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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

I - DIREITO E SOCIEDADE

- Deste o principio da história humana no Planeta Terra, verificamos que o

:

homem sempre foi premido pela necessidade de convivência em sociedade, correlacionando-se constantemente com seus semelhantes.

- Tal vida em sociedade, somente foi possivel ante a existência de regras

postas a todos os membros da coletividade. Regras estas nem sempre

positivadas (escritas) em leis ou códigos, mas aceitas de forma pacifica por

cada um (regras morais, religiosas, etc

)

- Com tais premissas, podemos afirmar então que juntamente

sociedade, é que nasce o DIREITO. Sendo impossivel de se conceber existência deste sem aquela.

com a

a

- Qualquer ser humano, a partir do momento em que nasce de certa forma é

envolvido pelo Direito, posto que desde já seja afetado pelas regras impostas' pela sociedade.

- A partir do momento que esta sociedade humana se organiza de forma a

surgir de tal organização o ESTADO, o Direito se transforma e passa a ser um conjunto normativo imposto pelo Estado, que para se organizar em primeiro

plano tem que constituir um conjunto de regras organizacionais e de convivência da coletividade.

11 - DEFINiÇÃO DE "DIREITO

- Nossa primeira dificuldade se apresenta de plano, a partir do momento em que tentamos definir o que seja "DIREITO".

- Em princípio podemos partir da definição romana, qual seja, a de que "O DIREITO É A CONSTANTE E PERPÉTUA VONTADE DE ATRIBUIR A CADA UM O QUE É SEU." (Ulpinano - Digesto) - Mesmo que tal definição seja

criticada, posto

sob um enfoque algo privatista, ainda assim é um ponto de partida sólido para

melhor explicarmos o real significado do termo DIREITO.

que incompleta na medida que analisa o. fenômeno do Direito

- Neste sentido, o Direito seria a ordem máxima existente, no sentido de se

buscar a dar a cada um dos membros da sociedade tudo aquilo e exatamente aquilo que é seu. Evitando desta forma uma série de conflitos nos quais os homens disputassem a mesma coisa. Ex: JOSÉ quer um VEíCULO que pertence a JOÃO e que também é pretendido por PEDRO

- Entretanto, a exata definição do que seja o DIREITO é bem mais complexa,

posto que o Direito não visa tão somente a ordenar a relações dos indivíduos,

visando pura e simplesmente

FEN6MENO É BEM MAIS AMPLO, POSTO QUE ELE VISA A POSSIBILITAR

a satisfação

individual

de cada

um. O

A

REALIZAÇÃO DE UMA CONVIVÊNCIA SOCIAL ORDENADA, BUSCANDO

O

BEM COMUM DE TODA A SOCIEDADE. (É um instrumento de paz social)

Desta forma, podemos inferir que o Direito é o ideal constante da sociedade em dar a cada um o que é seu, possibilitando que a sociedade se estruture e organize-se no sentido de alcançar o bem comum de toda a coletividade.

-

111- DAS VÁRIAS ACEPç6ES

(SIGNIFICADOS) DA PALAVRA DIREITO

- Como o termo Direito está intimamente ligado á própria sociedade e ao ser

humano, lógico concluir que tal palavra, no decorrer dos tempos passou a ser utilizada com uma série de significados. Vejamos os mais representativos:

1) DIREITO COMO CIÊNCIA = O Direito se apresenta como um ramo do conhecimento humano, portanto como uma ciência, dotada de autonomia,

metodologia e características próprias, ocupando um lugar de destaque dentre as chamadas ciências sociais juntamente com a sociologia, história, antropologia, etc.

2) DIREITO COMO CONJUNTO

denominação "Direito" ao conjunto de normas jurídicas positivadas = escritas ou não, vigentes em um determinado Estado em uma determinada época (Ex:

Direito Brasileiro - Direito Argentino - Direito Alemão)

DE NORMAS - Também

se atribui a

3) DIREITO - Como sinônimo daquilo que é correto, certo. Ex: "mentir não é direito";

IV - OUTRAS ORDENS NORMATIVAS

- Na sociedade, não existe tão somente o Direito como única ordem normativa.

De fato, não é somente o conjunto de normas jurídicas em regem a sociedade.

- Paralelamente ao Direito, existe uma série de outras ordens normativas, que

de

do

comportamento humano.

certa

forma

também

impôem

uma séria

de

regras

limitativas

- OUTRAS ORDENS NORMATIVAS:

1) A RELIGIÃO: A religião diz respeito às relações entre o homem e Deus ou deuses, mais precisamente a relação com o "sagrado" em detrimento do "profano". Não restam dúvidas de que desde os primórdios da humanidade o homem sempre se voltou para o "divino", ou seja, aquele ser ou conjunto de seres que estariam acima do próprio homem.

- A religião também traz um conjunto de normas ou preceitos de observância

obrigatória Exs: a) os dez mandamentos; b) a necessidade de todo muçulmano ao menos uma vez na vida peregrinar à cidade de Meca; c) as regras da Tora dos Judeus, etc.

2) A MORAL: Mesmo que uma pessoa não tenha qualquer vínculo religioso, aínda assim a própria sociedade impõe uma série de preceitos e normas de conduta, sendo estas direcíonadas para um modo de comportamento individual no sentido da imposição de deveres para consígo mesmo e para com a sociedade, visando a dignidade e solidariedade humana. Como exemplos citamos: a) o dever de respeito para com os mais velhos; b) a necessidade de se honrar todos os compromissos; c) a necessidade de não se levar uma vida promíscua, etc

3) NORMAS DE TRATO SOCIAL: Sistema de principios de trato social, visando um estilo de conduta. Ex: polidez, boa educação, civismo, etc

- Ressalta-se que tais ordens normativas, na maioria das vezes não se inter

relacionam diretamente com o Direito, sendo sua observância mais ligada ao comportamento e opção individual de cada pessoa. Levando-se em conta também que o descumprimento de qualquer um destes preceitos na maioria das vezes não acarreta qualquer puniçâo ou sanção direta à pessoa faltosa, mas tão somente acarretam uma reprovação social e de consciência.

- Entretanto, em algumas ocasiões tais preceitos normativos se incorporam ao

Direito, na medida em que se revestem de valores sociais maiores. Ex: Crime de atentado ao pudor; liberdade constitucional de culto; Crime de injúria, etc

- Outrossim, ainda em muitos Estados soberanos, há uma verdadeira confusão

entre o Direito posto e a própria religião. Cabendo citar aqui os Estados Islâmicos dito fundamentalistas, como exemplo o Irã, onde normas religiosas do Alcorão são positivadas e tratadas como verdadeiras normas Juridicas. A tempos atrás também era comum a ingerência da Igreja Católica no próprio Direito dos Estados, os quais adotavam as regras do Direito Canônico incorporando-as a seu próprio ordenamento jurídico. Como outros exemplos de Estados modernos que adotam regras religiosas citamos Israel, Arábia Saudita, Sudão, lêmen, etc

v - FATORES DO DIREITO

CONCEITOS PRELIMINARES:

a) DIREITO POSITIVO: se constitui na norma jurídica específica, na LEI

ESCRITA e posta à sociedade.

b) DIREITO NATURAL: o direito decorrente da própria natureza humana,

aquele que já nasce com a pessoa, as leis naturais. Ex. direito à vida, à

personalidade, etc

- O Direito não é uma concepção abstrata de normas. Na verdade, as normas

são modelos de fatos e acontecimentos da vida social. Além das normas de

Direito Natural, o ordenamento jurídico se compõe de elementos que decorrem

de motivações sociais diversas.

- O processo de formação do ordenamento jurídico não resulta de uma simples

,

vontade do legislador, mas é resultante da atuação da vários FATORES que

influenciam no processo de formação das leis. Devendo o Direito sempre

refletir à realidade da sociedade para a qual é dirigido.

FATORES NATURAIS DO DIREITO

- São aqueles fatores determinados pela própria natureza, a qual exerce ampla

influência sobre o homem, quais sejam:

a) FATORES GEOGRÁFICOS:

A.1 - CLIMA: O clima é fator de eficácia indireta que influi diretamente no

crescimento e no próprio comportamento humano. Podendo assim, em várias

ocasiões influir no ordenamento jurídico. ( Ex. normas jurídicas de paises de

clima frio que reduzem a jornada de trabalho)

A.2) RECURSOS NATURAIS: Desde os primórdios da sociedade, o homem sempre se utilizou dos recursos naturais, oferecidos pelo meio ambiente, para

extrair benefícios e matérias primas que facilitam sua existência. Desta forma,

lógico concluir que tal fator também influencia na legislação. ( Ex. Código de

Minas, que regulamenta a exploração de recursos naturais minerais no Brasil).

A.3) TERRITÓRIO: O território é a própria base física do Estado. Não há como

negar que as caracteristicas de um território influenciam diretamente na vida

humana, seja na forma de viver, na economia e na organização social. Desta forma, os fatores do território também vão inflúir na formação do Direito. (Ex.

Normas especiais de desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, e da Zona Franca de Manaus).

b) FATOR DEMOGRÁFICO: A concentração humana em um território também

é fator importante na criação do Direito. Várias normas disciplinam o

assentamento humano em um determinado território. Como exemplo podemos

citar as leis que regulamenta a imigração e emigração.

c) FATORES ANTROPOLÓGICOS: São fatores que decorrem do próprio

homem, referentes ao grau de desenvolvimento do ser humano, levando-se em

contra sua evolução fisiológica e cultural. Ex. Leis de proteção aos grupos indígenas.

FATORES CULTURAIS DO DIREITO

- Diversamente dos fatores naturais, os culturais dizem respeito diretamente a ação humana, são os seguintes:

A) FATOR ECONÔMICO: Aquele que se refere diretamente á produção de

riquezas e circulação de bens. Ex: Código Comercial, Código Tributário, Lei de Economia Popular, etc

B) INVENÇÕES: Como ser pensante, o homem tem a capacidade criativa, ou

seja, de transformar bens e matérias primas em utensílios e bens úteis à sua

vida, provocando assim novos hàbitos e costumes que invariavelmente vão e

influenciar na legislação. Ex. Lei de Patentes, Lei de Telecomunicações, etc;

C) MORAL - A moral, além de ordem normativa, também é um importante fator

de criação da ordem jurídica. Embora trata-se de normas distintas, em algumas

ocasiões as regras morais írão influenciar o Direito. Ex. Lei de Contravenções Penais.

O) RELIGIÃO - Tal como a moral, também é outra ordem normativa, que em

muitas ocasiões também influencia o processo de formação da ordem juridica.

Ex. Liberdade de culto religioso garantida na constituição.

E) IDEOLOGIA - o termo ideologia corresponde a uma forma de se pensar

uma determinada organização social. Como exemplo podemos citar o

liberalismo, o fascismo, o socialismo, etc. Sem dúvida, a ideologia vigente no

Estado vai de certa forma influenciar todo o ordenamento jurídico. Ex. Leis de

Livre Comércio, influenciadas pelo neo liberalismo.

F) EDUCAÇÃO - O progresso de toda sociedade depende diretamente da

educação do povo. O fator educação é essencial ao desenvolvimento social,

influindo diretamente na formação do Direito. Ex. Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei do Fundef.

FORÇAS ATUANTES NA LEGISLAÇÃO

- Os fatores jurídicos acima expostos, na maioria das vezes levam o legislador

a elaboração de leis de forma espontânea, entretanto forças sociais também

podem atuar no sentido de impelir a atuação legislativa, são elas:

a) POLíTICA: Cada segmento ou grupo político busca influir diretamente na

organização da sociedade, de acordo com sua linha e pensamento doutrinário, visando implantar seu programa concretamente.

b) OPINIÃO PÚBLICA: O modo de pensar da sociedade, sempre vai influir de forma direta no processo de formação do Direito. Notadamente no Brasil,

atualmente temos visto grande manifestação popular em relação às leis.

c) GRUPOS ORGANIZADOS: Os indivíduos, muitas das vezes também

buscam se juntar para defender interesses comuns. Ex, ONGS, Sindicatos,

Associações

processo legislativo.

de Classes, etc. Grupos estes que influem diretamente

no

d) MEDIDAS DE HOSTILIDADE: São medidas de força, tomadas por

indivíduos ou grupos sociais no sentido de influir no processo legislativo. Ex.

Greves, passeatas,

invasões

de terras,

bloqueio de rodovias,

etc

DIREITO E REVOLUÇÃO

- A Revolução é um acontecimento político e social, muitas das vezes violento,

que busca a transformação imediata do Estado, causando uma ruptura da ordem então existente, visando implantar uma nova ordem social.

- Lógico concluir que ela afeta sobremaneira o ordenamento jurídico, na medida em que impõe normativamente seus ideais revolucionários, fazendo surgir daí uma nova ordem jurídica.

VI - SANÇÃO E COAÇÃO

A COAÇÃO:

- O termo coação é empregado em dois diferentes significados:

a) Primeiramente,

indica uma violência física ou psíquica, dirigida a uma

pessoa ou grupo de pessoas no sentido de submetê-Ias a um comando ou vontade.

Neste sentido, produz efeitos no mundo juridico, conforme verão quando do

estudo do Direito Civil, a coação violenta, influi na formação de atos jurídicos,

podendo, quando existente, causar a nulidade dos mesmos.

b) Em um segundo sentido, o termo coação indica a possibilidade de se aplicar

a força para imposição do direito.

- Portanto como ato de violência praticado por qualquer pessoa, se torna um

ato ilegal, não amparado pelo Direito, enquanto quando aplicada pelo Estado

para garantir o cumprimento da norma se torna um Instrumento do Direito.

Analisando o conceito de coação, conseguimos com mais facilidade diferenciar

o Direito das demais ordens normativas, seja a moral ou a religião.

- Os preceitos morais e religiosos também são dotados de coação, embora

esta não seja na maioria das vezes acompanhada de força e impositividade. A

coação nestes casos de dá pelo arrependimento, remorso, reprovação social,

etc. Enquanto que no Direito a coação se dá pelo uso organizado da força pelo Estado.

A SANÇÃO

- Todas, as regras, sejam juridica, moral ou religiosa, são criadas para serem

efetivamente cumpridas. Desta forma, em todas elas encontramos mecanismos que de certa forma possam garantir o seu cumprimento.

- Neste sentido, na definição do Prof. Miguel Reale, "sanção é, pois, todo e

qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra."

- Desta forma, podemos falar em um sanção jurídica, pré-determinada e

organízada pelo Estado como forma de se garantir o cumprimento da norma

jurídica.

- A sanção jurídica é atributo exclusivo do Estado, somente este por organizar e aplicar sanções, as quais na maioria das vezes se traduzem em penas ou posições jurídicas de desvantagem para o infrator da norma: Exemplos:

Código Penal - Art. 129 - Ofender outrem: ------- (NORMA JURíDICA)

a íntegridade corporal ou a saúde de

Pena - Detenção, de três meses a um ano---------- (SANÇAO)

- Muitos também admitem a existência de outras de ordenações jurídicas não

estatais. Ex. Direito Canônico da Igreja Católica - Regras dos Clubes, etc

Normas estas que são dotadas de sanção. MAS EM ÚLTIMA INSTÂNCIA SOMENTE O ESTADO POSSUI O MONOPÓLIO DA SANÇÂO, posto que este pode anular as sançôes aplicadas nestes outros ordenamentos jurídicos.

VII- DIREITO E ESTADO

- Analisados até aqui as características do Direito, podemos concluir que não é possível conhecer o fenômeno jurídico separadamente da noção de Estado, até porque, como já dito em várias ocasiões, o Direito provem do Estado.

- São dois institutos em tudo vinculados, posto que o Direito positivo nasce da manifestação do Estado e por outro lado o próprio Direito coloca limites na atuação do Estado, Ex:

. A Constituição Federal, em seu art. 44, define o Poder Legislativo, com competência para criar normas jurídicas (processo de criação legislativa). Por outro lado, este órgão do Estado também é limitado em sua atuação pelo Direito, como Ex. o art. 5° da Constituição que limita a atuação do Estado em face das garantias constitucionais.

CONCEITO E ELEMENTOS DO ESTADO

- Embora tal disciplina seja objeto da Teoria Geral do Estado, ainda que

superficialmente, para compreensão do Estudo do Direito, necessário se torna aprofundarmos na definição do termo Estado.

- Na definição de Clóvis Bevilácqua, "O Estado é um agrupamento humano,

estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica."

- Do conceito acima, podemos extrair os três elementos básicos identificadores da realidade estatal, quais sejam:

a) POVO - Como fenômeno social que é, o elemento humano não pode faltar

ao Estado, portanto, o primeiro elemento constitutivo do Estado é seu povo, ou seja, o conjunto de seres humanos que se sujeitam ao Poder Estatal. São os seres humanos ligados ao Estado pelo vinculo da cidadania. (POVO =/ =

POPULAÇAO)

b) TERRITÓRIO = E a base fisica, geográfica onde se assenta o estado, é a

porção de terra que o Estado ocupa geograficamente sobre o globo terrestre, compreendendo a porção de terra, o espaço aéreo e o mar territorial de cada Estado.

c) SOBERANIA = É a força maior do Estado, ou seja o seu Poder soberano, o

Poder de livre administração interna de seus interesses, que o faz supremo em seu âmbito interno e que o iguala com os demais Estados, sem qualquer tipo de subordinação a outra entidade ou ordem.

ORIGENS DO ESTADO

- Várias teorias procuram, algumas com mais outras com menos acerto, buscar uma origem para o fenômeno do Estado, vejamos as principais:

a) Teoria do Contrato Social - Não apresenta uma origem histórica. Obra de

Rosseua, coloca o homem em princípio como vivendo no chamado "estado de natureza", a partir do momento em que se organizam, forma um pacto (contrato), visando a convivêncía harmônica, e em um segundo momento, se submetem a uma ordem (governo) por eles escolhido.

b) Teoria Patriarcal - Parte do pressuposto de que na remota origem da

sociedade, os homens se submetiam a um poder familiar, exercido pelo

homem mais velho, e com o ajuntamento destes grupos familiares em clãs,

posteriormente

em tribos e cidades, teríamos a partir daí a formação do

Estado.

c) Teoria Matriarcal - Parte do pressuposto que as sociedades primitivas vivam

em verdadeira promiscuidade, sendo que em princípio os grupos familiares se formariam em torno da figura da mulher, no mais é semelhante a anterior.

d) Teoria Sociológica - Parte do pressuposto de que o Estado surge através da

união de clãs ligados por vínculos religiosos e não familiares. O Estado teria

surgido como uma evolução destes grupos primitivos em decorrência da

unidade territorial.

FINS DO ESTADO

- O Estado, como união de individuos em um território, sujeitos a um poder maior, necessariamente há que ter uma finalidade, ou seja o alcance de um objetivo maior, desta forma, três teorias básicas buscam explicar a finalidade

do Estado, vejamos:

a) CONCEPÇÃO INDIVIDUALISTA - Entende que o Direito e o Estado são meros instrumentos para se alcançar o bem estar individual de cada cidadão. É a concepção aceita pelo liberalismo, que enxerga o Estado, e conseqüentemente o Direito como meros mecanismos para se alcançar o bem

estar individual.

b) CONCEPÇÃO SUPRA-INDIVIDUALISTA - Em oposição anterior, enxerga o

Estado e conseqüentemente o Direito como instrumentos de bem estar da coletividade em detrimento do indivíduo. Fortalece desta forma o Estado em detrimento do indivíduo. Fascismo I Nazismo.

c) CONCEPÇÃO TRANSPERSONALlSTA - Concilia as duas concepções

anteriores, de modo que o Estado deve visar a proteção e bem estar dos indivíduos sem prejudicar os interesses da coletividade.

- Ressalta-se aqui que muitos autores colocam a finalidade do Estado como

verdadeiro elemento constitutivo do mesmo, e que a finalidade do Estado seria

o bem comum de todos os indivíduos, seja individualmente ou coletivamente, acolhendo assim a concepção transpersonalista.

RELAÇÕES ENTE DIREITO E ESTADO

- Pelo que se viu até agora, já podemos concluir que direito e Estado são dois

institutos em tudo vinculados. Outrossim, várias teorias buscam explicar esta

inter-relação entre Direito e Estado, vejamos:

a) TEORIA DUALlsTICA - Por tal teoria, Direito e Estado seriam duas ordens

em tudo distintas, sendo dois mundos completamente diferentes - Tal teoria é de todo absurda, posto que Direito e Estado, ao contrário, são institutos que se complementam, não tendo como se analisar um em detrimento do outro.

b) TEORIA MONfsTICA - Defendida por Hans Kelsen, entende que Direito e

Estado se constituem em uma única entidade, sendo que o Estado seria uma personificação do Direito. Tal teoria também é insuficiente, posto que o Direito pressupõe a própria existência do Estado.

c) TEORIA DO PARALELISMO

institutos distintos,

dependência.

-

Reconhece que Direito e Estado são

mas que se acham interligados em regime de mútua

ARBITRARIEDADE E ESTADO DE DIREITO

Nader é conduta

antijurídica, violadora do Díreito, sendo idéia oposta a de Direito, existe arbitrariedade toda vez que o Estado violar o Direito.

ARBITRARIEDADE

- Arbitrariedade,

conforme Paulo

ESTADO DE DIREITO - Caracteristica

obediência da regra jurídica, visando a plena garantia dos direitos humanos.

Estado de Direito é aquele pautado na Lei, na estrita obediência ao Direito.

do Estado que se prima pela

VIII- A NORMA JURíDICA

CONCEITO = Normas jurídicas, constituem-se em "padrões de conduta social impostos pelo Estado, para que seja possivel a convivência dos homens em sociedade. São formulas de agir, determinações que fixam as pautas do comportamento interindivídual. Pelas regras jurídicas o Estado dispõe também quanto à sua própria organização. Em síntese, norma jurídica é a conduta exígida ou o modelo imposto de organização social." (Paulo Nader)

Para que se promova a organização da sociedade, o Direito Positivo deve necessariamente revelar-se mediante normas de conduta dos seres componentes da socíedade, bem como de organização estatal, limitando e organizando o próprio Estado.

- Na maioria das vezes, as normas jurídicas se revelam mediante as Leis escritas, mas em alguns países, conforme se estudará adiante o Direito e conseqüentemente as normas jurídicas não precisam ser necessariamente positivadas em normas escritas.

INSTITUTO JURíDICO

- Instituto Jurídico é a reunião, ou seja, um conjunto de normas jurídicas que

regulamentam uma relação ou interesse específico. Ex. usucapião, Adoção, Extinção do Crédito Tributário; desapropriação, etc

ESTRUTURA DA NORMA JURíDICA

A) Concepção da Hans Kelsen - O referido autor, estrutura a norma jurídica da

seguinte forma:

" Em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao

infrator uma sanção."

Desta forma, enxerga a existência de dois tipos de normas: 1) A PRIMÁRIA, que dispõe sobre a conduta exigida (Ex. O Contribuinte deve pagar o Tributo) e; 2) A SECUNDÁRIA, não havendo a conduta exigida, aplica-se a sanção (Ex.

Se o tributo não é pago, o contribuinte sofre a penalidade de multa)

B) Concepção de Carlos Cossio - Tal jurista, enxerga a estrutura da norma de modo semelhante a Kelsen, entretanto os tipos de normas seriam: 1) ENDONORMA - Corresponde a conduta exigida e; 2) PERINORMA -

Corresponde a sanção pelo descumprimento

Inobstante estas duas concepções, não há como se admitir o fracionamento da norma juridica, posto que a mesma é forma um todo único, sendo que a sanção é parte integrante desta norma. Se a norma impõe a A, uma conduta B, seu não cumprimento implica na sanção C.

CARACTERíSTICAS DAS NORMAS JURíDICAS

- A caracterização doutrinária da norma juridica é tarefa das mais árduas, posto que várias normas, de acordo com sua natureza, podem apresentar características distintas. Inobstante tal fato, a doutrina aponta as seguintes e principais caracteristicas das normas jurídicas:

a) BILATERALlDADE - A norma jurídica é bilateral, posto que vincula sempre duas partes, qual seja, aquele que exige a conduta e aquele que presta tal conduta, atribuindo sempre poder a uma parte e dever a outra. Ex. O Estado tem o poder de exigir do contribuinte o imposto; O credor tem o poder de exigir do devedor o pagamento; O Estado tem o poder de exigir do cidadão uma conduta não criminosa, etc

b) GENERALIDADE - A norma jurídica não tem caráter personalíssimo, é

preceito de ordem geral dirigida indistintamente a todos os indivíduos que se encontram na mesma situação juridica.

c) ABSTRATIVIDADE - A norma jurídica é abstrata, ou seja regulando as

situações de modo geral e hipotético, não podendo regular os casos concretos

sob

pena

de

não

prever

todas

as situações

sociais possiveis.

d) IMPERATIVIDADE - Como principal característica, a norma jurídica é imperativa, ou seja, não é mera declaração de uma conduta, mas impõe-se quanto a seu cumprimento.

e) COERCIBILlDADE - Que se traduz na possibilidade de uso da coação para

o cumprimento da norma, seja através da intimidação (coação psicológica),

seja pela possibilidade

do

uso

da

força

(coação

física).

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURíDICAS

- Vários doutrinadores apresentam sistemas de classificação das normas, vejamos os principais:

a) Classificação quanto ao sistema a que pertencem: Em relação a tal critério, as normas podem ser: Nacionais, Estrangeiras ou de Aplicação Uniforme.

b) Classificação

Legislativas, Consuetudinárias e Jurisprudenciais.

quanto a fonte: Quanto a fonte as normas podem ser:

c) Classificação quanto aos âmbitos de validade: c.1) âmbito espacial: normas

gerais e locais; c.2) âmbito temporal; vigência por prazo determinado e vigência

por prazo indeterminado; c.3) âmbito material: de direito público e de direito privado; cA) âmbito pessoal: genéricas ou individualizadas

d) Classificação quanto a hierarquia: Normas constitucionais, ordinárias,

regulamentares e individualizadas;

e) Classificação

condutas

e

quanto a qualidade: Normas positivas ou permissivas de

normas

negativas

ou

proibitivas

de

condutas.

f) Classificação quanto a vontade das partes: taxativas, ou seja de observância obrigatória ou dispositivas, que ficam sob o âmbito de vontade das partes.

VIGÊNCIA, EFETIVIDADE, EFiCÁCIA E LEGITIMIDADE DA NORMA JURíDICA

a) VIGÊNCIA - Vigência está a significar que a norma jurídica preencheu todos

os seus requisitos

de validilde,

passando a integrar

o mundo jurídico.

b) EFETIVIDADE:

observância não só de seus destinatários, como também por seus aplicadores.

Tal atributo diz respeito ao fato de a norma ser de

c) EFiCÁCIA: Atributo

planejados quando de sua adição.

de que a norma deve atingir os efeitos sociais

e) LEGITIMIDADE: Ou seja, a norma deve se originar de um órgão legislativo

legítimo.

IX - FONTES DO DIREITO

-

Fonte, está a indicar o local, ou seja, de onde o Direito provém. Está a indicar

o

nascedouro do Direito, os fatos e ocasiões de onde o mesmo promana.

Podem ser:

a) FONTES HISTÓRICAS - Como fenômeno social, o Direito acompanha a

sociedade no curso. de sua evolução. Neste sentido, os fatos históricos se

constituem em fonte importante de surgimento do Direito. Portanto, os institutos

históricos são fontes fundamentais para se explicar o Direito.

b) FONTES MATERIAIS - O Direito não é produto da arbitrariedade de um

indivíduo ou grupo de pessoas, ao contrário, se origina da manifestação da

própría socíedade, do querer social. Desta forma, as fontes materiais são os

fatos sociais que influenciam no processo de criação da norma juridica.

d) FONTES FORMAIS - São as formas pelas quais a normas jurídicas se

exteriorizam, ou seja, as normas jurídicas em si. Ex. a Lei, a Jurisprudência, etc

A -A LEI

- Conceito: É a forma de materialização do Direito Positivo. "É o ato do Poder

Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais."

- SENTIDO DO VOCÁBULO 'LEI' = A origem do termo ainda não foi

satisfatoriamente explicada. Sendo que três opiniões são dominantes, recaindo sobre os seguintes verbos: legere (ler); ligare (ligar), e eligere (escolher). No sentido de legere, explica-se pelo fato de que os antigos tinham por hábito reunirem-se em praças públicas onde as normas eram lidas para todos; No sentido de ligare, pelo fato de a norma jurídica ter caráter bilateral, ligando duas

partes distintas, a uma impondo o dever e a outro o poder; E por último eligere,

pelo fato de que o legislador escolhe, elege, dentre várias opções aquela que.

melhor se ajusta á sociedade. Não havendo consenso entre os doutrinadores sobre qual a melhor definição.

- LEI EM SENTIDO AMPLO - Em sentido amplo, o vocábulo 'lei' está a indicar

toda e qualquer norma jurídica, incluindo-se ai a lei propriamente dita, bem

como os decretos, regulamentos e as malfadadas medidas provisórias;

- LEI EM SENTIDO ESTRITO - Em sentido estrito, a lei "é o preceito comum e

obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.

Desta forma, possui dois caracteres básicos: 1) Caracteres substanciais, que

seriam a generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade e

coercibilidade. 2) Caracteres formais, que dizem respeito à forma de

elaboração da lei, devendo a mesma ser escrita e emanada

Legislativo, mediante um processo regular que resulte na sua aprovação, promulgação e publicação.

do Poder

LEI SUBSTANTIVA E LEI ADJETIVA - Leis substantivas são aquelas que

reúnem normas de conduta social, definindo direitos e obrigações aos

individuos. Ex. Direito Civil, Penal, Empresarial. Já as leis adjetivas consistem

em regras que disciplinam os procedimentos a serem adotados para efetivação

das normas jurídicas. Ex. Processo Cívil, Processo Penal. Etc

o PROCESSO DE FORMAÇÃO DA LEI

- O processo legislativo, ante a sua importância para a vida do próprio Estado,

.tem sua disciplina regulamentada na Própria Constituição Federal. Sem

adentrarmos na seara de outra matéria, vejamos suas fases:

a) INCIATIVA DA LEI.- A iniciativa das leis, diz respeito ao inicio da atividade

legislativa, mais precisamente às pessoas envolvidas no processo legislativo,

nos termos do art. 61 da Constituição, a iniCiativa das leis cabe: A qualquer

membro ou comissão da Câmara Federal ou do Senado Federal, ao Presidente

da República, ao Suprenio Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República e aos cidadãos na forma de iniciativa popular.

b) EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS, DISCUSSÃO E APROVAÇÃO -

Recebido o projeto, o mesmo é encaminhado para uma das comissões técnicas criadas no Congresso Nacional com competência para análise, após vai a discussão em plenário para diséussão e votação. Como adotamos o regime BICAMERAL (explicar) é necessário que o projeto seja aprovado por

ambas as casas legislativas ( Câmara Federal e Senado).

c) REVISÃO DO PROJETO - O projeto pode ser apresentado tanto na Câmara

como no Senado Federal, sendo que após apresentado em uma destas a outra funcionará como casa revisora. Se a casa revisora aprovar, o projeto é imediatamente encaminhado para sanção, se rejeitar o projeto é arquivado e se emendar, volta a casa de origem para deliberação sobre a emenda.

d) SANÇÃO - Consiste na concordância do Chefe do Poder Executivo com o

projeto aprovado. Pode ser expressa ou tácita, nos casos em que o executivo deixar correr o prazo sem se manifestar. Caso o executivo não concorde com o projeto aprovado, poderá rejeitá-lo através do VETO, sendo que este poderá ser rejeitado pela maioria absoluta dos membros do congresso. e) PROMULGAÇÃO - Consiste na declaração formal do Poder Executivo da existência e validade da lei.

f) PUBLICAÇÃO - É ato indispensável para a entrada em vigor da Lei, devendo se dar no Diário Oficial. A lei pode entrar em vigor quando da publicação o na data delimitada no texto legal. Sendo que ao periodo entre a publicação e a entrada em vigor da Lei, damos o nome de vacatio legis.

APLICAÇÃO DA LEI

- Vicente Raó, importante jurista brasileiro, divide o processo de aplicação da Lei em várias etapas, vejamos:

a) DIAGNOSE

acontecimento que aguarda a aplicação da lei;

DO FATO = Consiste

na análise do fato, ou seja, do

b) DIAGNOSE DO DIREITO = Nesta fase, indaga-se sobre a existência de uma

norma juridica que discipline aquele fato;

c) CRíTICA FORMAL E SUBSTANCIAL= consiste em analisar se a lei em

questão preenche todos os seus requisitos de validade formal para se aplicar

àquele fato;

d) INTERPRETAÇÃO DA LEI = Conhecido o fato e a norma, cabe a legislador

interpretar a lei, em relação ao caso concreto, revelando seu alcance e limite;

e) APLICAÇÃO DA LEI = Momento no qual aquela lei é efetivamente aplicada

ao caso concreto.

B - OS COSTUMES

- Como o Direito, ante ao já afirmado, se constitui em um fato social, lógico

concluir que os costumes, ou seja, aqueles hábitos arraigados na sociedade,

são fonte importante

no surgimento do próprio fenômeno jurídico.

- Portanto, desde os primórdios os costumes se constituem em importante fonte do Direito, sendo que em alguns países se constituem em normas jurídicas, mesmo que não expressa ou codificada em um texto legal.

- Neste sentido, podemos definir o Direito Costumeiro como" um conjunto de

normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de sua obrigatoriedade, reconhecidas

e impostas pelo Estado." (P. N.)

- Desta forma, o Direito Costumeiro é o conjunto de normas criadas pela

vivência social, que não são codificadas ou escritas, mas são obedecidas de

forma ampla, quer pela sociedade como pelo próprio Estado. Tais normas são formadas através da prática reiterada de condutas pela sociedade, mas não

são efetivadas através de uma forma escrita como a lei, mas de forma oral, tem sua validade inserida no próprio seio da sociedade.

- Não se confundem os costumes com as regras de trato social, posto que estas últimas não têm sua observância como obrigatória, mas ao contrário, os costumes formam um ordenamento jurídico, de cumprimento obrigatório por todo o corpo social sob pena de sanção, tal qual a lei.

- Para diferenciarmos de forma didática a Lei dos Costumes, recorremos ao seguinte esquema elaborado por Paulo Nader, vejamos:

Referências

LEI

COSTUMES

Autor Poder Legislativo

O Povo Forma Escrita Oral Obrigatoriedade Inicio da vigência

Quando da efetividade

Criação Reflexiva Espontânea Positividade Validade que aspira a efetividade

Efetividade que aspira a validade

Condição de validade

Cumprimento das formas de criação e respeito a hierarquia

Ser admitido pela sociedade

Quanto a legitimidade

Quando traduz os costumes

Presumida

como fonte e respeito a hierarquia das fontes

e valores da sociedade

- Não restam dúvidas de que os costumes se traduzem na expressão mais

legitima do Direito, posto que se originam diretamente do seio do povo. Inobstante tal fato o Direito Costumeiro tende a cair em desuso, posto que o Direito Codificado favorece a segurança juridica.

- Embora os paises de influência anglo-saxônica ainda se pautem pelo Direito

Costumeiro (comon law) , tais como Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, etc tendência cada vez mais observada é de que estes países implantem um

sístema de legislação codificada, escrita, em detrimento do Direito Costumeiro.

a

ELEMENTOS DOS COSTUMES

Em primeiro plano, é de se ressaltar que para que os costumes alcancem a necessária força normativa, é necessário que o ordenamento juridico do Estado em questão expressamente preveja os costumes como FONTE NORMATIVA DO DIREITO, ou seja, lhes atribuam força de lei.

- Dito isto, afirma-se que os costumes, como fonte do Direito, necessariamente têm que ser dotados de dois elementos básicos, a saber:

a) ELEMENTO MATERIAL: o qual consiste na repetição constante e uniforme

de uma prática social, ou seja, a pluralidade de práticas sociais constantes no

decorrer do tempo. Quanto a este "tempo" e ao número de prática dos atos

sociais, em geral os sistemas não os determinam. Entretanto, cada sistema

jurídica terá uma forma pré-estabelecida de fixação do costume, de acordo com suas peculiaridades culturais próprias. A solução ficaria no interesse social em

reclamar a regulamentação da situação específica.

b) ELEMENTO PSICOLÓGICO: é o pensamento social, ou seja a convicção

da sociedade de que aquela prática social reiterada, constante e uniforme é

necessária e que conseqüentemente obriga a toda a coletividade. É a certeza da validade da norma.

VALORAÇÃO DOS COSTUMES NO DIREITO BRASilEIRO

- Conforme já dito em sala de aula, o Direito Brasileiro filia-se a família romano-

germânica, neste sentido, nosso Direito é quase em sua totalidade positivado

em LEI, rejeitando-se o uso dos costumes como fonte normativa em primeiro plano.

- Em que pese tal fato, em várias ocasiões as Leis brasileiras atribuem força normativa aos costumes, como exemplo podemos citar os seguintes diplomas legais:

No julgamento da lide caber-Ihe-á

aplícar as normas legais; não as havendo, recorrerá a analogia, ao costumes, aos princípios gerais de direito."

• Código de Processo Civil = Art, 126 - "

• Também, em vários dispositivos do antigo Código Comercial, bem como na

legislação trabalhista encontramos normas de utilização dos costumes.

RESSALTA-SE QUE NO DIREITO PENAL NUNCA PODERÁ SE ATRIBUIR FORÇA NORMATIVA AOS COSTUMES.

C) - A JURISPRUDÊNCIA

bem amplo, na

verdade, o termo em questão designava a própria ciência do Direito ( júris +

prudentia)'

- Em Roma, o termo jurisprudência

tinha um significado

- Modernamente não adotamos mais tal definição, mas o termo jurisprudência

continua a indicar uma importante fonte do Direito. No sentido moderno, a

expressão designa •• a reunião, ou seja, o conjunto de decisões judiciais proferidas pelos tribunais, interpretando o Direito vigente.

na

pacificação dos conflitos, a interpretar as normas jurídicas e aplicá-Ias aos casos concretos. Sendo que tal atividade representa uma importante contribuição na aplicação da norma jurídica.

- Certo é, que os tribunais, em sua atividade específica, dedicam-se,

- Desta forma, a jurisprudência pode comportar duas noções:

a) JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO AMPLO: Que se constitui no conjunto de

decisões proferidas pelos juizes e tribunais sobre uma determinada matéria jurídica, podendo tais decisões serem uniformes ou divergentes.

b) JURISPRUDÊNCIA

EM SENTIDO

ESTRITO: Sob este enfoque,

a

jurisprudência consiste tão somente no conjunto de decisões uniformes sobre determinada matéria.

ESPÉCIES - Segundo a forma de se analisar as leis, a jurisprudência pode se apresentar sob três espécies distintas:

a) SECUNDUM LEGEM - Quando a decisão se limita tão somente a interpretar

as regras expressas na lei;

b) PRAETER LEGEM - A que se desenvolve na falta de norma jurídica expressa regulando a matéria;

c) CONTRA LEGEM - É a que se forma ao arrepio da leí, contra esta. Embora

teorícamente não permitida, pode se explicar nos casos em que o texto da lei é injusto e anacrônico.

JURISPRUDÊNCIA E COSTUMES: Embora muitos autores tentem equiparar a

jurisprudência ao costume, entendemos que são conceitos eminentemente

distintos, assemelhando-se tão somente no fato de que a jurisprudência, tal qual o costume, necessita de uma prática reiterada para se formar.

GRAU DE LIBERDADE DOS JUíZES NA CRIAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Como vimos, a jurisprudência é criada pelas decisôes reiteradas dos juízes e

tribunais, sendo importante conhecermos até onde tais elementos são livres

neste processo de aplicação do direito. Dito isto, a doutrina registra três hipóteses:

a) A LIVRE ESTIMAÇÃO: Tal corrente preconiza a liberdade ampla dos juízes,

os quais poderiam aplicar o direito consoante os princípios de equidade. Desta forma os juízes seriam livres para aplicar o Direito de acordo com sua própria consciência, bastando analisar a justiça do caso concreto, independentemente do texto legal. Tal corrente influencia atualmente os seguidores do chamado Direito Alternativo, que pregam a figura do juiz reformador da socíedade, ou seja, como um agente a combater as desigualdades e injustiça social. Corrente esta adotada por alguns magistrados do Sul do Brasil.

b) LIMITAÇÃO À SUBSUNÇÃO: Por tal doutrina, o juiz seria tão somente um

mero aplicador das normas jurídicas, em esquemas pré-definidos e sem qualquer possibilidade de contribuição e adaptação da lei á realidade social. Reduz a atívidade jurisdicional á mera aplicação da lei

c) COMPLEMENTAÇÃO COERENTE E DEPENDENTE DO PRECEITO: Tal corrente concilia as duas anteriores, constituindo-se na posição mais aceita na modernidade, conciliando os interesses da justiça com a necessidade da segurança jurídica expressa na norma. Desta forma, o juiz é livre para, analisando o texto legal, suprir suas lacunas e aplicar a lei ao caso concreto, interpretando-a de acordo com as particularidades do caso.

- A JURISPRUD~NCIA CRIA O DIREITO POSITIVO?

Nos estados que adotam o Direito Costumeiro (Comom Law), de orientação anglo-americana, entendemos que sim, posto que os precedentes ( decisões judiciais) são invocados na resolução dos casos concretos.

Já nos paises de orientação romano-germânica como o Brasil, afirmamos que NÃO. Posto que a criação do Direito é atributo exclusivo do Poder Legislativo, não tendo o Poder Judiciária competência para criar regras. ENTRETANTO, A JURISPRUD~NCIA SE CONSTITUI EM IMPORTANTO AUXILIAR NO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO, servindo de subsídio para aplicação da norma jurídica.

- A VINCULAÇÃO DOS TRIBUNAIS A JURISPRUD~NCIA

Mais uma vez, é de se dizer que nos Estados de formação anglo -americana, as decisões das cortes superiores, vinculam as inferiores.

Já nos Estados de orientação romano germânica não, a jurisprudência não tem força vinculante, sendo os juizes totalmente livres para aplicar a norma jurídica de acordo com sua consciência.

- SÚMULA VINCULANTE - Introduzida pela E.C. 45, no Brasil atualmente as súmulas do Supremo Tribunal Federal, e tão somente estas, passam a ser vinculantes para os demais tribunais e para o Poder Legislativo, estando estes submetidos ao disposto na súmula.

D) A DOUTRINA

A doutrina, tal como define Venosa é o fruto do estudo de nossos professores

de Direito, juristas, jusfilósofos, estudiosos e operadores do Direito em geral,

traduz-se em obras jurídicas constituídas em monografias, manuais, compêndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios, etc.

A doutrina, forma a base do conhecimento juridico, NÃO SENDO FONTE

DIRETA DO DIREITO, MAS SUBSIDIÁRIA, orientando os aplicadores da Lei

bem como os criadores da norma juridica, na medida em que propõe mudanças e novos institutos jurídicos.

E) ANALOGIA

Todos tem como ordenamento jurídico ideal, aquele que prevê e regulamenta

todo tipo de situação. Inobstante, tal condição é impossivel de ser alcançada,

havendo hipóteses em que a situação concreta não é alcançada pela norma jurídica, ocasião em que há de se socorrer o jurista dos casos análogos.

Neste sentido, na definição de Paulo Nader, " a analogia é um recurso técnico

a

solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista." Ou seja, aplica-se a solução dada ao caso análogo (semelhante)

que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador,

x - FATOS E ATOS JURíDICOS

A) DOS FATOS JURfDICOS

O Direito e conseqüentemente as normas jurídicas, destinam-se precisamente

a regular condutas, atos e fatos ocorridos no seio da sociedade, cobrindo assim a atividade e o modo de agir não só humano, como alguma das vezes eventos naturais.

- o FATO é todo acontecimento, ou seja, todo evento ocorrido no mundo fisico, seja decorrente da vontade humana (ex. o assassinato deliberado de uma

pessoa, a inscrição no

ex. uma tempestade, a morte natural de uma pessoa, a chuva que cai).

vestibular, etc

), ou decorrente de um evento natural (

- Definido o conceito de FATO, passamos a analisar o fato juridicamente qualificado, O FATO JURíDICO. Neste sentido, o fato juridico é o acontecimento que têm relevância para o Direito, ou seja, que tem sua existência prevista ou tutelada pela norma jurídica e que na maioria das vezes faz nascer, modificar ou extinguir um Direito. Ex: a morte de uma pessoa, uma inundação que destrói um automóvel, a celebração de um contrato de compra e venda, etc

- O QUE DIFERENCIA O SIMPLES FATO DO FATO JURíDICO, É QUE ESTE ÚLTIMO TEM RELEVÂNCIA PARA O DIREITO, OU SEJA, TEM SUA OCORR~NCIA E CONSEQUÊNCIAS PREVISTOS EM UMA NORMA JURíDICA.

B) DOS ATOS JURíDICOS

- Diferentemente do fato jurídico, para ocorrência do ATO JURíDICO, necessariamente tem que ocorrer a vontade humana, a participação deliberada da vontade de um ou mais indivíduos na prática do ato jurídico.

Desta forma, o ATO JURíDICO é o acontecimento decorrente da vontade humana que tem relevância para o Direito, ou seja, tem sua previsão e conseqüências previstas em uma norma juridica, seja para fazer surgir, modificar ou extinguir-se direitos.

Definido o ato jurídico, esclarece-se aqui que o mesmo pode tomar duas formas, ATOS JURíDICOS lÍCITOS E ATOS JURíDICOS IlÍCITOS (embora alguns autores não admitam que o ato ilicito se enquadre na definição de ato jurídico, como o que díscordamos na boa companhia de Miguel Reale).

- ATO JURIDICO LICITO, é aquele permitido ou não vedado pelo ordenamento

jurídico que tenha por fim adquirir, modificar ou extinguir direitos. (conforme vinha previsto na antiga definição do art. 81 do Código Civil de 1916)

- ATO JURíDICO ILíCITO, categoria na qual se encontrariam todos os atos

humanos contrários ao Direito, ou seja, aqueles vedados pela norma jurídica. Tendo como conseqüência, na órbita civil o dever de indenizar (vide art. 159 do Código Civil de 1916)

C) ATOS NULOS, ANULÁVEIS E INEXISTENTES

- ATOS NULOS: São aqueles atos praticados, mas que carecem de validade

formal ou mesmo vigência, ante a ocorrência de um vício insanável decorrente da não observância ou mesmo pela violação de exigências que a lei declara essenciais atingindo desta forma a substância do próprio ato. Ex. venda de um imóvel por um menor, renúncia por parte do Poder Público de um tributo sem

autorização legislativa,

etc

- ATOS ANULÁVEIS: São aqueles praticados sem a observância de certos

requisitos legais, mas que, desta não observância, não se atinge a substância

do ato, mas tão somente sua eficácia. Entretanto, podem ser convalidados através de procedimentos próprios. Ex. venda de um imóvel comum pelo

marido, sem a assinatura da esposa. Venda de um imóvel particular sem a lavratura da respectiva escritura pública, etc

por contrato

- ATOS INEXISTENTES: São aqueles que sequer reúnem os elementos constitutivos do ato, não chegando nem ao menos a entrar no domínio do Direito. Desta forma o ato inexistente nem chegam a ter relevância juridica. Ex. o pedido de anulação de um casamento. celebrado tão somente perante uma autoridade religiosa, sem ser validado pela autoridade estatal.

ATOS NULOS - NÃO SE CONVALIDAM - NULIDADE ABSOLUTA

ATOS ANULÁVEIS - CONVALIDAM-SE - NULIDADE RELATIVA

XI - A TÉCNICA JURíDICA

CONCEITO DE TÉCNICA

- A ciência, fornece ao homem o alcance dos vários ramos do conhecimento quanto aos vários fenômenos existentes, físicos, naturais, sociais, etc.

- Já a técnica, é o modo de realização das atividades humanas, valendo-se, na maioria das vezes, do conhecimento científico, para realização das atividades humanas. A técnica adequada busca alcançar resultados positivos, concretos na realização das várias atividades humanas.

TÉCNICA JURíDICA

e sistematizado do

conhecimento humano. Inobstante tal fato, o direito tem que se exteriozar, ou

- O Direito é ciência, ou seja, um conjunto harmônico

seja, realizar-se na vida prática da sociedade.

Neste sentido, a técnica juridica "é o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prática e efetiva a norma jurídica." Ou seja, é o conjunto de meios e procedimentos que possibilitam a realização prática do Direito na vida social. ESPÉCIES DE TÉCNICA JURíDICA

Como a técnica jurídica é o meio de realização prática do Direito, ela pode se distinguir em três espécies distintas a saber:

a) TÉCNICA DE ELABORAÇÃO: Ligada ao direito escrito, diz respeito a fase e procedimentos destinados á criação da norma jurídica, ao processo de surgimento das Leis, também conhecida como técnica legislativa;

B) TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO: Já diz respeito á tarefa executada pelos

operadores do Direito e cidadãos em geral destinada a interpretar a norma, a

revelar o exato alcance da norma jurídica e conseqüentemente conhecimento do Direito;

ao

C) TÉCNICA DE APLICAÇÃO: OU Judicial, como denominam alguns, tem por

finalidade orientar os juízes e administradores na tarefa de julgar os casos concretos, no sentido de se aplicar efetivamente as normas aos conflitos

surgidos na sociedade.

MEIOS DE EFETIVAÇÃO DA TÉCNICA JURíDICA

Seguindo

conteúdo, pode se efetivar através de meios FORMAIS E SUBSTANCIAIS, a

saber:

a doutrina de Paulo Nader, a técnica jurídica,

quando a seu

a) MEIOS FORMAIS: Os quais dizem respeito às formas essenciais a efetivação dos atos da vida juridica

LINGUAGEM: A linguagem, tanto oral como escrita, torna possível o diálogo, ou seja a comunicação entre os homens. Sendo que estes se utilizam da palavra como forma de exteriorização de seu pensamento. Neste sentido, o Direito para exteriorizar-se, depende da linguagem como forma de efetivação. Posto que modernamente a maioría das leis e normas são efetivamente ESCRITAS.

VOCÁBULOS: São os termos e expressões sejam técnicos do Direito ou populares, que a norma se vale para expressar seu significado e alcance.

FÓRMULAS: São os procedimentos solenes, ou seja, os modos de se proceder em determinadas situações para se concretizar a validade da norma. Antigamente as fórmulas, notadamente de cunho religioso tinham uma grande

importância, sendo que modernamente o formalismo tende a diminuir. Ex. Ar!:

1.535 do CC vigente: Casamento - Fórmula sacramental do Juiz. de Paz.

AFORISMOS: São as expressões, ou seja, conjunto de palavras com

significação jurídica, que fundamentam a aplicação da lei: Ex. in dúbio pro reo.

ESTILO: A forma de se expressar, o modo pelo qual o direito se expressa

positivamente. O Novo Código Civil utilizou-se do estilo do revogado de 1916.

FORMAS: São as formalidades, ou seja, o conjunto de atos necessários à prática dos atos jurídicos. Geralmente as formas vêm definidas na própria norma jurídica.

SISTEMAS DE PUBLICIDADE: Os quais propiciam que a norma e os atos jurídicos sejam conhecidos por todos. Ex. Publicações em diários oficias, registros públicos, etc

B) MEIOS SUBSTANCIAIS: São de natureza lógica, derivados da atividade intelectual do aplicador do Direito:

DEFINiÇÃO: É a exata definição do significado e alcance de um termo jurídico.

CONCEITO: Diferentemente da definição, que opera no plano externo, o conceito opera no plano interno. Não precisa vir expresso necessariamente por palavras, diz respeito ao conhecimento interior que cada um tem de determinada coisa ou instituto jurídico:

CATEGORIAIS: é a sistematização da ordem jurídica, reunindo em um mesmo

gênero várias espécies que guardam afinidades entre si: Ex: Código Penal:

"Crimes contra a pessoa" (categoria) - homicídio, infanticídio, lesão corporal (espécies).

PRESUNÇÕES: presumir é considerar verdadeiro aquilo que é tão somente provável, neste sentido, o Direito utiliza-se de uma série de presunções legais:

a) Absoluta, sendo aquela que não admite prova em contrário: Ex; presume-se

em fraude. a execução a venda de bens do devedor no curso do processo executivo; b) relativa: aquela que admite prova em contrário, ex: revelia do réu; c) mista: aquela que não admite prova em contrário, salvo mediante determinada prova expressamente prevista na própria lei.

FiCÇÕES: é um instrumento que transporta a norma jurídica que regulamenta um fato para outro diverso, o qual deseja-se comparar ao primeiro. Ex: A pessoa jurídica é uma ficção legal

A CIBERNÉTICA COMO TÉCNICA DO DIREITO

Embora muitos apresentem resistência á cibernética, notadamente no que diz respeito a informática, esta hoje é um importante elemento na técnica jurídica, seja no controle do processo legislativo, seja principalmente na administração da justiça, como exemplo podemos citar o PROCESSO VIRTUAL, criado recentemente, seja na pesquisa científica juridica.

B) - A TÉCNICA LEGISLATIVA

- Na precisa lição de Paulo Nader, "a criação de um ato legislativo não implica

o simples agrupamento assistemático de normas juridicas. A formação de uma lei requer planejamento e método, um exame cuidadoso da matéria social, dos critérios a serem adotados e do adequado ordenamento das regras. O ato legislativo deve ser um todo harmônico e eficiente, a fim de proporcionar o máximo de fins com o minimo de meios, como orienta a doutrina."

DA APRESENTAÇÃO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS

- Diz respeito ao modo físico como os atos legislativos se apresentam, ou seja,

a forma pela qual os mesmos se exteriorizam. Dito isto, o ato legislativo, na sua forma apresenta as seguintes partes:

A) PREÃMBUlO:

É

a

parte preliminar das disposições normativas,

modernamente reúne apenas os elementos necessários á identificação do ato

legislativo, compõem-se de:

a.1 - EPíGRAFE: É a primeira parte do ato legislativo, contendo a indicação da

espécie normativa (lei, decreto, portaria, etc

), o seu respectivo número

de

ordem e a data em que foi assinada. Ex.: Lei 8.078 de 11 de Setembro

de

1990.

a.2 - RÚBRICA OU EMENTA: É a parte do preâmbulo que define o assunto disciplinado pelo ato. Deve ser concisa, clara e dentro da realidade. Ex. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providenciais.

a.3 - AUTORIA E FUNDAMENTO LEGAL: A autoria se define pela autoridade que sanciona a lei. Ex. (O Presidente da República), sendo que os fundamentos legais, PODEM vir expressos em seguida (Ex: no usa das

atribuições que lhe confere o art. 81, item Iv da Constituição

fundamentos vêm expressos nos texto da lei.

) Nem sempre os

a.4 - CAUSAS JUSTIFICATIVAS: Modernamente não são expressas no corpo do ato legislativo, mas em algumas ocasiões o legislador pode declarar as

razões que o levaram a editar o ato.

a.5 - CONSIDERANDOS: Quando o ato legislativo se revestir de grande importância e alcance social, ou mesmo visar introduzir normas restritivas de liberdade, é comum a autoridade, nesta parte, indicar todos os motivos que levaram a edição daquele ato. ( Ex. Decreto Lei n. 1.098170 - Mar territorial).

a.6 - EXPOSiÇÃO DE MOTIVOS: É uma outra modalidade de justificativa, muito utilizada nos Códigos. Trata-se de uma peça ampla, feita em separado ao texto da lei, na qual, geralmente o autor do projeto, tece considerações sobre as inovações jurídicas e alcance da norma. Ex: Exposição de motivos do Código de Processo Civil.

a.7 - ORDEM DE CUMPRIMENTO: Termo que encerra o preâmbulo com um

fórmula imperativa, determinando seu cumprimento: "Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:"

B) CORPO OU TEXTO:

É a parte substancial

do texto legal, onde se

encontrarão as normas específicas que regulamentarão as condutas sociais

C) DISPOSIÇOES COMPLEMENTARES: Quando o ato for extenso, como

exemplo um Código, subdividido em várias divisões, as disposições complementares se constituem em normas de orientação a aplicação do texto

legal em várias de suas subdivisões. Ex: Disposições complementares do Código Civil.

D) DISPOSIÇOES PRELIMINARES: São disposições que antecedem ao texto

específico da norma, destinam-se a fornecer esclarecimentos prévios bem como definições dos termos empregados no ato legislativo: Ex. Capítulo I do Título I do Código de Defesa do Consumidor.

F) DISPOSIÇOES FINAIS: Vêm na parte final do texto legal, destinadas a

esclarecer algum ponto ou forma de aplicação de algumas das normas ou institutos regulamentados no texto legal.

G) DISPOSIÇOES TRANSITÓRIAS: Destinam-se a resolver o problema de

situações jurídicas pendentes e antigas, que passam a ser regulamentadas

uma vez cumpridas , perdem a sua

finalidade. Vêm expressas no final do texto legislativo.

H) cLAUSULAS DE VIGÊNCIA E REVOGAÇÃO: A primeira consiste no

dispositivo em que fixa a data em que o texto normativose tornará vigente. Enquanto a segunda diz respeito as normas revogadas pela edição da lei. Pode ser expressa, quando indicar expressamente o dispositivo revogado ou pode ser genérica, sob a expressão: "revogam-se as disposições em contrário"

pela nova lei. Em face da transitoriedade,

I) FECHO: Indica o local e a data de assinatura do ato legislativo, sendo

comum no Brasil a indicação dos anos passados da Independência

e da

Proclamação da República. Ex: Brasília, em 11 de Setembro de 1990; 169° da Independência e 102° da República.

J) ASSINATURA: Pelo fato de o ato legislativo se constituir em um documento, somente passa a valer com a respectiva assinatura do responsável pela sanção do ato, no caso o chefe do Poder Executivo.

K) REFERENDA. No plano Federal, o Ministro de Estado da pasta respectiva que diz respeito a norma, assina-a em conjunto com o Chefe do Poder Executivo, assumindo assim a co-responsabílidade pela edição do ato.

DA APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVOS

Diz respeito aos critérios metodológicos empregados na redação do ato legislativo. No Brasil, o eixo central em torno do qual o ato é redigido é formado por ARTIGOS.

ARTIGOS: É a unidade básica empregada para a divisão ou agrupamento dos

assuntos tratados no ato legislativo. Devem ser sequencialmente numerados observando-se a seguinte estrutura: a) os nove primeiros, observam-se a

seqüência ordinal. Ex: art. 1°, art. 2°

observar-se-a a seqüência cardinal: Ex: art. 11. art. 200. art. 1000. Para sua elaboração, observar-se-á as seguintes regras, apontadas por Paulo Nader:

; b) enquanto a partir do artigo 10,

1) Nunca devem apresentar mais de um assunto, devendo se ater a enunciar uma só regra jurídica; 2) O artigo deve enunciar tão somente a regra geral, enquanto as particularidades devem ser enunciadas por parágrafos, incisos, alíneas e itens;

3) Deve se evitar a utilização de siglas e abreviações;

4) Deve ser redigido de forma inteligível o bastante para revelar seu alcance aos destinatários;

5) Deve se evitar o emprego de expressões esclarecedoras;

6) Deve se evitar expressões regionalizadas;

7) Deve se conservar as mesmas expressões utilizadas para expressar as mesmas idéias, evitando-se sinõnimos;

8) As referências numéricas ou em percentuais devem vir escritas por extenso.

DIVISÃO DOS ARTIGOS: Afim de melhor esclarecer os artigos, com particularidades, caso necessários, os mesmos podem ser subdivididos em

PARÁGRAFOS, INCISOS, AlíNEAS E ITENS. Os parágrafos são numerados

sequencialmente tal como os artigos. Sendo que os incisos adotam a

numeração romana , servindo como subdivisão dos artigos e parágrafos. As

alineas são nomeadas através de algarismos (letras do alfabeto) grafadas na

forma minúscula. Já os itens vem grafados utilizando-se sequencialmente a numeração arábica.

AGRUPAMENTO DOS ARTIGOS

Nos atos legislativos de maior complexidade e tamanho, onde há uma

subdivisão entre a matéria tratada, é comum subdividir o ato em vários grupos homogêneos. Tal divisão é feita da seguinte forma:

a) os artigos formam a seção ou subseção;

b) as subseções formam as seções;

c) as seções formam o capítulo;

e) os titulos formam o livro;

f) os livros formam a parte;

g) as partes formam o código.

C) A EFiCÁCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO

- O Direito, como já afirmado, é um fenômeno dinâmico, evolui em conjunto

com a sociedade. Desta forma, as Leis, como expressão do Direito tendem a se modificar no decorrer do tempo. A regulamentação de uma situação juridica de 50 anos atrás não pode ser a mesma da atualidade, face ao fenômeno de evolução dos costumes sociais. Neste sentido, podemos afirmar que as leis se modificam e, conseqüentemente perdem vigência face a ocorrência de novas leis que regulamentam de forma diferenciada e atualizada as situações sociais.

- A lei, tem como ponto inicial de sua aplicação, a sua vigência. Entretanto, o início desta vigência é condicionado ao transcurso de um período de tempo, denominado VACATIO LEGIS. No sistema brasileiro, em regra, a lei começa a vigorar no território nacional 45 dias ( 03 MESES NO ESTRANGEIRO) após sua publicação. ENTRETANTO, ESTA REGRA NÃO É TAXATIVA, PODENDO ESTE PRAZO SER SUPRIMIDO OU AMENTADO, DEPENDENDO DA CONVENIÊCIA DO LEGISLADOR

- Entretanto, chega um determinado momento em que a Lei se revela imprópria, surgindo a necessidade de uma nova norma para adequar a situação juridica à modernidade. Neste sentido, podemos concluir então que as Leis perdem sua validade.

- A perda de vigência

REVOGAÇÃO, por outra lei posterior; b) Decurso do tempo, no caso das leis temporárias; c) desuso. A REVOGAÇÃO, pode ser total ou parcial, à revogação

a)

de uma lei pode dar-se

por três motivos:

total de uma lei, damos o nome de AB-ROGAÇÃO, enquanto á revogação parcial, chamamos DERROGAÇÃO,

- A REVOGAÇÃO de uma lei pode ser expressa ou tácita, ocorre a primeira,

quando a lei posterior expressamente designa em seu texto que revoga a

anterior. Já a revogação tácita opera de duas formas: a) Quando a lei nova

dispõe sobre um determinado assunto de maneira diferente da anterior,

vigorando ai o princípio de que a LEI POSTERIOR REVOGA A ANTERIOR; b)

Quando a lei nova disciplina por inteiro a matéria ou assunto tratado na lei anterior.

- REPRISTINAÇÃO - A lei revogada, nunca mais poderá adquirir vigência,

mesmo que a lei revogadora (posterior) venha também a perder sua vigência,

Desta forma, o Direito Brasileiro proíbe a repristinação (restauração da vigência da lei revogada).

CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

- Quanto os fatos e atos jurídicos produzem seus efeitos sob a vigência de uma

determinada lei, não há qualquer conflito de leis. Entretanto, a situação se

modifica a partir do momento em que um fato ou ato jurídico começa a produzir

efeitos sob a vigência de uma lei e prolonga estes efeitos com a vigência da

nova lei. DAI PASSAMOS A TER UM CONFLITO DE LEIS, OU SEJA, QUAL A LEI APLlCÃVEL?

- Resolvendo esta questão, vários ordenamentos jurídicos, adotam o principio da IRRETROATIVIDADE , PELO QUAL A LEI NOVA NÃO ALCANÇA OS FATOS PRODUZIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA.

- No Brasil, o princípio da irretroatividade da lei nova, vem consagrado no art.

5°, inciso XXXVI da Constituição Federal, pelo qual "A LEI NÃO

PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURíDICO PERFEITO E A COISA JULGADA."

A) DIREITO ADQUIRIDO - É aquele que reuniu todas as suas condições de

exercício na vlgencía da Lei anterior (Ex. tempo para aposentadoria) B) ATO JURIDICO PERFEITO - Aquele que preencheu todos os requisitos e atingiu sua finalidade na vigência da lei anterior.

C) COISA JULGADA - Decisão judicial definitiva proferida com base na lei anterior.

- Entretanto, a irretroatividade da lei, comporta algumas exceções que vem

expressa em diversos dispositivos do ordenamento jurídico, como exemplo:

1- no Direito Penal, admite e retroatívidade da lei posterior para beneficiar o réu;

2 - no tocante a leis meramente interpretativas de situações jurídicas;

3 - quanto às leis abolitivas, que extinguem instituições sociais ou jurídicas

incompatíveis com a própria sociedade (Ex. Abolição da Escravidão)

- Várias teorias existem explicando a aplicação do princípio da irretroatividade,

sendo de todo desnecessária a análise aprofundada das mesmas, posto que em nosso ordenamento a irretroatividade e a retroatividade decorrem sempre de normas jurídicas.

CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO

- O conflito de leis no tempo, configura-se pela existência de duas leis nacionaís, promulgadas em épocas distintas e que regulam a mesma matéria.

O CONFLITO

DE

LEIS NO ESPAÇO

SE CARACTERIZA

PELA

EXIST~NCIA DE LEIS ORIUNDAS DE DOIS ESTADOS SOBERANOS DISCIPLINANDO A MESMA MATÉRIA

É

-

TERRITORIALIDADE, ou seja, a lei aplicada sempre será a do território do Estado onde se dá a aplicação.

A

regra

para

resolução

do conflíto espacial

de

leis,

A

DA

- Entretanto este princípio não é absoluta, sendo que em algumas hipóteses

da

EXTRATERRITORIALIDADE, ou seja, a aplicação de uma lei de um Estado no território de outro Estado.

pode

PREVISTAS

NA

NORMA,

ocorrer

o

fenômeno

- No Brasil era comum, antigamente, a aplicação aos estrangeiros, das leis

vigentes em seus respectivos países de origem, hoje tal procedimento não mais existe. Entretanto ainda persiste em nosso ordenamento vários casos de extraterritorialidade. Como exemplo, no Código Penal, onde dispõe que se aplicará a lei brasileira no caso de cometimento de crimes contra brasileiros no exterior e em normas previstas em Tratados Internacionais (MERCOSUL).

I

D) HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

CONCEITO: Hermenêutica é o estudo sistematizado dos critérios de interpretação das regras jurídicas. Logo, podemos afirmar que hermenêutica e interpretação são conceitos diferentes. "Enquanto a hermenêutica é teóríca e visa a estabelecer princípios, critérios, métodos, orientação geral, a interpretação é de cunho prático, aplicando os princípios da hermenêutica.

- O termo hermenêutica deriva do grego, hermeneúein, que significa interpretar, em homenagem a Hermes, filho de Zeus e Maia e intérprete da vontade divina entre os homens.

- Dito isto, podemos afirmar que em hipótese alguma um magistrado poderá

julgar um processo sem antes fazer um exercício de interpretação das regras jurídicas, a fim de buscar o sentido da lei. Desta forma, a hermenêutica, enquanto ciência da interpretação afigura-se como um dos pontos. mais importantes da atividade jurídica, posto que a efetividade do Direito dependerá, além da atividade do legislador, mas principalmente da qualidade da interpretação realizada pelo aplicador do Direito.

INTERPRETAÇÃO: Em sentido amplo, "interpretar é o ato de explicar o sentido

de alguma coisa; é revelar o significado de uma expressão verbal, artística ou

constituída por um objeto, atitude ou gesto."

Como ato de revelação dos significados, lógico concluir que a atividade do

intérprete, seja em qualquer área, pressupõe um desenvolvimento de cultura e

inteligência, afim de que tal intérprete possa ter a capacidade de avaliar os objetos e signos interpretados.

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: Interpretar o Direito é revelar o sentido e

alcance de suas expressões, buscando fixar e delimitar o sentido e finalidade da norma.

Dentro do Direito, a hermenêutica não se destina tão somente a interpretação

de normas jurídicas, mas sua aplicação também se aplica às sentenças e aos

negócios jurídicos em geral (contratos, testamentos, etc

).

PRINCipIO IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO: Tal princípio foi muito

aplicado no passado notadamente na França à época do Código de Napoleão.

Por tal princípio, não se admitia

apresentasse de forma clara. Ou seja, ficava o intérprete impedido de adaptar a

a atividade do interprete quando a lei se

lei ás novas realidade sociais, tendo que se submeter a letra fria da norma

resultante da vontade do legislador, mesmo que o significado se apresentasse absurdo.

TEORIA SUBJETIVA ( A vontade do legislador): Tal teoria, encontrou campo

fecundo de aplicação na França, com o advento do Código de Napoleão. Os

juristas da época julgavam tal código como um ato de perfeição; no qual

estariam previstas todas as situações sociais, sem qualquer lacuna ou

obscurantismo. Neste sentido, ao intérprete cabia tão somente a análise do

valor semântico das palavras contidas no texto da lei, comparando-os com os

demais dispositivos. Com tais subsídios revelaria a vontade do legislador, a

qual deveria ser acatada de forma absoluta mesmo que absurda ou iniqua.

TEORIA OBJETIVA: ( A vontade da Lei) Diferentemente da anterior, esta teoria

leva o intérprete a pesquisar a real vontade da lei, posto que esta não seria a

vontade isolada de um só indivíduo, mas de toda a coletividade, ou seja, de uma vontade social. Neste sentido, revelando a intenção da lei, o intérprete

poderá, quando de sua aplicação, adequá-Ia aos fatos sociais concretos,

ficando assim mais livre para adequar a norma á realidade

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO QUANTO AO RESULTADO E QUANTO AS FONTES:

a) RESULTADO:

- 1: Interpretação Declarativa: Pressupõe que o legislador tenha dosado os

termos e palavras expressando a medida exata da lei e seu alcance. Neste caso o intérprete tão somente declara o alcance da Lei.

- 2: Interpretação Restritiva: Ocorre quando o texto do ato normativo, por

deficiência, diz mais do que deveria dizer. Neste caso o intérprete elimina o

excesso de termos epalavras, reduzindo a norma a seu real significado.

- 3: Interpretação Extensiva: De forma contrária a anterior, nesta hipótese o autor amplia o sentido da norma para alcançar o sentido que a mesma quis afirmar.

b) FONTES:

- 1: Interpretação autêntica: É aquela efetuada pelo próprio legislador através

da edição de um outro ato normativo de cunho eminentemente interpretativo;

- 2: Interpretação Doutrinária: É a interpretação realizada pelos Doutos, ou seja, pelos estudiosos do Direito em suas diversas obras doutrinárias;

- 3: Interpretação Judicial: É a realizada pelos órgãos judiciários, efetivando-se através das decisões judiciais dos juízes e Tribunais.

INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURíDICOS:

- Como dito anteriormente, as regras de interpretação também incidem nos negócios jurídicos.

- Neste sentido, revela-se importante ressaltar dois dispositivos do Código Civil de 2002, quais sejam:

a) Art. 112: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas

consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.

b) Art. 113: Boa fé objetiva aplicada

aos negócios jurídicos

(contratos)

E) - ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

- Na sua atividade interpretativa do fenômeno jurídico, o intérprete recorre de

forma isolada ou em conjunto a vários elementos de interpretação, quais sejam

os elementos gramatical, o lógico, o sistemático, o histórico e o teleológico. Vejamos cada um deles:

a) ELEMENTO GRAMATICAL: Compõem-se da análise do valor semântico das

palavras empregadas no texto, analisando sintaxe, pontuação, expressões, etc

b) ELEMENTO LÓGICO: valendo-se dos meios da lógica para interpretação do

Direito, neste sentido podemos falar em: 1) LÓGICA INTERNA, a qual se limita

a análise interna do texto legal, limitando-se a interpretação do texto interno da

lei; 2) LÓGICA EXTERNA, visa a completar o sentido da lei sem contrariá-Ia,

investigando os motivos e condições sociais que ensejaram a criação da lei; e

por último, 3) LÓGICA DO RAZoAvEL, pela qual a lógica matemática na seria

aplicável ao Direito, cabendo ao intérprete também uma lógica flexível visando

adaptar a norma a realidade social, buscando os efeitos a serem alcançados pela norma ( Recaséns Siches).

c) ELEMENTO SISTEMATICO: Consiste na interpretação do texto legal,

levando-se em conta todo o sistema jurídico do Estado, analisando a Lei

isolada em conjunto com os demais textos normativos que compõem o sistema jurídico em questão.

d) ELEMENTO HISTÓRICO: Toma por base na interpretação a evolução

histórica do Direito, levando-se em conta o Direito antigo, pressuposto do

Direito atual, pesquisando o elemento histórico formador da Lei.

e) ELEMENTO TELEOLÓGICO: Vale-se do estudo dos fins, ou seja, dos

valores previstos e almejados pela Lei a ser interpretada, buscando os fins aos quais a lei busca atingir.

METÓDOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Na utilização dos elementos de interpretação, o intérprete vai utilizar-se de

vários métodos, estudaremos na seqüência os métodos mais utilizados no decorrer dos tempos:

A) MÉTODO TRADICIONAL OU DA ESCOLA DA EXEGESE: Método surgido

na França, o qual se atem tão somente ao elemento gramatical e de lógica

interna. Parte do pressuposto de que todas as Leis são perfeitas, sendo que

seu objetivo principal seria revelar a vontade do legislador, não cabendo uma

atividade interpretativa no sentido de adaptar a lei á realidade social. A única

interpretação corretar sería aquela que traduzisse o pensamento do legislador.

Tem como base: a) dogmatismo legal; b) subordinação á vontade do legislador;

c) O Estado como único autor do Direito.

B) METÓDO HISTÓRICO-EVOLUTIVO: Por tal método, diferentemente do

anterior, caberia ao intérprete analisar não a vontade do legislador, mas sim a

vontade da lei, interpretando esta sempre de maneira a atualizar seu conteúdo

á realidade concreta. Entretanto, ainda assim é falho na medida em que não

prevê lacunas na lei, cingindo a interpretação tão somente aos textos legais.

C) METÓDO DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTíFICA DO DIREITO: Criado

por François Geny, parte do pressuposto do método anterior, mas

reconhecendo que a lei, em determinadas ocasiões apresentaria lacunas,

posto que seria insuficiente para prever todas as situações sociais, e desta

forma, caberia ao intérprete também a tarefa de integrar estas lacunas,' sem

contudo substituir a vontade e espirito da lei. O intérprete fica ainda

condicionado às fontes do Direito para preencher as lacunas legais.

O) METÓDO DA CORRENTE LIVRE DO DIREITO: Por tal método, o intérprete

seria completamente livre para interpretar o Direito. O intérprete ficaria livre

para diante do caso concreto adotar a solução que mais se adequasse aos

ideais de Justiça, podendo inclusive desprezar a própria lei em razão da

Justiça. Sofre severas críticas na medída em que prejudíca a segurança jurídica.

XII - RELAÇÕES JURíDICAS

A) PERSONALIDADE JURíDICA

- O Direito, no mundo prático, visa em última instãncia, regulamentar

condutas, direitos e deveres das PESSOAS. Neste sentido, o homem constitui

o centro das determinações do Direito.

as

PESSOA: E o ser, individual ou coletivo, dotado de direitos e deveres. (P.N.)

Definido o conceito de pessoa, A PERSONALIDADE JURíDICA, é o atributo

essencial ao ser humano, é a aptidão para possuir direitos e deveres, que a ordem juridica reconhece a todas as pessoas.

8) PESSOA NATURAL: Pessoa natural (ou individual), é o ser humano, ou

seja, o ente humano visto de forma individualizada.

INíCIO DA PERSONALIDADE. A personalidade do homem, segundo opção do

Código Civil, começa com o nascimento com vida (art. 2° ) ( EXPLICAR

POLÊMICAS). Entretanto, o mesmo dispositivo legal em questão, ressalva e protege os direitos do embrião (nascituro).

FIM DA PERSONALIDADE: A personalidade humana termina com a morte, ou

pela declaração de ausência por ato judicial. (Morte presumida: Art. 7° C.Civ: I

- se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; 11_

se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado

após até dois anos após o término da guerra)

CAPACIDADE DE FATO: "Consiste na aptidão reconhecida á pessoa natural

para exercitar seus direitos e deveres" (P.N.). ABSOLUTAMENTE

INCAPAZES: Art. 3° do CC: I - menores de 16 anos; 11 - os que, por

enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento

para prática dos atos da vida civil; 111- os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

RELATIVAMENTE INCAPAZES: Art. 4° C.Civ: 1- menores de 16 e maiores de

18 anos de idade; 11- os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por

deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; 111 - os excepcionais, sem

desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.

REGISTRO, NOME E DOMiCiLIO CIVIL

1 - REGISTRO: Consiste na inscrição em registro público, nos termos do art.

9° do CCiv, dos acontecimentos mais importantes da vida da pessoa

(nascimento, casamento, óbito, emancipação, interdição, separação, ausência,

etc

)

2 - NOME: No ato do registro do nascimento, obrigatoriamente á pessoa, deve

se atribuir um nome civil; o qual abrange dois componentes: o prenome (livre) e o cognome (nome de familia).

3

-

DOMiCíLIO:

lugar onde

a pessoa

reside com ânimo definitivo.

C) PESSOA JURíDICA: "Conjunto de pessoas ou bens destinados à realização

de um fim a quem o Direito reconhece aptidão para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil." (J. Daiberi)

NATUREZA JURíDICA: Diversas teorias buscam definir a natureza da pessoa

juridica, sendo que a nosso ver a teoria que melhor explica a natureza jurídica

da pJ é a da fícção jurídica, pela qual o direito atribuí personalidade ao ente mediante o uso da técnica da ficção.

CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURíDICAS: Em primeiro plano temos as

pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO, as quais se subdividem em internas

(União, Estado Membro, Munícípios, DF e entidades estatais) e externas: Os

países soberanos e entidades internacionais. E as pessoas jurídicas de

DIREITO PRIVADO: Assocíações, Sociedades e Fundações.

RELAÇÃO JURíDICA: CONCEITO, FORMAÇÃO, ELEMENTOS

- Conforme advertência de Paulo

conceítos jurídicos fundamentaís, sendo que sua compreensão é elemento

chave para o conhecímento da Teoría Geral do Direito.

Nader, a relação jurídica, faz parte dos

CONCEITO: "um vínculo entre pessoas, em vírtude do qual uma delas pode

pretender algo a que a outra está obrigada." (Savigny) - "Quando uma relação

de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo

legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica." ( Miguel Reale)

"São as relações jurídicas que dão movimento ao Direito. Em cada um ocorre a

incidência de normas jurídicas, que definem os direitos e deveres dos sujeitos.

Há relação jurídica que se extingue tão logo é produzido o seu efeito: a relação

que se estabelece entre o passageiro e o motorista de praça desaparece

quando, no local do destino, o preço da corrida é pago. Outras há cujos efeitos

são duradouros, como se passa nas relações matrimoniais. Na maior parte dos

vínculos, os dois sujeitos possuem direitos e deveres, como nas relações de

emprego. Há relações em que poderes e obrigações são reciprocos e de igual

conteúdo para as duas partes: dever de coabitação entre os cônjuges." (P. Nader)

FORMAÇÃO: As relações jurídicas, como fenômenos eminentemente

humanos, nascem das próprias relações humanas, decorrentes dos díversos

) que levam os homens

fatores (fisiológicos, econômicos, morais, culturais, etc ao convivio.

- No seu aspecto, podemos ter relações positivas, ou seja, aquelas permitidas

ou não vedadas pelo Direito e negativas, ou seja, aquelas proibidas, vedadas

pelo ordenamento jurídíco.

ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURIDICA: Integram a relação jurídica os

seguintes elementos: sujeitos, vínculo de atributivídade e objeto.

SUJEITOS: A relação juridica se caracteriza por ser uma relação homem a

homem, vinculando doís ou mais individuos. Desta forma, temos dois sujeitos,

O SUJEITO ATIVO: que ocupa a posição juridica ativa, sendo portador do

direíto subjetivo, podendo exígir do sujeito passivo o cumprimento e,

consequentemente o SUJEITO PASSIVO: O qual tem a obrigação de um

conduta ou prestação em favor do sujeito ativo.

- As relações jurídicas que envolvem apenas duas pessoas é denominada

SIMPLES,

PLURILATERAL.

duas ou mais pessoas é denominada

a que

envolve

VíNCULO DE ATRIBUTIVIDADE: o vínculo que confere a cada um dos

participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou

determinável" (M. Reale) Tem origem no contrato ou na lei.

OBJETO: Como todas as relações jurídicas visam em última instãncia um fim,

o objeto se confunde com o fim almejado pela relação jurídica. Sobre o objeto é

que vai recair a possibilidade de exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo.

XIII - DIREITO SUBJETIVO

- CONCEITO: Consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio. (P.N)

É o direito que toda pessoa tem de atuar, ou seja praticar condutas ou exigir condutas dos demais, desde que atribuídas ou não vedadas pelo ordenamento jurídico.

Neste sentido, o Direito Subjetivo é criado pelo Direito Objetivo, que se constitui na norma juridica em si. Conforme advertência de Pontes de Miranda, a existência do Direito Subjetivo, pressupõe a existência de normas juridicas.

CLASSIFICAÇÃO:

a) DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO: É aquele no qual figura no pólo passivo

(obrigado) uma pessoa jurídica de Direito Público. Ex. Direito a liberdade, direito de petição, direito de açao, direitos politicos.

b) DIREITO SUBJETIVO PRIVADO: Diferentemente do público, neste no pólo passivo encontramos como obrigada uma pessoa de Direito Privado. Podem ser patrimoniais, quando envolverem pecúnia e não patrimoniais, os de natureza apenas moral.

c) DIREITOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS E RELATIVOS: Serão direitos subjetivos absolutos, aqueles em que figurar como sujeito passivo da relação, toda a coletividade, enquanto serão relativos aqueles em que figurarem na relação apenas uma determinada pessoa ou grupo de pessoas.

d) DIREITOS SUBJETIVOS TRANSMiSsíVEIS E NÃO TRANSMiSsíVEIS - Transmissíveis são aqueles direitos subjetivos que podem ser transmitidos por

ato inter vivos ou causa mortis, enquanto serão intransmissíveis os direitos cuja

transmissão é impossivel ou vedada por Lei (Ex. Direitos personalíssimos.

e) DIREITOS SUBJETIVOS RENÚNCIÁVEIS E NÃO RENUNCIÁVEIS:

Renunciáveis são aqueles direitos dos quais a pessoa pode livremente, por ato

de vontade, deixar a condição de titular, enquanto serão irrenunciáveis aqueles no qual tal fato é impossivel.

d) DIREITOS SUBJETIVOS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS: OS primeiros são

independentes e autônomos, enquanto os segundos dependem da existência dos primeiros.

AQUISIÇÃO, MODIFICAÇÃO E EXTINÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS:

A) AQUISiÇÃO: Aquisição é um fato pelo qual alguém assume a condição de

titular de um direito subjetivo. Pode se dar por um ato legal ou por um ato de vontade.

B) MODIFICAÇÃO: Pode se dar quando há a modificação do sujeito e nesta

caso ela será subjetiva ou quando se dá a modificação do próprio objeto, no caso objetiva.

C) EXTINÇÃO: Pode ocorrer, mediante os seguintes eventos: 1) perecimento

do objeto: quando o objeto perde suas qualidades essenciais ou valor

econômico; 2) Alienação: transferência do direito a título gratuito ou oneroso; 3)

Renúncia: ato espontâneo do titular que abdica de seu direito; 4) Prescrição:

Perda do direito de ação pelo decurso do tempo (EXPLICAR); 5) Decadência:

perda do próprio DIREITO pelo decurso do tempo

Demais assuntos pertinentes a matéria, serão abordados gradualmente em sala de aula.

Agosto de 2010.

Elisabete Zerbinatti