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Derecho Comercial
1906, R., t. III, sec. 1, p. 426, y 10 de octubre de 1931, R., t. XXIX, sec. 1,
p. 73). Y ntese que la norma del artculo 707 establece una presuncin
legal y toda presuncin legal es de derecho estricto.
En cuanto a concederles a los artculos 97 a 106 del Cdigo de Comercio slo categora de principios en materia civil, es claro que si se parte de
semejante base, su eventual transgresin en el campo civil no podr llevar a
la casacin.
Los Cdigos Civil y de Comercio no contienen precepto alguno que
resuelva si, en el silencio del Cdigo Civil sobre una materia determinada,
deben o no aplicarse las normas que existan al respecto en el Cdigo de
Comercio.
Los artculos 97 a 106 del Cdigo de Comercio deben aplicarse en materia civil, porque as convienen al espritu general de la legislacin (C. Temuco, 5 de agosto de 1935, R., t. XXXIV, sec. 2, p. 28).
No es posible aplicar por analoga disposiciones legales de excepcin,
como son los artculos 101 inc. 1 y 102 del Cdigo de Comercio (C. Santiago, 25 de agosto de 1948, R., t. XLVI, sec. 2, p. 48).
El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Cdigo de Comercio
dice: Frecuentemente ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar
en que las propuestas verbales o escritas asumen el carcter de contratos
perfectos Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el Proyecto ha
dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que
ofrece la materia, y de este modo ha llenado un sensible vaco en nuestra
legislacin comercial y civil.
3 Vase adems AVELINO LEN H URTADO , La voluntad y la capacidad en los
actos jurdicos, Santiago, 1952, N 46, pp. 80 a 84.
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simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza la proposicin en presencia del oferente.
Tratndose de contratos entre ausentes, media un lapso
entre la oferta y la aceptacin, esta ltima no puede darse
inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta
porque no se encuentra presente. En el tiempo que transcurre entre la proposicin y la aceptacin puede ocurrir que el
proponente se retracte o que alguna de las partes deje de
existir, le sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en
quiebra. Todos estos hechos originan consecuencias jurdicas
en la formacin del consentimiento, que conviene analizar
por separado.
La aceptacin debe darse en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva surja el consentimiento que
facilite el nacimiento del contrato.
Trataremos por separado de la oferta y de la aceptacin.
Prrafo I
La oferta, proposicin o policitacin
3. Concepto de oferta. Es el acto jurdico unilateral por el
cual una persona propone la celebracin de un negocio a
otra.
Para la validez de la proposicin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:
Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo,
compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, etctera.
Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y
Que se haga a persona determinada.
Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no
requieren de mayor explicacin para comprender su sentido
y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la
proposicin se haga a persona determinada, resulta un tanto
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parler, como se denomina en el derecho francs.5 En la doctrina nacional se ha entendido que en este caso no existe
responsabilidad contractual ni extracontractual, sino una variante particularsima que podra denominarse responsabilidad precontractual.6
La responsabilidad del policitante que se retracta tempestivamente, se hace efectiva segn las reglas de la responsabilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento.
Por ltimo, el artculo 100 inciso final del Cdigo de Comercio contempla la posibilidad para el oferente de exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.
6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la
prdida de su vigencia. Ella se produce, a su turno, por muerte
del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo, quiebra y expiracin del plazo legal o convencional.
Analizaremos separadamente cada una de estas situaciones:
Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su proposicin en orden a celebrar
un determinado contrato. En este caso desaparece conjuntamente con l su voluntad, por lo que el consentimiento, que
es esencialmente un acuerdo de voluntades, no llega a formarse. Cuando el policitante se ha obligado a esperar respuesta dentro de un determinado plazo y pendiente este
ltimo fallece antes que se haya dado la aceptacin, se discute si esa obligacin se transmite a los herederos y un sector
de la doctrina se orienta por una respuesta positiva.
Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que
media entre la formulacin de la oferta y la aceptacin de la
5 Vase ALEX W EILL , Droit Civil, Les obligations, Prcis Dalloz, Dalloz,
1971, N 137, p. 150.
6 Vase en este sentido: GABRIEL PALMA R., Derecho Comercial, Editorial
Nascimento, Santiago, 1944, t. II, p. 105.
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puesta hecha por escrito, que deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha
dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los
plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun
cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1 y 2 del Cdigo
de Comercio). La determinacin de la poca en que es dada
la aceptacin, en estos casos, es una cuestin de hecho que
debe quedar entregada a la apreciacin de los tribunales.8
Prrafo II
La aceptacin
7. Concepto. Es el acto jurdico por el cual la parte a la
cual se ha dirigido una proposicin, la admite consintiendo
en la celebracin del negocio jurdico propuesto.
Para que la aceptacin tenga la virtud de originar consecuencias jurdicas en la formacin del consentimiento, es
preciso que cumpla con determinados presupuestos.
8. Requisitos de la aceptacin. Son, a saber, los siguientes:
Que sea oportuna;
8 La expresin a vuelta de correo empleada por el artculo 98 del
Cdigo de Comercio, no importa un concepto jurdico definido por el
legislador, ni se contienen en la ley otros elementos que pudieran determinar su naturaleza y extensin, por lo cual debe quedar entregado a la
prudente apreciacin de los falladores de la instancia resolver, en cada
caso, si la propuesta hecha por escrito fue adoptada dentro de ese trmino.
En consecuencia, no infringe el citado precepto legal la sentencia que,
para acoger la accin de cumplimiento del contrato intentada, tiene presente la consideracin de orden subjetivo de estimar que el plazo de veinticuatro horas que medi entre la proposicin escrita del demandado y la
respuesta del actor, encuadra dentro de la expresin a vuelta de correo y
que, por consiguiente, esta ltima no puede ser calificada de extempornea
(Corte Suprema, 25 de octubre de 1961, R., t. LVIII, sec. 1, p. 425).
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9 Vase E DGARD FERREYRA, Problemas vinculados a la formacin de los contratos entre ausentes, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Crdoba, Argentina, Nos 3 y 4, ao 1961, pp. 7 y ss.
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gislaciones se adopta la doctrina de la emisin, con la modalidad que el consentimiento se forma en el momento de la
expedicin de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que
haya de producir cualquiera de las partes en caso de controversia. La teora de la informacin se complementa por algunos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el
instante en que el proponente ha hecho recepcin de la aceptacin, aunque tome conocimiento de ella ms tarde.
Prrafo IV
Lugar de la formacin del consentimiento
11. Importancia. Como vimos, no slo es importante establecer el momento en que se forma el acuerdo de voluntades, sino tambin el lugar en que ste se produce, por cuanto
origina asimismo consecuencias en derecho.
En primer trmino, el lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la competencia relativa de los
tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten
entre las partes.
En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de
vista del derecho internacional privado, donde impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislacin aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley
del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del
Cdigo Civil), de donde resulta imperativo saber en qu lugar se perfeccion el contrato, por la frecuencia cada vez
mayor de negocios de un pas a otro. Sin embargo, no hay
que exagerar la importancia del lugar en que se produce el
acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las
partes convenir un domicilio para los efectos del contrato
que celebran (art. 69 del Cdigo Civil) y, al ser de este modo,
queda determinada la competencia de los tribunales para
conocer de los litigios.
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o de pagar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Concordante con lo anterior, cuando se cumple el contrato o se
paga la indemnizacin, las arras deben ser devueltas.
Prrafo II
Los plazos mercantiles
15. Definicin. El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de una obligacin.
En el derecho civil, por regla general, los plazos estn
establecidos en favor del deudor. De ah que el acreedor no
est facultado para hacer efectivo su crdito antes que expire
el trmino convenido (art. 1496 del Cdigo Civil). De suerte
que, por estar estipulado el plazo en beneficio del deudor,
slo ste puede renunciar a l y pagar anticipadamente la
deuda. Por excepcin, de conformidad con lo previsto en el
artculo 2204 del Cdigo Civil, tratndose del contrato de
mutuo, en el cual se han pactado intereses, el mutuario no
puede renunciar al plazo y pagar antes de la poca convenida. En la situacin excepcional que comentamos, el plazo
est convenido en favor de ambos contratantes; en beneficio
del deudor, porque no puede exigrsele que solucione la deuda
antes del tiempo fijado, y en favor del acreedor, porque del
transcurso del plazo depende que el capital prestado devengue intereses.
En materia comercial, el plazo est establecido en beneficio de ambos contratantes y ninguno de ellos puede, unilateralmente, renunciar a l. La modificacin que esto implica
respecto de las normas del derecho comn, se justifica si se
tiene en consideracin que los contratos comerciales constituyen el mecanismo de circulacin de los bienes, que se celebran, generalmente, entre comerciantes que actan motivados
por el propsito lucrativo. Siendo as, las partes no pueden
modificar los plazos unilateralmente, sin que ello implique
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causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que venimos sealando est consagrado expresamente en el artculo 117 del Cdigo de Comercio, que dispone que el acreedor
no est obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la
obligacin. Concuerda lo anterior con el principio que la gratuidad no se presume en las operaciones mercantiles (art. 798
del Cdigo de Comercio y art. 12 de la Ley N 18.010).
En materia de operaciones de crdito de dinero, regida
por la Ley N 18.010, el deudor puede anticipar su pago, aun
contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) tratndose
de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento
pactado; b) tratndose de operaciones reajustables, pague el
capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses
estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo
pactado para la obligacin (art. 10 de la Ley N 18.010). El
derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de operaciones, es irrenunciable.
En lo que concierne a letras de cambio y pagars, la ley
sobre la materia, N 18.092, establece que el pago de estos
ttulos de crdito antes de su vencimiento se rige por las
normas sobre operaciones de crdito de dinero vigentes a la
poca de la emisin de la letra o suscripcin del pagar (art. 55
de la Ley N 18.092).
16. Formas de computar los plazos. La disposicin del artculo 110 del Cdigo de Comercio determina que en la computacin de los plazos de das, meses y aos, deben observarse
las reglas de los artculos 48 y 49 del Cdigo Civil, salvo que
la ley o la convencin dispongan otra cosa. De manera que,
mientras no se convenga por las partes en el contrato o no se
establezca por norma legal expresa, los trminos en las obligaciones y contratos comerciales se cuentan de la misma forma que en el derecho comn.
Una excepcin expresa se consagra en el artculo 111 del
Cdigo de Comercio, al prescribir que la obligacin que ven-
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ce en da domingo o en otro festivo, es pagadera al da siguiente. Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan
los das sbados de cada semana y el 31 de diciembre de cada
ao. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obligaciones fueron introducidas en el Cdigo de Comercio por la
Ley N 7.538, de 22 de septiembre de 1943; por la Ley
N 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de
trabajo en instituciones bancarias, y complementadas por los
artculos 32 y 33 de la Ley General de Bancos.
Por su parte, tratndose del vencimiento de letras de cambio y pagars, la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre la
materia, dispone que si ste cae en da feriado, en un da sbado o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer
da hbil siguiente. El da sbado no es un da hbil para los
efectos de practicar las diligencias propias del protesto de letras
de cambio y pagars (arts. 61, 64 y 69 de la Ley N 18.092).
La Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, establece una regla excepcional para los efectos de computar los plazos de meses y aos. En efecto, segn el artculo 11
de la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 das, y
los de aos, de 360 das.
17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislacin comercial, a diferencia de lo que sucede en otros pases, no se
reconocen trminos de gracia o uso que difieren el cumplimiento de las obligaciones ms all del plazo que seale la
convencin o la ley (art. 112 del Cdigo de Comercio).
Prrafo III
Los pagos mercantiles
18. Pagos en relacin a la moneda. Particular importancia
revisten algunas normas concernientes a la moneda en que
debe hacerse el pago.
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te clusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e intereses (art. 1 N 3 y art. 13 Nos 2 y 3 de la Ley N 18.092).
19. Presuncin sobre pago de cuentas mercantiles. Segn la
regla contenida en el artculo 120 del Cdigo de Comercio,
el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anteriores
cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en
perodos fijos. La norma citada confirma el principio contenido en el artculo 1570 del Cdigo Civil, a propsito del
pago como modo de extinguir obligaciones.
Similar criterio aplica el legislador en materia de operaciones de crdito de dinero (art. 18 de la Ley N 18.010).
20. Rectificacin de errores en cuentas. En relacin con los
pagos en obligaciones comerciales, tiene importancia la norma contemplada en el artculo 122 del Cdigo de Comercio,
que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o
da finiquito, conservar el derecho de solicitar la rectificacin
de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios
que aquella contenga.
La frmula que se acostumbra en el comercio se expresa
con las letras S.E. u O., que constituyen las iniciales de las
palabras que componen la frase salvo error u omisin. De
esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificacin
contenido en el precepto legal antes citado.
21. Imputacin del pago. Sabemos que esta operacin consiste en determinar a cul de varias obligaciones pendientes,
entre unos mismos acreedor y deudor, se va a abonar lo
pagado, cuando no se alcanz a solucionarlas todas ellas.
El Cdigo Civil, en los artculos 1595 a 1597, reglamenta
la imputacin del pago, estableciendo, en primer trmino,
que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una libertad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputacin
sin el consentimiento del acreedor, sujeto a las siguientes
limitaciones:
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menos cierto que, tratndose de obligaciones conectadas indisolublemente a un documento, como ocurre en el caso de los
ttulos de crdito, la entrega del instrumento tiene gran significado jurdico, porque sin l no pueden ejercerse los derechos emergentes (la posesin del ttulo es ttulo de posesin).13
A falta de entrega del ttulo de la deuda o de recibo de
pago, la obligacin del deudor puede acreditarse por otros
medios de prueba, incluso por testigos. En la prctica, los
comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados
nominativamente al acreedor, lo que facilita acreditar la liberacin de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta
manera.
El librado que paga una letra de cambio puede exigir
que sta se le entregue con la constancia del pago (art. 54
inc. 1 de la Ley N 18.092). Otro tanto sucede con el suscriptor de un pagar (art. 107 de la Ley N 18.092). Es importante la constancia de pago en la letra de cambio o en el pagar
mismo, por aplicacin del principio de literalidad que impera en este campo; la extincin y las modalidades del derecho
incorporado al ttulo quedan determinadas, exclusivamente,
por su tenor literal.
Prrafo IV
La novacin y otros modos de extinguir
obligaciones mercantiles
23. Concepto de novacin. La novacin es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la sustitucin de una
nueva obligacin a otra anterior, la cual por tanto queda
extinguida (art. 1628 del Cdigo Civil).
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cin. De esta suerte, cada vez que se emite una letra de cambio o se suscribe un pagar, por este solo hecho no se extingue la relacin jurdica fundamental que dio origen al
libramiento del respectivo ttulo de crdito, ni se causa novacin. Subsisten en concurrencia las obligaciones emanadas
del contrato o relacin subyacente y las que provienen del
efecto de comercio empleado para facilitar su pago, a menos
que expresamente se convenga su extincin. Asimismo, no se
produce novacin sino cuando expresamente se acuerda que
las obligaciones que tienen como fuente la relacin fundamental quedarn sustituidas y, en consecuencia, extinguidas
por las obligaciones emergentes del ttulo de crdito.
La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y
al pagar en virtud del artculo 107 de la Ley N 18.092.
El principio en materia de cheques es el mismo, slo que
la norma expresa que lo contiene, artculo 37 de la ley del
ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto que el
cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado, lo que puede interpretarse que cuando el documento se paga se producir la novacin.
Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la
obligacin se extingue hasta la concurrencia de lo pagado; la
liberacin del deudor se produce por haber solucionado total o parcialmente la obligacin, pero no se genera una nueva obligacin por la circunstancia de que el cheque haya sido
efectivamente pagado. El verdadero sentido del artculo 37
de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede
establecerse con el artculo 12 de la Ley N 18.092, sobre
Letra de Cambio y Pagar, en virtud de la norma de hermenutica que permite ilustrar los pasajes oscuros o contradictorios de una ley con otra, particularmente si versa sobre el
mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil).
Ahora bien, en el Cdigo de Comercio mantiene plena
vigencia la norma del artculo 125, segn la cual si se dieren
en pago documentos al portador, se causar novacin si el
acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de
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das que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los
casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil. Como el
Cdigo de Comercio, segn lo expresa el Mensaje con que se
acompa el Proyecto al Congreso Nacional, considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe,
resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que
guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha
cierta respecto de terceros, fuera de los casos indicados en el
derecho comn. Tales libros deben llevarse con la regularidad
formal que emana del artculo 31 del Cdigo de Comercio; de
ah que no haya inconveniente en admitir que las escrituras
privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de
su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el artculo 1703 del Cdigo Civil, complementado
por el artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho comn, segn lo previsto
en los artculos 1708, 1709 y 1710 del Cdigo Civil, que no
son del caso analizar en detalle en el contexto de este trabajo. En trminos generales, las limitaciones conciernen a las
obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en
virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de
entregarse o que se promete en el acto o contrato.
Tratndose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o contrato mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la
obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exige escritura pblica (art. 128 del Cdigo de Comercio).
La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitacin al
importe de la obligacin que se trata de acreditar, se justifica
en los negocios mercantiles, porque en la gran mayora de
ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfeccionndose por el solo consentimiento de los contratantes; al
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Tratndose de clusulas abusivas por contener la exclusin o limitacin inadecuada de los derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o
limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en
los casos de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este
mismo orden de ideas son abusivas aquellas clusulas que
imponen renunciar al ejercicio de acciones judiciales y, en
particular, establecen clusulas de arbitraje; las que limitan
indebidamente los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba conforme al derecho aplicable.
En cuanto a las clusulas abusivas de limitacin de las
obligaciones del predisponente, el caso tpico est constituido por la exoneracin de su responsabilidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones.
Ellas contienen tambin la exclusin de los daos producidos por el incumplimiento o el cumplimiento tardo o incompleto de las obligaciones del proponente, por casos
fortuitos originados por circunstancias que no merecen esa
calificacin.
Por ltimo, las clusulas abusivas cuyo contenido es la
imposicin al adherente de obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de
una indemnizacin desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el ejercicio de sus derechos carentes de funcin real y con la finalidad de obstaculizar
la reclamacin de ellos o, finalmente, imponer plazos brevsimos para el ejercicio de los reclamos.
29. Sancin de las clusulas abusivas. Por lo general, la
sancin que se impone a las clusulas abusivas es la nulidad
parcial, dejando eficaz el resto del contrato.
Sin embargo, tanto la Ley espaola de Consumidores y
Usuarios como la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril
de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nulidad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que
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resta no pueda subsistir sin las clusulas abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversin de la
situacin y haga inicua o gravemente onerosa la posicin
contractual del proponente.18
30. Contrato de adhesin. En los contratos de adhesin es
donde se insertan con frecuencia las clusulas abusivas de
que hemos tratado precedentemente.
En nuestra Ley de Proteccin de los Derechos de los
Consumidores (en adelante LPC), se define el contrato de
adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido.
Lo caracterstico del contrato de adhesin es que su contenido est formado por condiciones generales que ya han
sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las
cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas ni alterarlas, por
lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contrato de adhesin no existe la etapa de discusin o negociacin
previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no,
pero no en relacin con el contenido de sus estipulaciones.
As ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos
tpicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, martimo y areo, contratos de pasaje, contratos de cuentas corrientes bancarias, contratos de apertura de crdito simple y
para uso de tarjetas de crdito.
Sin duda que las partes de un contrato de adhesin no
tienen el mismo poder econmico frente a la celebracin del
contrato. Aquella parte que es la duea de los bienes o que
cuenta con los medios para prestar un cierto servicio, llamada predisponente, proponente o estipulante, es la que elabora, redacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las
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19 JORGE LPEZ SANTAMARA, Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, en obra colectiva dirigida por Luis Diez-Picaso y
Ponce de Len, p. 151.
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159.
LEN, Las condiciones generales
de la contratacin y clusulas abusivas. Obra colectiva que contiene estudios de las legislaciones de Espaa, Argentina, Chile, Costa Rica, Colombia,
Mxico, Per, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, Espaa, 1996.
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b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser
aceptadas o rechazadas en casa caso y estn consignadas por separado en forma especfica.
Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a
una estipulacin que pretende dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del
servicio objeto del contrato, porque a su fijacin convienen
ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas.
La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar
el precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos,
que no tienen por fundamento prestaciones accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso por el adherente y que estn consignadas por separado en
forma especfica en el contrato. Si el incremento de precio
obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente,
que estn estipuladas en forma especfica y separadamente del
precio del bien o servicio objeto del contrato, la clusula tiene
plena eficacia. Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta
cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al
consumidor adherente que el precio de la venta sea pagadero a
plazo, por el recargo de los intereses del crdito;
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les
sean imputables.
Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta en el
contrato de adhesin que impone multas o suspensin de
suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuando la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha
parte, sino del banco en el que ella efectu el pago, institucin que demor la transferencia de fondos a la empresa que
cobra el bien o servicio;
d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no
le corresponde a l acreditarlo.
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La clusula abusiva viola en este caso la regla del artculo 1698 del Cdigo sobre el onus probandi, que hay que entender constituye una norma de orden pblico, en cuanto a
que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la
prueba de la existencia de las obligaciones o la extincin de
ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situacin cuando el
contrato obliga al consumidor adherente al suministro telefnico, a probar que l no ha hecho las llamadas de larga
distancia que la compaa predisponente le cobra, lo que lo
deja en notable desventaja. Segn la disposicin legal citada, incumbe a la empresa telefnica acreditar que se hizo la
llamada, porque ella alega la existencia de la obligacin al
pago;
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor, que puedan privar a ste de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad
esencial del producto o servicio.
Un ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen
las lavanderas o tintoreras, cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas durante
el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de
TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier dao que sufra el inmueble por la instalacin del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen
a la falta de aplicacin del rgimen de responsabilidad y slo
tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite.
Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo
valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnizacin por defectos que afectan la utilidad de un bien o la
finalidad de un servicio, y
f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan
sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato.
En verdad, ms que una clusula abusiva en este caso se
trata de un requisito de forma, que debi sumarse a los de
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