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Desconsiderao da pessoa jurdica no mbito das licitaes

Ricardo Watanabe

1. Da desconsiderao da personalidade jurdica breve sntese

A teoria da despersonalizao da pessoa jurdica tem origem no Direito anglo-

saxnico, como remdio contra os abusos e os desvios de finalidade de uma
associao, no intuito de combater a fraude lei e prejuzos a terceiros. A doutrina da
disregard of legal entity (desconsiderao da entidade legal) aplicada, pois, nos
casos em que a pessoa jurdica mero instrumento para cometer fraude.

Com efeito, a distino entre a pessoa jurdica e a pessoa dos scios, contida no
art. 20 do Cdigo Civil, deve ser relativizada. Quando a pessoa jurdica constituda
no sentido de fugir de s suas finalidades, em fraude lei ou em prejuzo de terceiros,
com base no art. 50 do mesmo diploma legal, deve ser desconsiderada a personalidade
da sociedade de modo que os atos praticados em nome desta sejam diretamente
atrelados aos seus scios.

que, muito embora a pessoa jurdica no se confunda com a pessoa fsica dos
scios, no se pode admitir que estes se valham daquela para se esquivar da
responsabilidade por ato ilcito (praticado em nome da sociedade). Havendo fraude ou
abuso de direito daquele que se esconde atrs da pessoa jurdica, a desconsiderao o
remdio necessrio.

Sobre tal instituto - que se aplica para todos os ramos do direito - faz-se
necessrio citar o posicionamento de RUBENS REQUIO:

O que se pretende com a doutrina do disregard no a anulao da personalidade

jurdica em toda a sua extenso, mas apenas a declarao de sua ineficcia para
determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legtimo da personalidade
ter sido desviado de sua legtima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar
terceiros ou violar a lei (fraude).

(...)

Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurdica, o

juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se h de
consagrar a fraude ou abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurdica,
para, penetrando em seu mago, alcanar as pessoas e bens que dentro dela se
escondem para fins ilcitos ou abusivos. ("Abuso de direito e fraude atravs da
personalidade jurdica", RT 410/413).

Ou seja, na medida em que a pessoa jurdica sirva de meio para proteger fraudes
praticadas por seus scios, rompe-se a separao de personalidade destes, bem como a
separao do patrimnio para buscar o patrimnio particular destes, visando proteger
os direitos dos credores da sociedade.

A desconsiderao da personalidade jurdica , pois, uma medida que permite

romper com a autonomia patrimonial da pessoa jurdica, para envolver o patrimnio
particular dos scios para responder pelas obrigaes da sociedade. Torna os scios
responsveis, de forma solidria e ilimitadamente, desde que estes tenham praticado
atos lcitos, fraudes, abuso de direito, em detrimento aos direitos de terceiros, usando a
pessoa jurdica como escudo responsabilizao daqueles.

Diz o Cdigo Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio

de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos
de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Por seu turno, o Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 28 O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade

quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A
desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

(...)

5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua

personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
aos consumidores.

A Lei n. 8.884, de 11.06.94 (Lei Anti-truste), que trata da preveno e represso

s infraes contra a ordem econmica, assim regula:

Art. 18 A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem

econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou
contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por
m administrao.

Outrossim, freqente a discusso acerca da possibilidade de desconsiderao da

personalidade jurdica e responsabilizao dos scios por leso ao errio pblico, na
esfera administrativa, sem que exista um dispositivo legal especfico a autorizar a
adoo dessa teoria pela Administrao Pblica (princpio da legalidade). que no h
positivao especfica como ocorre, por exemplo, com o Cdigo Civil (art. 50),
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 20) e a Lei n 8.884/94 (art. 18). Com base
numa anlise sistemtica dos diversos diplomas legais que se discute a aplicao da
teoria da desconsiderao da pessoa jurdica na esfera administrativa, nos casos de
fraude e ilcitos diversos (superfaturamento, benefcio pessoal etc).

2. Da desconsiderao da personalidade jurdica nas licitaes

A atuao administrativa deve se pautar pela observncia dos princpios

constitucionais, explcitos ou implcitos, deles no podendo afastar-se sob pena de
nulidade do ato administrativo praticado. O art. 37 da Constituio Federal prev
expressamente que a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

Da a indagao: com base no princpio da legalidade, aplica-se a teoria da

desconsiderao da personalidade jurdica na esfera administrativa, apesar de no
haver norma especfica prevendo tal conduta da Administrao Pblica?

Em primeiro lugar, importante ressaltar que o princpio da legalidade obriga a

administrao pblica a somente agir, no exerccio de sua atividade funcional,
conforme expressa previso na lei. A Administrao Pblica no possui vontade
pessoal.

No entanto, alm do princpio da legalidade, existem outros aplicveis

especificamente s licitaes, quais sejam: isonomia; publicidade; impessoalidade;
moralidade; probidade administrativa; vinculao ao instrumento convocatrio e
adjudicao compulsria (Lei n 8.666/93).

No caso de fraude ao procedimento licitatrio, h evidente ofensa ao princpio da

moralidade. Uma empresa constituda com desvio de finalidade, com abuso de forma e
em ntida fraude lei, que venha a participar de processos licitatrios, abrindo-se a
possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato firmado com o Poder
Pblico, afronta os princpios de direito administrativo.

No particular, se, num lado, h o princpio da legalidade como controle da

atuao administrativa, noutro, existem princpios (como o da moralidade
administrativa e o da indisponibilidade do interesses pblico) que tambm ho de ser
respeitados pela Administrao Pblica.

Diante de tal conflito, no intuito de se extrair a maior eficcia da atuao do

Poder Pblico no caso concreto, deve-se proceder a ponderao, de modo que se atinja
a melhor soluo, harmonizando os referidos dogmas, sem que a aplicao de um deles
acarrete o sacrifcio de outro.

No por outra razo, o princpio da legalidade tem sido tratado numa concepo
moderna, que no exige to somente a literalidade formal, mas a anlise sistemtica do
ordenamento jurdico vigente.

Destarte, o simples fato de no haver norma especfica autorizando a

desconsiderao da personalidade jurdica no pode impor Administrao que
permita atos que afrontem a moralidade administrativa e os interesse pblicos
envolvidos. Embora no haja regra legal especfica, deve-se empregar a analogia e os
princpios gerais de Direito (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art.7). Da porque
aplica-se, com uma maior flexibilidade, a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica na esfera administrativa.

Ora, at com base no prprio princpio da legalidade, no parece razovel

permitir o abuso de direitos e a validade de ato praticados com manifesto intuito de
fraudar a lei.

Vale o esclio de LAMARTINE CORREIA DE OLIVEIRA:

(...) o desconhecimento da forma da pessoa jurdica em casos de fraude lei no

passa de aplicao especfica do princpio geral segundo o qual o abuso de um instituto
jurdico no pode jamais ser tutelado pelo ordenamento jurdico.

(...)

Provado o intuito de fraude norma legal, ser perfeitamente defensvel deciso

que desconhea a pessoa jurdica. (RT 06/52).

Tanto que, no mbito do Direito Tributrio, a Fazenda Pblica tem como

costume desconsiderar atos jurdicos praticados com o intuito de dissimular a
ocorrncia do fato gerador, de modo que a tributao incida numa situao diversa da
realidade ftica.

Nesse particular, tambm houve resistncia por parte de defensores do princpio

da legalidade e do formalismo exacerbado dos institutos jurdicos. A despeito disso,
prevaleceu o entendimento a desconsiderao de atos praticados com fraude lei e
com ntido intuito de sonegao fiscal.

Com efeito, Administrao foi dado o poder de desconsiderar uma simulada

forma jurdica e passa a tributar com base na realidade ftica, preservando, assim, o
interesse da coletividade. Tanto que a Lei Complementar n 104/2001, positivando tal
prtica antiga da Administrao, admitida at pelo Judicirio, acrescentou o pargrafo
nico ao art. 116, com a seguinte redao:

A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos

praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a
natureza dois elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria.

Com efeito, se a prpria Administrao, por iniciativa prpria e apesar de no

haver (na poca) norma especfica, podia desconsiderar a forma jurdica de um ato ou
negcio praticado, na busca de sua realidade econmica, perfeitamente cabvel
admitir que, na fraude s licitaes, a Administrao possa desconsiderar a
personalidade jurdica de uma empresa constituda com manifesto intuito de fraudar a
lei, sem a intervenincia do Poder Judicirio e apesar de no haver norma especfica
positivando tal conduta.

Obviamente, que, em tal caso, devem ser assegurados o devido processo legal, o
contraditrio e a mais ampla defesa ao envolvido, dando-lhe ainda a oportunidade de
se socorrer do Poder Judicirio para defesa dos seus direitos.

Uma deciso do STJ deu um novo direcionamento para a sua aplicao, ao

admitir a medida no mbito administrativo. So os termos da ementa:

Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana.Licitao. Sano

de inidoneidade para licitar. Extenso de efeitos sociedade com o mesmo objeto
social, mesmos scios e mesmo endereo. Fraude lei e abuso de forma.
Desconsiderao da personalidade jurdica na esfera administrativa. Possibilidade.
Princpio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos.
(ROMS 15166/BA DJ 08/09/03, Pg. 262).

Portanto, segundo aquela Corte Superior, a teoria da deconsiderao da pessoa

jurdica no medida exclusiva do Poder Judicirio, mas aplica-se tambm nas
atividades administrativas, desde que, por bvio, sejam garantidos o contraditrio e
ampla defesa.

Diverso no o entendimento do Tribunal de Contas da Unio, o qual pacfico

no sentido de admitir a desconsiderao da pessoa jurdica na esfera administrativa.
Nos autos 675.295/1994-7, de relatoria do eminente Min. Guilherme Palmeira, houve
parecer, relatado no corpo do acrdo (acrdo 189/2001 Plenrio), favorvel
desconsiderao da personalidade jurdica decorrente de fraude em procedimento
licitatrio, pelos seguintes motivos:
 Concluindo, no de justia e conforme o direito contemporneo esquecer os
fatos insertos nos autos para no aplicar ao verdadeiro culpado as penalidades cabveis,
principalmente porque, se no aplicada a regra da desconsiderao da personalidade
jurdica, poder-se- estar inviabilizando a execuo, no punindo o verdadeiro infrator,
impossibilitando a aplicao de sanes outras que no o dbito (multa por exemplo)
queles que praticaram os ilcitos, usufruram pessoalmente das verbas ilicitamente
auferidas (j que no contabilizaram na empresa e sacaram diretamente no banco) e
que no figuraro nos autos, dificultando a apurao da responsabilidade dos mesmos
e conseqente encaminhamento dos fatos ao Ministrio Pblico Federal para as aes
de direito, enfim, uma srie de conseqncias jurdicas capazes de tornar este processo
inefetivo e injusto.

No mesmo sentido a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do

Paran:

Agravo de instrumento ao de reparao de danos por improbidade

administrativa. Preliminar de ilegitimidade passiva scio que participa diretamente de
procedimento licitatrio. Indcio de fraude na licitao. Desvio de finalidade.
Inteligncia do artigo 50, do Cdigo Civil - desconsiderao da pessoa jurdica.
Possibilidade. Ilegitimidade passiva no configurada. Deciso mantida. (TJ/PR, 1
Cmara Cvel, des. Srgio Rodrigues, AI 155175-9, julg. em 01/03/2005).

Licitao e contrato administrativo. Responsabilidade da pessoa jurdica, no

caracterizado o uso abusivo da empresa. O simples descumprimento de obrigao no
implica aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Agravo
improvido. (Agravo de Instrumento N 70000353789, Vigsima Primeira Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado
em 15/12/1999).

Com efeito, no caso das licitaes, havendo inequvoca inteno de fraudar a lei,
parece perfeitamente plausvel a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa
licitante para que tambm sejam extendidas as sanes aos scios, de modo que
respondam solidariamente pela leso patrimonial e sejam punidos conforme prev a
lei.

Ora, se os bens da empresa forem insuficientes ao ressarcimento dos danos

causados ao patrimnio pblico, os quais, vale dizer, foram causados pelos scios
daquela, cabvel a responsabilizao destes. No se justifica favorec-los com a
intangibilidade de seu patrimnio pessoal, como se houvessem de ser beneficiados
apesar de terem afrontado o ordenamento jurdico.

3. Da vedao ao enriquecimento sem causa

 O enriquecimento sem causa o que se promove, empobrecendo injustamente
outrem, sem qualquer razo jurdica, isto , sem ter fundado numa operao lcita ou
numa disposio legal.

CARVALHO SANTOS, assinala os quatro requisitos essenciais para se verificar

o enriquecimento sem causa: a) o locupletamento; b) o empobrecimento correlativo
da outra parte; c) a falta de justa causa; d) relao de causalidade entre o
enriquecimento e o empobrecimento (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, Vol.
XII, Livraria Freitas Bastos, 1963, pg. 383).

Outrossim, a lei, a doutrina e a jurisprudncia so unnimes acerca da obrigao

de ressarcimento daquele que se beneficiou injustamente s custas de outrem,
independentemente de relao contratual. Com efeito, enriquecimento no precisa
advir de um desequilbrio numa relao contratual, basta que haja o enriquecimento
sem causa de uma pessoa, e dele decorra um empobrecimento de outra.

Havendo fraude licitao, parece evidente o enriquecimento da empresa

favorecida e o empobrecimento do patrimnio pblico, ambos causado por operao
jurdica ilcita.

4. Do avano da lei estadual baiana

A Lei Estadual n 9.433/2005 do Estado da Bahia representa verdadeira inovao

no mbito dos procedimentos licitatrios. Alm de impor a inverso de procedimentos,
com a abertura dos envelopes de preo antes dos relativos qualificao tcnica, prev
a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica para evitar que os scios
de uma empresa suspensa por irregularidades em licitaes possam constituir outra que
possa participar de certames.

Dispe o art. 200 do referido diploma legal:

Art. 200 - Fica impedida de participar de licitao e de contratar com a

Administrao Pblica a pessoa jurdica constituda por membros de sociedade que,
em data anterior sua criao, haja sofrido penalidade de suspenso do direito de
licitar e contratar com a Administrao ou tenha sido declarada inidnea para licitar e
contratar e que tenha objeto similar ao da empresa punida (negritos nossos).

Evita-se, pois, uma prtica comum: ao ter a empresa suspensa em razo de

irregularidades no fornecimento de bens ou servios administrao pblica, o
empresrio simplesmente constitui outra empresa para novamente participar de
licitaes. Destarte, a lei baiana prev que a suspenso se aplique, tambm, a outras
empresas constitudas por pessoas fsicas scias doutra j punida. Tal suspenso pode
ser de at cinco anos.
 Disponvel em:
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2746/Desconsideracao-da-personalidade-
juridica-no-ambito-das-licitacoes
Acesso em: 23 jun. 2009.