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2. SOBRE LA TEORA GENERAL DE LA NORMA JURDICA

Y LA TEORA GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURDICO
Rau.l Borello

A. SOBRE LA TEORA GENERAL DE LA NORMA JURDICA

l. Introduccin

En su Teora General del derecho 1 , Norberto Bobbio imagina a la historia como un "torrente encauzado". Ese cauce
est determinado por normas de conducta, religiosas, morales, jurdicas o sociales que contienen los intereses de los
hombres dentro de ciertos lmites y permiten una sociedad
mas o menos ordenada. Nuestra vida -as- se desarrolla en
un mundo de normas, cuya existencia se ha vuelto tan comn que ignoramos su presencia. Creemos ser libres -nos
dice Bobbio- pero en realidad estamos encerrados en una
estrecha red de reglas de conducta, que desde nuestro nacimiento hasta nuestra muerte dirigen nuestras acciones.
Bobbio compara nuestro proceder con el camino de un peatn en la va pblica: aqu la direccin est prohibida, all es

obligatoria. Toda nuestra vida est llena de "carteles indicativos", algunos que nos ordenan, otros que nos prohiben.
Todas estas reglas -de las cuales solo una parte pertenecen
al mundo jurdico- persiguen distintos fines, y hacen surgir distintos tipos de obligaciones, pero, como veremos mas
adelante, tienen un aspecto comn: son proposiciones que
tienen como fin influir en el comportamiento de los indivi1 Bobbio, Norberto: Teora General del Derecho, Ed. Temis, Bogot, 1987, p. 34.

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duos, cuestin sta que analizaremos en el captulo II.l de

este trabajo.
Decamos que tan solo una parte de esas proposiciones
integran la dimensin jurdica. La "teora general de la norma jurdica" -tal como la desarrolla N. Bobbio a partir, fundamentalmente, de la obra de Kelsen- se enGarga, a la vez,
de precisar los caracteres propios de la normatividadjurdica determinando aquellos elementos distintivos de otros
ordenamientos no jurdicos. Este tema ser abordado en el
captulo II.2.
//. El concepto de norma juridica

Para la teora general de la norma jurdica resulta preciso estudiar dos cuestiones que nos permitirn definir y
conceptualizar a la norma como jurdica. La primera cuestin se vincula con el abordaje de la norma jurdica desde
una perspectiva lingstico formal, esto es incluyendo a la
norma en el universo de las proposiciones lingsticas. La
segunda cuestin -que veremos mas adelante- nos impondr buscar aquellos elementos que diferencian a la norma
como jurdica sealando aspectos que le distingan de otras
rdenes y otros mandatos.
Es decir aquellas caractersticas que nos permitirn
conceptualzar a una norma como jurdica.
1. Estructura lingistica de la norma (proposicin)

La norma jurdica -se trate del artculo de una ley, del

fallo de un juez o de la clusula de un contrato -se nos presenta- desde la persepectiva lingstico formal, como una proposicin, pues las normas se expresan siempre por medio del

lenguaje. Hemos de preguntarnos -entonces- qu es una

proposicin? Siguiendo a Bobbio, podemos definirla como un
conjunto de palabras ordenadas entre s que por ello tienen

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

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un sentido en su relacin mutua. Lo que distingue a una proposicin es su ordenacin lgica, que le da sentido y que generalmente se presenta con la forma de un juicio, es decir: un
sujeto, un verbo y un predicado (Ej: Juan es bueno).
1.a. Clasificacin de las proposicones

Se dice -generalmente- que por medio del lenguaje, se

transmite una informacin (como por ejemplo quien nos expresa que hoy es un da muy caluroso), pero -obviamenteno es sta su nica funcin del lenguaje, pues a veces no
tenemos la intencin de informar, sino de preguntar, de expresar sentimientos, y hasta de dar rdenes. Entonces, no
slo informar es funcin del lenguaje, ya que entre otras
cosas, con las palabras tambin se pide, se saluda, se interroga, se ordena, se exige, etc ...
Entonces, en base a esas funciones del lenguaje suelen
distinguirse tres tipos de proposiciones, que en s no agotan

el universo del discurso. Tales proposiciones, son:

a. expresivas, que estn dirigidas a participar de estados
de nimo y expresar emociones.
b. descriptivas, dirigidas a suministrar informacin;
c. prescriptiuas; que estn dirigidas a influir en el comportamiento de alguien. Ahora bien, podemos distinguir distintos aspectos de proposiciones prescriptivas, tomandocomo lo hace Carlos Nino 2 , la mayor o menor fuerza de las
mis.mas. En efecto, con este tipo de proposiciones se encubren acciones lingsticas tan variadas como las de suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, reclamar, mandar, imponer, etc ... siendo todas ellas "prescriptivas" en tanto tienen la finalidad de intentar modificar la
conducta de alguien.
2 Ni no, Carlos: Introduccin al anlisis del derecho, Ed. Astrea, Bs.As.,
1986, p. 65.

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De todos estos tipos de proposiciones prescriptivas, las

que se vinculan con las normas son -pues- las que tienen
mayor fuerza (a las que Nino denomina "directivas"), es decir las rdenes y mandatos.
Cuando una prescripcin es una orden o mandato (imperativos), el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario, como en el caso del consejo o la splica. Otro rasgo caracterstico de estos mandatos
es -como afirma Nino- la superioridad del emisor respecto
del destinatario. Esta superioridad puede ser fsica (posibi-

lidad de infligir un dao, tal el caso de un delincuente respecto de su vctima) o moral ( como el caso de un predicador
respecto a sus feligreses). A veces, tal superioridad puede
ser fsica y moral a la vez, como en el caso de los padres
respecto de los hijos, o -en una democracia consolidada- las
legislaturas respecto a los ciudadanos.
En base a estas aclaraciones previas, podemos entonces
decir que la norma jurdica es una especie de proposicin
prescriptiva, pues se trata de un conjunto de palabras ordenadas y con un sentido que es -precisamente- el de modificar o influir en el comportamiento de sus destinatarios.
Las normas jurdicas,entonces, se vinculan con las rdenes y los mandatos, que son- como bien lo describe Ninolas proposiciones jurdicas de mayor fuerza.
Pero la Teora General de la Norma intenta describir los
elementos que distinguen a la norma como jurdica. En tal
sentido, autores como Kelsen, Bobbio o Nino se han preguntado: Todas las normas jurdicas constituyen proposiciones
de mayor fuerza (o mandatos)?
A primera vista la respuesta parece simple y aparecen
identificables ambos conceptos, si pensamos en aquellas
normas que - claramente- contienen rdenes, como por ejemplo el artculo 1109 del Cdigo Civil, que estipula:
"Todo aquel que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daiio a otro, est obligado a repararlo".

Sobre la teora general de la norma .iurclica ...

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Pero a medida que estudiemos nuestro Cdigo Civil, advertiremos que innumerables artculos se manifiestan -no
ya como mandatos- sino como permisos o declaraciones.
Quienes rechazan la "teora imperativista" de las normas
han puesto de relieve que no todas la normas comprendidas
en un ordenamiento jurdico son imperativos o mandatos.
En efecto, hay toda una serie de normas, como las permisivas,
las instrumentales, etc .. que no podran traducirse como un
mandato. Veamos algunos ejemplos:
- Las normas declarativas: son aquellas que contienen
definiciones, como por ejemplo el artculo 1323 del Cdigo
Civil:
"Habr compraventa cuando una de las partes se obligue
a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se
obligue a recibirla y a pagar un precio cierto en dinero".
- Las normas instrumentales: son aquellas que no imponen al destinatario la obligacin de realizar determinados
actos, sino que prescriben las condiciones que los sujetos
deben observar si quieren conseguir determinados fines .
Por ejemplo, el artculo 3345 del Cdigo Civil:
"La renuncia de una herencia no se presume. Para que se
eficaz respecto de los acreedores, debe ser hecha por escritura pblica".
- Las normas supletorias: son las destinadas a regir ante
falta o ausencia de voluntad de las partes. Ejemplo de ello
es el artculo 2248 del Cdigo Civil:
"No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo3 se presume gratuito".

3 En nuestro Cdigo Civil el "mutuo" es un emprstito prstamo. El

artculo refiere a que si las partes no convinieron que el mismo debe
generar una "contraprestacin", tan solo el prestamista podr exigir

los intereses que provengan de la falta de pago en trmino, es decir

los intereses moratorias.

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Estas clase de normas -entonces- nos obligan a profundizar que adems de ser proposiciones prescriptivas, las
normas jurdicas han de tener otros elementos diferenciadores, que no sean tan solo la enunciacin de una orden o mandato. De esta cuestin se ocupa -tambin- la Teora General de las Normas.
2. Qu es lo que caracteriza a las normas como jurdicas?

El positivismo jurdico, a partir de Austin, ha tomado este

problema como uno de los aspectos centrales a resolver.
Austn defini a las normas jurdicas como mandatos
generales formulados por el soberano a sus sbditos 4 . Toda
norma jurdica -para Austin- es un mandato o una orden,
en el sentido de desear que alguien se comporte de determinada manera. Entonces -para este autor- lo que distingue
a las normas jurdicas de los dems mandatos es que estos
ltimos sern jurdicos cuando se originan en la mera voluntad del soberano.
Siguiendo a Austin, Kelsen ha hecho de este punto uno
de los elementos centrales de su obra (especialmente de la
"Temia Pura del Derecho"), que como el mismo lo expresara: " .. .intent poner a la Ciencia Jurdica al nivel de una
Ciencia verdadera .. ", y por ende definiendo su objeto de investigacin , es decir la norma jurdica.
Kelsen coincide con la definicin de Austin en el sentido
que ambos responden desde el positivismo jurdico, esto es
analizando exclusivamente el "derecho puesto" sin otra consideracin vinculada a la sociologa (hechos) o al derecho
natural.
En su "Teora Pura del Derecho" Kelsen se ocupa de esta
cuestin, aunque un tratamiento mas especfico del proble-

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

malo encontramos en su obra: La Teora Pura del Derecho y

la Jurisprudenca Analtca5
Obviamente, el tema que estamos tratando es primordial para el positivismo kelseniano, desde que este autor
define a su Teora Pura como una "teora general" del derecho que busca descubrir la estructura y las formas tpicas
del derecho, independientemente del contenido variable que
presenta en diversas pocas.
Kelsen desarrolla esas formas tpicas a partir de algunos
conceptos centrales en su teora: validez, coercin y regla de
derecho.
2.a. La cuestin de fa "validez" de fas nor/ias

El derecho positivo -dice Kelsen- es un orden que regula

la conducta humana de una manera especfica. Esa regulacin se cumple mediante disposiciones que establecen como
los hombres deben comportarse. Tales disposiciones sellaman normas. Pero para Kelsen, la existencia misma de esas
normas est supeditada al elemento de validez, al punto
que expresa "... Una norma existe si es vlida, y es vlida si
existe ... ", pues la validez, en trminos kelsenianos, "... es el
modo particular de existencia de una norma jurdica". Y
cuando una norma es vlida? Cuando ha sido sancionada
-contestar Kelsen- por un rgano facultado para hacerlo,
y esta facultad ha sido otorgada a la vez, por una norma
sperior. As, una ordenanza de trnsito que prohibe conducr con exceso de velocidad es una norma vlida desde que
fue emitida por el rgano (Concejo Municipal) al que una
norma superior (Ley Orgnica de las Municipalidades) le
otorg la potestad de sancionar ese tipo de normas. Esta-

5
4 Nino, C., op. cit., p. 80.

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Kelsen, H., La Teora Pura del Derecho y la Jurisprudencia Analtica,

en Jurisprudencia Argentina, t. XXIV, Seccin Doctrina, p. 197.

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mos en presencia -entonces- de una norma vlida, y por

ende existente. Distinto sera si por ejemplo el Consejo Superior de la Universidad dicta una norma de trnsito municipal. Por ms que esa orden rena todas las formalidades
del caso (as, est sancionada por la mayora del los consejeros, debidamente firmada, etc.) no es una norma valida en
tanto el Consejo Superior no tiene facultades delegadas por
una norma superior para dictar ese tipo de normas. Se trata -pues- de una norma inexistente.
Tenemos aqu, pues, una primera diferencia entre una
norma jurdica y aquella orden pensada por Austin, pues
aquella posee un elemento esencial que no tienen todas las
rdenes, y ese elemento es la validez.
Podemos, entonces concluir que una orden se convierte
en norma jurdica cuando dicha orden sea vlida.
2.b. La "coercin" como caracterstica esencial del derecho

La Teora Pura del Derecho considera al elemento coercitivo como una caracterstica propia y escencial del derecho 6 .
Las normas constituyen tcnicas de motivacin social,
como bien afirma Carlos Nino: Es decir son instrumentos
para indicar a los hombres a comportarse de un modo determinado. Ahora bien, Kelsen ha distinguido dos diferentes
tcnicas de motivacin: la directa, que indica directamente
la conducta deseable, como es el caso de las normas morales
(no matars); y la tcnica de motivacin indirecta. En este
ltimo caso no se indica la conducta deseable, sino que se
prev una sancin para quien incurra en conductas no deseadas. Un ejemplo de tcnicas de motivacin social indirecta son las normas de tipo religioso, que establecen premios y castigos. Y por cierto lo son las normas jurdicas que

6 Kelsen, H: Teora Pura del Derecho; Ed. Eudeba; Bs As. 1976, p. 4 7.

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

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por lo general poseen una estructura de describir una conducta y prever, para el caso de que se realice la misma una
sancin: as por ejemplo el artculo 110 del Cdigo Penal
relativo al delito de injuria cuando expresa:
"El que deshonrare o desacreditare a otro ser reprimido
con multa de mil quinientos a noventa mil pesos o prisin de
- ".
un mes a un ano
Pero no es la forma de su enunciado lo que hace a la
juridicidad de la norma (pues bien hemos visto que otro tipo
de normas, como las religiosas pueden tener una estructura
similar). Lo que convierte a la norma como jurdica es que la
sancin prevista es impuesta coactivamente por el Estado.
La sancin jurdica -dice Kelsen- constituye un acto coercitivo, de fuerza actual o potencial, que consiste en la privacin de algn bien (la vida, la libertad, la propiedad) ejercido por un individuo autorizado.
As, para Kelsen, una norma jurdica es aquella que tiene un elemento coercitivo (sancin impuesta por los rganos
estatales) ante el incumplimiento de un acto debido.
Pero qu son entonces aquellas normas que no contienen sanciones?
El Cdigo Civil -por ejemplo- contiene una innumerable
cantidad de preceptos que no poseen ese elemento coercitivo, no prevn "sanciones" 7 Son por ejemplo normas instrumentales, acerca de como se hace un contrato, cuales los
requisitos para contraer matrimonio, etc.
Kelsen expresa que no son tcnicamente normas sino fragmentos de normas. Tales fragmentos son una especie de "antecedente" de normas mas complejas extradas de todo el
7 Casi todos los preceptos del Cdigo Civil no contienen sanciones. Vaya
por ejemplo el artculo 1553: "El locador est obligado a pagar las
cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada" .Vemos
que an cuando se describe la conducta desada no se ha previsto una
sancin especfica.

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sistema jurdico. As, la mayora de los enunciados que en-

contramos integrando un sistema jurdico formaran el antecedente de las autnticas normas, en cuya parte dispositiva
figurar siempre alguna sancin. En los ejemplos aludidos,
para el caso que el contrato no se celebre con las exigencias
formales del Cdigo (por ejemplo celebrarse ante Escribano) el misino ser invlido frente a terceras personas.

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

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mos- juicios hipotticos: "Si es A debe ser B", es decir, si se

produce un acontecimiento A debe producirse la consecuencia B, como por ejemplo: "Si un individuo comete un robo,
debe ser condenado a pena de prisin".
Entonces --concluye Kelsen- el derecho utiliza proposiciones de "deber ser", a diferencia del resto de las proposiciones, lo que implica una visin especficamente jurdica propia de la ciencia del derecho.

2.c. La diferencia entre norma jurdica y regla de derecho

Otro punto central en la conceptualizacin normativa de

Kelsen es la idea de regla de derecho como nocin diferente
a la norma jurdica.
Las normas jurdicas -para el autor- son actos de voluntad emanados del legslador.
Las reglas de derecho -en cambio- son actos de conocimiento creados por la Ciencia Jurdica para describir aquellas normas. La tarea del jurista consiste en conocer el derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de derecho, que
no hacen ms que reproducir el contenidos de las normas
jurdicas mediante la formulacin de una proposicin. As,
las normas jurdicas pueden tener cualquier forma lingstica
(rdenes, imperativos categricos, etc.), pero la regla de derecho reformular esa forma mediante unjuicio hipottico.
"La norma jurdica-dice Kelsen-puede presentarse bajo
la forma de un imperativo, dado que la conducta de un legislador o un juez es prescribir una determinada conducta.
As, cuando un polica de transito detiene a un automovilista mediante un silbato, est creando una norma individual.
La situacin es diferente cuando un jurista describe esa situacin y formula una proposicin que dice: "Si un automovilista no obedece la orden de un agente, el tribunal debe
aplicarle una multa".
Lo cierto es que estas reglas de derecho no constituyen
imperativos, ni juicio categricos, sino que son -como diji-

3. Otras teoras en torno al "concepto" de norma

Hemos de aclarar que la teora de las normas formulada

por Kelsen, y brevemente descripta en los prrafos precedentes, a pesar de su decisiva influencia en el derecho contemporneo, ha sido objeto de diversas crticas. No es propicio desarrollar aqu las mismas, pero por la importancia de
sus autores, mencionaremos -a modo de ejemplo- las objeciones de Ross y Hart.
Alf Ross, filsofo dans enrolado en las corrientes realistas que tanto han enriquecido el debate en torno al derecho,
critica la concepcin normativa de Kelsen en su obra "El
concepto de validez y otros ensayos"8 Tambin Ross se pregunta que tipo de enunciado constituyen las normas jurdicas, y afirma que son directivas, teniendo como funcin guiar
tanto a los jueces como a los ciudadanos para que se comporten del modo deseado. Pero mientras Kelsen sita la existencia de la norma en el plano de la validez, Ross la funda
en la vigencia.
Ross no niega la normatividad del derecho pero lo considera una clase de lenguaje que constituye un fenmeno real,
y que por eso es vlido. Dice: "Un sistema de normas es v-

Ross,A., El concepto de validez y otros ensayos, Centro Editor de Amrica Latina, Bs.As., 1963.

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lido si es idneo para funcionar como un esquema de interpretacin del conjunto de acciones sociales en forma tal que
sea posible para nosotros comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significado, y que dentro
del mismo sea posible una previsin. Aade Ross que esta
idoneidad del sistema de normas para servir .de instrumento de interpretacin de las acciones, se funda en verificar si
esas normas son efectivamente observadas.
Por eso Ross dice que la validez en sentido normativo (es
decir kelseniano) no cumple ninguna funcin en la realidad
y no es otra cosa que un instrumento de una ideologa

sostenedora de la autoridad del Estado.

Herbert Hart, jusfilsofo ingls enrolado dentro de la co-

rriente de lajurisprudencia analtica tambin critica la concepcin de norma jurdica kelseniana en su obra "El concepto de derecho" 9
Hart toma de Kelsen el concepto de norma como elemento central en la teora del derecho y coincide con Kelsen en
el sentido que la nocin de norma no es idntica a mandato.
Pero sostiene Hart -y aqu se diferencia de Kelsen- que no
todas las normas poseen el elemento de la coactividad. De
modo que para definir la norma no corresponde tomar su
estructura, ni considerada en forma aislada, sino como perteneciente a un sistema jurdico., Desde este punto de vista,
para Hart el derecho es la unin de dos tipos de normas:
- las normas primarias, que son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos y obligaciones; y
tienen forma compulsiva. Estas reglas no solo se dirigen a
los funcionarios, ordenndoles la aplicacin de sanciones,
sino que tambin se dirigen a los ciudadanos sealndoles
las conductas deseables.

Hart, H., El concepto de derecho, edit. Abeledo Perrot; Bs.As., 1963.

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

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- las normas secundarias, que son aquellas reglas que

atribuyen poderes a los funcionarios (y tambin a los particulares) para crear las normas primarias de donde surgirn derechos y obligaciones 10
Toda concepcin-dice Hart-que reduzca el derecho a un
solo tipo de normas es una inaceptable deformacin de la
realidad jurdica, pues el ordenamiento jurdico no es otra
cosa que la unin de estos tipos de reglas. La existencia nicamente de normas primarias, es decir de mandatos establecidos por una autoridad soberana, no sirve para constituir un ordenamiento jurdico.
111. Clasificacin de las normas jurdicas

Son posibles muchas y variadas distinciones entre normas jurdicas. Todos los estudios ensayan mltiple clasificaciones. Sealaremos las ms importantes.
l. Normas generales y particulares
Para Bobbio 11 la distincin elemental entre las normas
tiene que ver con si las mismas constituyen una proposicin
general o particular.
Hemos de partir de la base de distinguir entre proposiciones universales (es decir los juicios que representan a una
clase de miembros (todos los hombres son mortales), y particulares -juicios donde el sujeto es un individuo particular
(Scrates es mortal).
Ahora bien, toda proposicin prescriptiva -que, como vimos, son las normas jurdicas- tiene dos elementos: un des-

10 Un ejemplo de este tipo de normas es el artculo 75 de la Constitucin

Nacional que atribuye al Congreso la potestad de dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y la Seguridad Social.
11 Bobbio, N., op. cit., p. 128.

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tinatario, o sujeto al que se dirige la norma; y un objeto

prescripto, que es la accin que se debe realizar o esta prohibida. Tanto el destinatario (sujeto al que se dirige la norma), como el objeto (accin prescrita) pueden presentarse
como "generales" o "particulares". De modo que -ante tal
combinacin- se obtienen no dos sino cuatro tipo de proposiciones jurdicas.
- prescripciones con destinatario universal: Un ejemplo
de ello es el art. 1573 del Cdigo Civil:
"El locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores que son causados por las personas que habitan en el edificio".
- prescripciones con destinatario particular: sera el caso
de una sentencia judicial que -sobre la base del artculo referido anteriormente- obliga a una persona determinada
(locatario) a efectuar una reparacin.
- prescripciones con accin universal: es, por ejemplo, el
art. 273 del Cdigo Civil:
"Los padres responden por los daos que causen sus hijos
menores de 10 aos que habitan con ellos".
- prescripciones con accin particular: sera -por ejemplo- una sentencia judicial que fije el monto concreto del
dao (an cuando se trate de daos y perjuicios causados
por un grupo de muchos nios menores que por ejemplo han
causado desmanes en un viaje de estudios).

Sobre la teora general de la norma jmidica ...

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tonces, Scrates es mortal). En base a tal distincin, hemos

de arribar a la siguiente clasificacin:
- norma categrica: es aquella que establece que una determinada accin que ha de ser cumplida: es, por ejemplo,
el art. 1561 del Cdigo Civil, el cual reza que el locador (como
por ejemplo el locador de una cosa, cual fuera el inquilino de
un departamento):
"... debe conservar la cosa en buen estado y responder por
todo daio o deterioro que causare por su culpa o por el hecho
de las personas de su familia que habiten con l ... ".
- norma hipottica: es la que establece que una cierta
accin ha de ser ejecutada si se verifica una determinada
condicin. As por ejemplo, el art. 1480 del Cdigo Civil13, el
cual reza:
"Si el cedente fuese de mala fe, sabiendo que la deuda
era incobrable, ser responsable de todos los perjuicios que
ocasiones al cesionario ... ".
3. Normas imperativas y no imperativas:
Tambin esta clasificacin responde a la forma gramatical de la norma jurdica. Podemos, as, distinguir:
- normas imperativas: son aquellas donde la orden o mandato es evidente, pero a la vez pueden ser:
. positivas, que consisten en una orden. Por ejemplo, el
art. 1913 14 del Cdigo Civil:

2. Normas categricas e hipotticas

Segn Bobbio 12 las normas pueden tambin clasificarse

segn la forma de su discurso. Comnmente la lgica distingue los juicios categricos (Scrates es mortal) de los juicios denominados hipotticos (si Socrates es hombres, en-

12 Bobbio, N., op. cit., p. 136.

13 Nuestro Cdigo Civil permite la cesin de crditos, como sera el caso

de una persona que en su carcter de heredero va a cobrar una herencia (cedente), pero decide "ceder" sus derechos a una persona llamada cesionario.
14 El mandato es un contrato por el que alguien (mandante) da poder a
otra (llamada mandatario) para que sta ejecute ciertos actos en su
nombre. En el caso que le entregue dinero y el mandatario lo utiliza
para beneficio propio, debe pagarle los intereses al mandante por el
tiempo en que utiliz dicho dinero.

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"El mandataro debe pagar los intereses de las cantidades que aplic a uso propio".
. negativas que consisten en una prohibicin. Por ejemplo, el art. 1918 del Cdigo Civil:
"El mandatario no puede por s ni por interpsita persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender".
- normas no imperativas: stas no poseen un mandato
evidente, y a la vez pueden ser:
. permisivas: que se vinculan no ya con una orden o prohibicin sino con una facultad o derecho que la ley le da a
los sujetos, para que estos, llegado el caso puedan utilizar.
Como por ejemplo el art. 1970 del Cdigo Civil:
"El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera".
. normas declarativas, interpretativas e instrumentales.
Ya hemos estudiado -ut supra, al punto II.2.- este tipo
de normas, que son muy comunes en nuestro ordenamiento
jurdico, en especial en el Cdigo Civil.
IV. Validez, eficacia y justificacin de las normas

Para la teora general de las normas es fundamental distinguir un triple orden de problemas que se vinculan con la
norma. Estas tres cuestiones son independientes (no dependen la una de la otra) aunque se vinculan entre s.
En efecto, como dice Bobbio 15 frente a una norma jurdica
debemos plantearnos tres cuestiones: - si la misma es vlida
o invlida; - si es eficaz o ineficaz; - si es justa o injusta.

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

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En ese sentido, una norma es vlida si ha sido emitida

por un rgano facultado para ello por una norma superior.
Es decir entonces que preguntarse por la validez de una
norma implica vincularla con el resto del sistema jurdico y
hemos de verificar:
a. Si la autoridad que la sancion tena una potestad legal o competencia para expedir ese tipo de norma jurdica.
b. Si an cuando ha sido emitido por el rgano competente, la norma no ha sido derogada por una norma posterior.
c. Si la norma, an sancionada por el rgano pertinente
(sea el Congreso de la Nacin o un Concejo Municipal), es
compatible con el resto del sistema. Este problema se vincula con la constitucionalidad de la norma, es decir su congruencia o no con la Constitucin 16
2. Eficacia

El problema de la eficacia refiere a si la norma es cumplida por las personas a las que est dirigida (destinatarios). El hecho que una norma sea vlida, no implica -necesariamente- que vaya a ser acatada por los ciudadanos. Por
el contrario, esta ltima situacin, es decir su incumplimiento por la ciudadana, no conlleva que la norma pierda validez.
Un claro ejemplo de norma vlida pero que no es eficaz
en virtud de su incumplimiento, es el artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional que garantiza "... la participacin de
lQs trabajadores en las ganancias de la empresa.. ", pero que
en muy pocos perodos histricos ha sido acatada.

1. Validez

Como hemos visto anteriormente, este es el problema de

la existencia de la norma en cuanto tal, con independencia
de su justicia o de su efectiva aplicacin.
15 Bobbio, N.: op. cit. p. 20.

16 En nuestro sistema jurdico, al igual que los EE.UU., y a diferencia

de algunos pases europeos que cuentan con tribunales constitucionales, cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una norma, lo que tendr efecto para el caso particular. Pero, hasta que ese
hecho no se produzca, la norma se presume vlida.

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Muchos autores, al estudiar el problema de la eficacia,

distinguen esta cuestin de la efectividad de una norma.
Este ltimo aspecto no refiere a su cumplimiento 17 , sino al
hecho que los propsitos y finalidades perseguidos por el
legislador (al sancionar la norma) fueron realmente conse-

guidos. Bien una norma puede ser eficaz -pues se cumple

rigurosamente-, pero no logra conseguir su finalidad.
3. Justicia

El problema de verificar si una norma es o no justa es - quiz- uno de los mas complejos de la teora del derecho, pues
depender de los criterios que sustente cada corriente de pensamiento. No encontraremos la misma respuesta desde una
perspectivajusnaturalista (que someter la norma a los dictados del derecho natural) o desde una positivista (que niega la
existencia de un derecho "superior" al derecho positivo).
Desde una perspectiva democrtica, plural y relativista,
una norma puede ser considerada justa si se corresponde
con las valoraciones predominantes 18 en una comunidad.

17 Es el caso -reciente- de las medidas adoptadas en la Provincia de

Buenos Aires fijando horarios mximos para el funcionamiento de confiteras bailables, con el propsito de propender a que los jvenes no
estn expuestos hasta altas horas de la noche. Esa disposicin, por
ejemplo, an cuando fue cumplida por las confiteras bailables, no
tuvo efectividad en las zonas aledaas a otras provincias (que no tenan restriccin de horarios), pues los jvenes se trasladaban a confiteras bailables de esas provincias vecinas.
18 Compartimos la idea sostenida por Elas Das, en su obra La sociedad
entre el derecho y la justicia (Ed. Salvat, Madrid, 1987, p. 59), en el
sentido que es el "criterio de las mayoras" - democrticamente expresado- que- sin excluir el respeto por las minoras- ha de ser
utilizado para establecer que es lo que parece mas justo para una
colectividad en un momento determinado.

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

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4. Independencia de estos tres criterios

Estos tres aspectos de la norma crean tres clases de problemas distintos entre s. En efecto, la justicia no depende
de la eficacia o validez de una disposicin legal. Ni una norma -por ejemplo- deja de ser vlida por su no cumplimiento, o por su injusticia.
Para explicar esta separacin entre las tras cuestiones
ya estudiadas Bobbio formula las siguientes hiptesis:
a. Una norma puede ser vlida sin ser eficaz
Es el caso de las normas no aplicadas o no cumplidas, o
que han cado en desuso. Bobbio nos da el ejemplo de la
conocida ley seca que prohibi la fabricacin y venta de bebidas alcohlicas en Estados Unidos en la dcada del 20.
Durante este rgimen el consumo de bebidas alcohlicas no
disminuy ni fue inferior al perodo posterior de levantamiento de la medida.

b. Una norma puede ser vlida sin ser justa

Se trata de una norma que goza de validez, a pesar de ser
considerada injusta por la mayora de la sociedad. Ningn
ordenamiento jurdico es perfecto, ya que se va adecuando a
las valoraciones de la comunidad. Pero no siempre la validez normativa es contempornea de esos criterios de justicia, por lo que hay perodos histricos en la que encontramos normas vlidas consideradas injustas.
Un ejemplo en nuestro derecho lo constituyeron aquellas
normas del derecho de familia que impedan a las parejas
divorciadas contraer nuevo matrimonio.
En la dcada del ochenta -con el advenimiento de la democracia, y dado el consenso en el seno de la sociedad para
modificar esa legislacin- se introdujeron reformas al Cdigo Civil, posibilitando que las personas divorciadas puedan
formar nuevos matrimonios.

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Ral Borello

c. Una norma puede ser eficaz sin ser vlida

Obviamente si hablamos de una norma que no es vlida
nos referimos a pautas de conductas o reglas que an cuando son cumplidas por la sociedad (de all su eficacia) no han
tenido sancin legislativa (de all que no son vlidas o
inexistentes en el mundo jurdico). Es el caso de ciertas costumbres q{ie son cumplidas como si fueran obligatorias, pero
que por diversas razones no han sido legisladas, es decir no
han sido incorporadas al ordenamiento normativo. Estas
reglas, por el solo hecho de ser cumplidas, no por ello se
convierten en vlidas. Un ejemplo en nuestro pas son las
costumbres del derecho comercial vinculadas con los remates. A pesar que la legislacin vigente establece que se debe
pujar "a viva voz", est admitido (y as se usa) pujar "por
seas", es decir con el mero asentimiento.

d. Una norma puede ser eficaz sin ser justa

En efecto, el que una norma se aplique, se acepte y se
cumpla no es prueba sin mas de su justicia. Bobbio nos da el
ejemplo de la esclavitud, que fue practicada por todos los
pueblos civilizados a la largo de una gran perodo histrico,
pero ello no transformaba a la esclavitud en una institucin
conforme a la justicia. La justicia, entones, es independiente de la validez, pero tambin los es de la eficacia.
e. Una norma puede ser justa sin ser vlida
Se trata de valores que son compartidos socialmente, pero
que no tienen nna previsin legal expresa (y por ende no
tienen validez normativa).
En nuestro derecho positivo, podemos dar el ejemplo de
la defensa del medio ambiente, que por muchos aos no tuvo
un reconocimiento legislativo explcito (a pesar del consenso social en ese sentido) hasta que comenzaron a dictarse
normas de proteccin del medio ambiente, y hasta se incorpor su defensa en la Constitucin Nacional (artculo 41)

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

39

f Una norma puede ser justa sin ser eficaz

Si puede resultar extrao que algunos valores no hayan
tenido previsin legal a pesar de la aceptacin social de los
mismos (como el caso anterior), ms extrao parece la situacin de que si la sociedad comparte la valoracin de ciertas reglas, esa misma sociedad no las cumpla. Nos dice
Bobbio que cuando la sabidura popular dice que "no hay
justicia", refiere al hecho que aunque son muchos los que tericamente exaltan la justicia, son pocos quienes la practican.
Nuestro pas ofrece un claro ejemplo de situaciones que
an cuando la comunidad las capta como justas y equitativas, no las cumple 19

5. Posibles confusiones de los tres criterios

Finalmente, debemos decir que esta distincin de problemas no se debe concebir como una separacin en compartimentos estancos. Quien desee comprender la experiencia
jurdica -explica Bobbio 20 - debe tener en cuenta que la misma es una parte de la experiencia humana cuyos elementos
constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas por realizar, acciones y reacciones de los
hombres frente a esos ideales y esas instituciones. Los tres
problemas son tres diversos aspectos de un solo problema
central, el de la mejor organizacin de la vida de los hombres asociados.
Sin embargo. afirma Bobbio, existen teoras que reducen
esos aspectos, es decir otorgan tanta primaca a uno de los
aspectos, que hacen depender a los otros de uno de ellos. Se
19 Esa tendenca recurrente de la sociedad argentina ha sido estudiada
por Carlos Nino en su obra Un pas al margen de la ley (Ed. Emec,
Bs.As. 1992), donde se analiza la anomia o falta de normas generalizada en nuestra vida social e institucional.
20 Bobbio, N.: op. cit., p. 15

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denominan teoras reduccionistas, y Bobbio las describe del

siguiente modo:
- La teora que reduce la validez a la justicia, afirmando
que una norma solo es vlida si es justa. Es decir hace depender la validez a la justicia. El ejemplo histrico mas evidente de esta teora -segn Bobbio- es la teora del derecho
natural2 1
- La teora que reduce la justicia a la validez, en cuanto
afirma que una norma es justa slo por el hecho de ser valida, haciendo depender la justicia de la validez. El ejemplo
tpico de estas teoras lo constituye el positivismo ideolgico, segn el cual toda norma sancionada por el Estado, por
el solo hecho de ser creacin estatal, es justa22 .
La teora que reduce la validez a la eficacia, que afirma
que el derecho real no es el contenido en las leyes sino el que
21 En su Swnma Theolgica Santo Toms expresa que "... la ley humana
es un acto volitivo del poder soberano del Estado, pero para ser ley
tiene que ser conforme a la razn. Si contradice a algn principio fundamental de justicia no ser ley, sino una perversin de la ley". Citado por Bodenheimer, Edgar en Teora del Derecho Ed. F.C.E.; Mxico,
1956, p. 147.
22 Como bien afirma Nino es muy difcil encontrar algn filsofo positivista importante que adhiera plenamente a esta tesis (en Introduccin al anlisis del derecho, p. 32) . Por nuestro lado opinamos que
an cuando se suele identificar a Hobbes con esta postura (prrafos
como "El poder constituido debe ser omnipotente para que pueda realizar su tarea de mantener la paz contra los ataques de sus semejantes. Tal poder no debe estar obligado a cumplir las leyes civiles por el
promulgadas", o " ... el soberano acta de manera completamente
arbitraria ... en tanto los sbditos permanecen pasivos y estn obligados a darse por satisfechos... ", podemos encontrarlos en su Leviatn),
bien ha dicho Car! Friedrich (en La filosofa del derecho Ed. F.C.E., p.
132) "... an cuando pudiera creerse a primera vista que es posible derivar de la filosofa de Hobbes alguna justificacin para la tirana, no
hay tal. La poltica de un Hitler o de un Mussolini hubieran sido definitivamente condenadas por Hobbes por la sencilla razn que estos dictadores totalitarios descuidaron, de la manera mas necia, las
leyes de la naturaleza humana".

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

41

efectivamente se cumple. Por ende hace depender la validez

de la norma a su real y efectivo cumplimiento. El ejemplo
histrico mas radical lo ofrecen las teoras realistas norteamericanas23.

B. SOBRE LA TEORA GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURDICO

l. Introduccin

La "Teora de la norma jurdica" y la "Teora del ordenamiento jurdico", dice Bobbio, forman una completa teora del derecho, principalmente desde el punto de vista
formal. Bajo el primer ttulo se estudia la norma aislada.
La materia del segundo titulo, por el contrario, la estudia
en el conjunto o sistema de normas, que constituyen un "sistema jurdico".
En efecto, cualquier experiencia con la realidad del derecho, nos demuestra que las normas nunca se presentan en
forma solitaria, sino que conforman un complejo sistema.
No se trata, entonces, de un simple agregado inorgnico y
desordenado de preceptos, sino que contienen principios tpicos de una estructura.
El concepto de ordenamiento jurdico, arranca del positivismo24 y con l se intenta dar coherencia, armona, jerarqua y
en definitiva, unidad. La principal ventaja que ofrece el entendimiento del derecho como un ordenamiento (y no como una
23 "Entiendo por derecho las profecas acerca de lo que los tribunales
harn en concreto, nada ms ni nada menos" expresa Holmes en "La
senda del derecho". Y "las reglas son importantes en la medida en que
nos ayudan a predecir lo que harn los jueces", dice Llewellyn. Ambos
son claros exponentes del realismo norteamericano, que en general
asigna muy escaso valor a Ja norma jurdica.
24 Hernndez Gil, A., Obras Completas, t. I, edit. Espasa, Madrid, 1987,
p. 409.

Ral Borello

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norma) consiste en que pueden predicarse de el mismo una

serie de cualidades, como las de "imperatividad", o "sancin",
que slo pueden darse en la medida que concibamos un ordenamiento, y no una mero agregado de normas aisladas.
La teora del ordenamiento -entonces- se encargar de
desarrollar las caractersticas que tienen que ver con el modo
de funcionamiento del derecho en tanto estructura, e intentar resolver a partir de esa configuracin las cuestiones mas
comunes que se presentan en la aplicacin del derecho, tales como los casos de contradicciones entre normas, las lagunas normativas, etc.
//. Caractersticas del ordenamiento jurdico
1. Las normas jurdicas forman una estructura

El concepto de estructura en su significado tcnico, presupone, en primer lugar, la existencia de una pluralidad de
elementos y el hecho de que tal conjunto constituye no un
simple agregado sino una totalidad, en el sentido de que
cada elemento condiciona a los dems, por lo que las propiedades del sistema se modifican en cada cambio provocado
sobre una sola de las partes 25 En la estructura, por ende, no
se tienen en consideracin ni los elementos que constituyen
el todo, singularmente tomados, sino las relaciones de los elementos entre s en la medida que estn regulados por leyes
de formacin que son -precisamente- leyes del sistema.
2. El ordenamiento jurfdico tiene capacidad de autorregulacin

El ordenamiento jurdico tiene poder de autorregularse

en la medida que contiene ciertos dispositivos para su pro25 Lumia, Giuseppe, Principios de teora e ideologa del derecho, Ed. Debate, Madrid, 1986, p. 184.

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

43

pia conservacin y que ponen en marcha un mecanismo coactivo para asegurar su eficacia.
3. El ordenamiento jurdico es un sistema cerrado

El ordenamiento jurdico es hermenutico en el sentido

de poseer una autosuficiencia tal que no hace depender su
validez de otros sistemas normativos ajenos 26 .
4. En el ordenamiento jurdico las normas estn relacionadas

Como dijimos anteriormente, al ser el derecho una estructura, las normas estn plenamente relacionadas entre
s. Podemos sealar los siguientes tipos de relaciones:
a. Relaciones de coordinacin
Todas las normas estn relacionadas entre s, en el sentido que cada norma extrae su significado de su relacin con
las dems normas del sistema27 .
b. Relaciones de conjugacin
Este tipo de relacin -nos dice Nino- se da cuando dos
normas presentan un mismo contenido (pues prevn una

26 Es sta una de las mas importantes diferencias entre el poistivismo y

el jusnaturalismo, ya que sta ltima corriente s hace depender al
sistema de normas de un ordenamiento ajeno, esto es de la reglas del
derecho natural. Tal el caso de Santo Toms, para quien si bien las
leyes humanas conforman un sistema, las mismas deben ser adecuadas a la ley natural y en definitiva al orden divino.
27 Esta relacin adquiere suma importancia en el caso se normas que
contienen palabras imprecisas o ambiguas, y para interpretar el sentido de las mismas hemos de recurrir al resto de las normas en orden
a desentraar su sentido, Tal el caso del art. 2 de la Constitucin
Nacional, por el cual" ... el Gobierno federal sostiene el culto catlico,
apostlico y romano". La ambigedad del vocablo "sostener" nos obliga a recurrir a otras normas constitucionales a fin de establecer el
tipo de relacin entre Estado e Iglesia Catlica.

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Ral Borello

misma accin), pero distintas condiciones de aplicacin (distintas circunstancias). As, "prohibido matar" y "permitido
matar en legtima defensa" son normas conjugadas, ya que
para una misma accin, la sancin es distinta en virtud de
las circunstancias 28 .

c. Relaciones de conexin
Se dan cuando el contenido de una norma (condicin de
aplicacin) solo puede ser satisfecho si se dicta una norma

futura. El caso tpico lo constituyen las "leyes penales en

blanco", donde est determinada la sancin, pero el precepto que se asocia a esa consecuencia slo se formula como
una prohibicin genrica que ser satisfecha por una norma posterior. Tal el caso del artculo 206 del Cdigo Penal,
que reza:
"Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que
violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal".
d. Relaciones de inteligencia
Se dan cuando el sentido y alcance de un trmino es explicado por otras normas del mismo sistema. Por ejemplo,
estn relacionados los arts. del Cdigo Penal 260, relativo a
la malversacin de caudales pblicos, que reprime a los funcionarios que diere a los caudales que administre una aplicacin diferente a la destinada; y el art. 77 que expresa que
para la inteligencia del texto del Cdigo se tendr presente
(. .. )que se entiende por funcionario a todo el que participa
accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones
pblicas.
e. Relaciones de subordinacin
Las normas de un ordenamiento no estn solo horizon28 En nuestro Cdigo Penal, ello se da en los arts. 79 ("Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 wios al que matare a otro"), que se conjuga con
el art. 34 ("No son punibles ... el que obrare en defensa propia o de sus
derechos").

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

45

talmente dispuestas sobre un mismo plano en una relacin

de coordinacin recproca, sino que estn situadas tambin

verticalmente en una relacin jerrquica. Al ser sta la relacin ms importante entre las normas, la trataremos separadamente.
111. El ordenamiento jurdico como una estructura jerrquica

A partir de la "Teora Pura del Derecho", Kelsen ha

descripto al orden jurdico como un orden escalonado de
normas. Dice Kelsen: "Un orden jurdico no es un sistema
de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructurajerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de
que la creacin -y por ende la validez- de una norma est
determinada por otra norma, cuya creacin, a su vez ha sido
determinada por una tercera norma. Podemos de este modo
remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto" 29 .
Merkl, discpulo de Kelsen, compar esa estructura con
una pirmide, y por la difusin que ha tenido esta comparacin se habla de pirmide jurdica como smbolo del orden
jurdico. Ahora bien, en dicha pirmide las normas se distribuyen en las distintas gradas que se escalonan desde el vrtice hasta la base disminuyendo en el mismo sentido su generalidad: es por ello que mientras en lo mas alto se encuentran las normas constitucionales, en la base de la pirmide se hallan las normas individuales, como pueden ser
las clusulas de un contrato.
La estructura piramidal del ordenamiento jurdico nos
permite ver con claridad (como vimos al estudiar la teora
de la norma) que el fundamento de la validez de una norma

29 Kelsen, H. Teora ... , p. 147.

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Ral Borello

jurdica est en otra norma jerrquica superior. Es que esta

jerarqua nace del principio de derivacin dinmica: una
norma inferior encuentra en la superior la razn o fuente de
su validez, y obtiene esta validez siempre que haya sido creada por el rgano competente y el procedimiento establecido
en la norma superior. Lo graficaremos con un ejemplo:
El Concejo Municipal (rgano 1) de Rosario sanciona una
ordenanza (norma 1) modificando el precio del boleto del
transporte de pasajeros. Tal norma es vlida en razn que
la Ley Orgnica de las Municipalidades N 2756 (norma 2)
dispone en su art. 39 inc. 35, que es una atribucin del Concejo ((Establecer las tarifas para automviles, tranvas, mnibus y dems vehculos que atiendan al servicios pblico
de pasajeros".
A su vez la Ley Orgnica de las Municipalidades (es decir la norma 2) obtiene su validez en tanto haya sido dictada
por un rgano competente. Al ser una ley de la Legislatura
(rgano 2), no podemos cuestionar su validez en tanto ha
sido sancionada por un quien tena competencia para dictar
ese tipo de reglamentaciones, todo ello dispuesto en una

norma superior (norma 3). En efecto, la Constitucin de la

Provincia de Santa Fe estipula en su artculo 55 inc. 5, que

corresponde a la Legislatura "Organizar el rgimen municipal", lo que conlleva -obviamente- la facultad de dictar una
ley para los municipios, tal como lo expresa el art. 107 de
dicha Constitucin.
Por su lado la norma 3 (es decir la Constitucin de la
Provincia de Santa Fe) es -tambin- una norma vlida, en
tanto podemos verificar, que una norma (nmero 4 en nuestro ejemplo) -a la vez superior- faculta a las provincias a
darse su Constitucin. En efecto, el artculo 5 de la Constitucin Nacional reza: (( Cada Provincia dictar para s una
Constitucin ... ".
Vemos entonces que hay una cadena normativa, en la que
cada norma va obteniendo su propia validez de una norma

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

47

superi01; en tanto esta ltinw sea dictada por quien tiene

competencia para hacerlo.
Se encarga Kelsen tambin en fundamentar la validez
de todo el sistema, pues si nos preguntamos el por que una
Constitucin es vlida, nos remontaremos a una primera
Constitucin, lo que nos llevar a interrogarnos en definitiva
por alguna primera norma que inici esa cadena de validez.
Es indudable -afirma Kelsen- que esta estructura reposa sobre un supuesto fundamental, a saber: "que ha de valer
como norma aquello que el primer rgano constituyente histrico ha manifestado como voluntad suya".
Por eso Kelsen coloca en el vrtice la pirmide a la llamada norma fundamental hipottica (Grundnorm). Esta norma supuesta (diferente al resto de las normas que son puestas) le da coherencia lgica a todo el sistema, y es en definitiva una hiptesis (" ... hay que obedecer al legislador originario
como si la primera norma hubiese sido vlida") para -de algn modo- salvar la validez de todas las normas que derivan de ella, de la misma manera (como bien lo ha comparado Enrico Pattaro) en que se supone que el fundador de la
dinasta fue un noble para salvar as la nobleza de sus descendientes.
Esta descripcin de Kelsen ha sido criticada desde las
mas diversas corrientes del pensamiento jurdico por el grado de abstraccin que contiene, pero es justo reconocer su
utilidad como "hiptesis de trabajo" para la ciencia del derecho, pues en definitiva no hace otra cosa que representar de
una manera lgica el sistema jurdico, describiendo su modo

peculiar de funcionamiento.
IV. La coherencia del ordenamiento jurdico
y el problema de las antinomias

Hemos visto que el ordenamiento jurdico no es un simple

agregado de normas, sino que constituye una estructura.

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Ral Borello

Se afirma habitualmente que la plenitud y la coherencia

son caracteristicas esenciales del ordenamiento juridico, pero

la realidad es muy diferente por que no siempre el lenguaje

del legislador es inmune a las contradicciones, ni la previsin puede agotar toda la casustica que se da en la vida.
Uno de los problemas comunes a todo ordenamiento jurdico es el de la antinomas o contradicciones entre las normas. Se da tal situacin- afirma Nino- cuando dos normas
imputan a un mismo caso soluciones incompatibles. La primera condicin -entonces- para hablar de inconsistenca o
contradiccin normativa es que las normas refieran a un
mismo caso, es decir tengan el mismo mbito de aplicabilidad. La segunda condicin es que las normas prevean a esos
casos consecuencias incompatibles.
Un ejemplo -citado por Nino- de este problema, lo encontramos en los arts. 156 y 277 del Cdigo Penal, en conjuncin con el artculo 165 del Cdigo de Procedimientos de
Capital Federal.
El art. 156 del Cdigo Penal reprime a quien teniendo
noticia por su oficio , empleo o profesin de un secreto cuya
divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa,
es decir se trata de la violacin del "secreto profesional".
El art. 277 del Cdigo Penal a su vez, reprime a quien
dejare de comunicar a la autoridad las noticias que tuviera
acerca de la comisin de un delito cuando estuviere obligado
a hacerlo por su profesin o empleo. Por su lado, el art. 165
del Cdigo de Procedimientos de Capital Federal obliga a los
mdicos a denunciar en 24 horas los atentados personales a
raz de los cuales hayan prestado socorros de su profesin.
Con estos preceptos, Nino supone el caso del mdico a
quien viene a pedir asistencia una persona herida que partcip en un asalto. Segn el primer artculo, el mdico debe
guardar secreto profesional. En cambio segn los dos artculos restantes tiene el deber de denunciarlo. Entonces, cualquier actitud que adopte es considerada punible.

Sobre la teora general ele la norma jurdica ...

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1. Los criterios para resolver las antinomias

Los juristas y los jueces utilizan varias reglas para resolver las antinomias. Estos criterios pueden sistematizarse
en tres pautas:
A. La regla lex superior derogat inferiori
Este principio indica que una norma de grado superior
prevalece sobre una norma de grado inferior. As, al haber
una contradiccin entre una ley y la Constitucin Nacional,
prevalece esta ltima.

B. La regla lex posterior derogat prior

Segn este principio una norma posterior en el tiempo
prevalece sobre una norma sancionada con anterioridad y
es escencial para el funcionamiento del sistema, pues no
siempre la norma posterior deroga expresamente a las normas anteriores que se le oponen.
C. La regla lex specialis derogat generali
Este principio establece que se da preferencia a una norma especfica que est en conflicto con una cuyo campo de
referencia es mas general. Ejemplo de ello son las normas
contenidas en el Cdigo de Comercio que son de aplicacin
especifica para el comerciante.
Estos tres principios son, a la vez de aplicacin en el ord.er:i: en que se han expuesto, de modo que el criterio de superioridad prevalece sobre el de temporalidad y ste, sobre
el de especialidad. Aunque en estos ltimos criterios algunos sostienen que la especialidad se aplica siempre, aun en
el caso que la norma especfica (es decir la que prevalece)
sea anterior.
No obstante puede ocurrir que los criterios indicados sean
insuficientes para resolver n conflicto, tal el caso de normas
de igual jerarqua dictadas simultneamente (como el caso

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Ral Borello

de un Cdigo), y con igual grado de generalidad. Esta hiptesis suele ocurrir en momentos en que el juez debe aplicar
el Cdigo Civil y se encuentra con una contradiccin, como la
que aparece en el artculo 2401, que estipula: "Dos posesones
iguales y de la misma naturaleza no pueden ocurrir sobre la
misma cosa", mientras que el artculo 2409 establece: "Dos o
mas personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa
indivisible y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la
cosa". Entonces, una norma prohibe que dos personas tengan un mismo ttulo (Ej. Propietarios) de una cosa, mientras que igual situacin es permitida por la otra norma.
Este tipo de situaciones donde no se pueden aplicar los
principios anteriormente expuestos, motivan que los jueces
recurran a otros principios que la jurisprudencia y la doctrina han elaborado en torno a la interpretacin del derecho, tales como la interpretacin sistemtica, los principios
generales del derecho, la interpretacin literal, etc .. ), tema
ste que por su profundidad y alcance excede la materia de
este trabajo.
V. La plenitud del ordenamiento jurdico
y el problema de las lagunas

A diferencia de la contradiccin entre norma, el caso de

las llamadas lagunas del derecho se da no ya cuando hay

varias normas para un mismo caso, sino -por el contrariocuando no hay prevista ninguna solucin legal para el caso
especfico. O sea que el sistema jurdico carece de una solucin normativa.
Hay dos ejemplos muy conocidos en el derecho argentino.
El primero de ellos es la laguna legislativa referida al
robo de cadveres con fines de recibir rescate. En el siglo diecinueve surgi una banda, denominada "Los caballeros de

la noche" que robaba cadveres de familias ricas para exigir

Sobre la teora general de la norma jurdica ...

51

rescate. No se los pudo castigar pues el Cdigo Penal vigente es esa poca solo sanconaba la exhumacin de cadveres
con el fin de mutilacin o profanacin.
El segundo de ellos -solucionado luego al reformarse la
Constitucin Nacional en 1994- refiere a los "vetos parciales" por parte del Poder Ejecutivo (es decir la potestad del
Ejecutivo de vetar una ley sancionada por el Congreso). El
anterior artculo 69 de la Constitucin (antes de la reforma)
dispona que una vez aprobado un proyecto de ley por el
Congreso debe pasar al Ejecutivo y si lo aprueba debe
promulgarse como ley. A su vez el anterior artculo 72 estableca que el ejecutivo poda vetar total o parcialmente un
proyecto, debiendo -en tal caso- remitirlo al parlamento para
que sea discutido nuevamente. Lo que no prevea la Constitucin es si el Ejecutivo poda directamente promulgar solo
una parte de la ley y devolver la otra. Nuestra jurisprudencia ha oscilado declarando a veces la inconstitucionalidad
de este procedimiento y a veces la validez del mismo.
La Teora del Derecho ha debatido largamente si realmente existen las lagunas del derecho, pues hay quienes
sostienen que el derecho no puede tener lagunas.
Tal es la posicin de Kelsen para quien no existen lagunas
en el derecho al ser ste un ordenamiento jurdico y por ende
constituir un todo pleno y hermenutico. Segn Kelsen30 en
todos los sistemas jurdicos hay un "principio de clausura" que
estipula que todo los que no est prohibido esta permitido.
Para Kelsen, cuya postura ha sido criticada, entre otros
por los juristas argentinos Alchourrn y Buligyn, solo puede hablarse de lagunas axiolgicas. Esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna -y puesto que el caso

30 Kelsen, H., Teora pura ... , p. 172.

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Ral Borello

hallar igualmente una solucin en el derecho vigente- lo

que se quiere expresar es que esas relaciones deberan ser
legisladas de otro modo, para tener una solucin mas justa.
La Teora General del Derecho, trata el problema de las
lagunas en la denominada teora de la integracin del derecho.
3. LAS FUENTES DEL DERECHO
Luca Mara Aseff

Concepto

Para comenzar a desarrollar el tema de las fuentes del

derecho se debe explicar a qu fenmeno se est aludiendo
cuando nos referimos a ellas, porque a pesar de que se trata
de una categora clsica que ha sido tan asiduamente trabajada por la ciencia jurdica -sea desde la teora general,
sea desde las distintas especialidades- que nos parece, inicialmente, dotada de una claridad que no requiere mayores
precisiones, si analizamos detenidamente la cuestin nos
encontraremos en presencia de una expresin no solo de
significado mltiple sino tambin, en ocasiones, de contenido equvoco.
Ms all, entonces, de que su definicin no es pacfica ni
unvoca -como sucede con la mayora de las categoras con
las que trabaja la ciencia del derecho- se puede partir de
una primera aproximacin que indica que para tratar este
tema se habr de indagar de dnde surge el derecho, dnde
se lo encuentra (aunque puedan parecer cuestiones idnticas no lo son, pese a su estrecha dependencia) y cmo se
manifiesta. A partir de la respuesta -conjunta o alternativa- a estos interrogantes, se constituir el concepto de fuentes del derecho como categora esencial de la materia, por lo
que cada vez que se haga referencia a esta nocin ser necesario indicar en qu sentido nos estamos refiriendo a ella.
Cueto Ra nos explica que a propsito del derecho, con la