Administrao pblica: ideias nucleares

Polissemia do conceito de AP
O conceito de AP pode ter trs sentidos diferentes: AP como atividade, AP
como organizao, AP como poder ou autoridade.
AP como atividade: a Administrao pblica , em primeiro lugar, uma
atividade humana que traduz a gesto de recursos que, visando a satisfao
de necessidades coletivas, se destinam a prosseguir interesses pblicos
identificados com o bem comum da coletividade. a Administrao em
sentido material ou objetivo.

A atividade materializa-se juridicamente na funo administrativa e

numa componente sem natureza jurdica (funo tcnica e funo
poltica);
Limita-se a gerir interesses pblicos cuja titularidade no lhe
pertence;
A sua vontade est subordinada vontade do titular da soberania, o
que determina uma prevalncia da vontade constituinte e da vontade
legislativa a AP encontra-se vinculada CRP e lei;
O povo legislador e, simultaneamente, destinatrio das prescries
da lei e da atividade administrativa, devendo-lhes obedincia;
A obedincia do povo pressupe a conformidade do agir
administrativo com a vontade constitucional e legislativa, envolvendo
a exigncia de mecanismos de fiscalizao dessa exigncia de
conformidade;
no respeito pelas decises dos tribunais que est expresso o
derradeiro patamar de uma efetiva subordinao administrativa
vontade geral.

AP como organizao: compreende todas as estruturas orgnicas

encarregues de gerir os recursos tendentes satisfao do bem comum.
Trata-se da Administrao em sentido orgnico ou subjetivo. Inclui:

Estruturas decisrias de matiz pblica, implicando o exerccio pblico

de funes pblicas, podendo assumir um propsito empresarial e
podendo envolver o exerccio de poderes de autoridade;
Estruturas decisrias de matiz privada, sendo que (1) algumas so
criadas por entidades pblicas, formando uma AP sob forma jurdica
privada, e (2) outras, sendo de raiz privada, exercem funes
pblicas, manifestando um exerccio privado da funo
administrativa.

AP como autoridade: goza de meios de autoridade que lhe permitem, em

certas hipteses, definir unilateralmente o Direito aplicvel s situaes
concretas (autotutela declarativa) e, em caso de desobedincia, pode ainda,
independentemente de qualquer interveno judicial, recorrer fora
(autotutela executiva) a AP, participando tambm do exerccio de
autoridade soberana do poder pblico, revela um sentido formal que se
concretiza no poder administrativo.

Multiplicidade de tarefas da AP
a) Recolha e tratamento de informaes;
b) Previso e antecipao de riscos: vivemos numa sociedade de risco.
A AP deve procurar prevenir riscos, informando, orientando e
influenciando a conduta dos cidados, servindo-se da sua
componente tcnica e cientfica;
c) Regulao ordenadora: resolve situaes concretas atravs da
aplicao de critrios normativos de deciso; elabora normas;
prepara decises do poder poltico (ex: Administrao eleitoral); do
poder legislativo (ex: estudos preparatrios, pareceres tcnicos) e at
do prprio poder judicial (ex: servios de secretaria dos tribunais).
Pode tratar-se de uma regulao ordenadora e conformadora de
situaes factuais da vida social (regulao primria) ou de anteriores
decises jurdicas versando sobre tais situaes (regulao
secundria);
d) Execuo de anteriores decises: paralelamente lei, a AP pode
tambm executar diretamente a CRP, atos de DIP e DUE, do poder
judicial e do poder poltico, envolvendo cada uma destas situaes
diversos graus de autonomia e vinculao administrativa; nem
sempre envolve a emanao de atos jurdicos, podendo tambm ser
feita atravs de uma atividade prestacional de bens e servios;
e) Controlo da atuao: fiscaliza, por iniciativa prpria ou a pedido de
terceiro, averiguando e ajuizando da validade, da convenincia ou da
oportunidade de aes ou omisses resultantes da sua ao, da
conduta de privados com funes pblicas e ainda da conduta de
particulares que desenvolvem atividades do setor privado ou
cooperativo com relevncia pblica ( luz do princpio da
proporcionalidade).
Funo administrativa e Administrao pblica
A) Reserva de funo administrativa
A funo administrativa foi criada e encontra-se moldada pela CRP, luz de
uma legitimao de autoridade soberana paralela funo legislativa e
funo judicial, sem embargo de duas especificidades:

A funo administrativa tem de respeitar a lei e a CRP (art. 266 n2);

As decises dos tribunais so sempre obrigatrias e prevalecem sobre
as de quaisquer outras autoridades (art. 205 n2, in fine).

A identidade de legitimidade constitucional entre administrar, legislar e

julgar determina, nos termos do princpio da separao de poderes, que
exista uma reserva de administrao: um espao prprio e exclusivo de
interveno decisria, excludo do imiscuir do legislador e dos tribunais.
B) Conceito de funo administrativa

A FA integra toda a atividade pblica que, envolvendo a satisfao de

necessidades coletivas, no se consubstancia em emanar atos legislativos,
definir opes polticas primrias, nem em produzir sentenas judiciais. As
necessidades coletivas cuja satisfao se insere na FA encontram sempre o
seu fundamento num ato jurdico-pblico (CRP, lei e sentena), visando a
prossecuo do bem-estar da coletividade. A realizao da FA envolve a
prtica de atos jurdicos, visando conformar a realidade num plano jurdico,
e, igualmente, a prtica de operaes materiais que incidem diretamente
sobre a realidade de facto, visando um resultado prtico. Envolve ainda a
realizao de cinco tarefas:

Ordenao da vida social;

Garantia da ordem e segurana pblicas;
Realizao de prestaes sociais;
Obteno de recursos financeiros;
Gesto de meios humanos e materiais.

Funo administrativa e poder administrativo: interaes

Autonomia do poder administrativo
A AP tem fins, recortados dentro das tarefas fundamentais (art. 9), e
incumbncias prioritrias do Estado (art. 81), cujos meios de prossecuo
so revelados pelo poder administrativo. O poder administrativo, cuja
titularidade pertence AP, no pode ser configurado como uma realidade
subalternizada ao poder legislativo e ao poder judicial: o princpio da
separao de poderes garante ao poder administrativo um espao de
interveno decisria reservado, imune a invases dos outros poderes.

A Constituio no exclui que o poder administrativo possa ir alm da

lei, demonstrando uma Administrao independente do legislador;
Cada vez mais, as opes polticas expressas nas leis so
condicionadas pela interveno tcnica e procedimental da
Administrao na preparao dos diplomas legislativos: antes de o
poder administrativo estar subordinado lei, encontra-se o poder
legislativo subordinado AP.
A margem de liberdade decisria conferida pela lei AP, permitindolhe realizar valoraes e juzos de mrito, encontra-se imune a uma
interveno judicial cassatria ou substitutiva h, dentro dos limites
fixados pela juridicidade, um espao autnomo de deciso do poder
administrativo.

A autonomia do poder administrativo tem trs principais manifestaes:

1) Os atos produzidos pelo poder administrativo produzem efeitos por si,
sem dependncia de interveno judicial. Nem a sua invalidade, por
contrariar normas legislativas, desde que reconduzida a
anulabilidade, impede a sua eficcia obrigatria e o inerente dever de
obedincia;
2) Os meios de ao do poder administrativo so passveis de produzir
efeitos sem dependncia da colaborao dos sujeitos seus
destinatrios o cerne do poder administrativo consubstancia-se no
exerccio de atos unilaterais de autoridade declarativa e executiva;

3) Possui sempre uma esfera discricionria de deciso exclusiva,

proporcionando-lhe uma reserva de escolha dos meios e das solues
tendentes prossecuo do interesse pblico, sem que o seu
contedo, desse que respeite a juridicidade, possa ser sindicado pelos
tribunais.
Suavizao dos poderes administrativos de autoridade
A colaborao, a cooperao e concertao, por via contratual ou unilateral
dependente de aceitao, traduzem manifestaes terminolgicas de um
poder administrativo imbudo de uma filosofia de consenso, num clima de
aprofundamento da democracia participativa (art. 2 CRP, in fine): em vez
de impor, a AP procura convencer. Contudo, a lei ou a natureza das relaes
podem excluir solues paritrias (art. 268, in fine), assim como a
existncia de solues contratuais no impede o exerccio pela AP de
poderes unilaterais de autoridade (art. 302). No limite, sempre o
interesse pblico a justificar a soluo a adotar. O prprio exerccio de
poderes unilaterais de autoridade no exclui que o poder administrativo
recorra a mecanismos de integrao da colaborao dos interessados no
procedimento decisrio, tornando-se essa participao em zonas de
margem de livre deciso administrativa. Ex: a audio prvia dos
interessados, realizando-se antes de uma deciso desfavorvel, permite
AP suavizar a unilateralidade do procedimento decisrio, tomando
conhecimento de diferentes perspetivas de interesses justificativos de
eventuais novas ponderaes decisrias.
Normas de competncia e organizao interna do PA
As normas de competncia visam a definio dos termos de prossecuo do
interesse pblico e estabelecem as condies bsicas para a validade das
decises que habilitam. Fora delas, no existe atuao vlida pelo poder
administrativo, nem decises administrativas vlidas. Podem ser regras ou
princpios jurdicos.

Normas que conferem competncia (atribuem poderes de interveno

decisria):
o Normas que definem a fronteira entre a sociedade civil e o
poder pblico: fronteira entre direito privado e direito pblico;
entre os direitos fundamentais e a atuao do poder pblico
(no pode agir sobre a rea da sociedade civil, o espao de
liberdade e direitos fundamentais);
o Normas de separao de funes, sob pena de usurpao de
poderes (inconstitucionalidade orgnica);
o Normas de atribuies: normas que fixam os interesses
pblicos, os fins a cabo de cada pessoa coletiva de direito
pblico (dentro da Administrao) sob pena de incompetncia
absoluta;
o Normas de competncia em sentido restrito: distribuem os
poderes entre os rgos da mesma pessoa coletiva sob pena
de incompetncia relativa. Podem ser potestativas ou no
potestativas.

Normas que disciplinam o exerccio desses poderes (regulam como os

poderes se expressam atravs da prtica de atos jurdicos e
materiais):
o Princpio da legalidade da competncia: a competncia das
estruturas administrativas resulta diretamente da CRP, da lei,
ou de PGD;
o Princpio da irrenunciabilidade: os poderes conferidos no
podem ser objeto de renncia pela estrutura a que foram
confiados;
o Princpio da inalienabilidade: os poderes no podem ser objeto
de negcio jurdico, encontrando-se proibida a sua transmisso
a terceiro;
o Princpio da inconsumibilidade: os poderes no se extinguem
aps o seu exerccio pelo titular de raiz;
o Princpio do respeito pela delimitao material, territorial,
hierrquica e temporal da competncia
o Normas que fixam os pressupostos de exerccio, estabelecendo
requisitos na previso da norma para que a competncia seja
exercida (podem originar erro sobre os pressupostos ou ficarem
viciadas por incompetncia);
o Normas que determinam o fim em concreto do exerccio
(desvio de poder)
o Normas que estabelecem limites materiais ao exerccio,
impondo condies quanto ao objeto da deciso a adotar ao
abrigo da competncia em causa (violao da lei)
o Normas que prescrevem o procedimento e a forma de exerccio
da competncia (vcio de forma).
Normas que regulam as normas de competncia (normas sobre
outras normas (ex: como integrar as lacunas), disciplinam as prprias
normas de competncia):
o Normas que regulam a produo de normas de competncia
o Normas que disciplinam as relaes entre as diversas fontes
reveladoras de competncia;
o Normas que resolvem conflitos de normas de competncia
(positivos, negativos, temporais e espaciais);
o Normas que definem critrios de interpretao de normas e
integrao de lacunas.

A multiplicidade de formas
No exerccio da sua competncia, a AP recorre a formas jurdicas e a formas
no jurdicas de atividade, apesar de todos os atos no jurdicos radicarem a
sua validade numa norma jurdica de competncia e serem passveis de
envolver a produo de efeitos jurdicos. A definio de situaes jurdicas
pode fazer-se atravs do recurso ao Direito Pblico ou ao Direito Privado;
podem ter incidncia substantiva, procedimental ou processual; a lei pode
associar uma omisso a um determinado significado definidor de uma
situao jurdica concreta; a invalidade da definio jurdica nem sempre
impede a sua produo de efeitos, nem exclui o dever de obedincia; a
definio das situaes jurdicas pode fazer-se em termos bilaterais ou
unilaterais; no Direito Pblico, a definio unilateral das situaes jurdicas

pode ser recortada a nvel geral abstrato ou individual e concreto. As formas

no jurdicas, excluindo do seu objeto a definio de uma situao jurdica,
revelam que h um nmero significativo de tarefas administrativas se
consubstanciam em atos materiais (como dar uma aula), em atos polticos
ou em desenvolvimento de condutas informais face legalidade
procedimental fixada em normas jurdico-positivas (atuao informal).
A revoluo dos meios
Existem meios humanos (pessoal ao servio da AP), meios materiais
(suporte patrimonial, traduzido em bens e bens financeiros que conferem
sustentabilidade aos custos do funcionamento da AP), meios organizativos
(existncia de estruturas funcionais e ordenadas) e meios privados (a AP
recorre a entidades privadas para obter servios e bens indispensveis).

A progressiva aproximao dos vnculos laborais pblicos ao regime

dos trabalhadores sujeitos ao contrato individual, se pode encontrar
justificao no princpio da igualdade, coloca questes de
compatibilidade face reserva constitucional de funo pblica;
Alienao de patrimnio imobilirio pblico, se alicerada em
motivaes financeiras, pode revelar-se comprometedora do cenrio
global do exerccio da ao administrativa;
Aumento das necessidades financeiras decorrentes de satisfao de
nveis demaggicos de bem-estar social coloca em causa a
sustentabilidade do Estado;
O recurso contratual a meios privados tem determinado uma reduo
da interveno econmica direta do Estado ditando um aumento
excessivo de custos;
A privatizao dos servios pblicos cria zonas de AP mnima.

Tipologia da AP
Quanto ao direito regulador

De direito pblico/de direito privado;

Vinculada/discricionria: distinguem-se quanto autonomia criativa
dentro dos limites da normatividade e da possibilidade da integrao
dos espaos deixados abertos pela lei;
Fundada na CRP/fundada na legalidade
De exceo/de normalidade
Formal/Informal: move-se dentro do quadro procedimental e material
definido pela legalidade/por via de acordos procura decidir margem
da lei.
Oficial/No oficial: aquela que caraterizada pela transparncia (pode
ser consultada no DR). Administrao no-oficial: opera em termos
paralelos administrao oficial; existe, mas procura negar-se a sua
existncia. Ex: regime militar na Argentina, anos 70. Havia uma
administrao encarregue de eliminar os inimigos polticos. A
Administrao deve aplicar a lei, mesmo que inconstitucional. Isso faz

dela no-oficial? Ao abrigo do art. 282/4 da CRP, o TC tem o poder de

restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Quando a
Administrao aplicou essa lei, foi ou no no-oficial? Foi. Dvidas:
no-oficial por contrria Constituio. Mas o artigo est na CRP.