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PARRA LUCAN, MARIA ANGELES, Responsabilidad civil de administradores de sociedades, en Reglero Campos, L. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 1263.
372 Normas similares y con parecidos defectos se encuentran en la Ley
N 18.045, de Mercado de Valores, modificada por la Ley N 19.601, de 18 de
enero de 1998: arts. 55 a 57, y en la Ley General de Cooperativas, modificada
por Ley N 19.382, de 4 de noviembre de 2002: arts. 43 y 44.
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recurriendo a las disposiciones generales, y, dado que stas distinguen entre responsabilidad contractual y extracontractual, habr entonces que diferenciar el rgimen de la llamada accin
social (si se pretende la reparacin de daos causados a la sociedad) y el de la llamada accin individual (si se persigue la reparacin de los perjuicios ocasionados a accionistas o terceros).
Es necesario analizar, en primer lugar, las disposiciones especiales contenidas en la Ley N 18.046. Aunque estas disposiciones parecen resistirse a todo intento de sistematizacin y
orden lgico, nos parece que pueden agruparse en tres subsistemas. El primero es el que establece la responsabilidad
por culpa o dolo en el desempeo general de las funciones
del director, aunque no exista una tipificacin especfica de
una infraccin o incumplimiento (art. 41); el segundo es el
que imputa responsabilidad a los directores por medio de presunciones de culpa derivadas de ciertos hechos (arts. 44, 45,
106 Ley N 18.046). Finalmente, el tercero es el que atribuye
responsabilidad cuando el dao proviene de una especfica
infraccin a una norma legal, reglamentaria o estatutaria
(art. 133 Ley N 18.046).
2. BLOQUES NORMATIVOS ESPECIALES
a) Responsabilidad general por culpa o dolo
En general, debemos comprobar que el estatuto especial de la
responsabilidad de directores y gerentes mantiene el principio
de la responsabilidad subjetiva o por culpa. La norma central
de todo el sistema es la del art. 41 de la ley, que dispone: los
directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el
cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente
en sus propios negocios. Es decir, la responsabilidad que puede imputrseles es por culpa leve, de acuerdo a la clasificacin
del Cdigo Civil (art. 44). La exigencia de culpa leve se aplicar tanto si se trata de responsabilidad contractual como extracontractual.
Los directores sern responsables si se acredita culpa o dolo
en su actuacin sea individual (aunque en desempeo de sus
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funciones) o colectivamente, por acuerdos del directorio. Puede tratarse de una accin o de una omisin.373
En caso de que acten culposa o dolosamente en un mismo hecho ilcito (por ejemplo, en la adopcin de un acuerdo), responden solidariamente (art. 41 Ley N 18.046). Para
que proceda la solidaridad, la culpa debe ser probada por el
demandante. Cuando se trate de un acto o acuerdo celebrado
en sesin del directorio, la culpa ser atribuible a todos los
que concurren en su realizacin. El art. 48 inc. 4 de la ley
dispone que el director que quiera salvar su responsabilidad
por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar
en el acta su oposicin, de modo que en estos casos la nica
forma de liberarse de la solidaridad por la actuacin colectiva
negligente ser mediante una prueba preconstituida: la oposicin expresada en el acta. Si el director se abstiene o no salva
su responsabilidad, habr culpa y responsabilidad solidaria (la
ley entiende que es coautor del hecho ilcito).374 Pensamos,
en cambio, que si el director no asisti a la sesin donde se
cometi el ilcito, no puede considerrsele coautor ni solidariamente responsable, pero bien podra incurrir en culpa propia si su ausencia no es justificable.
La responsabilidad por culpa o dolo de los directores no
es renunciable anticipadamente. El art. 41 de la ley dispone
que el estatuto social o el acuerdo de la junta de accionistas
no puede liberar o limitar esta responsabilidad, so pena de
nulidad (bien podra s agravarla para hacerlos responder por
culpa levsima).
Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el inciso tercero del mismo precepto, que aclara que ni la aprobacin de la
memoria o balance ni la aprobacin especfica de ciertos negocios, exonera a los directores de responsabilidad, cuando se
hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo.
373 CONCHA GUTIERREZ, CARLOS, Responsabilidad civil de directores de sociedades annimas, en Mckay, Federico (edit.), Responsabilidad civil
del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, p. 56.
374 Hace excepcin el caso previsto en el art. 54 inc. 3 de la Ley N 18.046,
que imputa responsabilidad por la declaracin de reserva slo a los directores que culposa o dolosamente concurren con su voto favorable al acuerdo.
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Esta misma responsabilidad se impone a los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, en lo que sean
compatibles con las responsabilidades propias del cargo o funcin
(art. 50 Ley N 18.046). En el caso de los gerentes, responden tambin
como coautores del acuerdo ilcito, aun cuando slo tengan derecho
a voz en las reuniones del directorio, salvo que dejen constancia en el
acta de su posicin contraria (art. 49 inc. 2 Ley N 18.046).
ros interesados, el derecho de exigir indemnizacin por los perjuicios ocasionados, a los directores interesados.
Estas presunciones de culpa son aplicables, en su caso, tambin a los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los
ejecutivos principales (art. 50 Ley N 18.046). La presuncin
del art. 106 resulta aplicable en cambio slo a los directores y
gerentes.
Estas presunciones de culpa generan una responsabilidad solidaria para todos los directores (arts. 45 inc. 1 y 106). Por excepcin, la
solidaridad se restringe a los directores que hayan cometido la infraccin en caso de omisin de informacin (art. 46 inc. 2 Ley
N 18.046) y a los que concurrieron al acuerdo de reparticin de
dividendos habiendo prdidas acumuladas (art. 45 N 2 Ley
N 18.046).
Es doctrina comn entre los comentaristas que se trata de presunciones simplemente legales,375 por lo que procedera la prueba
en contrario, es decir, de la diligencia. Pero hay casos en los que esto
no es posible. Por ejemplo, si se reparten dividendos habiendo prdidas acumuladas hay responsabilidad sin que sea admisible que los
directores aleguen que al hacerlo no violaron los deberes de cuidado que les eran exigibles. La violacin de dichos deberes est ya incluida en la presuncin. La nica excusa admitida es no haber
concurrido con el voto al acuerdo (art. 45 N 2 Ley N 18.046). Si no
se entrega la informacin exigida, ser difcil que se pruebe en contra de la presuncin, ya que siempre podr imputrseles responsabilidad por omisin o falta de vigilancia (art. 45 inc. 2 Ley N 18.046).
Los supuestos de negociacin incompatible regulados por el
art. 44 tampoco admiten prueba de la diligencia, por lo que pueden calificarse de responsabilidad sin culpa u objetiva: basta que se
haya celebrado el acto incompatible para que haya que indemnizar
los perjuicios causados.376 El supuesto de esa responsabilidad es que
el acto sea calificado de incompatible segn las condiciones previs-
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ben aplicarse stas con preferencia a las del art. 133. De esta
manera, las normas de presuncin de culpa o responsabilidad
objetiva previstas en los arts. 44, 45, 46 y 106 prevalecern por
sobre las reglas, tanto del art. 41 (no es necesario probar la
culpa) como del art. 133.
Queda por dilucidar, sin embargo, qu normas y criterios
deben aplicarse en relacin con aspectos de la responsabilidad
que no estn regulados en la Ley N 18.046 en ninguno de los
tres bloques normativos que hemos caracterizado, como por
ejemplo, la carga de la prueba de la culpa (cuando no haya
presunciones), la prescripcin, la extensin de la reparacin, la
legitimacin procesal, la competencia judicial. Para ello se hace
indispensable distinguir los casos en los que la sociedad es quien
ejerce la accin de responsabilidad (accin social) de aquellos
en los que los demandantes son los accionistas o terceros interesados (accin individual).
3. L A LLAMADA ACCIN SOCIAL
a) Titulares
Cuando la que experimenta el perjuicio por la accin impropia
de directores o gerentes es la sociedad, la accin debe ser intentada a nombre de sta por quienes ejercen su representacin legal. Es posible, sin embargo, que los que controlan la
administracin de la sociedad no deseen ejercer la accin de
responsabilidad. Surge entonces la duda de si pueden los socios o terceros interesados ejercer una accin subrogatoria, indirecta o derivativa para deducir por la sociedad y ante la
inaccin de sta, la accin de responsabilidad contra los directores culpables del dao, y as incrementar el patrimonio de la
entidad social o asegurar su solvencia.
La accin subrogatoria est prevista en dos supuestos: en caso
de infraccin normativa (art. 133 bis, agregado por la Ley N 19.705,
de 2000) y en el evento de actos o contratos en los que un director
tiene inters celebrados por la sociedad sin las exigencias de ser
aprobados por el directorio y ajustarse a condiciones de equidad
similares a las de mercado (art. 44 Ley N 18.046).
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La accin subrogatoria en caso de negociacin incompatible puede ser ejercida por cualquier accionista o por un tercero interesado, pero se limita a pedir al director involucrado el
reembolso de una suma equivalente a los beneficios que a l, a
sus parientes o a sus representados les hubieran reportado dichas negociaciones (art. 44 inc. 15 Ley N 18.046). Se trata, por
tanto, de una indemnizacin tasada legalmente.
La accin subrogatoria por infraccin normativa puede ser
ejercida por uno o ms accionistas que representen a lo menos
el 5% de las acciones emitidas o por cualquiera de los directores, individualmente considerados. En este caso, el objeto de la
accin es la reclamacin de todos los perjuicios que correspondieren a la sociedad. Los que ejercen la accin actan en nombre y beneficio de la sociedad (art. 133 bis Ley N 18.046). Sin
embargo, la ley les permite apropiarse de las costas a que sean
condenados los vencidos. En cambio, si son los demandantes
los condenados en costas, ellos deben soportar la prdida sin
que puedan trasladarla a la sociedad.
Antes de la reforma de la Ley N 19.705, algn autor sostena
que poda construirse analgicamente, sobre la base del art. 44, una
accin indirecta o subrogatoria general en favor de accionistas y terceros.378 Opinamos que el razonamiento no era aceptable atendido
el parecer comn de la doctrina civil de que la subrogacin necesita
texto legal expreso. La reforma de la Ley N 19.705 viene a respaldar
la tesis de que la accin subrogatoria slo procede en los supuestos y
con las condiciones previstas por la ley.
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contractual cuando los directores causan dao por faltar de alguna manera a sus funciones. Se habla as de responsabilidad legal.379 Si seguimos esta lnea de argumentacin, y sostenemos que
la responsabilidad en la que incurren los directores es la violacin de sus deberes legales, entonces se nos abren dos posibilidades segn cual sea nuestra opinin sobre el derecho comn en
materia de responsabilidad: para quienes afirman que el derecho comn es la responsabilidad contractual ser claro que esta
responsabilidad legal tendr que ser regulada por las normas que
rigen los incumplimientos contractuales; en cambio, para quienes, como nosotros, estiman que el derecho comn en la materia est representado por las normas del ttulo XXXV del libro
IV del Cdigo Civil, esta responsabilidad legal debe asimilarse a
la responsabilidad por delito o cuasidelito.380
Pero hay quienes piensan que la relacin entre sociedad y
directores individualmente considerados, si bien ya no de mandato, sigue siendo contractual por una especie de contrato innominado de prestacin de servicios.381 Si esto es as, es evidente
que el incumplimiento de sus deberes producir directamente
responsabilidad contractual.
En nuestro parecer, no resulta razonable pensar que el vnculo
entre sociedad y directores (individualmente considerados) sea de
gnesis legal. Una cosa es advertir que la ley regule detalladamente la figura y deberes del director, y otra muy diversa negar que
existe la relacin negocial tpica de los contratos entre la sociedad
que designa (a travs de la junta de accionistas) y el director que
acepta ejercer el cargo. Siendo as, como ya dijimos, la responsabilidad por los daos causados a la sociedad por el incumplimiento
de los deberes del cargo de director es contractual.
Ello no puede discutirse respecto de los gerentes y personas
que hagan sus veces, porque respecto de stos no hay duda de
379
PUELMA, A., ob. cit., pp. 535-538; ABELIUK, R., ob. cit., t. II, acp. 20,
p. 832.
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Esta parece ser la posicin de PUELMA, A., ob. cit., t. II, pp. 535-538,
quien defiende la naturaleza legal del vnculo entre sociedad y directores y
parece identificar responsabilidad legal con responsabilidad aquiliana.
381 En este sentido, CAREY, G., ob. cit., pp. 100 y ss., y CONCHA, C., ob.
cit., p. 49.
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Puede verse un desarrollo detallado de toda esta sinuosa problemtica en PARRA LUCAN, M. A., ob. cit., pp. 1312 y ss.
385 En contra CONCHA, C., ob. cit., p. 50, quien estima que existe un
deber de diligencia de los directores respecto de los accionistas, por lo que
en cuanto a stos debera aplicarse la responsabilidad contractual.
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