasileira no ser pacfica quanto classificao do erro
sobre as causas de justificao, pode-se afirmar que o Cdigo Penal brasileiro
estruturou o assunto sob os moldes da teoria limitada da culpabilidade.
20. Para teoria limitada da culpabilidade, as descriminantes putativas sero espcie
de erro de tipo, quando o erro se referir a uma causa de justificao que existe
(estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e
exerccio regular do direito). Quando o erro versar sobre uma causa de justificao
inexistente ou sobre os limites de uma causa de justificao, ento, nesses casos,
as descriminantes putativas sero espcie de erro de proibio.
21. H erro de tipo permissivo quando o agente pratica um injusto, pensando que
sua conduta encontra-se acoberta por uma excludente de ilicitude prevista no artigo
23, do Cdigo Penal brasileiro. No erro de tipo permissivo, o agente pretende
praticar um fato segundo o que dispe a norma jurdica, ou seja, sua representao
mental coincide com a representao do legislador, ou com o direito objetivo
existente, entretanto o sujeito erra sobre os pressupostos fticos respectivos.

123

22. O erro de proibio a falta de conhecimento acerca da ilicitude de um fato ou

a sua falsa compreenso. O erro de proibio , portanto, o erro sobre a
antijuridicidade do fato.
23. O erro de proibio diferencia-se do erro de tipo, porque nesse ltimo o agente
cr que est a realizar uma ao diversa da que pratica. Ainda, deve-se ressaltar
que o erro de tipo exclui diretamente o injusto (ao menos o injusto doloso, visto que
nos crimes que existem a previso na modalidade culposa o agente poder ser
responsabilizado se no observou o dever jurdico de cuidado), enquanto que o erro
de proibio eliminar a culpabilidade quando inevitvel, sem ter relao com a
tipicidade, de modo que se o erro de proibio for vencvel no poder, jamais,
gerar uma tipicidade culposa. Mas o erro de tipo vencvel pode dar lugar a uma
tipicidade culposa, se houver, repita-se, previso legal. O erro de proibio somente
afeta a reprovabilidade do injusto. Assim, o nico efeito de um erro de proibio
vencvel produzir uma menor reprovao.
24. Se o erro de proibio excluir a culpabilidade, ento se diz que o erro de
proibio escusvel, ou invencvel. No h um critrio fixo para se determinar a
escusabilidade do erro de proibio, visto que em cada caso concreto cabe ao juiz
decidir se o sujeito possua ou no conscincia de ilicitude e, caso o autor no
tivesse referida conscincia de ilicitude, se era possvel adquiri-la (da a conscincia
de ilicitude no ser atual, mas sim potencial).
25. Diferentemente do erro de proibio escusvel (invencvel), o erro de proibio
inescusvel (vencvel) no elimina a responsabilidade do agente, ou seja, a
reprovao de sua conduta permanece ntegra.
26. O erro de proibio pode ser, ainda, direto, indireto e mandamental.
27. H erro de proibio direto quando o agente no compreende uma norma
proibitiva ou faz uma m-interpretao sobre o seu respeito. Norma proibitiva no
est aqui empregada no sentido de lei, mas de antijuridicidade.
28. O erro de proibio indireto, tambm conhecido por erro de permisso,
configura-se quando o agente, mesmo conhecendo a proibio, acredita que sua
conduta est regulada por uma causa excludente de ilicitude. O agente erra quanto
existncia de uma causa de justificao inexistente, ou erra quanto aos limites de
uma causa de justificao existente.

124

29. No erro de proibio direto, o agente compreende mal ou no compreende uma

norma proibitiva, enquanto que no erro de proibio mandamental a relao de
compreenso ser feita com relao a uma norma imperativa.
30. As decises sobre o erro de tipo e o erro de proibio proferidas pelo Superior
Tribunal de Justia, nos anos de 2006 e 2007, no tomaram por base a anlise
dogmtica de referidos institutos, tendo em vista a prevalncia de argumentos sem
cunho jurdico.

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