PRLOGO

Los alumnos del cuarto ciclo del Doctorado en Derecho de la Universidad

San Martin, con la asesora del maestro Dr. Hernando Montoya Alberti
coincidimos en preparar un estudio sobre el tema de la sociedad de
gananciales. Dado lo complejo y amplio que es el tema, decidimos
avocarnos en el tratamiento en unos de los temas ms sensible y debatido
como es la disposicin de los bienes gananciales por los cnyuges, y a
pesar que en muchos de nuestros debates se advirti que en materia de
derecho comercial se justifica la presuncin del consentimiento de uno de
los cnyuges de tal manera que el otro poda tener luz verde para
administrar y disponer del patrimonio autnomo en favor de la sociedad de
gananciales, ya que en el marco que en una relacin mercantil se
antepona el libre trnsito de los ttulos valores por el principio de celeridad
por el cual se sacrifica la seguridad, nuestra preocupacin se inclina en
proteger la familia y su patrimonio autnomo ante la posibilidad de
desmedro de los bienes sociales a la hora de ejecutar la referida
presuncin. En esa medida los integrantes del grupo de investigacin
acordamos que la familia y su patrimonio autnomo (en el caso del
rgimen de sociedad de gananciales) podran a correr peligro de debilitarse
a raz de los malos negocios o transacciones que pueda hacer el otro
cnyuge. En ese sentido, hemos orientado nuestras conclusiones a fin de
recomendar las posibles soluciones que deben tener en cuenta nuestras
autoridades jurisdiccionales cuando resuelvan un caso en esta materia.
Finalmente queremos agradecer la motivacin de nuestro asesor el Dr.
Montoya Alberti quien nos introducirnos a este tema tan interesante e
intenso; as como con su experiencia nos ha orientado a perfeccionar
nuestros conceptos y criterios hasta la culminacin de este trabajo. 5
INTRODUCCIN El trabajo de investigacin elaborado por los alumnos de
Cuarto Ciclo del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de
San Martn de Porres, desarrolla el tema de la participacin del cnyuge
para la disposicin de los bienes de la sociedad gananciales, siendo unos
de los temas con mayor debate para su aplicacin, tanto en materia del
derecho de familia como el derecho comercial. En tal sentido, hemos
preparado la siguiente investigacin que cuenta con tres captulos, el
primero trata sobre los antecedentes histricos de la sociedad de
gananciales, en el cual se ha investigado respecto al tratamiento que las
diferentes constituciones del Per otorg al matrimonio y al rgimen
patrimonial; asimismo su repercusin en los Cdigos Civiles (peruanos) de
1852, 1936, y 1984, y expone al detalle el reconocimiento de la sociedad
de gananciales en el derecho comparado (romano, francs y el espaol);
por otro lado, presenta el anlisis respectivo a la naturaleza jurdica de la
sociedad de gananciales y la teora del patrimonio autnomo. As tambin
desarrollamos el rgimen patrimonial en el matrimonio en este acpite se
consigna la clasificacin de regmenes patrimoniales matrimoniales, as
como se hace mencin a la separacin de bienes, y profundiza en la
sociedad de gananciales. Para finalizar este captulo hacemos mencin
sobre el tratamiento brindado a la sociedad de gananciales en las uniones
de hecho tanto en heterosexual como homosexuales. En el segundo
captulo versa sobre el rgimen de proteccin de patrimonio de la
Sociedad de Gananciales, en el cual tratamos de responder a la pregunta

del por qu se protege la Sociedad de Gananciales, asimismo se desarrolla

el fundamento econmico y social de la Proteccin. Un punto importante
que se detalla en este parte de la investigacin es origen de los fondos
empleados en la adquisicin, las deudas de la sociedad conyugal. En el
tercer captulo denominado Rgimen de disposicin de bienes dentro de
la Sociedad de Gananciales, donde se aborda en forma detallada y
especfica, el tema de disposicin de bienes el mismo genera una gran
problemtica y profundidad, para ello partimos desde la naturaleza jurdica
de la sociedad de gananciales pero desde un ngulo o posicin de
proteccin a los bienes sociales, a efectos de no generar discrepancia y
confusin al momento de ser tomados en cuenta ante una posible
afectacin; seguidamente se realiza un detalle de los bienes propios y
sociales que forman parte de la comunidad conyugal, para terminar en
detallar las situaciones 6 en contra que se presentan para el cnyuge que
no ha intervenido en la disposicin de bienes, lo que podra afectar de gran
forma no solo el capital social familiar, sino al bienestar y armona de la
familia, esto a razn de la carencia legal que su posible existencia, pueda
definir la responsabilidad de los bienes sociales por deudas privativas de
uno de los cnyuges, y que dicho vaco legal genera que los jueces al
administrar justicia lo hagan de forma diferente, al adoptar diversas
posiciones, muchas veces en desmedro de la sociedad conyugal.
Esperamos que este trabajo aporte para solucin de problemas que
ocasionen los actos de participacin en la disposicin de los bienes en
materia comercial, apuntando en la proteccin del patrimonio autnomo
de la familia, y que a larga un acto no bien calculado perjudique el futuro
de los hijos que son el producto humano ms importante en la sociedad de
dos persona ya sea por el vnculo matrimonial o por la unin de hecho. 7
TEMA: ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES ALUMNO (S):
ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALY SILVA FERNNDEZ, ROSA LUCA 8
Captulo 1. Antecedentes de la Sociedad de Gananciales
1.1. Antecedentes Histricos
1.1.1. Derecho Comparado
a) Rgimen Patrimonial en el Derecho Romano. En Roma, donde en los
primeros siglos, en virtud de la manus o potestad marital, la mujer era
consideraba habitualmente como una hija de la familia sin derecho
patrimonial alguno. Pero a partir de la ley de las doce tablas, que permita
a la mujer, en el matrimonio por usus, interrumpir la posesin marital
pasando tres noches cada ao fuera del hogar hacindose cada vez ms
frecuente el matrimonio sin manus en que cada cnyuge tena su propio
patrimonio y el de la mujer lo administraba su padre. Deriv de all la
constitucin de una dote.1 Que era el patrimonio que la futura esposa la
novia o su familia entregaba al novio, siendo en muchos casos proporcional
al estatus social del futuro esposo. Su significado, sera el de contribuir a la
manutencin de la propia novia o contribuir a las cargas matrimoniales. En
todo caso, la dote se otorga al hombre quien la administra durante la
duracin del matrimonio y de producirse el repudio, la separacin o el

divorcio tendra que devolverla. El matrimonio en el derecho romano no

tena carcter formal, exista la convivencia, se reconoca la affectio
maritalis no solamente su origen sino adems su razn de ser y tambin su
durabilidad, por lo que desapareca sta, automticamente terminaba
siendo mirado el divorcio de forma natural. En lo que se refiere a los bienes
el matrimonio la figura determinante era el MANUS, cuando el matrimonio
se realizaba adquiriendo el marido la MANUS, la mujer no tena ninguna
capacidad patrimonial, todo pasaba a propiedad del marido; pero, si se
realizaba SINE MANUS, los bienes pasaban a propiedad de padre. Exista
adems otra modalidad el SUI IURIS, se formaba un patrimonio separado,
no alteraba la pertenencia, tanto el marido como la mujer continuaban 1
Echecopar Garca, Luis. El Rgimen Legal de Bienes en el Matrimonio. Lima.
Compaa de Impresiones y Publicidad. 1952. P. 73. 9 siendo propietario de
los bienes que tuviesen al contraer matrimonio2 , marido no administraba
los bienes de la mujer, solo era posible a travs de la figura del mandato,
luego la mujer tena verdadera capacidad patrimonial.
b) El Rgimen Patrimonial en el Derecho Francs: En el derecho francs
antiguo concibieron al marido como el nico propietario de los bienes
calificados por ley como gananciales debido a los amplios poderes de
administracin y disposicin que l ostentaba sobre aquellos, negando la
posibilidad de conformarse un verdadero patrimonio comn a ambos
cnyuges, incluso si la mujer adquira bienes de carcter privativo, lo que
se tena que probar de lo contrario integraban el patrimonio ganancial
confundindose con los bienes propios del marido, dichos bienes privativos
quedaban sujetos al poder de agresin de los acreedores que no eran de la
comunidad, pues est no existe, sino del marido, la esposa no era
propiamente socia sino que tena la esperanza de serlo, es decir no negaba
a la muerte todo derecho de copropiedad, sino que quera expresar que la
mujer durante el matrimonio no poda obligar los bienes de la comunidad
respecto de sus propios acreedores.
c) Rgimen Patrimonial en el Derecho Germano: A diferencia de la familia
romana, tenan una autoridad que representaba la direccin la
administracin, en cuanto a los individuos de la familia no eran cosas sino
personas, la mujer era la compaera, no la esclava del hombre ayudaba en
todas sus empresas hasta le acompaa en la guerra y participaba de los
derechos de todos3 . Al momento de casarse el contrayente entregaba al
padre ciertas sumas de dinero o determinados objetos, que representan el
precio de la trasmisin, al da siguiente de la boda, el cnyuge como previo
a la virginidad de la mujer, le otorgaba una donacin especial
(margengave), consistente en dinero, joyas u otros objetos, que pasado el
tiempo esto se generaliza y se entregaba en premio a las cualidades de la
mujer an que no sea precisamente virgen4 . A cambio de 2 SHULZ
FRIZTZ, Derecho Romano Clsico, traduccin directa de la edicin inglesa
por Jos Santa Cruz Tegeiro, Barcelona, Bosh, 1960, P. 113. 3 MARESA Y
NAVARRO, Jos Mara, Comentarios al Cdigo Civil Espaol, tomo IX,
Madrid, imprenta de la Revista de Legislacin 1904, p. 26. 4 MARESA,
OB.CIT.,P.27 10 los bienes donados los padres de la novia entregaban cierta
suma de bienes que tena el carcter de un anticipo de legtima. Los bienes
de la dote pertenecan a la mujer y al morir a sus hijos, pero si mora antes

del marido los bienes dotales pasaban al marido esto en algunos pueblos,
en otros la mitad para el marido y la otra mitad a los herederos de la
mujer. En cuanto a la capacidad de la mujer, entre los germanos, la mujer
viva constantemente bajo la potestad del padre, a falta de ste, de los
parientes ms cercanos, cuando era soltera o viuda. En el caso que
contraa matrimonio pasaba a la potestad del marido, ste concentraba en
su mano todos los bienes de aqulla, los que administraba y usufructuaba,
pudiendo disponer por s solo de los bienes muebles, ms de los bienes
inmuebles solo dispona con el consentimiento de la mujer, por estimarse
patrimonio comn de la familia5 . Las obligaciones las contraa el marido y
es el que tena capacidad para realizar los negocios de la familia, Y deba
responder con los bienes de acuerdo a lo indicado.
d) Rgimen Patrimonial en Espaa: Espaa Visigoda: La principal
regulacin en sta poca es el Liber Iudicium, versin romanceada de este
cuerpo de leyes es el fuero Juzgo, en el que la Ley XVI, ttulo II, Libro IV,
dispona lo relativo a determinar el destino de las ganancias hechas por los
cnyuges durante el matrimonio, ganancias que deban dividirse de
acuerdo a la cuanta de los bienes aportados por los esposos al
matrimonio, luego se trataba de una divisin proporcional6 . Se encuentra
su fundamento la divisin a prorrata de los aportes en que cada cnyuge
conservaba la propiedad de los bienes que aportaba al matrimonio. 5
HINOJOSA, Eduardo, Cul ha sido, cul es y cul debiera ser la condicin de
la mujer casada en la esfera del Derecho Civil. Discurso de recepcin en la
Real Academia de Ciencia Morales y Polticas, Madrid, 1907, p 13-14 6
MARTINES MARINA, Ensayo Jurdico Crtico sobre la legislacin y principales
cuerpos legales de los reinos de Len y Castilla y especialmente sobre el
cdigo de las Siete partidas D. Alfonso el Sabio 2 Edicin, tomo I, Madrid,
Imprenta de D.E. Aguado, 1834, P312. 11 El fuero Juzgo: Despus del
periodo Visigodo se produce una dispersin de la poblacin hispana y se
diversifica la normativa, en esta poca se acenta los pactos o
convenciones que determinan el rgimen econmico matrimonial y que
muestran la tendencia hacia el rgimen comunitario. Recepcin del
derecho romano-cannico en Espaa: La Unidad legislativa se intenta por
dos vas la municipal y la territorial. La Municipal a travs del Fuero Real,
que generalizaba la institucin de gananciales, aplicada a todas las clases
sociales, fijando la propiedad en la cabeza de ambos cnyuges y
determinando la divisin por partes iguales entre ellos. La Territorial, (las
partidas), que confieren al marido la posesin de la dote, as como los
frutos que sta produzca, para solventar las cargas del matrimonio, tales
bienes quedaban afectos a las obligaciones contradas por el marido, los
gananciales, sera el producto de los restantes bienes del marido o de la
mujer y del trabajo de ambos. En el Derecho Espaol aparece por primera
vez la sociedad de gananciales en la Lex Wisigothorum, inserta en el Fuero
Juzgo como norma de carcter general y por la cual las ganancias o
adquisiciones hechas durante el matrimonio pertenecan a marido y mujer
en proporcin a lo que cada uno haba aportado a la sociedad, salvo
cuando la diferencia fuere insignificante. Por costumbre se introdujo el
reparto por mitades aceptndolo varios de los Fueros municipales (Cuenca,
Plasencia, Baeza, Alcal, Fuentes, Cceres, etc.), e imponindose con el
tiempo hasta que lo consagr el Fuero Viejo; frmula desarrollada por el

Fuero Real, las Leyes de Estilo (la 203 sent la presuncin de la sociedad
de gananciales) y las de Toro, pasando as a la Novsima Recopilacin. Y en
la codificacin se mantiene el rgimen de gananciales como una
peculiaridad nacional frente a la influencia del Code, sin otra modificacin
sustancial que la de conceder la libertad de pacto a los futuros
contrayentes, fijndolo como legal a falta de tal previsin. Bien puede
llamarse sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues en Espaa es
donde se consagra y de donde pasa a gran parte de los cdigos
hispanoamericanos e incluso a determinados Estados de Norteamrica
(Texas, Nuevo Mxico, Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington,
Idaho), en unos como rgimen legal y en otros como simplemente previsto
y permitido, 12 habindolo aceptado tambin con este segundo carcter la
legislacin de la Rusia sovitica. 1.1.2. Repercusin en la legislacin
peruana a) Cdigo Civil 1852 El C.C. de 1852 adopt la sociedad de
gananciales como rgimen obligatorio, pasando todos los bienes aportados
a la sociedad de gananciales, administrados y bajo la disposicin del
marido. Se adopto el rgimen de sociedad de gananciales por ser el
rgimen imperante y utilizado por las legislaciones. Puede haber bienes
propios y bienes comunes: el marido es el administrador de estos bienes
(Codificacin francesa). Del acuerdo al artculo 182, la mujer no puede dar,
enajenar, hipotecar, ni adquirir a ttulo gratuito u oneroso, sin intervencin
del marido o sin su consentimiento por escrito. Los bienes que
aumentaban el capital del marido, eran los siguientes: 1. Los que adquiera
por herencia, donacin u otro ttulo gratuito, despus de formado su
capital. 2. Los comprados permutados, sea con los bienes de su capital,
sea con los bienes adquiridos segn el inciso anterior. (Art. 960)
Se consideraban bienes comunes de los cnyuges, aunque el uno lleve al
matrimonio ms que el otro:
1. Los productos de los bienes propios de cada uno de ellos
2. Lo que se compre o permute con estos productos.
3. Lo que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria
profesin u otro ttulo oneroso. En cuanto a los bienes propios de la mujer,
eran considerados los siguientes: (Art. 961) 1. La dote: Bienes llevados por
la mujer al casarse para contribuir con el sostenimiento del hogar, la que
se constitua antes del matrimonio; y constaba de escritura pblica, con fe
de entrega, y con recibo del esposo. No se inclua en la dote el menaje
ordinario de 13 casa, ni la ropa de uso, si la mujer lleva al matrimonio una
renta legado anual, ni la renta ni el legado eran dote. La mujer
conservaba el dominio en los bienes dtales que sean inmuebles, alhajas
cosas de valor que no se consumen con el uso, mientras que el marido
haca suyas las cosas fungibles, quedando responsable de su valor; pero, el
marido no puede enajenar, ni hipotecar, ni empear los bienes dtales,
cuyo dominio conserva la mujer, a falta de firma de la mujer en la escritura
de enajenacin de sus bienes dotales, es prueba de que no prest su
consentimiento, y no se admita en contrario ninguna otra. Puede sin
embargo el marido, enajenar los bienes dotales sin consentimiento de la
mujer, pero con licencia judicial para alimentar a los hijos, no habiendo

otros medios de hacerlo, para dotar a las hijas, para el establecimiento de

los hijos, para los reparos absolutamente necesarios a la conservacin de
los bienes inmuebles, para dividir los bienes posedos en comn, cuando
en ellos est constituida la dote, y no es cmodamente divisible del bien
inmueble, para que, sirviendo de capital al marido, se emplee en industria
que de a la sociedad mayor provecho que los bienes dotales, si es que los
productos de estos no bastan para los gastos necesarios de la familia,
cuando los bienes inmuebles estn situados en lugares distantes del
domicilio de los cnyuges y conviene venderlos para comprar otros que se
hallan ms prximos en el mismo domicilio. Tenan la obligacin de dotar:
a. El ascendiente paterno la descendiente legitima que tiene derecho
heredarle. b. Las personas que administran, con cualquier titulo, los bienes
de la mujer que contrae matrimonio; c. El que ofreci dote para
matrimonio con persona determinada, cuando el enlace se verifica. La dote
produce frutos para la sociedad conyugal, desde el da del matrimonio, aun
cuando sea meramente prometida, o se haya sealado plazos para su
entrega; salvo que se estipule lo contrario. 14 2. Las arras: Lo que esposo
le daba a la esposa por razn del matrimonio, sta haca suyas las arras,
verificado el matrimonio, las arras seguan la condicin de los bienes
parafernales. 3. Los bienes parafernales: Los que la mujer llevaba antes del
matrimonio o adquira durante l, despus de constituir la dote, la mujer
tena el dominio y la administracin de estos bienes que consistan
generalmente, en muebles, joyas. Las parafernales correspondan a la
mujer, como nica duea, pero era curioso que siendo ella su nica duea,
sta no pueda disponer de estos bienes, sin autorizacin del marido; o en
todo caso con autorizacin judicial. 4. Los que adquiera por herencia,
donacin u otro ttulo gratuito, despus de construida la donante. 5. Los
comprados permutados con los bienes referidos en los cuatro incisos
anteriores. Se puede ver que en el Cdigo Civil de 1852, en todos los
casos, el marido tena amplias facultades sobre los bienes matrimoniales,
era el nico administrador (Art. 180 y 182)7 , quien adems decida el
destino que poda darse a estos; sin embargo se puede entender que
aparentemente existan dos administradores, el marido de los bienes de la
sociedad conyugal y la mujer de los parafernales, del que tambin se
puede sacar otra conclusin, que no haba ni comunidad de bienes, ni
separacin absoluta de bienes. El Cdigo Civil de 1852, sobre los
gananciales, seala en su artculo 1046, que son todos aquellos bienes que
se encuentran al fenecer la sociedad legal, despus de deducidas o
pagadas los bienes propios de cada cnyuge y las deudas contradas
durante el matrimonio. Especificando adems en su artculo N 1048, que
no son gananciales sino bienes que corresponde a la mujer, la ropa de su
uso, el lecho cotidiano y el menaje ordinario de la casa. 7 Artculo 180: El
marido es administrador de los bienes de la sociedad conyugal. Artculo
182: La mujer no puede dar, enajenar, hipotecar ni adquirir a ttulo oneroso
o gratuito sin intervencin del marido o sin consentimiento por escrito. 15
Pierde los gananciales: La viuda que se prostituye. Por adulterio declarado
judicialmente. No participa de los gananciales, la mujer que abandona la
casa del marido por todo el tiempo que dure la separacin. As mismo, el
artculo 1050, estableca que la mujer que no quiere ir habitar en casa del
marido, y que en contra de la voluntad permanezca en cualquier otra, no
tendr derecho a gananciales. b) Cdigo civil de 1936 El Cdigo Civil del

1936 regul el rgimen de la sociedad de gananciales con bienes propios

de cada cnyuge y bienes comunes, ninguno de los cnyuges puede
renunciar a esta sociedad ni a sus efectos. As lo estipul su artculo N
176. A diferencia del Cdigo Civil de 1852 la sociedad conyugal ser
representada indistintamente por el marido o por la mujer adems la mujer
puede contratar y disponer de sus bienes, sin ms limitaciones que las
derivadas del rgimen legal. (Art. 172 del Cdigo Civil de 1936). Entonces
el Cdigo Civil de 1936 mantuvo el Rgimen de Comunidad de
Gananciales, bsicamente contenido en el Ttulo de la seccin Segunda del
Libro de Familia, estableciendo: Del rgimen de los bienes en el
Matrimonio. De los bienes Reservados. De las donaciones por razn de
matrimonio. De la dote. De la separacin de bienes durante el
matrimonio. Si bien el varn se mantena como administrador pero se
querr la intervencin de la mujer cuando se trate de disponer, gravar
bienes comunes a ttulo gratuito u oneroso. En cuanto se refiere a los
bienes propios cada cnyuge conserva la libre administracin de sus
bienes propios y puede disponer de ellos. (Artculo 178) siendo
considerados los siguientes: (Artculo 177)
1.- Los que aporte al matrimonio;
2.- Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo gratuito; 16
3.- Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso, cuando la
causa de adquisicin ha precedido al casamiento;
4.- La indemnizacin por accidentes o por seguro de vida, de daos
personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas durante la
sociedad. Empero, cuando la mujer deje que sus bienes propios sean
administrados en todo o en parte por el marido, no tendr ste sino las
facultades inherentes a la mera administracin y quedar obligado a
devolverlos en cualquier momento. Adems, los bienes propios de un
cnyuge no responden de las deudas del otro sino en caso de insolvencia
de ste y siempre que se pruebe que ellas redundaron en provecho de la
familia. (Artculo 183)
Loa bienes comunes por el contrario solamente eran administrados por el
marido y eran considerados los siguientes: (Artculo 184)
1.- Los frutos de los bienes propios y de los comunes;
2.- Los adquiridos por ttulo oneroso a costa del caudal comn, aunque se
haga la adquisicin a nombre de uno slo de los cnyuges;
3.- Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o
profesin;
4.- Las mejoras tiles hechas en los bienes propios a costa del caudal de la
sociedad, o por la industria del marido o de la mujer;

5.- Los edificios construidos a costa del caudal comn, en suelo propio de
uno de los cnyuges, abonndose el valor del suelo a quien le pertenezca;
6.- Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por modo originario;
7.- Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las loteras;
8.- El tesoro descubierto, aunque se hallare en predio de alguno de los
cnyuges.
Adems se presuma que todos los bienes de los cnyuges eran comunes
mientras no se pruebe lo contrario. (Artculo 185) Debemos enfatizar que a
diferencia del Cdigo Civil de 1852, el Cdigo Civil de 1936, estipula en su
Ttulo II los bienes reservados sealando que son el producto del trabajo de
la mujer y lo que sta obtenga por el usufructo legal sobre los bienes de
sus hijos. La mujer administra los bienes reservados, goza de stos, y
puede, sin autorizacin de su marido, enajenarlos a ttulo oneroso, as
como comparecer en juicio para litigar sobre ellos; estos bienes 17
responden, en caso de insolvencia del marido, de las deudas contradas
por ste para el sostenimiento de la familia. Los bienes reservados y los
bienes propios de la mujer respondern de las obligaciones contradas por
sta en el ejercicio de su profesin o industria. (Artculo 213) Los
acreedores de la mujer podrn perseguir tanto los bienes de sta como los
reservados. El Cdigo Civil de 1936 regulaba la dote en su captulo IV,
sealando que la dote se compone de los bienes que lleve la mujer al
matrimonio y de los que durante l adquiera gratuitamente conforme a
este ttulo. (Artculo 220)
El marido estaba a cargo de la administracin de los bienes dotales, a no
ser que el donante establezca que sean administrados por la mujer.
(Artculo 228) Pero, no puede enajenar ni gravar los bienes dotales no
fungibles, salvo que la mujer consienta expresamente. De la separacin de
bienes durante el matrimonio se realizar si se presentan las siguientes
causas, a solicitud de uno de los cnyuges ante el juez: Se producir de
pleno derecho la separacin de bienes por la declaracin de quiebra de
cualquiera de los cnyuges. La separacin de bienes ser declarada por el
juez a pedido de la mujer:
1.- Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el artculo
164;
2.- Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer;
3.- Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes
comunes le acuerda este Cdigo;
4.- Cuando la mujer no quisiere asumir la administracin de la sociedad
que le trasfiere el artculo 192.
5.- Tambin se declarar la separacin de bienes cuando sea solicitada por
ambos cnyuges, con expresin de causa. c) Cdigo Civil de 1984 Con el

Cdigo Civil de 1984, los futuros cnyuges pueden optar libremente por el
rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios,
el cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento, as lo seala el
Artculo 295 del Cdigo Civil de 1984. 18 Si los futuros cnyuges optan por
el rgimen de separacin de patrimonios, deben otorgar escritura pblica,
bajo sancin de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el
registro personal. A falta de escritura pblica se presume que los
interesados han optado por el rgimen de sociedad de gananciales. Los
regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo contribuirn
marido y mujer en la atencin de las necesidades del hogar y del grupo
familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la
propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros de los
cnyuges y, tambin, la medida en que esos bienes respondern ante
terceros por las deudas contradas por cada uno de los esposos. Nuestro
sistema legislativo regula dos regmenes patrimoniales del matrimonio:
denominndolo "sociedad de gananciales", el rgimen de comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a las
adquisiciones que los cnyuges realicen a ttulo oneroso durante el
matrimonio; permaneciendo, en cambio, en propiedad separada de cada
uno los bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos
con posterioridad a ttulo gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas
o productos de los bienes propios de los esposos. Con la denominacin de
"separacin de patrimonios", se contempla un rgimen de separacin
absoluta. Siendo los regmenes mutables. La conveniencia de facilitar la
satisfaccin de las necesidades ordinarias de la familia y el principi de
igualdad jurdica de los cnyuges, determinaron que se les atribuya por
igual el poder domstico; segn el cual, cualquiera de los esposos podr
realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la
familia y a la conservacin de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a
las circunstancias de la misma. La gestin de los bienes debe responder al
inters familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el rgimen
patrimonial en rigor. La posibilidad de que los contrayentes puedan optar
entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de
patrimonios, y que los cnyuges puedan sustituir el rgimen econmico
vigente, demuestra la existencia en l de la autonoma privada, si bien con
limitaciones para garanta de aqullos y de los terceros. 19 El Cdigo exige
que para la sustitucin del rgimen patrimonial en forma convencional,
como condicin de validez, el otorgamiento de escritura pblica y la
inscripcin en el registro personal; precisndose que el nuevo rgimen
tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin. (Artculo 296) Sin embargo,
lo dispuesto en el artculo N 296 del Cdigo Civil no concuerda con lo
sealado en el artculo N 319 del mismo, para el caso del fenecimiento del
rgimen de sociedad de gananciales por esta causa. As, en esta ltima
norma se establece que, para las relaciones entre los cnyuges, se

considera que el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales se

produce en la fecha de la escritura pblica; y, respecto de terceros, el
citado rgimen patrimonial se considera fenecido en la fecha de la
inscripcin en el registro personal. Se aprecia, entonces, que de
conformidad con el citado artculo 319 del Cdigo Civil la escritura Pblica
es la nica formalidad exigida como condicin de validez. Esta deficiencia
legislativa es relevante, si se considera que los cnyuges pueden adquirir
bienes y contraer obligaciones en el lapso de tiempo que exista entre la
fecha de la escritura Pblica y la fecha de inscripcin en el registro
personal; surgiendo el problema de calificar como propios o sociales a los
indicados bienes y obligaciones. En el caso de hallarse en vigencia el
rgimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges puede
recurrir al juez para que dicho rgimen se sustituya por el de separacin,
en los casos a que se refiere el artculo 329. En todos los dems casos de
fenecimiento de la sociedad de gananciales o del rgimen de separacin
de patrimonios, como Invalidacin del matrimonio, separacin de cuerpos,
divorcio, declaracin de ausencia, y muerte de uno de los cnyuges, se
proceder a la liquidacin del rgimen respectivo y a su inscripcin en el
registro personal. Si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidacin
del rgimen patrimonial para ambos regmenes, en la prctica la
liquidacin se har necesaria nicamente en caso de haber estado dentro
del rgimen de sociedad de gananciales, pues solo aqu habr bienes
comunes que haya que liquidar. El patrimonio de la sociedad conyugal est
formado, por el activo y por el pasivo de una totalidad. Dicha totalidad
comprende el pasado, el presente y el futuro, es decir, los bienes y las
deudas o, mejor, el patrimonio, tanto anterior a la entrada en vigor del
rgimen, cuanto todo lo que se adquiera por cualquier ttulo o modalidad
durante su vigencia. Si bien el Cdigo Civil no menciona en 20 este
numeral a las deudas, limitando el contenido del rgimen patrimonial a los
bienes, una apreciacin sistemtica y finalista elemental nos conduce a
preferir el vocablo patrimonio, que incluye tanto al activo como al pasivo.
(Artculo 299) Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como
bienes propios (si se adquieren por razn de donacin o como herencia, o
con dinero propio, entre otras formas de adquisicin de bienes propios en
el rgimen de sociedad de gananciales; o si se est en el rgimen de
separacin de patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su
tratamiento especfico diferenciado se efectuar segn las normas
correspondientes. Al margen del rgimen patrimonial por el que se haya
optado, hay obligaciones que ambos cnyuges tendrn que asumir con la
totalidad del patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tena
antes de ingresar al rgimen, como los que se adquieran durante su
vigencia Se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble,
arbitrios municipales, luz, agua, gas, telfono del domicilio, artculos de
limpieza, pago al servicio domstico, guardiana, mantenimiento en

general. Asimismo, los gastos de alimentacin, salud y asistencia de los

cnyuges, y los gastos provenientes de las obligaciones que genera la
patria potestad, como el sostenimiento, proteccin, salud, educacin y
formacin de los hijos. Pero si bien los dos asumen la misma obligacin, el
peso de ella se repartir segn las posibilidades y rentas de cada uno, lo
que constituye una fundamental norma de equidad, puesto que no siempre
ambos tendrn igual situacin econmica. Si ambos trabajan, es muy
probable que sus ingresos sean dispares. En caso necesario, el juez reglar
la contribucin de cada uno. En el rgimen de Sociedad de Gananciales
surgen tres patrimonios: el patrimonio social y el separado o propio de
cada cnyuge; de esta diferenciacin surge el trmino bienes sociales
para denominar a aquellos que constituyen el patrimonio social. Para
distinguir unos de otros se deben revisar los artculos 302 y 310 del
Cdigo Civil, en el primero se sealan cules son los bienes que deben
considerarse como propios de cada cnyuge y en el segundo se establece
que son bienes sociales todos los no comprendidos en el artculo 302,
incluso los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su 21 trabajo,
industria o profesin, as como los frutos y productos de todos los bienes
propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e
inventor.... 8 Cuando regalamos, lo que jurdicamente estamos haciendo
es una donacin, entendida esta como la transferencia gratuita de la
propiedad de un bien a un tercero. Cuando el marido, decide regalarle a su
esposa una sortija con brillantes valorado en US$1,000; un da una
discusin marital determine que ella quiera irse de la casa previa venta de
los costosos regalos que le hiciera su esposo, para as tener un capital con
el cual invertir en un negocio. Esto pareciera ser algo razonable y
podramos pensar que es su derecho vender sus regalos porque
finalmente se entendera que son suyos. Pues ello es un error, en el
ejemplo, dichos bienes no son propios de la esposa, recordemos que
bienes sociales son los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su
trabajo, por lo tanto esos regalos forman parte del patrimonio de la
sociedad conyugal y como tales se encuentran sometidos a la regla
establecida en el artculo 315 del Cdigo Civil9 por la cual ...para
disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiera la intervencin del
marido y la mujer..., por ello en nuestro ejemplo la venta que pudiera
realizar la esposa respecto de los bienes que le fueran regalados por su
esposo deviene en invlida si no interviene el esposo prestando su
consentimiento. Los bienes que fueron materia de regalo al ser bienes
sociales (por haber sido comprados con el producto del trabajo del esposo)
al momento de la disolucin del vnculo matrimonial se liquidarn y su
valor ser dividido en partes iguales entre los ex cnyuges. Teniendo en
consideracin que los bienes que ha regalado el esposo son sociales,
jurdicamente no se ha realizado un regalo puesto que por expresa
disposicin del artculo 31210 del Cdigo Civil: Los cnyuges no pueden

celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad, y tal

como lo hemos expuesto el regalo implica la celebracin de un contrato de
donacin (en nuestro ejemplo, cmo el valor de los regalos excede el 25%
de la UIT la donacin debe hacerse por escrito de fecha cierta bajo sancin
de nulidad), hecho que se encuentra prohibido. 8 Art. 302 Cdigo Civil :
Bienes sociales 9 Art. N 315 Cdigo Civil : Disposicin de los bienes
sociales 10 Art. 312 Cdigo Civil : Prohibicin de contrato entre cnyuges
22 Como se puede apreciar otras figuras consideradas en los Cdigo del
1852 y 1936 no han sido consideradas en la actual regulacin de la
sociedad de gananciales del Cdigo Civil de 1984, como son los bienes
reservados y la dote, adems se puede optar por el rgimen de separacin
de patrimonio convencionalmente sin expresin de causa. 1.1.3.
Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio. a) Constitucin de 1933 La
Constitucin de 1933 trata del matrimonio en el Ttulo II, Garantas
Constitucionales, Captulo I Garantas, nacionales y sociales en su Artculo
51 sealando que el matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la
proteccin de la ley; y, en su artculo 84 establece que son ciudadanos los
peruanos varones y mujeres mayores de edad, los casados mayores de 18
aos y los emancipados. b) Constitucin de 1979 La Constitucin de 1979
a diferencia de la Constitucin de 1933, le dedica un captulo a la Familia;
as, dentro de su captulo II, de la Familia, trata sobre el matrimonio
estableciendo en su Artculo 5 que el Estado protege el matrimonio y la
familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin. Las
formas de matrimonio y las causas de separacin y disolucin son
reguladas por la ley. La ley seala las condiciones para establecer el
patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia.
Sobre concubinato, seala en su artculo 9 que la unin establece de un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto es aplicable. c) Constitucin Poltica del Per 1993
La Constitucin de 1993, vigente a la fecha; sobre el matrimonio trata en
su captulo II titulado de los derechos sociales y econmicos, en su artculo
4 establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio,
al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin
23 protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La
forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley. Al igual que la Constitucin de 1979, seala sobre el
concubinato en su artculo 5 que la unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable; apreciando que ha suprimido la frase
por el tiempo y en las condiciones que seala la ley 1.2. Naturaleza Jurdica

del Rgimen Patrimonial del Matrimonio Dado que el rgimen patrimonial

del matrimonio en el Per no lo es en s, sino que contiene dos regmenes
patrimoniales, el de sociedad y gananciales y el de separacin de
patrimonios, es menester establecer la naturaleza jurdica de cada uno de
ellos por separado. a) Respecto de la sociedad de gananciales: A pesar de
no ser una institucin nueva, a nivel de la doctrina y la jurisprudencia
siempre se ha discutido la naturaleza de la sociedad de gananciales,
existiendo 5 posiciones: 1 En relacin a la naturaleza jurdica del rgimen
de la sociedad de gananciales, se ha sostenido que sta es una persona
jurdica como cualquier otra, por tanto el titular de derecho posee un
patrimonio propio (distinto al de los cnyuges), y soporta obligaciones y
cargas. 2 Otro Sector ve en ste instituto un condominio en el sentido de
que ambos cnyuges son dueos de los bienes pero no en el sentido del
derecho real legislado, pues, el rgimen ha sido concebido para mantener
y estrechar la unin, estimulados en la cooperacin y vinculados a la
prosperidad comn, afirmndose en este sentido que sera una
copropiedad peculiar de carcter asociativo e indivisible, afectada
primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administracin ha sido
conferida por ley a uno u otro de los cnyuges 24 segn origen de los
bienes, sin negar que se trata de una comunidad. 3 Una tercera posicin,
considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o
peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial legal, en la que el
elemento personal (cnyuges), el patrimonial (bienes propios y sociales) y
el legal (ordenamiento jurdico que lo regula); 4 Una cuarta posicin la
considera como una sociedad sui gneris. 5 Una quinta teora la alemana
de que es un patrimonio en mano comn (origen del trmino
mancomunidad), en el que no existen partes alcuotas; cada parte
participa en el todo. Recalcar que se trata de la comunidad es bastante
adecuado, pues es preciso distinguirla de la copropiedad institucin
completamente diferente; de igual forma las teoras que apuntan a
considerarla una persona jurdica han sido desvirtuadas en la actualidad.11
La legislacin peruana a travs del artculo 75 de nuestro Cdigo Procesal
Civil, ha introducido una nueva perspectiva en cuanto a la naturaleza
jurdica de la institucin, para fines procesales es un patrimonio autnomo,
que es aqul que se presenta cuando dos o ms personas tiene un derecho
o inters comn respecto de un bien sin constituir una persona jurdica
segn el texto legal glosado. Aclarando el tema de la naturaleza jurdica de
la sociedad de gananciales con el aporte legislativo citado, debe precisarse
que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cnyuge, sino un
patrimonio autnomo previsto y regulado por el artculo 75 del Cdigo
Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurdica es distinto de los
sujetos que la integran. b) Por su parte, respecto del rgimen de
separacin de patrimonios, nos encontramos en que cada parte es titular
de su propio patrimonio, y en atencin a ello nos encontramos en que la

naturaleza jurdica del rgimen de separacin de patrimonios es el mismo

que el de la 11 Jimnez Vargas-Machuca, Roxana. Bienes que integran la
sociedad de gananciales. En Cdigo Civil Comentado. Tomo II. Gaceta
Jurdica. Segunda Edicin. Lima, 2007. Pg. 195-196 25 propiedad. La
propiedad12 es, en primer lugar un poder jurdico. El poder adopta muchas
formas, en este caso nace del derecho. Recae sobre un bien o sobre un
conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos).
Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar,
disfrutar, disponer y reivindicar. El ejercicio de la propiedad debe realizarse
en armona con el inters social, que debe responder al inters familiar.
1.3. Rgimen patrimonial en el matrimonio Los regmenes patrimoniales
del matrimonio determinan cmo contribuirn los cnyuges en la atencin
de las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la repercusin
que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes
presentes o futuros, as como en qu medida esos bienes respondern
ante terceros por las deudas contradas por cada uno de los esposos13 .
As tambin citaremos a Juan Diego Gonzales vila y Randall Gutirrez
Aiza14, quienes sealan que la celebracin del matrimonio da origen a
diversas situaciones de carcter patrimonial, que giran en tomo a los
bienes introducidos o adquiridos en la esfera de la vida conyugal. Como
efecto directo de ello, surge el llamado rgimen econmico matrimonial o
rgimen patrimonial del matrimonio, que es un sistema jurdico, cuyo fin es
la organizacin de las relaciones de los cnyuges respecto de sus bienes.
Definicin El Rgimen Patrimonial es el conjunto de reglas que regulan la
relacin patrimonial entre los cnyuges y frente a terceros, as tenemos
que el patrimonio generalmente est formado por un conjunto de bienes y
derechos, obligaciones y deudas, que son valorables econmicamente y
que tiene toda persona.15 12 Avendao Valdez, Jorge. Definicin de
Propiedad. En Cdigo Civil Comentado. Tomo V. Gaceta Jurdica. Segunda
Edicin. Lima, 2007. Pg. 137. 13 Alex Plcido Vilcachagua:
http://www.lawiuris.com/2008/12/03/regimen-patrimonial/ 14 Informe de
Investigacin CIJUL (Centro e Informacin Jurdica en Lnea) Universidad de
Costa Rica
(http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_pat
rimoniales_de ntro_del_matrimonio_9-07.pdf) 15 REGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO, Ontaneda Vallejos, Allen Mario
(http://www.teleley.com/articulos/art_ontaneda.pdf) 26 Tiene gran
transcendencia sobre todo en caso de separacin matrimonial, el divorcio y
en todo tipo de sucesorio (herencias), asimismo tiene gran repercusin
frente a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cnyuges.
Segn Gerardo Trejos, los aspectos bsicos que debe regular el rgimen
patrimonial son: a) El derecho de propiedad sobre los bienes de los
cnyuges, b) Las facultades de disposicin y administracin de los bienes,
c) Los derechos de terceros frente a las deudas de los cnyuges; y d) La

extincin del rgimen y su liquidacin. Caractersticas Del concepto

glosado se desprende que el rgimen patrimonial del matrimonio es la
institucin que regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s y
sus relaciones con terceros. Deducindose de ello las siguientes
caractersticas: El Rgimen patrimonial del matrimonio constituye una
institucin normativa, articulado en un sistema y dirigido a un
ordenamiento econmico del hogar. El patrimonio familiar est formado
por el activo y el pasivo que puede mantenerse unido en una masa comn
o mantenerse separado diferenciando el patrimonio de cada cnyuge
Regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s, de manera que
se trata de minimizar los problemas de ndole econmica entre los
cnyuges. Contempla medidas de proteccin hacia los terceros que
contraten con el marido, la mujer o con la sociedad conyugal, para que en
todo momento se sepa quienes y que bienes constituyen el patrimonio de
la familia. Constituye una institucin vinculada al matrimonio,
proporcionndole el fin de su existencia y su permanencia como
institucin. De acuerdo a las caractersticas sealadas los aportes de los
cnyuges tienen un destino determinado, sea permaneciendo en el
patrimonio particular o bien formando parte del la comunidad del
patrimonio de los cnyuges, el que servir de sustento para afrontar las
necesidades de los cnyuges y de la prole. 27 De otro lado las
legislaciones determinan en forma diferente la ubicacin de los
patrimonios de los cnyuges, es decir, si las inversiones que se realizan
durante la vida en comn en algunos casos aumentaran el patrimonio del
marido, de la mujer, o de la comunidad si se hubiera formado. CLASES DE
REGIMENES PATRIMONIALES MATRIMONIALES16 Como se ha sealado no
existe uniformidad en la legislacin internacional al respecto, generndose
relaciones complejas, por lo que a efectos de lograr un anlisis sistemtico
de cada uno de los regimenes que rigen a nivel mundial efectuamos la
siguiente clasificacin: 1. Por su Vigencia: De acuerdo a este criterio los
regmenes patrimoniales pueden ser de dos clases: Tradicionales y
Modernos. Entendindose a la primera clasificacin como aquellos que se
hallan en desuso y los segundos a aquellos que mantienen plena vigencia.
Dentro de los regmenes Tradicionales se encuentran: los siguientes: A)
Rgimen de Absorcin: Conocido tambin como "Rgimen de Absorcin de
la Personalidad Econmica de la mujer por el Marido". Este rgimen tuvo
su origen en el matrimonio cum manus del derecho romano donde el
marido era el nico propietario y administrador de todos los bienes. B)
Rgimen de Unidad de Bienes: Por este rgimen se le devolva a la mujer el
valor del patrimonio ante la disolucin del matrimonio, siendo muy usado
en Suiza hasta el ao 1907. C) Rgimen de Unin de Bienes: Los cnyuges
mantienen aqu la propiedad de sus bienes en forma separada, pero el
marido mantiene la administracin y disfrute de todos los bienes excepto
de aquellos bienes reservados de propiedad de la mujer, pero al momento

de la disolucin matrimonial el marido estaba obligado a reintegrar los

bienes de la cnyuge. Este rgimen fue establecido en Alemania hasta 16
Maria del Pilar Castillo Soltero, Fiscal Provincial de Familia, Lima, Per 28 el
ao 1953, mientras que en Francia fue usado como rgimen convencional
bajo la denominacin "sin comunidad", asimismo el Cdigo Portugus de
1867 lo denomin "simple separacin de bienes". De otro lado en los
regmenes modernos la tendencia es de clasificarlos de acuerdo a la
libertad de las partes donde encontramos a los regmenes convencionales
y legales, y por su estructura o contenido donde se encuentra el rgimen
de comunidad, el rgimen de separacin y a los regmenes mixtos o
intermedios. 2. Por su Contenido: Por el contenido se pueden agrupar en:
A) Regmenes Econmicos de Comunidad: Se caracterizan por la existencia
de un patrimonio comn perteneciente a ambos cnyuges, y dos
patrimonios privativos, es decir patrimonios de cada uno de los cnyuges.
Asimismo dentro de esta clasificacin se encuentran a los bienes
presentes, bienes futuros, o a ambos; as como a bienes adquiridos a titulo
oneroso o adquiridos a titulo gratuito o a ambos. Un rgimen tpico de esta
clase de rgimen es la sociedad de gananciales que como ser analizado
oportunamente constituye un rgimen econmico de comunidad de bienes
futuros, muebles e inmuebles y especialmente bienes adquiridos a titulo
oneroso. De manera que en este rgimen la mujer no pierde su derecho al
patrimonio sino que adquiere la calidad de copropietaria. Dentro de este
rgimen podemos encontrar a su vez otros regmenes como: 1. Rgimen
de Comunidad Universal o Absoluta, donde todos los bienes presentes y
futuros de cada cnyuge se hacen comunes, incluso aquellos que
formaban parte del patrimonio de solteros de cada cnyuge, sin
considerarse su origen; aunque algunas legislaciones aceptan que se
excluyan algunos bienes. 29 2. Rgimen de Comunidad Relativa de
muebles, gananciales, muebles y gananciales, aportaciones y bienes
futuros. En este rgimen la comunidad se restringe a los bienes muebles
sin consideracin a su origen y a las ganancias de la celebracin del
matrimonio. Se distinguen aqu los bienes propios de cada cnyuge como
los inmuebles de que era propietario antes del matrimonio, o los que
adquiere luego por herencia, legado o donacin; y los bienes comunes y
gananciales, es decir, los muebles que cada esposo lleva al matrimonio y,
en general todas las adquisiciones que la ley no repute propias del
cnyuge adquiriente. 3. Rgimen de Ganancias. Se trata del rgimen de la
comunidad, compuesta solo por lo ganado por cualquiera de los cnyuges
luego del matrimonio, es decir que en principio los esposos conservan
como propios los bienes que llevan al matrimonio, incluyndose los bienes
muebles, siendo solo gananciales o comunes los adquiridos dentro del
matrimonio, salvo que sean adquiridos por dinero propio de los cnyuges
como herencia, legado o donacin o por cualquier otro ttulo que la ley
considere como propios del marido o de la mujer.[4] Este es el rgimen

ms usado. Actualmente est vigente en Holanda y Brasil, mientras que en

Portugal estuvo vigente con el Cdigo del ao 1867, de otro lado est
contemplado como rgimen convencional en las legislaciones de Alemania,
Suiza, Francia, Portugal. En la variante de Rgimen de Comunidad de
muebles y ganancias est vigente en Blgica, Mnaco, Repblica
Dominicana, Luisiana y Aragn. De otro lado se trata de un rgimen
convencional en la legislacin actual de Francia, tal como lo era en el
antiguo Cdigo Escocs y en el Cdigo Alemn de 1900. El Rgimen de
Comunidad de Gananciales es el rgimen vigente en Francia, Portugal,
Italia, Espaa, Siam, Bolivia, Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela y en
nuestro pas, as tambin en los estados de California, Texas, Nuevo
Mxico, Arizona, Idaho, Nevada, Washington, Oklahoma, Hawaii, Michigan,
Nebraska y Pensylvania. Del mismo modo estuvo 30 vigente en Mxico con
el Cdigo de 1884, en Uruguay, mientras que se puede establecer en
forma convencional en Suiza, Blgica, Holanda, Mnaco, Brasil, Italia,
Quebec y Mxico, as tambin se poda establecer en Alemania de acuerdo
al Cdigo de 1900 y en Polonia de acuerdo al Cdigo del ao 1825.
Mientras que el rgimen de administracin conjunta se practica en pases
donde prevalece el derecho sovitico. B) Regmenes Econmicos de
Separacin de Bienes: Se caracterizan por la coexistencia de dos
patrimonios privativos pertenecientes a cada uno de los cnyuges en
forma independiente, de modo que cada cnyuge conserva la titularidad y
la administracin de sus bienes. Este tipo de rgimen admite diversas
clases atendiendo a si la administracin y disposicin de cada patrimonio
la ostenta el cnyuge titular o si es el otro cnyuge quien tiene la
administracin del patrimonio que no le pertenece. Los partidarios de este
rgimen lo fundamentan sealando que es indispensable para la
independencia econmica de los esposos, asimismo que constituye una
garanta de concordia entre los cnyuges que elimina las ambiciones de
carcter personal favoreciendo la emancipacin de la mujer. Este rgimen
se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia, Irlanda del Norte,
Irlanda, Canad, Australia, Grecia, en el Derecho Musulmn, Turqua, Japn,
Catalua, Baleares, Guatemala, Honduras, Nicaragua, asimismo fue usado
en Rusia zarista, Hungra en el ao 1894, para los nobles profesionales y
funcionarios hasta 1946, en Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia y
Yugoslavia antes de recibir la influencia comunista. De otro lado en pases
como Alemania, Suiza, Francia, Blgica, Italia, Mnaco, Portugal, Brasil,
Espaa, Aragn, Chile, Mxico, Paraguay, Uruguay y en nuestro pas
constituye un rgimen convencional. 31 C) Rgimen de Participacin o
Mixtos: Se trata de un rgimen intermedio entre los dos regmenes
anteriores. Caracterizado por el hecho de que durante la vigencia del
matrimonio funciona como si se tratase de un rgimen de separacin,
mientras que si se disuelve o cesa el vnculo matrimonial funciona como un
rgimen de comunidad. Mientras est vigente el matrimonio a cada uno de

los cnyuges les corresponde la administracin y disposicin de los bienes

que integran su patrimonio, sin embargo llegado el momento de la
disolucin cada cnyuge participa de las ganancias obtenidas en el
patrimonio del otro. Este rgimen tiene su origen en el matrimonio civil
hngaro del ao 1894 establecido para los campesinos, obreros,
comerciantes e industriales derivado de las costumbres de estos pueblos.
En el ao 1888 fue establecido en Costa Rica siendo el primero en el
mundo en establecerlo, a manera de un rgimen supletorio. Existen
adems dos formas distintas de particin tal como la establecida en
Hungra donde se realiza la particin teniendo en cuenta el valor, mientras
que en Polonia y Costa Rica la particin se realiza en especie y se restringe
nicamente a los bienes gananciales. En los pases escandinavos se
adopt este rgimen a partir del ao 1920. En Suecia se lo denomin
Rgimen de Derecho Matrimonial y en Dinamarca y Noruega Unin de
Bienes, aunque cada pas norma en forma diferente la manera como se
debe realizar la particin. Colombia fue el segundo pas americano que
adopt este rgimen, mientras que Uruguay legisl de igual manera en
1946, de la misma manera Hungra extendi este rgimen a un grupo que
se encontraba excluido por el rgimen legal del ao 1894. Polonia impone
este rgimen mixto como supletorio, habiendo estado vigente hasta los
aos 1950 y 1953 respectivamente, cuando se dictan los respectivos
Cdigos de Familia. 32 3. Por la Intervencin de la Autonoma Privada. De
acuerdo a este criterio existen diversos sistemas como: a) Rgimen Legal
Obligatorio para los contrayentes: Llamado tambin rgimen de fijacin. En
este rgimen se niega la intervencin a la autonoma privada, es decir a la
libertad de las partes para elegir el rgimen que se acomode a sus
necesidades matrimoniales y familiares. b) Rgimen de Eleccin: En este
tipo de rgimen la ley regula diversos regmenes econmicos otorgndose
a los cnyuges la facultad de optar por cualquiera de ellos. c) Rgimen de
Libertad Absoluta: Por este rgimen se permite a los cnyuges establecer
el rgimen econmico que consideren ms adecuado a sus intereses
matrimoniales o familiares. Este sistema es respetuoso de la libertad de las
partes quienes pueden hacer uso amplio de su autonoma privada y pactar
lo que consideren oportuno dentro de los lmites fijados por la ley. Todas
estas clases de regmenes, me lleva a fundamentar la necesidad y vigencia
de la regulacin del rgimen patrimonial dentro del matrimonio, como una
institucin consustancial con la vida moderna. LEGISLACIN COMPARADA
Al respecto la mayora de los Cdigos Civiles coinciden en que el rgimen
slo se establecera si las partes no convienen adoptar otro diferente.
Asimismo ocurre que las diversas soluciones que contemplan las
legislaciones se encuentran entremezcladas lo que ocasiona que cada pas
tenga matices propios y regmenes patrimoniales peculiares Espaa Los
regmenes matrimoniales establecidos en el Cdigo Civil espaol son los
siguientes: Rgimen de sociedad de gananciales. Rgimen de

separacin de bienes. Rgimen de participacin. 33 El sistema por

defecto en Espaa es el de la sociedad de gananciales, sin embargo en
Catalua, Baleares y en la Comunidad Valenciana los matrimonios
contrados tiene por defecto la aplicacin del sistema de separacin de
bienes. Mxico En este pas se aplica los siguientes; Rgimen de sociedad
conyugal o rgimen de bienes mancomunados Rgimen de separacin de
bienes Argentina El rgimen patrimonial en Argentina es de orden pblico,
es decir que todos los bienes adquiridos durante el mismo son gananciales,
con excepcin de aquellos que provengan de herencia, legado o donacin.
Per Nuestro Cdigo Civil vigente regula el rgimen patrimonial
matrimonial en el Titulo III, de la Seccin II, Libro III, en tres captulos: de
disposiciones generales, sociedad de gananciales y separacin de
patrimonios. Estableciendo una innovacin al regular la institucin de la
separacin de patrimonios, rgimen convencional y optativo,
permitindose acogerse al mismo en cualquier momento. El Cdigo Civil
organiza econmicamente el matrimonio en dos regmenes patrimoniales:
el de separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales. En cuanto a
la eleccin del rgimen, los cnyuges pueden elegir uno de ellos antes
despus del matrimonio17 . 17 El artculo 295 del Cdigo Civil seala que
cuando la eleccin se hace antes del matrimonio, el rgimen elegido
comenzara a regir al celebrarse el matrimonio, sealando adems que si
los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios,
debern hacerlo expresamente, otorgando la escritura pblica respectiva
bajo sancin de nulidad e inscribindola en el registro personal para que
surta efectos, por lo que el silencio de los cnyuges hace presumir jure et
de jure que se ha elegido el rgimen de sociedad de gananciales. El
artculo 296 establece que para la sustitucin voluntaria del rgimen
patrimonial durante el matrimonio, para su validez del convenio se
requiere escritura pblica, y para que surta efecto ante terceros debe
inscribirse en el registro personal. 34 1.3.1 SEPARACIN DE BIENES 1.3.1.1.
Concepto En este rgimen de separacin los cnyuges conservan la
propiedad, administracin y goce de sus bienes. Crean una total
independencia patrimonial entre ambos; y cada uno es responsable de las
deudas que contraigan.18 Para Evelyn Liderman Apozdava, obedece a
una concepcin jurdica opuesta a la del rgimen de la comunidad; se
caracteriza fundamentalmente por la ausencia de cualquier comunidad o
masa comn de bienes entre los esposos. Se concede plena capacidad a la
mujer, cada cnyuge es responsables ante terceros y estn obligados a
contribuir a las cargas del hogar segn sea su capacidad y a la crianza y
educacin de los hijos comunes19. En tal sentido, el concepto de
separacin de los patrimonios nace de la seguridad de que los cnyuges no
contraen matrimonio con el objeto de hacerse del dinero del otro cnyuge.
1.3.1.2. Legislacin En los pases europeos se estila especialmente en
pactar este rgimen de separacin de patrimonios, otorgndose por

escritura pblica; de otro lado el rgimen de comunidad europeo se inclina

a establecer bienes propios y comunes con ganancias al finalizar el vnculo
matrimonial que sern distribuidas conforme a la participacin de los
bienes de cada cnyuge. En el Derecho Espaol, la doctrina ha venido
empleando un triple clasificacin en funcin del distinto origen que puede
tener la instauracin del rgimen de separacin de bienes. Si el rgimen de
separacin de bienes se instaura por voluntad de los cnyuges la referida
separacin es convencional, en el caso que las partes se limitan a 18
Informe de Investigacin CIJUL (Centro e Informacin Jurdica en Lnea)
Universidad de Costa Rica
(http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_pat
rimoniales_de ntro_del_matrimonio_9-07.pdf) 19 Lederman Apozdava,
Elevyn. Proteccional Rgimen Patrimonial Familiar en la Legislacin
Costarricense. Tesis de grado. San Jos, Costa Rica: Universidad de la Salle,
Escuela de Derecho, 2003 35 establecer a que no desean que se aplique a
su matrimonio el rgimen de sociedad de gananciales, entonces sus
relaciones patrimoniales quedan sometidas al rgimen de separaciones de
bienes por ser el rgimen legal supletorio de segundo grado, y en este
sentido para hacer alusin a este supuesto se afirma que la separacin de
bienes tiene carcter legal. Finalmente, la separacin de bienes se
considera judicial cuando se producen circunstancias del ltimo prrafo del
art. 1435 del Cdigo Civil.20 En la legislacin colombiana se trata de
amparar los derechos de la mujer concedindole accin irrenunciable para
demandar judicialmente, durante el matrimonio, la separacin total de
bienes, a causa de insolvencia, administracin fraudulenta o mal estado de
los negocios del marido. El principal efecto de la separacin de bienes es el
de poner fin a la sociedad conyugal, para que en el futuro los esposos
administren separadamente sus bienes y para que ninguno de ellos tenga
derecho a percibir las ganancias que produzcan los bienes del otro.21
1.3.2. Sociedad de Gananciales Antecedentes de la Sociedad de
Gananciales En el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales,
debemos sealar de modo general, que la sociedad de gananciales
proviene del trmino societas que significa asociacin de personas que
cumplen un fin mediante la cooperacin, y de ganancial o gananciales que
es sinnimo de provecho, utilidad o de lucros nupciales, por consiguiente,
vienen a ser las ganancias o beneficios econmicos que los esposos
obtienen al finalizar el matrimonio. 1.3.2.1. Concepto Se le llama sociedad
de gananciales a la reunin de aportes del marido y la mujer para formar
un nuevo ente o sociedad de bienes gananciales, de bienes comunes,
determinados taxativamente en el Cdigo Civil. 20 Rams Albesa, J. y
Moreno Martnez, J. A. El Rgimen Econmico del Matrimonio (Comentarios
al Cdigo Civil: Especial Consideracin de la doctrina jurisprudencial),
Madrid. 21
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/7/dtr/dtr1.p

df 36 Precisamos definicin de los bienes gananciales y los gananciales

propiamente dichos, el primero, es slo un derecho de participacin que
cada cnyuge tiene en el valor de los bienes; el segundo, los bienes que
deben ser objeto de divisin entre los consortes a fin de hacer efectivo
aquel derecho; y, el tercero, los bienes remanentes que se dividirn por
mitades ambos esposos o sus respectivos herederos despus de la
liquidacin de la sociedad. Patrimonio Autnomo El Patrimonio Autnomo,
es aquel que posee vida propia sin la obligacin de permanecer vinculado
a un sujeto de derecho, siendo un conjunto de derechos y obligaciones que
no se estn imputado a una persona determinada. Para incontables
estudiosos dicha figura no tiene probabilidades de existir en nuestro
derecho, pero para otros un ejemplo claro es el de la herencia yacente que
sirve como modelo del patrimonio autnomo, como se comprende la
herencia yacente es el patrimonio hereditario, en que se ignora quin es el
heredero, no tiene herederos o los que existan han renunciado a dicha
herencia, la cual aparece consagrada en artculo 1060 del Cdigo Civil
vigente. Existen quienes denominan a este como especie patrimonial,
como teora de los derechos sin sujetos, otros apuntan a que son
patrimonios autnomos aquellos que se encuentran en trnsito de un
titular an cesionario particular y los ltimos aplican la nocin de
patrimonio autnomo a las compaas en formacin. La diferencia de este
tipo de patrimonio y el anterior se encuentra, en que este arquetipo de
patrimonio coexiste con finalidad propia, con su particular sujeto colectivo,
en espera de un espordico reconocimiento y recayendo en el mismo
derecho autnomo y obligacin; un ejemplo especifico sera el de los
bienes que se depositan de manera transitoria para formar una sociedad
mercantil, stos bienes que se han alejado del patrimonio de los socios,
pero que no se han percibido en el patrimonio del ente en formacin,
debido a que dicha institucin est en formacin, en este espacio tal
ncleo de bienes ha de evaluarse como autonoma en funcin de quin ha
realizado el aporte y para quien se hizo el aporte. 37 En cuanto a dicha
hiptesis de patrimonios impersonales o autnomos, se encuentran varias
tesis de reconocidos autores, que nuestra legislacin no comparte ya que
considera como inadmisible la existe de derechos en sentido subjetivos y
deberes jurdicos que no estn imputados a una misma persona jurdica,
colectiva o fsica. Efectos y administracin El principal efecto de la
Sociedad de Gananciales es que en la disposicin de los bienes se
requerir la participacin de ambos cnyuges, esto debido a que ste
rgimen est pensado en la vida comn a la cual se obligan ambos
cnyuges, de modo que sus bienes contribuyan al bienestar de ambos. Los
bienes que hubiesen sido adquiridos dentro del matrimonio son de
propiedad de ambos y, con la disolucin del matrimonio, se deben liquidar,
de forma que a cada uno corresponda el cincuenta por ciento de su valor,
salvo pacto en contrario. Bienes propios y bienes de la sociedad En el

rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada

cnyuge y bienes de la sociedad. Los bienes propios son aquellos que tiene
cada cnyuge desde antes de la celebracin del matrimonio y los que
adquiere durante ste a ttulo gratuito, por subrogacin real con otro bien
propio, o por una causa o ttulo anterior al matrimonio, tambin estn
comprendidos los bienes adquiridos despus por herencia, legado o
donacin, estando previsto en el artculo 302 del Cdigo Civil la relacin de
bienes propios, como son las indemnizaciones por accidentes o seguros,
los derechos de autor e inventor, los implementos laborales o
profesionales, las acciones y participaciones de sociedades, la renta
vitalicia, los vestidos y objetos de uso personal. En relacin a los bienes
propios, cada cnyuge tiene el derecho de administrarlos, con excepcin
de los frutos provenientes de los bienes propios, pues estos son bienes
sociales, y cuando el cnyuge propietario de los bienes permite que sean
administrados por el otro; adems el 38 cnyuge propietario de los bienes
propios puede gravarlos o disponer de ellos libremente, sin intervencin
del otro cnyuge. En este rgimen durante la sociedad de gananciales,
cualquiera de los cnyuges no puede renunciar a donaciones, herencia o
legados. Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales
que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y an despus de
su disolucin por causa o ttulo anterior a la misma. 1.3.2.2. Legislacin En
el Cdigo Civil se emplea el sistema de complementacin, enumerados los
bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales, con este sistema no
hay omisin, as el artculo 310 del Cdigo Civil aclara que son bienes
sociales inclusive los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su
trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de todos los
bienes propios, y de la sociedad, y las rentas de derechos de autor e
inventor, tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios
construidos a costa del caudal comn en suelo propio de uno de los
cnyuges, abonando a este el valor del suelo al momento del reembolso.
Respecto a la administracin de los bienes sociales, este corresponde a
ambos cnyuges, sin embargo hay excepciones, asignndose la
administracin a uno de los cnyuges por expresa autorizacin del otro
consorte, uno de los cnyuges asume la administracin por ausencia del
otro, o estando presente, est impedido por interdiccin u otra causa; y,
por abandono del hogar conyugal de uno de los consortes, asume de pleno
derecho la administracin el otro. Para la disposicin de los bienes, por
regla general, se requiere la intervencin de tanto el marido como de la
mujer, pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
especial del otro. Lo mencionado precedentemente no rige para los actos
de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cnyuges, tampoco rige en los casos de leyes 39
especiales, as tenemos la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 en cuya
Sexta Disposicin Final seala: En la transferencia o constitucin de

gravmenes sobre una persona natural, no se requiere la intervencin del

otro cnyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante
anotacin en cuenta. Otro caso es el de la Ley N 26361 (Ley de Bolsa de
Productos) que en su artculo cuarto seala: Se presume, sin advertir
prueba en contrario, que los bienes materia de negociacin de bolsa,
tienen el consentimiento de ambos cnyuges; en igual sentido la Ley de
Mercado de Valores en su artculo 113 refiere: Que en las transacciones
que se efecten en los mecanismos centralizados regulados por esta ley,
se presume de pleno derecho, el consentimiento del cnyuge del
enajenante y finalmente la Ley de Banca y Seguros seala en su artculo
227: En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales
y en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de pleno
derecho el consentimiento del cnyuge titular de la cuenta. En el caso de
disposicin o gravamen de bienes sociales, el problema surge cuando uno
los cnyuges de manera unilateral dispone de los bienes, pues el Cdigo
Civil no trae sancin alguna respecto a la disposicin arbitraria de un bien
social por uno de los cnyuges. Atendiendo a la Teora del Acto Jurdico, se
plantea que el acto jurdico de disposicin de bienes sociales es nulo al
contravenirse una norma imperativa, adems en la medida que uno de los
cnyuges no manifiesta su voluntad en los actos que realiza su cnyuge,
as mismo existe jurisprudencia que seala que el acto es nulo en virtud de
que el objeto es jurdicamente imposible. Otra posicin (Casacin 111-2006
Lambayaque Diario El Peruano 31/01/07) seala que el supuesto previsto
en el artculo 315 del Cdigo Civil no recoge un supuesto de nulidad del
acto jurdico sino uno de ineficacia el mismo que origina que el acto
jurdico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de
gananciales, adems que el artculo 315 no descarta la posibilidad que uno
de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra
recogida tanto en el 40 artculo 315 como en el artculo 292 del Cdigo
Civil, lo que lleva a concluir que, la presencia de ambos cnyuges en un
acto de disposicin o gravamen, no supone un requisito de validez del acto
jurdico sino supone una adecuada legitimidad para contratar. Para el caso
de las deudas sociales, responden los bienes sociales y a falta o
insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos cnyuges, a prorrata. El
problema actual que se presenta es cuando entran en conflicto los
intereses de los acreedores del cnyuge deudor con el inters de
resguardar el patrimonio social en funcin de la proteccin econmica de
la familia; como el caso del embargo de bienes sociales por deudas
personales impagas de uno de los cnyuges, al ampararse una medida de
embargo del acreedor sobre la cuota del cnyuge deudor, reservndose la
ejecucin cuando fenezca la sociedad de gananciales, desnaturalizando el
carcter de patrimonio autnomo de la sociedad de gananciales. 1.4.
Rgimen patrimonial en la unin de hecho De acuerdo al artculo 5 de la
Constitucin de 1993, la unin de hecho origina una comunidad de bienes

que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales,

en cuanto le fuere aplicable. En ese sentido el rgimen patrimonial de las
uniones de hecho es nico y forzoso, ese rgimen es de la comunidad de
bienes al que se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de
gananciales Por otro lado, tenemos que en una de sus resoluciones el
Tribunal Constitucional menciona que a fin de evitar que el aporte
realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de
ellos en desmedro del otro, la Constitucin reconoci expresamente el
rgimen de gananciales a estas uniones22 22 Exp. N 06572-2006-PA/TC
41 Por mandato expreso constitucional, entendemos que la comunidad de
bienes es el rgimen establecido para las uniones de hecho y que este
debe regirse por las normas que regulan a la sociedad de gananciales.
Dado que es un mandato expreso, se deduce que los convivientes no
pueden someterse a un rgimen de separacin de bienes como podra
suceder en el matrimonio, ms an, si como se ha mencionado el TC, el
objetivo es justamente evitar el desmedro econmico que pudiera sufrir
alguno de los convivientes al terminarse la relacin de concubinato. En
referida sentencia el TC precisan que debe quedar claramente establecido
que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que en la
unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de
gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo
dicho rgimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del
propio mandato constitucional. En ese sentido, esta imposicin legal es
forzosa para los convivientes que confirman un concubinato propio, cuya
duracin es igual o superior a dos aos continuos; ambos convivientes
deben participar de la misma forma respecto del patrimonio adquirido, el
patrimonio es de ambos, ambos deben disfrutarlo por igual y ambos deben
participar para su disposicin. El artculo 326 del Cdigo Civil en
concordancia con el mandato constitucional antes referido, condiciona la
aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de gananciales a la
comunidad de bienes originada de una unin de hecho, a que sta haya
durado por lo menos dos aos continuos. Lo cual significa que, mientras no
se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones
patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes. Por otro lado, es
preciso sealar que en el mbito administrativo (ante SUNARP) existe un
precedente de observancia obligatoria al que arrib el Tribunal Registral: a
efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una unin de hecho con la
calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento
judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de
bienes; existe un consenso doctrinal, por el cual, especialistas en derecho
de familia, mencionan que para reclamar los efectos patrimoniales del
concubinato, es necesario que previamente exista un reconocimiento
judicial del estado de convivencia. 42 Es as que Hctor Cornejo Chvez
seala que en cuanto a la prueba del concubinato, parece evidente que

cuando los mismos interesados estn de acuerdo en el hecho de su unin

no debera obligrseles a litigar para demostrarlo, al menos para las
relaciones entre ellos. La forma adoptada por el nuevo cdigo (Cdigo
Civil), aunque de alguna manera es posible que haya tenido en mente los
intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos en todo caso y
para todos los efectos a probar dentro de juicio su condicin de tales. En
ese mismo sentido Alex Placido mencionaba que con relacin a los efectos
patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o terceros, como son
los derechos que les correspondan de conformidad con el rgimen de
sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unin de hecho
se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que
debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio tambin se
sustenta en la naturaleza de las pretensiones. Por lo tanto, concluimos que
la razn de tal exigencia, es que la existencia de la unin de hecho se
trasluce en una incertidumbre jurdica y la nica forma de despejar dicha
incertidumbre es acudiendo al Juez. Rgimen patrimonial en la unin de
hecho entre homosexuales En el presente tem, es necesario precisar que
no hay doctrina referente a las uniones de hecho entre homosexuales, sin
embargo existen diferentes sucesos que han obligado a las diferentes
instancias, tanto nacionales como internacionales, a pronunciarse frente a
las consecuencias patrimoniales derivadas a estas uniones, es por ello que
vamos a presentar las posiciones de algunos Estados frente de cara a esta
realidad. Caractersticas de la unin de hecho homo sexual La primera
caracterstica de la unin de hecho es la convivencia, de no existir esta
solo se considera una mera relacin de amistad o de amantes, pero no de
una unin de fecho productora de efectos jurdicos23. En las uniones
homosexuales tambin es requisito imprescindible la singularidad; ello
implica 23 El requisito de la convivencia es sealado como innecesario
tanto para la unin heterosexual como para la homosexual. 43 que no
sern uniones homosexuales las existentes entre tres personas del mismo
signo sexual, ni tampoco si se mantienen varias uniones al mismo tiempo,
dado que lo caracteriza a esta forma de vida es unicidad, su exclusividad,
que no se encuentra presente cuando se mantienen varias relaciones al
mismo tiempo o cuando se unen ms de dos personas en comunidad. Slo
las parejas homosexuales que desarrollen y mantengan el contenido de la
obligacin de fidelidad, en cuanto expresin de un deber ms amplio de
solidaridad, podrn ser tenidas en cuenta en el otorgamiento de
consecuencias jurdicas. La unin homosexual, para que sea tal, debe
tener fama, es decir reconocimiento pblico o demostracin externa de
su existencia; ello desecha las uniones homosexuales clandestinas. Solo
cuando estas caractersticas se puede reconocer la relevancia jurdica a la
unin, sin embargo existe un carcter ms a tener en cuenta, y es que la
unin de dos personas del mismo sexo debe tener permanencia en el
tiempo. Es muy difcil determinar cundo una unin es permanente y

cuando es espordica o transitoria si no existe una regulacin legal que

determina el plazo; pero lo cierto es que la duracin es una condicin sine
qua non para producir efectos jurdicos. Asimismo se tiene otras
caractersticas para esta unin: - Inexistencia de impedimentos de
parentesco: - Imposibilidad de engendrar hijos comunes; - Incapacidad
para educar hijos con los roles diversificados de hombre y mujer; Ineptitud para la continuacin de la especie; - Ineptitud para la transmisin
de valores culturales tradicionales.24 Legislacin comparada Segn
Graciela Medina, clasifica la legislacin comparada en legislaciones
abstencionistas y las reguladoras. 24 Los Homosexuales y el derecho a
contraer matrimonio, Graciela Medina. Editores Rubinzal Culzoni. Buenos
Aires. 44 Las legislaciones abstencionistas son aquellas en las que el
legislador no ha tomado ninguna previsin con respecto a las uniones
homosexuales; no las sanciona, pero tampoco se ocupa de regular sus
consecuencias jurdicas, en este clase se encuentra las legislaciones
latinoamericanas.25 Contrario es el caso de la Ley de Puerto Rico (1999)
por cual seala que cualquier matrimonio entre personas del mismo sexo
o transexuales celebrado bajo otra jurisdiccin no ser vlido ni se
reconocer por la Ley de Puerto Rico.. En ese mismo sentido sancion las
legislaciones de Kentucky (1998), Iowa (1997), Illinois, West Virginia
(2000), Washington (1998), Delaware. Las legislaciones reguladoras, son
aquellas que si han ocupado en reglamentar la situacin de uniones de
hecho. Algunas han equiparado el matrimonio a las uniones de hecho entre
personas de mismo sexo, denominndolas uniones homosexuales
registradas, es decir permite las uniones registradas o uniones civiles
que tiene iguales efectos que le matrimonio, excepto a lo que se refiere a
la adopcin y al acceso a las tcnicas de fundacin asistida. Este sistema
es seguido por: - Suecia: Ley de Registro de la pareja de hecho (1994) Noruega: Ley sobre registro de parejas. (1997) - Dinamarca: Ley danesa
sobre el registro de las parejas (1989) - Holanda: Ley de registered
partnership (1997) y en el 2001 entr en vigencia una norma que permite
a las parejas homosexuales contraer matrimonio con los mismos derechos
que las heterosexuales. - Vermont: Aprobada en el 2000. En el caso de la
legislacin federal de los Estados Unidos de Amrica se encargan de
regular sobre las uniones homosexuales para denegarles el status
matrimonial y privarlas de toda equiparacin con ste. Existen otros tipos
de legislaciones que optan por normar sobre las uniones de hecho
homosexuales en forma independiente del matrimonio y 25 En los pases
latinoamericanos por definicin histrica, el matrimonio es considerado
como la unin de un hombre y una mujer. 45 aclaran especficamente que
no se aplica el estatuto matrimonial ni genera relaciones parentesco. Como
por ejemplo: - Catalua: Ley de parejas de Catalua (1998), regula en un
capitulo independiente a la unin estable homosexual.26 - Francia: Ley
francesa del Pacto Civil de Solidaridad y del Concubinato PAC (1999),

regula en forma conjunta tanto la heterosexual como la homosexual Aragn: Ley de Aragn (1999), regula en forma conjunta. - Canad: Ley de
Canad (1999) contempla la situacin del cnyuge de hecho equiparando
las uniones homosexuales a las heterosexuales. Es necesario citar que la
Unin Europea carece de una directiva o reglamento para armonizar la
situacin de las parejas de hecho homosexuales Colombia27 Un ciudadano
demand la inconstitucionalidad de dos normas de la legislacin por la cual
se definen las uniones maritales de hecho y el rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes (Ley 54 de 1990), en tanto regulan nicamente
la situacin de las parejas heterosexuales. A su consideracin, esta norma
violaba el principio de igualdad al no extender a las uniones homosexuales
el rgimen patrimonial de las uniones maritales de hecho, no obstante que
en aqullas tambin se da una comunidad de vida y sus miembros
concurren a la formacin de un patrimonio con base en su trabajo, ayuda y
socorro mutuos. La interrogante a responder era, en consecuencia, si la
referida omisin legislativa resultaba inconstitucional. En su Sentencia C098/96, del 15 de abril de 1996, la Corte Constitucional de Colombia seal
que en las uniones maritales heterosexuales estn presentes algunos
elementos que no lo estn en las homosexuales, los cuales son suficientes
para tenerlas como supuestos distintos. En este sentido, las uniones
maritales de hecho de carcter heterosexual, en cuanto conforman una
familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su
"proteccin integral" y, en especial, que "la mujer y el hombre" tengan
iguales 26 Ms adelante vamos a desarrollar la legislacin catalana. 27
http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/orientac.htm 46 derechos y
deberes (Constitucin Poltica de Colombia, arts. 42 y 43), lo que como
objeto necesario de proteccin no se da en las parejas homosexuales. La
debilidad de la compaera permanente se encuentra en el origen de las
disposiciones constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el
contexto de desproteccin identificado no era otro que el de las parejas
heterosexuales. En suma, la Corte considera que son varios los factores de
orden social y jurdico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han
incidido en la decisin legislativa, y no simplemente la mera consideracin
de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, ms an si se
piensa que aqulla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy
diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o
afectivos y no por ello el legislador se encuentra obligado a reconocer
siempre la existencia de un rgimen patrimonial anlogo al establecido en
las normas objeto de impugnacin. Para la Corte, la posicin asumida por
el legislador podra ser objeto de un examen de constitucionalidad ms
detenido y riguroso, si se advirtiera un propsito de lesionar a los
homosexuales o si de la aplicacin de la ley pudiera esperarse un impacto
negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribi a
proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y

sin que estas ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno. Espaa

Catalua ha sido la primera Comunidad Autnoma que ha legislado sobre
las que denomina uniones estables de pareja; incluyndose entre stas a
las uniones tanto heterosexuales como a las homosexuales. La norma
seala que las uniones homosexuales siempre que los convivientes:
Sean mayores de edad. No estn unidos por vnculo matrimonial con un
tercero. Formen una pareja estable. Al menos uno de ellos tenga la
vecindad catalana. Para que las uniones homosexuales sean consideradas
uniones estables es necesario que otorguen escritura pblica en la que as
lo manifiesten y en la que regulen sus relaciones econmicas. 47 La ley
reconoce la libertad de los convivientes para regular sus relaciones
econmicas y as pueden pactar la aplicacin del rgimen de gananciales
sin que pueda aplicarse automticamente si no lo acuerdan as. Sern
considerados como gastos comunes de la pareja, los necesarios para su
mantenimiento y el de los hijos comunes o no que convivan en la unidad
familiar, y as los originados en concepto de alimentos, conservacin y
mejoras de la vivienda, gastos mdicos y sanitarios. Por el contrario, no se
considerarn gastos comunes los que se realicen en inters exclusivo de
uno de los miembros de la pareja. Lo anterior tambin se aplicar a las
parejas homosexuales y afectar a los hijos de cualquiera de los
convivientes. Mientras dure la convivencia, ninguno de los miembros de la
pareja podr disponer de la vivienda comn sin el consentimiento del otro,
y as no podr venderla, alquilarla, donarla, etc. El acto de disposicin
realizado sin el consentimiento del otro conviviente podr ser revocado en
el plazo de cuatro aos desde que se tenga conocimiento del mismo o
desde su inscripcin en el Registro de la Propiedad. Per Respecto a las
uniones homosexuales el panorama no es uniforme, pues la consideracin
de familia a este tipo de uniones no est recogida legislativamente ni
consolidada socialmente en todos los pases28 En nuestro pas, el
consenso social en este aspecto es indiscutible respecto de las uniones de
hecho heterosexuales nacidas con la intencin de conformar un ncleo
familiar sin embargo. No queda claro si existe la misma conformidad social
para considerar como familia a las uniones de hecho homosexuales.
Legislativamente solo es objeto de reconocimiento la convivencia de
parejas heterosexuales.29 28 Al respecto puede consultarse la legislacin
de Holanda, Francia, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Ley de Catalua
y la Ley de Aragn en Espaa. 29 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LAS
UNIONES DE HECHO EN EL PERU, Olga Mara Castro Prez - Trevio 48
TEMA: RGIMEN DE PROTECCIN DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES ALUMNO(S): HUAYAS VILCATOMA, MIRIAM M. SCHREIBER
CRDOVA, INDIRA OFELIA TARRILLO DAZ, AMELIA 49 Captulo 2 Rgimen
de Proteccin del Patrimonio de la Sociedad de Gananciales 2.1. Por qu se
protege la Sociedad de Gananciales Iniciaremos mencionando que la
Constitucin Poltica del Per en su artculo 4 nos habla de la proteccin

de la familia sealando que la comunidad y el Estado... protegen a la

familia y promueven el matrimonio. Reconoce a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Las familias bien
constituidas actan de manera cohesionada en lo econmico y en lo social.
Economistas y socilogos han demostrado cmo los elementos
fundamentales de la economa (inversin, ahorro, gasto, trabajo, consumo)
se recienten y llegan a deteriorarse si no se cumplen los fines destinados a
la familia. Entre las distintas teoras esbozadas, la sociedad de
gananciales, tiene como caracterstica fundamental el satisfacer los
intereses de los cnyuges para la constitucin de una familia. De esta
manera, Placido seala: Se trata de una comunidad limitada a las
adquisiciones realizadas por los cnyuges durante el matrimonio y a los
frutos o productos de los bienes propios de ellos y de los cuales,
conservando, en cambio, cada uno de los cnyuges la propiedad de los
bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con
posterioridad a ttulo gratuito.30 La razn de proteccin se da en tanto
que de la unin entre dos cnyuges nacen relaciones pecuniarias entre
ellos y con los terceros. De ah radica la importancia de regular dichas
relaciones que se pueden dar antes, durante o despus de la unin de los
cnyuges. Siendo as, es indubitable que el matrimonio origina una serie
de modificaciones que ataen al patrimonio de los cnyuges y al acervo
comn. Aunque esos cnyuges no tengan bienes y solo posean su propio
trabajo, se presenta inmediatamente la necesidad de la regulacin jurdica
de los bienes, incluso el trabajo que los cnyuges aportan al matrimonio, al
tiempo de contraerse este, durante su permanencia, antes de su
disolucin.31 30 Plcido Vilcachagua, Alex: Regmenes Patrimoniales del
Matrimonio. Lima. Gaceta Jurdica.2002. Pg. 50 31 Plcido Vilcachagua,
Alex. Obra citada. Pg. 54. 50 En el Rgimen de Sociedad de Gananciales
hay dos tipos de Bienes: los propios de cada cnyuge (artculo 302 del
Cdigo Civil) y los comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u
otro durante el matrimonio. El Cdigo Civil enumera los bienes propios
(artculo 302 del Cdigo Civil) de la forma ms completa posible,
preceptuando que todos los dems son bienes sociales (artculo 310 del
Cdigo Civil), con lo que subsana automticamente cualquier omisin y,
asimismo, establece la presuncin iuris tantum de que todos los bienes se
reputan sociales32 . El fundamento econmico de la proteccin de la
Sociedad de Gananciales es que esta tiene como fin ltimo la formacin de
un bien comn para los cnyuges y en la formacin de la familia como fin
supremo de la sociedad. Estos bienes son utilizados para ese fin y para
futuros acuerdos que incrementan el capital de la sociedad conyugal y
familiar. En opinin de Barassi,

asegurar el b

el patrimonio familiar tiende a

estar de la familia, impidiendo la enajenacin de aquellos

bienes inmuebles o ttulos de crdito () que uno o ambos
cnyuges (antes o despus de celebrado el matrimonio), o un
tercero constituyan en patrimonio familiar por escritura
pblica, a fin de utilizar sus frutos en provecho de la familia.
33 Por su parte Fueyo Laneri sostiene que entre las caractersticas del
patrimonio familiar se encuentra la indivisibilidad, es decir,
este patrimonio es calificado como unidad econmica y
unidad jurdicamente indivisible. Lo anterior tiende al mejor
cumplimiento de su finalidad. La desintegracin es posible en
casos excepcionales y de manera condicional.34 El
fundamento social de la proteccin de la Sociedad de
Gananciales es que esta es protegida por la Ley y la Constitucin como
parte de una unin conyugal que formar en el futuro una familia. Esta
sociedad de gananciales servir para la disposicin comn de bienes entre
estos y en gastos adecuados de vivienda, educacin y salud para sus
futuros hijos. Por ltimo, los cnyuges podrn disponer de los bienes de
esta sociedad cuando estn ancianos y obtener de ellos capital para su
jubilacin. 32 Jimnez Vargas-Machuca, Roxana (2003). Bienes que
integran la sociedad de gananciales. En: Comentario al Cdigo Civil, Tomo
II Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurdica. Pg. 290 292. 33 Gallegos
Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca. 2008 Manual de Derecho de
Familia. Jurista Editores. Lima. Pg. 437. 34 Gallegos Canales, Yolanda y
Jara Quispe, Rebeca. Obra citada. Pg. 440. 51 Nuestro Cdigo Civil regula
el rgimen econmico matrimonial en el Libro Tercero sobre el Derecho de
Familia. La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el
rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios, y
que los cnyuges puedan sustituir el rgimen econmico vigente,
demuestra la existencia en l de la autonoma privada, si bien con
limitaciones para garanta de aqullos y de los terceros. Estos lmites,
adems de los generales de la autonoma privada, proceden en especial
del aspecto institucional que el matrimonio tiene. Ellos son producto del
contenido tico de las relaciones jurdicas familiares, que imprime un matiz
particular y propio al sistema familiar y del que no es ajeno el rgimen
econmico del matrimonio; no se est, pues, ante relaciones jurdicas
puramente econmicas. Por ello, ambos aspectos, discutidos en la
doctrina, no se excluyen, sino que se integran; y esa conjuncin en nuestro
sistema se aprecia como una convencin matrimonial. No se precisa en la
ley qu debe entenderse por "sostenimiento del hogar". En general, deben
considerarse los gastos ms usuales y necesarios para la vida de los
cnyuges y de sus hijos. Por ello, las cargas de la familia son propias de la
potestad domstica. Se entiende que los bienes de los cnyuges estn

sujetos al levantamiento de las cargas de la familia. Siendo as, la

repercusin de la responsabilidad patrimonial frente a terceros debe ser
precisada en los regmenes tpicos. As, en la sociedad de gananciales se
establece que los bienes sociales y, subsidiariamente, los propios de cada
cnyuge, a prorrata, responden de las cargas de la familia. Cuando uno de
los cnyuges incumpliera su deber de contribuir al levantamiento de las
cargas, el juez a instancia del otro reglar el aporte de cada uno (artculo
300 del Cdigo Civil); pudiendo dictarse las medidas cautelares ms
convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios
o proveer a las necesidades futuras. Al respecto, tngase presente que el
trabajo del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las cargas
de la familia y, como tales, deben ser consideradas por el juez al momento
de establecer el aporte de cada cnyuge. 2.2. Deudas en la Sociedad de
Gananciales 2.2.1. Deudas de los Cnyuges En nuestro ordenamiento no se
ha establecido la presuncin iuris tantum del carcter comn de las
deudas asumidas por uno de los cnyuges 52 atribuibles a la sociedad, por
lo cual se debe asumir que las deudas son personales salvo prueba en
contrario. Sin embargo, en Jurisprudencia se encuentran criterios
divergentes al respecto: Considerando Quinto: que asimismo cabe hacer
la acotacin, que a quien le corresponde probar que la deuda contrada por
el ejecutante seor, no haya redundado en beneficio de la sociedad
conyugal es a la demandante, a tenor de lo dispuesto por el artculo 196
del Cdigo Adjetivo en tanto que si todos los bienes se presumen sociales
conforme al artculo 311 inciso 1 del Cdigo Civil, se entiende asimismo
que para el caso de deudas es de aplicacin la misma presuncin.35 Por
otro lado, se seala: Los artculos 307 y 308 del Cdigo Civil regula
como se cubren las obligaciones contradas por los cnyuges antes de la
vigencia de la sociedad de gananciales. Siendo as, no corresponde discutir
los bienes propios de uno de los cnyuges o los bienes de la sociedad
conyugal respondern por las deudas contradas por el otro cnyuge. Lo
que corresponde determinar es si la obligacin se contrajo en beneficio del
futuro hogar o en provecho de la familia. Por lo tanto, al no estar
acreditado este extremo no es procedente que los bienes propios de uno
de los cnyuges o los bienes de la sociedad respondan por las obligaciones
personales del otro cnyuge.36 Tambin se ha establecido lo siguiente:
Si la obligacin era de provecho comn y no solamente beneficiaba a uno
de los consortes, se verifica el artculo 317 del Cdigo Civil, la cual seala
que los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de stos, los propios de
ambos cnyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de
la sociedad.37 En principio las deudas personales (artculo 307 del
Cdigo Civil) deben ser asumidas por los responsables de dicha conducta,
sin embargo se ha establecido dos excepciones a dicha regla. Por un lado,
cuando las 35 CASACIN N 2008-2000/CAJAMARCA 36 CASACIN N
1953-97/PIURA 37 CASACIN N 2773-2005/AREQUIPA 53 deudas han sido

contradas antes de la sociedad a favor de la existencia de la futura

sociedad, en este supuesto responde de manera subsidiaria el activo social
ante la falta de activo del deudor. Por otro lado, durante la vigencia del
matrimonio cuando uno de las personas contrae deudas a consecuencia de
tratar de alcanzar un beneficio familiar, en este caso tambin el patrimonio
familiar responder de manera subsidiaria.38 Mientras que el artculo 308
del Cdigo Civil se refiere al supuesto de una deuda personal nacida
cuando el vnculo conyugal y el rgimen de sociedad de gananciales estn
vigentes al momento de su establecimiento. La primera parte de este
artculo presenta una exclusin a la masa patrimonial que garantiza el
cumplimiento de una obligacin de una deuda personal. La deuda personal
no es garantizada por la masa patrimonial personal del otro cnyuge. No
se pronuncia este enunciado sobre la situacin del patrimonio social o
comn en relacin a una deuda personal, pero concordndolo con el
artculo 317 se deduce que los bienes sociales responden por las deudas
de cargo de la sociedad y no por las deudas personales del artculo 308.
Tngase presente que el artculo 308 no califica la calidad del bien, como
propio o comn, que ingresa al patrimonio de la sociedad de gananciales.
Se limita a regular la responsabilidad de los bienes (no su ingreso que
incrementa el patrimonio) frente a una deuda personal. Esto es importante
considerar porque si bien en la generalidad de los casos una deuda
personal tendr su origen en la adquisicin de un bien personal del mismo
cnyuge, es tambin dable el supuesto del ingreso de un bien social
mediante una deuda personal. La segunda parte del artculo establece una
excepcin relativa a las deudas personales contradas en provecho de la
familia. Existen as dos clases de deudas personales, al interior del
rgimen ganancial: las no contradas y las contradas en provecho familiar.
A esta ltima clase de deuda personal se le asigna el efecto de vincular el
patrimonio personal del otro cnyuge, lo que adicionalmente con una
argumentacin a maiore ad minus es lgico deducir que tambin queda
vinculado el patrimonio comn39 . 38 Quispe Salsavilca, David (2003).
Deudas contradas con anterioridad al rgimen. En: Comentario al Cdigo
Civil Comentado, Tomo II- Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurdica. Pg.
291. 39 Quispe Salsavilca, David (2003). Deudas personales del otro
cnyuge. En: Comentario al Cdigo Civil Comentado, Tomo II- Derecho de
Familia-. Lima, Gaceta Jurdica. Pg. 295- 296. 54 2.2.2. Deudas de la
Sociedad Conyugal Con respecto a las deudas de la sociedad debemos de
sealar que se afecta de manera directa tanto a los hombres como a las
mujeres, en base a la igualdad que existe. En nivel de alcance se da en dos
etapas, siendo que en un primer momento responde los bienes de la
sociedad conyugal y de manera subsidiaria y limitada los bienes
personales de los cnyuges. La afectacin del patrimonio por deudas de
los cnyuges y por deudas personales radica en: a. La autonoma
imperfecta del patrimonio comn, pues el patrimonio al carecer de

personalidad jurdica no puede adquirir derechos ni obligaciones, razn por

la cual son los cnyuges los que deben actuar en su favor. b. La naturaleza
del derecho de cada cnyuge sobre el patrimonio comn es indeterminado,
razn por la cual no se puede afectar de manera directa y determinada los
bienes concretos de la masa comn.40 Placido, seala de manera
acertada: Podemos afirmar tambin que las deudas contradas por los
cnyuges son todas de carcter personal, pero la existencia de un
patrimonio comn afecto a determinados fines y la incidencia que tiene el
rgimen en sus relaciones con terceros hacen que, por razn de los bienes
que los acreedores pueden agredir parara satisfacer sus acreencias o por
razn del activo patrimonial que debe soportar finalmente el peso de la
deuda, se establece que algunas de ellas sean o bien de carcter comn o
bien de carcter privativo41 . Tambin, es importante sealar la diferencia
entre las cargas sociales y las deudas sociales, al respecto de la primera,
estas son las obligaciones que tiene la sociedad con respecto a los fines
para los cuales ha sido constituida. Por otro lado, las deudas sociales van
referidas a los supuestos en donde los bienes de la sociedad tienen que
responder por las deudas de los cnyuges, 40 Arata Sols, Moiss: La
sociedad de Gananciales. 2011. Gaceta Jurdica. Pg. 264. 41 Plcido
Vilcachagua, Alex. Obra citada. Pg. 264. 55 en tanto que son deudas
sociales42. Resulta claro que, en cuanto a los efectos de la anulabilidad
frente a terceros subadquirentes, a stos debe afectarles salvo que hayan
actuado de buena fe y a ttulo oneroso. Este es tambin el criterio que
siguen las legislaciones como la espaola y la jurisprudencia argentina. La
primera dispone que "cuando la ley requiera para actos determinados que
uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los actos
realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados,
podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya
omitido o de sus herederos". La segunda establece que el acto al que le
falta el concurso de la voluntad del otro esposo, est viciado de nulidad
relativa, que puede ser demandada por ese cnyuge. No est
comprometido un inters pblico, sino el inters patrimonial de aqul, o el
inters de los hijos, segn sea el supuesto; de modo que no hay razn para
que sea declarada de oficio, como sucedera si se tratase de un caso de
nulidad absoluta. Una deuda no debe ser entendida como de carcter
comn por el solo hecho de haber sido contrada por ambos cnyuges, ni
tampoco debe entenderse por privativa a la deuda que es contrada nica
y exclusivamente por uno de los cnyuges, del mismo modo que las
expresiones "deudas comunes" y "deudas privativas" no son equivalentes
a las expresiones "deudas conjuntas" y "deudas individuales". Al hablar de
deudas comunes estamos hablando de deudas respecto de las cuales la
responsabilidad del deudor o deudores puede hacerse efectiva con cargo a
los activos conyugales comunes, mientras que el hacer referencia a las
deudas privativas resulta ser una forma simplificada de decir que por tales

deudas, el deudor de las mismas responde con cargo a su patrimonio

privativo. De acuerdo con lo hasta aqu sealado, la calificacin comn o
privativa de las deudas contradas por los cnyuges sujetos al rgimen de
comunidad de gananciales en nada incide sobre el concepto mismo de
deuda, sino en la determinacin del referente 42 Arias Schreiber, Max
(2002). Exegesis del Cdigo Civil Peruano TOMO VII. Lima, Editorial
Gaceta. Pg. 253. 56 objetivo de la responsabilidad a la que se encuentran
sujetos los bienes conyugales frente a talo cual supuesto de deuda,
responsabilidad que puede ser modulada, limitada, sometida a
determinadas rdenes de actuacin, etc., por la ley. El consentimiento de
ambos es suficiente para justificar que los acreedores puedan agredir los
patrimonios afectos en responsabilidad, no obstante que la deuda pueda
ser calificada ulteriormente como una de carcter comn o privativo, solo
ser relevante para determinar, a posteriori, los reembolsos entre los
patrimonios afectados a que hubiera lugar. Nuestro Cdigo Civil no hace
expresa referencia a este tipo de deudas, lo que no impide llegar a las
conclusiones antes expuestas en atencin al principio general de
responsabilidad patrimonial universal. Sin embargo, debemos reconocer
que en los incisos 3 y 5 del artculo 317, referido a las deudas que son de
cargo de la sociedad, se hace referencia a especficas deudas (por
donaciones dinerarias a hijos comunes y por mejoras tiles y de recreo en
bienes propios) derivadas de una necesaria actuacin conjunta de los
cnyuges, casos en los cuales la responsabilidad de los cnyuges queda
sujeta a la modulacin establecida por el artculo 317. Finalmente, la
jurisprudencia ha sealado que, Al constituir la sociedad de gananciales
un patrimonio autnomo, este solo responder por obligaciones asumidas
por ella y no por obligaciones asumidas personalmente por cada uno de los
cnyuges, salvo que el objeto de la obligacin hubiese tenido como
beneficiario a dicha sociedad.43 "No estando probado que la deuda
contrada por el marido demandado haya redundado en provecho de la
sociedad conyugal, ni que sta haya servido para atender las cargas del
hogar, en tal virtud, por interpretacin contrario sensu a lo dispuesto en el
artculo 317 del Cdigo Civil, los bienes 43 CASACIN N 2421-2002/ La
Libertad 57 adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden
responder por la deuda adquirida slo por el marido".44 "Que siendo
ambos cnyuges sujetos pasivos de la relacin procesal, pues aparecen
como aceptantes y por ende obligados de las cambia les en cobranza, es
procedente el embargo sobre los bienes sociales, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 317 del Cdigo Civil".45 "Los bienes sociales no
pueden responder por la deuda adquirida slo por el marido, y la medida
precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de
gananciales, los bienes sociales que la integran son autnomos e
indivisibles y no puede asignarse a cada cnyuge determinado porcentaje
de propiedad sobre ellos".46 "Cuando en autos se ha establecido que las

utilidades y prdidas generadas de la explotacin de una actividad

comercial, corresponden a la sociedad de gananciales, los bienes sociales
responden por las deudas producidas como consecuencia de la actividad
econmica de la que se tratase". 47 "Los bienes propios de uno de los
cnyuges no responden de las deudas personales del otro. Siendo as, la
responsabilidad civil extracontractual de uno de los cnyuges, como acto
absolutamente personal, no tiene por qu afectar el patrimonio del otro, ni
perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondera por concepto
de gananciales. Los actos propios de un cnyuge no pueden afectar los
derechos y acciones que corresponden a la cnyuge en el inmueble 44
Expediente N 1144-98, Resolucin del 16/06/98, Segunda Sala Civil
Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de
Lima. 45 Expediente N 1264-97, Resolucin del 16/01/98, Sala Civil
Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de
Lima. 46 Expediente N 48D-9D-Lima, Normas Legales N 211, Pg. J-3. 47
Casacin N 4-95. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria.
Pg. 153. 58 embargado, ya que no se trata de una obligacin que la
sociedad conyugal deba responder".48 2.3. Rgimen de Proteccin de la
Sociedad de Gananciales en el Derecho Concursal El acreedor defraudado
por la compra-venta, puede iniciar acciones legales en contra del vendedor
en tanto que entre ambos la relacin es vlida es eficaz, solo ser ineficaz
esta relacin con respecto al cnyuge que no manifest voluntad. As, el
acreedor puede recurrir al Art. 1219 del Cdigo Civil, siendo que: i) puede
emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello que
est obligado; ii) procurarse la prestacin o hacerla procurar por otro, a
costa del deudor; iii) en cualquiera de ambos casos obtener del deudor la
indemnizacin49 . Puede darse el caso que uno solo de los cnyuges se
endeude pero no en beneficio propio sino en el de la familia, y en estos
casos respondern los bienes sociales, considerndose deudora, por ende,
a la sociedad conyugal, evidentemente si esto se ha acreditado. El artculo
330 del Cdigo Civil se circunscribe a las deudas privativas, exclusivas, de
uno de los cnyuges de una sociedad conyugal regida por el rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales o comunidad. Es indispensable que
la situacin patrimonial del deudor sea clara y determinada, y que los
acreedores sepan con exactitud cules son los bienes que pueden ejecutar
para satisfacer sus acreencias, por lo que en principio se trata de una
norma de proteccin a los acreedores frente a posibles abusos cometidos
por el deudor o inclusive por la sociedad conyugal; asimismo, la norma
tambin se justifica en la bsqueda de proteccin al cnyuge no deudor
frente a posibles abusos por parte del cnyuge deudor. El cnyuge ante la
insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, el tercero
acreedor buscara la forma de obtener la liquidacin del rgimen de
sociedad de gananciales; posibilidad que se da a partir de la modificacin
del Art. 330 del Cdigo Civil por la Quinta Disposicin Final del Decreto

Legislativo 48 Casacin N 50-96, El Cdigo Civil a travs de la

Jurisprudencia Casatoria, Pg. 154. 49 Almeida Briceo, Jos. 2007. La
Sociedad de Gananciales. Editorial Iustitia. Lima. Pg. 416. 59 N 845 (Ley
de Reestructuracin Patrimonial), que con similar redaccin ha sido
recogida en la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 27809 (Ley
General del Sistema Concursal), al considerar como causal de cambio del
rgimen patrimonial de sociedad de gananciales el supuesto en el cual se
declare el inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los
cnyuges y que tendr efectos frente a terceros cuando se haya inscrito en
el registro personal de oficio a solicitud de la Comisin de Procedimientos
Concursales, del deudor, de su cnyuge o del administrador o liquidador,
Presidente de la Junta de acreedores o cualquier acreedor interesado50 .
En el rgimen actual (Ley N 27809), se ha dejado de lado la declaracin
de insolvencia, lo que no significa que el artculo bajo comentario deje de
ser aplicable. La nueva ley, que ya no se denomina de Reestructuracin
Patrimonial, sino Ley General del Sistema Concursal, pues este trmino es
ms amplio y adecuado a las alternativas que ofrece la ley, ha obviado el
paso de la declaracin de insolvencia por varias razones: no en todos los
casos va a existir una situacin de insolvencia (caso en que la persona
ingresa al procedimiento en forma voluntaria, como se ver ms adelante);
tambin por razn de economa y celeridad; e inclusive se ha sealado que
la calificacin de "insolvente" resulta denigrante e innecesaria. "El
patrimonio en crisis es el que se somete a concurso y el que asume las
consecuencias de las decisiones adoptadas en el mismo. La importancia de
definir sin lugar a dudas cul es el patrimonio sometido a concurso por la
necesidad de garantizar las expectativas de cobro de los acreedores
involucrados. Es un concepto central del Derecho Civil que los bienes de un
deudor responden por sus obligaciones. En el Derecho Concursal dichos
bienes integrantes del patrimonio concursado responden ante las
decisiones de los acreedores en el procedimiento".51 En todo caso, de
acuerdo con la nueva Ley N 27809, existen dos posibilidades: el
procedimiento concursal preventivo y el procedimiento concursal ordinario;
asimismo este ltimo puede ser a solicitud de los acreedores o a pedido
del propio deudor: 50 Almeida Briceo, Jos. Obra citada. Pg. 419. 51
ROJAS LEO, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del Sistema
Concursal. Lima. ARA Editores. 2002. Pg. 66. 60 1. Procedimiento
concursal preventivo (solo a solicitud del deudor). Este procedimiento es la
convocatoria a los acreedores con el propsito de lograr una
reprogramacin en el pago de las deudas, la cual sea uniformemente
oponible a todos, con la finalidad de afrontar la situacin de crisis
coyuntural, que el patrimonio del deudor enfrenta, y que solo requiere
algunos correctivos temporales para superarla, adems del incentivo que
significa el apoyo del ente administrativo, el cual le proporcionar los
beneficios (inexigibilidad de las obligaciones y suspensin de la ejecucin

del patrimonio). Para poder acogerse a este procedimiento, el deudor no

debe tener vencidas e impagas ms de un tercio del total de sus
obligaciones por un perodo mayor a treinta das calendario y haber
variado el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de la
separacin de patrimonios. stos son requisitos de admisibilidad de la
solicitud. 2. Procedimiento concursal ordinario, cuando sea el propio
deudor quien se someta en forma voluntaria al procedimiento concursal. El
artculo 14.2 establece que "el deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto
al rgimen de sociedad de gananciales deber sustituir dicho rgimen por
el de separacin de patrimonios, lo que permita la identificacin exacta de
los bienes que integrarn su patrimonio comprendido en el procedimiento.
Para tal efecto, el deudor proceder a variar el rgimen de sociedad de
gananciales por la separacin de patrimonios de conformidad con las
exigencias y formalidades previstas en el Cdigo Civil. Esta condicin
constituye requisito de admisibilidad para el caso del deudor que pretenda
su sometimiento al rgimen concursal previsto en esta Ley". Se establece
as la obligacin de que el deudor miembro de una sociedad conyugal que
tenga como rgimen patrimonial la sociedad de gananciales, vare su
rgimen patrimonial al de separacin de patrimonios, como requisito o
condicin previa para admitir a trmite su solicitud de acogimiento a
concurso. Asimismo, para acogerse a este procedimiento, el deudor debe
tener vencidas e impagas, durante un perodo mayor a treinta das
calendario, ms de un tercio del total de sus obligaciones (artculo 24.1 de
la ley), y al menos cumplir uno de los dos siguientes supuestos: (a) que
ms del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad
econmica desarrollada directamente y en nombre propio, o (b) que ms
61 de las dos terceras partes (2/3) de sus obligaciones se hayan originado
en la actividad empresarial desarrollada por el deudor y/o por terceras
personas, respecto de las cuales aqul haya asumido el deber de pago de
las mismas, incluyndose para estos efectos las indemnizaciones y
reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la
referida actividad (en este caso se trata de excluir el concurso sustentado
en deudas de tipo familiar como salud, educacin, alimentos). Estos
requisitos se impusieron para facilitar los mecanismos del sistema a las
personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, siempre
y cuando sea indubitable que realicen una actividad empresarial. 3.
Procedimiento concursal ordinario, cuando sea emplazado el deudor sujeto
al rgimen de sociedad de gananciales. El artculo 14.3 dispone que el
deudor que hubiese sido emplazado y se declarase su acogimiento al
rgimen concursal, deber variar el rgimen de sociedad de gananciales
por el de separacin de patrimonios de conformidad con las exigencias y
formalidades previstas en el Cdigo Civil- "de manera previa a la
convocatoria a la junta de acreedores que disponga la Comisin. Durante
la tramitacin de este procedimiento y en tanto la exigencia no se

satisfaga, los plazos quedarn suspendidos y no ser de aplicacin la

suspensin de exigibilidad de obligaciones y el marco de proteccin legal
del patrimonio, regulados en los artculos 17 Y 18 de la ley". Para poder
solicitar el inicio de este procedimiento concursal, el o los acreedores
debern tener crditos exigibles vencidos e impagos durante treinta das
siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a
cincuenta unidades impositivas tributarias (50 UIT) vigentes a la fecha de
presentacin. En el caso de que se le emplace y se declarase su
acogimiento, el deudor deber efectuar el cambio de rgimen patrimonial
al de separacin de patrimonios antes de convocarse a su junta de
acreedores, y mientras no lo haga, no se beneficiar con la proteccin de
su patrimonio. De la misma forma, si el deudor es emplazado y se opone,
si finalmente dicha oposicin resulta infundada o improcedente, se iniciar
el proceso concursal, y desde ese momento surge la obligatoriedad de
liquidar la sociedad de gananciales y sustituirla por el rgimen de
separacin de patrimonios. 62 Es importante al menos resear el marco de
proteccin legal del patrimonio sometido a concurso, a fin de comprender
la razn por la que es beneficioso para un deudor y un incentivo para los
acreedores someterse al concurso y tener la Posibilidad de sanear de esa
manera su situacin patrimonial. El inicio de este proceso y su
consecuente inmovilizacin se inicia en la fecha de publicacin en el Diario
Oficial El Peruano de la situacin de concurso del patrimonio en crisis. A
partir de este momento objetivo, la autoridad que conoce de los
procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial
seguidos contra el deudor, no ordenar, bajo responsabilidad, medida que
afecte su patrimonio y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas o
ejecutarlas. Si se trata de medidas cautelares pasibles de registro u otra
que no signifique la des posesin de bienes del deudor o las que por su
naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio como por ejemplo la
anotacin de demanda o un embargo en forma de inscripcin, no rige
dicha prohibicin, pero no podrn ser materia de ejecucin forzada; en
cambio, tratndose de otras medidas cautelares por ejemplo, alguna
medida innovativa, o un embargo en forma de intervencin en
recaudacin, o en forma de retencin, o un secuestro, si ya han sido
trabadas, se ordenar su levantamiento y la devolucin de los bienes
involucrados en la medida cautelar a quien ejerza la administracin del
patrimonio del deudor. 4. Liquidacin en caso de inexistencia de concurso.
En el caso en que el deudor que integre una sociedad de gananciales sea
parte demandada en un proceso de ejecucin de obligacin de dar suma
de dinero, y al expedirse la sentencia en primera instancia, el ejecutante
desconociera la existencia de bienes de propiedad del deudor, la norma
procesal (artculo 703 del Cdigo Procesal Civil) dispone que dicho
ejecutante "solicitar que se le requiera para que dentro del quinto da
seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente

gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente

suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de
ejecucin, bajo apercibimiento del juez de declararse de disolucin y
liquidacin. Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo
y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de
Procedimientos Concursales del lNDECOPI o a la Comisin Delegada que
fuera competente, la que, 63 conforme a la ley de la materia, proceder a
publicar dicho estado, debiendo continuar con el trmite legal. El
apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de
inaplicacin en la etapa de ejecucin forzada que se desarrolle luego del
inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un
procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo". Si en este
supuesto se verificase la inexistencia de concurso, que es cuando no se
presenta otro acreedor distinto del propio ejecutante en el proceso judicial,
la Comisin designar de oficio un liquidador, quien seguir las reglas del
artculo 97 de la ley, efectuando todos los actos tendientes a la realizacin
de activos que encontrase, as como un informe final de liquidacin, previo
a la presentacin de la solicitud de declaracin judicial de quiebra. Se ha
considerado que sta es una decisin justa para el ejecutante y tambin
para todos los dems acreedores que pudieran tener algn inters de
definir la situacin de sus crditos. Es importante reiterar que en cualquier
caso en que se inicie ya sea el concurso o la liquidacin sin concurso, debe
entenderse la norma del Cdigo Civil bajo comentario, en concordancia con
las correspondientes a la Ley N 27809, como la obligacin legal de
liquidar la sociedad de gananciales, que es la nica posibilidad de ingresar
al rgimen de separacin de patrimonios, efectuada de acuerdo con las
normas pertinentes del Cdigo Civil: artculos 320 (inventario), 321
(bienes excluidos), 322 (pago de deudas sociales y cargas, y reintegro a
cada cnyuge de sus bienes propios que quedaren), 323 (gananciales
divididos por mitad entre los cnyuges). Lo que surge de pleno derecho no
es, pues, el rgimen de separacin de patrimonios, sino la obligacin de
liquidar la sociedad de gananciales para determinar con certeza el
patrimonio del deudor. Con respecto a la interrogante de si se puede
ejecutar el patrimonio social por deudas asumidas por la sociedad
conyugal cuando uno de sus miembros ha sido declarado insolvente, la
jurisprudencia ha considerado lo siguiente: Casacin N. 3928-Lima del 06
de junio de 2007, contiene la tesis a favor: Se refiere a la deuda asumida
por los cnyuges Solano Santiago y Luzmila Or a la empresa J.C. 64
Representaciones S.A. La deuda estaba garantizada con una hipoteca. La
Sala de vista suspendi la ejecucin de la hipoteca, en razn de que uno
de los esposos Solano Santiago, habra sido declarado insolvente
(actualmente en situacin de concurso). La Sala Civil Transitoria razon
que quien asumi las obligaciones frente al acreedor y constituyo una
garanta hipotecaria no fue el insolvente sino la sociedad conyugal: En tal

virtud, si bien es verdad que en el presente caso la persona Solano

Santiago ha sido declarado insolvente y forma parte de la sociedad
conyugal compuesta por ste y Luzmila Gregoria Or Pacheco de Solano,
cierto es tambin que la persona que asumi un conjunto de obligaciones
frente a la empresa ejecutante y constituy en garanta de ella la hipoteca
materia de ejecucin no es el insolvente, Solano Santiago, sino la sociedad
conyugal Solano Or, conforme aparece claramente del ttulo de ejecucin
de fojas 19 y de la escritura de arrendamiento y compraventa bajo plazo
suspensivo de fojas 10, cuyo patrimonio en aplicacin del rgimen de
gananciales dado que no se ha acreditado la existencia del rgimen de
separacin de patrimonios, es ajeno a los bienes propios del insolvente y
ser recin cuando se proceda a la liquidacin de la sociedad conyugal,
conforme a los citados artculos 319 al 323 del Cdigo Civil que podr
conocerse si existe o no gananciales a favor del insolvente, a quien
nicamente puede hacerle de aplicacin las disposiciones de la Ley
Concursal. 52 La sentencia da por sentado que la sociedad conyugal es
una persona distinta de sus miembros (los cnyuges). Esta posicin ha sido
asumida por un sector de la doctrina, pero criticada por otros por el hecho
de considerar la existencia de una entelequia o ser ficticio entre los
cnyuges. Cuando uno de los cnyuges es sometido a procedimiento
concursal es preferible que todas las deudas sean vistas en dicho proceso
administrativo y no en procesos judiciales especficos, que podran
perjudicar la situacin de los crditos que se ven en el proceso concursal
dirigido contra el cnyuge insolvente y otros an no judicializados, que 52
CASACIN N 3959-2006/Lima 65 pueden ingresar al proceso concursal y
tener inclusive carcter de cargas o deudas sociales. 2.4. Temas
relacionados a la proteccin de la Sociedad de Gananciales 2.4.1. La Accin
Subrogatoria La accin subrogatoria u oblicua, por la cual el tercero
acreedor puede ejercer los derechos que corresponden al cnyuge deudor,
en va de accin o para asumir su defensa, y que este no realiza por
negligencia produciendo su insolvencia artculo 1219, inciso 4 del Cdigo
Civil. Esta medida no va dirigida a mantener la solvencia sino a crearla o
incrementarla. De acuerdo a lo sealado por Jos Almeida Briceo, la
accin subrogatoria conforme lo declara la exposicin de motivos,
ampliada por el autor de la propuesta legislativa y recogida por la Corte
Suprema de Justicia en la Casacin N. 734-97-Lima, la accin subrogatoria
puede ejercitarse siempre que se renan dos requisitos en la actuacin del
cnyuge deudor: negligencia, es decir, que no ejercite un derecho respecto
del cual puede y debe accionar o actuar para defenderse e insolvencia, en
otras palabras la incapacidad de su patrimonio para soportar todas las
deudas que sobre l pesa. Ntese que este ltimo requisito no equivale al
concepto sealado en la Ley Concursal, al cual tambin se le denominada
insolvencia y que actualmente se le conoce como situacin de concurso,
que deriva de una evaluacin de la situacin econmica financiera

declarada por la Comisin de Restructuracin Patrimonial, para lo cual se

verifica que el deudor no pueda afrontar el pago de sus obligaciones
temporal o definitivamente, ya sea mediante la reduccin patrimonial
(cuando el procedimiento se inicia a solicitud del propio deudor) o con la
cesacin de pagos (cuando el procedimiento es iniciado por uno o ms
acreedores). Para el ordenamiento civil es suficiente que el pasivo del
patrimonio del cnyuge deudor (conjunto de deudas) sea mayor que su
activo (conjunto de bienes con los que cuenta). Sera excesivo que se
solicitase la previa declaracin de situacin de concurso de acuerdo con la
ley concursal para el ejercicio de la accin subrogatoria, mucho ms si
tenemos en cuenta que desde aquel momento se produce una 66 situacin
de indivisin entre el patrimonio del cnyuge deudor y el universo de sus
acreedores. Por lo dems, para el ejercicio de este tipo de accin el tercero
acreedor no necesita recabar autorizacin judicial, pero deber hacer citar
a su deudor en el proceso que promueva sin perjuicio de lo antes sealado,
esta accin presenta serios desincentivos para el tercero acreedor; el
principal consiste en que su ejercicio no beneficia exclusivamente a ste
sino por el contrario, debe compartirlo con los dems acreedores del
mismo cnyuge deudor, a lo ms podr exigir que stos contribuyan a los
gastos que a l le haya irrogado la prosecucin de la accin. En cambio la
actual legislacin concursal ofrece un mecanismo ms expeditivo para
lograr presionar al cnyuge deudor a realizar el pago, bajo apercibimiento
de declararlo insolvente, teniendo en cuenta que una vez designado el
administrador, liquidador o administrador especial, segn sea el caso, por
la junta de acreedores, stos ejercern la representacin del cnyuge
insolvente y por lo tanto, tendrn a su cargo no slo el ejercicio de sus
acciones, sino tambin la defensa de sus derechos (artculo 61.4 y 82,
inciso c) de la Ley General del Sistema Concursal).53 En consecuencia,
para nuestro ordenamiento civil es suficiente que el pasivo del patrimonio
del cnyuge deudor (conjunto de deudas) sea mayor que su activo
(conjunto de bienes con los que cuenta). Sera excesivo que se solicitase la
previa declaracin de situacin de concurso de acuerdo con la ley
concursal para el ejercicio de la accin subrogatoria mucho ms si tenemos
en cuenta que desde aquel momento se produce una situacin de
indivisin entre el patrimonio del cnyuge deudor y el universo de sus
acreedores. Por los dems para el ejercicio de este tipo de accin el tercero
acreedor no necesita recabar autorizacin judicial, pero deber hacer citar
a su deudor en el proceso judicial que promueva. 2.4.2. Accin Pauliana La
accin Revocatoria o Pauliana, por la cual el tercero acreedor puede
solicitar la ineficacia de los actos del cnyuge deudor que haya tenido
como propsito la disminucin de su patrimonio en cuanto afecten la
garanta con la cual debe responder de su crdito, aunque ste se 53
Almeida Briceo, Jos. Obra citada. Pgs. 437-440. 67 encuentre sujeto a
condicin o plazo (artculo 195 del Cdigo Civil). Esta medida pretende

evitar la insolvencia o la reduccin de la solvencia conocida del deudor

impidiendo que se desprenda a favor de otros el patrimonio que de modo
global garantiza el crdito. Tradicionalmente en la Accin Pauliana se han
establecido dos requisitos para su ejercicio: un elemento objetivo, el
perjuicio (eventos dammni), y un elemento subjetivo, la intencin por parte
del deudor de causar dicho perjuicio a su acreedor o acreedores, o al
menos tener conciencia del perjuicio que les causa (consilium fraudis). Con
relacin al primer requisito, el artculo 195 del Cdigo Civil habla de actos
de disposicin (a ttulo gratuito u oneroso) por los cuales el deudor
renuncia a derechos o con los que disminuye a su patrimonio conocido y
perjudica el cobro del crdito, aunque se encuentre sujeto a condicin o a
plazo. 54 Para tal efecto, se presume la existencia de perjuicio cuando del
acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la
prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Para los actos a
ttulo gratuito basta la probanza de este requisito, mientras que para los
actos a ttulo oneroso se requiere adicionalmente probar el segundo
requisito, que deber analizarse en funcin de la poca de realizacin del
acto fraudulento: si ste se realiz con posterioridad al crdito se requiere
que el tercero haya tomado conocimiento del perjuicio a los derechos del
acreedor, o que, segn las circunstancias haya estado en razonable
situacin de conocerlos y de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los
mismos; y si dicho acto se realiz con anterioridad al crdito es necesario
que el deudor y el tercero los hubiesen celebrado con el propsito de
perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro acreedor. Se presume dicha
intencin en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia
haya informado por escrito al futuro acreedor; asimismo, se presume dicha
intencin en el tercero cuando conoca o estaba en actitud de conocer el
futuro crdito y el deudor careca de otros bienes registrados. 54 Almeida
Briceo, Jos. Obra citada. Pgs. 440-441. 68 2.4.3. Disposicin arbitraria
del Patrimonio Social El artculo 315 establece como regla general que
para la disposicin de los bienes sociales deben concurrir tanto el marido
como la mujer. Sin embargo, como excepcin uno de ellos puede ejecutar
el acto, si es que tuviese poder necesario para realizarlo. Tambin se
establece, que cualquiera de los cnyuges sin autorizacin del otro puede
adquirir bienes. La razn de dicha norma se da en tanto que los cnyuges
deben velar por el patrimonio de la sociedad de gananciales, por ello se
establece la limitacin del consentimiento de ambos, para que de esta
manera las ventas o gravmenes sean acciones pensadas de manera
detenida. Por otro lado, resulta innecesario establecer dicha limitacin en
el caso de la adquisicin de bienes, en tanto que este acto sea en menor o
mayor medida beneficia a la sociedad. Sin embargo, puede suceder que
uno de los cnyuges no otorgue su consentimiento a pesar del evidente
beneficio familiar, con ello producindose un abuso de derecho. De esta
manera, Placido seala: A partir de ello, puede recurrirse al rgano

jurisdiccional para que autorice supletoriamente la realizacin del acto. La

imposibilidad de intervencin de un cnyuge, que provoca la no atencin
de una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que
constituye una omisin abusiva del derecho de disposicin del bien social,
perjudican gravemente el inters familiar. Sostener la posicin prohibitiva,
en el sentido de que si un cnyuge no puede o no quiere realizar el acto,
este nunca se verificara, es contrariar el inters familiar55 . Tal criterio es
adoptado por el Cdigo Civil Espaol, en su artculo 1376, en donde se
seala lo siguiente: Cuando en la realizacin de actos de administracin
fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare
impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podr el
Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin. 55 Placido Vilcachagua,
Alex (2003). Disposicin de los bienes sociales. En: Comentario al Cdigo
Civil Comentado, Tomo II- Derecho de Familia-. Lima, Gaceta Jurdica. Pg.
315. 69 La voluntad concorde de los cnyuges se requiere como elemento
constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo as, el acto
practicado sin intervencin de uno de ellos y, aun, sin la autorizacin
supletoria judicial, es nulo por falta de manifestacin de voluntad: sta se
configura con la intervencin de ambos cnyuges (artculo 219, inciso 1,
del Cdigo Civil). Claro est que la nulidad no podr ser alegada contra
terceros que actuando de buena fe y a ttulo oneroso adquieran algn
derecho de un cnyuge que en el Registro Pblico aparece con facultades
para otorgarlo (artculo 2014 del Cdigo Civil). Pero, como el inters
afectado no es otro que el del cnyuge que no interviene para controlar el
poder dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contrario, que,
aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado,
que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su inters de
algn otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado
caracterizar esta situacin como una accin de nulidad radical e insalvable,
sino ms bien como una accin de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del
arbitrio del cnyuge no interviniente. En tal sentido, solo ste puede
decidir sobre su impugnacin o convalidacin expresa o tcita. Esta ltimase produce cuando el cnyuge no interviniente asume un comportamiento
acorde con los efectos del acto realizado sin su participacin. La
legitimacin para ejercer esta accin de anulabilidad corresponder al
cnyuge no interviniente y, a su muerte, a sus herederos, por no ser un
derecho personalsimo; no siendo admisible que lo realice el cnyuge
infractor, ni el tercero que contrat. A este respecto, se opone el principio
general en materia de anulabilidad, que niega la accin a quienes la
ocasionaron, conforme al ltimo prrafo del artculo 222 del Cdigo Civil.
Esta pretensin de anulabilidad debe ejercitarse dentro de un plazo de
caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionara la inactividad
procesal del cnyuge afectado; consecuentemente, transcurrido el plazo
sin que se haya interpuesto la respectiva demanda, el acto queda

convalidado. Nuestro Cdigo Civil no contempla una sancin expresa al

supuesto que analizamos. La jurisprudencia impone la nulidad por falta de
70 manifestacin de voluntad: sta se configura con la intervencin de
ambos cnyuges. La doctrina nacional adopta posiciones que van desde la
invalidez del acto hasta la ineficacia del mismo. En este ltimo caso, se ha
sostenido que el acto es vlido entre las partes, pero inoponible al otro
cnyuge. Como se ha explicado, nuestro Cdigo Civil admite, como regla
general, que corresponde a ambos cnyuges su realizacin, salvo que
cualquiera de ellos faculte al otro mediante poder especial. Sin embargo,
cuestionablemente establece como excepcin al principio de la
codisposicin conyugal que ste no rige para los actos de adquisicin de
bienes muebles. Esta norma de excepcin no se justifica no solo porque en
todo acto de adquisicin de un bien existe uno de disposicin del dinero
con que se adquiere, sino y sobre todo porque nos encontramos fuera del
mbito del poder domstico y, en esta situacin, cualquier acto de
disposicin que se realice tiene una repercusin patrimonial para la familia
mayor que la ordinariamente producida para levantar las cargas sociales. A
ello hay que agregar el valor econmico de los bienes muebles que es, hoy
en da incluso, hasta superior al de los bienes inmuebles. Estas
consideraciones descartan que la sola voluntad de uno de los cnyuges
pueda -afectar la economa de la familia para adquirir bienes de uso no
domstico: por todo ello, se requiere el mantenimiento de la regla que
exige la codisposicin conyugal cuando se trata de bienes muebles
valiosos. No ser necesaria, para el ejercicio de la pretensin de
anulabilidad, la demostracin del perjuicio causado por el acto: es una
facultad de libre apreciacin sobre la convivencia u oportunidad del mismo.
Pero si en caso de negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria
autorizacin judicial por convenir al inters familiar, igualmente ante la
demanda de anulabilidad, el cnyuge demandado podr alegar la
procedencia y utilidad del mismo, ante cuya prueba podr concederse por
el juez la autorizacin convalidatoria, si queda demostrada la inexistencia
de perjuicio y la conveniencia del acto. 71 Esta postura no perjudica el
tracto comercial, ya que para ello se autoriza que leyes especiales puedan
establecer excepciones; como ocurre, por ejemplo, en la reciente
legislacin sobre ttulos valores (Ley N 27287) en cuya sexta disposicin
final se establece que en "la transferencia o constitucin de gravmenes
sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona
natural, no se requiere la intervencin del cnyuge", rigiendo la misma
norma para los valores representativos mediante anotacin en cuenta.
Asimismo, en la legislacin bancaria, financiera y de seguros (Ley N
26702), respecto del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en
su artculo 227 que "en el establecimiento de cuentas corrientes por
personas naturales y en las operaciones que se efecten con las mismas,
se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del titular de

la cuenta"; o, en la legislacin laboral sobre la compensacin por tiempo

de servicios (Decreto Legislativo N 650), en cuyo artculo 39 se establece
que "la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de bien
comn solo a partir del matrimonio civil (...) y mantendr dicha calidad
hasta la fecha de la escritura pblica en que se pacte el rgimen de
separacin de patrimonios o de la resolucin judicial consentida o
ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen"; y, sobre la afectacin en
garanta, el retiro parcial o total del depsito en caso de cese, "se presume,
salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el consentimiento
correspondiente para realizar tales actos", establecindose que "para
desvirtuar esta presuncin basta que el cnyuge (...) que acredite su
calidad de tal, lo manifieste por escrito al empleador y al depositario". "Por
la naturaleza propia de la disposicin contenida en el artculo 315 del
Cdigo Civil, la accin para perseguir la nulidad de un acto jurdico
celebrado por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro, solo
corresponde al cnyuge que no intervino o a sus herederos, accin en la
que se ventilar entre otras cuestiones, si el consentimiento tcito o
expreso existi o no". 56 Los bienes sociales de la sociedad de
gananciales son de naturaleza autnoma con garanta institucional, por
cuanto sus normas son de 56 Casacin N 849-95-Lima, Sala Civil de la
Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, Tomo III,
p. 25. 72 orden pblico, sin que puedan modificarse por la sola voluntad de
los cnyuges. En consecuencia, no existe una situacin de copropiedad
sobre ellos, es decir, los cnyuges no tienen derechos o acciones sobre
tales bienes, hasta que se produzca la liquidacin de dicha sociedad. Por lo
tanto, su disposicin debe efectuarse por ambos cnyuges, caso contrario
el acto jurdico del que se tratase es nulo" 57 "Si bien la cnyuge
recurrente, en el presente proceso sobre el otorgamiento de escritura
pblica alega que no ha intervenido en la venta del bien que corresponde a
la sociedad conyugal, resulta que ella as como su cnyuge codemandado,
han sido declarados rebeldes, lo que implica una presuncin relativa sobre
la verdad de los hechos expuestos en la demanda; adems, desde la fecha
de la suscripcin del contrato, que da origen a la accin, a la fecha de la
interposicin de la demanda, la mencionada cnyuge no ha cuestionado la
validez del contrato mediante el cual se transfiere el bien, lo que lleva al
convencimiento de que dicha impugnante estuvo de acuerdo con la
transferencia del dominio, a que se contrae este proceso". 58 Sin embargo,
es importante sealar que el criterio no resulta uniforme en la legislacin
peruana, siendo que diversas normas no asumen tales restricciones tales
como en La Nueva Ley N 27287 de Ttulos Valores, en su sexta
disposicin: En la transferencia o constitucin de gravmenes sobre
ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no
se requiere la intervencin del cnyuge. La misma regla rige para los
valores representados mediante anotacin en cuenta. Por otro lado, en la

Ley N 26361 sobre Bolsa de Productos, en su cuarto artculo seala lo

siguiente: Las operaciones que realicen los corredores con productos
registrados en Bolsa, debern negociarse dentro de sta o
excepcionalmente fuera de ella. En este ltimo supuesto dicha operacin
deber registrarse en Bolsa, en la forma y oportunidad que establezcan los
reglamentos. 57 Casacin N 941-95, El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria, p. 151. 58 Casacin N 1034-98, El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 152. 73 Se presume, sin admitir
prueba en contrario, que los bienes, materia de negociacin en Bolsa,
tienen el consentimiento de ambos cnyuges; en concordancia con el
artculo 315 del Cdigo Civil. Finalmente en la Ley de Mercado de Valores
(Decreto Ley N 861), en su artculo 113: Presuncin de Consentimiento
del Cnyuge. En las transacciones que se efecten en los mecanismos
centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el
consentimiento del cnyuge del enajenante, en los casos en que fuese
requerido, por no existir un rgimen de separacin de patrimonios. 2.4.4.
Frente al Cnyuge La doctrina no resulta uniforme con respecto al remedio
que puede solicitar el cnyuge defraudado por el actuar de su pareja que
ha realizado la transferencia sin su consentimiento. Por un lado, la doctrina
propone la nulidad, en tanto que las normas del Cdigo Civil, son de orden
pblico, siendo que de acuerdo al Art. V del Ttulo Preliminar, se seala con
nulidad su infraccin. As, Benjamn Aguilar seala lo siguiente: La norma
comentada contiene un mandato, una orden y por ello resulta imperativa,
en consecuencia el cnyuge que dispone de un bien social sin la
intervencin de su consorte tal disposicin resulta nula59 Al respecto la
jurisprudencia ha sealado: Que, en tal virtud, para disponer de bienes
sociales o gravarlos, se requiere de la intervencin del marido y la mujer,
salvo que uno de ellos de poder al otro para ese efecto, de acuerdo al
artculo trescientos quince del Cdigo Civil por lo que estn prohibidas los
actos de disposicin unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles
registrables sin la intervencin de ambos cnyuges; de tal modo que si, 59
Aguilar Llanos, Benjamn (2008). La familia en el Cdigo Civil Peruano.
Lima, Ediciones Legales. Pg. 115 74 contraviniendo dicha norma, se
practica actos de disposicin de bienes sociales por uno de los cnyuges se
incurra en la causal de nulidad absoluta de acto jurdico prevista en el
artculo doscientos diecinueve inciso primero del Cdigo Civil, por falta de
manifestacin de la voluntad de los titulares del dominio del bien.60 Por
otro lado, se propone la anulabilidad, en tanto que resulta una accin
adecuada porque permite al cnyuge defraudado mantener a salvo sus
intereses y en caso reconsidere el acto, poder confirmarlo y adherirse a l.
As, Alex Placido expresa lo siguiente: Pero, como el inters afectado no es
otro que el del cnyuge que no interviene para controlar el poder
dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contario, que, aun
sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado, que tal

vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su inters de algn otro
modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta
situacin como una accin de nulidad radical e insalvable, sino ms bien
como una accin de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del
cnyuge no interviniente61 . Finalmente, Rmulo Morales propone la
ineficacia, seala que cuando no hay asentimiento de uno de los cnyuges,
el efecto es la ausencia de legitimacin. El autor seala lo siguiente, La
competencia que tiene la parte de disponer o de transferir de las
posiciones jurdica o situaciones jurdicas subjetivas. Se requiere de la
presencia del instituto de la legitimacin como requisito de las partes
contratantes a fin de que el contrato pueda surtir efectos jurdicos62.
Dicha postura tambin ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia, de la
siguiente manera. Considerando Tercero: siendo que con esta sentencia
se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir
que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un
supuesto de nulidad del acto jurdico, sino uno de 60 CASACIN N 3362006 LIMA 61 Plcido Vilcachagua, Alex. Obra citada. Pg. 102. 62 Morales
Hervas, Rmulo (2005). Validez y eficacia de los actos de disposicin y de
gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artculo
315 del Cdigo Civil. En: Revista Jurdica del Per. N 64 SetiembreOctubre. Pg. 174. 75 ineficacia el mismo que origina que el acto jurdico
cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.
Cuarto:. El artculo 315 en mencin del Cdigo Civil establece que, para
disponer o gravar un bien social se requiere de la intervencin de ambos
cnyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda
otorgar poder al otro, posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al
otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el articulo 315
como en el artculo 292 del Cdigo glosado, lo cual lleva a disposicin o
gravamen, no suponen una requisito de validez del acto jurdico sino
supone una adecuada legitimidad para contratar. Quinto: es decir la
intervencin de ambos cnyuges supone dar cumplimiento a un requisito
de eficacia denominada legitimidad para contratar63 2.4.5. Frente al
Tercero Las consecuencias frente al tercero dependen de manera directa a
la posicin que se decida adoptar de si la consecuencia del negocio jurdico
es la nulidad, la anulabilidad o la ineficacia. En la prctica se observa que
el cnyuge deudor muchas veces logra el concurso de su consorte para
eludir el cumplimiento de la deuda privativa a la que se oblig sustrayendo
bienes que conforman el patrimonio social ante la insuficiencia de su
patrimonio privativo. El cnyuge no interviniente aprueba este tipo de
actos porque finalmente le favorece que los bienes que conforman el
patrimonio social permanezcan indemnes frente a la posible agresin del
tercero acreedor. Son muchos los mecanismos utilizados con este
propsito, entre ellos, el anticipo de legtima a favor de los hijos de ambos
cnyuges. Al respecto, nos sumamos a la posicin de Rmulo Morales, el

cual establece la validez del negocio jurdico entre el cnyuge defraudante

y el tercero, sin embargo se seala su ineficacia con respecto al cnyuge
que no manifest su voluntad. El referido autor, considera que la nulidad
es una categora estructural en donde se tiene que verificar la
concurrencia de los requisitos establecidos en la norma, los cuales son
partes, objeto, causa, y 63 CASACIN N 111-2006/LAMBAYEQUE 76
observancia de forma establecida en la norma. As, ante la carencia o falla
dentro de la categora estructural, nos encontraremos ante una nulidad o
anulabilidad. La eficacia, es referida a los efectos que el negocio tendra
que producir de acuerdo al tipo de negocio al que le corresponde. De esta
manera, podemos apreciar que el problema en el supuesto de que un
cnyuge sin autorizacin del otro venda un bien, no es de carcter
estructural, sino de eficacia del mismo, en tanto que dicho negocio no
podr generar efectos en tanto el vendedor carece de legitimidad64 .
Sobre este punto qu se pide Nulidad (nunca se transmiti) o Ineficacia
(nunca es eficaz para m). En la jurisprudencia se seala que Es requisito
indispensable el consentimiento de la cnyuge demandante para gravar el
inmueble ya que el inmueble es un bien que est comprendido dentro de la
masa de la sociedad conyugal.65 Para la renuncia al pago de los
intereses provenientes de bienes sociales forzosamente se requiere la
intervencin de ambos cnyuges, o en su defecto, cualquiera podra
realizarla siempre que hubiese contado con poder especial del otro tal
como lo establece el artculo 315 del Cdigo Civil, no pudiendo
considerarse que existi manifestacin de voluntad tcita de la actora
conforme alega el recurrente tanto ms si el artculo 141 del Cdigo Civil
precisa que cuando la ley exige una declaracin expresa como lo seala el
citado artculo 315 la manifestacin de voluntad tiene que darse con la
intervencin personal del otro cnyuge o mediante poder expreso.66
2.4.6 Teora del Reembolso Se seala la necesidad de reembolsar al
cnyuge titular de un patrimonio afectado por el acreedor ante la falta o
insuficiencia del patrimonio del responsable directo de la deuda,
circunstancia en que se 64 Morales Hervas, Rmulo. Obra citada. Pg. 174178. 65 CASACIN N 665-2002/TACNA 66 CASACIN N 2235-2003/LIMA
77 producir el empobrecimiento de un patrimonio cuyo titular se ve
obligado a satisfacer al acreedor por mandato legal bajo la figura de la
responsabilidad subsidiaria o por que fue compelido por el acreedor.
Dentro del marco del rgimen de la sociedad de gananciales las
situaciones en que legalmente se ha establecido la responsabilidad
subsidiaria, como ya se ha sealado, son las siguientes: (i) responde
subsidiariamente el activo social a falta de bienes propios del cnyuge
deudor por las deudas contradas por uno de los cnyuges en beneficio del
futuro hogar antes del inicio del rgimen de sociedad de gananciales, (ii)
responden subsidiariamente los bienes propios del cnyuge no deudor a
falta o insuficiencia de bienes propios del cnyuge titular de la deuda por

las deudas que contrajo durante la vigencia del rgimen de sociedad de

gananciales en provecho de la familia, y (iii) responde subsidiariamente los
cnyuges con sus bienes propios a prorrata de las deudas sociales cuando
los bienes sociales no basten para cancelar las deudas que son cargo de la
sociedad. Nuestro ordenamiento legal solo a contemplado la teora del
reembolso en el ltimo prrafo del Art. 310 del Cdigo Civil cuando seala
tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a
costa del caudal social en el suelo propio de uno de los cnyuges,
abonndose a este el valor del suelo al momento del reembolso. En el
artculo 227 de la Ley de Bancos (Ley N 26702) nos dice: En el
establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las
operaciones que se efecte con las mismas, se presume de pleno derecho
el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta. En la sexta
disposicin complementaria de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287):
En la transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttulos valores
emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la
intervencin del cnyuge. La misma regla rige para los valores
representados mediante anotacin en cuenta. 78 TEMA: RGIMEN DE
DISPOSICIN DE BIENES DENTRO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
ALUMNO(S): ESTRADA ROSAS, LIRA. FLORES GRANADOS, MELISSA
MILAGROS. YAURI YANGORA, FERNANDO MANUEL. 79 INTRODUCCIN. En
nuestro derecho actual en virtud de la adopcin del principio de igualdad
entre el hombre y la mujer, se ha establecido como principio
organizacional moderno de la sociedad de gananciales, la exigencia de la
actuacin conjunta, no obstante actualmente se advierte por los
operadores jurdicos que la inflexible exigencia de esta regla de actuacin
conjunta de los cnyuges en la realizacin de diversos negocios jurdicos
que estn obligados a realizar para afrontar las necesidades personales y
familiares, tendra como contrapartida el peligro de la paralizacin de la
sociedad conyuga como unidad econmica primaria, razn por la cual los
ordenamientos jurdicos contemporneos optan por incluir normas en
virtud de las cuales se legitima y regula la actuacin individual de los
cnyuges en el trfico jurdico con incidencia sobre el patrimonio comn.
Tal es el caso de las presunciones establecidas por el Art. 227 de la Ley
26702, Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de
la Superintendencia de Banca y Seguros; el Art. 113 del Decreto
Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores; la Sexta Disposicin

Final de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores;

y el Decreto Supremo 001-97-TR, TUO de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios. En las normas antes
citadas se presume de pleno derecho el consentimiento del
cnyuge no interviniente, con la finalidad de agilizar el trfico
comercial realizado en las entidades bancarias, financieras,
Complementaria y

de seguros y del mercado de valores. En este trabajo nos

interesa averiguar cules son las razones o circunstancias
por las que el ordenamiento jurdico acepta, en las distintas
hiptesis que se plantean, que ese actuar individual resulte
suficiente como para vincular a los bienes comunes, cuales
son los lmites que tiene este actuar, por ejemplo en el
mbito del derecho mercantil y si se debera extender a otros
supuestos por analoga. El presente trabajo adems, aborda
de manera especfica, el tema de disposicin de bienes
dentro de la sociedad de gananciales, el cual es de gran
problemtica y profundidad debido a que la legislacin
peruana no brinda una eficiente seguridad jurdica a los
bienes sociales en cuanto a una posible afectacin en caso
de cubrir la deudas y cargas de uno de los cnyuges, es por
eso que se parte de la naturaleza jurdica de la sociedad de
gananciales pero desde un ngulo o posicin de proteccin a
los bienes sociales, a efectos de no generar discrepancia y
confusin al momento de ser tomados en cuenta ante una
posible afectacin; seguidamente se realiza un detalle 80 de
los bienes propios y sociales que forman parte de la
comunidad conyugal, para terminar en detallar las
situaciones en contra que se presentan para el cnyuge que
no ha intervenido en la disposicin de bienes, lo que podra
afectar de gran forma no solo el capital social familiar, sino al
bienestar y armona de la familia, esto a razn de la carencia
legal que su posible existencia, pueda definir la
responsabilidad de los bienes sociales por deudas privativas
de uno de los cnyuges, y que dicho vaco legal genera que
los jueces al administrar justicia lo hagan de forma diferente,
al adoptar diversas posiciones, muchas veces en desmedro
de la sociedad conyugal. 81 Captulo 3. Rgimen de
Disposicin de Bienes dentro de la Sociedad de Gananciales
3.1. Naturaleza Jurdica de la Sociedad de Gananciales. La
comunidad de gananciales, constituye un patrimonio,
entendindose por tal, al conjunto de bienes, derechos y
obligaciones de contenido econmico o pecuniario, atribuido

o atribuible a un titular o con destino a unos beneficiarios

finales y con tratamiento unitario a efectos de
responsabilidad, gestin y administracin67 . De acuerdo a la
definicin anotada, se advierte que en efecto, nuestro Cdigo
Civil al desarrollar la regulacin del rgimen patrimonial
denominado sociedad de gananciales, concibe la
concurrencia de un conjunto de bienes como integrantes de
la sociedad de gananciales, determinando la fuente de
produccin de dichos bienes. Asimismo, tipifica un conjunto
de deudas y cargas como de cargo de la sociedad o de la
comunidad (Art. 316 C. Civil), en contraposicin a aquellas
que afectan a los patrimonios privativos de los cnyuges (Art.
307 y 308 C. Civil), con lo que se completa la configuraci
de los lados activos y pasivos que compone el matrimonio
comn. As tambin asigna al patrimonio comn un rgimen
diferenciado de responsabilidad por el cumplimiento de las
deudas comunes al que resultan vinculados los bienes de la
sociedad (Art. 317 C. Civil). Finalmente establece un
rgimen de administracin (Art. 313 C. Civil) y gestin conjunta del
patrimonio comn (Art. 312 y 315 C. Civil). As planteadas las cosas, la
comunidad de gananciales puede ser concebida como un patrimonio
colectivo, en la que la titularidad de los activos corresponde a ambos
cnyuges sin asignarse a ellos cuotas determinadas de participacin sobre
estos, cuya administracin y gestin se estructura sobre la base de la
actuacin conjunta exceptuando los mbitos de actuacin individual que
delimita la ley para supuestos determinados y que en su aspecto pasivo
puede estar integrado por deudas contradas por ambos o por uno solo de
los cnyuges, a cuyo cumplimiento resultan afectos los bienes del
patrimonio 67 GARCA Y GARCA, Jos Manuel. Teora general del
patrimonio. En: Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-

Civitas, Madrid, 2003, p.581. 82

comn, pero cuya autonoma es imperfecta, en la medida
que est en constante interrelacin con los patrimonios
personales de los cnyuges en materia de responsabilidad
patrimonial. En consecuencia, no se trata de una persona
jurdica distinta de los cnyuges individualmente
considerados, capaces de contraer derechos y obligaciones
con independencia de sus socios. Sin embargo, el rgimen de
Picazo. Tomo I, 1ra Edicin.

sociedad de gananciales68 permite que pueda haber bienes

propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad. Es una
sociedad de creacin legal que carece de personalidad
jurdica, por lo que, no puede tener la calidad de sujeto de
derechos, ni ser deudor, y menos an responsable69. Si una
persona contrae matrimonio bajo el rgimen de sociedad de
gananciales, al momento de contraer una deuda, una
obligacin, su condicin es la del sujeto deudor. Cosa distinta
sucede si acta con poder suficiente para representar a su
cnyuge. En el rgimen materia en el Derecho Espaol por
ejemplo, la masa comn de bienes si afecta a determinadas
deudas y obligaciones70. Esta afectacin es determinada por
dos criterios. El primero, cuando ambos cnyuges intervienen
al contraer la deuda, al aceptar la obligacin, y el segundo
criterio se da por la naturaleza de la actividad en las que se
produce el endeudamiento. Los cnyuges no tienen una
cuota ideal como los copropietarios. A diferencia de la
copropiedad, en el rgimen de propiedad en el matrimonio
no existen derechos tangibles y actuales que revelen la
participacin o concurso en el derecho de propiedad. En todo
caso, existe una expectativa sujeta al resultado de la
liquidacin del rgimen una vez que este fenece, en los casos
68 Artculo 301 del C.C.- En el rgimen de sociedad de
gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge y
bienes de la sociedad. 69 El patrimonio ganancial est
colocado bajo una titularidad que no la ostenta una persona
jurdica como puede serlo la sociedad respecto de los socios.
La titularidad es del marido y la mujer, aun cuando en
aquellos casos puedan existir situaciones en las que un bien
de naturaleza ganancial aparezca exteriormente atribuido a
uno solo de ellos (p. Ej. En el Registro de la Propiedad
aparece como titular nico el marido o la mujer). Cualquiera
que sea la forma aparente de la titularidad, ello no evitar el
juego de los preceptos reguladores de la sociedad de
gananciales, si bien efectivamente lo es de acuerdo con los
criterios legales. DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio

(2001). Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, 8 ed., p. 162.

Madrid: Tecnos. 70 La consagracin de la afeccin directa de
los bienes gananciales por las obligaciones contradas por los
dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
consentimiento del expreso del otro se encuentra en el
artculo 1367 del C.C. espaol(equivalente con el CC
Peruano); en tanto que la afeccin directa de los bienes
gananciales en los casos expresamente sealados en la ley
los contempla el artculo 1365 del C.C. espaol (equivalente
con el CC Peruano) y dems que guardan estrecha relacin
con l. 83 taxativamente previstos en el cdigo civil71. Es la
razn, por la que durante la vigencia del rgimen de la
sociedad de gananciales, no existe materia disponible. As
pues, mal podra un cnyuge disponer de algo que no es
realmente suyo. 3.2. Clases de Bienes dentro del Rgimen de
Sociedad de Gananciales. Conforme lo establece el artculo
301 del Cdigo Civil, el rgimen de sociedad de g ananciales
comprende el patrimonio comn y los patrimonios privativos de los
cnyuges. 3.2.1. Bienes propios o Patrimonios privativos. Los bienes
propios son aquellos que tiene cada cnyuge desde antes de la celebracin
del matrimonio, y los que adquiere durante ste a titulo gratuito, por
subrogacin real con el otro bien propio, o por una causa o titulo anterior al
matrimonio, tambin estn comprendidos los bienes adquiridos despus de
la herencia, legado, o donacin, estando previstos en el artculo 302 del
Cdigo Civil la relacin de bienes propios, como son las indemnizaciones
por accidentes o seguros, los derechos de autor e inventor, los
implementos laborales o profesionales, las acciones y participaciones de
sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de uso personal. Cada
cnyuge tiene el derecho de administrarlos, con excepcin de los frutos
provenientes de los bienes propios, pues estos son bienes sociales, y
cuando el cnyuge propietario de los bienes permite que sean
administrados por el otro; adems el cnyuge propietario de los bienes
propios puede gravarlos o disponer de ellos libremente, sin intervencin
del otro cnyuge; en este rgimen durante la sociedad de gananciales,
cualquiera de los cnyuges no puede renunciar a donaciones, herencia o
legados. 71 Artculo 318.- Fenece el rgimen de la sociedad de
gananciales: 1.- Por invalidacin del matrimonio. 2.- Por separacin de
cuerpos. 3.- Por divorcio. 4.- Por declaracin de ausencia. 5.- Por muerte de
uno de los cnyuges. 6.- Por cambio de rgimen patrimonial. 84
Clasificacin dada por la doctrina de los Bienes privativos. Los bienes que
comprenden los patrimonios privativos de los cnyuges se encuentran

comprendidos por el artculo 302 del Cdigo Civil, y son clasificados por la
doctrina en las siguientes categoras: a) POR LA POCA DE LA
ADQUISICIN: Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por
cualquiera de los cnyuges o aquellos que hayan tenido causa o titulo
anterior al matrimonio (incisos 1 y 2). b) POR EL CARCTER GRATUITO: Es
decir aquellos bienes adquiridos a titulo gratuito durante la vigencia de la
sociedad de gananciales (inciso 3), como puede ser una renta vitalicia
obtenida en estas condiciones (inciso 8), o las acciones o participaciones
de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por
revaluacin del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones
sean bien propio (inciso 7). c) POR SUBROGACIN DE BIENES PROPIOS:
Seguirn siendo parte del patrimonio privativo, aquellos bienes propios que
se subrogan por otros, como es el caso de la renta vitalicia convenida a
ttulo oneroso cuando la contraprestacin constituye bien propio (inciso 8).
d) POR SU DESTINO: Aun cuando el origen de algunos de estos bienes por
su origen o inclusive su carcter oneroso hara suponer que son bienes
sociales, el Cdigo los considera como patrimonio privativo del cnyuge,
tomando en consideracin su naturaleza y la relacin que posee con ste.
Esto sucede en los casos de los libros, instrumentos y tiles para el
ejercicio de la profesin o trabajo, salvo que sean accesorios en una
empresa que no tenga la calidad de bien propio (inciso 6) y de los vestidos
y objetos de uso personal, as como los diplomas, condecoraciones,
correspondencia, y recuerdos de familia (inciso 9). e) POR TRATARSE DE
DERECHOS PERSONALSIMOS: Como sucede en el caso de derechos
inherentes a la persona, como los derechos de autor e inventor (inciso 5) o
la indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos
personales o de 85 enfermedades, deducidas las primas pagadas con
bienes de la sociedad(inciso 4). 3.2.2. BIENES SOCIALES O PATRIMONIO
COMN. Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales
que se adquieren durante el matrimonio a titulo oneroso, y aun despus de
su disolucin por causa o titulo anterior a la misma. En el Cdigo Civil se
emplea el sistema de complementacin, enumerados los bienes propios,
todo lo que queda son bienes sociales, con este sistema no hay omisin,
as el artculo 310 del Cdigo Civil aclara que son bienes sociales inclusive
los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o
profesin, as como los frutos y productos de todos los bienes propios, y de
la sociedad, las rentas de derechos de autor e inventor, tambin tienen la
calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal
comn en suelo propio de uno de los cnyuges, abonando a este el valor
del suelo al momento del reembolso. Respecto a la administracin de los
bienes sociales, este corresponde a ambos cnyuges, sin embargo hay
excepciones, asignndose la administracin a uno de los cnyuges por
expresa autorizacin del otro consorte, uno de los cnyuges asume la
administracin por ausencia del otro, o estando presente, esta impedido

por interdiccin u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno
de los consortes, asume de pleno derecho de administracin el otro. a)
Presuncin de sociedad de gananciales de los bienes existentes en el
matrimonio: El actual Cdigo Civil diferencia dentro de los bienes
existentes en el matrimonio -entindase aquellos que los cnyuges tenan
antes de entrar al rgimen patrimonial en vigor como los adquiridos por
cualquier ttulo durante su vigencia (Art. 299 CC)-, qu bienes tienen la
calidad de propios mediante un numerus clausus (Artculo 302 CC) y luego
seala que los dems bienes tienen la calidad de sociales (Artculo 310
CC) y por lo tanto, forman parte del patrimonio social de ambos cnyuges.
86 Pese a ello, en la prctica se presentan supuestos de hecho que se
convierten en verdaderas zonas grises ante la dicotoma de bienes
propios y bienes sociales. En ese sentido, una primera aproximacin a los
criterios jurisprudenciales, nos lleva a la conclusin que nuestra
magistratura nacional en los casos ms comunes que ocurren en la
prctica, ha formado un criterio a favor del cnyuge no interviniente, que
se puede expresar diciendo que en la duda, a favor de la comunidad. Por
su parte, para la calificacin de los bienes, el artculo 311 Cdigo Civil
seala tres presunciones: (i) todos los bienes se presumen sociales, salvo
prueba en contrario, (ii) los bienes sustituidos o subrogados a otros se
reputan de la misma condicin de los que sustituyeron o subrogaron; y (iii)
cuando vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido,
se compran despus otros equivalentes, se presume mientras no se
pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el producto
de la enajenacin anterior. Cmo han sido interpretadas estas
presunciones en la prctica?. En el mbito registral, el Art. 61 del
Reglamento de las Inscripciones y el Art. 2 de la Resolucin de
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 033-96-SUNARP,
han establecido como criterio que la inscripcin de los derechos inmuebles
y derechos inscribibles adquiridos durante el matrimonio debe extenderse
siempre con la calidad de bienes comunes, debiendo hacerse constar en el
asiento los nombres y apellidos de los cnyuges, salvo que se presente el
ttulo que justifique la calidad de propios o por resolucin judicial72 72
Reglamento de las Inscripciones (aprobado por Acuerdo de la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia del 17 de diciembre de 1936): Art. 61.- La
inscripcin de los inmuebles y derechos inscribibles adquiridos durante el
matrimonio, se extender siempre con la calidad de comunes debiendo
hacerse constar en el asiento los nombres y apellidos de los cnyuges,
salvo que se presente el ttulo que justifique la calidad de propios en los
casos de los incisos 1 y 2 del Artculo 177 del Cdigo Civil, o resolucin
judicial que les asigne esta calidad, en los dems casos del citado artculo
o la de reservados en el caso del Art. 206 del mismo Cdigo. Ntese que
este artculo no ha sido actualizado con el actual CC. Resolucin de
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 033-96- SUNARP

(del 09 de febrero de 1996): Art. 2.- Declarar que la intervencin conjunta

de 87 A manera de ejemplo, Nancy Alania pretendi inscribir como bien
propio el inmueble ubicado en la Manzana Q, Primera Etapa de la
Urbanizacin Mercurio, del Distrito de Los Olivos, Lima, que adquiri de los
esposos Carmen Donayre y Hugo Loyola (en su calidad de vendedores) en
contraprestacin del precio que fue desembolsado con el dinero que le fue
proporcionado por su padre en calidad de donacin. Con el objeto que no
exista duda alguna, su esposo, Percy Coria, declara en escritura pblica,
corroborando dicha condicin. El Registrador observ el ttulo y la
solicitante interpuso apelacin. El Tribunal Registral de la Oficina Registral
de Lima y Callao ha sealado como precedente de observancia obligatoria
que con la finalidad de enervar la presuncin de bien social contenida en
el inciso 1) del Artculo 311 CC e inscribir un bien como propio, no es
suficiente la declaracin efectuada por el otro cnyuge contenida en la
escritura pblica de compraventa, lo cual implica que el origen de los
fondos sea acreditado mediante instrumento pblico, conforme lo seala el
Art. 245 CPC. En igual sentido, no procede la rectificacin de la calidad de
un bien social como un bien propio, si no se acredita dicha condicin. Los
mismos requisitos se solicitan para acreditar la calidad de bienes propios
por subrogacin (Art. 311 incs. 2 y 3 CC). Lo dispuesto en el prrafo
anterior no es de aplicacin en los casos en que uno de los cnyuges que
tenga poder especial del otro para la realizacin de alguno de tales
actos. 3.3. Formas de Disposicin de los Bienes Sociales dentro del
Rgimen de Gananciales: Para la disposicin de los bienes, por regla
general se requiere la intervencin de tanto el marido como de la mujer,
pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial
del otro. Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de
adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cnyuges, tampoco rige en los casos de leyes especiales.
ambos cnyuges en los actos de adquisicin, disposicin o gravamen de
bienes sociales inmuebles es requisito ineludible para la inscripcin de
tales actos en el Registro de Propiedad Inmueble. 88 A este respecto, de
manera general y abstracta el Derecho se ha valido desde antao de de
una tradicional distincin entre los denominados actos de administracin y
los de disposicin de los bienes integrantes de una masa patrimonial,
distincin que se mantiene hasta hoy, pero bajo la discusin doctrinaria
sobre si debe seguirse entendiendo por tales actos los que postulaba la
doctrina tradicional, para la cual acto de administracin es el que
concierne a la administracin, uso y goce de los bienes que integran un
patrimonio, en cambio de acto de disposicin es el que supone la
enajenacin o gravamen de un bien. En cambio para la doctrina
contempornea ms que tratarse de nociones jurdicas, los conceptos de
administracin y de disposicin son en esencia conceptos de naturaleza
econmica. En efecto lo jurdico es el revestimiento formal que se les da

para los efectos del trfico de los bienes, lo que a su vez determinar otras
categoras tambin jurdicas como son las nociones de situacin jurdica,
derecho subjetivo, titularidad, uso, goce, disposicin, gravamen, contrato,
etc. De lo que se trata es de determinar la trascendencia de la realizacin
de tales actos con respecto a los bienes que integran la masa patrimonial y
la influencia que tiene sobre la situacin jurdica del titular. 3.3.1. Actos de
administracin y de disposicin en la comunidad de gananciales. En
nuestro Cdigo Civil Peruano de 1984, como en la mayora de las
legislaciones modernas, tanto los actos de administracin, como los de
disposicin tienen un tratamiento diferenciado. Esta diferencia por razn
de los fundamentos actuales que rigen a la configuracin misma de dicho
rgimen, los cuales se vinculan a los principios de igualdad jurdica de la
mujer casada y de mutua colaboracin entre los cnyuges, los cuales
concurren a la especial dificultad en la determinacin de los contornos de
los actos en mencin. 89 3.3.2. Gestin del Patrimonio Privativo: 3.3.2.1.
Actuacin Individual de los Cnyuges. El Art. 303 del Cdigo Civil dispone
que cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bienes propios y
puede disponer de ellos y gravarlos. La regla general, es que cada cnyuge
conservar para s la potestad de realizar los actos de administracin y de
disposicin que corresponda a los bienes que integran sus respectivos
patrimonios privativos. Sin embargo, la eficacia de los actos realizados al
amparo del Art. 303 del Cdigo Civil, se ajusta a la previa demostracin
del carcter privativo de los bienes materia del acto de administracin o de
disposicin que se practique. Correspondiendo a cada cnyuge la
administracin y disposicin de sus bienes propios, es preciso
preguntarnos si dicha facultad es ilimitada, o si por el contrario tiene
algunas limitaciones, como lo sera por ejemplo el inters del consorcio que
parece inspirar el Art. 304 del Cdigo Civil. No obstante la norma gurda
silencio a este respecto, sin embargo consideramos que en la medida que
concurra con el inters en la celebracin del acto de disposicin de los
bienes propios del cnyuge un inters legtimo contrapuesto del cnyuge
no propietario que resulte daado con el acto de disposicin, ste ltimo
podr oponerse invocando el ejercicio abusivo del derecho por parte de su
consorte (Art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil). Alex Plcido73
sostiene que el Ejercicio de estas facultades del cnyuge propietario debe
realizarse en armona con el inters familiar, ste se constituye en la
medida para afectar patrimonialmente a la familia y es el argumento para
restringir o suprimir algn acto de gestin de los bienes propios que lo
perjudica. Si bien no hay norma expresa sobre el particular, el principio
constitucional de proteccin de la familia y por la consideracin en el
Cdigo Civil de que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad
contribuir a su consolidacin y 73 Cdigo Civil Comentado. Plcido
Vilcachagua, Alex. Editorial Gaceta Jurdica, Tercera Edicin, Diciembre de
2010, Tomo II, Primera Parte, Lima Per, pg. 205. 90 fortalecimiento, est

implcito que la gestin de los bienes debe responder al inters familiar,

como precepto rector cualquiera que sea el rgimen en rigor. Dentro de
esta concepcin la gestin de los bienes propios sean en el rgimen de
sociedad de gananciales o en el de separacin de patrimonios- cuya regla
general es que cada cnyuge conserva la libre administracin de estos y
puede disponer de ellos o gravarlos, debe realizarse en armona con el
inters familiar. Existen legislaciones como la Espaola y la Argentina que
contemplan expresamente una limitacin al poder dispositivo de bienes
propios a fin de proteger el hogar familiar. Establece que para disponer o
gravar el inmueble donde esta constituido el domicilio conyugal y de los
muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la intervencin de
ambos cnyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por
ello es que admiten por va de autorizacin judicial supletoria, ante la
oposicin del otro esposo, la enajenacin del inmueble o de los muebles
comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el propietario asegura
otro mbito suficiente, segn el nivel econmico del matrimonio. 3.3.2.2.
Disposicin por Poder Tcito o Expreso: Los cnyuges pueden conferirse
recprocamente facultades para la gestin de los bienes que constituyen
sus respectivos patrimonios privativos. Los cnyuges en ejercicio expreso
de su autonoma privada, pueden conferirse mutuamente poderes tanto
para la administracin como para la disposicin de sus bienes propios. Al
respecto el Art. 155 del Cdigo Civil regula que el poder general solo
comprende los actos de administracin, mientras que el poder especial
comprende los actos para los cuales haya sido conferido, sin precisar si
estos hayan de ser de administracin o de disposicin, por lo que se debe
entender que se trata de ambos. 91 Debe considerarse que al margen del
supuesto de autorizacin tcita contemplado en el Art. 306 del Cdigo
Civil, frecuente en la prctica diaria pero poco importante desde el punto
de vista de los valores econmicos que pueden ponerse en juego en dicha
hiptesis, tenemos que en el caso de los bienes privativos, el otorgamiento
de poderes entre los cnyuges, resulta ser la figura ms pertinente para
atribuir la gestin de esos bienes al otro cnyuge. De otro lado, en relacin
al apoderamiento tcito, el art. 306 del Cdigo Civil establece que cuando
uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en
todo o en parte por el otro, no tiene ste sino las facultades inherentes a la
mera administracin y queda obligado a devolverlos en cualquier momento
a requerimiento del propietario. Cuando se da este supuesto, las facultades
que la ley confiere son las de mera administracin o administracin
ordinaria, que son actos que tiene por finalidad la conservacin del capital
de un patrimonio, y la obtencin de rentas, utilidades o productos que
correspondan de acuerdo con su destino econmico, como cobrar la renta
devengada, obtener frutos (por ejemplo, los cultivos que peridicamente
se realizan en tierras aptas para tal fin), utilidades o ganancias, o los actos
de goce conservacin y uso de los bienes. Se excluye de esta manera

cualquier acto de disposicin o afectacin del bien, para lo cual si ser

indispensable el otorgamiento de poder, con las formalidades exigidas para
este tipo de actos, escritura pblica. Debe tenerse en claro que los actos
de disposicin o de gravamen prohibidos son los relativos al bien o los
bienes propios del cnyuge, y no a los frutos o productos percibidos que
pueden ser enajenados, y esta enajenacin constituir un acto de
administracin ordinaria, como por ejemplo la venta del fruto cosechado,
que adems de no alterar el capital del patrimonio econmicamente
considerado, es bien social que debe aplicarse al sostenimiento del hogar.
92 Por otro lado, no se puede descartar la posibilidad que se trate de un
caso de actuacin en nombre de otro sin autorizacin, tambin
denominada actuacin directa sin poder, donde no particip en modo
alguno la voluntad, ni expresa ni tcita, del cnyuge propietario, por lo que
el acto ser ineficaz para ste mientras no lo ratifique expresa o
tcitamente. De otro lado, el cnyuge que actu sin autorizacin (ni
expresa, ni tcita, ni mediando ratificacin expresa o tcita alguna, o el
que tenindola, administre los bienes del otro en forma dolosa o culposa,
causndole un perjuicio al propietario, responder por sus actos. 3.3.2.3.
La Administracin por Incumplimiento de Deberes. El Art. 305 del Cdigo
Civil dispone que: Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o
productos al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pase a su
administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a constituir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn
el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba. La
libertad de administracin que cada cnyuge tiene sobre sus bienes
propios se encuentra encuadrada, en forma concreta, en el hecho de que
los frutos y productos de tales bienes pertenecen a la comunidad (art. 310
C.C.), y de manera general, en la obligacin que ambos esposos tienes de
contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y
rentas (art. 300 C.C). Roxana Jimnez Vargas Machuca74 , sostiene que el
art. 305 establece que en caso uno de los cnyuges no contribuyera con
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el
otro puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en parte. 74
Cdigo Civil Comentado. Jimnez Vargas-Machuca, Roxana. Editorial
Gaceta Jurdica, Tercera Edicin, Diciembre de 2010, Tomo II, Primera Parte,
Lima Per, pg. 211. 93 Es de observar que la contribucin al
sostenimiento del hogar, obligacin establecida en forma general
corresponde a los cnyuges bajo cualquier rgimen patrimonial en que se
encuentren (Art. 300 y Arts. 235, 287 y 423), en el rgimen de sociedad de
gananciales est especficamente detallada como de cargo de ella (Art.
316) y la manera como se cumplir tambin con los bienes sociales. Es
claro tambin que los bienes sociales no pertenecen a los cnyuges por
separado, sino a la comunidad, por lo que los frutos o productos de los
bienes propios, apenas se generan, forman parte del patrimonio social, no

siendo en ningn momento propios de ninguno de los cnyuges. En otras

palabras, los frutos, productos y rentas de los bienes propios de uno de los
consortes jams son bienes propios de stos, sino que nacen y se originan,
como bienes sociales. Hecha la aclaracin entonces, si uno de los
cnyuges obstruye el derecho de la sociedad sobre estos bienes sociales
aprovechando su condicin de propietario, nico del bien que los genera, el
otro cnyuge puede pedir al Juez que pasen a su administracin total o
parcialmente, segn el caso. Aqu entonces uno de los cnyuges
administra los bienes del otro sin necesidad de poder. La disposicin o
gravamen de los bienes solo podr ser realizada por el propietario; por el
otro cnyuge o por un tercero si es que cuenta con poder otorgado por el
propietario, por escritura pblica. La garanta que dichos bienes no sern
objeto de actos no sern objeto de actos que excedan las facultades
inherentes a las del administrador, est dada por la imposicin al
solicitante del deber de constituir hipoteca sobre sus propios bienes, y en
ausencia de estos, otro tipo de garanta segn criterio del Juez, por el valor
de los bienes que reciba sin que ello suponga el desconocimiento del
derecho del cnyuge titular de los bienes de oponerse judicialmente a los
actos celebrados por su consorte que excedan de la ordinaria
administracin de estos. 94 Esto sin perjuicio de la ejecucin de la garanta
que se hubiere constituido a su favor a fin de procurarse el resarcimiento
de los daos que se le hubiesen causado al excederse su consorte en el
ejercicio de las facultades de administracin conferidas. 3.3.2.4. La
Administracin Indirecta No Voluntaria: En este supuesto, el Art. 314 del
Cdigo Civil por remisin al Art. 294 de la citada norma, refiere otros
supuestos en los que el otorgamiento de la facultad de administracin de
los bienes propios de uno de los cnyuge a favor de su consorte tiene por
fundamento causas distintas a la deliberada omisin del deber de
contribuir al sostenimiento del hogar. En el primer supuesto el Art. 314 C.C,
dispone que corresponder a uno de los cnyuges la administracin de los
bienes propios de su consorte cuando ste se encuentre impedido de
hacerlo por interdiccin u otra causa, siendo que este ltimo enunciado
obligar a determinar caso por caso, las causas o circunstancias que,
distintas a la interdiccin y a las reguladas en el segundo supuesto del Art.
314 C.C, impiden a uno de los cnyuges administrar sus bienes propios.
Debe entenderse que en de caso de interdiccin, el cnyuge del incapaz
entrar en la administracin de los bienes propios de este a ttulo de
curador, diferencindose los lmites de la administracin segn la causa
que ha determinado la declaracin judicial de interdiccin. As si la
declaracin judicial de interdiccin tiene por causa la privacin del
discernimiento, o la imposibilidad de expresar de manera indubitable su
voluntad, siendo sordomudo, ciego sordo, o ciegomudo o retardo mental
que le impide expresar su libre voluntad, las facultades de administracin
que se le confieren la cnyuge no separado judicialmente sern amplias y

generales; mientras que si la interdiccin del cnyuge tiene por causa la

prodigalidad, la mala gestin, la ebriedad habitual, o la toxicomana, no se
le podr al cnyuge interdicto de los actos relativos a la mera
administracin de sus bienes propios conforme a lo establecido por el Art.
591 del Cdigo Civil. 95 Asimismo, proceder la administracin de los
bienes propios de uno de los cnyuges por parte de su consorte en caso de
desaparicin del cnyuge titular de los bienes materia de administracin.
Al respecto, el inciso 2) del Art. 294 del Cdigo Civil, al que tambin se
remite el art. 314 del Cdigo Civil establece que uno de los cnyuges
asume la direccin y representacin de la sociedad si se ignora el paradero
del otro. Finalmente el Art. 314 del C. Civil no ha contemplado como
supuesto para la administracin de los bienes propios de uno de los
cnyuges, el abandono del hogar conyugal, supuesto regulado por el inciso
3) del Art. 294 del C. Civil. La exclusin de este supuesto de la regulacin
del primer prrafo del Art. 314 del C. Civil queda plenamente justificada
por cuanto el abandono del hogar no constituye un hecho limitativo de la
capacidad jurdica del cnyuge, ni una situacin de hecho que le impida
administrar su propio patrimonio. 3.3.2.5. Los supuestos de actuacin
individual que, por autorizacin expresa de la ley, generan los efectos de
una actuacin conjunta l ejercicio de la potestad domstica y la
consiguiente operatividad de los efectos de la representacin legal para el
cnyuge no interviniente respecto de los negocios jurdicos concluidos en
su virtud, determinan que la totalidad del patrimonio comn resulte afecto
al cumplimiento de las obligaciones as contradas, no obstante ser
solamente uno de los cnyuges quien particip en la constitucin de la
relacin obligacional, puesto que lo que aqu opera es una autorizacin
expresa de la ley, en virtud de la cual, inclusive, quedan afectos al
cumplimiento de la obligacin, de manera subsidiaria, los bienes privativos
de ambos cnyuges. Todo lo anterior nos lleva a concluir que la
"representacin legal mutua de dos personas plenamente capaces" que la
ley ha establecido en estos casos, tiene en ltima instancia, por
fundamento, tanto el estado de necesidad como la irrelevancia econmica
de los actos que se practiquen. Solo dentro de dichos 96 mrgenes puede
explicarse que al cnyuge no interviniente se le prive de la libertad de
actuacin para la que se encuentra plenamente apto. 3.3.3. Gestin del
Patrimonio Comn: En lo correspondiente a la gestin de los bienes que
integran el patrimonio comn, el Cdigo Civil ha regulado de manera
independiente los actos de administracin (art. 313 y 314 CC), de los
actos de disposicin (art. 315 C. Civil) que pueden realizar los cnyuges
sobre dichos bienes. Se puede afirmar que de la referida normativa se
desprende que por recaer sobre los bienes comunes derechos de los que
ambos cnyuge son titulares, corresponde a ellos de manera conjunta
administrar y disponer de ellos, de forma tal que el acto practicado sobre
los bienes comunes, sin la participacin y consentimiento de uno de ellos

ser ineficaz. Al respecto la legislacin nacional ha optado por la

representacin como uno de los mecanismos que permite la gestin del
patrimonio comn por uno slo de los cnyuges, sin regular sobre estos
extremos la forma que ha de revestir el acto de apoderamiento que otorga
un cnyuge a favor del otro. De acuerdo a esto, en lo que respecta a los
actos de administracin sobre los bienes comunes a los que se refiere el
art. 313 del C. Civil, el poder conferido deber calificarse como general,
segn lo dispuesto por el art. 155 del C. Civil, cuando sea otorgado para la
realizacin de todos los actos que normalmente realizara un titular para la
realizacin de su patrimonio. Por otro lado, para los actos de disposicin
del patrimonio comn, el cdigo civil dispone en el primer prrafo del Art.
315, que se deber contar con poder especial conferido por el cnyuge no
participante en la negociacin. Sin embargo esta disposicin, enunciada a
manera de regla general parecera restringir sus alcances a la regulacin
de los actos de disposicin efectuados sobre bienes comunes de
naturaleza inmueble, si se integra la norma comentada sobre la
interpretacin de la norma comentada con el segundo prrafo de esta, al
no sujetar las adquisiciones de bienes muebles al requisito previo de
otorgamiento de poderes. 97 3.3.3.1. Casos en los cuales se presume el
consentimiento del Cnyuge no interviniente: Leyes Especiales El examen
del pasivo de la sociedad de gananciales obliga previamente a hacer una
delimitacin del mbito de la gestin ordinaria, de la gestin extraordinaria
del patrimonio social, para tal efecto, distinguiremos la primera dentro de
lo que se denomina el rgimen patrimonial primario, mientras que dentro
de la segunda, se requiere hacer una distincin entre aquello que se
entiende por cargas y por deudas de los cnyuges. Nuestro sistema
jurdico ha optado por establecer taxativamente dos excepciones a la regla
de la actuacin conjunta de los cnyuges en los actos de disposicin
arbitrarios del patrimonio social el otorgamiento de facultades suficientes
a uno de los cnyuges y la adquisicin de bienes muebles-, para luego
sealar mediante una clusula abierta que dicha regla tampoco rige en
los casos considerados en las leyes especiales. Aunque la doctrina no se
haya expresado respecto a la naturaleza de estas ltimas excepciones, se
tratan de supuestos en los cuales, por mandato legal, se presume el
asentimiento del cnyuge no interviniente en determinados actos
celebrados por su consorte, en atencin principalmente del trfico
comercial. Estas presunciones tiene por finalidad agilizar el trfico
comercial, puesto que una regla como la de la actuacin conjunta puede
crear graves problemas si no se establecen limitaciones a la misma,
mediante la presuncin del consentimiento del cnyuge no interviniente en
los actos realizados por su consorte. a) La Presuncin del Art. 227 de la
Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Entre las
presunciones el supuesto ms conocido, en nuestro medio, es el

establecido por el Art. 227 de la Ley N 26702 del 09 de diciembre de

1996, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que seala que: 98
Art. 227.- En el establecimiento de cuentas corrientes por personas
naturales y en las operaciones que se efecte con las mismas, se presume
de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta.
El antecedente ms cercano de esta norma es el Decreto Ley N 18855 del
14 de mayo de 1971 que tuvo por objeto atenuar el rigor de la actuacin
conjunta establecida primigeniamente en el Art. 188 CC de 1936
(modificado por el Decreto Ley N 17838 del 01 de octubre de 1969). El
propsito de esta norma, conforme se puede apreciar de su parte
considerativa, consisti en favorecer el rpido desarrollo de las actividades
a travs del crdito oportuno que otorgan las Instituciones Bancarias
mediante la simplificacin de trmites y que para lograr tal objetivo, era
conveniente adaptar lo dispuesto en el Art. 188 CC de 1936 a la
necesidad de agilizar las operaciones de crdito que otorgan las
Instituciones Bancarias. Con la actual norma, queda claro que en los actos
de disposicin del patrimonio social realizados por uno de los cnyuges
como titular de una cuenta corriente, mediante transferencias as como por
las dems operaciones bancarias, se presume sin admitir prueba en
contrario que cuenta con el asentimiento de su consorte. De tal manera
que en esta clase de actos el cnyuge no interviniente ni siquiera puede
alegar su anulabilidad (o nulidad de acuerdo al criterio jurisprudencial). La
ley permite la intervencin unilateral del cnyuge titular de una cuenta
corriente con el objeto al igual que en el Decreto Ley N 18855- de
proveer a los Bancos de mecanismos que le faciliten la recuperacin de sus
colocaciones. Lo cual si bien resulta siendo una razn vlida, en la prctica
puede prestarse a arbitrariedades, mucho ms si se lo une con otros
mecanismos establecidos por la Ley N 26702, como podr apreciarse en
el mbito de los actos puramente obligatorios. Como consecuencia de esta
presuncin, si el cnyuge titular de una cuenta corriente adeuda una suma
de dinero al banco, ste se encuentra facultado a incoar la va ejecutiva
contra ambos cnyuges y no solamente contra quien aparece como titular
de la indicada cuenta. 99 Al respecto el profesor Jos Almeida Briceo75
cita la Casacin emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, en la CAS N 928-98-LAMBAYEQUE76, del 17 de
diciembre de 1998, que establece el siguiente criterio: El Art. 227 citado
(se refiere a la Ley 26702) establece de manera expresa que en el
establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las
operaciones que se efecta con las mismas, se presume de pleno derecho
el consentimiento de la cnyuge del titular de la cuenta; que, en tal
sentido, el consentimiento presunto que la ley le imputa al cnyuge del
titular de una cuenta corriente, lo hace por parte del referido contrato de
las operaciones efectuadas, y por ende, del saldo deudor originado, por lo

que debe responder tambin por la obligacin generada, lo que no importa

el ejercicio abusivo del derecho sino, por el contrario el sometimiento al
orden legal establecido, que an cuando dicha norma no ha sido citada de
manera expresa en la impugnada, es evidente que la decisin adoptada ha
girado en tormo a su aplicacin para la solucin de la controversia.
Resulta claro que la disposicin contenida en la citada norma, tiene por
finalidad favorecer el trfico comercial realizadas en las entidades
bancarias y financieras, sin embargo consideramos que la presuncin que
contiene esta regla debera flexibilizarse permitiendo la posibilidad que el
cnyuge no interviniente pueda revocar este consentimiento presunto
mediante una comunicacin dirigida a la entidad bancaria en la que su
cnyuge posea cuentas corrientes, y de esta manera el banco pueda tener
conocimiento de la oposicin del cnyuge no interviniente, y por lo tanto
las deudas privativas originas en las operaciones con cuentas corrientes,
con posterioridad a dicha comunicacin sern respondidas con el
patrimonio privativo del cnyuge deudor y, en su defecto, con la parte que
le corresponder a ste en caso de liquidacin. 75 Almeida Briceo, Jos.
La Sociedad de Gananciales. Editorial Grijley, 1ra Edicin 2008, Lima-Per.
575pgs. 76 En igual sentido, CAS N 2877-2000-LAMBAYEQUE, del 25 de
mayo de 2001, publicada en la SCEP del 30 de noviembre de 2001, p. 8048
y CAS N150-2002-APURIMAC del 17 de junio de 2002, publicada en la
SCEP, del 30 de setiembre de 2002. pp 9230-9231. 100 b) Presuncin
establecida por el Decreto Legislativo N 861, Ley del Mercado de Valores:
Del mismo modo, el Decreto Legislativo N 861, Ley de Mercado de
Valores, del 22 de octubre de 1996 modificado por la Ley N 27649 del 23
de enero del 2002, en su Art. 113, seala que: Art. 113.- En las
transacciones que se realicen en los mecanismos centralizados regulados
por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge
del enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un
rgimen de separacin de patrimonios. Los mecanismos centralizados de
negociacin antes sealados, son aquellos que renen o interconectan
simultneamente a varios compradores y vendedores con el objeto de
negociar valores, instrumentos derivados e instrumentos que no sean
objeto de emisin masiva. c) Presuncin establecida por la Ley 27287 Ley
de Ttulos Valores: La N 27287 Ley de Ttulos Valores (pub.19.06.00), en
su sexta disposicin complementaria y final, establece que: en la
transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttulos valores emitidos
o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la
intervencin del cnyuge. La misma regla rige para los valores
representados mediante anotacin en cuenta. Esta norma se refiere a los
valores en ttulo o a los desmaterializados emitidos o transferidos a
nombre o a favor de una determinada persona natural cuyo nombre figure
literalmente en el ttulo o registro y que de ese modo se convierte en su
legtimo tenedor o titular. Cuando tal persona a su vez transfiera o

constituya un gravamen sobre dicho valor, no requiere la intervencin de

su cnyuge. As, cuando un cheque girado a la orden de uno de los
cnyuges sea endosado por ste, no requerir que intervenga su consorte,
a pesar que puede estar disponiendo parte del patrimonio social. Igual
suerte correr si endosa en garanta una letra de cambio girada o
endosada a su orden o transfiera o prende una accin inscrita en la 101
Caja de Valores de Lima (CAVALI) o que figure en la matrcula de acciones
de la sociedad emisora slo a nombre de dicha persona natural. Situacin
distinta se produce si la titularidad de los valores corresponde a ambos
cnyuges, en cuyo caso s se requerir del asentimiento de los dos
consortes, ya sea para disponer o gravar. Un supuesto discutible, lo
constituyen las acciones que uno de los cnyuges tuviesen a su nombre en
una sociedad annima. En estricto, se tratan de bienes sociales, salvo que
por su origen tengan la calidad de bienes propios, hayan sido adquiridos a
ttulo gratuito o constituyan acciones que hayan sido distribuidas
gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social,
cuando esas acciones o participaciones sean bien propio (Art. 302 incs. 1,
3 y 7 CC). Sin embargo, el Art. 37 del Reglamento General del Registro de
Sociedades (RES. N 200-2001-SUNARP/SN) seala que para la inscripcin
del pacto social y del aumento de capital, los cnyuges son considerados
como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de
ellos es de bienes propios o que estn sujetos al rgimen de separacin de
patrimonios, indicndose en el ttulo presentado los datos de inscripcin de
la separacin en el Registro Personal; asimismo, los Arts. 91 y 92 de la
Ley General de Sociedades (Ley N 26887) establecen que para efecto de
la sociedad se considera propietario de la accin a quien aparezca como tal
en la matrcula de acciones, en la cual se anotan la propiedad de las
acciones y sus transferencias. La Corte Suprema ha atendido a las normas
societarias, para negar la posibilidad que uno de los cnyuges defienda el
patrimonio social cuando ste se encuentra constituido por acciones que
su consorte posee en calidad de socio; conclusin que llevada a sus
ltimos alcances, permite colegir que el esposo que es titular de acciones
de una sociedad puede disponer de las mismas, aunque stas formen
parte del patrimonio social de ambos cnyuges. As, en la CAS N 2499-98
LIMA, emitida por la Sala Suprema Civil Permanente en el proceso de
impugnacin de acuerdos seguido por Noem Schartz contra la Compaa
Interamericana de Radiodifusin Sociedad Annima, se desestim la
pretensin de la 102 demandante por no tener legitimidad para obrar,
sealando que de acuerdo a la Ley General de Sociedades no es la
sociedad conyugal a quien le corresponde el ejercicio de los derechos de
socio sino al cnyuge titular de las acciones (Baruch Ivcher). d) Presuncin
establecida por el D.S. 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios: El Art. 39 del D.S. 001-97-TR,
Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios

(01.03.97), establece una presuncin iuris tantum que el trabajador casado

bajo el rgimen de sociedad de gananciales cuenta con el asentimiento de
su consorte para disponer el retiro parcial o total de su depsito por
compensacin por tiempo de servicios. Por tratarse de una presuncin que
admite prueba en contrario, seala que el cnyuge que acredite tal calidad
podr desvirtuar esta presuncin manifestndolo por escrito al empleador
y al depositario. En este caso, el depositario slo admitir que el trabajador
retire parcial o total de su depsito por compensacin por tiempo de
servicios con el asentimiento de su consorte. Como se puede apreciar
existen varias normas legales en nuestro ordenamiento jurdico que en
nombre del trfico comercial, han ido atenuando la severidad de la regla
de la actuacin conjunta de ambos cnyuges en los actos de disposicin
del patrimonio social. En el caso de disposicin o gravamen de bienes
sociales, el problema surge cuando uno de los cnyuges de manera
unilateral dispone de los bienes, pues el Cdigo Civil no trae sancin
alguna respecto a la disposicin arbitraria de un bien social por uno de los
cnyuges. 103 3.4. La Disposicin Arbitraria del Patrimonio Social 3.4.1.
Nociones Previas El Derecho orienta la conducta humana, no hacia aquello
que es, sino hacia un deber ser, y la dirige hacia fines concretos, uno de
estos fines es la seguridad jurdica que requieren las naciones; la seguridad
jurdica es por tanto un supuesto axiomtico en los estados de derecho, un
supuesto esencial para la vida de los pueblos, para el desenvolvimiento
normal de los individuos y de las instituciones que los conforman. Pues
bien con relacin a la responsabilidad de los bienes sociales por deudas
personales de uno de los cnyuges, tal seguridad se ha puesto en duda
porque los factores concurrentes como la ley, la doctrina, las decisiones
judiciales y la jurisprudencia, en nuestro pas, no otorgan a los justiciables
seguridad y certeza jurdica; de ah que resulta esencial rebuscar en la
legislacin, la doctrina y la jurisprudencia los elementos que permitan, por
un lado hacer patente la proteccin de la familia y el matrimonio, y por
otro, la tutela que requieren los acreedores en sus relaciones patrimoniales
con la sociedad de gananciales. 3.4.2. ACTUACIN CONJUNTA DE LOS
CNYUGES EN LA DISPOSICIN DE BIENES SOCIALES. El artculo 315 del
Cdigo Civil contiene una regla y tres excepciones, la primera seala que
para disponer o gravar bienes sociales se requiera la intervencin del
marido de la mujer. Las excepciones a dicha regla son: 1) Cuando uno de
los cnyuges delega al otro el ejercicio de tal facultad, mediante poder
especial; 2) Los actos de adquisicin de bienes muebles; 3) Los actos
considerados por leyes especiales. En estos supuestos de acto de
disposicin o de gravamen puede ser realizado por cualquiera de los
cnyuges. Con esta aparente sencillez nuestro ordenamiento legal
pretende abordar una materia que entraa problemas de difcil solucin
dentro del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales,
especialmente cuando uno de los cnyuges, infringiendo la regla contenida

en dicha norma, dispone o grava uno o ms bienes sociales, sin

asentimiento de su consorte a favor de un tercero que 104 acta sin
conocimiento de este hecho; supuesto al que hemos denominado como
disposicin arbitraria del patrimonio social 3.4.2.1. Modos diversos de
afectacin de Bienes Sociales Existen dos posiciones concretas sobre la
afectacin de bienes sociales por deudas personales: a) La tesis de la
inembargabilidad. Esgrime como fundamento que los bienes sociales no
responden por deudas personales de uno de los cnyuges, toda vez que
los bienes de la sociedad pertenecen a ambos consortes, mas no a cada
uno de los mismos, no es posible, por tanto, determinar porcentajes de
propiedad ni cuotas ideales para cada uno de los esposos, porque no estn
sujetos al rgimen de la copropiedad, en tanto y en cuanto constituyen un
patrimonio autnomo e indivisible, pero ser factible establecer los
gananciales de cada cnyuge solo cuando haya fenecido y liquidado la
sociedad. b) La tesis de la embargabilidad. A diferencia de la anterior tesis,
sostiene que los bienes sociales responden por deudas privativas, no solo
porque en dichos bienes cada uno tienen cuotas ideales, derechos y
acciones, sino tambin porque los mismos constituyen la prenda comn de
los acreedores, por lo que es factible trabar embargo en las cuotas ideales
de cada uno. En la prctica se han dado tres formas de afectar dichos
bienes: 1) Embargando la totalidad del bien social, 2) Afectando el
cincuenta por ciento de los derechos y acciones del cnyuge deudor e
inclusive llevndose a remate publico, 3) Embargando los gananciales del
cnyuge deudor, sujeto al fenecimiento y liquidacin de la sociedad de
gananciales. 3.4.3. EL REGISTRO y LA POSESIN COMO MEDIOS DE
PROTECCIN DEL TERCERO DE BUENA FE. La fe pblica registral protege a
los terceros que adquieren a ttulo oneroso, y de buena fe algn bien de
uno de los cnyuges que en registro 105 aparece con facultad para
otorgarlo aun cuando en la realidad de las cosas tenga la calidad de bien
social-, pese a que despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La
adquisicin a nom domino (artculo 948 del cc) protege al tercero que de
buena fe que ha recibido un bien mueble no registrado mediante la
tradicin fsica de quien aparece en la posesin del mismo, en algunos
casos buscara acreditar que el cnyuge si conoca del acto de disposicin
arbitrario y que incluso le brindo una aceptacin tcita, mientras que en
otros, tratara de ingresar dentro de las excepciones establecidas por el
artculo 315 del Cdigo Civil, especficamente en aquellos casos que se
intentaran descifrar CONSIDERADOS POR LEYES ESPECIALES. Finalmente,
no es raro que por el decurso del tiempo acuda a la prescripcin
adquisitiva de dominio o a la prescripcin extintiva de la accin del
cnyuge no interviniente. 3.4.4. MEDIOS DE DEFENSA DEL CNYUGE NO
INTERVINIENTE. 3.4.4.1. LA ABSORCIN DEL PRINCIPIO GENERAL DE
GANANCIALES DE LOS BIENES EXISTENTES EN EL MATRIMONIO.

Generalmente el primer argumento de defensa que utiliza el cnyuge no

interviniente consiste en reforzar el carcter social del bien que pretende
defender; caso contrario se vera imposibilitado de sustentar su pretensin
de recuperar el bien dispuesto por su consorte, esto no le ser difcil
teniendo en cuenta que el actual Cdigo Civil diferencia dentro de los
bienes existentes en el matrimonio, que bienes tienen la calidad de propios
mediante un numerus clausus y luego seala que los dems bienes tienen
la calidad de sociales, y por lo tanto forman parte del patrimonio social de
ambos cnyuges. 3.4.4.2. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA
POSTERIOR A LA SUSCRIPCIN DEL CONTRATO POR UNO DE LOS
CNYUGES. Por la misma razn que la falta de intervencin de ambos
cnyuges en la disposicin de un bien social acarrea su nulidad, es
improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pblica en la va
judicial, cuando el contrato ha sido nicamente suscrito por uno de los
cnyuges. As se ha establecido por la CAS. N 723-2005-TACNA del 25 de
octubre del 2006, por el 106 cual la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema resolvi la litis presentada por la Municipalidad Distrital de
Catana en contra de los esposos Mirta Nuez y Mximo Sia, sobre
otorgamiento de escritura pblica, el contrato en cuestin fue suscrito por
el esposo en solitario con la Municipalidad; la Sala razono que la demanda
era infundada debido a que slo proceda a elevar a escritura pblica dicho
contrato si hubiese sido firmado por los dos cnyuges.77 . 3.4.4.3.
ADQUISICIN DE BIENES MUEBLES POR LOS CNYUGES. Uno de los
aspectos de mayor discusin es el relativo a los bienes muebles a partir de
la incomprensible redaccin del segundo prrafo del artculo 315 del
Cdigo Civil que seala como excepcin de la actuacin conjunta de ambos
cnyuges la adquisicin de bienes muebles. La nica justificacin que
aparece en el Proyecto del Cdigo Civil elaborado por la Comisin
Reformadora dice que tal excepcin servir para atenuar los rigores de la
actuacin conjunta de ambos cnyuges en los actos de disposicin
arbitraria de los bienes sociales, bajo el entendido que los actos de
adquisicin de bienes importan necesariamente una contraprestacin. Las
dificultades se presentan principalmente tratndose de los actos de
gravamen o de disposicin que como regla general exigen la intervencin
de ambos cnyuges (artculo 315); y precisamente con el nimo de
obviarlas o atenuarlas, el ponente propuso: primero la posibilidad de que
uno de los cnyuges confiera poder al otro; y segundo, que la participacin
de ambos cnyuges no sea necesaria tratndose de actos de adquisicin, o
de actos a los que se refieran leyes especiales. Aceptado este criterio por
la Comisin Reformadora, la Revisora lo limito a los actos de adquisicin de
bienes muebles, y a los considerados en leyes especiales, lo que evidencia
un craso error del legislador, ya que los actos de adquisicin pueden ser a
ttulo gratuito, en los cuales no existe contraprestacin, o a ttulo oneroso,
en lo que s existe contraprestacin, y por lo tanto apareja un acto de

disposicin de bienes a cambio que pueden ser o no del 77 CAS. N 7232005-TACNA de 25 de octubre del 2006, SPIJ 2007. 107 patrimonio social, si
bien los primeros no aparejan mayor peligro, por no importar ningn tipo
de disposicin, los segundos si ya que se pueden producir desmedro al
patrimonio social mediante la sobre evaluacin del bien a adquirirse, ms
aun si actualmente existen bienes muebles de igual o mayor valor que los
inmuebles. En el mbito registral se ha formado como criterio que la
adquisicin de bienes inmuebles de los casados requiere necesariamente
el asentimiento de ambos cnyuges, a partir de una interpretacin a
contrario sensu del segundo prrafo del artculo 315 del Cdigo Civil. En el
debate parlamentario actual, la propuesta de modificacin del artculo 315
del Cdigo Civil incurre en el mismo error manteniendo como excepcin a
la regla de actuacin conjunta la adquisicin de bienes muebles, en el
futuro esta excepcin debe reformularse haciendo una clara distincin
entre actos de gestin ordinaria y actos de gestin extraordinaria del
patrimonio social, de tal manera que las adquisiciones realizadas dentro
del mbito de gestin ordinaria se consideren exceptuadas de la regla de
la actuacin conjunta, que regula las relaciones derivadas de la gestin
extraordinaria del patrimonio social. 3.4.5. INTERESES EN CONFLICTO Y EL
VALOR JUSTICIA. El acreedor ante el incumplimiento de pago de la
obligacin por parte del cnyuge deudor, ante el incumplimiento de pago
de la obligacin por parte del cnyuge deudor persigue toda clase de
bienes matrimoniales, sean estos propios de cada cnyuge o bienes de la
sociedad conyugal, sin importar la naturaleza de estos con tal de recuperar
sus acreencias cuanto antes, de ese modo el acreedor afecta los bienes
sociales por deudas personales de uno de ellos. En esta perspectiva el
acreedor unas veces consigue afectar con xito los bienes sociales e
inclusive ejecutarlos hasta hacerse pago de sus acreencias; sin embargo,
esta actitud para muchos constituye un acto arbitrario y 108 abusivo del
acreedor, teniendo en cuenta que los bienes sociales son inafectables por
constituir un patrimonio autnomo e indivisible; otras veces los acreedores
se han visto en situaciones difciles, puesto que no han podido afectar
bienes de la sociedad ni recuperar sus crditos otorgados, en razn de que
los Jueces les han negado toda posibilidad de afectar tales bienes por
considerar que son inafectables. Las discrepancias en torno a los intereses
en conflicto en el mbito del derecho no est suficientemente esclarecida,
ya que la posibilidad legal del acreedor para afectar o no un bien social, no
est debidamente regulada, con los consiguientes perjuicios tanto para las
sociedades conyugales como para los acreedores, ponindose el valor
justicia, entonces, se hace necesario integrar este vaco en el Cdigo Civil.
LEGISLACIN COMPARADA CDIGO CIVIL CHILENO DE 1855. Conforme lo
disponen los artculos 1740 y 1750 la sociedad est obligada al pago de las
deudas y obligaciones contradas por el marido, pues durante la sociedad
los acreedores del marido podrn perseguir tanto sus bienes como los

bienes sociales. Respecto de las obligaciones contradas por la mujer,

considerado su incapacidad para actuar en la vida jurdica y estando
desprovista de todo poder, por regla general la mujer no puede obligar ni
siquiera sus bienes propios, menos los del marido y la sociedad conyugal.
Excepcionalmente la mujer puede obligar los bines del marido y la
sociedad, lo que sucede cuando tiene autorizacin del Por lo que se puede
decir que en dicho pas las obligaciones vlidamente contradas por uno de
los cnyuges responde el bien social en su totalidad. CDIGO CIVIL
ARGENTINO DE 1869. La Ley 11385 establece como principio general que
un cnyuge no es responsable, frente a terceros acreedores, por las
deudas contradas por el otro cnyuge, sin embargo seala las excepciones
a este principio, sealando que el cnyuge no deudor responde con los
frutos de sus bienes propios y gananciales, cuando las obligaciones fueran
contradas para atender las necesidades del hogar; de modo que el
acreedor de uno no podr ejecutar los bienes del otro, sino solamente los
frutos de sus bienes propios o gananciales. 109 CDIGO CIVIL ESPAOL DE
1889. Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas
propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas
efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que
ser inmediatamente notificado al otro cnyuge, y este podr exigir que en
la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevara
consigo la disolucin de aquella. Si se realizara la ejecucin sobre bienes
comunes, se reputara que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su
participacin el valor de aquellos al tiempo en que los abonen con otros
caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal.
(Artculo 1373). CDIGO CIVIL COLOMBIANO DE 1932. Con la dacin de la
Ley nmero 28 que entro en vigencia en enero del ao siguiente, seala
que cada cnyuge ser responsable de las deudas que personalmente
contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades
domesticas o de crianza, educacin, y establecimiento de hijos comunes,
respecto de los cuales respondern solidariamente frente a terceros,
proporcionalmente entre s, esta disposicin legal establece un total
igualdad entre los cnyuges, respecto de su capacidad legal para
comparecer a juicio, como para asumir obligaciones, de manera que los
acreedores solo tienen accin contra los bienes del cnyuge deudor, y no
existe posibilidad de que se presente el conflicto planteado en nuestro
pas. CDIGO DE FAMILIA PANAMEO DE 1994. Cada cnyuge responde
con su patrimonio personal por las deudas propias, y si sus bienes
privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr
pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente
notificado al otro cnyuge, y este podr exigir que en el embargo, se
sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor
en la sociedad conyugal en cuyo caso el embargo llevara consigo la

disolucin de aquella. Si se realizara la ejecucin sobre bienes comunes, se

reportara que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su
participacin, el valor de aquellos al tiempo en que los abones con otros
caudales propios o al momento de liquidacin de la sociedad conyugal
(artculo 161). 110 BIBLIOGRAFA. AGUILAR LLANOS, Benjamn (2008). La
familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima, Ediciones Legales. ALMEIDA
BRICEO, Jos. La Sociedad de Gananciales. Editorial Grijley, 1ra Edicin
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ARIAS SCHREIBER, Max (2002). Exegesis del Cdigo Civil Peruano TOMO
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Edicin. Lima, 2007. BELAUNDE MOREYRA, Martin, Nulidad o resolucin de
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960 TRATADO DE DERECHO MERCANTIL, Tomo II - Ttulos

Valores La Gaceta. 112 CONCLUSIONES Bien puede llamarse
sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues en Espaa es donde se
consagra y de donde pasa a gran parte de los cdigos hispanoamericanos
e incluso a determinados Estados de Norteamrica (Texas, Nuevo Mxico,
Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington, Idaho), en unos como
rgimen legal y en otros como simplemente previsto y permitido,
habindolo aceptado tambin con este segundo carcter la
legislacin de la Rusia sovitica. El Cdigo Civil de 1852 adopt la

sociedad de gananciales como rgimen obligatorio, pasando todos los

bienes aportados a la sociedad de gananciales, administrados y bajo la
disposicin del marido; si bien el Cdigo Civil de 1936 mantuvo vigente
dicho rgimen, con la modificacin introducida por la ley 17838, si bien el
varn se mantena como administrador, requera la intervencin de la
mujer para disponer, gravar bienes comunes a ttulo gratuito u oneroso. Y,
con el Cdigo Civil de 1984, los futuros cnyuges pueden optar libremente
por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de
patrimonios. El matrimonio determina el surgimiento de relaciones de
carcter personal entre los cnyuges, con los consecuentes derechos y
deberes recprocos, pero adems derivan de l consecuencias de ndole
patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la necesidad de atender las
obligaciones que el hogar comn y la vida del grupo familiar van
exigiendo; por ello es necesario organizar un rgimen referido a la
propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que
adquieren ambos. A ello se refieren los regmenes patrimoniales del
matrimonio. Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan
cmo contribuir cada uno de los cnyuges en la atencin de las
necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la repercusin que el
matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes
presentes o futuros de los cnyuges y, tambin, la medida en que esos
bienes respondern ante terceros por las deudas contradas por cada uno
de los esposos. En la doctrina existen diversos regmenes patrimoniales
del matrimonio, como el de separacin de bienes, el rgimen dotal, el
rgimen de comunidad, el rgimen de comunidad de adquisiciones a ttulo
oneroso o el rgimen de participacin en 113 las ganancias; sin embargo,
nuestra legislacin ha considerado nicamente el rgimen de sociedad de
gananciales y el de separacin de patrimonios. Que, las acciones
Subrogatoria y Pauliana, son medios de proteccin del crdito que pueden
ser utilizados por el tercero acreedor se encuentran dirigidos a conservar o
lograr la solvencia del patrimonio del cnyuge deudor, que constituye el
soporte o base de garanta de sus obligaciones, y de esta manera evitar o
remediar su situacin de insolvencia, sobre todo cuando es consciente o
dolosamente preparada o inducida. Que, cuando se dispone o grava
bienes sociales, y uno de los cnyuges de manera unilateral dispone de los
bienes, nuestro Cdigo Civil no trae sancin alguna respecto a la
disposicin arbitraria de un bien social por uno de los cnyuges; sin
embargo, atendiendo a la Teora del Acto Jurdico, se plantea que el acto
jurdico de disposicin de bienes sociales es nulo al contravenirse una
norma imperativa, adems en la medida que uno de los cnyuges no
manifiesta su voluntad en los actos que realiza su cnyuge. Que, para la
jurisprudencia (Casacin 111-2006-Lambayaque Diario El Peruano de fecha
31 de enero de 2007), lo previsto en el artculo 315 del Cdigo Civil no
recoge un supuesto de nulidad del acto jurdico sino de ineficacia, lo que
origina que el acto jurdico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la
sociedad de gananciales, adems que el artculo 315 no descarta la
posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal
que se encuentra recogida tanto en el artculo 315 como en el artculo
292 del Cdigo Civil, lo que lleva a concluir que, la presencia de ambos
cnyuges en un acto de disposicin o gravamen, no supone un requisito de

validez del acto jurdico sino supone una adecuada legitimidad para
contratar. Los ordenamientos jurdicos contemporneos reconocen el
principio de igualdad entre el hombre y la mujer, como el principio
organizacional moderno de la sociedad de gananciales, razn por la cual
consideramos que el rgimen de comunidad o sociedad de gananciales, es
el que viabiliza mejor ste principio, en el que ya no es slo el marido
quien puede disponer individualmente de los bienes propios y sociales de
ambos cnyuges. Este principio se puede apreciar claramente en la parte
correspondiente a la administracin y disposicin de los bienes comunes y
de los bienes propios de 114 cada cnyuge, puesto que a ambos por igual
les corresponde la propiedad y la administracin sobre los bienes que
integran el patrimonio comn. En lo que respecta a los actos de gestin y
administracin de los bienes sociales, el Art. 313 establece que
corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social, no
obstante cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de algunos de los
bienes. De igual forma, existen otros supuestos en los que nuestro cdigo
civil permite la administracin de los bienes sociales por uno slo de los
cnyuges, cuando uno de los cnyuges no contribuye con los frutos y
productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar conyugal, el
otro puede pedir la administracin judicial (Art. 305), cuando uno de los
cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en
parte por el otro (Art. 306), y en los casos establecidos por el Art. 314 y
los incisos 1) y 2) del Art. 294 del C. Civil, relativos al impedimento por
interdiccin del otro cnyuge, y cuando se ignora su paradero o ste se
encuentra en lugar remoto. Nuestro Cdigo Civil no otorga las facultades
de administracin al cnyuge en el caso de abandono del hogar conyugal.
En lo que respecta a los actos de disposicin de los bienes, el Art. 315
del Cdigo Civil establece que para disponer o gravar los bienes se
requiere la intervencin del marido y la mujer. No obstantes existen tres
excepciones a dicha regla: i) cuando uno de los cnyuges delega al otro el
ejercicio de tal facultad mediante poder especial, ii) los actos de
adquisicin de bienes muebles; iii) los casos considerados por leyes
especiales en los que se presume el consentimiento del otro cnyuge. Si
bien es cierto que nuestro cdigo civil ha establecido la regla de la
actuacin conjunta de ambos cnyuges para la disposicin de los bienes
sociales, no obstante la doctrina contempornea prontamente ha advertido
que la inflexible exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges en la
conclusin de los diversos negocios jurdicos, que aquellos deben realizar
para afrontar las necesidades familiares y personales, entraa el peligro de
la paralizacin de lo sociedad conyugal como unidad econmica primaria.
Por esta razn los ordenamientos jurdicos contemporneos, entre ellos el
nuestro optan por incluir normas en virtud de las cuales se legitima y
regula la actuacin individual de los cnyuges en el trfico jurdico, con
incidencia 115 sobre el patrimonio comn. Tal es el caso de las
presunciones establecidas por el Art. 227 de la Ley 26702, Ley del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros; el Art. 113 del Decreto Legislativo
861, Ley del Mercado de Valores; la Sexta Disposicin Complementaria y
Final de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores; y el Decreto Supremo 001-97-

TR, TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. En el caso

especfico de la presuncin contenida en el Art. 227 de la Ley 26702, Ley
de Bancos, que establece que en las operaciones de las cuentas corrientes
de personas naturales, se presume de pleno derecho el consentimiento del
cnyuge del titular de la cuenta, se desprende que esta norma tiene por
finalidad agilizar el trfico comercial realizado en las entidades bancarias,
puesto que una regla como la de la actuacin conjunta podra anquilosar el
movimiento econmico de la comunidad de los bienes sociales, no
obstante consideramos que esta regla debera flexibilizarse permitiendo
que el cnyuge no interviniente pudiera revocar ese consentimiento
presunto mediante una comunicacin dirigida a la entidad bancaria y por
lo tanto las deudas privativas originadas en las operaciones con cuentas
corrientes, con posterioridad a dicha comunicacin sern respondidas con
el patrimonio privativo del cnyuge deudor. En nuestra opinin, si bien es
cierto que el Derecho Mercantil responde a principios y normas distintas
del derecho civil y que por su propia naturaleza propicia la celeridad de los
negocios jurdicos y el trfico comercial, razn por la cual sera perjudicial
revisar la legalidad de los actos jurdicos en cada transaccin, no obstante
consideramos que estas presunciones dejan abierta la posibilidad de que el
cnyuge que realiza transacciones con una cuenta corriente pueda realizar
actos arbitrarios de disposicin de los bienes del cnyuge no interviniente,
motivo por el que creemos que no debe extenderse esta regla va
interpretacin analgica a otros ttulos valores como el pagar o la letra de
cambio, puesto que la normas que establecen un excepcin a la regla
general para los actos de disposicin de bienes, deben ser expresas. De
otro lado, tampoco somos de la opinin que la presuncin del
consentimiento del cnyuge, se establezca como regla general en todos

aquellos actos que impliquen actuaciones mercantiles, porque al no

establecer lmites a los actos de disposicin, dejara abierta la posibilidad
116 que el cnyuge no interviniente resultare perjudicado, no solo con los
bienes sociales, sino con sus bienes propios, siendo mejor en el caso de los
cnyuges que se dedican al mbito mercantil o comercial de manera
habitual, realicen actos mercantiles y comerciales travs de algunas de las
formas contempladas en las leyes societarias, a fin que todas las
transacciones se realicen a nombre de la persona jurdica conformada por
los cnyuges. Si bien nuestra legislacin hace mencin a la sociedad de
gananciales, sin embargo en ninguno de ellos regula sobre la
responsabilidad de los bienes sociales por deudas personales de uno de los
cnyuges, ya que se omite disciplinar el supuesto de que los bienes
sociales no responden de las deudas personales del otro, por lo que existe
un vaco que la doctrina conoce como laguna de la ley, entendida como
aquel suceso para el que no existe una norma jurdica aplicable. El cdigo
civil carece de una norma adecuada para resolver los casos sobre
responsabilidad de los bienes sociales por deudas personales de uno de los
cnyuges, lo que ha determinado que los justiciables, abogados y
magistrados opten por otros caminos muchas veces inadecuado. Debe
buscarse una solucin que permita proteger a la familia y el matrimonio
por un lado sin descuidar la tutela que se debe a los acreedores que
muchas veces no puede ver satisfecho su derecho de crdito, por otro. La
doctrina jurisprudencial ms actualizada viene flexibilizando el criterio
excesivamente proteccionista de inters familiar a fin de que en la prctica
no queden sometidos a la disyuntiva econmica siguiente o permitan los
cnyuges a los acreedores tengan injerencia en el patrimonio social, o
asumen el riesgo de no ser considerados como sujetos de crdito.