1.

- Accin
1.- Conducta, accin, acto, hecho, evento, resultado
Conduela es un concepto menos extenso que hecho. Hecho, segn el
cdigo civil,
seria: cualquier aconteclmlento susceptible de producir efectos jurldicos,
lo que por ej. puede
ser la carda de un rayo que provoca un incendio y que genera la
obligacin proveniente de
un contrato de seguro, pero tambin las conductas son hechos, s610
que una espedal
categorla de hechos, los hechos humanos voluntarios.
El Cdigo penal emplea la voz hecho en cuatro sentidos, para designar:
a,- al delito
b,- al injusto c.- a la conducta atipica penalmente relevante d,- al hecho
en el sentido del
Cdigo Civil,
A la conducta se la suele denominar tambin aclo (abarcando aedn y
omisin,
Jimnez de Asua), aedn (Soler, F, Balestra, Nu'iez y Tern lomas) y an
hecho.
A pesar de ello, la discusin aparece como meramente terminOlgica sin
resultados
prcticos, siendo que dichos vocablos (aedn, conducta, y acto) pueden
ser usados
Indistintamente, por entender que la omisin es inexistente a nivel pre
tlpico.
-HUMANOS --VOLUNTARIOS
HECHOS --INVOLUNTARIOS
. NO HUMANOS
Conforme a esto, debe quedar claro que cuando el derecho se refiere a
una conducta
humana, se est refiriendo a su materia de regulacin (porque es lo
nico que aspira a
regular) como un hecho humano voluntario y cuando, por cualquier
causa que fuere, deja de
lado la voluntad, no se est refiriendo ya a una conducta sino a un
hecho.
Por ello, en la base del concepto de delito se halla su caracterlstica ms
genrica, a
la que llamamos (lcci6n, conducta o acto Indistintamente. Es el gnero o
sustantivo del delito,
porque la tipicldad, la antijuridicidad y la culpabilidad son adjetivaciones
de la conducta, o
sea que cada una de ellas pueden predicarse respecto de la conducta.
De este modo la
conducta vincula todos los caracteres del delito,

la conducta es el gnero y las tres caracterlsticas particulares son las

que permiten
definir la especie, o sea, el delito. Por lanto, sino hay conducta no tiene
sentido preguntamos
por las caracterlsticas especificas de la especie delito.
El derecho penal construye sus conceptos para limitar el poder punitivo
y, por ende,
cuando nos preguntamos por la conducta tambin lo hacemos en
sentido polflico, pero eso
no nos autoriza a inventar el mundo ni allerar la prelacin racional de los
conceptos,
precisamente porque cuando se procede de ese modo nunca se alcanza
el objetivo pOlilico,
El concepto de conducta debe servir para realizar el principio de que no
hay delito sin
accin humana (enunciado como nullum crimen sine conducta y
tambin como nulla injuria
sine actione). Se trata de un concepto que debe ser apto para cumplir
una doble funcin, (a)
la funcin limitadora o politica del poder punitivo (nullum crimen sine
conducta) y (b) la
funcin de gnero vinculante de los adjetivos que conduzcan a la
especie delito.
\. Por tanto, todO'loCfUEl--no es ccnducta-n-es"cellto-;,no-"j)Wfenaoconstrulr"ell;()ncepto
penal.de:la~~n~cta pa~en_d de _~~.tipos.porque precisamente
necesitamos un=concepro~)
~re.lipico:P8f8.eviltlr-Que-1os r/jos prohiban lo Que no son
acciones._Adems. la accin no e~~
tun C~ll9filPt q~~_pued_a_derlv3'r~~__ .fleJa tipicidad. porque de
un_'adjetivo_nun_~- se -aeB~a~uL~
(sustantivo? - ----- --E-~conclusin, siendo necesario un concepto jurldico-penal de
accin o conducta.
que se imponga a los tipos sirvirmdo para evitllr o impedir que prohiban
lo que no sea
conducta, el apoyo legnl de este concepto funcionat reductor debe
buscarse en la eN, en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos cuyas normas, por ser
de mayor jerarqula,
prohIben que el legislador ordinario sanciones ciertas' leyes. Para ello se
halla apoyo en el
hecho del proceso y de la causa (art, 18 CN) y. ms an, de la acciones
del art, 19 CN, que
I
AllllJl' [),JorllcC Radull

Ik-n-cha I\~ml 1. Parte (k,u;"rul ("omlsill Vl1I

Facultad de I).:'l'dll'. IINR
a contrario sensu serian acciones publica (o privadas con implicancia
pblica). pues son las
nicas que admiten la intervencin estataL
AsI, ~ndLJcth es' una vo'frnmd'humna'e'Kterto~acra. e~e( mum[. - 1
2." La accin como concepto Juridlco
la accin en el derecho penal es un concepto jurldico y. debido a esta
naturaleza, no
puede invenlar lo que en el mundo no existe, sino que debe seleccionar
dalos de la realidad.
Cualquier ciencia humana que se ocupa de la conducta humana lo hace
de la misma
manera, pues no hay un concepto de accin real, sino una realidad de la
conducla humana,
de la que cada saber, conforme a sus intereses, abstrae lo que entiende
til par su concepto
de accin o conducla: el psicoanlisis pone el acento en las motivaciones
inconscientes; al
reflexologra en los componentes manifiestos; la sociologa en
Ja_interaccin;_etc._ Asr. 'i\
.-dereho. penal tambl-n debe_ elaborar su _pr~po.Concepto - de_accin segn sus nleres";1
''tOmo saber autnomo ..Es 'levitable, pues, para -ste que la accin
.sea un concepto jurldico
- -- ...-- ~._- . -_. - - -- - .. co..n..s_t~uido~CQll datos.de la realidad y no
un mero dato de la realidad . ~~-- --.- ... - -- --- - _..---- - - - - .-.-.... Ello es
as puesto que es imposible construirlm concepto de conducta humana
vlido
universalmente para todas las ciencias. Pero esto no significa que no
haya que atender a la
realldad (a lo ptico) de la conducta humana. porque el ser de la
conducta impone limites
para la construccin abstracliva de los diferentes conceptos cienlfficos,
dado que slo puede
seleccionar lo que existe en el plano de la realidad de la conducta, se
deben respectar los
limites nticos.
En sntesis, cabe entender que (a) el concepto de accin es jurrdico
(debe construirto
el derecho penal) (b) el procedimiento constructivo es la abstraccin
desde la realidad de la
conducta, que no impone ningn concepto, sino que limita su
construccin (no se puede
abstraer lo que no existe) (C) la base legal no est en los lipos, sino en la
Constitucin y en el

derecho internacional (d) el concepto debe elaborarse atendiendo al

general objetivo de
contencin del poder punitivo. propio de lodo saber jurldico penal; y (e)
debe ser idneo para
servir de base y vinculo en cualquiera de las estructuras ([picas
fundamentales.
El concepto juridico penal de accin que se postula es como: un
comportamiento
humano (confome a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto
contexto mundano.
\ 3.- La finalidad como elemento reductor .
La voluntad tiene finalidad, este es un dato ptico, de la realidad. Esta
exigencia a
nivel de accin reduce la materia de posible prohibicin penal, con 10
cual garantiza ms
acabadamente el nlll/um cnmen sine conducta.
A esta concepcin de Zaffaroni-Alagia-Slokar en general no se le
plantearon
objeciones en cuanto a la conducta que incorpora como dato la finalidad
en el delito doloso,
pero se ha dicho que concebir la accin conforme a sentido (con
finalidad) no brinda una
base cierta para los lipos culposos o imprudentes.
Los tipos son construcciones legales abstractas, que dibujan grandes
trazos de una
accin conflictiva. En algunos casos no individualizan las acciones por su
finalidad, pero no
porque esas acciones no tengan finalidad.
En los tipos culposos si no se conoce la finalidad de la conducla no
puede
establecerse. Es claro que los tipos culposos no prohIben atendiendo a la
finalidad misma,
sino a que la programacin de la causalidad es defectuosa, porque viola
un deber de
cuidado. Cualquier actividad requiere cierto cuidado y, al dotar de
sentido a una accin, debe
evitarse que esa exteriorizacin que cambia algo en el mundo, provoque
un conflicto por
lesionar a alguien. Sin embargo. la evitabilidad del conflicto no puede
determinarse sin
averiguar cul era el sentido de la accin, Porque no hay un deber de
cuidado general vlido
para ladas las personas y todas las actividades. Las frmulas generales
slo indican la
necesidad de precisar reglas concretas. Y, justamente, no puede
establecerse que deber de

2
\
\ulur Dr. .I()rg~e B>ldini
DClccho Penal r. l'ane (;ctleral COln'Si(lll VIII
Fu~uhad d" Derecho, lJNR
cuidado tuvo a su cargo el agente sin saber qu estaba haciendo (o sea,
conociendo la
finalidad de su conducla).
A primera vista, tos tipos omisvos no definen acciones, dado que
describen l
conducla debida y prohiben sro su no realizacin. De este modo, antes
del tipo no se sabe
qu es una omisin. En realidad, la observacin ms atenta del lipo
omisivo revela que
tambin prohibe aCCiones, slo que en Jugar de descnbir la accin
prohibida, describe la
debida, resultando prohibidas todas las que difieran de ella. Contra eslo
se argumenta que
las acciones diferentes de la debida son inofensivas: mientras alguien se
ahoga hago
gimnasia, que sera una accin inofensiva.
Todas las acciones humanas tienen"un sentido y se dan en un contexto
social (de
interaccin) y en modo alguno en el vacio y sin sentido. El tipo penal
omisivo siempre tipifica
la accin precisando el marco, pues de lo contrario la prohibicin carece
de sentido. Por eso
todos los tipos omisivos son circunstanciados (describen el contexto en
que la accin
diferente de la debida tiene lugar). Dado que el tipo omisivo siempre
recoge acciones en un
contexto, el argumento de que la accin diferente de la debida es
inocente carece de
consistencia, pues deja de serlo bajo la circunstancia concreta que el
tipo requiere. No es
tpico tejer, sino tejer frente a un nio que esta pereciendo de hambre y
de sed.
Para ello ser necesario - si el tipo omisivo es doloso- averiguar si el
agente jugaba,
teja, o hacia gimnasia para configurar el mundo dejando andar la
causalidad (para que el
sujeto pasivo muera), con lo cual no puede prescindirse de la finalidad
de la voluntad del
agente.
4.- El resultado

De acuerdo al principio de lesividad (art. 19 CN) las acciones para ser

tpicas tienen
que afectar a otro. Cierto es que las acciones deben exteriorizarse en el
mundo porque de lo
contrario no existiria conflicto, no habrla lesin a otro.
Sin embargo, a ley penal no le inte.resa cualquier modificacin del
mundo exterior
producida por un comportamiento humano que cause lesin, es decir la
accin y la obra
constituyen el conflicto que el tipo capta cierto conflicto, cierta accin
que reconfigura el
mundo de cierta manera conflictiva.
Ello asi puesto que a nivel pre tpico, en la aCCin, se pueden producir
numerosos
efectos, pero slo a nivel del tipo se sabe qu obras interesan al derecho
penal como
pragma conflictivo, y apenas entonces se puede investigar si el efecto
producido es una obra
que pertenece normatlvamente al autor.
La cuestin del resultado y su posible planteo pre tpico encierra una
defectuosa
comprensin de la funcin del tipo penal, en especial porque se lo
considera puramente
descriptivo. Atribuir un efecto como obra es una cuestin de imputacin
y, como tal, es una
cuestin tpica. La determinacin del efecto que interesa y de su
contexto, es labor valorativa
que nicamente puede cumplirse conociendo el tipo. En lo pre tpico slo
pueden ubicarse
una accin con una enorme gama de efectos y contextualizada con un
inmenso marco
mundano, pero antes del tipO no puede nadie saber qu efectos y qu
notas contextuales
interesan.
5.- Funciones del concepto accin
a.- Funcin politica reductora del poder .. Constituye un limite incluso
para el legislador,
quien en virtud del principio de acto no puede considerar punibles las no
acciones. Por eso
ros conceptos puramente normativos niegan la utilidad de la accin
como base del sistema,
llevan al poder al campo del poder mismo, al abrir al poder todas las
realidades que er mismo
poder puede construir.
b.- Funcin de supra concepto. La accin es el gnero comn que
permite explicar todas

las modalidades de comportamiento (comisiva, omisiva, dolosa y

culposa)
)
,\mOT' Dr Jorge C. Badini
Delech" l'en~1 L 1';][le Gellcml COlllISln VI [1
:~~lllliltl tI<:DCICCI10, UNI{
C.- Funcin de coordinacin o enlace. Al ser la accin el sustantivo y los
elementos son
adjetivos la accin opera como un lazo de unin entre ellos.
d.- Funcin definitoria. Si la accin es la sustancia debe proporcionar el
sustrato material o
elementos sobre loso que pueda recaer el juicio de desvalor tipicidadantijuridicldad y
culpabilidad.
e.- Funcin delimitadora o negativa. Si el delito es accin, todo lo que no
es accin no es
delito.
..... 11.-Ausencia de conducta
1.- Concepto y enumeracin.La conducta debe darse en los actos realizados por humanos en forma
voluntaria, por
lo que no cualquier intervencin del hombre constituye conducta, puesto
que cuando no hay
finalidad ni voluntad habr ausencia de conducta. Tales son:
a.-la fuerza fsica irresistibie (art. 34 inc. 20 1" parte e.Penal)
b.- la involuntabilidad (que finca en el estado de inconsciencia del arto
34 lnc. 10 del
e.Penal y parcialmente en la incapacidad de dirigir las acciones
-movimientos reflejos-).
2.- La fuerza fsica irresistible
La fuerza fisica irreSistible es cualquier fuerza que impide a una persona
moverse a
voluntad, es decir. la que reduce el cuerpo a una condicin mecnica,
sea impulsado por
fuerza externa o interna.
Se halla legislada en el artculo 34 inciso 2 1" parte del Cdigo Penal "el
que obrare
violentado por una fuerza fisica irresistible" y corresponde a lo que
tradicionalmente se
denomina vis absoluta. Debe entenderse a aquella fuerza de tal entidad
que hace al sujeto
incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que lo haga obrar
mecnicamente. Ej. el
individuo que es empujado contra un escaparate lleno de porcelanas y
cristales; el que
recibe un empelln y cae sobre una persona esionndola. J( ,

No debe confundirse este concepto con la coaccin (vis moral) y el

estado d\ .
necesidad inculpante, que se encuentran previstos en la segunda parte
del mismo inciso: .. . \ t "amenazas de sufrir un mal grave e inminente".
Lo involuntario forzado es aquello cuyo
t
: principio es extrnseco, siendo tal aquello en que no pone de suyo cosa
alguna el agente, '
como cuando somos arrastrados a alguna parte por el viento o por los
hombres que nos
I tienen en su poder, explicaba Aristteles. En lugar, en la coaccin y en
el estado de
" neceSidad dlscu!pante, habiendo aCClon, aunque esta acclon no es
libremente deCidida por
'11
, l. Estos son problemas de la justificacin o de la inculpabilidad, en
tanto que la fuerza fsica
1, irresistible es un problema de la conducta.
"\.,'. La fuerza fsica irresistible puede provenir: .
\\a.- de una conducta humana: Ej. guardavias maniatado, el que quita el
volante al conductor
por fuerza y causa una muerte, el que empuja, etc.
b.- de una fuerza de la naturaleza: Ej. viento. Inundacin, fuego, cada de
un rbol, etc.
La fuerza fsica irresistible puede provenir del exterior o del mismo
cuerpo del sujeto
(ej. movimientos respiratorios, del sistema nervioso, los reflejos en
general o quien estando
oculto en un armario junto a otro a quien busca un sicario para matarlo,
estornuda delatando
la presencia de su compaero de encierro, o quien levanta las manos
causando lesiones a
otro que le cae encina, quien a causa del dolor producido por una
quemadura levanta
violentamente la mano produciendo la rotura de un objeto), sin que ello
tenga alguna
relevancia para excluir la conducla_
3.- La involuntabilidad
Es la incapacidad psquica de conducta. Puede conSistir en estados de
inconsciencia
o supuestos en que, por incapacidad psiquica, el sujeto no puede
controlar sus movimientos,
pese a tener consciencia (los llamados movimientos reflejos).
4
\
,'mor: Dr. Jorge e H:lciini

I),;:ch" r~"'lnl1. ['mle Gcm:lll1. Cumisilin Vlll

Facutlnd lIc Dc:rcclw. UN1(
En nuestro Cdigo Penal la lnvotuntabilidad -el grado mas profundo de
incapacidad
pslquica de delito- se encuentra en el arto 34 lnc. 1- y comprende:
a," el estado de Inconsciencia (primer prrafo).
b.- Los movimientos reflejos que es la Imposibilidad de dirigir las
acciones, que tiene
dos posibles nivetes, generador el ms grave de involunlabilidad y el
ms leve de
Inculpabilidad (primer prrafo in fine).
Esta afirmacin se encuentra cuestionada por [a doctrina nacional por
distintas
interpretaciones del inciso 1- que pretenden extraer de l elementos que
no deben buscarse
31Hy que fuerzan allexto reduciendo su amplitud. a lo que contribuido la
deficiente redaccin
deltelcto porque fue tomado de la traduccin francesa del cdigo de la
Rusia zarista de 1881,
la cual si bien es correcta, no proporciona una idea clara de lo que el
telcto disponla. La
opinin generalizada es que es una frmula de inimputabilidad o que a
contrario sensu surge
el dolo. El inciso 1" del arto 34 es una slntesis de todos los
requerimientos subjetivos del
delito con referencia a: 1.- todos los grados de capacidad pslquica del
delito 2. al aspecto
cognoscitivo en general, marco en el 'cual excede la capacidad pslquica
para abarcar
tambin el error y la Ignorancia. La interpretacin de este inciso es clave
para la construccin
dogmtica del concepto de delito en nuestro derecho.
a.- el estado de inconscIencia: Cabe distinguir conciencia de consciencia.
Conciencia es algo parecido al super-yo freudiano, del que no nos
ocupamos (la voz de la
conciencia). Excluido dicho sentido, corresponde abocamos a la
consciencia en sentido
c1inico, no metafisico ni filosfico. As!, if---nscieaa\.es- ~I re-.
s__ult=a...d. o del funcionamiento de las 0<_. . _._
f.a..=c-ult-ade-s del psiq'.uism'o humano, --.o. sea, que no se trata de
una facultad: como pUde ser la memoria, la sensopercepcin, la
atencin, etc. sino que es el resultado de esas funciones.
Cuando las facultades estn alteradas, en ms o en menos. la
consciencia funciona a nivel
de perturbacin, pero hay consciencia. De esta fonna, esta perturbacin
provoca una

insuficiencia de las .facultades. Algunas facultades pueden alterarse

aumentndose
(taquipsiquia, por ej. un maniaco sufre alteraciones de algunas
facultades en ms, pero esto
es en detrimento de otras, como el juicio crllico), pero siempre que hay
alteracin de
facu1lades. aunque fuese porque algunas se aumentan, ocurre que otras
disminuyen y, por
ende, e~Joda 'slteraci6n.hay--una-insufrciencia.
De-' cualquier modo, en- lodos estos Jcasos hay consciencia, slo que
sta esta
perturbada. La inconsciencia en castellano es ~falta de consciencia", la
privacin de la
actividad consciente y no "consciencia perturbada" ni "falta de conocil!
liento:'._A pesar de
particulares Interpretaciones Nunez, F. Balestra _y _ Sol~r _~lienden.
_que cuand'" hay ~
~ciencia ab";o!!!ta - hay falta de aCci"l~.~y cuando hay_Jnconscfencia
parcial hay'
~'n~p~6ni~-J~a: .. --- -- -- - --=.
Los supuestos de involuntabilldad en particular:
a.- por inconsciencia: Es cuando no hay intervencin de los centros altos
o cuando lo
hacen en forma altamente discontinua o incoherente. No obstante la
neurologla no tiene
suficientemente esclarecida la naturaleza de ciertas patologlas. Ej.
sueno e hipnotismo. Ante
la duda existente entendemos que es menester conslderartos supuestos
de involuntabllidad,
puesto que si bien no hay delito en ningn caso, es ms restrictivo de
responsabilidad
considerar involuntabte al sujeto que hacerle autor de un Injusto. Hay
otros supuestos que
no dejan dudas como por ej. las crisis epilpticas, el estado de coma,
estado vegetativo.
descerebraciOn, etc.
Respecto al uso de "medios hipnticos o narcticos", si bien se equipara
a la
"violencia. por dispoSicin del art. 78, no creemos que dicha disposicin
implique
necesariamente que sean supuestos de ausencia de conducta. Al
hipnotismo lo
consideramos tal por las razones ya apunta(tas, mientras que a los
narcticos, sera cuestin
de indagar en cada caso qu grado de incapacidad han provocado. Pues
hay que

determinar si la Mviolencia" se traduce en fuerza fislca irresistible, de ser

asl hay
Inconsciencia.
;
Autor: I)r. Jurge e Baclim
Ikrt"cho i'l'lnll l':Irte C,l,tcr:11. COml~I"1l VI1l
FIl~'I'I~dd<: Ikn:ch<l.UN\{
b.- por imposibilidad de dirigir voluntariamente los movImientos: Es
cuando los
movimientos no responden a la voluntad por incapacidad pslquica. EJ. en
un parlisis
histrica en que el sujeto se ve privado de la posibilidad de auxiliar a su
companero herido o
el mutismo histrico del que no puede avisar al ciego que avanza hacia
un peligro.
Distintos son los supuestos de nlmputabilidad que estAn comprendidos
en la misma
disposicin por ej. las fobias, compulsiones, etc.
\'i 4.- El estado de involuntabllldad imputable
..l\ Quien se vale de otro, que se halla en estado de involunlabilidad,
para cometer un
~
~ ~. delito, por lo general es aulor del mismo (autor directo), aunque
tratndose de delida propia
o de delitos de propia mano. no ser autor del delito. sino autor de la
determinacin al delito
y, como tal, tendr la misma pena que el autor del delito.
~ Ahora bien, cuando se trata del mismo sujeto que se coloca en es
~~ ~ involuntabildiad. nos hallamos con una conducta, que es la de
colO e a o,, ~jJya b ~ Uplcidad debemos investigar. No se trata de un
supuesto de la laiTl"1lda=teorla-l1ets "ae Iones
~ liberae in causa (que rechazamos). sino de un supuesto ms claro e
indudable: aqul no hay
'\:\~ ninguna accin libre en la causa, n_~n*,,cc~lib~e~~6s..!" .~.o
que es completamente
~djstinto. La circunstancia de que el sujeto se utilice asl mismo como
instrumento para nada
obsta a la tipicidad de instnlmentarse de ese modo. y aqul si es correcto
hablar de
instrumento, porque el propio agente, caldo en tal estado, carece de
voluntad y opera de la
misma manera que un mecanismo cualquiera. lo que no acontece en la
llamada teorla de las
actiones liberae in causa.
5.- La importancia de la ausencia de conducta .

a.- No hay legrtima defensa contra quien no se conduce. La agresin

ilegitima de la cual se
vale la ley no necesita ser una conducta tipica, pero debe ser una
conducta antijurldica. El
caso debe resolverse como estado de necesidad.
b." No puede insligarse a un involuntable. Quien se vale de un
Involuntable es autor directo
porque est determinando directamente a otro, slrviendose de otro,
como simple instrumento
fisico, que es el mximo grado de determinacin.
C.- La llamada participacin necesaria, los movimientos de quien no
realiza accin no pueden
considerarse configurativos de la lipicidad: no puede contarse a la
persona que no realiza
accin entre las que concurren cuando el tipo requiere dos, tres o ms
personas. Por ej. en
lugar de aborto consentido habrla aborto violento.
d. Respecto de quien no acta se excluye toda responsabilidad penal,
civil y administrativa.
e. Tampoco se le pueden aplicar medidas de seguridad.
f. A nivel de accin no es posible el error.
g.- En cuanto a la posibilidad de exclusin parcial, no hay posibilidad de
semiaccin. Es
decir. hay accin o no la hay. no hay grados intermedios.
6.- La Incapacidad de accin de las personas juridicas.
Buena parte de la doctrina considera que la persona juridlca es incapaz
de accin
(Zaffaroni, Soler, Nunez y Teran Lomas), aunque no faltan quienes
consideran que elta
es slo incapaz de tipicldad o de culpabilidad (Fontn Balestra) y aun de
pena.
La tesis de la incapacidad de accin se corresponde con todo concepto
de accin que
no invente datos que no existen en la realidad, es decir. que no pueda
reconocer la
existencia de una conducta donde falla una substancia pslquica. Esta
posicin correcla no
resuelve todos los problemas.
Las leyes pueden imponer sanciones a las personas jurldicas e incluso
pueden
llamarlas penas (como lo hace el Cdigo penal francs de 1984). No
obstante. cualquiera sea
el nombre que las leyes qUieran darle, no pueden alterar la naturaleza
de las cosas.
Cualquier sancin a una persona jurldica, siempre ser reparadora o
restitutlva (civil) o

\ll1nr; Dr. Jorgc C. Hnclini

[)cll:ch" I'cm,l 1 Pan.:- Ckneml. C{lmi~in VI1l
:u~'1IlluJ de IXlccho.IJNR
administraliva (coercin directa). La denominacin no cambia la
naturaleza de estas
sanciones.
En general la responsabilidad penal de las personas juridicas se sostiene
en una base
idealista a partir de la cual la decisin es exclusivamente legal. Asi
funciona en el
derecho -ingls desde el siglo XIX llegando a afirmar que, en muchos
aspectos, una companla puede ser asimilada al cuerpo humano. Tiene
cerebro y un centro nervioso
que controla lo que hace. Tiene tambin manos que usan las
herramientas y cumplen
las directivas del centro. Algunas personas de la compaf\la son meros
servidores y
agentes que no son mas que manos para hacer el trabajo y no puede
decirse que
representan la mente y la voluntad dirigente y controlan lo que hace. El
estado mental
de estos gerentes es el de la compaia y la ley lo trata como tal. En
definitiva. estas
posiciones corresponden a las de la vieja teorla orgnica o de la realidad
de las
personas juridicas (Gierke), por oposicin a la teo:a-(j"e la ficcin de
Savigny. La
defensa de la capacidad penal de las personas juridicas ha sido
sostenida por la
corriente egotgica, por la llamada corriente de la defensa social (en
Francia), tambin la
corriente defensista (Mxico y Cuba). En Argentina el problema ha sido
arduamente
debatldo y el Proyecto de Cdigo Penal del P.E. del ano 1951 las
consider
responsables.
111.- Los diferentes conceptos de accin
,. Base filosfica
Desde el plano filosfico se han tomado difusos los limites entre el
realismo y el
idealismo, pero apuntando desde una perspectiva de la teoria del
conocimiento, vemos que
para Idealismo: el sujeto crea al objeto. que la valoracin crea que le da
el sujeto es la que

crea al objeto. lo altera, mientras que para el realismo: el sujeto describe

al objeto que ya
existe. no lo altera.
Desde nueslra posiclnW'isJ!) el lipa queda vinculado al ser de la
conducta, no
pudiendo prohibir una conducta sin finalidad, puesto que se tratarla de
la prohibicin de algo
que no es conducta.
11." Los conceptos de accin
1." El concepto hegeliano
Es sostenido por autores como Abegg, Kstlin, Berner durante la primera
mitad del
siglo XIX.
la accin es siempre voluntaria y libre. Sin libertad no hay conducta
jurldicamente
relevante. Por lo que al exigirse a este nivel libertad de decisin la
culpabilidad fonnarla parte
de la accin. El esquema de an ll!t.!:!.~s_!",vrtldo: su~jetivolo_bjelivo.:J
2.- Concepto tradicional causalista
El sIstema Liszl-Beling o clsico, tuvo vigencia desde 1850 hasta 1906
aproximadamente. La conducta era na maifestaClon olf'rla"'Vrn!ad
que produce 'r
(f~~ll.~ unida por un nexo causalLaa'Ccin es-pretlpleayla-sistemtica
es
Objetiva/subjetiva .
. El concepto causal de la accin era una cadena causal puesta en
funcionamiento por
la .voluntad" a la que se conceptuaba como una lP!fra InlaCln..!!
1Q~j5r"Este era un
concepto naturatdeJa accin que servla de base a todas las formas
delictivas. Respondla
aun{!.tm~ ~st~
3.- Sistema neoclsIco o neokantiano ,.
Su mludmo exponente es Mezger a partir de 1930. ~gn tS un
co!}cepto jurldic9
7
I
I\II(OC 1)r. Jorge e Ilaclil1i
Derecho I'enal!. ['",le (icntral COlllisin V
Fm:ullad de Derecho. L1NH
Modifica el fundamento filosfico pero el concepto de accin qued
igual. El ser de la
accin humana no interesa, porque el derecho penal crea un concepto
jurdico-penal de
accin. No considera a la realidad como tal, sino a la~li-aa;aw.aaate!rgs. . _

La accin es definida como manifestacin de la voluntaihqva a 3e un

mlnlmo
querer que produce" una modificacin en el mundo exterior o lo deja
inerte cuando el derecho
esperaba que lo modificara. Incorpora un dato valorativo "esperaba" e
incluye la omisin,
La voluntad siguiendo siendo "voluntariedad" (no finalidad), es decir
voluntad de
presionar el galillo, aunque no sepamos si es voluntad de matar, lo que
averiguaremos
recin en la culpabilidad. En consecuencia, para esta corriente, basta
con que esa conducta
se enlace a un resultado por una relacion e a s fecto. .j. si A presiona
voluntariamente el gatillo, si se pone en movimiento el mecanismo rma,
si se produce la
explosin, si sale el proyectil, si describe una trayectoria que culmina en
la cabeza de B, y si
B muere, habr conducta tpica de homiCidio.
Asi, Mezger sostuvo que el concep:o de accin es valorativo y que no
puede ser
naturalistico, como lo sostenia Lisz! y Beling.
Los problemas de esta teoria que plantea este teoria pueden verse
continuando
con el ejemplo. Asi, podemos suponer que A no ha actuado amparado
por ninguna causa
de Justificacin y que ademas es impu~able. Al llegar a la culpabilidad.
que es donde los
causalistas ubican la finalidad (el dolo y la culpa), comprobamos que A
estaba practicando
tiro y no tenia ms finalidad que tirar al blanco, habiendo realizado su
conducta en violacin
al deber de cuidado. determinamos, entonces, que no hay homicidio
doloso sino culposo.
Bajo la posicin causalista deberiamos desde la culpabilidad volver a la
tipicidad. Los
causalistas dan respuesta a este problema sealando que no existe un
tipo de homicidio
culposo, silla un tipo de homicidio coo dos formas de culpabilidad:
dolosa y culposa. Lo
artificioso de la construccin se pone de manifiesto cuando nos hallamos
frente a tipos que
en si llevan la particular direccin negativa de la voluntad como criterio
delimitador: Ej. el
abuso deshonesto. en que no debe existir la finalidad de llegar al acceso
carnal, porque de

ser asi se convertlria el1 una tentativa de violacin. El causalismo

pretende salir del paso con
los elementos subJetivos del HpOpenal, que son elementos subjetivos
distintos al dolo y que
permanecen en el tipo, en tanto que el dolo va a la culpabilidad. Adems
la presencia de
elementos subjetivos en el tipo requiere..que el dolo, situado por ellos en
ia\culpablidad,
abarque el conocimiento de estos elementos subjetivos, o sea, el
conocimiento de estas
intenciones. Ello es pOSible, claro est, pero se llama reflexin. Esto
termino por obligar al
causalismo a afirmar que el dolo no abarca toda la tipicidad, sino slo la
objetiva.
Por otra parte, el causalismo lleva a la necesidad de considerar a la
imputabilidad en
la base de la teoria del delito (sistemtica hegeliana de lo subjetivo a lo
objetivo)._!,l
Inimputable autor de un homicidio, /la se le podr declarar autor in
imputable de un homis:idio
doloso o culposo, porque si es incapaz de culpabilidad, no podr ser
capaz de dolo o culpa.
Para ello restan dos soluciones: o considerar que dolo, culpa y
reprochabilidad son
compartimientos estancos dentro de la culpabilidad, con los cual
heterogeneidad es
palmaria, o apelar al famoso dolo natural, que implica reconocer que hay
un dolo tipico, del
que se echa mano slo cuando las dificultades sistemticas del
causalismo lo requieren.
Tambin en la tentativa est sistemtica encuentra solucin, porque en
la tentativa es
inadmisible que la voluntad realizadora de un tipo penal sea un
elemento subjetivo distinto al
dolo.
La conducta como concepto jurdico penal es una pretensin del
causalismo, en
su versin neokantiana, que procura construir un concepto de conducta
que no coincide del
concepto ntico ontolgico de la misma Asi destruyen las caracteristicas
nticas de la
conducta: una conducta voluntana sin finalidad, aunada a un
conocimiento actual al menos
efectivo de la antijuridlcidad. Un tlOmicida se' comportaria del siguiente
modo. quiero

presionar el gatillo, hago esto porque quiero matar, s que matar est
prohibido.
Amor' Dr. Jnrg~e Badllll
Derecho Pen~11. !'~nc GClleral Comisin VIII
racul!add~1)~,~cli(Ul,NR
4.- Teora finalista de la accin
Hans Welzel, a partir de 1935 hasta 1969. Para elaborar el concepto de
accin toma
datos de la realidad (lo llam ptico-ontolgico) y la finalidad del sujeto;
es un concepto pre
tpico, pre juridico. La accin es un hacer voluntario final.
Para el finalismo la representacin de Liszt conserva todo su contenido,
de modo que
el actor parte de ella como la mutacin que quiere producir en el mundo
desde esa
representacin -que es tambin anticipacin del resultado-, selecciona
los medios para
obtenerlo y, en un tercer momento, pone en funcionamiento la
causalidad, orientndola a la
finalidad representada o imaginada. Por 'eso en sus ltimos escritos la
llam accin
biociberntlcamente anticipada.
5.- Los conceptos sociales de accin
Schmidl (1932), Werner Maihofer. Accin es slo la que tiene carcter
interactivo. Se
parte de la naturaleza de las cosas rechazando que las variantes
jusnaturalistas puedan
ser trabas para el legislador ni para el juez, mantenindose en una
posicin positivista. A
pesar de su profesin a la fe positivista hay una contradiccin en su
razonamiento, porque
Schmidt deduce de la naturaleza de las cosas que slo las acciones con
sentido social
interesan jurdico penalmente, pues entre el mundo socialmente lleno de
sentido y el
derecho pueden establecerse relaciones de cambio, y no entre el
derecho y la naturaleza en
el sentido causal-emprico de los puros datos del ser. "El rayo
electrizante no son objeto de
valoracin jurdica" Pero este prrafo muestra claramente que el
legislador no puede hacer
recaer la valoracin jurdica sobre lo que le d la gana, lo cual terminaria
por implicar una
traba que el propio autor niega pginas antes.
Para el concepto social de la accin la valoracin no es jurdica sino
social.

Para Jescheck, la accn es comportamiento socialmente relevante. Este

concepto trata
de abarcar la comisin, la omisin, el dolo X la culpa. Partiendo de este
concepto supera la
anttesis causalismo-finalismo, toma a la voluntad final y la
consecuencia fctica como
nticamente dados, pero considerndolos en su objetiva importancia
social. El concepto
social de accin tendria un aspecto objetivo que asegurar: la relevancia
social. Esta
relevancia social se determina por: a.- la direccin de la voluntad
(finalidad) b.- el resultado
(causalidad) C.- por la conducta que el derecho espera.
El problema para estas posiciones que para precisar cuando l.Jna accin
es
socialmente relevante tienen que recurrir al tipo, lo cual termina por
vincular la accin social
con la conducta tpica.
6.- La accin concebida como realizacin del tipo legal
Tanto el causalismo tradicional como el finalismo, a pesar de dar
conceptos disimiles
de conducta, coinciden en su ubicacin sistemtica: como carcter
genrico del delito.
Tambin lo hace la teora social de la accin. No obstante, hace ya
muchos aos que se'
pretendi desplazar a la conducta de la base de la teoria del delito,
haciendo desempear al
tipo o al injusto el papel fundamentador. Esta tentativa, fue una
consecuencia lgica de la
posicin neokantlana, puesto que si se sostenia que el derec~o penal
creaba el concepto de
conducta, lo lgico era que el papel bsico de la teora lo desempease
el elemento' legal
que la crea, es decir. el tipo, y no la conducta misma_ Asi Radbruch en
1930 introduce la
afirmacin que el concepto fundamental de la teoria del delito no es la
accin sino la
realizacin del tipo, etto para poder superar la dificultad de concebir a la
omisin
pretpicamente.
Weber, afirmaba que hay tipos que con su verbo nuclear requieren una
actividad final,
pero hay otros en que se demanda la produccin de un resultado, y
ambos no pueden
cubrirse con el puro concepto finalista ni con el de la teoria causalista,
es decir, que en unos

habr que manejar un concepto de accin y en otros otro. Considera que

la omisin no debe
tratarse en el plano de la causalidad, sino en el del requerimiento tiplco.
Conduye que el
AUhlr: Dr. Jnr!:!e e Budini
Dcrccho I'cl1~1l. I'~rte "Ctlcr:J1. Coml'\t"n VIl1
Focuhad de Ixrech<>. UNll
derecho penal debe manejarse con un concepto de conducta que
abarque todos estos
supuestos y que no puede ser el final, ni el causal ni el social, sino un
concepto elaborado en
cada supuesto a partir de los requerimientos tlplcos. Este punto de vista
es retomado
contemporaneamente por Bockelman.
7.- El concepto teleolgico de Schmldhauser
la sistematica de los caracteres del delito se establece conforme al
obJelivo de los
esfuerzos sistematicos. Este objetivo del orden de las caracterfsticas
generales del delito
slo puede ser la real aplicacin del derecho, lo que implica que siempre
habra que
preguntar a la consecuencia jurldica de la pena si a ella y a su orden se
dirige la
caracterlslica del delito. la conducta es slo un concepto secundario,
que1Yies m"S""{fUe'un
~ovlmefo TITs~cooco:flOrat-wttrntario..-y ~el-dolo -y-la~culp8aparecen-en '"la-culpabIlidad, fa
t:~u_al",I_~asemeaaTa t~o!l~ causalis[. - - -- ---- -- - -- - -- -- ~
8.- El concepto negativo de accin
.He_r:zbe.!g._ft'l.lqs_~~.setenta intent construir un ';O~~tlPi:o:a~co_,!
ducta gl._eJ ~a!.caSila _ac~n y_la o_m!si~ll pero conforme a un modelo
de omisin: considera a la
accin como una variable de la omisin. La clave comun de estos
intentos fue la
caracterizacin de la accin sobre la base delfa. -rW-f-ibii,JarP'la~accin en derecho penal es
evitable no evilacin en posicin de garante ..
9.- El concepto funclonallsta de accin
Jakobs construye un conceplotlp1eO--de-conducta-a1jarcatiQOlle~laacci6n-y-de~la
6fi'flStn;--medtarfle la -ellitabitkla-a: el conceplo -de accin-como
c8usaCln-evlt8ble~y el
~rrespoiJdiellte concepto de omisin comoe~itable impedimento del
resullado.
Se separa del concepto negativo de accin pero por momentos parece
no lograr la

distincin entre accin y omisin, porque la evitabilldad es un dato

comon a la omisin y a la
culpa. Es concepto de accin que ensaya es Upico. Por otra parte la
inevitabllldad elimina la
accin y no la tipicidad: la individualmente no evitable C8uS8cin de un
resultado no dada
lugar a atlpicidad sino a ausencia de acto. Creemos que la evitabilidad
tiene importantes
funciones en la teorla del injusto, pero no en el concepto mismo de
accin. Cuando no
encuentra fuente de la posicin de garante la deriva de un pretendido
rot de buen ciudadano.
En un paso posterior, Jakobs afirma que todo concepto de accin previo
a la
culpabilidad es provisional. pues slo puede afirmarse que hay una
accin para el derecho
penal una vez afirmada ta culpabilidad. AsI empalma con Hegel, aunque
procurando evitar
las consecuencias sistematicas a costa de asumir que, para el derecho
penal, las acciones
no delictivas no son acciones.
10.- El concepto personal de accin
Roxin define en plano pre Iipico a la accin como exteriorizacin de la
personalidad.
concepto que comprende a la comisin, a la omisin, al dolo y a la culpa.
No obstante, admite que su concepto no siempre es neutral, porque en
las omisiones
siempre se espera algo, por lo que habrla valoracin jurfdica (esto es,
del tipo, Por tanto, su
concepto de accin no seria del todo pre tipico. so pena de hacer recaer
el desvalor en las
omisiones sobre la nada.
Pero el concepto de accin como exteriorizacin de la personalidad de
problemtico.
Si bien no tiene nada que ver esta idea de personalidad con el derecho
penal de autor, lo
cierto es que el concepto de personalidad es harto equivoco y requerir
que sea expresin de
la actividad anfmico-espiritual aclara poco. Puede entenderse como la
exigencia de que
intervenga la consciencia (excluirla los supuestos que llamamos de
involuntabiUdad). pero no
parece avanzar mucho respecto de la identificacin con la accin tpica
de los autore~'
neokantlanos, pues haril depender la finalidad de la accin de la
Ilpicldad (en la dolosa sera

I\\llor Dr. Jorge e Haclini

D<:r;;hol''''''li] Parl" (j"ncral. C"lllISioll VIII
Fanlllad de Dcrccho, liNR
final y en la culposa causal) y la omisin ser conducta en la medida en
que el tipo la
reclame.
11.- Funclonalismo conflictivo
Zaffaroni-Alagia-Slokar sealan que el derecho penal no puede prescindir
para su
concepto de accin de los datos de la realidad. Construyen un concepto
jurfdico pero sobre
la bas~~d~euna_~los.o_fi?;reafsla~As. el derecho penal crea su propio
@Oeptode-acciYn-~
IECinformea datos de la realidad que lesan tiles. 'Es un
comportamiento humano (cOiitorrire
~s'e--';tido)"que'se exterioriza-con efectos e-cielto ~ontexto mundano.
IV.- Bibliografa.
- Zaffaroni, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal, Parte General, T.
111, edil. Ediar, Ss.
As., 1999, ps. 43 a 163.
- Zaffaroni, Eugenio Ral -Alagia, Alejandro -SJokar, Alejandro. Manual de
Derecho
Penal, Parte General, edit. Ediar. Ss. As., 2005. ps. 307 a 334.
- Erbetta, Daniel. Clases dictadas en la carrera de Especializacin en
Derecho Penal,
Facultad de Derecho, UNR, Rosario, mayo, 2001