UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM ENGENHARIA DE PRODUO

COM NFASE EM PSICOLOGIA DAS INTERAES SOCIAIS

ASPECTOS PSICOLGICOS DA GUARDA

COMPARTILHADA NO DIREITO
BRASILEIRO

Dissertao de Mestrado

INS DE FTIMA DA COSTA BEMFICA

Florianpolis - 2001

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM ENGENHARIA DE PRODUO
COM NFASE EM PSICOLOGIA DAS INTERAES SOCIAIS

ASPECTOS PSICOLGICOS DA GUARDA

COMPARTILHADA NO DIREITO
BRASILEIRO

Orientador: Dr. Kleber Prado Filho

Dissertao apresentada ao Programa de

Ps-Graduao em Engenharia de Produo
da Universidade Federal de Santa Catarina,
como requisito parcial para obteno do ttulo
de Mestre em Engenharia de Produo.

Florianpolis - 2001

INS DE FTIMA DA COSTA BEMFICA

ASPECTOS PSICOLGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO

BRASILEIRO

Esta dissertao foi julgada e aprovada para a Obteno do ttulo de Mestre

em Engenharia de Produo no Programa de Ps-Graduao em Engenharia
de Produo com nfase em Psicologia das Interaes Sociais da
Universidade Federal de Santa Catarina

*
t

BANCA EXAMINADORA:

Francisco Fialho, Dr.

HOMENAGENS
Aos meus pais, Mrio Vani Bemfica e Ins da Costa
Bemfica, que sempre me ensinaram a ser simples e
confiante, dando-me, com isso, suporte para alcanar as
minhas metas;
Aos meus irmos, que sempre torceram pela minha
vitria, incentivando-me e estimulando-me a vencer mais
este desafio;
queles que, indiretamente, passaram pela minha
vida e, sem perceber, contriburam para a realizao deste
trabalho.

AGRADECIMENTOS
A Deus, que demonstra, atravs da verdade, toda a
Sua

Onipresena,

para

que

consigamos ter sempre

atitudes corretas, harmoniosas e justas;

Ao

professor

Kleber

Prado

Filho,

excelente

orientador, exemplo maior de dedicao ao ensino e ao

estudo, pela confiana, estmulo e valiosas recomendaes
que me ajudaram a desenvolver esta pesquisa, de forma
decisiva para o meu crescimento e realizao profissional;
Ao meu amigo e colega de jornada, professor Gilson
Vieira, cujos ensinamentos e apoio muito contriburam para
o xito deste trabalho;
Finalmente, comadre, amiga e prima, Vnia Maria
Bemfica Guimares Pinto Coelho, a minha gratido pelo
incentivo e apoio na realizao deste trabalho.

SUMRIO

Resum o..................................................................................................................

viii

Abstract..................................................................................................................

1. INTRO DUO.................................................................................................

1.2 Problema de Pesquisa..................................................................................

1.3 Objetivos..........................................................................................................

1.3.1 Objetivo G eral..............................................................................................

1.3.2 Objetivos Especficos.................................................................................

1.4. Proposta Metodolgica.................................................................................

1.5 Definio de Term os......................................................................................

2. FUNDAMENTAO TERICA.......................................................................

2.1 Da Guarda........................................................................................................

21

2.2 Aspectos Gerais..............................................................................................

21

2.3 Guarda Compartilhada..................................................................................

24

2.3.1 Noes Introdutrias..................................................................................

24

2.3.2 Noo de Autoridade Parental Conjunta....................................... ..........

25

2.3.3 Origem da Guarda Compartilhada...........................................................

28

2.4 Os Meios de Exerccio da Guarda...............................................................

29

2.4.1 Guarda Unilateral.........................................................................................

30

2.4.2 Guarda Alternada........................................................................................

31

2.4.3 Guarda Concedida a Terceiros.....................

33

2.5 A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro.................................... ......

34

2.5.1 Introduo.....................................................................................................

34

2.5.2 A Atribuio da Guarda na Lei A tual........................................................

36

2.5.3 Bases Jurdicas Guarda Compartilhada...............................................

37

2.5.4 Conseqncias da Guarda Compartilhada.............................................

41

2.5.5 Fundamentos Psicolgicos da Guarda Compartilhada.........................

48

2.6 Vantagens e Desvantagens do Modelo.....................................................

53

2.6.1 Vantagens Desse Novo Modelo de G uarda............................................

53

2.6.2 Desvantagens Desse Novo Modelo de G uarda....................................

62

3. METODOLOGIA..................................... .........................................................

68

vii

4. APRESENTAO E ANLISE DOS RESULTADOS.................................

71

5. CONCLUSES E SUGESTES PARA FUTUROS TRABALHOS..........

83

5.1 Concluso ........................................................................................................

83

5.2 Sugestes Para Futuros Trabalhos............................................................

86

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................... ..........................

88

ANEXOS

RESUMO

Procuraremos, no presente trabalho, trazer a debate a questo da

guarda compartilhada no Brasil, tendo em conta que est surgindo um novo
enfoque de atendimento aos casais separados ou divorciados, bem como a
seus filhos.
O objetivo desta pesquisa avaliar e sugerir a aplicabilidade deste
modelo no Brasil, uma vez que o mesmo possibilita a busca de acordos que
contenham a participao direta de ambos os ex-cnjuges.
Enquanto a famlia permanece fsica e emocionalmente unida, no
surgem questes relativas guarda de filhos menores. Estas, porm, afloram,
to logo apaream os primeiros sinais de discrdia. A desunio dos pais,
resultante da separao ou do divrcio, ou da dissoluo da sociedade de fato,
redistribui os papis e as funes, at ento, exercidas conjuntamente,
atingindo diretamente os filhos, que, a partir deste momento, no mais
continuaro a conviver com pai e me juntos.
A fixao da guarda, aps a dissoluo da sociedade conjugal ou do
casamento, de elevada e delicada importncia no direito de famlia, pois
envolve diretamente a vida do menor, pessoa em desenvolvimento, tratado,
geralmente, com egosmo pelos pais e como objeto da prpria disputa que
travam no pleito da separao.
As

transformaes

comportamentais

nas

sociais

relaes

sentidas,

familiares,

mecanismos de proteo de menores.

que
exigem

determinam

mudanas

aperfeioamento

dos

ix

Com esta moldura, entendemos que a guarda compartilhada apresentase como opo adequada soluo dos conflitos relativos guarda do filho
menor.
Assim, ao se tratar da guarda de filho menor, no h lugar para rigidez
formal nem para hbitos, que possam mascarar os preceitos constitucionais da
igualdade e da liberdade dos cnjuges, referentemente sociedade conjugal, e
obscurecem o exerccio de uma paternidade responsvel.
Fizemos um estudo da legislao brasileira e chegamos concluso de
que a guarda compartilhada, apesar de no implementada, encontra, em nosso
direito, ampla admissibilidade, seja vista do texto constitucional, seja com
amparo

na Lei do Divrcio, seja, enfim, luz do Estatuto da Criana e do

Adolescente, uma vez que esses diplomas privilegiam, fazendo eco com os
modelos internacionais, os melhores interesses da criana, como sujeito de
direitos e pessoa em desenvolvimento.

ABSTRACT
W e try, in this present work, to bring to discussion the matter of the
guardianchip in Brazil, considering that its emerging new kind of attendance to
separated or divorced couple, as well as, to their children.
The proposal of this research is evaluate and suggest the applicability of
this model in Brazil, as it brings the possibility to come to terms in which both
former consorts have direct participation. As long as the family is emotionally
and physically together, there isnt any dispute related to the guard of the minor
children. These matters appear as the first signs of disagreement arise.
The disunion of the relatives, resulting from separation or divorce, or
even the dissolution of the marriage society, distributes again the roles and the
functions in which, until now were practiced by both parents together, affecting
directtly the children, who, from now on, wont live with father and mother
together any more.
The determination of the guard, after the dissolution of the marriage is of
extreme and delicated importance in the family rights, as it reaches the minor
domain, who is a person in growth, and that becomes object of dispute by the
selfishness of the relatives during the separatioin.
The social transformations which determinat the social chages in the
familiar relationship demands the improvement of the protection mechanisms of
the minor.
Through this view, we understand that, the guardianship appears as na
adequated aption to the solution of conflicts related to the minor child.
This way, referring to the guardianship of the minor child, there is no
place to the formal rigidity, nor to the habits which masks the standardized

xi

constitutional precpets of equality and liberty of the couple, referring to their

society, and beclouds the practice of a responsible paternity.
W e have made a study of the Brazilian legislation and have concluded
that our laws, large acceptance by the constitutional text, beeing this, with the
support of the divorce law, or, finally, by the child and teenager statute, once
these diplomas have priviledged, making eco with the international model, the
best interests of the child as subject of the rights and as a person in grouth.

1. INTRODUO
<

O tema que ora se apresenta enfoca a questo da guarda de'' filhos

menores, aps a dissoluo do vnculo conjugal. Para tanto, prope-se abrir o '
debate em torno da possibilidade de insero, no ordenamento jurdico prtico,
de um novo modelo de responsabilidade parental no Direito Brasileiro: a guarda
compartilhada.
Buscou-se, primeiramente, expor a delimitao conceituai do poder
parental, acompanhando sua evoluo, bem como as controvrsias surgidas,
quando da necessidade de adaptaes necessrias s mudanas histricas.
Passando-se, em seguida, para a abordagem propriamente dita da
questo da guarda e proteo dos filhos menores, verificou-se que, na doutrina
nacional, o tema no tem recebido as atenes de estudos especficos.
A guarda compartilhada no foi sistematizada pelo Cdigo Civil, como
estruturadas foram a tutela e a curatela, nem pela Jurisprudncia. O Cdigo
Civil a ela se refere como dever comum dos cnjuges, ao efeito do casamento,
e como atributo do ptrio poder. Entretanto, fora regulada ao cuidar do destino
dos filhos menores, na dissoluo da sociedade conjugal. Os dispositivos a ela
pertinentes foram, depois, revogados pela Lei do Divrcio, que passou a
regular inteiramente a matria, sem agredir o sistema originariamente traado
pelo Cdigo Civil.
Verificou-se que a evoluo social, em seus mltiplos espectros,
determinou

significativas

mudanas

no

sistema

familiar.

Se

houve

transformao no modelo da famlia codificada, se o modelo contemporneo de

famlia e suas relaes intrapessoais diferente dos precedentes, torna-se

evidente a necessidade de se considerar, tambm, um modelo diferente para o

cuidado dos filhos de pais que no convivem maritalmente.
Na realidade presente, a sistemtica atribuio da guarda a um s dos
genitores, critrio legal, doutrinrio e jurisprudencial, aceito at ento sem
contestaes, enfrenta questionamentos, como uma necessidade de todos os
envolvidos. A clssica atribuio da guarda nica, uniparental, no privilegia a
manuteno dos laos afetivos que vinculam os pais a seus filhos, enquanto
rompe o elemento convivncia, essencial para a boa formao moral dos
menores. Por isso vivamente criticada. Atualmente, procura-se estabelecer
uma co-responsabilidade parental, uma parceria que reaproxima, na ruptura, a
situao anterior, para proteger o menor dos sentimentos de desamparo e
incertezas a que se submete com a desunio dos pais.
Inspirados pelos melhores interesses da criana e pela igualdade dos
gneros, os Tribunais passaram a propor acordos de guarda compartilhada,
como uma resposta mais eficaz continuidade das relaes do menor com
seus dois genitores, mantendo, apesar da ruptura conjugal, a famlia parental,
propiciando o exerccio comum da autoridade que dela deriva e reservando a
cada um dos pais o direito de participar ativamente das decises importantes
relativas aos filhos menores. Sua noo surgiu dessa necessidade de se
reequilibrar os papis parentais perante a perniciosa guarda exclusiva e de
garantir os melhores interesses do menor, pela definio de ambos os
genitores, do ponto de vista legal, como detentores do mesmo dever de
guardar seus filhos, tal como faziam na famlia intacta.
Por um lado, revaloriza o papel da paternidade, e da maternidade; por
outro, traz ao centro das decises o destinatrio desse instituto, o menor, para

oferecer-lhe um equilibrado desenvolvimento fsico e mental e, ao mesmo

tempo, garantir-lhe a participao comum de seus dois pais em seu destino. A
guarda compartilhada a aplicao da autoridade parental no caso de
fragmentao da famlia. Se se pretende que os dois genitores conservem a
autoridade parental e participem igualmente nas grandes decises relativas
criana, esta , certamente, a soluo aconselhvel, como reconhecem a
Doutrina e a Jurisprudncia de outros pases.
Esse novo, modelo de cuidado (e justia) aos filhos de pais separados ou ^
divorciados ope-se ao modelo adversarial tpico do cotidiano de nosso foro. /
modalidade com a qual ainda no estamos habituados, apesar de a .
experincia aliengena ter demonstrado ser mais vantajosa ao bem-estar do
menor. Seu desuso decorre da escassez de abordagem na Doutrina e na
Jurisprudncia nacional ou da omisso da lei? A anlise de cada uma dessas
circunstncias nos permitir determinar a possibilidade jurdica desse novo
modelo de guarda no Direito brasileiro,

desvendar suas vantagens

desvantagens, de modo a precisar qual melhor atende aos interesses dos

menores na famlia ps-divrcio e que d vida ao preceito constitucional da~7
igualdade parental. Nessa quadra, em que difcil predizer, com certo grau de
certeza, quem o mais indicado para deter a guarda, o Direito no pode
prescindir dos conhecimentos de outras cincias, principalmente das que
estudam aspectos humanos.
Para tanto, buscou-se, num primeiro momento, conceituar o poder
parental, fixar seu contedo, identificar os critrios de determinao da guarda,
conhecer suas modalidades e exerccio nas diversas situaes de desunio
dos genitores. Num segundo momento, procurou-se estabelecer a noo do

novo modelo de guarda, seus precedentes internacionais no contexto de

diversos sistemas estrangeiros, e estabelecer sua possibilidade jurdica no
sistema nacional e suas conseqncias, atravs do exame da lei atual, da
Doutrina e da Jurisprudncia. Num terceiro momento, buscou-se estudar
comparativamente quatro casos com encaminhamentos diferenciados, na
tentativa de compreender as conseqncias psicolgicas para os envolvidos.
Esse novo modelo de guarda prioriza a manuteno do vnculo afetivo, o
contato regular e ininterrupto entre o genitor no-guardio e seu filho, como
valores primordiais na famlia contempornea, que transpem a barreira do
simples direito de visita. Pais e filhos no se visitam, convivem!

1.2. Problema de Pesquisa

proposta da guarda compartilhada, que se reveste de fundamental

importncia na virada do sculo, vem conquistando adeptos, na medida em

que privilegia a continuidade da relao da criana com o pai e a me, aps a
ruptura, responsabilizando a ambos nos cuidados cotidianos relativos
educao e criao do menor, assegurando aos filhos o direito a ter os dois
pais, de forma contnua em suas vidas, sem alterao, e ficando mantida a
ligao emocional com os dois genitores.
A ruptura da sociedade conjugal no precisa, necessariamente, vir
acompanhada de frustrao e incompatibilidade, como regra na sociedade
brasileira.

Se o interesse do menor deve prevalecer, a guarda compartilhada

preenche de forma notvel o aspecto emocional do menor, favorecendo,
portanto, seu desenvolvimento psicolgico, intelectual e fsico com menos
traumas e nus, prprios da guarda unilateral.
Partindo desta anlise, o problema de pesquisa deste estudo pode
assim ser definido: quais as vantagens psicolgicas da guarda compartilhada,
na vida do filho menor?

1.3. OBJETIVOS

1.3.1 Objetivo Geral

Verificar aspectos jurdicos e psicolgicos desse novo modelo de guarda

no Direito brasileiro, desvendando suas vantagens e desvantagens, de modo a
precisar qual melhor atende aos interesses dos menores na famlia psdivrcio e que d vida ao preceito constitucional da igualdade parental.

1.3.2 Objetivos Especficos

a. Analisar aspectos legais referentes ao problema da guarda de filhos.

b. Analisar aspectos quanto manuteno do vnculo afetivo.
c. Verificar aspectos referentes ao papel da paternidade e da maternidade,
garantindo ao menor a participao comum de seus dois pais, em seu destino.

1.4 Proposta Metodolgica

Tendo em vista a busca de solues guarda de menores, considera-se

esta pesquisa caracterizada em estudo comparativo de casos.
O trabalho que ora tenho a honra de prefaciar situa-se, exatamente, no
limiar de uma nova tendncia que colore o mundo familiarista brasileiro.
A abordagem comparativa oferece condies de analisar os aspectos
que correspondem questo tormentosa da guarda unilateral e por terceiros
para, finalmente, concluir pela excelncia da guarda compartilhada.
A pesquisa comparativa resgata, em sua essncia, o marco divisor de
duas tendncias: a do adultocentrismo, determinador de propostas dominadas
v
pelo interesse egostico dos pais, j defasada, e a do predomnio dos
interesses da criana, onde a ternura e afetuosidade se sobrepem ao
meramente legal, em prova manifesta de que se inicia uma nova era no que se
refere guarda do filho menor.
Neste sentido, foram selecionados, para estudo, quatro casos, nos quais
a guarda de menores recebeu encaminhamento diferenciado.

1.5 Definio de Termos

Para Elias (1999, p. 5), ptrio poder um conjunto de direitos e deveres,

efn relao pessoa e aos bens dos filhos menores e no emancipados, com a
finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua personalidade.

Como afirma Leite (1999, p. 245), guarda de filhos locuo indicativa,

seja do direito ou do dever que compete aos pais, ou a cada um dos cnjuges,
de ter o filho em sua companhia nas diversas circunstncias indicadas na lei
civil.
Segundo Leonel (1999, p. 258), guarda alternada uma maneira de
resolver a situao particular de pais separados que passaram a residir em
locais muito distantes. Nessas circunstncias, fica estipulado que os filhos
residam um ou dois anos com um dos pais e em igual perodo subseqente
com o outro genitor.
Para Grisard Filho (2000, p. 72), guarda unilateral quando a guarda
confiada a um s dos pais.
O

termo

dupla

custdia,

como

Wallerstein

Blakeslee

(1991)

denominam a guarda compartilhada, seria a situao em que fiquem como

detentores da guarda jurdica sobre um menor pessoas residentes em locais
diversos.
A custdia legal refere-se a um acordo no qual os pais dividem as
responsabilidades e as principais decises relativas aos filhos, inclusive a
instruo, a educao religiosa, os problemas de sade, e, s vezes, o local de
residncia.

2. FUNDAMENTAO TERICA

Segundo

Leite

("apud" Grisard

Filho,

2000,

p.

112),

a guarda

compartilhada "um dos meios de assegurar o exerccio da autoridade

parental que o pai e a me desejam continuar a exercer na totalidade
conjuntamente". Ela nasceu h pouco mais de 20 anos, na Inglaterra, e, de l,
trasladou-se para a Europa continental, desenvolvendo-se na Frana. Depois,
atravessou o Atlntico, encontrando eco no Canad e nos Estados., Unidos.
Presentemente, desenvolve-se na Argentina e no Uruguai.
Em uma situao de separao ou divrcio, sistemtica a outorga da
guarda a um s dos genitores, critrio legal, doutrinrio e jurisprudencial aceito
sem contestaes.

Diante de tal situao, aparece outra corrente, que

questiona esse princpio, como uma necessidade de todos os personagens

envolvidos, a partir de noes de outras disciplinas, como a psicologia e a
sociologia.
O desejo de ambos os pais compartilharem a criao e a educao dos
filhos e o destes de manterem adequada comunicao com os pais motivou o
surgimento dessa nova figura jurdica: a guarda compartilhada.
A outorga da guarda, pois, ainda no completou seu ciclo de evoluo.
Anteriormente, a lei privilegiava o pai como adjudicatrio exclusivo da guarda e,
depois, passou a privilegiar a me. Com o aporte doutrinrio de outras cincias,
a jurdica busca novos meios para .determinar a responsabilidade parental
compartilhada.

O modelo patriarcal clssico reconhecia ao pai, e no me, o natural

e nico guardador dos filhos. Encarregava-se ele da educao escolar e

religiosa e, em troca do trabalho dos menores - estes eram importante fator de

produo -,

era o responsvel

por sua

manuteno.

Os filhos eram

considerados propriedade do pai e isso explicava as decises em matria de

separao, fundadas numa realidade econmica: os pais tinham melhores
condies de sustentar os filhos.
A Revoluo Industrial questiona essa preferncia. As modificaes
havidas no mbito familiar e conmico so a raiz da migrao dos homens, do
campo para as fbricas e oficinas, e tm como correlato encarregar as
mulheres da criao e educao dos filhos. Comea o pai a desinteressar-se
da ateno diria aos filhos,

por entender que essa tarefa era uma

responsabilidade prpria da me. Surge a preferncia legal pela guarda

materna, que permanece em nossa sociedade at a dcada de 60, sendo o pai
o provedor e sem nenhum papel direto na educao dos filhos.
Com o ingresso da mulher no mercado de trabalho, fato que se
generaliza a partir da segunda metade deste sculo, mudam-se as regras,
tanto no mbito social como no familiar. Voltam os homens a assumir mais
responsabilidades no lar e a querer participar mais ativamente na vida de seus
filhos, incluindo os cuidados fsicos.
Nesse novo contexto, os arranjos que bem definiam o pai provedor e a
me dona de cada filho no funcionavam bem, pois desestimulavam aquele de
exercer um papel parental ativo e sobrecarregavam esta com as exigncia do
dever de cuidar dos filhos. As falhas que os sistemas apresentavam, o
movimento feminista, a facilitao ao divrcio e a aceitao da unio estvel

10

levavam constatao sobre os efeitos benficos do envolvimento do pai na

criao dos filhos, abrindo uma nova era nos arranjos de guarda e visita.
O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gneros levaram os
tribunais a propor acordos de guarda conjunta, como uma resposta mais eficaz
continuidade das relaes da criana com os dois genitores na famlia psruptura, semelhantemente a uma famlia intacta. Para Leite ("apud" Grisard
Filho, 2000, p. 111),
"Ela mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da
autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de
participar das decises importantes que se referem criana."
A guarda compartilhada, ou conjunta, um dos meios de exerccio da
autoridade parental que os pais desejam continuar exercendo em comum,
quando fragmentada a famlia. De outro modo, um chamamento dos pais que
vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como
faziam na constncia da unio conjugal.
Para o desembargador Pereira ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 111), a
guarda compartilhada a
"situao em que fiquem como detentores da guarda jurdica
sobre um menor pessoas residentes em locais separados. O caso
mais comum ser o relacionado a

casais que,

uma vez

separados, ficariam ambos com a custdia dos filhos, ao contrrio

do sistema consagrado em nosso ordenamento jurdico".
Essa igualdade no exerccio de suas funes parentais, anota Pereira
("apud" Grisard Filho, 2000, p. 112), incentiva a participao permanente na
vida dos filhos.

11

Para a psicloga e psicanalista Motta ("apud" Grisard Filho, 2000, p.

112),
"a guarda conjunta deve ser vista como uma soluo que
incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da
convivncia, da educao e da responsabilidade pela prole. Deve
ser compreendida como aquela forma de custdia em que as
crianas tm uma residncia principal e que define ambos os
genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo
dever de guardar seus filhos".
Por sua vez, o psicanalista Nick ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 112)
formula essa noo de guarda compartilhada:
"O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores
refere-se possibilidade dos filhos de pais separados serem
assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tm efetiva e
equivalente autoridade legal para tomar decises importantes
quanto ao bem-estar de seus filhos e freqentemente tm uma
paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda
nica".
No mais se discute sobre as perdas que a separao impe ao menor.
Eles perdem a famlia que sempre conheceram e, fatalmente, um dos pais.
Com a guarda compartilhada, busca-se atenuar o impacto negativo que a
ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e o filho, enquanto
mantm os dois pais envolvidos na sua criao, validando-lhes o papel parental
permanente, ininterrupto e conjunto.

12

A noo de guarda compartilhada, surgiu da necessidade de se

reequilibrar os papis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental,
concedida sistematicamente me, e de garantir o melhor interesse do menor. *
As noes trazidas colao, sejam d ponto de vista jurdico, sejam do
psicolgico, enfatizam essas duas consideraes. Por um lado, revalorizam o
papel da paternidade; por outro, trazem ao centro das decises o destinatrio
maior do

tema

em

debate,

menor,

oferecendo-lhe

um

equilibrado

desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participao comum dos genitores em seu destino.

Buscou-se escolher um modelo novo que privilegiasse a idi na ruptura

conjugal de compartilhamento dos pais no cuidado aos filhos menores, voltado
para o melhor interesse das crianas, A substituio do modelo tradicional de
guarda (nica), exercida sistematicamente pela me, por outro, que almeja
preservar o "melhor nvel de relacionamento entre pai e me, com vistas a
proporcionar um desenvolvimento timo dos chamados "filhos do divrcio",
segundo Nick ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 138), tem sido objeto de estudo e
de larga utilizao no Direito estrangeiro.
A escolha desse modelo de relacionamento para o casal com seus filhos
conseqncia da falncia do modelo patriarcal centrado na coero e na falta
de dilogo. Pc^r isso, deve sempre ser cogitado como opo alternativa s
solues tradicionais e imutveis: a guarda com a me, os alimentos com o pai.
Nesse

passo,

a guarda

compartilhada

assume

uma

importncia

extraordinria, na medida em que valoriza o convvio do menor com seus dois

pais, pois, segundo Leite ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 138),

13

"mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da autoridade

parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das
decises importantes que se referem criana".
Seguindo a trilha aberta pelos diplomas internacionais e pela legislao
aliengena mais avanada, o Direito brasileiro igualmente elegeu o interesse do
menor como fundamental para reduzir os efeitos patolgicos que o impacto
negativo das situaes familiares conflitivas provoca na formao da criana.
Com esse norte, j se estuda no pas a guarda compartilhada como um
modelo que propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de
seus interesses, dando-lhe a segurana e a certeza de que esses interesses
no foram negligenciados aps o divrcio. As decises mais importantes na
vida do menor, como a educao, a sade, as questes psicolgicas, as
atividades extracurriculares, as viagens, as frias e as do dia-a-dia so
repartidas entre ambos os genitores, segundo Nick ("apud" Grisard Filho, 2000,
P- 139),
"ensejando um melhor desenvolvimento psicoemocional das
crianas

oriundas

de

famlias

desfeitas

diminuindo

afastamento do genitor que no detm a guarda".

Sabe-se que, para a criana, a unio dos pais fsica e emocionalmente
necessria, j que, melhor do que os filsofos, telogos, advogados e
psiclogos, a prpria criana percebe o seu vnculo com os pais como um
sustentculo em que se apia toda a sua vida. Assim, esse apoio transformase numa experincia afetiva e intelectual que fornece, de maneira segura e
estvel,

elementos para suas primeiras apreenses da realidade,

que

constituiro os germes de sua vida futura. Alm de uma alimentao saudvel

14

e abrigo contra as intempries naturais, so poucas as necessidades materiais

de uma criana, o mesmo podendo-se dizer de suas necessidades psicolgicas
que, sendo simples, so absolutas; e que, no sendo supridas, nada poder
ser encontrado no mundo para substitu-las plenamente.
A quebra do vnculo conjugal vem ameaar essa base segura, to
importante para a formao de uma personalidade que comea a despontar,
introduzindo a uma primeira percepo de ciso na ordem das coisas, do
mundo, enfim. Estando a famlia fsica e afetivamente unida, no se questiona
sobre o exerccio da autoridade parental, que comum. Porm, com a ruptura
da convivncia familiar, bipartem-se essas funes e as decises relativas aos
filhos passam a ser tomadas unilateralmente.
Priorizados pelos documentos internacionais e pelas legislaes mais
avanadas, os interesses do menor, como elemento bsico informativo,
fundamental na resoluo de quaisquer questes a eles relativas, levam
juristas, mdicos, psiclogos e psiquiatras a buscarem novos modelos de
cuidado aos filhos de pais que no convivem e que privilegiem a manuteno
dos laos que vinculam os pais a seus filhos, eliminando a dissimetria dos
papis parentais que o texto constitucional definitivamente expurgou. Nessa
perspectiva, a atribuio da guarda deve sempre possibilitar a ambos os
genitores uma participao conjunta, igualitria e permanente no exerccio
cotidiano das funes parentais, garantindo um minimum de continuidade da
situao precedente, a fim de proteger os filhos dos sentimentos de desamparo
e incerteza a que a desunio lhes submete.
Assim, desde a lei, como desde a Doutrina e a Jurisprudncia, como
tambm a partir de uma perspectiva psicolgica, torna-se absolutamente

15

necessrio promover a importncia das relaes paterno/materno-filiais post

divorcium com ambos os genitores e entusiasmar a estes para compartilhar

direitos e responsabilidades na criao dos filhos.
Atualmente,

o critrio legal subministrado o da guarda nica,

outorgada exclusivamente a um s dos genitores, garantindo-se ao outro o

direito de visita (que, na melhor das hipteses, um evento forado, repleto de
sobressaltos e ansiedades). A Jurisprudncia, maciamente, sufraga essa
orientao. Desse modo, o genitor que detm a guarda exerce-a plenamente
no mbito de atuao prtica da autoridade parental e o outro conserva a
faculdade potencial de atuao.
A situao se inverte, quando os genitores se alternam na titularidade^
das funes parentais, dando lugar figura jurdica da guarda alternada.
Mesmo

assim,

freqente

prestigiada

guarda

alternada,

descontnua, no deixa de ser nica.

embora
.^

A moderna Doutrina adverte que a guarda alternada no est em

harmonia com o interesse do menor. Ela inconveniente para a consolidao
dos hbitos, valores e idias na mente do menor, diante do elevado nmero de
mudanas, repetidas separaes e reaproximaes, provocando no menor no
s instabilidade emocional e psquica, como tambm um descontnuo afetivo,
espacial e social. J uma outra vertente v na guarda alternada a vantagem de
permitir ao

menor

manter

relaes

estreitas

com

os

dois

genitores.

Considerando os melhores interesses do menor, a Jurisprudncia tende a

estabelecer o exerccio conjunto da parentalidade como regime bsico. A
sistemtica de outorga da guarda a um s dos genitores questionada ante o
desejo de ambos os pais participarem, na mesma medida e na mesma

16

intensidade, da criao e da educao dos filhos e o destes de manterem

adequada comunicao com os pais.
O interesse dos menores e a igualdade dos gneros levaram os
Tribunais a proporem acordos de guarda compartilhada, como resposta mais
eficaz continuidade das relaes da criana com seus dois genitores na
famlia dissolvida, semelhantemente (pelos menos em idia) a uma famlia
intacta. O reconhecimento dessa igualdade dos genitores, no exerccio de suas
funes parentais, incentiva a participao permanente na vida dos filhos. DcK.
ponto de vista jurdico, a guarda compartilhada a que define os dois genitores
como detentores legais do mesmo dever de guardar seus filhos. Nela, os pais
tm equivalente autoridade legal para tomar todas as decises importantes
quanto ao bem-estar de seus filhos, enquanto dividem as responsabilidades. A
essncia desse modelo est refletida na palavra cooperao, j que livremente I
e por mtuo consentimento os pais geraram filhos, no podendo se desfazer, '
portanto, das responsabilidades integrais sobre a vida desses filhos. O carter
conjunto do ato da concepo d aos filhos o direito a ter pai e me.
No plano internacional, reconhece-se no s o interesse do menor como
primordial para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade,
como se lhe assegura, quando separado de um ou de ambos os pais, o direito
de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com o pai e a me.
Ao mesmo tempo, proclama-se a igualdade dos genitores em face da formao
de seus filhos e se impe aos pais obrigaes comuns com relao educao
e ao desenvolvimento da criana, ou seja, que os filhos sejam criados por seus
dois pais.

17

No Direito comparado, prevalece o sistema de exerccio conjunto como

princpio geral, reequilibrando os papis parentais e colocando o menor no
centro da questo, no mais importando o interesse dos pais.
No plano legislativo interno, as diretivas internacionais, dominadas pela
idia dos superiores interesses do menor e da igualdade dos direitos e deveres
conjugais, vm pontuadas em expressivos dispositivos de nossa Constituio
Federal, bem como do Estatuto da Criana e do Adolescente e da Lei do
Divrcio. A atribuio da guarda, enquanto manifestao operativa do ptrio
poder, obedece a parmetros predeterminados pelo legislador, que cedem,
entretanto, ao princpio dos melhores interesses do menor.
Dos mais significativos o artigo 13 da Lei do Divrcio. Por ele, pode o
juiz, a qualquer tempo, havendo motivo grave e a bem dos filhos, regular a
guarda por maneira diferente da estabelecida em dispositivos precedentes da
mesma lei, desfazendo todas as outras regras. Nesse passo, a lei arma o juiz
de importante instrumento para a soluo que melhor cumpra ao primado dos
melhores interesses do menor. Revela o dispositivo que a determinao da
guarda, ento, atende a peculiaridades prprias e objetivas de cada caso em
particular.
Embora no seja usual na prtica forense, a guarda compartilhada
mostra-se lcita e possvel em nosso Direito, arrimada em dispositivos que lhe
so francamente favorveis: artigos 225, 5.0, e 229 da CF; artigo 21 do ECA;
artigo 13 da Lei do Divrcio, quando o modelo vigente no mais atende s
expectativas

sociais,

sistematicamente

quando
guarda

nica,

realidade
nega

cotidiana,
princpio

ao

outorgar

constitucional

da

eqitatividade no exerccio da autoridade parental e criana o direito a ter

18

dois pais. tempo de quebrar o gesso das estruturas moldadas excluso de

elementos estranhos ao seu objeto.
Se por um lado no existem regras proibitivas aplicao desse novo
modelo, de outro, nem a Doutrina e a Jurisprudncia o repelem. Ao contrrio,
vez por outra, como se observa na Jurisprudncia indicada ao longo do texto,
desaplaudem a guarda alternada, arranjo de visita e. acesso da guarda nica.
Mostra-se a guarda compartilhada como nico meio de assegurar uma estrita
igualdade entre os genitores na conduo dos filhos,

aumentando

disponibilidade do relacionamento com o pai ou a me que deixa de morar com

a famlia. Ope-se, com vantagens, guarda nica, que frustra a adequada
convivncia do menor com o genitor no-guardio. Assim que ao menor
deve-se determinar uma nica residncia, como centro de apoio e referencial
s suas atividades externas, onde finque suas razes fsicas e sociais. A
determinao do local de residncia do menor gera a estabilidade que o Direito
deseja para o filho. A residncia fixa elemento que confere ao genitor
guardio o meio de exerccio de sua funo, definindo o espao de ambos o ^
genitores ao exerccio de suas funes parentais.
A guarda compartilhada, como meio de manter (ou criar) os estreitos
laos entre pais e filhos, estimula o genitor no-guardio ao cumprimento do
dever de alimentos. Na guarda nica, quanto mais afastado do filho, menos
lhe parece evidente o pagamento da penso alimentcia. O direito de visita \
surgiu em nosso Direito atravs do Dec. 9.701/46, posteriormente incorporado
ao Cdigo Civil pela Lei 4.121/62, posteriormente revogado e reproduzido pelo
artigo 15 da Lei do Divrcio. No Projeto de Cdigo Civil no se verifica /

19

alterao, mantendo-se, como sempre foi, como um direito acessrio na

questo da separao e do divrcio.
Diante disso, costuma-se falar em direito de visita, unicamente, e no no
de ser visitado, talvez porque a lei s mencione como sujeito ativo "os pais em
cuja companhia no estejam os filhos". Como sujeito de direitos, o menor
titular do direito a manter uma adequada comunicao com ambos os pais, de
ter a companhia de seus genitores, direito de ter o amor de um pai, ou me,
ausente, direito de gozar da presena decisiva do pai e da me. Garantir uma
adequada comunicao entre pais e filhos cumprir o propsito constitucional
de proteo da famlia, surgida ou no do casamento.
Todos os arranjos de visita e acesso assentam-se na continuidade do
relacionamento entre genitor e filho, sem a exposio do menor ao conflito conjugal. Em tal contexto, a guarda compartilhada serve para reequilibrar os 1
direitos do genitor no-guardio com os do genitor guardio, permitindo a
ambos

participarem

ativamente

na

educao

da

criana.

guarda

compartilhada, assim, no requer a regulamentao da visita.

Os pais so, em regra, solidariamente responsveis pelos atos danosos
praticados por seus filhos menores, enquanto convivam. Na constncia do
casamento h uma presuno ju ris tantum de responsabilidade, que se
relaciona com o ptrio poder, que d ao pai e me o direito e o dever de velar
constantemente por seus filhos e preservar-lhes as faltas, seja pela vigilncia
que exercem, seja pela educao intelectual e moral que esto incumbidos de
lhes dar.
Atribuda a guarda nica, ser responsvel o que a exerce, por erro na
educao ou falha na vigilncia. Essa a soluo para a maioria dos casos,

20

salvo se ao produzir-se o evento danoso o filho estivesse aos cuidados do

outro. Tratando-se de guarda compartilhada, pai e me sero solidariamente
responsveis, uma vez que as decises relativas educao so tomadas em
comum (e a guarda compartilhada construda sobre esse pressuposto). Em
havendo dano, a presuno de erro na educao e falha na fiscalizao,
recaem sobre a responsabilidade de ambos os genitores.
A

questo

da

guarda

de

filhos

transborda

em

problemas

psicoemocionais. Ela um estgio na vida familiar precedida de uma crise e

seguida de fortes mudanas estruturais. Os filhos passam a um plano
secundrio

na

disputa

entre

seus

genitores.

Sobram-lhes

problemas

psicolgicos. Lidando com pessoas, a singularidade de cada qual no pode ser

ignorada. Faz-se necessrio um conhecimento sobre o funcionamento mental e
a dinmica interpessoal dos indivduos em suas relaes familiares e sociais.
Nessa perspectiva, o Direito no pode prescindir do conjunto de
conhecimentos oferecidos por outras cincias, para bem dispor sobre um
equilibrado relacionamento, quer entre os ex-cnjuges, quer entre estes e seus
filhos. Torna-se imperioso pesquisar maneiras de garantir um relacionamento
harmonioso

da

co-parentalidade

que

minimizem

as

perturbaes

psicoemocionais que emergem do divrcio. Pesquisas realizadas nos Estados

Unidos revelam que as deformaes psicolgicas criadas nos filhos resultantes
de divrcios -

no esquecendo que h deformaes oriundas de outras

situaes - so, por vezes, muito mais graves do que as deformaes fsicas
criadas pela poliomielite. Bem compreender o processo relacional dos sujeitos
envolvidos,

nos

ambientes

familiar

social

que

vivenciaram,

as

transformaes que se operam em suas individualidades tarefa de que se

21

deve ocupar a pesquisa social. O estudo procedido por equipe interprofissional

poder fornecer ao juiz elementos informativos para a determinao da guarda.
Havendo, ento, a possibilidade de dar guarida para um novo sistema de
guarda - compartilhada - no Direito brasileiro, atravs dos instrumentos legais e
prticos apontados neste trabalho, o caminho correto para que no se
continue mitigando, atravs de sistemas que j se revelaram insatisfatrios, um
problema cuja soluo s viria acarretar vantagens aos filhos menores, que so
os destinatrios de uma soluo tanto mais humana quanto real, ao seu direito
de conviver com ambos os pais, aps a ruptura do vnculo conjugal.
Seria, ento, desejvel que a lei elegesse esse novo sistema como
paradigma, preferencial, permitindo aos juizes aplic-lo onde se considere
benfico para o grupo familiar, rejeitando dessa maneira as duas correntes
extremas:

a que v a guarda compartilhada como panacia

para os

considerveis problemas que o divrcio suscita e a oposta, que nem sequer a

admite.
Na medida em que a sociedade e os juizes aceitam que, em caso de
ruptura, ambos os pais esto a prio ri habilitados criao dos filhos, a guarda
compartilhada, por certo, fomentar um melhor vnculo entre os componentes
das famlias transformadas, far justia aos filhos de pais que no mais
convivem, aumentando a responsabilidade parental.

2.1 Da Guarda

2.2 Aspectos Gerais

22

A guarda um dos elementos inerentes ao Ptrio Poder, que se

encontra previsto no art. 384, II, do Cdigo Civil.
uniforme o entendimento doutrinrio de que a guarda dos filhos no
da essncia, mas sim da natureza do Ptrio Poder. Se possvel fosse escalonar
em ordem de importncia todas as prerrogativas desse poder/dever,
estabelecidas nos diversos incisos do referido artigo, provavelmente a guarda
estaria colocada no pice, posto que a ela intrnseca a companhia e a
possibilidade de ser aos filhos menores exigida prestao de obedincia e
respeito e a execuo de servios prprios de sua idade e condio, assim
como a reclamao contra quem ilegalmente os detenha. Da mesma forma,
embora no impossvel, difcil de efetivao prtica a hiptese de dirigir-lhes a
criao e educao por quem no o detentor da guarda. Demais tributos,
como, por exemplo, conceder ou negar consentimento para casamento,
nomeao

de

tutor

por

testamento,

representao

ou

assistncia

administrao de bens, no so tpicas a todos os menores, exigindo situaes

resolutivas especficas, como disponibilidade patrimonial, vontade de contrair
npcias, etc.
Em que pese toda esta importncia dentro das prerrogativas do Ptrio
Poder, bvio que, por inmeras circunstncias, nem sempre a guarda pode
ser exercida pelos genitores biolgicos, sendo hipteses mais comuns a
carncia de recursos materiais; o falecimento ou doena grave dos pais; o
abandono; viagens prolongadas dos genitores; filhos de relaes extra
matrimoniais, como aquele que ficou com a guarda (normalmente a me,
contraindo matrimnio ou iniciando unio com outrem), resultando que muitas
vezes, por imcompatibilidade da criana com o (a) novo (a) companheiro (a),

23

prefere ela ficar morando com parentes

prximos (avs/tios),

e,

com

concordncia paterna ou materna, continua sob a guarda ftica destes.

Nestas circunstncias, culmina que a assistncia material, moral e
educacional exercida, na prtica, pelo guardio, de fato ou legal, sem
prejuzo da responsabilidade alimentar dos genitores, nas hipteses em que tal
for possvel. Assim, estando o filho menor sob a guarda de terceiros, os pais
no esto privados do Ptrio Poder, mas apenas do gozo e fruio de um de
seus atributos.
No direito brasileiro, h duas outras formas das quais pode advir a
guarda de menores. So elas:
* A guarda face separao de direito ou de fato entre os pais;
* A guarda de menores de que trata o Estatuto da Criana e do Adolescente.
O Estatuto da Criana e do Adolescente dispe, em seu art. 19, ser
direito fundamental da criana e do adolescente viver, ser criado e educado no
seio de sua famlia natural, e, por exceo, quando esgotados todos os meios
de manuteno na famlia de origem, ser colocado em famlia substituta,
assegurada a convivncia familiar e comunitria.
No Estatuto da Criana e do Adolescente, a guarda a forma provisria
de colocao do menor em famlia substituta, com o fito de posterior adoo.
Porm apenas a guarda, desprovida deste intuito, poder ser concedida em
carter excepcional. Atinge as crianas e adolescentes que, por abandono dos
pais ou orfandade, tm esta necessidade.
Entende-se por famlia natural, com fulcro no art. 25 da Lei n. 8.069/90,
a

comunidade formada

por seus pais ou apenas

um deles e

seus

descendentes, unidos por lao de consanginidade. Em consonncia com a

24

atual Carta Magna, tal conceito abrange a famlia constituda ou no pelo

instituto do casamento.
Ressalte-se que, em ambos os casos, o conceito de guarda permanece
o mesmo. Assim sendo, em caso de separao dos genitores, aquele que no
detenha a guarda continua exercendo a potestas. Excetuam-se as hipteses
de suspenso e perda da autoridade parental. Por sua vez, quem detiver a
guarda de um menor desassistido nem por isso se investe em faculdades
inerentes ao Ptrio Poder.
Segundo Oliveira, ("apud" Salles Karen Ribeiro, 2001, p.57),
Note-se que, na hiptese

de guarda decorrente de separao

ou divrcio dos pais, esta no pode ser denominada de famlia

substituta, que conceito que se contrape ao de famlia natural.
Neste caso, o menor no sai do seio da famlia natural para uma
famlia substituta, mas permanece na companhia de um dos pais.

2.3 Guarda Compartilhada

2.3.1 Noes Introdutrias

Segundo Grisard Filho (2000, p. 103), enquanto a famlia, legtima ou

natural, permanece fsica e afetivamente unida, a criana desfruta de seus dois
genitores. A ruptura conjugal cria a famlia monoparental e a autoridade
parental, at ento exercida pelo pai e pela me, acompanha a crise e se
concentra

em

um

dos

genitores,

ficando

outro

um

papel

25

verdadeiramente secundrio (visita, alimentos, fiscalizao). Quer isso dizer

que um dos genitores exerce a guarda no mbito de atuao prtica e o outro
conserva as faculdades potenciais de atuao.
Na realidade presente, comea-se a questionar o denominado "instinto
maternal", quando a mulher, notadamente a partir da segunda metade deste
sculo, reconhece para si outras inquietaes e possibilidades, ao mesmo
tempo em que o homem descobre seu "instinto paternal", sem perder sua
masculinidade, tornando-se mais responsvel e mais envolvido no exerccio do
cotidiano

da

parentalidade.

responsabilidade

Atualmente,

parental, uma parceria

procura-se

estabelecer

co-

que reaproxima, na ruptura, a

situao precedente, para proteger o menor dos sentimentos de desampare

incerteza, que lhe submete a desunio. Deve ele saber que no causa dis
mas sobre ele recaem os efeitos.
Essas mudanas comportamentais provocaram o surgimento de novas
frmulas de guarda capazes de assegurar a pais desunidos o exerccio da
parentalidade em igualdade de condies.

2.3.2 Noo de Autoridade Parental Conjunta

Como afirma Salles (2001, p. 86), o poder paternal pertence a ambos os

pais, quer na constncia do matrimnio (ou sociedade de fato), quer rompido o
lao de unio do casal. Os pais devem exerc-lo de comum acordo e, se este
faltar, em questes de particular importncia, qualquer dos genitores poder
recorrer esfera jurisdicional.

26

A noo de autoridade parental conjunta surgiu a partir das crticas que

so feitas ao atual sistema legal de imposio do matriarcado.
So elas:
a) contesta-se a primazia reconhecida me em relao ao direito de
ser sempre detentora legtima da guarda, induzindo ao entendimento de que a
separao dos pais provoca a separao dos filhos;
b) a ruptura do casal implicava culpa de um ou ambos os cnjuges. Com
o

advento

da iLei

do

Divrcio,

passou-se

admitir

ruptura

por

insuportabilidade da vida em comum, independentemente de culpa;

0

a desigualdade entre os cnjuges foi expulsa do ordenamento jurdico,

encontrando reconhecimento constitucional e infraconstitucional.

^ as relaes concubinrias so to vlidas quanto s unies legtimas.
Cnjuges ou companheiros exercem de forma igualitria autoridade em relao
aos filhos;
(e^ o acesso da mulher ao mercado de trabalho e a redistribuio dos
papis familiares, certamente, s redimensionaram o papel da paternidade
numa estrutura que, apenas, lhe assegurava uma funo secundria.
certo que qualquer acordo de vontades produz sempre melhores
efeitos que o peso de uma deciso judicial. Logo, decises em conjunto
tomadas pelos pais, com auxlio do juiz (que, pela experincia, pode ser um
elemento importante no encontro da melhor soluo), em tese, protegero,
melhor, o interesse do menor. A imprescindibilidade de o juiz sopesar e
dissecar pormenores do evento submetido sua apreciao garantir a
justeza, viabilidade e certeza da deciso.

27

Os pais, ao decidirem pela sua separao, com seus naturais efeitos,

tendem a prejudicar os filhos com suas decises quase sempre impensadas,
motivadas, via de regra, pela emoo ou razes outras. Destarte, cabe ao
Judicirio, ouvindo os pais, a adoo de medidas que minorem o ftico efeito
malfico da conduta conjugal em relao prole.

/}

Nota-se que, para a me, a guarda, muitas vezes, poder representar x

um nus, especialmente nos dias atuais, em que a necessidade de insero no

mercado de trabalho cada vez maior. Desta forma, a guarda ser mais um

-J

obstculo a exigir da mulher tempo e dedicao que muitas delas preferiro

dividir com seus ex-cnjuges.
V

Outra grande mudana pode ser encontrada na evoluo do papel social

>(

e do movimento feminista, no qual o homem tem buscado assumir papis que

outrora eram restritos s mulheres.
O autor portugus Amaral (apud Salles, 2001, p. 89) constata tal
afirmao:
Tambm verdade que deparamos com um crescente nmero
de casos em que o pai mostra preparao, disponibilidade de
tempo e outras condies que o tornam apto a cuidar do filho".
Tais inovaes atingem todos os profissionais que atuam na rea
familiar. As relaes familiares esto se tornando mais complexas, exigindo a
anlise de um nmero cada vez maior de aspectos pelos especialistas.
Enquanto os papis eram quase estanques, as decises judiciais eram mais
facilmente tomadas e aceitas pelas partes. Atualmente, a noo de guarda
compartilhada foi pensada num sistema jurdico capaz de unir os pais, ou, ao

28

menos, de no aumentar as diferenas e desavenas to comuns na famlia

moderna.
O af da busca por uma nova forma de relacionamento pessoal entre a
prole e o ex-casal conseqncia da falncia de um modelo patriarcal
centrado na coero e na falta de dilogo. Com isso, casais separados
respeitam-se, aceitam seu papel de genitor com os filhos havidos em comum e
esforam-se ao mximo para que seja mantida uma unidade no que s e ^
concerne ao cuidado dos filhos.
Desta forma, os pais no podem, injustificadamente, privar os filhos do
convvio com os irmos e ascendentes. Esta convivncia deve, portanto, ser
mantida, mesmo que qualquer dos genitores, por razes pessoais, queira prlhe termo. O trmino da famlia no deve ir alm da separao (ou divrcio) dos
pais, preservando-se, tanto quanto possvel, as relaes dos filhos com todos
os familiares.
A modalidade compartilhada atribuda guarda d uma nova e indita
conotao ao instituto do ptrio poder, j que tem por finalidade romper com a
idia de poder e veicula a perspectiva da responsabilidade, do cuidado s
crianas e do convvio familiar. A partir deste novo conceito retirada da
guarda a conotao de posse, privilegiando-se a idia de estar com, de
compartilhar, sempre voltada para o melhor interesse das crianas e,
conseqentemente, dos pais.

2.3.3 Origem da Guarda Compartilhada

29

Originria da Inglaterra, na dcada de sessenta ocorreu a primeira

deciso sobre a guarda compartilhada. A idia da guarda compartilhada
estendeu-se Frana e ao Canad, ganhando a jurisprudncia em suas
provncias e espalhando-se por toda Amrica do Norte.
O direito americano absorveu a nova tendncia e a desenvolveu em
larga escala.
Nos Estados Unidos, a guarda compartilhada intensamente discutida,
debatida e pesquisada, tendo em vista o aumento de pais envolvidos nos
cuidados com os filhos.
Na Frana,

em 1976,

a jurisprudncia provoca o monoplio da

autoridade parental, recebendo consagrao legislativa na Lei de 22.07.1987.

A nova lei modificou os textos do Cdigo Civil francs, relativos ao exerccio da
autoridade parental, harmonizando as decises e tranqilizando os juizes.
A tendncia mundial o reconhecimento da guarda compartilhada, como
a forma mais adequada e benfica nas relaes entre pais e filhos, servindo
como tentativa para minorar os efeitos desastrosos da maioria das separaes.

2.4 Os Meios de Exerccio da Guarda

~ |V

Para Grisard Filho (2000, p. 106),

Diante de uma situao de desunio dos genitores deve-se
resolver, como um dos efeitos principais, a questo da guarda.
Essa questo recebeu o consenso social no sentido de que era

*30

geralmente a me a pessoa mais habilitada ao seu exerccio,

excepcionalmente o pai.
De qualquer sorte, a guarda cabia a um s dos genitores. a que
se

conhece

por

guarda

nica,

exclusiva,

uniparental.

Jurisprudncia nacional majoritria segue esse critrio, orientada

pelo artigo 10 e seus pargrafos da Lei do Divrcio. Com isso,
pretendeu

o legislador diminuir o risco do sentimento de

ambivalncia do menor.
Alhures, colocamos a pergunta: qual o modelo de exerccio da guarda a
ser aplicado? Essa interrogao abre o espectro das vrias tendncias, que
reconhecem, todas, em ambos os genitores a p rio ri habilitao para a criao
dos filhos,

fomentando um melhor vnculo entre os componentes da famlia

transformada pela separao. A par da guarda nica, podem configurar-se

outros meios.

2.4.1 Guarda Unilateral

Segundo Elias, (1999, p.54), a guarda somente da me ou do pai

inevitvel quando o casal se separa, em casos de casamento ou concubinato.
Ocorre, tambm, nos casos em que o pai no reconhece o filho e nos casos de
reconhecimento em que os genitores no coabitavam more uxorio, quando o
filho fica, em regra, sob a guarda da me.
A Lei n. 6.515, de 26,,de
dezembro de 1977, nos seus arts. 9o a 13, trata
\
da guarda dos filhos no caso da dissoluo da sociedade conjugal.

31

No art. 9o, verifica-se que em caso de separao consensual deve-se

observar o que os pais acordaram sobre a guarda dos filhos.
Homologado o acordo pelo magistrado, as partes devero respeit-lo.
Isso, contudo, no impede que, ocorrendo algum fato que v de encontro
integridade fsica ou moral do menos, a guarda seja modificada.
Para Bittencourt ("apud" Elias 1999, p. 54),
"mesmo aquele que tem a guarda no seja destitudo do ptrio
poder, se o seu comportamento em relao ao filho no contribuir
para o seu pleno desenvolvimento, poder perd-la. Quem est
no exerccio do ptrio poder necessariamente no ter a guarda,
porm quem dele for destitudo jamais a ter. Nessa questo
deve-se, sempre, observar o que convm ao menor".
\

2.4.2 Guarda Alternada

Segundo Amaral ( "apud" Grisard Filho, 2000, p. 106),

"a guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um
dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um
ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um ms, uma
semana, uma parte da semana, ou uma repartio organizada dia
a dia e, conseqentemente, durante esse perodo de tempo deter,
de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que
integram o poder paternal. No termo do perodo, os papis
invertem-se".

32

Enquanto um dos genitores exerce a guarda, no perodo que lhe foi

reservado, ao outro transfere-se o direito de visita. Ao cabo do perodo,
independentemente de manifestao judicial, a criana faz o caminho de volta,
do guardio ao visitador para, no tempo seguinte, inverterem-se os papis. A
guarda alternada, embora descontnua, no deixa de ser nica.
Refere-se esse modelo a uma caricata diviso pela metade, em que os
ex-cnjuges so obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado
com os filhos. Ela inconveniente consolidao dos hbitos, dos valores,
padres e idias na mente do menor e formao de sua personalidade. Pof
isso a Jurisprudncia a desabona, quando a criana passa de mo em mo.
Existem vrios tipos de arranjos de guarda alternada para garantir um
tempo igual de convivncia dos pais com os filhos. Um, comum e. vivel, a
criana se alternar entre as casas dos pais, por dias, semanas, meses e anos.
Outro, inadequado maioria das famlias, o em que os filhos permanecem na
mesma casa e seus pais tambm ali moram por perodos iguais. Nesse
sistema, so os pais que alternam seus domiclios.
A vantagem oferecida por este modelo permitir aos filhos manter
relaes estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com a
dissoluo da relao com o genitor que no tem a guarda. As desvantagens'
desses arranjos so o elevado nmero de mudanas, repetidas separaes e
reaproximaes e a menor uniformidade da vida cotidiana dos filhos,
provocando no menor instabilidade emocional e psquica.

Em verdade, em nosso Direito, no existe a guarda alternada, posto que

ela substituda pelo chamado direito de visita, conforme artigo 1$ <|a Lei do
Divrcio.

33

2.4.3 Guarda concedida a terceiros

No 2o do art. 10 da Lei n. 6.515, verifica-se que, se os filhos no

devem ficar com a me nem com o pai, quaisquer que sejam as circunstncias,
o magistrado poder conceder a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da
famlia de um dos cnjuges.
Para Elias (1999, p. 58),
" possvel que a inconvenincia de se conceder a guarda aos
pais seja baseada em motivos que no denigram a sua pessoa.
Todavia, a experincia da vida jurdica demonstra que, quando o
juiz toma tal atitude, porque no se pode confiar os filhos aos
genitores devido a problemas que podem surgir e prpria
condio de vida destes. Assim, por exemplo, se ambos forem
usurios de substncias entorpecentes, em face do que dispe o
art. 19 da Lei n. 8.069/90, no se poder lhes conceder a guarda,
pois toda criana ou adolescente deve ser criado em ambiente
livre de pessoas dependentes de drogas".
No , porm, somente em casos expressos em lei que se deve tomar
tal deciso. O que deve motivar o julgador sempre o interesse do menor.
Ademais, alm do que preceitua o Estatuto, pois se refere a pessoa
idnea da famlia, h casos em que o menor entregue guarda de pessoa
estranha ao grupo familiar. Nesta hiptese, nota-se at um certo desprezo ao
poder paterhal, o que no se nos afigura correto, matria que, com mais vagar,
trataremos no captulo seguinte.
Como afirma Bittencourt ("apud" Elias, 1999, p.59),

34

"o que ocorre com mais intensidade, entretanto, a concesso da

guarda a um parente prximo. Nesse caso, no h de prevalecer
nenhum lado, seja do pai ou da me, pois o que importa, em cada
caso, a afinidade do guardio com a criana ou com o
adolescente".
Segundo Rodrigues ("apud" Elias, 1999, p. 59), tendo sido concedida a
guarda a um dos progenitores, com o tempo pode-se verificar que ela no vem
sendo exercida em favor do menor. Se no convm entregar a prole ao outro,
por impossibilidade ou inconvenincia, o juiz pode alterar o regime de guarda.
Sempre que o menor puder ser ouvido quanto sua preferncia, devese envidar esforos nesse sentido.

Pelo menos, deve ser ouvido por

assistentes sociais, psiclogos e tambm pelo magistrado que vai prolatar a

deciso. O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao tratar do direito
liberdade, ressalta, entre outros aspectos, o da opinio e expresso (art. 16, II).
Importa, portanto, que o menor, podendo se expressar, manifeste opinio sobre
a sua guarda.

2.5 A guarda compartilhada no Direito Brasileiro

2.5.1 Introduo
O casamento impe aos cnjuges, assim tambm unio estvel aos
conviventes, pelos artigos 231, IV, do Cdigo Civil e 2o, III, da Lei 9.278/96,
respectivamente , deveres comuns a ambos os genitores para com os filhos,

35

como seu efeito fundamental, tendo por objeto a sorte dos filhos: sustento da
guarda e educao. Segundo Bevilqua (apud Gridard Filho, 2000, p. 126),
ao pai e me incumbe, por natural afeio, por dever moral e
por obrigao jurdica, sustentar, guardar e educar aqueles a
quem deram a vida; velar cuidadosamente por eles, dirigi-los,
defend-los e prepar-los para vida.
Compete-lhes, ainda, atravs do art. 384, incisos I e II, do Cdigo Civil,
dirigir a criao e a educao dos filhos e t-los em sua companhia e guarda,
como dever e direito a um s tempo.
Na trade dos deveres comuns dos genitores, o de sustento constitui
encargos de famlia, para os quais ambos devem contribuir, sendo difusa sua
execuo, pois ho de ser cumpridos dia aps dia. Difere da obrigao
alimentar, que s aparece em determinadas situaes. Tem, assim, natureza
econmica.
Os outros dois deveres constituem um munus, que se desloca de um ao
outro dos genitores em momento de crise na famlia, que tanto pode surgir na
famlia legtim a como na natural. Na primeira, estando os pais vivos e o vnculo
matrimonial intacto, a um deles caber o munus em razo de fora maior ou
porque ao outro foi imposta a sano matrimonial resultante de separao ou
divrcio, o que no altera as relaes entre pais e filhos, como se v pelo artigo
381 do Cdigo Civil. Desloca-se a guarda a um s dos genitores, restando ao
outro o direito/dever de visita.
Na famlia natural, esse encargo privado distribui-se entre os genitores,
conforme haja reconhecimento da filiao por ambos ou por um s deles.

36

A atribuio do munus comea a exigir solues, provisrias ou

definitivas, j a partir da desunio ftica (que o Cdigo Civil, nem as leis
extravagantes supervenientes disciplinaram) e, mais contundentemente, na
ps-ruptura, sob interveno do Judicirio, em ateno ao que for mais
razovel ao interesse dos filhos menores.
Como vimos, a guarda, enquanto manifestao operativa do ptrio
poder, compreende a convivncia entre pais e filhos no mesmo local, a ampla
comunicao entre eles (visitao), a vigilncia, o controle, a correo, a
assistncia, o amparo, a fiscalizao, o sustento, a direo, enfim, a presena
permanente no processo de integral formao do menor. Como atributo do
ptrio poder e meio de realizao concreta desses deveres, sofre a guarda as
mesmas vissitudes que aquele, quando seu exerccio oferece prejuzo de
ordem moral e material ao menor, conforme artigos 394 e 395 do Cdigo Ci\
Configurada a desunio, a disciplina da guarda dos filhos menores e no
emancipados deve sujeitar-se, em princpio, aos parmetros estabelecidos pelo
legislador.

2.5.2 A atribuio da guarda na iei atuai

Os artigos 325 a 328 do Cdigo Civil, que disciplinavam a matria da

proteo da pessoa dos filhos na dissoluo da sociedade conjugal, foram
revogados pela Lei do Divrcio, de 1977. A partir da toda matria ficou
regulada pelos artigos 9o a 16 dessa lei, que, no muito distante das previses

37

que por ela foram revogadas, estabeleceu uma nova srie de diretivas
atribuio da guarda.
Assim que,

havendo separao consensual, observar-se-,

em

princpio, o que for ajustado pelos cnjuges, conforme o artigo 9o (antigo 325),
pois, "ningum maior interesse poder ter sobre a sua prole seno os pais",
devendo a lei " respeitar-lhes a vontade". O Decreto-Lei 181/1890, no 3 de
seu artigo 85, cuidando do divrcio por mtuo consentimento, exigia que na
petio inicial constasse "a declarao de acordo que houverem tomado sobre
a posse dos filhos menores, se os tiverem.

2.5.3

Bases jurdicas guarda compartilhada

Dedicando-se situao dos filhos no lar desfeito pela dissoluo da

sociedade conjugal, deixava o art. 325 do Cdigo Civil ao critrio dos cnjuges,
em caso de separao consensual, o que houvessem acordado sobre a guarda
dos filhos.
O direito convivncia familiar, outorgado criana e ao adolescente,
pela Constituio Federal, mais um fator a ser considerado na questo da
guarda de menores.
Assim sendo, ningum deve substituir os pais ou um deles, dependendo
de cada caso, a no ser que eles estejam suspensos do ptrio poder, na
guarda dos filhos.
A Constituio Federal ampliou notavelmente a igualdade entre homem
e mulher, com inegveis reflexos na famlia e, de certa forma, declarando a

38

absolescncia do Cdigo Civil e das leis que mantinham a mulher em estado

de subservincia e incapacidade relativa, enquanto os filhos eram tratados
atravs de gradaes injustas e submetidos a um ptrio poder, cujas origens
remontavam barbrie.
A base desta evoluo encontra-se no 5o do art. 226 da Constituio
Federal, quando afirma a igualdade do exerccio de direitos e de deveres
referentes sociedade conjugal. As leis brasileiras, especialmente o Cdigo
Civil, previam o exerccio unipessoal - o pai como chefe e cabea do casal.
Com a Constituio

de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente,

verifica-se que inexiste impedimento legal para a adoo da guarda conjunt.

As profundas e sucessivas mudanas ocorridas na realidade social, err
um passado no muito distante, e a revoluo nos costumes e na tecnologia
modificaram os pressupostos clssicos do conhecimento humano em geral,
atingindo o Direito como um todo e o Direito Civil em particular, nele seu
sistema familiar, ento de feio conservadora. Nesse contexto, a famlia
emoldurada pelo Cdigo Civil, refletindo o esprito do sculo passado,
reestruturada, seja em seu subsistema conjugal, seja no parental.
Isso aconteceu atravs da edio de estatutos especiais, que vieram a
reboque de fatos sociais significativos da realidade do sculo XX (de que so
exemplos, dentre outros, o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divrcio, o
Estatuto da

Criana

e do Adolescente)

se consolidaram na <Carta

Constitucional de 1988, que viabilizou a plena realizao do homem e da

mulher como seres humanos, com nfase ao bem-estar do menor, pessoa em
desenvolvimento.

39

A famlia uma realidade sociolgica, que precede "ao surgimento do

Estado" e "anterior ao prprio direito", como expe Leite ("apud" Grisard
Filho, 2000, p. 137) e, como tal, compelida a trilhar novos e revolucionrios
caminhos, projetados pelos fenmenos sociais verificados. No escapou a
essas transformaes

modelo de

relacionamento familiar codificado,

engessado por estruturas perenes e acabadas,

moldando excluso de

elementos estranhos ao seu objeto.

Em 1986, o ento Juiz de Direito e hoje desembargador do TJRS,
Pereira ("apud", Grisard Filho, 2000, p. 139), fez publicar o primeiro estudo
sobre a licitude da guarda compartilhada, ou conjunta, em nosso Direito,
anotando que, naquela dcada, o modelo comeara a ser pesquisado no Rio
Grande do Sul "sob o prisma jurdico e psiquitrico" envolvendo profissionais
do Direito, da Educao, da Medicina, da Sociologia.

^ ______y

Embora inexista norma expressa nem seja usual na prtica forense, a

guarda compartilhada mostra-se lcita e possvel em nosso Direito, como nico
meio de assegurar uma estrita igualdade entre os relacionamentos com o pai
ou me que deixa de morar com a famlia. Ope-se, com vantagens, guarda
uniparental, que frustra a adequada convivncia do filho com o pai ou a me
no-guardio, desatendendo s necessidades do menor, que no dispensa a
presena permanente, conjunta e ininterrupta, de ambos os genitores em sua
formao

para

vida.

funo

paternal,

nas

diversas

fases

do

desenvolvimento dos filhos, no descartvel.

Nessa perspectiva e sem grande esforo, garimpamos nas leis vigentes
vrios dispositivos que mostram a possibilidade de utilizao da guarda
compartilhada em nosso Direito. Do texto constitucional, pelo artigo 226, 5o, a

40

consagrao do princpio da igualdade entre o homem e a mulher, nos direitos ^

e deveres referentes sociedade conjugal. O Estatuto da Criana e do
Adolescente; dispondo sobre a proteo integral do menor, impe dever / <
famlia, dispe sobre a convivncia familiar e estabelece que o menor h de
"ser criado e educado no seio de sua famlia".
Est claro que o Estatuto privilegiou o convvio da criana com seus pais
X
e ressalta a importncia dessa convivncia resultante da guarda compartilhada.
Da Lei do Divrcio, em abono possibilidade jurdica do modelo,
destaca-se seu artigo 13:
"Se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a
bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores a situao deles com os pais.
Pereira ("apud", Grisard Filho, 2000, p. 141) refere-se a esse dispositivo
como dos mais significativos a respeito, pois,
"como se constata, uma regra que desfaz todas as regras, ou,
se preferirem, passa a ser a regra das regras, entregando
discrio do magistrado a palavra ltima".
Importando, inafastavelmente, nas decises sobre guarda o interesse do
menor, princpio bsico e determinante de todas as avaliaes, est o juiz
subordinado

esse

critrio

preponderantemente

sobre

direitos

ou

prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais. Se se colima o

desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social do menor e, com
absoluta prioridade, se lhe deve assegurar a efetivao dos direitos referentes
vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, como se v

nos artigos 3o e 4o do ECA, robustece-se de motivos o Direito brasileiro para

adotar a guarda compartilhada.
Dos vrios dispositivos legais pontuados, foi possvel anotar que, antes
de impedir, nosso Direito favorece a modalidade de guarda compartilhada,
reafirmando a discricionaridade do juiz nessa matria.
Utilizando-se dessa prerrogativa, pode o magistrado determinar a guarda
compartilhada, se os autos revelarem que a modalidade que melhor atende
aos

superiores

interesses

do

menor

for

recomendada

por equipe

interprofissional de assessoramento, cuja competncia vem descrita no artigo

151 do ECA.
Assim, arrematamos na segura companhia de Pereira ("apud", Grisard
Filho, 2000, p. 142): "A guarda conjunta no esbarra em obstculos no direito
brasileiro". Porm, adverte esse autor que "certamente brotaro dificuldades
jurdicas diante da nova espcie de guarda". Idntica preocupao manifesta
Leite, ("apud", Grisard Filho, 2000, p. 142), quando lana as perguntas: "Como
tornar vivel tal proposta? Ou melhor, como exercitar a guarda conjunta em
ambiente quase sempre hostil ao entendimento?"

2.5.4 Conseqncias da guarda compartilhada

Para Grisard Filho (2000, p. 143), a ruptura do vnculo matrimonial gera

uma nova situao ftica, tanto aos filhos como a cada um dos genitores, que
se resolve por acordo ou deciso judicial. Uma clara compreenso do que se
decide sobre a guarda resultar em benefcio da famlia toda, enquanto

42

jcontemple x>s filhos elam bm os pais, a fim de rjue nenhum .delas negligencie
da criao e da educao daqueles.

fato est ligado ao funcionamento interno da famlia, que, no devir

histrico, no leve jum s meio de resoluo, .ora reconhecendo a -preferncia

paterna, ora prepoderando a materna, pensando o legislador, em assim agindo,
javiiar conflitos jentre csp ais. fLm todos os casos, porm, a guarda -pertencia .a
um s dos penitores. E a que se conhece por ..guarda nica, exclusiva ou

uniparenlaL
Esse modelo, que atendia exclusivamente s expectativas dos genitores,
.comea a ser jquesiionado, como reflexo, na famlia, das .modificaes
operadas na cultura, na economia e na poltica, chegando-se ao consenso
?ociaJ da indispensabiJidade do .pai e da m e na formao dosfilhos menores.
Para bem solucionar sobre a guarda deve-se, necessariamente, incluir
io dos jos que_nela intervm ( os advojados,jos juizes, os promotores de justia
e outros profissionais) a fim de que se beneficie o menor, a famlia e toda a
sociedade. vidncia dessa necessidade j se fa z presente no Judicirio
nacional, como prtica regular em todas as aes de Famlia, nos Tribunais d e
Justia de So Paulo, Rio Grande do Sul e Paran, a exemplo dos Tribunais
ftrgentino euruguaio.
Essa nova postura, que privilegia e envolve ambos os pais nas funes
formativa .e educativa dos filhos menores, ainda pouco utilizada jentre ns,
mais pela ausncia de Doutrina e Jurisprudncia prprias do que por sua
possibilidade jurdica. Nossa legislao, como vimos anteriormente, .acolhe
francamente essa nova corrente, compreendida no princpio da igualdade plena

Nfr

jenire os pais e desses xio exerccio da -guarda, capaz de salvaguardar a vida

afetiva entre pais e filhos, ao menos.
A guarda compartilhada busca reorganizar as relaes entre os pais e os
lhos

no

jnterior

ida

famlia

desunida,

conferindo

queles

maiores

responsabilidades e garantindo a ambos um melhor relacionamento, que a

-guarda uniparental no ^atendia. Jsso supera os questionamentos manifestados
alhures por Pereira e Leite ("apud", Grisard Filho, 2000).

A tendncia aduJio-centrista, que marca as disposies do Cdigo Civil,

cedeu lugar, nas sociedades modernas, ao reexame da situao dos filhos,
jque, de repente, so separados do_pai ou da me ou de uma parte da famlia.
A separao, pois, dos pais no deve repercutir no desempenho de suas
funes parentais, para as quais no h divrcio. Os filhos seguem .sendo filhos
e os pais seguem sendo pais;

portanto, a famlia continua existindo,

alquebrada, noas no destruda

Com vistas a garantir o melhor interesse do menor e o desaparecimento
da noo de jculpa, que relira o carter conflituoso das separaes, passou-se
a rever a questo da autoridade parental, a partir do aporte de outras
disciplinas, como a psicologia, a psiquiatria, a sociologia, a pediatria e o servio
social, com a ntida inteno de realar uma autoridade que compete ao casal,
a os pais, p ara atenuar as conseqncias injustas |ue_Q_jxionppiio da
autoridade parental do guardio nico provoca.
No af, ento, de aperfeioar os mecanismos deproieo ao menor, de
atenuar o impacto negativo que as desunies lhe impe e de reduzir os efeitos
paiolgicos das situaes confiitivas por ele vivenciadas, passou-se a admitir jo
compartilhamento da guarda, como mais valiosa ao bem-estar do menor. Ela

44

propicia-a continuidade da convivncia deam bosos -genitores com seu filhos,

preservando as relaes de afeto existentes anteriormente.

O sistema fundasse na presuno de que cada genitor proceder

segundo o uso social e as circunstncias na maior convenincia do menor e de
jque a deciso tomada por um dos pais naturalmente-aceita pelooutro. Assim,
no dizer centrado de Leite ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 144), "logo, no h
nenhuma diviso, que-se -exerce -conjuntamente",
Quando,

porm,

se

instala

o conflito

na

sociedade

conjugal

desaparece d casa! conjugaj -h indeclinvel necessidade de se manter ,o casal

parental, como observado por Bevilqua ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 144):
"Q desquite dissolve a -sociedade conjugal, porm, no -aparentai-,
entre pais e filhos, cujos laos de afeto, direitos e deveres
recprocos subsistem, -apenas modificados".
A desunio dos pais, resultante da separao ou do divrcio, tambm da
dissoluo da-sociedade ftica, redistribui os papis parentais que-antes eram
exercidos conjuntamente, atingindo diretamente os filhos, que, a partir do
momento d e -adversidade conjugal, no m ais continuaro a conviver .com
ambos os pais, sob um regime igualitrio. esta, como vimos, uma imposio
legal, que emerge do artigo 10 1o, da Lei do Divrcio: os filhos menores

ficaro jem poderda me.

A norma, aqui,

parte de uma presuno |jue tem fundamentos

psicofisiolgicos, ao estimar que a m e

se -encontra em posio mais

adequada de conviver com o filho. Em outras situaes, o nico fundamento

a idoneidade, sem -estabelecer a Jei presuno algum a

45
A guarda compartilhada lem como objetivo a jcontinuidade do-exerccio
comum da autoridade parental. Dito de outra forma, a guarda, com os dois
genitores, ial como era operada na constncia d o casamento, ou d a unio
ftica, conservando os laos de afetividade, direitos e obrigaes recprocos,
como observou .anteriormente jCIvs Bevilqua, .no-prevalecendo contra eles
a desunio dos pais, pois, mesmo decomposta, a famlia continua biparental.

Rara Picido je Silva .("apud" Grisard Hlbo, _2DD0, p. J45), o primeiro

aspecto a considerar na operacionalizao do modelo sobre a residncia do
jnenor, -pois " inconcebvel falar-se em guarda de menor na .ausncia do
direito de fixar residncia;

pois esse elemento que confere ao guardio o

meio de .assegurar .sua funo1!.

Na infncia

e na juventude, ao menor devem-se evitar grandes

-alteraes -em .sua vida e rotina, .permanecendo tudo o xjue no for

imprescindvel mudar. Assim, o menor necessita contar com a estabilidade de
jum domiclio , .um ponto d e referncia um centro de apoio para .suas
atividades no mundo exterior, enfim, uma continuidade espacial (alm da
^afetiva) & .social, onde finque suas razes fsicas e .sociais, com x>jque ele sinta
uma relao de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem domstica,
Uria, da vida
So

dessas

condies

de

continuidade,

de

conservao

de

jestabilidade jque jo m enor mais precisa -no momento da separao de seus

pais, no de mudanas e rupturas desnecessrias. Os pais devem tentar
jnanter constante o m aior nmero .possvel de fatores d a vida dos filhos -aps a
ruptura. "A mudana estressante", sentencia Teyber ("apud" Grisard Filho,

2000, p.

-146),

46

Os critrios d e determinao da guarda, dentre-eles a situao dos -pais,

definiro o local da residncia do menor, atendendo-se, sempre, ao seu melhor
interesse, devendo icar com aquele dos pais que -apresente melhores
condies

ao seu

pleno desenvolvimento.

Cada

caso

um caso

discricionaridade do juiz, que deve evitar as frmulas-estereotipadas, utilizadas

automtica, invarivel e tradicionalmente. Tais so preconceituosos, na medida
que desatendem a -necessidade dom enor e dispensam a presena, conjunta e
ininterrupta, do pai e da me, na sua formao para a vida.
A residncia nica, onde o menor se encontra juridicamente domiciliado,
define o espao dos genitores ao exerccio de suas obrigaes. Tambm
possibilita ao -genitor no-guardio - o que no mora com o menor - o
cumprimento de seu dever de visita, que s pode ser regularmente exercido se
-O menor dispe de-um Jocal permanente de referncia, -pois o que mora com o
filho tem a guarda fsica, tambm chamada material, imediata, prxima, mas
^mbos tm a guarda jurdica.
Quando o juiz, na sentena, outorga a guarda a um dos cnjuges (a
parentes ou a ierceiros), est determinando a residncia -habitual do menor,
seu domicilio (artigo 36 do Cdigo Civil). Portanto, a residncia do menor passa

a s e ra mesma d a pessoa com quem viva -Ela importante no -s-aos -pais,

como a terceiros, para saberem quem tem especificamente o concreto e
cotidiano dever de vigilncia. Essa escolha obrigatria -para o juiz. Aoiaz-Ja,
estabelece a guarda nica (como quando o menor vive na casa de cada um
dos genitores-por um certo -perodo de tempo igual, e depois volta), "isso
t

muito ruim", exclama Dolto (apud, Grisard Filho, 2000, p. 147), "porque, nesse
caso, noJi -nem coninuum afetivo, nem coninuum espacial, nem jcontinuum

4-7

social". assim -quando "os pais dividem entresi, durantea semana, seufilhoii

Pretendendo a guarda compartilhada reequilibrar os papis parentais

(co-responsabilidade) na Jornada de decises importantes relativas -aos filhos e
incentivar o contato freqente e contnuo destes com seus dois genitores, no
significa uma diviso p ela metade, em que os ex-parceiros so obrigados po r
lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos, como ocorre na
guarda alternada .(semana com um, semana com outro; semestre com um,
semestre com outro). Na guarda compartilhada podem (e devem) os filhos
passar jum perodo com o pai e outro com a m e, .sem que se fixe prvia je
rigorosamente tais perodos de deslocamento. Mesmo assim, "a residncia
continua _sendo nica", conclui Leite, ("apud", Grisard FjJho, _2000, p. 147).
Outro

aspecto

considerar

na

viabilizao

do

modelo

de

compartilhamento da .guarda o que permite que os ex-parceiros deliberem

conjuntamente

sobre

programa

geral

de

educao

dos

filhos,

compreendendo no s a jnsiruo, como meio de desenvolvimento da

inteligncia ou aquisio de conhecimentos bsicos para a vida de relao,
como tambm _a jque tem um sentido mais amplo .ao desenvolvimento d e iodas
as faculdades fsicas e psquicas do menor.
a principal misso dos pais, indeclinavelmente de -ambos os pais,
dirigir a formao de seus filhos, iraar-Jhes o rumo moral, como flechas
atiradas ao futuro de que fala Gibran em seu poema. to importante esse
direito que mereceu ser proclamado entre os direitos fundamentais do Homem
peias ..Naes Unidas. A Constituio Federal, em .seu artigo

6, estabelece a

educao como um dos direitos sociais do cidado, a ela se referindo de forma

48

especfica cojTio direiio.de iodos e dever da famlia, no-argo 205, .reafirmando

o princpio no artigo 227.
No dever de educao compreende-se o de assistncia, tanto em seu
.aspecto moral, dada a generalidade daquele, como em seu aspecto material,
traduzido na obrigao alimentar, que tem como fonte a relao de parentesco,
^_no dever de sustento.
Na guarda compartilhada, no s as grandes opes sobre o programa
geral de jeducao je orientao (escolha do estabelecimento de ensino,
prosseguimento ou interrupo dos estudos, escolha da carreira profissional,
deciso pelo estudo de uma lngua estrangeira, educao religiosa, .artstica,
esportiva, lazer, organizao de frias e viagens), mas tambm os atos
ordinrios, cotidianos e usuais (compra de uniformes e material escolar) - como
se praticam no seio de uma famlia unida - pertencem a ambos os genitores,
embora esses (os usuais) possam ser praticados jsoiadamente peio .genitor
guardio, garantindo-se, assim, o exerccio conjunto da autoridade parental,
como no modelo dafam lia antes da ruptura.

2.5.5 Fundamentos Psicolgicos da Guarda Compartilhada

Como afirma Grisard Filho (2000, p. 157),

"a questo da guarda de menores., ressentida do pouco trato
tcnico-jurdico, transborda em problemas psicoemocionais. Ela
um

estgio no

ciclo da

vida iamiliar,

uma

circunstncia

descontnua deste, precedida per u m a crise e seguida de

mudanas estruturais com a excluso de um membro".
Eara le ite ("apud" Grisard Filho, -2000 p. 157), a partir da ruptura
conjugal, unnime isso, os filhos passam a um plano secundrio, servindo de
objeto de disputa com informaes sobre a preservao, a perpetuao e _a
transmisso de padres que ajudam no desenvolvimento da famlia pstivrcio, como um lodo, propiciando uma reassociao entre o casal conjugal e
parental.
Nos processos de famlia, lidamos com pessoas, e a singularidade de
cada um d e seus membros no pede ser ignorada .Faz-se, assim, necessrio
um conhecimento sobre o funcionamento mental e a dinmica interpessoal dos
individuos jemsuas reJaes sociais e familiares.
Nessa perspectiva, o Direito no pode prescindir do conjunto de
conhecimentos .oferecidos p o r outras .cincias, para bem dispor sobre um
equilibrado relacionamento, quer entre os ex-cnjuges, quer entre estes e seus
filhos. E esses conhecimentos so particularmente relevantes, quando se
considera a escalada das desunies e todas as questes relativas
reorganizao famiJiar, dentre elas a guarda de filhos.
Para Ferreira ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 157), a complexa situao
jdos filhos que, de repente (normalmente sem pr-aviso), so privados do
relacionamento com seus dois pais, exigiu que se pensasse rapidamente na
questo da guarda e suas conseqncias. Logo, ouviram-se _as manifestaes
de diversos profissionais, mdicos, psiclogos, psiquiatras, socilogos, todos
preocupados em minimizar cs nefastos efeitos da sada de um dos pais da vida

50

jdiria xlos filhos, uma vez jque a .paternidade e a

maternidade so,

indiscutivelmente, realidades biopsicossocial.

A aJla freqncia rio divrcio passou a ser uma possibilidade -previsvel,
contemporaneamente considerada normal na vida familiar. um evento grupai,
que exige uma reestruturao dos relacionamentos vigentes, reajustados,

agora, s demandas das famlias monoparentais.JUrn Jar, jonde conviviam pai,

/
me e filhos, depois do divrcio, biparte-se: me e crianas de um lado;^ pai,
que passa a visitar es filhos com um a freqncia que oscila entre o muito
presente e o regular desaparecimento total, de outro.
Todos

os personagens

envolvidos experimentam

uma iransio

dolorosa. Cnjuges que no so capazes de vencer suas dificuldades. Filhos

que reagem com raiva, medo, depresso eu culpa Sob iodos os ngulos, o
divrcio provoca uma significativa desarrumao familiar. Suas fontes so
variadas. jQuando Xe lamentavelmente) as funes de seus integrantes
subvrtem-se,

quando

conflitivas

as

relaes

conjugais

arena

de

jnterminveis embates judiciais -, quando as relaes intrafamiJiares no mais

correspondem ao projeto idealizado, quando o amor no mais compensa as
frustraes, quando h mais prejuzos que -benefcios, restando destrudo o
<

equilbrio socioafetivo, a deixa de existir a famlia, comprometendo os futuros

projeios jconjugais eparentais que dela se esperavam
Para as crianas, o divrcio apresenta um aspecto positivo e outro
negativo. jO aspecto positivo a reduo do conflito parental. O aspecto
negativo a diminuio da disponibilidade de relacionamento com o pai ou
me que deixa de morar com a famlia e, conseqentemente, de ser por ele (ou
ela) abandonada. Esses efeitos, ligados excluso de um dos genitores e no

divrcio, fazem ja criana experimentar sentimentos d e rejeio e -baixa

auto-estima.
Na medida em que a guarda sistematicamente deferida me, os pais

tornam-se progressivamente

menos disponveis a seus filhos. Na m edida

inversa, quando se compartilham as responsabilidades parentais e os pais

.aprendem ^a ser pais durante o relacionamento com seus .filhos, os resultados
so altamente positivos para toda a famlia, mesmo aps o divrcio.
Hoje, .im perioso pesquisar m aneiras de garantir um relacionamento
harmonioso

da

co-parental idade

que

minimizem

as

perturbaes

psicoemocionais que emergem do divrcio. -Bem compreender o processo

relacional dos sujeitos envolvidos, nos ambientes

social e familiar que

vivenciaram e as iransformaes que se operaram em suas individualidades,

tarefa de que se deve ocupar a pesquisa social.
A pesquisa social no foi contemplada no Cdigo CiviL O Estatuto da
Criana e do Adolescente prev, nos artigos 161, 1o, 162, 1o, 167,168,186,
4o, a interveno d e equipe interprofissional, sempre que necessrio, com
essa competncia:
"Art. 151. Compete equipe interprofissional, dentre outras
.atribuies que lhe forem reservadas pela legislao local,
fornecer subsdios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente,
na

audincia,

aconselhamento,

bem

-assim

orientao,

desenvolver

encaminhamento,

trabalhos
preveno

de
e

outros, tudo -sob -a imediata subordinao A autoridade judiciria,

assegurada a livre manifestao do ponto de vista tcnico".

Para Suannes ("apud" Grisard Filho,-2000, p. 159), atravs do estudo

procedido pela equipe interprofissional que o juiz coleta elementos informativos

jpara a determinaodo melhor interesse do menore,conseguintemente, para

i

a outorga da guarda quele que for mais adequado s necessidades da

criana. Assim no haver .genitor perdedor no pleito judicial sobre a guarda.
Haver, sim, um s ganhador, a criana, que recebeu a^melhor soluo de
guarda para-ela.

Os fundamentos psicolgicos da guarda compartilhada partem da

jconvico d e jque a .separao e o di vrcio acarretam uma srie d e -perdas para
a criana, e procuram ameniz-las. A criana se beneficia na medida que
reconhece que tem dois pais envolvidos em sua criao e educao. Esse,
resumem Wallerstein e Blakeslee ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 160),

"principal argumento psicoigico para a dupJa custdia".

importantssimo que os filhos sintam que h lugar para eles na vida do
pai e da me, depois do divrcio. Os pais precisam confirmar aos filhos que os
vnculos jcom os dois genitores sero mantidos. Essa confirmao ajuda a
minorar a maior preocupao que o divrcio suscita na criana: o medo de
perder os pais. Para afastar esse iemor, imprescindvel estabelecer uma boa
cooperao parental aps o divrcio.
A guarda compartilhada reflete o maior intercmbio de papis entre o
homem e a mulher, aum enta a disponibilidade para os filhos, incentiva o
adimplemento da penso alimentcia, aumenta o grau de cooperao, de
comunicao e d e confiana entre os pais separados na educao dos filhos.
Isso lhes permite discutir os detalhes dirios da vida dos filhos, como
pressuposto do novo modelo.

53

A co-educao e o desenvolvimento d a criana exigem .sensibilidade e

flexibilidade. "Para algumas pessoas", lamenta Maldonado ("apud" Grisard
Filho, 2000, p. .160), " difcil entender que_a relao conjugal terminou, mas
funo parental permanece", e parece

ser justamente a capacidade de

jesiabelecer essa diferena, entre os papis maritais e parentais, o grande

facilitador do ajustamento familiar como um todo.
Quando os pais so capazes d e discriminar seus conflitos conjugais d o
!
adequado exerccio da parental idade, a complexa situao dos filhos
instaurada pelo divrcio encontra

resposta n a

guarda compartilhada.

Entretanto, adverte Teyber, ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 161):

"no h nenhuma panacia p ara os considerveis probJemas que
o divrcio suscita, e a guarda conjunta no funciona para muitas
famlias -principalmente no caso d e pais em conflito".

2.6 Vantagens e Desvantagens do Modelo

2.6.1 Vantagens desse novo modelo de guarda

Afirma Grisard Filho (2000, p. 166) que a guarda compartilhada faz um

.corte epistemolgico nos sistemas vigentes - guarda nica, guarda alternada,
guarda dividida - , para privilegiar a continuidade da relao da criana com
seus dois genitores .aps o divrcio, responsabilizando a ambos nos cuidados
cotidianos relativos educao e a criao do menor. Aqueles modelos no
atendem a essas expectativas & exigncias. Na mo inversa, .assegura aos

54

iiJhos o direito a le r dois pais, de forma contnua em suas vidas, sem alterao;
fica mantida a ligao emocional com seus dois genitores.
O pai .(ou m e) perifrico -a q u e le que no detm a guarda - o dos
encontros espordicos, matematicamente marcados no calendrio, um srio
jcandidaio .evaso da paternidade e, de conseqncia, a tornar-se um pai
fantasma no cotidiano de seu filho. A famlia contempornea, que repulsa o
modelo excessivamente rgido do sculo passado, o centro (aglutinador e
irradiador) do afeto entre seus membros e, obviamente, entre pais e filhos.
Por isso, muitos pases erigiram a guarda compartilhada no mbito do
princpio geral (excepcionalmente aplicada a guarda nica), com o fim de
reequilibrar as relaes entre pais e filhos, sombra do princpio da isonomia
conjugal, que remete a igual princpio no exerccio da parental idade. Por outro
lado, a conveno pertinente aos direitos da criana obriga os Estados a o
respeito do direito do menor, que est separado de um ou de ambos os pais.
Entre ns, a questo depende d e adequado tratamento legislativo,
enquanto se constri uma Doutrina (tmida ainda) a seu respeito, com alguma
resposta nos Tribunais. JSIo Direito aliengena, como vimos, a

gua rda

compartilhada se apresenta coberta pela legislao: em alguns Estados, como

.preferencial; em outros, como sria opo; em outros mais, corno modelo
bsico, a exemplo da Alemanha, Inglaterra, Espanha, Itlia, Argentina, Sucia,
IjEstados JUnidos,Dinamarca eFrana.
Na Doutrina, vozes h que, veementemente, j afirmaram o valor do
novo modelo e sua importncia para o m enor m anter uma relao ativa e
permanente com cada um de seus genitores. Por certo, a maioria e os mais
jcompletos estudos sobre o assunto encontram-se nos .Estados Unidos.

55

No nveJjurisprudencial, que yem garantindo a manuteno dos yincuJos

parentais, aplicando a cada caso concreto a melhor soluo, a guarda

compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrgio universal do melhor interesse
do menor, como critrio fundante da atribuio da guarda.
Em regra, como vimos, o menor confiado- guarda de um s dos pais.
A

par desse

jitojdemamente,

modelo,

largamente

utilizada

a -guarda compartilhada.

.Qualquer

guarda

alternada

modelo,

e,

entretanto,

apresenta vantagens e desvantagens.

Embora os estudos cientficos no sejam, .ainda, conclusivos (e se
desenvolvem por mais de

20

anos), podemos, seguramente, alinhar algumas

das vantagens desse novo modelo de guarda.

A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurdica:
.ambos os pais .exercem simultaneamente Iodos os direitos-deveres relativos
pessoa dos filhos. Pressupe uma ampla colaborao entre os pais, sendo que
as decises relativas .aos filhos so Jornadas em conjunto (na guarda alternada,
cada cnjuge decide sozinho durante o perodo de tempo em que lhe
Qonfiada a guarda; todavia, no deixa d e ser .exclusiva).
Quando os pais cooperam entre si e no expem os filhos a seus
jconflitos, minimizam

jo s

desajustes

je

a probabilidade de desenvolverem

problemas emocionais, escolares e sociais. induvidoso, revela o cotidiano

social, que os filhos de pais separados tm mais problemas que os de famlia
intacta. Como induvidoso que os filhos mais desajustados so os de pais que
os envolvem em seus conflitos permanentes.
No contexto d a guarda compartilhada, norteado pela continuidade das
relaes pais-filhos e a no-exposio do menor aos (devastadores) conflitos

56

parentais, os arranjos de co-educao e criao s aumentam o acesso a seus

dois genitores, o que ajuda a minorar os sentimentos de perda e rejeio dos
filhos, tornando-os, conseqentemente, bem mais ajustados emocionalmente.
A

maior

cooperao

entre

os

pais,

provocada

pela

guarda

compartilhada, afasta .a possibilidade de obteno da clssica g uarda -nica por

um dos genitores, no caso de insucesso do modelo, que impe ao no
guardador um afastamento e aviva um -sentimento de fracasso. -Decorrente dai,
menos lhe parece evidente cumprir a obrigao alimentar e o dever de visita,
aumentando a distncia entre pais e filhos e o risco d e perder a intimidade e a
ligao potencial, a tristeza, a frustrao e a depresso.

A guarda compartilhada eleva o .grau de satisfao de pais e filhos e

elimina os conflitos de lealdade - a necessidade de escolher entre seus dois
.pais. "Os filhas-querem estar ligados aos dois-genitores e ficam profundamente
aflitos quando precisam escolher um ou outro", ressalta Teyber ("apud" Grisard
Filho, 2000, p. 168). Cooptados - verdade de cada qual dos genitores ,
repetiro o discurso do pai quando na companhia deste e o da me em igual
.situao, aumentando o conflito. A .guarda compartilhada eleva o s padres
ticos dos pais, quando reconhecem que, para o filho, o ex-cnjuge tem a
mesma importncia _que eles, eyitando que a criana lenha que decidir com
qual dos genitores gostaria de ficar. Dolto, "("apud" Grisard Filho, 2000, p. 169)
j advertia que "a criana deve sempre ser ouvida - o que d e modo algum
implica que, depois disso, se deva fazer o que ela pede". Entre ns, ouvir a
criana uma exceo. Os juizes, entretanto, costumam .sentir a opinio do
menor, sem exigir que faa escolha, pois, segundo Mayrink ("apud" Grisard
Filho, 2000, p. 169),

57

.'Iseriajuma escolha muito dolorosa, .para a criana, perguntar a ela

com quem gostaria de morar. Os filhos no querem, responder a
esta pergunta, porque sabem queescolhendo o pai jou a m e jo

outro sempre ficar magoado".

_A guarda compartilhada mantm intacta a vida cotidiana dos filhos do
divrcio, dando continuidade ao relacionamento prximo e amoroso com os
dois genitores, sem exigir dos filhos queoptempor-um deles.
As pesquisadoras Wallerstein e Kelly (apud Grisard Filho, 2000, p. 170)
publicaram,, jem 1980, o resultado de uma pesquisa iniciada em 1571., realizada
com sessenta casais, que passaram pelo divrcio e viram, exatamente, como a
..ruptura conjugal afeta a vida futura do homem, da mulher e dos ilhos. O
resultado desse trabalho produziu efeitos considerveis sobre a nova forma de
iam lia, jespecialmente sobre os efeitos do divrcio em xelao ao s filhos. Leite,
("apud" Grisard Filho, 200, p. 169), anota que esses estudos validaram a nova
forma d e guarda ao revelarem; ".a importncia para o menor de uma relao
contnua com cada um dos genitores (e no, prioritariamente com a me, como
sempre se afirmara). So Wallertein e Kelly, ^"apud" Grisard Filho, -2000, p . 170)
que afirmaram, pela primeira vez, que 2/3 (dois teros) das crianas
entrevistadas, oriundas d e famlias monoparentais, lamentavam a ausncia do
genitor no-guardio (pai, no cso): que existe uma correlao entre o estado
depressivo da criana a a ausncia d e contato com o p ai no-guardio; que a
segurana, a confiana e a estabilidade da criana esto diretamente
vinculadas manuteno das relaes pais-filhos.
Pode-se imaginar - continua esse autor na anlise do trabalho das
-pesquisadoras americanas - os efeitos de um estudo desta .natureza sobre -um

58

jnstituto que, _at ento, privilegiara, -sem questionar, a guarda materna. -Uma
concluso se impunha: Ao todo, nossas descobertas apontam que o contnuo
jreJacionamento xla jcriana com jO pai e a m e durante os anos que -se-seguem
ao divrcio, atravs de um acordo permitindo que cada um seja responsvel e
.genuinamente participante em relao ao bem-estar dos filhos'

-sempre se

manifestou altamente positivo".

Resulta disso que, sem participar das decises importantes da vida dos
filhos, o s pais que no convivem com os filhos deles se afastam. -Segundo
Wallerstein e Kelly ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 170), "Este afastamento foi
sentido pelos filhos como rejeio e sobre eles teve um impacto prejudicial".
Judith S. Wallerstein repetiu esta pesquisa um, cinco, e dez anos depois
do di vrcio, com cinqenta & seis dos sessenta .casais xla pesquisa originria,
juntamente com a escritora especialista em assuntos mdicos e cientficos,
Sandra

Blakeslee,

cujos

resultados

no

contrariam

as

observaes

precedentes. Reconhecem essas autoras que muitas informaes ainda so

vagas & aguardam juma anlise -sistemtica, embora tenham visto algumas
alteraes e mudanas fascinantes.
Relatam que nos Estados Unidos h um movimento crescente para
io m ar a guarda compartilhada uma poltica comum em ioda a Mao, Seu
crescimento foi to rpido que ainda no puderam determinar o significado
desse novo tipo de famlia para homens, mulheres e crianas. Mostram que,
indubitavelmente, as boas relaes entre pais e filhos podem ter uma
jmportncia decisiva no JDmTestar psicolgico e na auto-estima dos filhos.-do
divrcio; que, particularmente, os adolescentes so vulnerveis quando
privados do relacionamento com o pai; que h um crescimento do intercmbio

59

de papis entre ohomern e a mulher tanto no trabalho quanto na famlia; que a

guarda compartilhada incentiva compromissos tcitos relativos penso dos
filhos.
Observam, ainda, que h um nmero cada vez maior de homens que
jdeseja continuar envolvido na vida dos filhos, mostrando menor disposio de
conceder a guarda ex-esposa. Por outro lado, h um nmero cada vez maior
d e jnuJheres que deseja seguir ou retornar suas carreiras juntamente com a
criao dos filhos, recebendo muito bem a oportunidade oferecida pelo acordo
de guarda compartilhada. Ror ela cs pais podem ajustar seus horrios de
trabalho.
A guarda compartilhada, descobriram as autoras de quem falamos,
jdesenvolve_nos homens e nas mulheres um a genuna considerao pelo exparceiro em seu papel de pai ou me. Ambos percebem que tm de confiar um
n o outro como pais. Reforam-se, assim, mutuamente como pais, significando
para eles, apesar de separados, continuar a exercer em conjunto o poder
parental, como faziam na jconstncia do .casamento.
Concluem essas autoras que a guarda compartilhada produzir na
priana efeitos psicolgicospositivos a longo prazo.
Segundo J. A. Arditti, referido por Nick ("apud" Grisard Filho, 2000, p.
171), a s principais vantagens da guarda compartilhada, nos passos dos
resultados obtidos pelas pesquisadoras antes resumidas, so:
"Ela promove um maior contato com ambos os pais aps o
divrcio, e as crianas se beneficiam de um relacionamento mais
intimo com eles; o envol vimento do pai no cuidado aos filhos aps
o divrcio facilitado; e as mes so menos expostas s

60

opressivas responsabilidade desse cuidado, o que as libera para

buscar outros objetivos de vida".
Na mesma Jinha de observao, _apesquisa d e Oppenhein e SzyJowicki
("apud" Grisard Filho, 2000, p. 172), apresenta dados desde a perspectiva dos
p ais edos filhos:

FILHOS
a) Convivncia igualitria com cada
um dos pais;
b) Incluso no novo grupo familiar
de cada um de seus pais;

PAIS
~a) Ambos os pais se mantm
guardadores;
b) Qualificao na aptido de cada
um deles;
c) Equiparao dos pais quanto ao
tempo iivre para a organizao de
sua vida pessoal e profissional;
d) Compartilhamento do atinente a
-gastos d e manuteno do filho;

c) No h pais perifricos;
d) Maior comunicao;
e) Menos problemas de lealdades;
f) Bom
modelo de relaes
parentais.

) Wlaior cooperao;
I

Tambm

em

relao

aos

pais,

a guarda compartilhada oferece

vantagens. Alm de proporcionar-lhes tomar decises conjuntas relativas ao

destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, minimiza
o conflito parental, diminui os .sentimentos de culpa e frustrao por no cuidar
de seus filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos
m elhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos
filhos significa conceder aos pais mais espao para suas outras atividades. A
guarda compartilhada, como anteriormente xesumido por J. A Arditti, oferece
aos ex-cnjuges a possibilidade de reconstruo de suas vidas pessoal,
profissional, social e psicolgica. A s estatsticas comprovam jque somente 25%

das mes com guarda nica constituem novas famlias, .enquanto 45%. delas,
do grupo da guarda compartilhada, formam novas unies.
Jnieressanle.noir, corno observou Amaral, ("apud" Grisard J=jJhoT_200,
p. 172), que:
"A Guarda nica pode transformar-se em guarda conjunta de fato,
desde que cada um dos progenitores proporcione ao outro um
contacto muito freqente com o filho e ambos procurem que as
questes que^a este dizem respeitosejam por eJes decididas em
conjunto. Em suma, se houver acordo dos pais, pode existir, de
facto, a guarda conjunta, sem necessidade de interveno do
tribunal".
A guarda compartilhada reafirma a igualdade parental desejada pela
.Constituio Federal _e pontua seu argumento fundamental nos melhores
interesses da criana. Tal argumento, assegura Leite ("apud" Grisard Filho,
?noo p , 173) "vlido e defensvel, j que -O interesse da criana o critrio
determinante da atribuio da guarda".
Nesse jtovo paradigma, pais e filhos .no correm o risco de perder a
intimidade e a ligao potencial. Ele o plano mais til de cuidado, e justia,
aos filhos do divrcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma
relao permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como
.corolrio a limitao dos conflitos parentais contnuos. -EJe recompe jos
embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma
separao Resulta em xim m aior compromisso dos pais nas vidas de seus
filhos depois do divrcio.

62
C

Evidentemente, no soluo acabada e perfeita, uma vez que nem a

famlia original do menor est imune a erros, limitaes e dificuldades.
Nenhuma previso sobre a efetividade d e uma soluo d e guarda pode ser
garantida de forma absoluta pelo juiz nem pelos profissionais que atuam no
caso particular. jO spais tambm precisam saber que inexiste um plano de
cuidado parental que no traga efeitos colaterais.

2 .6 .2 Desvantagens desse novo modelo de guarda

Como acontece com qualquer outro modelo de guarda, a guarda

compartilhada tambm alvo de desfavores. Em regra, todo plano de cuidado
parental acompanhado de problemas -adicionais, "o que funciona bem para
uma famlia pode causar problemas em outra", assegura Teyber ("apud"
risardFilho, 2000, p . 173).
Esse mesmo autor reconhece que
'!a guarda conjunta uma -abordagem nova e benfica, que
funciona bem para a maioria dos pais cooperativos, e muitas
vezes, tem xito, quando o dilogo entre cs pais no bom, mas
eles so capazes de isolar os filhos de seus conflitos".
Rorm,adverte:
"Esse sistema tem sido freqentemente adotado de forma
equivocada por casais amargos e em conflito, e nessas condies
ele fracassa redondamente".

Pais <emconflito constante, no cooperativos, sem dilogo, insatisfeitos,

que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo de educao
jque proporcionam a .seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda
compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famlias,
destroadas, deve-se optar pela guarda nica e deferi-la ao genitor menos
contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.
No contexto da guarda compartilhada, legal (responsabilidade conjunta
pelas decises relativas aos filhos) e fsica (acordos de visita), os diferentes
planos de cesso_s_ tero sucesso, como se disse, se os pais proporcionarem
aos filhos continuidade de relao sem exposio a lutas pelo poder. s
.arranjos d e tempo igual (semana, quinzena, ms, ano, casa dividida) tambm
oferecem

desvantagens ante o maior nmero de mudanas e menos

uniformidade de vida cotidiana dos filhos.

Mazzinghi ("apud" Grisard

Filho, 2000) considera que a guarda

compartilhada, assim, priva os filhos da necessria -estabilidade.

De igual modo pensa Gontijo, ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 174),
advogadomilitanteno Direito de Famlia em Belo -Horizonte:
"Prejudicial para os filhos a guarda compartilhada entre
-os pais-separados, -Esta resulta em verdadeiras tr a g d ia s ,e m
que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em is-is,
jora com a me apenas durante uma semana, ora com o pai
noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos
demais. Em todos os processos ressaltam os -graves prejuzos
dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no
conflito das orientaes diferenciadas no .meio materno e no

64

paterno, a desorganizao da sua vida escolar, por falia d e

sistematizao

do

acompanhamento

dos

trabalhos

do

desenvolvimento pedaggico.
Num dos casos, litigou-se por mais de um ano sobre qual
escola para o filho: se aquela onde a me o matriculou perto da
sua casa ou a escolhida pelo pai, prxima da dele! Noutro, o
Desembargador Eady Cury decidiu: 'Islo preciso ser p siclogo
ou psicanalista para concluir que acordo envolvendo a guarda
.compartilhada dos filhos no foi feliz, pois eles ficaram .confusos
diante da duplicidade de autoridade a que esto submetidos
quase que diariamente, o que no recomendvel".
A

amarga

crtica

de

Segismundo

Gontijo

ao

modelo

de

jcompartilhamento da guarda revela evidente erro de percepo. O que esse

autor est a condenar, com certeza, a guarda alternada, modelo diverso
desse tema e que transforma os filhos menores em iois {semana com um,
semana com outro). Pelas razes que expe, apoiadas em julgamentos que
jefere, jresta condenada a prpria guarda comum, a que naturalmente se
exerce na famlia intacta, quando os filhos se submetem autoridade do pai e

0a m e sim ultneae diariamente.

Na mesma linha de oposio guarda da

compartilhada,

Nazareth,

("apud" Grisard Pilho, J20Q0, p. 175), contra-indicaesse modelo:

"Quando as crianas so muito pequenas... At os quatro,
jcinco anos d e idade, a criana necessita de um contexto o mais
estvel

possvel

para

delineamento

satisfatrio

de

sua

personalidade. Conviver ora com -a me ora oom o p a i em

ambientes fsicosdiferentesrequer-umacapacidadede-adaptao
e de codificao-decodificao da realidade s possvel em
crianas mais velhas".
A guarda compartilhada, ao contrrio dessa preocupao da autora, tem
como pressuposto uma residncia fixa (nica b no alternada) do menor, que
r

gera para ele a estabilidade que o Direito e a Psicologia desejam, evitando

grandes alteraes om sua vida e rotina.
No entanto, essas crticas instabilidade, assegura Leite ("apud" Grisard
Filho, 2000-, p . 1-7-6), no procedem "se atentarmos s nuances apresentadas
pela nova frmula (ao menos, aquelas decorrentes da Lei Malhuret, de 1987)"r
Estabelecida um a residncia habitual, nica, um -centro d e apoio, um ponto de
referncia (contnuo espacial), um lugar de cumprimento dos direitos e
obrigaes do menor, que no se altera -quando passa um perodo com a m e
o outro com o pai (dependendo do arranjo escolhido), tal deslocamento no
jnibe a .guarda compartilhada, j que no estabelece um sistema rgido de
residncia alternada, pois continua nica.
O risco de fluidez ambientai, -que provocaria confuso na mente do
menor,

cede ao argumento de que a alternncia uma experincia

enriquecedora para ele, porque o expe diversidade s o prepara melhor na

lida com a vida no futuro.
O estudo de Wallerstein ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 176), j referido,
revela que, em alguns casos, a guarda compartilhada reflete a falta de
disposio dos pais em assumir a responsabilidade pelas crianas e constituir
um compromisso; que as crianas sob dupla custdia no afastam o medo do
abandono; que a transio entre dois lares pode facilmente reforar a

66

^preocupao com a estabilidade e a confiabilidade de pessoas e lugares; que

pode prender as crianas a uma relao destrutiva com pai violento ou
inadequado; que expe os filhos do divrcio -a um impacto psicolgico,
potencial, mas devastador; que a dupla custdia no minimiza o impacto
negativo do divrcio sobre as crianas durante os primeiros -anos depois do
divrcio; enfim, que no h provas de que a dupla custdia seja o melhor para
tpdas as famlias, ou, _at mesmo, para a maioria delas.
O trabalho da autora mostra, entretanto, que as boas relaes entre pais
je filhos nos anos q u e.s e seguem ao divrcio podem ter uma importncia
decisiva no bem-estar psicolgico e na auto-estima dos filhos e que a
-segurana, e confiana o a estabilidade da criana esto diretamente
vinculadas

manuteno

das

relaes

pais-filhos.

Isso

que

verdadeiramente importa.
Nick ("apud" Grisard Filho, 2000, p. 177), resenha as desvantagens da
pjarda compartilhada, -ainda segundo J. A Arditti:
"Elas se centram na praticidade de tais arranjos, quando h
conflito continuado entre os pais (Goldstein, Rreud e Solnit, 1973;
Johnston, Kline e Tschann, 1989); na explorao da mulher, se a
-guarda compartilhada usada como um meio para negociar
menores valores de penso alimentcia (Weitzman, 1985); e na
viabilidade

da

guarda

conjunta para -famlias

de

classe

socioeconmica mais baixa (Richards e Goldenberg, 1985)".

do-mesmo estudo de Oppenhein e Szylowicki {"apud" Grisard Rilho,
,2000, p. 177),anteriormente citado, esse extrato, sempre da perspectiva dos
pais e dos filhos:

67

FILHOS

PAIS
custos

a)
Maiores
(moradias
apropriadas);
b) Permanncia no mesmo lugar ou
cidade, onde vive o grupo familiar;
c ) Constante adaptao;
d) Necessidade de um emprego
flexvel.

.a) Adaptao-a-duas moradias;

b) Problemas prticos ou logsticos.

Os prs e os coniras que colhemos na Doutrina, como -anteriormente

expostos, de forma alguma pretendem esgotar as circunstncias que podem
Jevar o juiz a decidir sobre a convenincia, ou no, da outorga da guarda
compartilhada. As crticas que se fazem ao novo modelo, porm, no podem
-ser tidas como absolutas, quando se iem presente, inafastavelmente, que o
interesse do menor (critrio determinante de atribuio da guarda) no mais se
prossegue com -a guarda nica
Quando os pais, como repetidas vezes dissemos ao longo dest
-trabalho, privilegiam a continuidade jdas ^uas relaes com as crianas je -as
protegem de seus conflitos parentais, h toda uma vantagem em atribuir efeitos
jurdicos atitude de cooperao dos mesmos, entusiasmando a ambos a
compartilhar direitos e responsabilidades na proteo e na educao dos filhos.
Nesse vis, como uma viagem sem volta, a moldura da -guarda
compartilhada

vai

se

determinando

com

contribuio

tambm

da

Jurisprudncia, dando-se conta os Tribunais que a guarda exclusiva tende a

tornar tnue a relao entre o genitor no-guardio e o filho, favorecendo a
evaso da paternidade. til, -ento, reconhecem -as sentenas judiciais,
promover-a importncia da relao paterno/materno/filial -aps o divrcio.

68

3. METODOLOGIA

Considerando o objeto de estudo e o tipo de informao a ser trabalhada

optou-se por uma estratgia de pesquisa qualitativa, de iipo longitudinal, com
caractersticas descritivas e exploratrias.
A pesquisa qualitativa presta-.se anlise de iodo um universo de
significados, valores, motivos e atitudes ligados ao fenmeno em questo,
possibilitando melhor .aproximao e maior interao jcom o objeto de estudo,
permitindo ainda uma percepo mais acurada das relaes entre os sujeitos,
_sua histria je seu mundo. Neste sentido, esta modalidade facilita um
aprofundamento do estudo, considerando as complexas relaes que se
buscam jexaminar e compreender. O delineamento descritivo e exploratrio diz
respeito ao fato de que a pesquisa objetiva conhecer, analisar e descrever as
situaes encontradas no campo prtico.
Assim, o presente trabalho caracteriza-se como um estudo de caso
comparativo, .relativamente a quatro .situaes, envolvendo separao de
casais e guarda de filhos menores, nas quais foram tomadas diferentes
.decises quanto custdia dos filhos. O objetivo do estudo , portanto,
conhecer detalhadamente cada

situao e

deciso particular,

traando

paralelos e comparaes entre os casos em questo, .buscando, finalmente,

saber a qual deles e de que forma seria vivel aplicar o modelo de guarda
ompartilhada, que objeto do trabalbo.
A seleo dos participantes da pesquisa atendeu a critrios de
.intencionalidade. -Foram identificadas famlias que passaram por procedimentos
judiciais de separao e escolhidas entre elas quatro nas quais foram tomadas

diferentes decises quanto guarda dos fiJhos. Jslo primeiro caso - famJiaA trata-se de um casal com dois filhos, cuja guarda foi deferida me. No
segundo caso - famJia JB - lrata-se de um casal com um filho, cuja guarda foi
deferida ao pai. No terceiro caso - famlia C - trata-se de um casal com um
filho, cuja guarda foi deferida m e, mas funciona, de fato, como forma
compartilhada entre os pais. No quarto e ltimo caso - famlia D - trata-se de
um casal com dois filhos, cuja guarda foi deferida -aos avs -paternos, -em
funo de os genitores haverem sido considerados irresponsveis para criar
seus filhos. -Em todos os casos foram omitidas as identidades dos envolvidos,
visando a preservar o sigilo das informaes obtidas e protegendo, assim, os
sujeitos da pesquisa.
Na

coleta

jestruturadas,

que

de

informaes,

-permitem

maior

foram

utilizadas

participao

entrevistas

semi-

jenvoJvimento dos

entrevistados com a temtica explorada. Os roteiros de entrevista, flexveis,

.abordaram questes_reJativas vida do casai, motivos da .separao, -aspectos
de ordem judicial ligados separao, fatores relativos deciso quanto
xustdia dos fiJhos, relaes e vnculos entre pais je filhos, -alm d e um histrico
relativo vida e ao desenvolvimento dos menores envolvidos, em termos
-afetivos, sociais, cogniti vos je escolares. -Foram feitos .contatos individualizados
com os pais e responsveis que se dispuseram a prestar informaes e,
tambm, com cadaxim dos menores.
No tratamento das informaes, foram utilizadas tcnicas de anlise dos
discursos, buscando categorizar as respostas dos entrevistados conforme os
objetivos do estudo, para compor um histrico e uma sntese relativos a cada

70

caso. Depois, ao final da anlise, foram cruzadas informaes entre os casos,

visando a uma compreenso do conjunto em estudo.

7J

4. APRESENTAO E ANLISE DOS RESULTADOS

1o Caso: Famlia A
pAe Idade: -40anos
Pai - Idade: 42 anos
filhosIdade: 16anos
- Idade: 12 anos

Verificou-se que o casal contraiu matrimnio com a idade entre 22 e 25

^nos. Ambos tm curso superior, sendo a _me .advogada o o pai empresrio.
Nos primeiros anos de casamento, o relacionamento conjugal era
JranqiJo _e a famlia vivia harmoniosamente, sem .aresta entre pais e filhos.
Tiveram dois filhos.
Ficaram casados, aproximadamente,

8 anos.

No decorrer do tempo, o

p a i passou a manifestar acentuado fanatismo religioso, o que Jhe a carretou

problemas psicolgicos, afetando a estrutura familiar.
Por isso, iom ou-se insuportvel a vida do casal e filhos, da nascendo
srios conflitos internos.
Sentindo a impossibilidade de continuarem casados, a me entrou com
o pedido de reparao judicial consensual, que, posteriormente, .se converteu
em divrcio.
Os filhos, poca da separao, tinham, respectivamente,

6 e 3 anos.

72

.A guarda dos filhos foi deferida me, que ficou com a xesponsabilidade
sobre os mesmos, apesar de entender que a guarda compartilhada fosse mais
aconselhvel, caso o pai no tivesse -problemas psicolgicos.
Quanto penso alimentcia, o juiz fixou-a em dois (2) salrios mnimos,
sendo jumpara cada filho, cumprida m ensalmentepelo pai. JSIo que

tange .

visitao pai-filho, decidiu-se que somente em frias escolares o pai ficaria com
os filhos, peio fato deno residirem na mesma cidade.
Tendo em vista o critrio de visita, observou-se que a ausncia do pai
acarretou, ao filho mais velho, muita .solido, j que somente se encontravam
duas vezes ao ano, durante as frias escolares. A ligao do filho mais velho
como p ai muito forte, caracterizada por grande amizade.
Verificou-se, tambm, que ele no revela seus problemas a ningum;
no gosta de participar d e -eventos escolares e relaciona-se com poucos
colegas de escola, embora seu rendimento escolar no tenha sido afetado.
No aspecto de diverses, o filho mais veiho gosta de futebol e de assistir
a filmes de comdia.

Acredita ele que a guarda unilateral acarretou-lhe

problemas defim idez, jdificultando-Jhe, s vezes, .um convvio seguro dentro da

esfera familiar e social. Ao ser questionado, alegou ser a guarda compartilhada
a mais _carreta, pois sentiria mais segurana em relao vida e a si prprio, s e
seu pai participasse mais vezes do seu dia-a-dia.
JEm reJao ao filho mais novo, observou-se que a separao dos pais
trouxe-lhe mais tranqilidade e motivao na vida familiar, escolar e social. A
^usncia do p a i tornou-se indiferente para e le, pois raramente sente falta do
mesmo.

73

Verificou-se, ainda, que o filho mais novo s compartilha seus problemas

com sua me. Para ele, a guarda compartilhada lhe traria mais confuso,
jentendendo que a guarda unilateral a mais vivel, pois no lhe impossibilitou,
em nada, de ter uma vida normal.
Observou-se, outrossim, que, em relao ao seu dia-a-dia, o filho mais
novo pratica, esportes., como futebol, natao e vlei
Quanto aos estudos, notou-se que o filho mais novo no teve problemas
n a aprendizagem; relaciona-se bem com quase iodosos seus colegas jde sala
e sente-se realizado em todos os aspectos de sua vida.
Observou-se, que o filho mais velho, a o ser entrevistado, mostrou
firmeza e inteligncia ao comunicar-se; j o filho mais novo demonstrou
efetividade e mais sociabilidade.
Sntese do caso
Percebe-se, portanto, que, com relao ao filho mais velho, a guarda
compartilhada seria a mais indicada, caso o p a i no tivesse problemas
psicolgicos, o que facilitaria a convivncia dos pais com os filhos e dos filhos
com ospajs. A considerar, ainda, os fortes vnculos que o ligam ao pai.
J com relao ao filho mais novo, a guarda unilateral parece ser a mais
.adequada, at porque e la no ihe trouxe nenhuma alterao em sua vida
diria, sendo-lhe indiferente a ausncia do pai.

74

2o Caso - Famlia B
JVle Idade: 50-anos
Pai - Idade: 50 anos
Filhoidade: 15 anos

Observou-se que o casal apresentava diferenas

culturais muito

grandes, em _vista d e o pai ter jcurso superior e a me, somente a 4a srie do

Ensino Fundamental.
Ao se casarem, ambos tinham 23 anos de idade, com uma situao
financeira e social bastante estruturada, pois o pai era, poca, um grande
empresrio, podendo oferecer esposa e ao filho muito conforto.
Verificou-se que as dificuldades comearam a surgir aps 9 anos de
casamento, em virtude das diferenas culturais entre ambos, o que tornou
insuportvel a vida em jcomum. Por isso, a iniciativa d e separar-se de fato
partiu do pai, que, em seguida, entraria com o pedido de separao judicial
ponsensual, o que no ocorreupelo fato de m e le r ido embora.
O filho menor, que tinha 4 anos poca da separao, ficou com a me,
jque, Jogo n o incio, demonstrou no ter condies psicolgicas para cri-lo,
pelo que ele foi entregue aos cuidados do pai.
Logo aps a separao, a m e mudou-se paraoutracidade e no mais
retornou

para

ver o filho,

acarretando,

com

isso,

alguns

transtornos

psicolgicos vidadom enor.

Diante dessa situao, o pai passou a ter a guarda de fato do filho, que
no pde ser legalizada, em virtude de a m e se encontrar em lugar incerto e
no sabido e no mais ter mantido contato com a famlia.

7-5

Verificou-se que, nesses anosde .ausncia da me, o pai dedicou-se ao

filho, juntamente com seus familiares, proporcionando ao menor uma vida de
^legria, de conforto e, sobretudo, d e carinho,

pai acredita que a guarda unilateral a mais indicada, no s pelo fato

de a m e ter abandonado ornenor, como lambem peio fato de acreditar q u e a

guarda unilateral firma, ainda mais, a personalidade e o carter do menor.
Observou-se que, com a ausncia da m e, durante aproximadamente 12
anos, o menor amadureceu mais cedo, sob vrios aspectos.
Notou-se, tambm, que o menor raramente sente falia da me e , muitas
vezes, fica revoltado pelo fato de ela no o ter procurado. Seus problemas,
ompartiiha-os, apenas, com o pai.
Apesar de se sentir seguro ao ser criado apenas pelo pai, nota-se que
houve algumas alteraes quanto s atividades escolares, como, por exemplo,
certo desinteresse pelos estudos e certa timidez no convvio com as pessoas.
Viu-se que, s vezes, -seu relacionamento famiJiar, no dia-a-dia, de eitos e
baixos.
Verificou-se que no houve alterao em relao ao lazer, com
preferncia para os esportes, como uteboJ e peteca.
Observou-se,

outrossim,

que

houve

algumas

mudanas

de

comportamento, tais como irritabilidade e nervosismo.

Referindo-se ao pai, aps a separao, viu-se que o relacionamento
tomou-se am istosoecom muito dilogo.
Ao ser questionado, disse-me que a guarda unilateral a melhor e que
ela-no lhe acarretou nenhum iranstorno.

76

Percebeu-se que o filho, ao ser entrevistado, jdemonstrou certa timidez e

pouca afetividade ao se comunicar.
^Sntese xlo jcaso:
Ao serem analisadas as questes respondidas, concluo que, neste 2o
.caso, a guarda unilateral tornou-se a m ais adequada, em virtude -de estar
intimamente ligada convivncia pai-filho.
Ambos preferem a guarda unilateral, por entenderem .que a formao da
personalidade depende de uma educao contnua, firme e diria.

77

3oCaso - Famlia C
lyie -id a d e : 44anos
Pai - Idade: 38 anos
Filho -Jdade: 14anos

Ao serem entrevistados, verificou-se que, quando ambos contraram

matrimnio, no estavam aptos para ta! compromisso, apesar de a sua m e
ter, poca do casamento, 28 anos e o pai, 24.
Qbservoju-jse que a incompatibiJidade entre eles surgiu Jogo no jncio, jem
virtude de certas atitudes do pai, como alcoolismo, ociosidade e outras.
Ambos concluram o curso superior, m as as despesas jda casa ficavam a
cargo da me, a nica que trabalhava.
Verificou-se que, ao nascer o filho, a situao io i se agravando
progressivamente, afetando ainda mais o relacionamento de ambos.
A ruptura se deu aps 4 anos de casados, jestando a yida conjugal
insuportvel, quando a me separou-se de

fato do pai. Aps 2 anos de

Reparados d e fato, ambos concordaram em pleitear o divrcio consensual

direto.
Juridicamente, a guarda foi deferida me, que no estipulou dia para a
j/jsiiao,por jentender que jo filho precisaria da assistncia no s psicolgica,
como tambm afetiva do pai.
p ocada separao, o filho tinha 7-anos.
A me, juntamente com o pai, ao analisarem sua convivncia com o filho
menor, acreditam que a .guarda compartilhada, ao invs da-unilateral, daria
maior suporte psicolgico ao filho, evitando, com isso, problemas de fundo

78

em ocional tais comosolido, insegurana e .sobretudo falta d e confiana em si

prprio.
Quanto penso alimentcia, foi ela fixada em um salrio mnimo, tendo
Sido cumprida, mensalmente, pelo pai.
Em relao ao filho, inicialmente, a ausncia do pai acarretou rebeldia,
i/rilabilidade, desinteresse pelos estudos e dificuldade aorelacionar-se c o m a
me.
Posteriormente, com a presena do pai em sua vida, em quase todos os
momentos, verificou-se que todos os problemas foram sanados e sua vida
familiar, no dia-a-dia, ficou bastante estruturada.
jQbservou-se, tambm, que nos finais d e semana, feriados e frias, o
menor passa

com seu pai e avs paternos, o que lhe traz estabilidade ^

emocional.
Ao ser questionado sobre guarda unilateral ou compartilhada, o menor
.acredita jque a primeira acarreta problemas de timidez, gera insegurana e
dificuldades na aprendizagem, ao passo que a segunda, a que ele vive na
prtica, traz mais segurana e auto-estima, por conviver com ambos os pais.
Verificou-se que ele melhorou no desempenho escolar e adora praticar
psportes, tais como futebol, natao, vlei e tnis, sendo a comdia seu tipo d e
filme preferido.
Observou-se que o menor ao ser entrevistado, sentiu-se seguro,
ponfiante, demonstrando inteligncia e compreenso da situao, ao se
comunicar.

^Statesedo^aso:

79

Percebe-se, neste .3o caso, se a guarda compartilhada perfeitamente

aplicvel, tendo em vista o bom nvel de relacionamento verificvel entre os
genitores, o que facilita a manuteno do vinculo dos dois pais com o menor.
V-se que todos os envolvidos partiram do princpio de que a guarda
-unilateral irouxe -ao .menor, muita insegurana, irritabilidade e nervosismo,
gerando ao mesmo vrios conflitos internos.
Com essa moldura, -a guarda compartilhada, que a vivenciada pelo
filho, apresenta-se como opo adequada

soluo dos problemas que

^aparecem n a vida deste, trazendo-lhe mltiplas vantagens no que concerne ao

convvio com o pai e a me.

80

4oCaso - Famlia D

Requerentes:
Avs paternos - Av - Idade: 56 anos
-A v - idade: 60_anos
Genitores: - Pai - Idade: 30 anos
-

Me - Idade: 27anos

Crianas: - Idade: 9 anos (filho)

-Jdade: J3_anos (filha)

Verificou-se que, inicialmente, foi deferida aos avs paternos a guarda

provi sria dos netos menores.
Ambos so pessoas idneas, casados, trabalhadores, moram em casa
prpria e ganham entre 5 s 10 salrios mnimos.
O juiz, ao deferir a guarda provisria, levou em considerao a
Irresponsabilidade dos -genitores, tais como desequilbrio emocional dos dois,
alcoolismo por parte do pai, falta de maturidade de ambos para continuarem a
riaros-filhos.
Os avs ficaram com a guarda provisria, por um ano, sendo-lhes,
posteriormente, deferida pelo juiz a guarda definitiva, por entender que o casal
de genitores continuava apresentando distrbios psicolgicos serissimos.
. Notou-_se.que, no inicio, as crianas tiveram problem asde dor de cabea
e insnia, motivo pelo qual foram encaminhados ao psiclogo.
-pocada separao, -os menores tinham respectivamente 7 e
de idade.

6 anos

Antes da guarda, o relacionamento dos menores com os pais era

tumultuado e inconseqente, acontecendo, s vezes, maus tratos por parte dos
pais
Verificou-se que a convivncia com os avs trouxe s crianas muita

9iegria, paz e conforto.

Em relao aos pais, observou-se que ambos estudaram at o ensino
fundamental e, poca em que se uniram, tinham entre 2 1 -a 25 anos de idade.
A unio durou aproximadamente

anos e foi um relacionamento de muitas

brigas e incompreenses.
Ao ser deferida a guarda aos avs, os pais, no inicio, se sentiram muito
tristes, chegando, mais tarde, concluso de que^a atitude tomada pelos avs
foi a mais certa e coerente.
Observou-se que a visitao pais-filhos semanal e o relacionamento
ntre eles normal.
Verificou-se, tambm, que o acompanhamento nos estudos feito pela
av, diariamente, vindo, com isso, a estruturar meJhor a vida escolar dos
menores, que passaram a ter um desempenho satisfatrio nas matrias.
Notou-se outrossim, que, estando com os avs, as crianas passaram a
ter muito conforto e lazer.
Observou-se que, com o tratamento psicolgico, os menores esto
ajustando-se emocionalmente e adequando-se nova realidade, com m uita
tranqilidade e segurana.
Verificou-se que os menores ao serem entrevistados, apresentaram
certa iim idez e pouca compreenso da situao ao se comunicarem.
Sntese do caso:

82

Percebe-se que, no 4o caso, a guarda jdosmenores foi deferida aos avs

paternos, por no se poder confiar nos pais, em virtude de problemas
apresentados .pelos .mesmos.
Pode-se observar que as crianas passaram a ter desenvolvimento
pompleto e harmonioso, a partir do momento em que o s avs obtiveram a
guarda dos mesmos.
Partindo da, entendo que a guarda deferida aos avs, tendo em vista o
.pssimo relacionamento entre os pais, M o .caminho indicado para assegurar
melhor proteo aos filhos e garantir a eles melhores condies para o seu
jdesen volvimento fsico.mental, intelectual je psicolgico.

JS3

5. CONCLUSES E SUGESTES PARA FUTUROS TRABALHOS

5.1

Concluso

Com esta pesquisa, buscou-se demonstrar que existe em construo um

novo modelo para tratar das vicissitudes por que passam aqueles que se
divorciam. Este modelo, em parte, se ope ao modelo adversarial tpico dos
embates judiciais, onde a ideologia do "perdedor versus ganhador ensejaria
uma eterna disputa entre os ex-cnjuges e/ou um retraimento de um deles (ou
deam bos). J\/lesmo nos casos onde se homoioga um acordo, aparentemente
bem ajustado, ocorre, muitas vezes, anos depois, a volta ao tribunal dos excnjuges, guando se .constata um jclima de intenso conflito a beligerncia.
Como vimos ao longo do trabalho, o divrcio um processo que se inicia muito
antes da deciso de se separar, e que no termina com a homologao
judicial. Da, a importncia de ajuizarmos esse processo de forma que no se
^cirrem as disputas, buscando--se o dilogo e a cooperao.
No novo modelo, a ideologia da cooperao mtua entre as partes, com
^vistas a um acordo pragmtico a realstico, se torna necessria, com o
comprometimento do pai e da me, no que tange aos cuidados com os filhos
havidos em comum, para, com isto, -se chegar a um a .soluo -satisfatria para
todos, especialmente os filhos. No se trata de negar os conflitos que esses
casais Jevam para _as varas de famiia, nem iampouco de achar que assim
estaremos colocando uma p de cal sobre eles. O modelo tem como
fundamento a tentativa jde encarar os fatos do divrcio ou separao sob um
novo ponto de vista, onde a abordagem multidisciplinar auxiliaria na apreenso

84

do processo do. .divrcio, visando a uma compreenso m ais ampJa desse

processo. A partir dessa compreenso ampliada que poderemos propor a
rnelhor soluo .em cada caso.
Como foi descrito ao

longo do trabalho,

o modelo de guarda

jcompartilhada -busca -implementar um novo padro -de relacionamento entre

pessoas separadas e divorciadas, onde a cooperao, o respeito ao outro, o
Jncentivo a o convivio.pais-filhos <e o cuidado s crianas .seriam postos em
primeiro plano.
Tal modelo, apesar de no existir na legislao brasileira, tem amplo
sustento na.ideologia do. Estatuoda Criana e do Adolescente, poisprivilegia je
defende os interesses da criana, alm de buscar prover meios para que seu
desenvolvimento se.d d a melhor forma possvel
E, mesmo no existindo tal figura em nossa legislao, isso no significa
que tal modalidade d e custdia no seja .aplicvel s nossas jcondies sociais.
A verdade que, em relao a esta problemtica, a legislao anda a reboque
das presses sociais, lendo jem vista que esta uma .questo muito debatida,
hoje, no Brasil, no apenas no campo jurdico, mas em vrias instncias sociais
e profissionai s, sem se falar.no interesse das famlias.
A principal vantagem do modelo da guarda em questo encontra-se ao
rvel d a qualidade das relaes e d o s vnculos gue s e preservam entre pais &
filhos.
Deduze-se, ainda, que a guarda compartilhada pode ser um instrumento
de grande valia n a implementao dessenovo modelo de relaes, pois carreia
em seu mago a filosofia que norteia essas idias: incremento da visitao e

5
do convvio, estmulo participao dos pais na vida de seus filhos e apoioao
melhor desenvolvimento das crianas, dentre outros.
Deste modo, estas metas estariam sendo buscadas tanto pela via da
informao e educao, quanto pela via da determinao da custdia.
necessria uma mudana na postura dos pais separados, tanto no
relacionamento entre eJes, quanto no relacionamento jcom os filhos, aps o
i

divrcio. Entendemos que crucial o entendimento das vicissitudes por que

passam^as crianas durante o processo da separao e que seja .passado aos
pais esse entendimento, bem como o aporte de tudo aquilo que possa
promover

um

Compartilhar

melhor desenvolvimento
o

cuidado

aos

filhos

psicoemocional destas
significa

dividir

crianas.

trabalho

jesponsabilidade, dando aos pais mais espao para outras atividades, _bem
como diminuindo os sentimento de culpa e frustrao que podem sentir
aqueJes que no cuidam de .seus fhos.
.Como ficou claro na presente pesquisa, buscamos traar um panorama
do novo instituto da guarda compartilhada, inovador e benfico para a maioria
das^ famlias que consideram primordial o interesse da 'prole. Destacamos,
nesta parte, pontos relevantes, como objetivo de se elaborar novo modeJp de
relacionamento familiar, que possa dar conta da revoluo nos costumes
ocorridos nos ltimos tempos.
No que diz respeito especificamente aos resultados da pesquisa,
percebe-se que o modelo de guarda estudado no tem aplicabilidade universal,
/'

o que significa que aplicvel a algumas situaes; a outras, no. Nosso

.estudo mostra que o modelo_ aplicvel no caso n. 3 e, ao filho mais veJho, no

86

caso n .0 1, uma vez que nestas situaes-especficas encontram-se presentes

condies favorveis aplicao do modelo.
Equais so astas condies?

1)

uma boa condio material e financeira de ambos os pais;

2)

ds dois morarem na mesma Jocalidade;

3) haver condies de dilogo entre os genitores, de forma a possibilitar

acordosflexveis entre eles em relaoaos filhos;
4) responsabilidade e disponibilidade de ambos em cumprirem suas
partes nos acordos;
5) que ambos os pais priorizem em suas vidas o bem-estar e a
felicidade dos filhos, apesar da separao do casal.

6)

criar oportunidades para que os filhos mantenham contato com os

familiares de ambos cs pais.

Assim,

conclumos

serem

estas

as

condies

para

um

bom

funcionamento do modeto da .guarda estudada

A pretenso deste trabalho foi em funo da realidade atual, alm de
^apresentar, d e forma sistemtica e -completa, na jnedida d o possvel, os
aspectos relevantes do instituto da guarda compartilhada.

52

Sugestes para futuros trabalhos

Os resultados deste trabalho, alm de apontar aspectos importantes do

novo modelo de guarda compartilhada, mostram que a soluo para X3
problema est em resolver a questo do filho menor, acima de tudo.

.Sabemos que, na realidade social, surgem cada vez mais conflitos

envolvendo relaes paterno-filiais, porm so escassas as normas legais a
respeito. Cumpre -doutrina e jurisprudncia estabelecer -em solues que
privilegiem os laos familiares, de acordo com o texto constitucional.
Com este objetivo, surgem sugestes para futuros trabalhos em que jo
novo modelo de guarda compartilhada, no Brasil, venha, em futuro breve,
.reorganizar as relaes en tre p a is e filhos nointerior da famlia, diminuindo os.
traumas do distanciamento de um dos pais.
Recomendam-se, para futuros trabalhos, estudos desenvolvidos no
sentido de instrumentalizar:
* propostas de Lei para o implemento da Guarda Compartilhada do filho
menor, no sistema jurldicobrasi leiro;
* conscientizao do Poder Pblico em relao continuidade do convvio do

filho menor com ambos os pais para o seu jdesenvQJvimento emocional, de

forma saudvel;
* dentro do modelo da Guarda Compartilhada, buscar novas frmulas de
participar ativam ente das decises -dos filhos menores, valorizando sempre a
paternidade e a maternidade.
Tais recomendaes visam a uma co-participao em igualdade de
-direitos e deveres, como resposta ao novo modelo de Guarda Compartilhada.

88

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1998.
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Editora Revista dos Tribunais, 1998.

ANEXO 1

ROTEIRO DE ENTREVISTA COM OS PAIS

l ! Estado civil:
2. Grau de escolaridade:
Do pai:
Da me:
Renda familiar:
3. Idade do casal quando contraram matrimnio:
Me:
Pai:
4. Durao do casamento:
5. Quem deu entrada com o pedido de separao?

6.

H quanto tempo so separados ou divorciados?

7. Nmero de filhos:
8. Nmero de filhos menores:
( 9. A quem foi concedida, pelo juiz, a guarda do menor?
^10'. Como ficou estipulada a visitao pai-filho ou me-filho?
11. Como se sentia o(a) filho(a) ficando a guarda do menor com a me ou pai?
12. A ausncia do pai ou me o que acarretou ao menor?
13. Para voc, a guarda do menor deve ser unilateral ou compartilhada?
14. Qual foi o motivo da separao?
15. Aps a separao, o pai cumpre mensalmente a penso alimentcia?
16. Qual o valor da penso?
17. Aps a separao ou divrcio, como ficou o contato entre ambos (pai e
me)?
18. Como ficou o temperamento de seu filho, aps a separao ou divrcio?
19. Seu(ua) filho(a) menor apresentou algum problema psicolgico aps a
separao?
20. Quanto s atividades escolares, o que foi verificado pelo professor, em
relao ao seu(ua) filho(a)?
21. Como ficou o relacionamento de seu(ua) filho (a) com os colegas de
escola?

22. Como ficou o seu relacionamento com seu(ua) filho(a) aps a separao ou
divrcio?
23. Que tipo de guarda voc escolheu em relao ao seu(ua) filho (a) menor?
24. Por que no foi legalizada a guarda do menor?
25. H quanto tempo o filho menor no tem contato com a me ou o pai?

ANEXO 2

ROTEIRO

DE ENTREVISTA COM OS FILHOS MENORES

DOS

PAIS

DIVORCIADOS

1. Sexo:
2. Idade:
3. Escolaridade:
4. A quem foi concedida a guarda, pelo juiz?
5. Para voc, os seus pais deveriam ter se separado ou deveriam continuar
juntos de acordo com o relacionamento que viviam?

'6 ) Com a separao dos seus pais, como voc se sentiu?

7. Voc sente falta de seu pai?

8.

Para voc, com quem deveria ficar a guarda?

importante para voc compartilhar seus problemas? Com quem?

10.0

que a guarda conjunta ou compartilhada lhe traria?

11. Para voc, a guarda unilateral seria a melhor?

12. Qual (ais) o(s) tipo(s) de esportes que voc pratica?
13. Voc gosta de estudar?
14. Na sua escola, de que voc gostaria de participar?
15. Como voc gosta de se divertir?
16. Que tipo de filme voc prefere?
17. Como o seu relacionamento com os seus colegas da escola?
*

18. Como o seu sono?

19. Como ficou o seu relacionamento com o seu pai ou me aps o divrcio?
20. Como sua vida familiar no seu dia-a-dia?
21. Qual a idade dos menores poca do deferimento da guarda definitiva?
22. Qual a identificao dos motivos da sada da criana da famlia natural?
23. Como se sentiam as crianas, quando se encontravam morando com os
genitores?
24. Materialmente, antes da guarda provisria ser deferida, as crianas tinham
conforto?

25. Ao ser deferida a guarda provisria aos avs paternos, como se sentiram as
crianas?
2 6 .0 que acarretou a ausncia dos genitores na vida das crianas?
27. Como se sentiram as crianas ao saberem que iriam morar com os avs
paternos?