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Imprim le 31/07/2014

http://moniteurjuris.fr/document/20-23615694

Contrats publics
REVUE - n140 - (DOSSIER)
fvrier 2014

Les risques dune mauvaise valuation des besoins


Leslie Bonnieu Avocate Associe - Cabinet Charrel Et Associs

La mauvaise valuation des besoins peut constituer un risque au plan de la passation des
marchs en favorisant notamment la prsentation doffres anormalement basses ou inacceptables.
Il en est de mme au stade de lexcution o la mauvaise valuation peut entraner lapplication
de pnalits ou la passation dun avenant. Enfin, les risques de nature pnale ne sont pas exclure.

Larticle 5 du Code des marchs publics impose aux acheteurs publics de dterminer avec
prcision, avant tout appel la concurrence, la nature et ltendue des besoins satisfaire. En
outre, le choix du niveau auquel les besoins sont valus ne doit pas avoir pour effet de
soustraire les marchs aux rgles qui leur sont normalement applicables [1] . Ce principe
fondamental, pralable, est pourtant parfois porteur de consquences dommageables pour le
pouvoir adjudicateur. En effet, la mauvaise valuation des besoins peut constituer un risque tant
au plan de la passation des marchs que de lexcution. Elle est galement constitutive dun risque
pnal.

Les risques en cas de mauvaise valuation des besoins en terme


de passation
De lvaluation des besoins dcoule la rdaction du dossier de consultation des entreprises qui
permet aux candidats de disposer de lensemble des lments - qui ne doivent pas tre
contradictoires [2] - pour pouvoir dposer leur offre de la manire la plus optimise. En effet,
lacheteur public traduit ncessairement son besoin au travers de son estimation, de spcifications
techniques, des critres de slection de candidatures et des offres, de la dcomposition de son
march, de lautorisation ou non des variantes... Si ces paramtres ne sont pas correctement
traduits ou traduisent une valuation de son besoin errone, lacheteur public peut se heurter
deux incidents au moment de la passation du march : la prsence doffres anormalement basses
et la prsence doffres inacceptables.

Le risque li la prsentation doffres anormalement basses


Bien que la prsentation doffres anormalement basses ne relve pas ncessairement dune
mauvaise valuation des besoins, en priode de crise, celles-ci ayant tendance se multiplier[3] ,
une offre anormalement basse peut tre la manifestation dune mauvaise valuation des besoins.
Larticle 55 du Code des marchs public encadre, sur le fond et sur la forme, les justifications que
doit apporter le pouvoir adjudicateur pour dtecter une offre qui lui apparait anormalement basse.
Elle peut prendre en compte des considrations tenant notamment aux aspects suivants :
1 Les modes de fabrication des produits, les modalits de la prestation des services, les

procds de construction ;
2 Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour excuter les
travaux, pour fournir les produits ou pour raliser les prestations de services ;
3 Loriginalit de loffre ;
4 Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur l o la prestation est ralise ;
5 Lobtention ventuelle dune aide dtat par le candidat.
Ces dispositions trs gnrales font lobjet de jurisprudences de plus en plus fournies aux termes
desquelles les faisceaux prendre en compte sont les suivants [4] :
- lcart moyen des prix constats par rapport aux offres des candidats concurrents[5] ;
- lcart entre loffre de prix et lestimation prvisionnelle de la collectivit, pour autant que cette
dernire soit sincre et prsente un caractre raliste [6] ;
- la comparaison avec les prix habituellement pratiqus dans le secteur dactivit [7] ;
- la comparaison avec les prix habituellement pratiqus par lauteur de loffre lui-mme[8] , cette
analyse peut combiner une mthode danalyse globale et poste par poste[9] ;
- lanalyse dlments intrinsques de loffre, et notamment la dmonstration de ce que celle-ci est
de nature compromettre la bonne excution du march conclu sur sa base[10] .
Ainsi, et dans lhypothse o plusieurs offres, seraient suspectes dtre anormalement basses, il
convient galement de vrifier si lvaluation des besoins a t faite de manire satisfaisante, une
erreur dans lvaluation pouvant tre source de production doffres anormalement basses.
titre dexemple, dans le cadre dun appel doffres relatif du transport pour des vhicules de faible
capacit dont le prix tait fond sur un prix au kilomtre incluant toutes les charges des
transporteurs sur la base dun plan de production estimatif fourni par le pouvoir adjudicateur, plus
de la moiti des offres dposes ont t dtectes comme anormalement basses. Au regard de la
rponse faite par les oprateurs conomiques, le pouvoir adjudicateur a dcid de dclarer la
procdure sans suite et de relancer une consultation, lvaluation de son besoin stant rvle
errone.
titre dexemple galement, dans le cadre dun appel doffres relatif des prestations de service
ayant pour objet lentretien et les rparations des vhicules dun service de ramassage dordures
mnagres, march bons de commande avec minimum de 300 000 par an, une offre avait t
dtecte par le pouvoir adjudicateur comme anormalement basse. Lentreprise a justifi ses prix
au regard des stipulations trs gnrales du CCTP nimposant pas un entretien systmatique, en
proposant un entretien au plus proche des vhicules et que loffre dpose concerne bien les
pneumatiques, les lubrifiants, liquides de refroidissement, liquides de protection et pices
dusure. Dans ce cadre, lestimation des besoins navait pas assez t prcise selon le juge, ce
qui a entran une difficult de choix. Au regard de cette difficult, le pouvoir adjudicateur, ne
pouvant retenir cette offre mais non plus les autres, a dcid de relancer la procdure et dadapter
au mieux son cahier des charges ses besoins. Il en sortira certainement un gain financier pour
le pouvoir adjudicateur. Gain financier qui peut galement sapprcier au regard des offres
inacceptables lies au dpassement de lestimation.

Le risque li la prsentation doffres inacceptables


Dans lhypothse o les besoins ne sont pas correctement valus et o lestimation est la
manifestation de cette valuation, il peut sensuivre une difficult lors de lanalyse du prix, une ou
plusieurs offres pouvant tre dclares inacceptables car au-dessus de lestimation.
La notion doffre inacceptable est dfinie larticle 35.I-1) du Code des marchs publics[11] .

Le Conseil dtat est venu prciser ce quil fallait entendre par offre inacceptable en raison de
labsence de crdits budgtaires suffisants dans une dcision du 24 juin 2011[12] . Ainsi, avant de
pouvoir dclarer une offre comme inacceptable - et donc ne pas la classer - le pouvoir
adjudicateur doit apporter la preuve quil naurait pas pu la financer.
Quant la notion de crdits budgtaires allous au march, le tribunal administratif de Paris la
prcis dans une ordonnance de rfr du 13 juillet 2011 [13] : que les crdits budgtaires
allous au march dont il est fait tat dans cette disposition [ article 35 du CMP] correspondent
au montant que le pouvoir adjudicateur envisage spcifiquement dengager pour lexcution du
march en cause et non sa capacit budgtaire prise dans son ensemble .
Enfin, dans une rponse en date du 22 aot 2013 [14] , le ministre de lconomie et des Finances
confirme la rigueur de la jurisprudence du Conseil dtat prcite : Il nest donc pas possible de
dterminer un seuil prcis partir duquel le dpassement du budget allou lopration pourrait
tre constat quelle que soit la situation financire de lacheteur. Le caractre inacceptable de
loffre est en effet directement li la capacit du pouvoir adjudicateur en matire de financement
du projet dachat : sous rserve que son budget soit compatible avec le montant de loffre, le
pouvoir adjudicateur, malgr la diffrence entre lestimation du cot du march et ce montant, a
lobligation daccepter loffre et ne dispose pas de la possibilit de la dclarer conomiquement
inacceptable. La supriorit du prix de loffre au montant estim du march ne devient un critre
justifiant une telle qualification que lorsque lacheteur public est apte dmontrer quil ne dispose
pas des crdits ncessaires .
En consquence, le risque li une mauvaise valuation des besoins et ne permettant dcarter
une offre inacceptable est un risque qui peut avoir de lourdes consquences sur les deniers
publics, lapplication du jeu des critres dans lanalyse faisant quune telle offre pourrait finalement
tre loffre conomiquement la plus avantageuse.
Au-del de la procdure de passation, si celle-ci a abouti, une mauvaise valuation des besoins
peut entraner soit une application de pnalits, soit la passation dun avenant.

Les risques en cas de mauvaise valuation des besoins en terme


dexcution
Le risque li lapplication de pnalits
Les pnalits sont des sanctions pcuniaires forfaitaires - sauf dispositions contraires
particulires - qui se substituent aux dommages et intrts et ont donc une double fonction de
dissuasion et de rparation. Elles ne sappliquent que si le march le prvoit et si le fait pnaliser
est imputable au titulaire sanctionn. Depuis un arrt du Conseil dtat du 29 dcembre 2008[15] ,
leur rgime sest fort rapproch des clauses pnales du droit priv compte tenu de la possibilit
que se donne dsormais le juge de les moduler.
Quoi quil en soit, il est assez frquent de constater que les clauses relatives aux pnalits sont
souvent stipules de telle manire quelles sont difficilement applicables : modalits de
dclenchement peu claires, mthode de dtection du fait gnrateur absente, rgles incertaines
concernant larrt du chronomtre, assiette de calcul ne permettant pas la dtermination prcise
de la pnalit, sur-valuation ou sous-valuation par rapport au manquement sanctionn... Leur
application par le pouvoir adjudicateur, dans ces conditions, entrane souvent lintroduction dun
contentieux de la part de la part du cocontractant qui les subies, dautant plus lorsque le fait

gnrateur relve dune mauvaise valuation des besoins.


titre dexemple, en matire de dlgation de service public deau potable, il semble que le
contentieux li lapplication des pnalits pour non respect du rendement tende se dvelopper.
En effet, souvent lautorit dlgante nest pas en mesure de prouver techniquement que le non
respect de lobjectif contractuel de rendement des rseaux est exclusivement imputable au
dlgataire, la formule de calcul des pnalits ntant pas certaine, les montants des pnalits qui
pourraient potentiellement tre infligs au dlgataire peuvent tre disproportionns par rapport
au montant des contrats.
Quand bien mme lautorit dlgante renoncerait lapplication des pnalits au motif que les
clauses seraient incertaines, cette renonciation nest pas sans risque.
En effet, les juridictions financires nhsitent pas engager la responsabilit des comptables
publics qui nappliquent pas les pnalits prvues et donc dues[16] .
De plus, une renonciation lapplication des pnalits pourrait sanalyser comme une libralit ou
une aide publique au dlgataire de nature fausser les rgles de la mise en concurrence
initialement dfinies.

Le risque li la passation dun avenant


La mauvaise valuation des besoins peut conduire labsence de prise en compte de lexcution
de prestations qui nont pas t stipules dans le contrat pass. Un avenant savre ncessaire
mais il peut tre parfois difficile conclure, les dispositions relatives aux avenants ne pouvant
tre respectes.
Lavenant est parfois irrgulier parce quil vient sajouter au march initial pour lui faire dpasser les
seuils au-dessus desquels la procdure utilise - pour ce march initial - est irrgulire. En outre,
la jurisprudence et les textes prennent galement en considration limpact de lavenant, non sur le
type de procdure de mise en concurrence applicable, mais sur lobjet mme de la mise en
concurrence initiale [17] . Ainsi, en dehors de toute question de seuils et donc galement lorsque
le march initial a t pass sur appel doffres, lampleur des modifications rsultant de lavenant
peut le rendre illgal [18] , dautant plus que la notion dampleur a tendance se rtrcir.

Les risques de mauvaise valuation des besoins et le risque pnal


Au-del de la lgalit administrative, des problmatiques lies la bonne excution des deniers
publics ou des retardslies lobligation de dclarer une procdure sans suite, la mauvaise
valuation des besoins peut tre constitutive dun risque pnal.
En effet, le texte mme de larticle du Code des marchs public peut servir de fondement
lintroduction daction pnale en application dearticle
l
432-14 du Code pnal [19] .
Ainsi, le dlit de favoritisme est constitu et les auteurs punis dans lhypothse dune mauvaise
dfinition des besoins [20] , dun fractionnement excessif du march[21] , du recours injustifi la
procdure ngocie [22] .
Lvaluation des besoins est une tape fondamentale dans le processus dachat public, tape
fondamentale au titre du recensement mais galement de sa traduction, pour viter les risques
associs tant en termes de passation que dexcution mais au del sur le plan pnal.

Mots cls

Avenants Dlit de favoritisme Offre anormalement basse Offres inacceptables


Pnalits

[1] Cf. article 5 du code des marchs publics.[2] CE 23 novembre 2011, Dpartement des Bouches-du-Rhne, req. n 350519.[3] C. Coup et
V. Touchard, Identifier et traiter les offres anormalement basses, La Gazette des communes, actus web, 6 janvier 2014.[4] Direction des
affaires juridiques (DAJ) du ministre de lconomie mise jour le 20 juillet 2011, pour aider lidentification et au traitement dune offre
anormalement basse.[5] CAA Marseille 12 juin 2006, SARL Stand Azur, req. n 03MA02139.[6] TA Paris 24 juillet 2009.[7] TA Lille 19 mai
2011, St Coved, req. n 1102497.[8] TA Cergy-Pontoise 18 fvrier 2011, SCP Claisse et Associs, req. n1100716.[9] TA Marseille 13 mars
2012, St Pirelli & C. Eco Technology, req. n 1005468 ; TA Lyon 8 mars 2012, St Arnaud Dmolition, req. n 0907450.[10] CE 29 mai 2013,
Ministre de lIntrieur, req. n366606, CP-ACCP, n 135, septembre 2013, p. 70, note E. Lanzarone et H. Braunstein ; CE, 29 octobre 2013,
Dpartement du Gard, req. n 371233, arrt qui semble avoir abandonn lexigence lie ce que loffre propose serait de nature
compromettre la bonne excution du march conclu sur sa base.[11] Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prvues pour son
excution mconnaissent la lgislation en vigueur, ou si les crdits budgtaires allous au march aprs valuation du besoin satisfaire ne
permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer . [12] CE 24 juin 2011, OPH interdepartemental de lessonne, du val doise et des
Yvelines, req. n346665.[13] TA Paris, ord.13 juillet 2011, Erval Robert Frres c/ AP-HP, req. n1111514. [14] Rp. Ministre de lconomie et
des finances, JO Snat. 22/08/2013, p. 2441.[15] CE 29 dcembre 2008, OPHLM de Puteaux, req. n296930[16] Cour des comptes, 7
dcembre 2005, tablissement public de Basse-Seine, n44255.
[17] Article 20 du Code des marchs publics. En cas de sujtions techniques
imprvues ne rsultant pas du fait des parties, un avenant ou une dcision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la
modification en rsultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une dcision de poursuivre ne peut bouleverser lconomie du march, ni en
changer lobjet.[18] CAA Douai 19 juin 2012, Prfet du Nord, req. n 11DA01071 (March procdure adapte - Illgalit dun avenant prenant
en compte des prestations non prvues initialement au contrat dun montant de 915,80 euros HT reprsentant une augmentation de 12,90%
du prix du march).[19] O. Caron, Dlit doctroi davantage injustifi : des lments constitutifs symptomatiques dune infraction obstacle ,
Contrats publics - Le Moniteur, n 139, janvier 2014, p. 20.[20] Cass. crim. 17 octobre 2007, n 06-87.472.[21] Cass. crim. 24 fvrier 2010,
n 09-83.988[22] Cass. crim. 17 octobre 2007, n 06-87.566.

- MONITEUR JURIS Contrats Publics / 2010

AUTOUR DE CE TEXTE
SOURCES OFFICIELLES
Article 432-14
Code pnal | 08/12/2013

Conseil d'tat, 7me et 2me sous-sections runies, 29/10/2013, 371233


Arrt, Conseil d'Etat | 29/10/2013

Conseil d'tat, 7me et 2me sous-sections runies, 29/05/2013, 366606


Arrt, Conseil d'Etat | 29/05/2013

Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation 3, 19/06/2012, 11DA01071, Indit au recueil Lebon
Arrt, Douai | 19/06/2012

Conseil d'tat, 7me et 2me sous-sections runies, 23/11/2011, 350519


Arrt, Conseil d'Etat | 23/11/2011

Article 35
Code des marchs publics (dition 2006) | 27/08/2011

Article 55
Code des marchs publics (dition 2006) | 08/10/2010

Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 24 fvrier 2010, 09-83.988, Indit


Arrt, Cour de Cassation | 24/02/2010

Conseil d'tat, 7me et 2me sous-sections runies, 29/12/2008, 296930, Publi au recueil Lebon
Arrt, Conseil d'Etat | 29/12/2008

Article 20
Code des marchs publics (dition 2006) | 21/12/2008

Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 17 octobre 2007, 06-87.472, Indit


Arrt, Cour de Cassation | 17/10/2007

Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 17 octobre 2007, 06-87.566, Publi au bulletin
Arrt, Cour de Cassation | 17/10/2007

Article 5
Code des marchs publics (dition 2006) | 01/09/2006

Cour administrative d'appel de Marseille, 6me chambre - formation 3, du 12 juin 2006, 03MA02139, indit au recueil Lebon
Arrt, Marseille | 12/06/2006

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07/02/2014