Seo Especial Textos Clssicos

Dimenses dos Direitos Fundamentais Luz de uma Comparao de

Nveis Textuais de Constituies
PETER HBERLE
Diretor Executivo do Instituto de Direito Europeu e Cultura Jurdica e do Polo de Pesquisa em
Direito Constitucional Europeu de Bayreuth.

SUMRIO: Nota preliminar; Primeira parte: as diversas dimenses dos direitos fundamentais na Alemanha; 1 A dimenso dos direitos fundamentais clssica do status negativus; 2 O aspecto jurdico-objetivo dos direitos fundamentais; 3 Direitos fundamentais como direitos prestao O status
positivus; 4 O status activus processualis dos direitos fundamentais; 5 O status activus politicus;
Segunda parte: um quadro terico; Perspectiva; Referncias.

NOTA PRELIMINAR
O Estado Constitucional, em seu atual estgio de desenvolvimento, e a
UE, na qualidade de comunidade constitucional, esto assentados nos direitos
fundamentais de um modo quase singular. Quanto Lei Fundamental alem,
fala-se, algumas vezes, de Estado de direitos fundamentais, enquanto a UE
frequentemente chamada, com razo, de comunidade de direitos fundamentais, sobretudo aps a muito bem-sucedida Carta de Direitos Fundamentais
da UE de 2007. No mundo todo, encontra-se no centro da evoluo do direito
internacional a garantia dos direitos humanos e sua imposio, frequentemente
precria no apenas nos pases rabes e africanos.
Na sequncia, empreender-se- uma breve visualizao geral das diferentes dimenses dos direitos fundamentais a partir do ponto de vista alemo.
Sero comparados no apenas os textos constitucionais em matria de direitos
fundamentais, como tambm as grandes decises e teorias dos direitos fundamentais (textos clssicos). Essa trade dos objetos de comparao produtiva para o atual esboo da evoluo do Estado Constitucional em geral. Assim
como a doutrina do direito comparado foi exposta, em 1989, como quinto
mtodo de interpretao e, em 2011, como quinto mtodo de configurao
para o legislador constitucional, ao mesmo tempo, em 1989, foi proposto o
paradigma dos nveis textuais. Isso significa que textos constitucionais ulteriores
de acol costumam dar expresso quilo que, no outro Estado Constitucional,
aqui, desenvolveu-se na realidade constitucional graas aos Tribunais, s teorias e prtica. Primeiramente, um exemplo: desde muito cedo, o Tribunal
Constitucional alemo tratou o tema da estrutura pluralista do sistema televisivo
de direito pblico em vrias decises (E [Entscheidungen Decises] 12, 205;
31, 314; 87, 181; 97, 228; 114, 371). Muitas constituies novas deram a essas

184

.............................................................................................DPU N 55 Jan-Fev/2014 SEO ESPECIAL TEXTOS CLSSICOS

noes a forma de texto. O mesmo se aplica ao conceito de fornecimento bsico pelo sistema televisivo de direito pblico, uma deciso da autoria de meu
Mestre acadmico, K. Hesse (BVerfGE [Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht Decises do Tribunal Constitucional alemo] 73, 118). Mais tarde,
a Constituio da Turngia, por exemplo, moldou esse conceito em forma de
Texto Constitucional (art. 12 da Constituio de 1993).
As linhas a seguir no podem seno proporcionar uma viso geral aproximada sobre a evoluo dos direitos fundamentais, sobretudo na Alemanha,
pois a doutrina e a jurisprudncia so abundantes e tornaram-se praticamente
inabrangveis at mesmo para os especialistas. No exterior, remeta-se s obras
dos Professores F. Balaguer, P. Ridola, G. Mendes, I. Sarlet, J. Miranda e G.
Canotilho.

PRIMEIRA PARTE: AS DIVERSAS DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ALEMANHA

A evoluo da comunidade de direitos fundamentais na Alemanha a
obra coletiva de muitas geraes, sobretudo desde G. Jellinek, e, especialmente,
da cincia do direito constitucional desde ento, bem como da jurisprudncia,
em especial, a do Tribunal Constitucional alemo, que obteve grande prestgio
quase no mundo todo por meio de importantes decises de princpio, como a
primeira Fernsehurteil (E 12, 205; 86, 148; 104, 249; um clssico sobre a fidelidade federativa R. Smend, 1916), a deciso sobre o caso Lth (E 7, 198)
ou as decises sobre o federalismo (E 12, 205). Textos clssicos, como, por
exemplo, um da autoria de G. Drig, sobre o tema da dignidade humana, e a
dogmtica especfica ulterior formam uma sntese extremamente frutfera. Do
mesmo modo, a comparao dos direitos fundamentais mostrou-se, muitas vezes, ao menos na Europa, abundante e improdutiva: assim, aps o annus mirabilis de 1989, ocorreram muitas recepes no sentido Oeste-Leste, nos Estados
reformados da Europa Oriental (e.g., em matria de proibio de excesso, de
proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais); em 2012, talvez tenham acontecido recepes no sentido Norte-Sul (Revolues rabes). H que
se notar aqui que tais recepes de textos devem sempre ser entendidas em seus
novos contextos prprios (referncia: teoria do contexto de 1979). Recepes
no so vias de mo nica, elas despertam foras produtivas.
O panorama sobre as dimenses dos direitos fundamentais que se segue
tem como palavra-chave multidimensionalidade. O que se quer dizer o
seguinte: os direitos fundamentais no produzem efeitos apenas em uma dimenso, como, por exemplo, no sentido do clssico status negativus (G. Jellinek),
mas, nos tempos mais recentes, desenvolvem, adicionalmente, orientaes e
funes. Ademais, eles se complementam tematicamente, so abertos evoluo ulterior. Os direitos dos cidados clssicos foram sendo permanentemente
atualizados com os direitos de participao social, econmica e cultural e, mais
tarde, com os direitos fundamentais ao desenvolvimento e paz. Fala-se com

DPU N 55 Jan-Fev/2014 SEO ESPECIAL TEXTOS CLSSICOS ..............................................................................................

185

prazer em diversas geraes de direitos fundamentais. Mas bom no se

esquecer de que essas novas funes repousam todas, afinal, sobre a ideia da
dignidade do homem, que, no esprito de E. Kant, deve ser entendida no sentido da frmula do objeto de G. Drig: o homem no pode ser transformando
em objeto da atuao estatal (E 9, 89; 27, 1; 87, 209); e eu acrescento que ele
tampouco pode ser transformado em objeto dos processos sociais (cf. BVerfGE
107, 275). Assim, existem no apenas novas dimenses ou funes dos direitos
fundamentais, como, por exemplo, a eficcia externa mediata perante grupos
sociais, mas tambm temas novos, como, por exemplo, o direito fundamental
ao mnimo existencial indispensvel dignidade humana sob o aspecto econmico (BVerfGE 62, 60; 125, 175; art. 12 da Constituio Sua de 1999), o
direito identidade cultural, bem como muitos direitos regulados na Carta de
Direitos Fundamentais da UE sob o tema solidariedade. Lembre-se tambm
o novo direito fundamental autodeterminao informacional (BVerfGE 65, 1),
cuja evoluo faz-se premente na poca do Google e do Facebook (proteo do
direito de personalidade e dos direitos autorais).

1 A DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CLSSICA DO

Desde a Declarao Americana dos Direitos Humanos do sculo XVIII
e desde 1789, na Frana, o direito fundamental, na qualidade de direito de
defesa, considerado clssico. Trata-se da liberdade do cidado perante ou
contra o Estado. Quase todas as novas constituies conhecem essa funo de
defesa. Mencionem-se como exemplos: a liberdade de opinio e de imprensa,
a liberdade de reunio, bem como o novo direito fundamental liberdade de
manifestao (pela primeira vez, no Canto do Jura, na Sua, Constituio de
1977) e o clssico direito de petio.

2 O ASPECTO JURDICO-OBJETIVO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Totalmente no esprito da famosa teoria do status, de G. Jellinek, desenvolveu-se na jurisprudncia e na doutrina (1962), sob a Lei Fundamental,
a teoria do duplo carter dos direitos fundamentais. Trata-se do seguinte: os
direitos fundamentais desenvolvem no apenas um aspecto jurdico-subjetivo-individual, como tambm um aspecto jurdico-objetivo, institucional. Os enfoques so distintos. O Tribunal Constitucional alemo fala de ordenamento
objetivo de valores (E 7, 198 caso Lth), eu mesmo (1962), de aspecto institucional, e outros autores empregam conceitos semelhantes. O que importa
apenas a compreenso de que os direitos fundamentais no se esgotam em
direitos fundamentais jurdico-individuais, eles tm uma funo social. Isso significa, ao mesmo tempo, que ao legislador atribuda uma funo configuradora. Assim, o casamento e a famlia, mas tambm a propriedade e o direito
sucessrio, a liberdade de associao e a liberdade de reunio so configurados
por meio de muitas normas. At mesmo a liberdade de conscincia individual

186

.............................................................................................DPU N 55 Jan-Fev/2014 SEO ESPECIAL TEXTOS CLSSICOS

necessita configurao delimitada, pense-se, por exemplo, na recusa em prestar

servio militar por objeo de conscincia.
Faz parte desse contexto a teoria dos deveres de proteo desenvolvida
pelo Tribunal Constitucional alemo (E 39, 1; 49, 89; mais tarde, E 66, 39; 77,
170). O Estado Constitucional tem um dever de proteo, por exemplo, no que
se refere ao embrio de uma criana ainda no nascida ou sade humana de
modo geral. Essa dimenso de deveres de proteo foi sendo consolidada, passo
a passo, em renomadas decises de princpio do Tribunal Constitucional alemo a partir da abordagem jurdico-objetiva. No mundo todo, os legisladores
constitucionais desenvolveram novos temas, como o direito de proteo para
crianas (e.g.: art. 28 da Constituio da frica do Sul de 1996), para idosos e
para portadores de necessidades especiais (especialmente tambm na Amrica
Latina).

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS PRESTAO O

G. Jellinek j conhecia esse status. No Estado Social de hoje, ele especialmente tangvel. A liberdade profissional em nada aproveita ao indivduo se
ele no puder estudar de fato na universidade. Quanto a isso, so pertinentes
as decises sobre o numerus clausus do Tribunal Constitucional alemo (cf. E
33, 303). A noo diretora a ideia de que o Estado Constitucional deve se
empenhar pela liberdade real de seus cidados. No fosse assim, os direitos
fundamentais esvaziar-se-iam literalmente de seu significado. Com isso, a realidade dos direitos fundamentais passa a atrair o olhar da cincia dos direitos
fundamentais. Essa abordagem foi desenvolvida, sobretudo, no Congresso de
Professores de Direito Pblico de Regensburg, em 1971 (VVDStRL 30 (1972)).
Desde ento, ela vem se impondo amplamente. At mesmo o conceito e a
matria da poltica dos direitos fundamentais paralelamente ulterior poltica dos direitos humanos (J. Charter) vm sendo discutidos e encontram-se,
de forma alusiva, nas constituies dos cantes suos (objetivos dos direitos
fundamentais, objetivos sociais). Eu mesmo falei de encargos relativos aos
direitos fundamentais do Estado em 1971. Para evitar uma sobrecarga do Estado de Direito social, faz-se necessria uma reserva do possvel. Direitos a
prestaes (e.g., o direito educao) devem permanecer limitados; o financiamento deve ser controlvel para o Estado. Na Sua, esses direitos somente
so oponveis em parte. Novo o direito a uma boa administrao (art. 41 da
Carta de Direitos Fundamentais da UE). Novo tambm o direito de acesso a
documentos e informaes (art. 35 da Constituio do Qunia de 2010; art. 41
da Constituio de Kosovo de 2008).

4O

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A proteo dos direitos fundamentais atravs da organizao e do processo um resultado da ideia do encargo que incumbe a todos aqueles que

DPU N 55 Jan-Fev/2014 SEO ESPECIAL TEXTOS CLSSICOS ..............................................................................................

187

vivem na comunidade de direitos fundamentais do aperfeioamento garantidor da validade dos direitos fundamentais. Trata-se do seguinte: sempre que
surgirem perigos para cidados e grupos (status corporativus significa direitos
fundamentais de grupos, por exemplo, de sindicatos, federaes e associaes
e tambm das minorias, e.g., art. 14 da Constituio da Srvia de 2006), ser
necessria a atuao protetora por parte do Estado. assim que se fala de proteo dos direitos fundamentais atravs da organizao e do processo. O Tribunal Constitucional alemo retomou essas noes de 1971 em vrias decises,
uma vez, inclusive, na forma de um voto dissidente (Mlheim-Krlich, E 53,
30, 55; mais tarde, E 69, 315; 99, 145), notando-se, aqui, porm, que os votos
dissidentes dos Tribunais Constitucionais, tambm muito abundantes no Brasil
(por exemplo, aqueles da autoria de G. Mendes), podem, em mdio prazo,
desenvolver fora normativa: o voto dissidente de hoje torna-se a maioria de
amanh. Partindo-se de um entendimento da constituio como processo pblico (1969), isso lgico. Aqui tambm se perpetua, de modo global, a ideia
da dogmtica aberta dos direitos fundamentais e da interpretao aberta da
constituio e dos direitos fundamentais (1971).
Trocando em midos, o que se quer dizer o seguinte: o entendimento
social e realista dos direitos fundamentais requer uma reestruturao da teoria
do status de G. Jelllinek. Ela deve ser revertida de sua orientao pautada pelo
absolutismo tardio para uma base democrtica. No Estado Constitucional alemo de hoje, deve-se tomar como ponto de partida o status activus, os outros
status so concretizaes variveis cuja finalidade o seu asseguramento.
No Estado Prestador, a par do status positivus, comea a cristalizar-se o
status activus processualis na forma do aspecto jurdico-processual da liberdade
(due process fundamental, participao processual), o que tem como consequncia a reserva da prestao como reserva legal jurdico-processual. O status
activus processualis a materializao de todas as normas e formas que regulam a participao processual daqueles que so lesados de fato ou de Direito
em seus direitos fundamentais.
O status activus e o status positivus so a forma democrtica e de Estado
Social do status negativus. H que se desenvolver para cada um dos direitos
fundamentais um quadro de status diferenciado. A participao deve ser estruturada de acordo com os mbitos e a intensidade da eficcia jurdica. Formas
pluralistas prestam-se garantia da liberdade. Liberdade e participao esto
relacionadas entre si, elas devem continuar sendo consequncia da livre atualizao dos direitos fundamentais.
O princpio da igualdade reinterpretado, combinado com o art. 20,
1, da Lei Fundamental, ativa todos os direitos fundamentais, transformando-os em direitos fundamentais sociais em sentido amplo. Liberdade por meio de
igualdade social: pois a liberdade no tem valor sem os pressupostos fticos de

188

.............................................................................................DPU N 55 Jan-Fev/2014 SEO ESPECIAL TEXTOS CLSSICOS

seu uso. Ela no idntica ao status quo, individual e de toda a sociedade, dos
direitos adquiridos.

5O
Justamente em uma democracia, ele central e deve ser desenvolvido
com base na dignidade humana. O cidado deve ter direitos polticos de configurao. Constituies mais recentes da Amrica do Sul preferem falar de participao (e.g., Ttulo IV da Constituio do Equador de 2008). Muitos direitos
fundamentais tm um aspecto pblico, poltico, democrtico, pense-se na liberdade de reunio ou na liberdade de manifestao. A liberdade de imprensa
tambm produz efeitos no mbito pblico da Constituio do pluralismo. Ela
considerada, juntamente com a liberdade de opinio, a base funcional da democracia. Afinal, trata-se da intensa relao entre a dignidade humana do indivduo e a democracia liberal, i.e., do direito de participar da vida poltica por
meio de eleies e votaes, inclusive iniciativas populares. Algumas constituies falam de direitos dos cidados e direitos polticos, outras de liberdades
pblicas (e.g., os arts. 15 e ss. da Constituio da Espanha de 1978). Em tudo
isso, a proteo do mbito privado permanece imprescindvel (a esse respeito,
as decises BVerfGE 99, 185; antes, E 35, 202). Constituies mais recentes,
como a do Qunia (2010), criaram artigos diferenciados sobre o mbito privado
(art. 31; vide tambm art. 22 da Constituio da Litunia de 1992). O mbito
privado de carter eminentemente pessoal como status negativus, expresso
tambm do princpio do Estado de Direito, deve permanecer protegido tambm
e especialmente na democracia liberal. Somente os Estados totalitrios levam
toda a vida humana para o mbito pblico. O Estado Constitucional sabe da
necessidade de estruturar esse mbito pblico de modo pluralista, por exemplo,
no direito constitucional dos meios de comunicao social (e.g., art. 11, 2,
da Carta de Direitos Fundamentais da UE).
O status politicus tem modalidades recentes, por exemplo, na forma do
ombudsman, do advogado do povo (arts. 60-63 da Constituio da Albnia
de 1998) ou das comisses de direitos humanos, tais como elas so encontradas, sobretudo, nas constituies recentes.
Aqui, deveres fundamentais, como aqueles regulados por muitas constituies na Sua e na Europa do Leste (e.g., na Polnia), seriam apenas um
item pro memoria. O mesmo se aplica aos direitos de igualdade (e.g., Parte III
da Carta de Direitos Fundamentais da EU) com a sua proteo contra a discriminao (e.g., de idade).

SEGUNDA PARTE: UM QUADRO TERICO

At aqui, j foi possvel distinguir o quadro terico deste panorama geral.
Vamos resumi-lo: o Estado Constitucional, em seu atual estgio de desenvol-

DPU N 55 Jan-Fev/2014 SEO ESPECIAL TEXTOS CLSSICOS ..............................................................................................

189

vimento, um Estado de Direitos Fundamentais. Sua democracia pluralista

deve ser concebida com base na dignidade humana, aquela deriva desta. A economia e os mercados esto a servio dos direitos fundamentais dos cidados.
Diante das circunstncias atuais, ressalte-se que, no Estado Constitucional, os
mercados devem ser conformes com a democracia. O enunciado contrrio,
da democracia conforme com o mercado, questionvel. A poltica precisa
demonstrar sua capacidade de atuao ativa perante a economia e os mercados
na Europa de hoje, isso conseguido apenas em parte.
A multidimensionalidade dos direitos fundamentais cria um conjunto
flexvel a servio da proteo ideal dos direitos fundamentais. Esse conjunto
aberto ao longo do tempo, ou seja, em caso de novos perigos, ser preciso
desenvolver novos temas e novas dimenses para a proteo do cidado e dos
grupos. Muitos participam desse processo contnuo, no apenas as instncias
estatais, como o legislador e os Tribunais, mas tambm os prprios cidados e
grupos sociais, bem como a esfera pblica pluralisticamente constituda. Aqui
cabe a teoria da relevncia limitada da autopercepo dos titulares de direitos
fundamentais. Vejamos dois exemplos: na interpretao da liberdade artstica
e da liberdade cientfica, h que se considerar tambm a autopercepo do
artista e do cientista. O conceito de arte aberto e transforma-se, graas nova
criatividade. Pense-se no exemplo do quadro Cristo com a Mscara de Gs na
Berlim dos anos 1920, que, hoje, um clssico e, na poca, era praticamente
obsceno. Lembre-se tambm da ideia da obra de arte aberta, de U. Eco. Afinal, trata-se da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, no presente
caso, dos intrpretes dos direitos fundamentais.
Diante da proteo regional e internacional dos direitos humanos na Europa e nos Estados Unidos, esta conferncia deve ser ampliada para o mbito
universal: j existe uma comunidade universal global de direitos humanos idealmente. Dela participam, com base na Conveno das Naes Unidas sobre
os Direitos Humanos, a ONU, seu Conselho de Segurana (referncia: responsabilidade de proteo, e.g., na Lbia), organizaes regionais de direitos humanos, Tribunais internacionais e, especialmente tambm, as organizaes no
governamentais, como a Anistia Internacional e o Greenpace. Tratar-se-ia aqui
de dar expresso a muitas decises judiciais de muitas naes e a muitas teorias
de muitas comunidades cientficas nacionais. Mas este um trabalho hercleo,
que incumbe s prximas geraes, especialmente tambm na Amrica Latina.

PERSPECTIVA
Agradeo pela honra de poder falar aqui. O Estado dos Direitos Fundamentais constitui um ncleo do Estado Constitucional. Ele uma obra de
muitas geraes, pocas e espaos e continuar sendo construdo tambm no
futuro, haja vista os perigos sempre novos para os homens, por exemplo, na
Internet e em matria de meio ambiente. Trata-se de um desafio para muitos

190

.............................................................................................DPU N 55 Jan-Fev/2014 SEO ESPECIAL TEXTOS CLSSICOS

cientistas e para todos os cidados, especialmente para a jovem gerao, por

exemplo, no Brasil, inclusive para proteo das culturas nativas. Especialmente
excitante a questo no esclarecida sobre a existncia de um direito (humano)
nacionalidade.

REFERNCIAS (SELEO)
DRIG, G. Gesammelte Schriften 1952 1983. 1984.
HBERLE, P. Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG. 3. ed. 1983.
______. Grundrechte im Leistungsstaat. In: VVDStRL 30, 1970.
HUFEN, F. Staatsrecht II, Grundrechte. 3. ed. 2011.
Michael L. & Morlok, M. Grundrechte. 3. ed. 2012.