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Los positivistas Jurdicos con Kelsen a la cabeza en su libro teora pura del derecho nos dirn que este no
es un derecho natural sino ms bien una Norma Hipottica Fundamental (suposicin de una norma
fundamental), aquella que es establecida por la voluntad humana como una ley que obliga. La pregunta seria:
Esta Norma Hipottica Fundamental es un derecho?, Kelsen respondera que no, que ms bien es una
hiptesis. Kelsen aqu cae en la Apora Positivista (tnel sin salida en el que entra el positivismo al negar los
derechos naturales) al contradecirse, ya que si esta es una hiptesis seria una suposicin de algo posible o
imposible, este algo no seria un derecho positivo como el mismo Kelsen lo dice en su respuesta sino una
especie de norma anterior a este, o sea un derecho natural.
c) Si los llamados DD HH o DD FF son autnticos derechos, entonces existen los derechos naturales.
En el Per DD HH, DD FF o DD CC es hablar de lo mismo a diferencia de otros pases. Se podra decir que
hablar del termino DD FF es mejor que hablar de DD HH, ya que este ltimo es una frase torpe ya que todos los
derechos son humanos por tener el fundamento que es la condicin de persona humana; pero por otro lado al
hacer referencia a lo humano esta frase permite hablar de derechos que la persona tiene por naturaleza.
Cuando se revisan estos derechos uno se da cuenta que lo que hacen estos derechos es:
1. Reconocen derechos anteriores (derechos esenciales o naturales del hombre), no creando derechos,
ya que si se acepta el termino crear estaramos aceptando que estos derechos han salido de la nada y
esto no es as. Y que estos derechos:
Brotan de la dignidad del hombre, aceptando as el titulo natural: naturaleza humana.
Son inherentes, propias de la persona.
Son inalienables, nadie no los puede quitar, ni siquiera nosotros.
Entonces al hablar de DD HH o DD FF estamos hablando o haciendo referencia a los derechos naturales los
cuales son preexistentes, o sea anteriores al hecho cultural (derecho positivo). Estos derechos naturales nadie no
los puede quitar por el simple hecho de que nadie no los dio (al decir nadie aqu hago referencia a las personas
y no a Dios, ya que l es el ser que nos dio dichos derechos por medio de nuestra naturaleza humana y por lo
tanto l es el nico que no los puede quitar.)
Pero hay que tener cuidado ya que no todos los derechos de las Declaraciones de DD HH o DD FF son
derechos naturales, solo son naturales los que son autnticos derechos (que son los que tienen las 4
caractersticas arriba nombradas), y no los derechos no humanos (derecho a la interrupcin del embarazo)
Con esto se quiere decir que no todo DD HH es derecho natural ya que para los primeros hay un comit de
monitoreo que interpreta sus derechos (mienten) a favor de la causa feminista (el aborto), en este caso no se
encuentra dentro de la ley exactamente la palabra aborto sino la negacin al derecho reproductivo, en este
sentido en un primer momento la Santa Cede (Vaticano) no aprob este DD HH pero luego de ser confundida
con esta fraseologa racionalista accedi a su aprobacin.
La fraseologa de los DD HH es racionalista (por parte del Iusnaturalismo racionalista) y esto ocasiona que
en este caso el derecho no sea justicia sino mas bien un poder dado por la manipulacin de trminos (quiere
decir que quien interpreta la norma tiene el poder.)
Ejemplo: la ley dice: Todo ser humano tiene derecho a la vida y al libre desarrollo de la personalidad
la joven embarazada dice: este bebe no me dejara desarrollar mi personalidad libremente, as que
lo aborto ya que me ampara la ley, pero de inmediato se percibe la primera parte de la ley en la que
todo humano tiene derecho a la vida entrando as en una contradiccin la propia ley. La verdad que se
llega a crear esta contradiccin por el hecho de no haber una buena interpretacin de la ley, ya que
pareciera que chocan dos derechos y todo por la fraseologa racionalista que no hace sino una mala
interpretacin de los DD HH; para afrontar esto un buen jurista debe primero que nada hacer una
buena interpretacin de la norma para de esta forma usar las Declaraciones de los DD HH para hacer
lo justo, o sea defender los verdaderos DD HH (derechos naturales de la persona.)
Kelsen invento el Tribunal Constitucional encargado de detectar normas incompatibles, o sea irracionales para
as rechazarlas. Esto en la actualidad en el Per a cambiado ya que este Tribunal aqu no simplemente detecta
sino que ahora tambin las interpreta; en conclusin ahora la Constitucin no la damos nosotros, la dan los 7
reyes del Tribunal Constitucional.
d) Si la democracia es un sistema de gobierno que tiene fundamento y limites naturales preexistentes,
entonces existen los derechos naturales.
Primero que nada aclaremos la idea de democracia, esta es una forma de gobierno (medio para salvaguardar
los derechos naturales, siendo estos su fundamento y las que la justifican), entonces esta sin libertad no puede
existir, representa al poder del pueblo en el sistema de gobierno. Se dice que ser democrtico es creer que la
democracia es el mejor camino para la gobernabilidad de un a sociedad, es por ello que se afirma que la
democracia debe estar al servicio de los DD FF para que ser original teniendo como fundamento la libertad y
como fin el bien comn.
e) Si los actos de la autonoma privada tienen efectos jurdicos naturales o por si mismos, entonces existen
los derechos naturales.
Comencemos dejando en claro el termino autonoma privada, esta es la decisin del hombre para hacer actos
privados a raz de los cuales se crean efectos jurdicos naturales (se compone de actos que generan efectos).
Esta es un poder de naturaleza jurdica, su eficacia jurdica es causada por sus actos y no por la ley. Esta es
protagonista del orden juridico por que es capaz de relacionarse jurdicamente creando derechos y obligaciones.
Esta es un momento del orden juridico, una fuerza que crea y modifica el derecho y por la que las personas
ordenan su esfera jurdica.
Ejemplo: El acto que genera la disposicin de respirar aire fresco (algo suyo por naturaleza.)
Si se aceptan que estos actos generan efectos jurdicos naturales, entonces se acepta la existencia de
derechos naturales.
De alguna u otra manera estos cuatro ltimos argumentos estn contenidos en el primero, pero
individualmente cada uno de ellos constituye una va distinta para llegar al mismo derecho natural.
3. LA EXISTENCIA DE MEDIDAS NATURALES
Las medidas naturales son cualquier medida objetiva del derecho que no dependa de los hombres, o sea
cuando la naturaleza de las cosas (racionalidad en las cosas) es la medida del derecho, siendo esta cambiante.
Ejemplo: en el debate presidencial el moderador Rodrich no permite que Humala utilice la bandera en su podio,
y eso por el hecho de que no seria razonable, equitativo o justo ya que aqu ambos candidatos no
estaran en iguales condiciones. Aqu la medida seria la igualdad de condiciones (cambia) y el titulo
el ser candidato (no cambia.)
Los Dinamismos Fundamentales aportan al desarrollo humano de acuerdo a un fin, quiere decir que mis
dinamismos fundamentales apuntan a mi desarrollo para alcanzar mi fin.
La naturaleza es causa de los derechos naturales.
b) Generacin y determinacin de los derechos naturales
Es sabido que los derechos son bienes concretos, especficos, o sea determinados (cosas ajustadas y exigidas)
por lo tanto el llamado nico derecho o resumen de todos los derechos, el derecho a ser feliz no lo es, ya que
este es genrico y lo genrico no se puede deber en justicia; por ejemplo el derecho al medio ambiente
(genrico). Entonces los derechos naturales se generan mediante determinacin.
c) Los elementos antropolgicos fundantes de los derechos naturales
Antes Santo Tomas de Aquino diferenciaba lo ms animal (materialidad) y lo ms racional en el hombre, en la
actualidad se da la siguiente clasificacin:
Figari
Hervada
Prof.: prefiero partir de los dinamismos fundamentales de Portela (no es jurista), aunque la clasificacin de
Hervada es mas tcnica y jurdica.
Hay iusnaturalistas como Montejano que piensan que ser iusnaturalista es ser Tomista, que esa es la nica
manera de hacer derecho natural y eso no es tanto as, por que si bien es cierto Santo Tomas aporta mucho, la
verdad es que se hace necesario ese replantearlo y buscar cosas nuevas en otros autores o disciplinas por el
hecho de que los tiempos cambian, entonces para ser iusnaturalista no basta con ser tomista, o en todo caso no
es un requisito indispensable ya que lo mas importante es coger aportes interesantes de tal o cual corriente
filosfica o autor que ayuden a la evolucin del derecho natural, este es el caso de Hervada.
2. LOS DERECHOS NATURALES
El termino derechos naturales viene del Iusnaturalismo Racionalista, por ello Montejano no esta de acuerdo
con este esto se da por que decir derecho natural (sistema cerrado que adopta a Santo Tomas a rajatabla) no
es lo mismo que decir derechos naturales (sistema que se abre a otras posturas tomando solo lo esencial de
santo Tomas)- Por lo tanto se hace necesario el utilizar con cuidado el termino derechos naturales para de esta
forma no caer en equivocaciones.
En sentido primario estricto los derechos naturales vienen a ser bienes (cosas materiales o inmateriales,
conductas, etc. todo lo llamado bueno y que se pueda interferir) atribuidos a la persona humana a titulo de sus
dinamismos fundamentales (o naturaleza humana, o dignidad humana, o condicin de persona humana, etc.) y
debido por otros sujetos en virtud de esos dinamismos en estricta deuda de justicia, configurado como deuda
por la ley natural, y medida por la naturaleza de las cosas y por normas jurdicas (positivas.)
De esta definicin sacamos tres puntos importantes: 1. Hay bienes atribuidos a la persona por naturaleza
mediante un titulo debido.
2. Esa deuda de justicia se configura por la ley natural.
3. Y la misma se mide en base a la naturaleza de las
cosas y a normas jurdicas.
Esta definicin tiene la virtud de que en ella se integran todos los elementos tanto naturales como positivos.
En conclusin derechos naturales son las cosas justas naturales, por ello para hacer normas justas estas tienen
que contar con todos los elementos nombrados en la definicin de derechos naturales escrito reglones arriba.
aqu seria de que el estado atendiendo los reclamos de los shipibos les proponga la
construccin de una escuela antes que la de una biblioteca.
Subsiguientes: estos no brotan directamente de la naturaleza humana sino mediante circunstancias histricas
culturales. Aqu el titulo (al menos en su manifestacin) y la medida cambian.
Ejemplo: el pur de papa: este no ha perdido su naturaleza de papa sino que ahora solo tiene una modalidad
distinta. Es lo mismo con el derecho natural subsiguiente, este seguir teniendo como fundamento la
misma naturaleza humana pero con modalidad distinta.
La tele transportacin publica: esta seria valida y necesaria en una gran ciudad de millones de
habitantes en que la movilidad publica es casi imposible si es que no la es ya, mas no lo seria as en
una ciudad pequea en la que con la movilidad publica bastara.
En conclusin se tiene automticamente este tipo de derecho si as lo requiere la situacin, en el caso de la tele
transportacin, esta tambin se podra utilizar en el caso de que se tenga que trasladar una gran cantidad de
personas a otro lugar para as salvaguardarlas por ejemplo de una erupcin, maremoto, etc.
La diferencia entre derecho subsiguiente y derecho positivo es que si bien es cierto el titulo y la medida en
ambos pueden cambiar, en el derecho subsiguiente estos cambios no dependen de ningn legislador sino de la
historia o la cultura, apareciendo en un momento tal vez inesperado; mientras que en el derecho positivo si no
hay decisin de la autoridad no hay titulo.
3. BIENES Y MEDIDAS DE DERECHO NATURAL
Bienes de derecho natural
Primero dejemos en claro que para que una cosa sea un bien de derecho natural esta tiene que ser externisable
por lo tanto interferible, una cosa concreta perfectiva del hombre a la vez que orientada al bien comn y algo
natural.
Hay tres criterios o razones por las que a veces cambia la enumeracin completa del derecho natural, estas
son:
1. A mayor profundizacin o conocimiento de la naturaleza ms comprensin del derecho natural.
2. Existe una dimensin en los derechos naturales que hacen que estos cambien, es por ello que hoy hay
derechos naturales que antes no haba y esto se debe a las circunstancias histricas.
Ejemplo: el derecho a la libertad de prensa, esta antes no exista ya que aun no se creaba la prensa,
fueron justamente estas circunstancias histricas las que hicieron necesaria la invencin de la prensa
para posteriormente crear un derecho que la defienda.
3. Las clasificaciones dependen de muchas clases.
Ejemplo: Los que adquieren una beca (clasificacin) para estudiar un semestre en la UCA
(Universidad Catlica de Argentina) son escogidos por su buen ponderado (clase).
En una reparticin de alimentos se la da ms a quien no comi ese da.
Estas clasificaciones no son exactas siendo distintas en muchas cosas pero teniendo en comn lo
sustancial. Para saber distinguirlas basta un criterio objetivo.
Puede medir tanto un derecho natural como un derecho positivo, pero en el fondo la verdad es que cualquier
criterio objetivo sirve para medir el derecho.
Hervada da cinco clasificaciones de factores de ajustamiento natural (medida) advirtiendo que podran haber
muchas ms:
1
3
4
Finalidad: En primer lugar mide las cosas en si mismas, por que la estructura de estas se mide por el fin
(ejemplo: lo que hace que un objeto sea pluma es su ordenacin a escribir, ser ms perfecto cuando
mejor escriba). En segundo lugar es medida de las cosas entre ellas a veces por la relacin ontolgica en
las cosas, otras por que la finalidad cambia la especie de los actos y el valor de las cosas. De modo
particular la finalidad tiene influencia en la justicia distributiva.
Cantidad y cualidad: ambos son criterios de ajustamiento de las cosas, estas van de la mano, la
cantidad ajusta cosas por igualdad numrica mientras que la cualidad se encargara de igualar las cosas.
Ejemplo: no es lo mismo pagar 2k de azcar de buena calidad con 2k de azcar de mala calidad, ya que
aqu funciona la cantidad mas no la cualidad, en este caso el ajustamiento vendra a ser el mismo objeto.
Relacin: por estas se miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posicin relativa de unos
sujetos con otros o de unas cosas con otras. Ejemplo: los derechos y deberes inherentes a las relaciones
paterno-filiales.
Tiempo: dejemos en claro que el tiempo que mide los derechos naturales es aquel que es inherente a los
bienes que constituyen estos derechos. Aqu los derechos o deberes pueden seguir como temporales,
ejemplo: los deberes de los padres suelen aminorarse con la mayora de edad del los hijos la cual esta
ligada al tiempo. Tambin puede estar sometido al tiempo el comienzo del disfrute del derecho, ejemplo:
derecho a casarse.
En este derecho de alguna manera yo soy mi vida, quiere decir: no es que yo tenga un cuerpo, un espritu,
una psicologa (como puedo tener cualquier otra cosa, ya que soy un ser apropiador por naturaleza) sino que
yo soy mi cuerpo, soy mi espritu y soy mi psicologa, o sea dimensiones de mi mismo; aqu el elemento
fsico es determinante en la masculinidad y feminidad, ya que sino seriamos solo espritus sin sexo.
El derecho a la vida se deriva por un lado del derecho a la integridad fsica (no dejar que tu esposo te pegue
constantemente) y por el otro del derecho a un decoroso nivel de vida (derecho a la alimentacin, educacin,
vestimenta, recreacin, etc. que en parte es obligacin del estado.)
El derecho a la vida es el derecho a ser (a vivir), en el caso de un concebido este tiene el derecho a la vida y
luego tendr el deber que le imponga el tiempo. Por el hecho de ser un derecho se le debe respetar, quiere decir
que no mataras a nadie ni nadie te ha de matar, aunque aqu existe la relatividad ya que se dice que si hay
licencia para matar aqu Santo Tomas dir: la muerte del pecador se hace licita en atencin al bien
comn, en otras palabras es de bien comn matar al pecador de aqu deducimos que es licito matar pero no al
inocente y es mas, esto lo prohbe la misma biblia en sus textos al decir: no mataras al inocente y si en caso
contrario lo haces, cometes homicidio (no cumplir con el deber de respetar la vida del otro), esto de por si es
ilcito e injusto.
Este respetar la vida, en este caso la ma no solo es obligacin de los dems sino tambin obligacin ma ya
que yo mismo no me puedo quitar la vida (suicidio) por el hecho de que yo no me la he dado, quiere decir que
la vida no me pertenece y que mas bien se la debo al creador, por lo tanto debo cuidarla; adems hay obligacin
a permanecer siendo, estas son obligaciones que uno tiene que realizar para conservar su vida. Por ello el
suicidio aparte de tener un fin cobarde es injusto a la sociedad ya que cada una de nuestras vidas esta
determinada al bien comn. Adems dejemos en claro una cosa, el suicidio o el sacrificio no pueden existir
como derecho y esto lo sabemos por pura lgica, ya que si existieran como derechos existira un deber que
obliga, en otras palabras uno o los dems tendran la obligacin de matarte o sacrificarte ya sea por cobarda o
por honor y esto seria irracional ya que este derecho estara yendo contra otro (el derecho a la vida)
Por otro lado hablar de suicidio no es lo mismo que hablar de sacrificio ya que este ltimo tiene un fin
distinto que es el honor, este tipo de sacrificio esta presente en hroes, santos, etc.
Ejemplo: Maria Goreti, esta era una madre que guardaba secretos de confesin, resulta que unas personas la
capturan para sacarle dichos secretos importantes para ellos amenazando con violarla si no se los
contaba, la madre no quiso y se mato y lo hizo por salvaguardar estos secretos y su honor como
mujer.
Sarita Colonia se tiro al barranco antes de ser violada y esto por salvar su honor.
Montejano nos dir que el crimen tambin consta de 2 agravantes:
1. Cuando la victima es inocente e indefensa.
2. Cuando no se cumple con el deber de cuidar al ser inocente e indefenso, ejemplo: los padres que
no cuidan a su hijo y prefieren abortar.
En EE UU la pena de muerte es lcita y esta lo seria en atencin al bien comn (lo que nos deca el Aquinate),
aqu la pena no la determina la persona sino ms bien: 1. La autoridad pblica.
2. Un juicio publico justo, en el caso de que la
Constitucin diga que se puede matar en estos casos.
3. Tiene que ser el ltimo recurso aplicable, por ejemplo:
en el caso del criminal incorregible por crmenes muy
graves.
Otra forma de matar lcitamente es la legtima defensa y esta se puede dar cuando la agresin por parte del
agresor es inminente (quitarte la vida). La muerte aqu es licita ya que si tu no lo matas el te matara a ti, esto es
solo defenderse y la defensa es licita, quiere decir que su legitimidad se funda en impedir la agresin contra la
vida eliminando la del agresor. Entonces hablar de legtima defensa es hacer referencia a la muerte del agresor.
Ejemplo: Un ladrn entra a tu casa a robar con pistola en mano y tu para evitarlo coges un cuchillo cercano, se
enfrentan y lo matas. En este caso hay legitima defensa por lo tanto en este caso no hay injusticia.
En situaciones de emergencia como cuando al bajas al primer piso de tu casa al escuchar ruidos y de
pronto encuentras un ladrn, este al verte saca un cuchillo e intenta agredirte, tu por tu lado coges el
cuchillo mas cercano, se enfrentan y lo matas. Aqu hay legtima defensa, pero no la habra si es que
el ladrn al verte trata de escapar, tu lo sigues y lo apualas por la espalda por el hecho de ser este
un ensaamiento injusto.
Caso contrario es el de la guerra, ya que aqu no hay legtima defensa por estar la muerte permitida.
Proporcionalidad en la legtima defensa
Aqu se toma en cuenta el como sucedi el hecho y que arma se uso en este. Tambin se toma en cuenta a los
sujetos como tal (desproporcionalidad de sexos, en el tamao, en lo fsico, en lo mental, etc.)
Ejemplo: prendes la luz, encuentras un ladrn con un cuchillo de mantequilla, de repente sacas tu basuca o tu
rifle y lo matas. Esto tambin funciona cuando los papeles se invierten y el de la basuca es el y no tu,
aqu igual hay desproporcionalidad.
Esta proporcionalidad no es valida cuando al ver el caso concreto te das cuenta que lo nico que se
tenia en ese momento a la mano era esta basuca o rifle, que si no la utilizabas el otro te matara.
En el fondo no importa tanto si el agresor estaba necesitado, embriagado, etc. lo que importa en realidad es el
salvar tu vida de una agresin inminente, si esta se presenta el agredido tiene todo el derecho de defenderse
matando al agresor.
Existe tambin la legtima defensa de 3 persona ya que la agresin inminente no necesariamente tiene que ser
contra uno. Ejemplo: el agresor trata de matar a tu madre y tu lo impides matndolo primero a el.
El matrimonio
Hervada dir que: el matrimonio es la unin jurdica plena y total entre un varn y una mujer en la virilidad y
feminidad que comporta una comunidad indivisible de vida ordenada a la procreacin de hijos y a la ayuda
mutua. En esta definicin la virilidad y feminidad son caractersticas corpreas y anmicas que se
complementan.
En esta unin matrimonial se dan 2 momentos fundamentales:
1. Unidad: por un lado de cuerpo (relacin jurdica entre un varn y una mujer la cual genera una deuda
de justicia) y por el otro de alma (compromiso mutuo.)
2. Vida matrimonial: unidad en naturaleza.
El matrimonio como unidad natural
Este nace de la naturaleza humana, es por ello que existe el derecho natural de casarse por lo tanto no existe
lugar donde el matrimonio se impida.
Su esencia (propiedades y fines) como derechos y deberes son de ley natural y de derecho natural, es por ello
que el matrimonio: No es un contrato civil.
Preexiste a cualquier legalidad o Constitucin (norma.)
Entonces el matrimonio es de derecho natural, tiene su esencia en la unin del varn (masculinidad) y la mujer
(feminidad) y tiene como finalidad por un lado la procreacin y educacin de los hijos y por el otro la ayuda
mutua.
Existe la indisolubilidad del matrimonio solo por causa de muerte y por variacin de sexo, solo estos pueden
romper esta unin.