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La nocin de persona en el mbito de la filosofa del

derecho y en la filosofa moral. Su influencia en la
legislacin positiva.
Por Eduardo Barbarosch
Introduccin
Es sabido que existe una inveterada discusin sobre el concepto de persona tanto
en la teora del derecho como en la filosofa moral cuyo influjo se percibe en las ramas
del derecho. El derecho positivo en general y en particular la rama del derecho de
familia y de las sucesiones son los que soportan esa influencia y, en ltima instancia, el
legislador positivo no puede escapar al momento de legislar a las consecuencias que
surgen de las discusiones de esas dos disciplinas que por momentos unifican sus
discursos, aunque manteniendo divergencias.
Distintas materias de gran repercusin social como lo son: el aborto, la
eutanasia, la fertilizacin asistida, la naturaleza del embrin, su conservacin cuando no
se ha implantado en el seno materno, resultado de los avances de las tecnologas
mdicas las que introducen en la filosofa del derecho y de la moral nuevas
problemticas vinculadas con el concepto de persona que trataremos en este trabajo,
aunque sin pretensin de dilucidar el tema de manera concluyente. La aspiracin es
plantear los distintos puntos de vista y establecer algunas aproximaciones a un tema que
por su impacto moral en el sentimiento de los individuos hace que su naturaleza siga
siendo conflictiva.
En la filosofa moral y en particular en una de sus ramas, la metatica est en
discusin el problema que abordamos sobre la idea de persona humana. Pues las
posiciones que los filsofos morales asuman partiendo de esta disciplina, caracterizarn
de forma consciente o inconsciente de alguna forma los pensamientos de los
doctrinarios del derecho, del legislador y de los operadores jurdicos en general sobre
esta cuestin. Es posible que la gente en general en las actitudes que adoptan sobre los
temas antes expuestos, se conduzca ms por cuestiones emotivas que por razones
argumentadas.

La idea de equilibrio reflexivo

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Debemos esclarecer, para comenzar este ltimo punto, la idea de equilibrio
reflexivo, procedimiento que el filsofo contemporneo John Rawls propuso como un
uso de la razn aunque no ajeno a lo que considera la psicologa moral que pretende
como resultado de su aplicacin llegar a una concepcin moral que explique nuestros
juicios morales considerados o maduros. Estos juicios considerados son los que
nosotros incorporamos como consecuencia de diversos factores, entre los que se
encuentra nuestra educacin desde la niez, ciertas visiones y tambin prejuicios de los
cuales no estamos exentos y que como tales solidifican nuestros comportamientos y
nuestras evaluaciones morales sobre las conductas propias y ajenas. Nuestros juicios
sobre la justicia o injusticia de las instituciones sociales no dejan de soportar las mismas
influencias. La nocin de equilibrio reflexivo apunta a un procedimiento que permita
darle una justificacin a estos juicios maduros que llevamos a veces arraigados sin un
pensamiento crtico que los someta a prueba. El procedimiento tiende a no aceptar
ningn juicio moral, principio moral o concepcin moral sin deliberacin previa.
Deliberacin que puede llevar a diversos resultados. Estos pueden ser que consolidemos
nuestros juicios maduros o considerados, que modifiquemos nuestros juicios morales a
fin de ajustarlos a los principios o concepciones, o lo que es lo mismo que las nuevas
concepciones adoptadas nos provean justificacin a otros juicios morales. Es posible
que la deliberacin reflexiva que consiste en un proceso de ir y venir entre los
principios, concepciones que se corresponden estas ltimas con la articulacin razonada
de los principios en una especie de sistema, no logre ese resultado. En ese caso, nos
quedaremos con nuestros juicios maduros o considerados todava sin una explicacin o
justificacin y la bsqueda deber continuar. Es posible, tambin, que lleguemos a casar
los juicios maduros con los principios y las concepciones y as haber logrado una
justificacin plena si el proceso de equilibrio reflexivo no es individual sino colectivo.
Nada es definitivo, nuestras concepciones morales, principios y juicios del
mismo tipo, estn sujetos a revisin, no existe nada eterno en moralidad ni tampoco,
para muchos autores, verdades morales absolutas. Para Rawls el proceso de deliberacin
puede reiniciarse en cualquier momento. Sin dudas los avances cientficos y
tecnolgicos condicionan esa apertura. Ninguna teora moral es inmune a los cambios y
la moral social lo prueba constantemente. La idea del equilibrio reflexivo puede
considerarse como un proceso del pensamiento que se hace adems cargo de los deseos
o preferencias del agente y que permite justificar o reprobar desde una moral ideal o
crtica la moral social vigente en una comunidad. Pero, como dijimos, esta moral ideal

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o crtica no puede considerarse como absoluta. La moral ideal o crtica alcanzada a
travs del procedimiento de equilibrio reflexivo se contrapone a otras posturas que
piensan de forma distinta la validez de los juicios morales y que tienden a una mayor
objetividad de la moral ideal o crtica.

El intuicionismo racional.

Es una concepcin moral muy peculiar: cree en la existencia de hechos morales

externos a nuestra mente y que como tales son imperativos y ajenos en su verdad a
cualquier opinin subjetiva. Si desde el punto de vista ontolgico estos hechos morales
existieran y pudiera probarse su existencia los juicios morales seran una descripcin de
estos hechos o estados de cosas. De ah que esta concepcin de la moral sostenga desde
un punto de vista ontolgico o metafsico que existe una realidad moral externa que se
nos impone que no es construida o inventada por los hombres sino descubierta por estos
por medio de una facultad del conocimiento, un sexto sentido quizs, que es la intuicin
racional.
Esta concepcin sostiene una visin externalista del mundo tico como si
existiera un mundo moral externo de caractersticas similares al mundo externo fsiconatural. De esta manera se convierte en una tesis metafsica que considera que el
mobiliario del mundo est compuesto por ciertas entidades de extraa naturaleza que
son muy distintas a cualquier otra realidad del universo. De la misma manera recurre a
una epistemologa muy peculiar que nos permitira acceder a esas entidades ya de por s
singulares mediante una facultad del conocimiento que es absolutamente diferente de
conocer las otras cosas que son parte del mundo que habitamos.
Esta teora no requiere ninguna participacin de agentes que construyan
nociones tiles o relevantes en el plano de la moral. Est todo dado de antemano en la
justificacin o explicacin de ciertas entidades morales, la participacin del agente es
meramente pasiva, conoce y simultneamente ese conocimiento de la entidad singular
exterior le sirve como una gua intrnseca para su accin. La confianza en la posibilidad
de apelar a la intuicin racional y en admitir la existencia de hechos morales o valores
en el mundo externo, segn esta versin podra suministrar una debida justificacin a
los juicios, principios y concepciones morales.

La teologa moral

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La versin teolgica de la moral entiende que la justificacin de los juicios morales
proviene de la voluntad de Dios. Acorde con esta concepcin escrutar la voluntad de
Dios es suficiente para determinar sin hesitacin lo que es bueno y lo que es malo. Si la
voluntad de Dios puede ser conocida no existira ninguna duda sobre la objetividad de
la moral. Esta concepcin testa presupone el acto de fe dogmtico sobre la existencia
de Dios y adems que finalmente tal voluntad puede ser conocida. La veracidad de los
juicios ticos estara dada por el carcter prescriptivo de tales juicios que emanan de la
voluntad del Ser Supremo y por no cuestionar que son esos lo juicios de orden tico que
Dios ha dictado a los hombres. Esta tesis que requiere una aceptacin dogmtica,
enfrenta adems un dilema. El conocido dilema planteado por Scrates en el Eutifrn,
cuando le plantea al personaje el siguiente dilema: Lo que es (bueno) piadoso es
aprobado por los dioses por ser piadoso, o es (bueno) piadoso porque es aprobado por
los dioses? La primera parte del dilema hara superflua la voluntad de Dios, la segunda
parte genera una definicin de lo bueno o piadoso vinculado a la Suprema bondad de
Dios. Si Dios es bueno, bueno es lo que ordena Dios, en consecuencia podemos inferir
una inconsistencia lgica al sostener que Dios ordena a Dios. Si soslayamos este dilema
de todas maneras es una cuestin controvertida que exista una necesidad de creer que la
moral slo depende de la voluntad de Dios.

La moral inspirada en deseos.

El denominado escepticismo moral sostiene que la moral es el resultado de

deseos y actitudes de los seres humanos, no hay nada externo o trascendente a la
conciencia de los hombres que sean valores. Esta visin es internalista: el escptico
considera que los valores son producto de las valoraciones que tienen su origen y causa
en los deseos que son los motores de la accin. La razn es instrumental y slo cumple
la funcin cognoscitiva de servir a la realizacin de los deseos sin ser un mecanismo de
motivacin. Las actitudes de aprobacin o reprobacin de las acciones humanas
dependen de una parte de las mentes humanas que conforman los deseos. La razn
humana, aspecto cognoscitivo del ser humano est vinculado a las creencias, estas son
las nicas que estn sujetas a crtica racional, no as los deseos. Las creencias tienen una
direccin de ajuste mente-mundo, intentan representarse el mundo tal como es. Los
deseos inversamente tienen una direccin de ajuste mundo-mente, el deseo se presenta
como una apetencia de que el mundo se ajuste a la mente. Las creencias pueden ser

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exitosas o no dependiendo de que la representacin que se hacen del mundo sea
verdadera. Los deseos no se representan el mundo tal como es dado y por ende no son
ni verdaderas ni falsas. Cuando uno critica un deseo no se funda en una creencia
racional, sino ms bien en una valoracin que repudia ese deseo. El mundo de los
deseos para el escptico moral es el que genera las valoraciones y ellas parecen ser
objetivas en la medida que los deseos de muchos individuos confluyan en las mismas
actitudes acerca de las acciones humanas tanto como sobre las instituciones de cualquier
sociedad. Esta visin de la moral es subjetivista y apoya al relativismo moral. No existe
nada intrnsecamente sagrado en el mundo: lo sagrado es solo una proyeccin moral que
los seres humanos efectan y de esa manera tien a los objetos con sus propias
valoraciones. La nocin internalista de los valores tiene entre sus precursores a David
Hume quien adems formul la denominada falacia emptica. La que consista
justamente en percibir como objetivos ciertos conceptos valorativos como que
estuvieran ah afuera en el mundo, cuando la realidad indicaba que se ocultaba que una
proyeccin sobre el mundo era el paso previo psicolgico dado, fuente de ese engao
inconsciente.

La razn como fuente de la moral

Esta concepcin de la moral tiene su origen en Kant quien formul influido por
Hume, una visin distinta al filsofo escocs. Kant no poda admitir que la moral fuera
el resultado de los deseos o inclinaciones de los seres humanos. El imperativo
categrico que formula como parte de la razn prctica tiene que tener una fuente en la
razn y no en los deseos. De ah que el filsofo de Koegnisberg genere un dualismo: los
seres humanos son fenomnicos pertenecen al mundo natural, excepto cuando de moral
se hable. Su admiracin interna por el mundo moral lo lleva a explicar la funcin
noumenal de los seres de razn y la conciencia moral de la razn humana explica la
autonoma o el libre albedro de las personas. Esto puede titularse como un invento de
la autonoma o como una realidad metafsica. Esta idea ha sido bien expuesta J.B.
Schneewind1 As nos dice: Kant invent la concepcin de la moral como autonoma
que requera una libertad contracausal, y as crea que la nica experiencia del deber
moral que nosotros tenemos se nos da como un hecho de la razn que
1

Cfr. The Invention of Autonomy. A History of Modern Philosophy. Cambridge University Press. 1998.
La traduccin del texto me pertenece, as como el nfasis de algunas de sus palabras.

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incuestionablemente nos exhibe que poseemos tal libertad como miembros de un reino
noumenal.
Estas concepciones de la moral internalistas difieren de las de Hume, pues
llevaran a sostener que la razn puede formular principios morales objetivos sin
necesidad alguna de postular un estatus ontolgico externo del mundo moral: esto es,
aun cuando la estructura del mundo no estuviera poblada de valores.
La razn como fuente autnoma de la moral tiene diversos matices. Una de
ellas es la que nos propone Christine Korsgaard2 para ella se puede pensar seriamente en
un realismo normativo que suministra razones para la accin que operan para resolver
problemas normativos que los seres humanos tenemos en la vida real. Esas razones
normativas seran verdaderas y para ello basta pensar que si uno considera que la
mentira es incorrecta, no es necesario que este juicio moral tenga como contrapartida
una referencia real en el mundo. Este realismo normativo se propone demostrar que por
medio de un procedimiento podemos arribar a resultados morales objetivos. As las
razones morales son el resultado de una reflexin acerca de los que debemos creer y lo
que debemos hacer, esto nos animara a sostener que si tenemos xito en encontrar
soluciones para los dilemas morales, estamos autorizados a sostener que existen
verdades normativas.
El realismo normativo tiene varios cultores uno de ellos Thomas Nagel 3 quien
asume que este tipo de realismo acerca de los valores nos conduce a buscar un punto de
vista imparcial desde el cual sea posible corregir las inclinaciones y discernir lo que
realmente deberamos hacer. Para Nagel podra existir un yo objetivo que puede
entender y aun comprometerse en la razn prctica. Ambas visiones la de Koorsgard y
Nagel, tienen en comn que su fuente puede encontrarse en la visin kantiana de la
razn prctica.

Hume y la razn prctica

Un captulo aparte merece la concepcin humeana sobre la moralidad. La razn

prctica como una forma de descubrir la moralidad no es parte de la concepcin de
Hume. Lo que cuenta como razones para la accin estn conectadas con nuestras
pasiones. Esta es la visin internalista de la concepcin de Hume, lo que cuenta como
2
3

The Sources of normativity. Cambridge University Press.1992

Una visin de ningn lugar. Cfe. Mxico.1996.

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razones para alguien en un momento determinado no estn desligadas de las pasiones
actualmente existentes de dicha persona.4 Pero qu entiende por pasiones el filsofo
empirista? Son emociones sensibles aquellas que se presentan y que son capaces de
excitar nuestros impulsos o apetitos. En cambio por razn se suele entender una
afeccin de la misma clase que opera de manera serena y no ocasiona ningn desorden.
Pero para Hume la afeccin serena no es resultado de la razn sino de las mismas
pasiones. La gente acta muchas veces en contra de sus intereses por un apetito general
del bien o por un equilibrio global de nuestras pasiones. As entiende a la fortaleza de
nimo como una disposicin presente ms o menos penetrante en las que las pasiones
serenas son normalmente efectivas a la hora de controlar nuestras deliberaciones y de
influir en nuestras acciones.5
Quizs sea el propio Hume el que da un salto de la moral naturalizada al
concepto de justicia y derecho. Las circunstancias de la justicia son el origen de ciertas
virtudes que l considera artificiales. La justicia surge de las convenciones humanas que
tienden a remediar los inconvenientes que se derivan del egosmo de la gente y de su
limitada generosidad. No se funda en el egosmo como podra ser la concepcin de
Hobbes sobre la naturaleza humana. Piensa que en definitiva el cuidado total que
dedicamos a los allegados excede el que apenas hacemos con nosotros mismos. Expresa
que la autorreferencialidad colectiva a veces es ms grande que la individual expresada
en doctrinas filosficas o religiosas.
Las convenciones expresan una idea de reciprocidad y para que emerjan, en la
interpretacin que Rawls hace de Hume, deben cumplirse tres condiciones. Una de ellas
que exista un sentido compartido de inters comn pblicamente expresado. Est en
juego el conocimiento pblico de la convencin. En segundo lugar, que todos o la
mayora adhiera a las reglas y, en tercer lugar, que esas regulaciones de la conducta que
nacen de las convenciones puedan ser seguidas. As la convencin puede ser
considerada normativa por cuanto las violaciones de las mismas son objetadas y
criticadas, y por cuando se espera de la parte infractora que acepte estas reprobaciones y
los castigos correspondientes. Rawls agrega un elemento ms que extrae de la obra de
Hume y es que es deseable que las convenciones sean simples y obvias.6

John Rawls Lectures on the History of Moral Philosophy. Harvard University Press.2000
Ibd. En la moralidad psicologizada y las pasiones.
6
Ibd. La justicia como virtud artificial.
5

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De la obra de Hume no puede inferirse una nocin de la razn prctica; su
concepcin es una teora psicolgica de la moral, aunque ofrece un mbito de discusin
amplia.
La nocin de persona es una construccin artificial o tiene una existencia
natural?
Nadie puede ignorar que el concepto de persona al que dedicamos este trabajo
tiene una connotacin moral. No es una realidad fsica y se sostuviera que lo es no
dejara de admitirse que el concepto entraa un contenido moral. Es por ello que hemos
desarrollado distintas concepciones de filosofa moral tendientes a ilustrar los resultados
de la indagacin sobre la problemtica de la persona.
Las tendencias actuales en la filosofa moral se focalizan en la idea de que la
nocin de persona es una construccin normativa. Existen las ms diversas teoras sobre
el concepto de persona en el plano moral, pues en este mbito la nocin de persona es
un presupuesto de derechos morales, ahora comnmente denominados derechos
humanos. En la teora del derecho autores como Kelsen y Hart han entendido, en
esencia el primero, que la connotacin moral debe ser sustrada del concepto de
persona, como se ver ms adelante.
Los filsofos morales contemporneos que han fundado una filosofa moral
liberal, siguiendo en cierta medida a Kant, han descartado la tesis que la persona
atribuida a los seres humanos tenga un carcter natural. No se puede inferir de la
existencia natural una atribucin de moral que le sea intrnseca a ella. De un es, no se
deriva lgicamente ningn debe, de ah que la nocin de persona sea el producto de una
atribucin o si se quiere de una proyeccin que los propios seres humanos hacen sobre
s mismos y sobre los otros seres, para ello se les atribuye ciertas propiedades morales
como dignidad, agencialidad, racionalidad, razonabilidad etc. El valor moral de los
seres humanos, como seres biolgicos y psicolgicos puede ser considerado como el
resultado de un acto de la razn humana o de la evaluacin de ciertos sentimientos
propios de la naturaleza humana. En sntesis, en ambos casos son un invento o producto
humano y no algo dado o preestablecido. Una versin fuerte del concepto de persona
que lo identifica con una realidad, y por ende respondera a la versin teolgica o del
intuicionismo racional interpreta que persona y su dignidad que la caracteriza no es una
construccin un accidente sino que tiene fundamento ontolgico. Se reconoce as:
Persona es lo ms perfecto tiene subsistencia en la naturaleza racional persona es
la hipstasis distinguida por la propiedad relativa de la dignidad, si lo ms digno es

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subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturaleza racional se llama
persona7
Pero no es necesario incursionar en una visin teolgica de la filosofa para
formular un concepto de persona vinculado a ciertas caractersticas morales resultado de
la tica normativa. No hay una sola concepcin del concepto de persona, slo tomar el
de algunos autores a ttulo de ejemplo. Simplemente debemos considerar que como tal
la persona o la personalidad es el soporte de los derechos y deberes, en un sentido ms
valorado son los derechos humanos. Por ende los derechos humanos se atribuyen a seres
humanos que son considerados personas. Este concepto a variado a travs de la historia,
hoy desde el punto de vista de la filosofa moral se considera que la persona es un
agente que posee autonoma lo que, adems, supone en consecuencia que puede elegir
sus planes de vida buena y que no est controlado por alguien o algo que lo determina.
La persona debe tener asegurada la educacin e informacin para lo cual requiere tener
una mnimo de provisin de recursos y capacidades que conducen a la libertad. Estas
son caractersticas generales que advierten algunas concepciones filosficas que se
desprenden de concepciones teolgicas para acudir a concepciones seculares.
En la filosofa moral la institucin de la personalidad es particularmente
atribuida a los seres humanos en tanto tienen un grado de agencia. Esto provoca alguna
controversia, cuando se supone que no todos los miembros potenciales de la estructura
gentica del homo sapiens, participan de la agencia por diversas razones: como ser los
individuos con un coma irreversible, los embriones ya sean crio-conservados y no
implantados en el seno materno o aquellos que no han desarrollado las funciones que
pueden caracterizar la conformacin de un ser moralmente autnomo. As algunas
teoras entienden que los derechos humanos protegen a agentes humanos que poseen
autonoma y la agencia los distingue por su dignidad, de las meras cosas que slo tienen
precio.8
La nocin de persona ha adquirido un amplio sentido en ciertas concepciones de
la justicia, como ejemplo, la de John Rawls, interviene aqu tambin una construccin
normativa que tiene en cuenta dos rasgos de los seres humanos. Uno de ellos la
racionalidad vinculada con la formulacin de planes de vida buena, el otro un
sentimiento de justicia que se compadece con lo razonable. El sentimiento de justicia

Tomo estas citas de Toms de Aquino del la obra Teora del Derecho de Renato Rabbi-Baldi Cabanillas.
Editorial baco de Rodolfo Depalma.2008
8
James Griffin. On Human Rights. Oxford University Press.2009.

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presupone que los individuos no son necesariamente egostas y que estn dispuestos a
atender las pretensiones independientes de otros individuos, aunque ello afecte en
ciertas circunstancias sus propios intereses.
Las concepciones morales pueden, por supuesto, llegar a tener influencia en la
legislacin, pero en ltima instancia es al derecho positivo a quien se le confiere la
autoridad ltima en la determinacin de lo que se considera persona humana a ello
dedicaremos el ltimo ttulo que sigue.

La persona en la teora del derecho y en el derecho positivo.

Diversas orientaciones ha tenido la nocin de persona en las teoras del derecho,

pero subyace en muchas de ellas que persona es el ser humano. Sin embargo, tambin se
reconoce que no siempre los seres humanos han sido o son personas. Si la esclavitud
todava existe en algunas partes del mundo, es evidente que el reconocimiento de la
personalidad est retaceado a ciertos seres humanos. Esto significa que el concepto ser
humano como entidad biolgica y aun espiritual, aunque parezca curioso, no es
coextensivo con el significado de persona. Existen teoras que no admiten esta
distincin y postulan realidades como la de persona que no soportan un contraste
emprico. Recordemos que estas tesis tienen un parentesco en el realismo moral que
analizamos ms arriba.
Quien ha contribuido en la teora del derecho ha encontrar un sentido tcnico a
la nocin de persona, ajeno a consideraciones morales ha sido Hans Kelsen. El intento
de este autor fue descartar nociones metafsicas y en este sentido propuso un ejemplo de
metafsica que haba que rechazar como la que se desprenda la filosofa hegeliana. La
misma nocin de libertad, autonoma de los seres humanos era empleada en sentido
ideolgico y metafsico en Hegel para justificar la propiedad. As deca Hegel: La
persona tiene que dar a su libertad una esfera externa, para poder ser como idea. En
esa esfera externa la libertad es la propiedad. La voluntad libre tiene por de pronto,
para no permanecer como una voluntad abstracta, que darse existencia, y el primer
material sensible de esa existencia son las cosas, es decir las cosas externas.9
Kelsen afirma que la nocin de persona no es algo distinto a las obligaciones y
derechos que como un haz se centran en un punto al que denominamos tcnicamente

Hans Kelsen. Teora pura del derecho.UNAM. Mexico. 1979

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como persona en razn de su utilidad como concepto comprehensivo. La persona no es
otra cosa que la personificacin de una unidad de obligaciones y derechos subjetivos.
As reafirma que la persona fsica no es el hombre que tiene derecho y obligaciones,
sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento del
hombre. Kelsen insiste: La persona fsica es por lo tanto, no un hombre, sino la unidad
personificada de las normas jurdicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre.
No se trata de una realidad natural, sino de una construccin jurdica creada por la
ciencia del derecho; de un concepto auxiliar para la exposicin de hechos jurdicamente
relevantes. En este sentido, la denominada persona fsica es una persona jurdica.10
Ciertos trminos carecen de denotacin y sin embargo no por ello dejan de ser
significativos. As, Carlos Nino afirmaba que: El enfoque correcto consiste en desistir
de intentar definir la expresin: persona jurdica de tal modo que ella denote algn
tipo de entidades sean seres humanos, organismos supraindividuales, o entes ficticios
- y centrar en cambio el anlisis en las funciones que esta expresin cumple en distintos
contextos, mostrando en cada caso cmo puede traducirse las frases en que ella aparece
en otras frases que hacen referencia a hechos observables. 11

La legislacin referida a la persona.

Despejado el significado del aspecto tcnico de cmo se entiende la nocin de
persona en algunas teoras del derecho que pretenden en este rasgo, como es el caso de
Nino, separar ciertos conceptos del derecho de connotaciones valorativas o metafsicas
en su caso, corresponde ahora explayarse sobre qu es lo que hace el legislador.
Si como ejemplo tomamos el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. En el Libro Primero. Parte General. Titulo I prescribe sobre la Persona humana.
En este sentido la legislacin adopta una clara distincin entre persona humana y
persona jurdica y de esa forma no acepta el criterio unitario que Kelsen y otros autores
que describan con mtodo analtico la nocin de persona. Para el legislador la persona
humana es una realidad natural cuya existencia comienza con la implantacin del
embrin en la mujer y sin perjuicio de lo que la ley especial prevea para la proteccin
del embrin no implantado.
De esta manera el embrin no implantado no sera persona aun cuando por otras
razones debera o podra tener una proteccin especial. El legislador no puede descubrir
10
11

Ibd, p.184.
Introduccin al anlisis del derecho. 2 edicin ampliada Astrea. 1980

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o afirmar la existencia de realidades donde de por s no existen. Por ende la designacin
de persona a un ser humano, cualquiera sea el concepto o la atribucin que se haga
responde a un acto de voluntad del legislador. Ese acto es prescriptivo y como tal tiene
efectos jurdicos, pero de ninguna forma transforma en real algo que de por s no tiene
una realidad natural. Si el legislador hubiera sostenido que el embrin no implantado
cuya naturaleza biolgica es indiscutible se lo considera persona, nada hubiera
cambiado desde el punto de vista de la realidad natural, los efectos jurdicos
simplemente seran distintos. La experimentacin con embriones, su descarte cuando no
dejan de ser tiles no dependen de la naturaleza intrnseca del embrin sino de una
decisin legislativa.
Considero que desde el punto de vista de la teora del derecho las normas
jurdicas sancionadas por el legislador pueden considerarse como razones excluyentes
para la accin, de segundo orden. Es la versin de Joseph Raz, estas razones
excluyentes delimitan la deliberacin de los jueces y funcionarios del sistema jurdico
vigente en cierta comunidad a la que ellos pertenecen. Estas razones son perentorias e
independientes del contenido, el juez debe aplicarlas y cesa la posibilidad de parte de
ste de considerar si son justas o injustas, la valoracin de primer orden sobre la justicia
o injusticia del contenido est en manos del legislador. Esto no significa excluir en las
sociedades con una larga tradicin democrtica y constitucional la revisin judicial de
las leyes cuando est prevista en la constitucin, lo que puede dar lugar a la invalidacin
de ciertas leyes que contradicen la constitucin. Esto depende de una carta de derechos
que hoy es un lugar comn en los sistemas democrticos y constitucionales.
La deliberacin de primer orden que puede hacer el legislador, pero que tambin
proviene de grupos sociales, instituciones religiosas, concepciones morales o religiosas
emplea algunas de las metodologas que hemos descrito en este trabajo. Finalmente se
consolida una de ellas o varias en la justificacin del contenido del derecho adoptado en
la va legislativa. Pero desde el punto de vista de la teora positivista del derecho la
validez o la legitimidad de la legislacin responde slo a criterio de validez que el
propio derecho suministra. En palabras kelsenianas el derecho regula su propia creacin
y suministra los criterios de validez o legitimidad de la produccin legislativa.
A modo de conclusin
Qu podemos sostener sobre el concepto de persona humana o persona jurdica
como conclusin final. Es un constructo, esto significa que en el derecho no slo hay
reglas regulativas, prescriptivas, permisivas sino que existen reglas constitutivas. Son

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aquellas que sin las cuales no podemos entender el funcionamiento de ciertas
instituciones como los juegos, los parlamentos, reglas de las bolsas y mercados etc. La
nocin de persona humana y de persona jurdica tal como hoy las define el proyecto de
cdigo civil y comercial son reglas constitutivas12 configuran y determinan que debe
entenderse por persona en el sistema jurdico argentino, sin estas reglas existira una
indefinicin vinculada a distintas valoraciones. De ah que, como dijimos, el derecho
con sus diversos tipos de reglas configura un sistema de reglas excluyentes de segundo
orden, que limita la deliberacin de los funcionarios y jueces que las aplican, pues solo
el legislador tiene la funcin o competencia de elaborar nuevos diseos de leyes.
Podemos afirmar que la moral social o ideal puede influir sobre el diseo de las
leyes, y en otros casos el derecho genera o reconduce una nueva moral social, pero la
razn del derecho no est en su vnculo con la moral, sino en determinar que conductas
son permitidas, obligatorias o prohibidas en una sociedad. La nocin de persona integra
las prescripciones del derecho y las reglas que conforman esa nocin tienen un claro
aspecto constitutivo que es independiente de la moral. Puede ser que la idea de persona
recepte en la ley alguna de las concepciones de la moral, pero ello no es lo que le
confiere validez a la regla establecida. La moral ya sea social o ideal juega s un rol
importante en la crtica del derecho positivo, pero una cosa es el derecho que es y otra el
que debe ser. Esto significa que no existe una conexin conceptual necesaria entre el
derecho y la moral. Y aun en los temas ms recalcitrantes como lo es la misma nocin
de persona humana donde estn en juego muchos aspectos controvertidos en la moral y
el derecho, este confiere a esa nocin el significado determinante de las conductas y las
decisiones humanas.

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La distincin entre reglas regulativas y constitutivas fue un hallazgo de John Searle en su famoso libro
Speech Acts. An Essay, in the Philosophy of Language. Cambridge University Press. 1969 La distincin
aparece clara en este sentido: Una regla regulativa no es necesaria para describir una conducta, se puede
proporcionar una descripcin sin necesidad de apelar a la regla. En cambio la regla constitutiva es
necesaria e indispensable para determinar ciertas especificaciones o descripciones que sin la regla no
existiran.

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