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SUMARIO
1. Los TRIBUNALES CONSTITUCIONALES: A) Orgenes de la institucin.
B) La jurisdiccin de la libertad.2. CARACTERSTICAS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES.3. VENTAJAS DE TENER UN TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.4. E L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: A) La
1.
REFLEXIN FINAL.
A) Orgenes de la institucin
Uno de los temas que mayores controversias ha suscitado en la historia de las instituciones jurdicas modernas es el de la Jurisdiccin constitucional1 y ms precisamente el referido a los Tribunales Constitucionales. Desde que el jurista vienes Hans Kelsen esgrimiera el modelo de
control concentrado de la constitucionalidad no han sido escasos los deba* Profesor Principal (Catedrtico) de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Director Ejecutivo de la Comisin Andina de Juristas. Lima.
** Con la colaboracin de Ral Mendoza Cnepa.
1
Trmino acuado en la literatura jurdica europea del perodo de entreguerras,
segn DOMINGO GARCA BELAUNDE, Sobre la Jurisdiccin Constitucional, publicacin colectiva, PUCP, Lima, 1990.
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B) La jurisdiccin de la libertad
Segn la magistral tesis de Manuel Garca Pelayo3 un Estado constitucional de Derecho slo adquiere existencia cuando establece una jurisdiccin constitucional. En el transcurso de la historia de las instituciones
jurdicas el Tribunal Constitucional aparece en los hechos y en los textos
constitucionales como un efecto vinculado al quiebre de regmenes totalitarios. El Tribunal italiano emerge tras la cada del rgimen fascista de
Benito Mussolini y no muy distante de esa experiencia, el Tribunal Alemn se instala en un contexto de rechazo al Nazismo. La Francia de la
posguerra lo implant cuando an se sacuda de la claudicacin de Vichy.
Lo mismo ocurri en Espaa con la Constitucin de 1978, tras la restauracin democrtica que sucedi al franquismo.
La explicacin ms convincente es que tras la segunda guerra mundial
y como efecto de la inquietud ante la posibilidad de que regmenes totalitarios se extendieran en Europa, los pases occidentales buscaron y lograron modalidades polticas jurdicas que fortalecieran la opcin democrtica. Fue as como se redactaron Constituciones que estructuraron una
jurisdiccin de la libertad, encaminada a preservar el tradicional sistema
de separacin de poderes ideado por Locke y por Montesquieu. Por otro
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cit.
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Ed. Ro-
lado, frente a lo que haba significado la aplastante maquinaria de destruccin del totalitarismo y la constriccin de las libertades individuales
se revalor el tema de los derechos fundamentales. En aquel entonces, el
auge de los derechos humanos no tena precedentes.
Para que la experiencias atroces que antecedieron no se repitiesen en
un nuevo ciclo histrico, se juzg indispensable que el poder poltico estuviese sometido a un sistema de control establecido constitucionalmente.
Para ello, se ensay la elaboracin de una nueva instancia de control; un
Tribunal Constitucional enarbolado como el viga de la carta fundamental
frente a los actos del legislador, el autntico guardin, en trminos de
Cari Schmitt.
Era una forma de lograr que la Constitucin se convirtiese en un verdadero dispositivo fundamental para el control del proceso de poder4.
Posteriormente el sistema austraco se expandi rpidamente por toda
Europa continental y se empez a formular dentro de algunos ordenamientos latinoamericanos. A diferencia del criterio excluyeme europeo que
negaba la inaplicacin a los jueces ordinarios, en Amrica Latina coexistieron ambos modelos. Fue Guatemala en 1965 el primer pas en adoptar
formalmente el sistema europeo de control mediante una Corte de Constitucionalidad. En Chile se incorpor el control con las reformas de la
Constitucin de 1925, promulgadas en 19705. No obstante, el Tribunal fue
suprimido por la dictadura del General Augusto Pinochet y finalmente
repuesto por la Constitucin de 1980.
Sigui en Ecuador en 1978 y luego en el Per con la Constitucin de
1979. En el Per se estableci el organismo especializado bajo la denominacin de Tribunal de Garantas Constitucionales inmediatamente al
retorno a la democracia tras doce aos de dictadura militar.
Como sostiene el tratadista mexicano Ignacio Burgoa, en la jurisdiccin constitucional se infiere siempre una relacin poltica. Entraa una
relacin de poder a poder, entre el Tribunal y la autoridad legislativa,
ejecutiva y judicial6. Es bsicamente el control de los actos de gobierno a
travs de una magistratura constitucional, de algn modo, una funcin de
caractersticas polticas. El control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin7.
Concebir la existencia de un Tribunal Constitucional, desarrollarlo legislativamente e implantarlo, ms an, sujetarse al espritu que le da ori4
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gen y acatar sus decisiones, refleja una voluntad poltica que sujeta con
firmeza el principio de convivencia democrtica y de separacin de poderes, que en medio de contradicciones, de avances y retrocesos nuestros
pases han ido reconociendo e implementando a travs de una azarosa
historia poltica, que tantas veces convirti al texto constitucional en una
posibilidad sin futuro.
2.
3.
Es as que una ventaja aparente del modelo concentrado es la objetivizacin de la justicia constitucional a travs de los conceptos que se van
desprendiendo de la prctica habitual de interpretacin constitucional por
parte del Tribunal.
En la alternativa de dos sistemas dismiles, algunos pases latinoamericanos han optado por el sistema europeo de Tribunales Constitucionales
frente al modelo contrapuesto de invalidacin de leyes a cargo del Poder
Judicial. Sin embargo, el Per ha asumido, en su ms reciente evolucin
constitucional, ambos sistemas. De un lado, el control concentrado de
origen europeo, que es compatible con la tradicin constitucional peruana; y del otro, el sistema norteamericano de control difuso, por la facilidad judicial que otorga a los jueces, al facultarlos a resolver casos, prefiriendo la primaca de la norma constitucional.
En efecto, en Estados Unidos y en el Derecho europeo insular el juez
representa a una suerte de lder moral, hroe de su nacin. Su dirigencia
resultado de la eficiente judicatura y de las responsabilidades propias
del sistema del Common Law le concede una notoria preeminencia. La
Suprema Corte de Justicia se erige frente al Congreso con una gran solidez. El Congreso norteamericano acata las decisiones de la Suprema Corte. La jurisprudencia es elocuente al mostrar a jueces que no slo desconocen una ley para el caso concreto sino que son capaces de influir en la
opinin pblica para su derogacin. Algo difcil de vislumbrar en los
pases que conforman Amrica Latina.
A su vez, argumentar en favor de un tribunal especializado y autnomo no debe significar que el juez de la jurisdiccin comn abdique de
sus funciones de control difuso por carecer de la idoneidad de un magistrado anglosajn. Simplemente se trata de asumir que tambin es compatible con los criterios de seguridad y eficiencia que informan a un sistema jurdico, en el que pueda declararse la inconstitucionalidad de una ley
cuando se trata de un organismo centrado en materia propia. Los niveles
de adaptacin y capacidad del magistrado para resolver cuestiones constitucionales son mayores cuando hay competencia exclusiva centrada en
materia constitucional.
Estructurar un Tribunal Constitucional no es despojar de atribuciones
al poder Judicial . Es una forma de asegurar la divisin del trabajo jurisdiccional para alcanzar un mayor grado de eficiencia. Pero su creacin
supone un reflejo de la voluntad poltica que apunta al establecimiento
pleno del Estado de Derecho mediante un andamiaje destinado a sostener
el fundamental principio de supremaca constitucional. En concreto, la
existencia de un Tribunal Constitucional, contribuye a impedir un enfrentamiento entre poderes. Es asignacin de un ente con funciones especficas la de declarar qu leyes son o no son inconstitucionales.
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4.
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Las cartas posteriores (1860, 1867, 1920) no consideraron este principio y no existi en el texto mencin alguna a la primaca de la Constitucin sobre otras normas. La Constitucin de 1933 apenas tangencialmente
se aproxima a este principio cuando refiere que las infracciones a la Constitucin son denunciables ante el Congreso.
La Constitucin de 1979 (artculo 87) y la de 1993 (artculo 51) reinventan esta frmula, reconocen expresamente la supremaca constitucional 10. En sntesis, la tradicin judicial de inaplicar las leyes para preferir
la Constitucin, es reciente. Existi como norma general del Cdigo Civil de 1936, pero a diferencia del juez norteamericano, el juez peruano
fue temeroso con frecuencia de recurrir a esta frmula. No hubo construccin jurisprudencial. El juez peruano no ha sabido construir una opcin de independencia y ejercicio efectivo de la judicatura como poder
del Estado.
La falta de una tradicin sobre la materia contribuy a que inicialmente no se comprendiera el cabal papel del Tribunal. En algunos casos
hubo intentos de intromisin poltica; en otros, equvocos sobre su funcin esencial. El Tribunal de Garantas Constitucionales de la dcada del
80 recogi sin propiedad la denominacin de la Constitucin espaola de
1931. Algunos especialistas peruanos sostienen que sus funciones le daban
la calidad de un suprapoder y de instancia definitiva, an por encima de
la Corte Suprema. En medio del debate otros opinaron que la Corte
Suprema dej de ser suprema. As, un abogado hbil podra lograr que su
causa, si no obtiene sentencia favorable, pase al Tribunal Constitucional
(...) Es la manera de burlar a la Corte Suprema, de socavar su autoridad.
Peor an, es una manera de dilatar la justicia, de no hacer justicia".
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Informe Anual del 2000 de la Comisin Andina de Juristas, Crisis de la Democracia en los Andes, CAJ, Lima, 2001.
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bd.
Los magistrados Manuel Aguirre Roca, Delia Revoredo Marsano y Guillermo Rey
Terry.
" Opinin Tcnica presentada por el Dr. Enrique Bernales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San Jos, 23 de noviembre del 2000.
55
1982
1992
1993
1995
1996
1997
El Congreso destituye a tres de los siete magistrados del Tribunal Constitucional, con lo que se impide el quorum para
ejercer el control constitucional de las leyes.
1999
2000
peruana ha mostrado que siempre es posible filtrar a dos o tres magistrados afines al gobierno de turno, cuya participacin debe inducir a manipular o frenar el control constitucional.
El Parlamento aprueba las leyes y tiene el monopolio de la designacin de los magistrados. Esto es un riesgo, pues significa que quien hace
las leyes, organiza simultneamente los mecanismos de control. De algn
modo, el Parlamento podra adquirir por esta va, un disimulado manejo
de los magistrados, lo que, eventualmente, ablandara las funciones de
control de stos. Los sistemas que otorgan activa participacin al Congreso corren el peligro de politizar la designacin. Este riesgo es ms tangible en pases con democracias frgiles, parlamentos dbiles y altamente
fragmentados. Hay quienes sostienen que en estos sistemas (incursos en
democracias precarias) puede darse el caso de que para la designacin de
los magistrados no se cuente con una mayora calificada, con lo cual se
hace posible el cupo entre los partidos que tienen una mayora relativa.
En esta situacin, un grupo poltico designa a cuatro o cinco miembros,
y los que no la tienen designan al resto.
Si un gobierno interesado y con mayora relativa en el Congreso decide boicotear el control constitucional (favorecido por el alto quorum
para declarar la inconstitucionalidad de una ley) bastar poner dos magistrados fieles al rgimen para lograr este propsito. Este sistema de designacin debe ser compatible con una democracia madura en el que las
fuerzas polticas sean capaces de ceder a sus intereses polticos.
c) Interpretacin
Hubiera sido conveniente que el Tribunal Constitucional fuera por
mandato expreso y textual de la Constitucin, el supremo intrprete del
texto fundamental. La falta de una unidad interpretativa es un problema
que puede afectar las relaciones entre el Tribunal y el Poder Judicial.
La Ley Orgnica no declara que este rgano tenga prioridad interpretativa pero en su artculo 39 hace una precisin. Establece la primaca
de lo resuelto por el Tribunal frente al Poder Judicial. Dice que los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional.
Por su parte, el artculo 48 seala que cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposicin, resolucin o acto cuya
impugnacin estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, ste
suspender el procedimiento hasta la resolucin del Tribunal Constitucional.
Para reafirmar la posicin de intrprete supremo de la Constitucin,
la primera disposicin general de la norma advierte que los jueces y tribunales debern interpretar y aplicar las normas segn los principios y
preceptos de la Constitucin. Sin que sea explcito en la Ley, el Tribunal
se erige as como el rgano que interpreta la Constitucin con valor superior al de cualquier otro rgano constitucional.
d)
Competencias y atribuciones
e)
Votos necesarios
para
resolver>18
Mayores detalles en Opinin Tcnica presentada por el Dr. Enrique Bernales ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ibd.
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rgano colegiado, precisamente lo contrario de lo que piensa, permitiendo, de paso, que la opinin de slo dos (02) de sus miembros
triunfe sobre la de sus cinco (05) miembros restantes, como si el voto
de unos magistrados tuviera ms valor que el de los otros, y no obstante que existen los mecanismos legales y constitucionales apropiados para impedir semejante antinomia; sino que, adems, resultara
incompatible con la sabia regla del artculo 139., inciso 8., de la
Constitucin, concordante con los numerales 51., 138. y 201. del
mismo cuerpo legal, y, especialmente, con la grave e insoslayable
obligacin jurisdiccional que impone el precitado artculo 138."
sobre todo a los jueces constitucionales de preferir, en todo
caso, la norma constitucional a la legal (...).
f)
La sentencia del Tribunal Constitucional no tiene efectos retroactivos? Si no los hubiere, no habra tampoco efectos devolutivos. En efecto,
la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma legal se
publica en el diario oficial, quedando la norma sin efecto al da siguiente
de la publicacin de la sentencia.
Sin embargo, la ley flexibilza este principio cuando dispone que
cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias violatorias
del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal determinar los efectos de
su decisin en el tiempo.
El artculo 74 in fine de la Constitucin refiere que no surten efecto
las normas tributarias dictadas en violacin de los que establece el presente artculo. Es decir, las normas tributarias que contravengan el citado artculo constitucional no son vlidas. Este acpite constituye una excepcin al principio de no retroactividad y resulta poco razonable con el
espritu de la norma que confa al Tribunal la decisin de cules normas
son constitucionales y cules no.
g) No revisin de procesos fenecidos y cosa juzgada
El artculo 40 de la Ley indica que las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal no dan la posibilidad de revivir procesos fenecidos.
Sin embargo, el artculo hace una salvedad inapropiada. Establece que la
inconstitucionalidad no permite revivir procesos, salvo en materia penal o
tributaria.
Esta excepcin est plenamente justificada en materia penal, por razn de la naturaleza de la cosa juzgada, pero no en materia tributaria. Por
la naturaleza de la cosa juzgada penal un pedido de revisin puede pros62
h) Prescripcin de la accin
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional estableci originalmente
un plazo de prescripcin para interponer la accin de inconstitucionalidad.
El trmino era de seis aos. Posteriormente, en 1996, la Ley 26618, redujo el plazo a seis meses, con ello, todas las normas dictadas por el
gobierno de turno que pudieran tener vicios de inconstitucionalidad, quedarn a buen recaudo. Astuta manera de evadir la legalidad y el control
constitucional20.
La prescripcin tiene su sustento en la necesidad social de seguridad
jurdica. Kelsen asuma la existencia del plazo como una limitacin necesaria que impide que la ley se est cuestionando constantemente. Argumento discutible si tomamos en cuenta que no existe peor atentado contra
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Constitucin
la seguridad jurdica que la vigencia de leyes inconstitucionales por razones materiales o vicios formales. Adems, si anular lo que viene rigiendo mucho tiempo es contraproducente, con igual criterio no deberan derogarse ni modificarse leyes de data antigua. Tanto efecto abrogatorio
tiene la sentencia de inexequibilidad de un Tribunal Constitucional como
una ley derogatoria aprobada por el Parlamento21.
La existencia de un plazo tan breve de prescripcin para la accin slo
nos conduce a una va insalvable: una norma irregular, contraria al texto
constitucional queda legitimada al cabo de seis meses. Se asume as que
los vicios de la legalidad se convalidan dentro del mismo perodo, en la
mayor parte de los casos, en que todava est en el poder el gobierno que
promulg la ley inconstitucional, lo cual no es jurdicamente cierto. La
supremaca constitucional no debe quedar sesgada y desnaturalizada por
un plazo.
Pese a que pueden existir objeciones de fondo a la existencia de un
plazo de prescripcin, la frmula original de la Ley Orgnica consistente
en un trmino de seis aos, parece, en todo caso, ms razonable.
5.
REFLEXIN FINAL
Mucho se ha discutido en torno al tema de los Tribunales Constitucionales, pero cualquier aseveracin debe ser concluyente en una idea clave: el Tribunal es un aporte de la batalla que los juristas han librado por
asegurar para los ciudadanos un rgimen de proteccin frente a la arbitrariedad del poder. Es fruto del Derecho moderno y de la revolucin institucional germinada desde los escombros de la ltima posguerra.
Se la denomina la jurisdiccin de la libertad, ofrecindose como una
garanta del ciudadano frente al abuso del poder. Se encarama como el
guardin de la Constitucin en el Estado moderno.
En el Per, si bien los problemas del Tribunal desde su regulacin y
funcionamiento no han sido escasos, ha tenido en su seno a magistrados
que ha sido un contrapeso jurdico y moral, al poder de los polticos.
Con las reformas legales y el perfeccionamiento de su marco operativo (ya en el cauce de una transicin democrtica), el Tribunal Constitucional peruano deber ser, como aspiraron los doctrinarios en los albores
de su creacin terica, un vigilante firme de la Constitucin y una cautela valiosa de los derechos de los ciudadanos.
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Ed. Labrusa,
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