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Punitive Damages

(Indenizao Punitiva)
e os Danos em Massa

Alexandre Bonna

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Punitive Damages
(Indenizao Punitiva)
e os Danos em Massa

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Rio de Janeiro
2015

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Categoria: Direito Civil
Produo Editorial
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Diagramao: Bianca Callado
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
no se responsabiliza pelas opinies
emitidas nesta obra por seu Autor.
proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer
meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas
grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais
constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei n 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreenso e
indenizaes diversas (Lei n 9.610/98).
Todos os direitos desta edio reservados
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
________________________________________

Ao meu filho Davi, com amor.

Agradecimentos
A presente pesquisa foi resultado de um perodo de estudos no
qual muitas pessoas tiveram papel fundamental, influenciando direta
ou indiretamente no desenvolvimento do trabalho. Assim, para lanar
os olhos ao futuro, preciso antes olhar para trs e exercitar a gratido.
Inicialmente, devo destacar o meu profundo agradecimento
professora Pastora do Socorro Teixeira Leal, por ter acreditado
na pesquisa e fornecido fontes preciosas para o seu bom andamento. Obrigado tambm pela paixo e contribuio brilhante que demonstrou ao se dedicar ao presente trabalho junto comigo, sendo
pessoa determinante para o desenvolvimento da pesquisa.
No menos importante o meu agradecimento professora
Gisele Ges, pois devo a ela muitas ideias e informaes descritas na pesquisa, assim como a maneira pela qual encaro o direito
processual, por se tratar de jurista que fomenta em seus alunos o
pensamento crtico e construtivo.
Tambm imperioso reconhecer a importncia do professor
Srgio Cruz Arenhart para que a pesquisa se concretizasse, uma
vez que este serviu de arrimo terico para clarear muitas discusses
abordadas, que seriam demasiadamente tormentosas no fosse a
expressiva contribuio dele para o direito processual. Destaca-se
tambm a enorme colaborao do professor Srgio Cruz Arenhart
para a reviso final da pesquisa, fazendo apontamentos e sugestes
que foram devidamente acatadas por este autor, com muita honra.
Meu sincero e carinhoso agradecimento ao professor Zeno
Veloso, com quem tive a oportunidade de conviver frequentemente ao longo dessa jornada. Obrigado pela inspirao e pelas lies
de vida e de direito a mim repassadas com tanto zelo.

Minha gratido, ainda, aos professores Antnio Maus, Jos Claudio Monteiro de Brito e Violeta Refkalefsky, pela contribuio decisiva
em meu amadurecimento acadmico a partir de indicaes de leitura e
reflexes de grande peso para o desenvolvimento da pesquisa.
Meus agradecimentos ao professor Frederico Coelho de Souza
(in memoriam), Bruno Coelho de Souza e Roberta Coelho de Souza,
pela influncia em minha carreira profissional, assim como pela pacincia, compreenso e apoio irrestrito ao longo dos ltimos cinco anos.
minha famlia, pois sem o afago, o carinho e o calor de
vocs esse trabalho no seria o mesmo.

Sumrio
Prefcio....................................................................................

Introduo...............................................................................

1. As Funes da Responsabilidade Civil.............................


1.1. Noes bsicas de responsabilidade................................
1.2. As funes reparatria e compensatria.........................
1.3. As funes punitiva e preventiva: duas faces
da mesma moeda...................................................................

21
21
35

2. Os Danos Individuais de Massa: Um Novo Perfil


de Litgio..................................................................................
2.1. A sociedade de massa de consumidores e de
trabalhadores no mundo moderno decorrente da
vitria do animal laborans do pensamento arendtiano.........
2.2. A natureza processual dos danos individuais
de massa................................................................................
2.2.1. As aes coletivas na experincia norte-americana
(class action) e intrito tutela coletiva no brasil...............
2.2.2. A controvrsia sobre o dano moral coletivo.............
2.2.3. A definio dos direitos individuais de massa
no campo do direito material e sua crtica.........................
2.2.4. A definio dos direitos individuais de massa
no campo do direito processual..........................................
2.2.5. O critrio da superioridade (superiority test)
e a sua reconduo ao direito brasileiro..............................

38
41

41
48
53
65
68
71
77

3. Os Punitive Damages (Indenizao Punitiva).................. 83

VIII

3.1. Os punitive damages na experincia jurdica


norte-americana.................................................................... 83
3.1.1. A deciso judicial como base do sistema da
common law e a regra do stare decisis.................................. 94
3.1.2. As funes desempenhadas pelos punitive damages... 101
3.1.2.1. Os fundamentos econmicos da funo
de preveno ou desestmulo (deterrence)........................ 109
3.1.3. Os pressupostos objetivos e subjetivos dos
punitive damages.................................................................. 113
3.1.4. A interpretao dos limites constitucionais e
pressupostos dos punitive damages pela suprema
corte americana.................................................................. 126
3.1.5. Os punitive damages e a sua aplicao nas
class actions: os punitive damages class................................. 134
3.2. O modelo de aplicao da indenizao punitiva
na experincia jurdica brasileira........................................... 139
3.3. Reescrevendo o critrio da superioridade
(superiority test) .................................................................... 151
4. Anlise Comparativa entre Aes Coletivas e
Individuais sobre a Adequao do Procedimento
em Relao Indenizao Punitiva para Danos
em Massa................................................................................. 153
4.1. Comparao pautada em aspectos econmicos
do desestmulo oferecido pelos punitive damages:
a teoria de polinsky e shavell................................................. 154
4.2. Comparao pautada no direito prova dos fatos
que atraem os punitive damages e aferem o grau
de censurabilidade................................................................. 166
Concluso................................................................................ 177
Referncias.............................................................................. 181

Lista de Siglas e Abreviaturas


CF/1988 - Constituio Federal de 1988
CPC - Cdigo de Processo Civil (Lei Federal n. 5.869/1973)
LACP - Lei da Ao Civil Pblica (Lei Federal n. 7.347/1985)
CC/2002 - Cdigo Civil de 2002 (Lei Federal n. 10.406/2002)
CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078/1990)
STJ - Superior Tribunal de Justia
STF - Supremo Tribunal Federal
TST - Tribunal Superior do Trabalho
TRT/8 - Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio
TJ/SP - Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

Prefcio
Com muita felicidade lhe convido a escrever o prefcio de
livro de minha autoria. A aceitao do convite seria uma grande
honra para mim. Com estas palavras o autor Alexandre Pereira
Bonna, a quem sempre chamei de Bonna, convidou-me a prefaciar
este livro, sua dissertao de mestrado da qual fui orientadora no
Programa de Ps-Graduao da Universidade Federal do Par.
Bonna, a felicidade e a honra so minhas!
Ao prefaciar um livro recomendvel que se fale do perfil
intelectual e pessoal de seu autor, bem como da importncia da
obra, tarefa que guarda o paradoxo da facilidade e da dificuldade.
Fcil, porque o Bonna merecedor de honras, quer como estudioso jurista quer como ser humano exemplar. Difcil, porque o
manejo das palavras pode ficar aqum de expressar com justia os
adjetivos intelectuais do autor e a relevncia da obra e sua contribuio para o pensamento e para a prtica jurdica.
Ao redigir este prefcio, eu poderia optar por usar palavras
solenes e pomposas, citar frases de eruditos tericos. Contudo,
opto por tentar expressar com minhas palavras, carregadas de
sentimento, o que o autor e sua obra representam para mim e
para a cultura jurdica.
Orientei o Bonna desde a graduao (TCC- trabalho de
concluso de curso) e sempre tive um enorme prazer acadmico
de com ele compartilhar minhas reflexes. Cada misso a ele dada
foi cumprida com dedicao e eficincia, dentro dos prazos: elaborao de projetos, monitorias, organizao de eventos, aulas, palestras, publicaes, etc. Durante essa trajetria o Bonna casou-se e
tornou-se pai, o que no prejudicou seu desempenho acadmico e
1

Alexandre Bonna

profissional, pelo contrrio, sua esposa Lizandra e Davi, seu lindo


filho, agregaram valor afetivo aos seus projetos e realizaes. Advogado de grandes mritos, agora tambm professor da UNAMA
(Universidade da Amaznia), o Bonna publica este livro que simboliza e atesta seu empenho intelectual e conhecimento.
O Bonna representa o orientando e amigo solcito que todo
professor e pesquisador gostaria de ter. A ele a minha gratido
acadmica e pessoal.
O ttulo punitives damages (indenizao punitiva) e danos
em massa revela a preocupao do autor em tratar de problema de
acentuada importncia na sociedade contempornea, complexa e
massificada, qual seja, o da prtica danosa e reiterada a um nmero expressivo de pessoas e dos mecanismos jurdicos que sejam
aptos a obstar que seja vantajoso causar danos em macro escala.
O problema central de investigao enunciado na introduo: Como refletir sobre categorias jurdicas que alimentam a lgica da perpetrao de danos ao invs de contriburem para a sua
no reiterao? neste cenrio que se situa a presente pesquisa, no
contexto dos danos em massa nas relaes privadas e do papel dos
punitives damages como ferramenta de preveno desses danos.
Aps aprofundado estudo, a temtica enfrentada de maneira transdisciplinar com o dilogo de fontes entre o direito material
e o processual quando reflete e aprofunda o estudo de categorias
jurdicas como a dos punitives damages (indenizaes punitivas),
como mecanismo de preveno de danos em massa, o que no
poder ser alcanado se utilizado de forma parcial e isolada diante
de uma prtica danosa macro.
Dentre algumas prticas danosas em massa exemplificadas
pelo autor esto: ausncia de acessibilidade em espaos pblicos
ou privados, trabalho escravo em fbrica ou propriedade rural,
propaganda enganosa divulgada a consumidores, desrespeito ao
limite de tempo de espera em instituies financeiras, atraso
2

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

na entrega de empreendimento imobilirio, clusulas abusivas


em contratos de consumo de produtos ou servios, posto de
gasolina que comercializa gasolina adulterada, fornecedor que
pe em circulao produtos em quantidade inferior ao indicado
na embalagem, fornecedores de produtos ou servios que no
possibilitam atendimento do consumidor de forma satisfatria, empregados que sofrem constantes violaes dos direitos
trabalhistas em geral, no contexto do mesmo empregador ou
da mesma categoria, dentre outros. Mencionadas prticas se
perpetuam e so fortalecidas diuturnamente ante a falta ou a
insuficincia do sistema de responsabilidade civil brasileiro ou
de sua equivocada leitura pelos intrpretes em dar respostas
condizentes com a gravidade dos danos em massa. A maior
parte das decises encontra-se centrada em perspectiva jurdica que no consegue avanar na tutela efetiva em face de
macro leses de bens jurdicos, o que refora a concluso de
que vantajoso lesionar ante os limites em que so pensados e
aplicados instrumentos jurdicos.
Assim, as reflexes do autor decorrem da necessidade no s
de repensar a funo reparatria/compensatria da responsabilidade civil em favor da punitiva/preventiva, mas tambm de avaliar a convenincia da conjugao entre a indenizao punitiva e
as aes coletivas no contexto dos danos em massa, a partir de
pesquisa que investigue a superioridade das aes coletivas para o
manejo da indenizao punitiva para danos desta natureza.
O autor trabalha com hiptese de que a ao coletiva superior para a aplicao dos punitive damages (indenizao punitiva)
para coibir danos em massa produzidos pelo poder privado, pois o
modelo de aplicao da indenizao punitiva na experincia brasileira, ao seguir uma lgica eminentemente individual, j deu sinais de sua exausto para tratar do fenmeno de elevado potencial
ofensivo transindividual.
3

Alexandre Bonna

A leitura atenta desta obra certamente resultar em profundas reflexes tericas e contribuir para profcuas possibilidades
prticas no sentido de potencializar instrumentos jurdicos aptos a
evitar que seja vantajoso lesionar em massa.

Pastora do Socorro Teixeira Leal


Ps-doutora (Universidade Carlos III de Madrid).
Doutora (PUC-SP). Mestre (UFPA).
Professora e Desembargadora do TRT8.

Introduo
Como pensar o Direito quando o seu aparato consubstanciado
no Estado-Juiz perde flego como instrumento de pacificao social?
Como refletir sobre categorias jurdicas que alimentam a lgica da
perpetrao de danos ao invs de contriburem para a sua no reiterao? neste cenrio que se situa a presente pesquisa, no contexto
dos danos em massa nas relaes privadas e do papel dos punitive
damages como ferramenta de preveno desses danos.
Mais especificamente, o estudo parte de um descontentamento com o atual cenrio de aplicao do instituto dos punitive
damages1 como instrumento de preveno/coibio dos danos em
massa na experincia jurdica brasileira, descontentamento este
que vai desde a constatao de inobservncia dos pressupostos
subjetivos e objetivos que permitem a incidncia dos punitive damages e a aferio do grau de censurabilidade da conduta at a
ausncia de reflexo sobre qual o tipo de ao mais adequada (superior) para que os punitive damages possam cumprir seu papel de
neutralizao dos danos em massa.
O estudo sobre a via processual superior potencializa o direito
de acesso justia a partir da interpretao de que o direito de acesso justia garantido como um direito fundamental representa um
1 Os punitive damages so uma categoria advinda do direito aliengena e alocada na
responsabilidade civil, tendo como escopo punir aquele que causou dano e prevenir a
reiterao da conduta danosa, por meio da fixao de valor de indenizao superior ao
suficiente para reparar ou compensar o prejuzo, desestimulando determinado padro
de conduta indesejvel. Ao longo da pesquisa a expresso indenizao punitiva ser
utilizada para se referir ao instituto dos punitive damages no contexto da experincia
brasileira. Do mesmo modo, a expresso punitive damages ser empregada apenas
para inserir a discusso no mbito da experincia norte-americana.

Alexandre Bonna

direito a uma tutela adequada, sendo necessria a busca por maiores


aprofundamentos que visem a potencializar a funo preventiva dos
punitive damages em face dos danos em massa com o fito de garantir maior proteo aos direitos violados por prticas massificadas.
Os punitive damages advm da tradio jurdica do common
law e no possuem previso expressa no ordenamento jurdico
brasileiro, porm os agentes do direito tm demonstrado grande
interesse pelo tema, embora a sua aplicao ainda seja deficitria,
sem utilizao de teorias adequadas, anlise de pressupostos, preocupao com a fixao de um valor em harmonia com o grau de
censurabilidade da conduta repreendida e, alocado no cerne da
pesquisa, sem investigao sobre qual a via processual mais adequada para aplic-lo visando a prevenir danos em massa.
Apesar de o trabalho considerar que os punitive damages vm
sendo maltradados em diversos aspectos da sua aplicao pelos tribunais brasileiros, h uma dimenso bem delimitada sobre a qual
o estudo ser aprofundado, situada na interface entre os danos
em massa e os punitive damages, refletindo sobre a insuficincia
das categorias jurdicas do direito material e processual tal como
interpretadas hoje para uma adequada preveno de danos em
massa por meio da indenizao punitiva (punitive damages).
Justifica-se a relevncia da investigao pelo gravame que os
danos em massa causam s pessoas e sociedade como um todo, e
ainda pela necessidade de reviso de categorias do direito material
e processual, no sentido de saber se ainda so satisfatrias para
cumprir o escopo de preveno de danos em massa. Nesse vis,
cabe acentuar a imperiosa simbiose entre o direito processual e
material para o pensamento crtico acerca da preveno dos danos
em massa via punitive damages sob pena de fomentar soluo parcial ao problema por isolamento de discurso em uma rea.
Estes danos, em que pese no perderem a sua caracterstica de
danos individuais, adquirem, pela prevalncia das questes coleti6

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

vas sobre as individuais, pela superioridade da ao coletiva sobre


a individual, pela garantia do acesso justia, pela inviabilidade de
formao de litisconsrcio com todas as vtimas ou qualquer outra
demanda individual, um status de tutelveis coletivamente.
Ou seja, a natureza desses danos massificados no se encontra no campo do direito material, no sendo possvel atribuir a
estes um contedo diferenciado de outros danos individuais. no
aspecto processual que os danos individuais de massa encontram
a sua formatao, j que a partir de alguns critrios possvel qualifica-los como tutelveis coletivamente, de modo que tanto na
experincia norte-americana - com a class action for individual damages - quanto na brasileira - com as aes coletivas para a tutela
de direitos individuais homogneos - o Direito fornece um instrumento processual apto a tratar coletivamente questes individuais.
So exemplos de danos massificados: ausncia de acessibilidade em espaos pblicos ou privados, trabalho escravo em fbrica ou
propriedade rural, propaganda enganosa divulgada a consumidores,
desrespeito ao limite de tempo de espera em instituies financeiras,
atraso na entrega de empreendimento imobilirio, clusulas abusivas
em contratos de consumo de produtos ou servios, posto de gasolina
que comercializa gasolina adulterada, fornecedor que pe em circulao produtos em quantidade inferior ao indicado na embalagem, fornecedores de produtos ou servios que no possibilitam atendimento
do consumidor de forma satisfatria, empregados que sofrem constantes violaes dos direitos trabalhistas em geral, no contexto do mesmo
empregador ou da mesma categoria, dentre outros.
Em que pese haver discusso intensa na doutrina para discriminar pormenorizadamente os danos metaindividuais (coletivos
stricto sensu e difusos) e os danos individuais tutelveis coletivamente, a presente pesquisa relega a um segundo plano essa digresso, haja vista que mesmo em se tratando de danos metaindividuais, os danos individuais considerados singularmente ou cole7

Alexandre Bonna

tivamente podero ser reparados e/ou compensados, alm do que


gozam da mesma dimenso social daqueles, no havendo razes
para profundas diferenas, salvo quelas relacionadas s mincias
do procedimento, em especial a liquidao de sentena.
no bojo dos danos em massa que se fortalecem e perpetuam prticas promotoras de danos em larga escala, caracterizadas
por enorme desconsiderao aos direitos alheios e m-f, estimulada pela insuficincia do sistema de responsabilidade civil brasileiro, o qual promove resposta no condizente com a gravidade
do dano em massa, assentado em decises fragmentadas em processos individuais de pequena parcela das vtimas e condenao
em valor apenas suficiente para reparar ou compensar o dano, o
qual menor do que o lucro obtido com a conduta danosa e os
gastos com indenizaes pelo ofensor.
Esta lgica de responsabilizao espraiada em demandas
individuais de pequena parcela representativa das vtimas importa em um prmio aos rus que praticaram condutas de alta
gravidade, pois pagaro menos por terem investido menos em
segurana e em qualidade do produto, servio e/ou condies
de trabalho, j que o preo para um padro timo de suas atividades inferior aos valores indenizatrios arbitrados judicialmente. Deste modo, Francis McGovern (2010, p. 452/453)
acentua que If a defendant is not obligated to pay for all the
harm it causes, it will underinvest in safety (se o ru no
obrigado a pagar por todo o mal que fez, ele vai investir menos em segurana), engendrando uma concluso esdrxula de
que quem investe menos paga menos pelo seu ato danoso. Por
consequncia, quem arca com o prejuzo no suportado pelo
ofensor a sociedade (society at large paid for them).
Por esta razo, surge a necessidade no s de repensar a funo reparatria/compensatria da responsabilidade civil em favor
da punitiva/preventiva, mas tambm de avaliar a convenincia da
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Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

conjugao entre a indenizao punitiva2 e as aes coletivas no


contexto dos danos em massa, a partir de pesquisa que investigue
a superioridade das aes coletivas para o manejo da indenizao
punitiva para danos desta natureza.
Nasce a hiptese de que se a ao coletiva for superior para a
aplicao dos punitive damages (indenizao punitiva) para danos
em massa, poder atuar na transformao do plano concreto a
partir da inibio eficaz de arrogos do poder privado no cometimento de danos em massa. E mais, vislumbra-se que no h motivo para que o Poder Judicirio decida de forma distinta e fragmentada uma questo que nica e decorrente de um mesmo padro
de conduta e promove danos em massa.
Quando se aceita a fixao de indenizao punitiva em sede
de demandas individuais, a sano imposta pela Justia nunca ser
proporcional agresso feita em massa, seja pelo conflito de decises (umas aplicam a indenizao punitiva e outras fixam apenas
valores compensatrios ou reparatrios), seja pela porcentagem
mnima de vtimas que ingressam com demandas judiciais (o tempo, o desgaste, a falta de informao e o nus financeiro afasta
muitas vtimas de buscar a tutela jurisdicional), problema este que
no se sustenta em sede de aes coletivas pela possibilidade inclusive de condenao genrica representativa das vtimas que no
se habilitaram no processo.3
2

Ao longo da obra a expresso indenizao punitiva ser utilizada para se referir


ao instituto dos punitive damages no contexto da experincia brasileira. Do mesmo
modo, a expresso punitive damages ser empregada apenas para inserir a
discusso no mbito da experincia norte-americana.

3 O fluid recovery um remdio criado pela jurisprudncia norte-americana para fazer


frente a danos causados a milhares ou milhes de pessoas - na hiptese de no haver
habilitao de quantidade de interessados compatveis com a gravidade do dano. O
legislador brasileiro previu esta hiptese no artigo 100 do CDC, permitindo sentena
em valor indenizatrio genrico que represente o dano globalmente considerado,
mesmo com a inrcia na habilitao dos titulares do direito indenizao.

Alexandre Bonna

O modelo de aplicao da indenizao punitiva na experincia brasileira segue uma lgica eminentemente individual, em dissonncia com o fenmeno da litigiosidade de massa e da constante
transformao dos conflitos individuais em coletivos no mbito da
sociedade inserida no mundo moderno.
A reflexo em torno das aes coletivas e da indenizao
punitiva contribui para o rompimento dos requisitos subjetivos dos
punitive damages (pautados em elementos psicolgicos ou anmicos tais como malcia, ilcito intencional, m-f, etc.), pois como
a ao coletiva permite acesso a um banco de danos mais representativo do verdadeiro exrcito de vtimas, faz com que a simples
existncia dos danos em massa qualificados por elementos objetivos que caracterizem a gravidade do resultado danoso expresse a
patente desconsiderao com os direitos alheios, e, por consequncia, atraia a aplicao dos punitive damages.
O liame entre a indenizao punitiva e as aes coletivas
apresenta um terreno frtil para a potencializao da funo primordial daquela: a de prevenir novos danos, dissuadindo o ofensor
a partir de uma indenizao em valor superior ao necessrio para
compensar o(s) prejuzo(s) sofrido(s) pela(s) vtima(s).
A finalidade primordial dos punitive damages punir para
ensejar a dissuaso/preveno/deteno de uma conduta repudiada pelo ordenamento jurdico, contudo, a aplicao do
instituto em demandas judiciais no Brasil e os estudos desenvolvidos sobre o tema, apesar de abordarem a funo punitiva
e preventiva, deixam de refletir sobre a eficcia para a preveno de danos. E mais, as aes coletivas, como instrumento
no campo processual para potencializar o propsito de coibir
condutas gravosas de alto impacto danoso no tm sido objeto
de reflexes em torno da temtica.
preciso se preocupar, assim, com a utilidade do instituto no plano pedaggico, sob pena de torn-lo intil sua
10

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

finalidade primordial, sendo imperiosa a valorizao e aperfeioamento dos punitive damages no mbito das aes coletivas
para engendrar maior proteo de direitos em face de prticas
repugnantes nas relaes de privadas, que permitem o enfrentamento dos danos em massa de uma nica vez e em harmonia
com a extenso do mal causado.
Assim, longe de esgotar o tema e com as limitaes prprias do autor, se busca responder qual sede (aes coletivas
ou individuais) mais adequada (superior) para o manejo da
indenizao punitiva em face de danos individuais de massa no
mbito das relaes privadas? Em seguida, pergunta-se: qual
mais adequada no tocante o direito prova dos fatos que atraem a indenizao punitiva e aferem o grau de censurabilidade
do comportamento causador de danos em massa?; qual mais
adequada para uma anlise econmica que favorea o desestmulo dos danos em massa.
Indiretamente, o trabalho percorre por diversos assuntos
problemticos e apontar preferncias, mas importante asseverar
que no constitui objeto da presente obra o cabimento ou no dos
punitive damages no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que
o estudo parte do pressuposto de que o mesmo encontra guarida
na integridade do direito ptrio.
No apreciada a discusso relativa destinao da indenizao punitiva, assim como no so feitas reflexes sobre os critrios para a fixao do quantum indenizatrio em se tratando de
danos existenciais, tema que ainda representa grande celeuma na
jurisprudncia e doutrina brasileira em razo da impossibilidade
de tarifao de valores indenizatrios de forma estanque e da inviabilidade de diagnsticos slidos a respeito da compensao de
danos no mbito existencial da pessoa humana. De igual forma, o
trabalho no se ocupa sobre a necessidade ou no de alterao legislativa no tocante s aes coletivas, tendo em vista s inmeras
11

Alexandre Bonna

problemticas envolvendo tal assunto, demonstradas pelos vrios


projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional4.
Primeiramente so traados os contornos do instituto dos punitive damages no direito norte-americano, destacando suas justificativas
de aplicao, bem como delimitando as suas hipteses de cabimento e
elementos utilizados para aferir o grau de censurabilidade da conduta.
Em seguida, feito levantamento de decises judiciais que
aplicaram os punitive damages (indenizao punitiva) em face de
danos em massa, no sentido de estabelecer qual o perfil de aplicao do instituto no caso brasileiro.
Por fim, por meio de anlise comparativa tendo por objeto as
aes coletivas e individuais, se busca responder qual a mais adequada para aplicar os punitive damages (indenizao punitiva) em
face de danos individuais de massa. A comparao tem por objeto
os seguintes aspectos: a) direito prova em relao aos fatos que
atraem os punitive damages e os que se refiram censurabilidade da
conduta, considerando como fatos relevantes para os punitive damages aqueles sedimentados nos precedentes da Suprema Corte Americana; b) refletir sobre a eficcia da indenizao punitiva como real
fator de desestmulo para o ofensor a partir de comparao entre a
aplicao da indenizao punitiva fragmentada em aes individuais e a sua viabilizao por uma ao coletiva, tendo como base a
teoria econmica dos punitive damages de Polinsky e Shavell (2001).
4

12

PL 5.139/2009, PL 8.046/2010 e PL 282/2012. E, ainda, o Cdigo de Processo


Modelo para pases de Direito Escrito, elaborado por Antnio Gidi; anteprojeto de
Cdigo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica, elaborado por Ada
Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi, e revisado por uma comisso
de juristas; anteprojeto do Instituo Brasileiro de Direito Processual, considerado
o primeiro anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, tendo como
principal idealizadora Ada Pellegrini Grinover; e, Anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos, elaborado em conjunto pelos Programas de Ps-Graduao
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Universidade Estcio de S, sob a
coordenao de Alusio Gonalves de Castro Mendes.

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Ou seja, possui como objetivo investigar qual procedimento (coletivo ou individual) permite fixar valor de indenizao punitiva que
possibilite que o ofensor tome medidas de precauo.
Vale ressaltar que existem outros aspectos que so relevantes para
avaliar a adequao do procedimento quanto aplicao dos punitive
damages, distintos dos eleitos, contudo, em face da vastido do tema,
considera-se que os critrios escolhidos so de grande relevncia.
O mtodo comparativo - que utilizado para avaliar a superioridade da demanda coletiva para a aplicao da indenizao punitiva
em face de danos individuais de massa tem por objeto as aes coletivas e individuais. Este mtodo capaz de produzir conhecimento
nas cincias sociais, no momento em que permite a construo das
diferenas, tenses e vantagens de um objeto em relao a outro.
Portanto, o uso do mtodo comparativo calcado nestes dois
elementos (prova e anlise econmica) permite concluir qual ao
(individual ou coletiva) est mais em consonncia com a prova
dos fatos que atraem a incidncia dos punitive damages e avaliam
a censurabilidade da conduta, e qual favorece maior poder de preveno de danos pela indenizao, tudo restrito aos danos individuais de massa. Diante destas constataes possvel afirmar
qual ao superior (mais adequada) para a aplicao dos punitive
damages em face de danos em massa.
Em que pese a enorme importncia da atuao do Ministrio
Pblico no mbito extrajudicial, inclusive com a possibilidade de
aplicao de indenizaes punitivas nesta seara a partir dos Termos
de Ajustamento de Conduta - TAC, com foras concretas para promover a preveno de danos, o trabalho se ocupa apenas do tema
no campo judicial e no extrajudicial, tendo em vista que a anlise
da preveno de danos no aspecto extrajudicial envolveria necessariamente estudo muito amplo, abarcando os rgos de controle que
exercem fiscalizao de determinadas atividades, como o caso da
ANATEL,ANEEL, ANCINE,ANAC, ANTAQ, etecetera.
13

Alexandre Bonna

Um esclarecimento importante a ser feito que a incidncia


dos punitive damages, como categoria que est calcada na responsabilidade civil, exige que o ru seja responsvel pela reparao/
compensao do dano. Portanto, as concluses no correm o risco
de se tornarem incuas por incompatibilizao entre indenizao
compensatria e punitiva em um mesmo processo, individual ou
coletivo, de modo que o processo que apreciar os punitive damages
est apto para definir os valores necessrios para reparar ou compensar os danos sofridos, sem possibilidade de ferir a economia
processual ou provocar maiores tumultos.
Assim, toda demanda que tiver por objeto os punitive damages
ter obrigatoriamente tambm que se posicionar sobre a reparao ou
compensao de danos, includo aqui um novo perfil de dano, caracterizado pela violao ordem jurdica e pessoa humana a partir da
exposio ao risco, quando a responsabilizao se torna possvel tanto
como elemento de reparao como de preveno, ensejando os punitive damages quando a conduta apresentar alto grau de censurabilidade.
Constitui objetivo geral da pesquisa responder satisfatoriamente se a via coletiva ou individual a mais adequada (superior) para a aplicao da indenizao punitiva em face de danos
em massa inseridos nas relaes privadas. Esta superioridade representa um requisito para a coletivizao de danos individuais,
encontrada no ordenamento jurdico brasileiro por meio da reconduo da superioridade das class actions da experincia norte-americana pelo interesse de agir.
O tema apresenta grande relevncia sob a tica dos direitos
humanos e seus mecanismos de proteo na ordem interna e internacional. O sistema de proteo dos direitos humanos marcado
pela coexistncia harmnica dos sistemas regionais (americano,
europeu, africano) e global sob a direo das Naes Unidas. por
isso que os princpios constantes nos tratados, pactos, declaraes
e convenes se imbricam para melhor tutelar a pessoa humana,
14

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

no havendo hierarquia entre os instrumentos e sistemas de proteo, tendo em vista que ambos compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos no plano internacional.
Sob essa tica, os diversos sistemas interagem em benefcio dos
indivduos protegidos (PIOVESAN, 2004, p. 25).
Com o pontap dado pela Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1968, um verdadeiro corpus juris foi se formando e
se solidificando, acentuados pelos Pactos Universais de Direitos
Humanos aprovados pela Assembleia Geral em 1966. Neste panorama possvel afirmar que os direitos humanos na contemporaneidade se caracterizam pelos pelos processos de universalizao
e internacionalizao desses direitos, compreendidos sob o prisma
de sua indivisibilidade (PIOVESAN, Op. Cit., p. 25). Essa indivisibilidade rechaa qualquer relevncia da fase histria em que os
direitos foram conquistados ou reconhecidos, uma vez que compreendem um todo unitrio, interdependente e relacionado.
Embora formalmente distintos quanto ao tipo de relao jurdica e o modo de pleitear, os danos das vtimas inseridas em
relaes privadas e de atos do Estado esbarram na mesma limitao: ausncia de dispositivo expresso que determina a reparao
integral, no havendo nenhuma regra que faa aluso possibilidade de o valor ultrapassar o suficiente para reparar o dano5.
A interpretao literal de tais disposies no sistema americano
5

O Cdigo Civil de 2002 (Lei n. 10.406/2002), de agora em diante CC/2002,


determina em seu artigo 944 que a indenizao mede-se pela extenso do dano;
o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990 de agora em diante CDC)
preceitua em seu artigo 6, inciso VI, que so direitos bsicos do consumidor
() a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos; por fim, a Conveno Interamericana de Direitos Humanos
(Pacto de San Jos da Costa Rica) faz aluso apenas possibilidade de compensao
dos danos, em seu artigo 68, pargrafo 2: a parte da sentena que determinar
indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo processo
interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado.

15

Alexandre Bonna

de proteo de direitos humanos aliado s aluses corriqueiras ao


princpio da restituio integral6, ensejaram, por vezes, o entendimento de que as normas internacionais de proteo dos direitos
humanos no concebem os punitive damages7.
A problemtica dos punitive damages e do dano moral no direito brasileiro est inserida na questo da proteo, garantia e efetivao dos direitos humanos, assim como da preveno de violaes
dessa natureza. Ressalta-se, o dano moral uma questo umbilicalmente relacionada com os direitos humanos, pois modernamente
conceituado como leso dignidade da pessoa humana, princpio
jurdico que tambm norteia as normas de proteo internacional
de direitos humanos, de modo que as violaes de direitos humanos perpetradas pelo Estado no se diferenciam ontologicamente
das ofensas ultrajantes do poder privado, como nas relaes entre
fornecedores e consumidores. Ou seja, os direitos da pessoa humana violados nas relaes privadas so substancialmente equivalentes
aos gravames pessoa humana por parte do Estado.
6

No caso Brraca Velasquez x Guatemala, o juiz Srgio Garcia Ramirez assim se manifestou
sobre o princpio da restituio integral: Restitutio in integrum significa, en sentido
estricto que es tambin su alcance literal, restitucin de las cosas al estado que guardaban
antes de que ocurriera la conducta ilcita y se vieran afectados los bienes jurdicos de
ciertas personas. Eso es lo que se dice y se pretende al hablar de plena restitucin, que no
es una restitucin a secas, inevitablemente parcial y relativa. Aquella restitucin plena que
implica un retorno pleno es conceptual y materialmente imposible. Disponvel: http://
www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia, acesso em 21/02/2014.

The expression fair compensation, used in Article of the Convention to refer


to a part of the reparation and to the injured party, is compensatory and not
punitive. Although some domestic courts, particularly the Anglo-American, award
damages in amounts meant to deter or to serve as an example, this principle is not
applicable in international law at this time (FONTANA, 1991, p. 1158). Traduo
Livre: A expresso compensao justa, utilizada no artigo da Conveno para
se referir a uma parte da reparao e ao lesado, compensatria e no punitiva.
Embora alguns tribunais nacionais, em particular os anglo-americanos, concedam
indenizaes em quantias destinadas a impedir ou para servir de exemplo, este
princpio no aplicvel no direito internacional no momento.

16

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Antes de adentrar no desenvolvimento, necessria digresso


sobre o cabimento dos punitive damages no ordenamento jurdico
brasileiro, o qual passar a se constituir como pressuposto do trabalho. No unssono na doutrina e jurisprudncia brasileira que
a responsabilidade civil pode desempenhar uma funo diversa da
ressarcitria, nem tampouco que ela adequada para promover
a punio e preveno de condutas graves, dentre outros argumentos, em razo de o artigo 944 do CC/2002 estabelecer que o
valor da indenizao mede-se pela extenso do dano, no aludindo expressamente permisso de o valor indenizatrio ser maior
do que o suficiente para recompor o prejuzo, de modo a servir de
desestmulo para o agente causador do dano.
A presente pesquisa concebe que os direitos que os cidados
tm no emanam de um dispositivo legal isolado, mas sim da interpretao construtiva do direito8, dentro da qual o juiz metaforicamente elabora mais um captulo de uma histria ainda inacabada, continuando a interpretao do direito como em um romance
em cadeia, sendo possvel buscar respostas corretas contrrias a
um sentido literal de um artigo de lei.
Para alm do fato de a indenizao punitiva potencializar o
princpio da dignidade da pessoa humana a partir da coibio de
reiterao de condutas que provocam o seu gravame, acrescenta-se ainda que ela est em consonncia com o ideal da Constituio Federal de 1988 (de agora em diante CF/1988), em razo de
umbilical relao com o objetivo fundamental de construir uma
sociedade justa e solidria, com o princpio de defesa do consumidor que arrima a ordem econmica e est descrita como direito
8

Expresso utilizada em aluso teoria do direito como integridade de Ronald


Dworkin (2003), que concebe um direito construdo a partir de um complexo
empreendimento em cadeia e no como algo dado objetivamente a partir de teorias
ou princpios abstratos, permitindo haver respostas corretas no Direito mesmo em
caso de silncio da lei, fortalecendo a efetivao de direitos.

17

Alexandre Bonna

fundamental9. No plano infraconstitucional, o prprio CDC estabelece como direito bsico a efetiva preveno de danos10.
Alm do mais, salienta-se que o Direito Civil e nenhum de
seus institutos so incompatveis com funes punitivas, haja vista
que o Diploma Civil brasileiro repleto de medidas essencialmente punitivas11, no sentido de sano jurdica que impe como pena
9

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:


I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios:
V - defesa do consumidor;

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

a privao de outros direitos, inclusive diversos da liberdade, em


razo da prtica de ato de elevada gravidade dentro da ordem jurdica. Nesse sentido, Hans Kelsen (2000, Apud, SERPA, Op. Cit.,
p. 190), ao tratar das sanes jurdicas, alertou que a demisso ou
a perda de direitos polticos so punies, as quais no seriam
exclusivas do Direito Penal, j que pena qualquer privao de
direito em decorrncia de um ato censurado.
Portanto, a presente obra utiliza o cabimento dos punitive damages no ordenamento jurdico brasileiro como pressuposto para desenvolver a anlise sobre a adequao das aes coletivas para uma
aplicao eficaz dos punitive damages em face dos danos em massa.

10 Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:


VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
11 Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para
anular o negcio, ou reclamar indenizao.

Art. 555. A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo
do encargo.

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratido as doaes:

I - se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicdio
doloso contra ele;

II - se cometeu contra ele ofensa fsica;

III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;

IV - se, podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.

Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro,
ascendente ou descendente;

II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou
incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro;

III - que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da
herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade.

Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no
inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de

18

outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixar de restitulos, perder o direito que sobre eles lhe cabia.

19

1. As Funes da Responsabilidade Civil


Torna-se inarredvel o estudo da categoria jurdica da responsabilidade civil e de suas funes, uma vez que o instituto dos
punitive damages (indenizao punitiva) est inserido no campo de
ao da funo preventiva. No obstante, a aplicao da indenizao punitiva desgua em questes que carecem de reflexo sobre
elementos e/ou temas prprios da responsabilidade civil, como o
dano e a responsabilidade objetiva.

1.1. Noes bsicas de responsabilidade


O fenmeno da responsabilidade no exclusivamente jurdico, nem tampouco de determinado ramo do Direito, estando
encrustado em diversos mbitos da vida em sociedade. Tanto no
campo da responsabilidade moral quanto jurdica, a responsabilidade estar sempre vinculada a uma repercusso obrigacional da
atividade do homem e concebe a ideia de que os seres humanos
consideram-se uns aos outros como agentes morais, ou seja, seres
capazes de aceitarem regras, cumprirem acordos e de agirem obedecendo a essas determinaes (BARRETTO, 2008, p. 998).
A ideia de responsabilidade inseparvel da de obrigao,
a qual incorpora deveres de garantia atividade de determinado
sujeito, impondo a este um padro de conduta qualificado pela
responsabilidade de respeitar deveres previamente estabelecidos:
caso o agente descumpra seus deveres (obrigaes), deve ser responsabilizado por isso, contudo, caso no os descumpra, o sujeito
permanece responsvel por cumpri-los, afastando-se assim a no-

21

Alexandre Bonna

o tradicional de que a responsabilidade civil s surge quando


violado um dever jurdico preexistente12.
Nesse vis, a responsabilidade se desloca da responsabilidade do homem pela sua ao (calcado na figura do ofensor) para
a responsabilidade do homem pela(s) vtima(s), relegando a um
segundo plano o carter de punio do culpvel, dando lugar
responsabilidade sem culpa (...) fundamentada na idia de solidariedade, muito mais do que na necessidade de punio (BARRETTO, Op. Cit., p. 1011).
Como categoria do Direito Civil, a responsabilidade est relacionada com a necessidade de observncia de obrigaes previamente estabelecidas em negcios jurdicos, regras ou princpios,
podendo atuar tanto antes do descumprimento de deveres jurdicos, no exerccio da funo preventiva, quanto depois, no campo da funo compensatria ou ressarcitria. Nem sempre esses
deveres jurdicos estaro claramente descritos em algum diploma
legal ou instrumento particular, sendo possvel que emanem da
integridade do direito ptrio13 ou mesmo de clusulas gerais14.
Importante ressaltar que a constante interpretao das obrigaes que acompanham a ideia de responsabilidade no mbito
das relaes privadas deve se situar em um contexto onde no haja
12 Sobre a existncia da responsabilidade independentemente da violao da obrigao,
acentua-se que se o sujeito atua conforme seus deveres no h vantagem, porque
suprfluo, em indagar da responsabilidade da decorrente. Sem dvida, continua o
agente responsvel pelo procedimento (DIAS, 2006, p. 4/5).
13 Expresso utilizada em aluso teoria do direito como integridade de Ronald
Dworkin (Op. Cit.).
14 As clusulas gerais son reglas, con sentido amplio (CARRI, 1994, p. 225),
utilizadas como tcnica legislativa para dar conta de acontecimentos futuros sobre os
quais no se conhece ainda. As clusulas gerais, buscando combater o engessamento
da norma jurdica, so marcadas por uma lgica distante da casustica, que aquela
configurao da hiptese legal que circunscreve particulares grupos de casos na sua
especificidade prpria (ENGISHC, 2001, p. 229).

22

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado porque a pessoa


passa a ocupar o ncleo de irradiao de direitos, ento produz-se um enlace, um ponto de contato entre o Direito Privado e o
Pblico Constitucional (LORENZETTI, 1998, p. 159).
por isso que se diz que o Direito Civil se torna constitucionalizado, de uma forma que a produo legislativa e a constante
interpretao do Direito Privado deve observar o contedo material e formal da constituio, engendrando um dever jurdico
fundamental nas relaes privadas de respeito dignidade da pessoa humana, considerada o elemento nuclear de todos os direitos
fundamentais e pinculo do ordenamento jurdico ptrio.
Sob essa tica, a responsabilidade civil fomenta a concretizao de direitos fundamentais15, que passam a gozar de eficcia
direta e imediata nas relaes privadas. Inicialmente, os direitos
fundamentais foram fortalecidos com o escopo de impor limites
ao poder do Estado, com uma eficcia posta na verticalidade indivduo-Estado, contudo, aps a ecloso das revolues industriais e
da complexidade das relaes sociais, os arrogos do poder econmico tornaram-se to ameaadores quanto os do poder estatal16.

15 Os direitos fundamentais no se limitam ao elenco do artigo 5 da CF/1988, j que


correspondem a um conjunto de direitos que so imprescindveis garantia da dignidade
das pessoas: os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados
concretizaes das exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana (SARLET,
2004, p. 110). Portanto, outros direitos tambm so condio sine qua non para a
plena realizao e sobrevivncia do ser humano, previstos no plano interno e no plano
internacional por ocasio dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, j que
os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, pargrafo 2 da CF/1988).
16 Nesse sentido frisa Juan Mara Bilbao Ubillos (1997, p. 243): los poderes privados
constituyen hoy una amenaza para el disfrute efectivo de los derechos fundamentales
no menos inquietante que la representada por el poder pblico.

23

Alexandre Bonna

Tradicionalmente, a responsabilidade civil esteve alicerada sob


o manto dos filtros de reparao, ou seja, obstculos para a tutela da
vtima e a reparao de seu dano: o nexo causal17, o dano e a culpa.
No que tange o dano, esse se subdivide em dano material e
moral. Quando ao primeiro, assevera-se que se estabelece mediante o confronto entre o patrimnio realmente existente aps o
dano e o que possivelmente existiria, se o dano no se tivesse produzido (DIAS, Op. Cit., p. 975). Assim, o arbitramento do dano
material no possui maiores problemas, uma vez que encontrado
por meio de uma diferena negativa em relao ao patrimnio no
sentido jurdico, que a totalidade dos bens economicamente
teis que se acham dentro do poder de disposio de uma pessoa
(FISCHER, Op. Cit., Apud, DIAS, Op. Cit., p. 975).
De outro lado, sobre o conceito de dano moral individual,
doutrina e jurisprudncia brasileira desenvolveram trs correntes
para tal desiderato. A primeira afirma que o dano moral se caracteriza quando a pessoa for alvo de vexame e humilhao que lhe
cause dor, sofrimento e angstia. A segunda corrente prega que o
dano moral seria qualquer violao a um direito da personalidade,
como a honra, a imagem e o nome. A ltima corrente realiza uma
ponte axiolgica entre a CF/1988 e o CC/2002 e leciona que o
dano moral se configura quando ocorre a violao da clusula geral de tutela da pessoa humana e/ou a violao ao direito subjetivo
dignidade, que deve ser encontrada no princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana.18

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

17 O nexo de causalidade se caracteriza pela ligao que tem de haver entre o dano e
o fato ilcito.

Quanto a esta ltima correta, surge um dever fundamental de


respeito dignidade que deve nortear os atos das pessoas umas para
com as outras, estando a proteo da dignidade da pessoa humana,
enquanto princpio, vinculada apenas a leso do valor da dignidade,
que expresso na integridade psicofsica, solidariedade, igualdade e
liberdade, de modo que todas as leses que podem ser reconduzidas
a pelo menos um desses quatro princpios so graves o bastante para
gerar a reparao por dano moral. (MORAES, Op. Cit., p. 141).
O ncleo da proteo dignidade da pessoa representa um valor
sem limites, permitindo a reparao nas mais diversas situaes, uma
vez que visa a proteger a pessoa naquilo que lhe prprio, aspectos que
se recompem na consubstanciao de sua dignidade, valor reunificador da personalidade a ser tutelada. (MORAES, Op. Cit., p. 145)
Ainda sobre o elemento dano, assevera-se que por vezes o
mesmo pode se revestir de algumas caractersticas que o destoe da
acepo clssica de dano material e moral, causando a impresso
de que a responsabilidade civil est incidindo em hiptese na qual
no houve dano, como ocorre nos exemplos adiante: a) trabalhador que manuseia lixo hospitalar acondicionado de forma imprpria, sem o uso de luvas e aventais; b) bancrio sem treinamento
e habilitao para transporte de valores, submetido a tal funo
por necessidade do empregador, que o exps a risco de assaltos;
c) trabalhador de frigorfico sem roupa adequada para atenuar os
efeitos das mudanas de temperatura entre o freezer e o ambiente externo; d) consumidor que compra veculo com airbag, mas o
mesmo no est apto a funcionar caso ocorra uma coliso frontal.
Em todos os exemplos acima, mesmo diante da ausncia do
dano a olho nu, sem qualquer abalo fsico ou mental aparente,

18 Nesse sentido: (...) as hipteses de dano moral so to frequentes, porque a sua


reparao est posta para a pessoa humana como um todo, sendo tutelado o valor
da personalidade humana. Os direitos das pessoas esto, todos eles, garantidos
pelo princpio constitucional da dignidade humana, e vm a ser concretamente
protegidos pela clusula geral de tutela da pessoa humana (MORAES, 2008, p.

114). Corroborando com a impossibilidade de um nmeros clausus para a tutela da


pessoa humana no mbito existencial, Pietro Perlingieri acentua que no existir um
nmero fechado de hipteses tuteladas: o tutelado o valor da pessoa sem limites,
salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas (2009, p. 156).

24

25

Alexandre Bonna

houve violao clara de normas jurdicas, tais como os artigos 3,


4 e 5 da Lei Federal n. 7.102/83 que determina que o transporte de valores seja realizado por quem est habilitado o artigo 166
do Decreto-Lei n. 5.452/1943 que obriga a empresa a fornecer
aos empregados equipamento de proteo individual adequado ao
risco - e os artigos 6, inciso I, e 8, caput, do CDC que aduzem
ser a segurana um direito do consumidor, assegurando que produtos ou servios no possam ser colocados no mercado de consumo representando riscos sade ou segurana dos consumidores.
A partir do uso da conceituao mais tradicional de dano, os
fatos acima relatados no atrairiam o dever de indenizar, porque no
restaria caracterizada a diminuio patrimonial apta a caracterizar o
dano material, nem tampouco a leso dignidade da pessoa humana
suficiente para atrair a indenizao por dano moral. Nesse sentido,
sem dano no haveria que se falar em responsabilidade civil, e, por
consequncia, no incidiriam os punitive damages, que necessitam da
existncia de responsabilizao do agente para virem tona.
Nesse sentido, no haveria responsabilidade civil pelas condutas acima perpetradas, uma vez que o ato ilcito nunca ser
aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; ser
sempre um delito material, com resultado de dano (CAVALIERI
FILHO, Op. Cit., p. 71), sendo o dano elemento essencial e indispensvel responsabilizao do agente (STOCO, 2007, p. 128).
Contudo, v-se que nos exemplos mencionados possvel
encontrar no apenas violao da ordem jurdica como tambm a
ofensa a valores da personalidade humana, como a integridade fsica e psquica, valores estes que uma vez no observados, tornam
adequada a responsabilizao do agente por danos morais, pois, em
sendo o dano moral violao dignidade da pessoa humana, o dano
se consuma com a simples ofensa ao valor da personalidade, independentemente de qualquer prova ou existncia de consequncia
aparentemente danosa, como dor, sofrimento, tristeza ou frustrao.
26

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Nos casos acima alinhavados, pela simples caracterizao das


vtimas como pessoas, que possuem o valor da dignidade pela simples existncia, uma vez violado o valor da dignidade, constata-se o
dano pessoa, prescindindo da constatao material e substancial
das consequncias dessa ofensa, motivo pelo qual um nascituro e
uma pessoa em estado vegetativo esto aptos a sofrer danos morais.
Esse modelo de responsabilizao, a um nmero ilimitado de violaes, se torna possvel em razo de o sistema de responsabilidade civil
brasileiro ser atpico e aberto existncia de novos danos, sem limitao
legislativa a determinados direitos ou interesses como merecedores de
tutela, como explica Anderson Schreiber (Op. Cit., p. 102):
(...) em matria de dano ressarcvel, os ordenamentos modernos dividem-se em duas vertentes bem definidas: (i) ordenamentos tpicos ou fechados, que indicam taxativamente
os interesses cuja violao enseja um dano reparvel; e (ii)
ordenamentos atpicos ou abertos, que no empregam semelhante restrio. Em outras palavras, nos ordenamentos
tpicos, o legislador limita o dano ressarcvel a certos interesses previamente indicados, restringindo a atuao judicial
a um campo determinado. Nos ordenamentos atpicos, ao
contrrio, o legislador prev to somente clusulas gerais,
que deixam ao Poder Judicirio ampla margem de avaliao
no que tange ao merecimento de tutela do interesse alegadamente lesado. (...) atpico o ordenamento brasileiro, em que
o legislador no indica os interesses cuja violao origina um
dano ressarcvel, limitando-se a prever uma clusula geral de
ressarcimento pelos danos patrimoniais e morais.

Sob outra perspectiva, seria possvel a responsabilizao do


agente pela necessidade de combater o risco de produo de danos,
mesmo que eles nunca tenham ocorrido, a partir da atuao dos
punitive damages como elemento de preveno, uma vez que esta
a funo primordial da responsabilidade civil, que pode considerar
27

Alexandre Bonna

o risco atual de dano futuro, responsabilizando o agente no mnimo - a pagar indenizao punitiva. Refora-se esta interpretao
pelo enorme nmero de situaes com risco de produo de danos
que no foram acompanhadas de um adequado incremento tecnolgico apto a garantir um controle eficaz.
Destarte, no h limitao legal ao surgimento de novas hipteses merecedoras de tutela, tais como a violao norma ou ao valor
da dignidade da pessoa humana, nem tampouco exposio ao risco,
abrindo-se horizonte com novas causas legitimadoras da responsabilizao e do reconhecimento de novos interesses merecedores de tutela.
Deste modo, necessrio um critrio revisado para a fundamentao e justificativa da responsabilidade civil, para o fim
de englobar como dano a simples ofensa norma jurdica e/ou ao
valor da dignidade da pessoa humana, assim como possibilitar a
responsabilizao pela mera exposio ao risco.
Em razo da reviravolta calcada no deslocamento da pessoa
do ofensor para a vtima, possvel estabelecer o surgimento da
eroso dos filtros de reparao caracterizados pela perda de relevncia dos referidos pressupostos, em especial o calcado na culpa.
Com a ideologia liberal que precedeu o Cdigo de Napoleo
(1804), a culpa se desprendeu do aspecto subjetivo prprio do direito
romano-republicano e passou a ser encarada em sua faceta anmico-psicolgica19 a partir do vnculo entre a responsabilidade e liberdade
individual, de modo que o agente seria responsvel caso fizesse mau
uso dessa liberdade, conotao esta que foi fortalecida pela ideologia
crist do pecado e livre-arbtrio (SCHREIBER, Op. Cit., p. 13/14).
Esta exigncia psicolgica da culpa representou paulatinamente uma grande barreira tutela de vtimas no contexto de
19 A prpria frmula trplice da negligncia, imprudncia e impercia, incorporada a
tantas codificaes e apresentada frequentemente como substitutivo definio de
culpa, revela, claramente, o carter moral e psicolgico de que se costuma revestir o
conceito. (SCHREIBER, 2006, p. 15)

28

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

uma sociedade industrializada, tecnolgica e de relaes fticas


massificadas, em decorrncia da tarefa herclea de mergulhar nos
impulsos psicolgicos do ofensor e provar a culpa.
Nesse espectro, surge a teoria do risco como um mecanismo para desprender a vtima da necessidade de buscar a culpa do
agente, e, no caso brasileiro, foi esculpida em formato de clusula
geral no pargrafo nico do artigo 927 do CC/200220, embora a
responsabilidade objetiva j estivesse prevista em nosso ordenamento jurdico sem vinculao com uma ideia de risco21.
Nesse sentido, no h que se falar em prevalncia da culpa
na experincia jurdica brasileira, nem tampouco na supresso da
responsabilidade subjetiva, uma vez que se reconhece a coexistncia pacfica dos dois sistemas de responsabilizao. Por exemplo,
tendo como base a presente pesquisa, ser possvel vislumbrar a
aplicao da indenizao punitiva em face do agente ofensor sem
que seja imprescindvel a anlise da culpa, quando os danos postos
em discusso por si s tornem irrelevante a culpa para a responsabilizao e/ou sejam capazes de presumi-la em um sentido desvinculado de sua faceta anmico-psicolgica.
Ou seja, o trabalho vislumbra a responsabilizao de forma
objetiva independentemente do encaixe perfeito em algum dispositivo de lei ou na clusula geral da atividade de risco quando
o dano for tal que por si s torne desnecessria a averiguao da
culpa, ou, indo mais alm, quando a extenso e caracterstica do

20 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.

Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
21 Exemplificadamente, art. 7, inciso XXVIII, art. 21, XXIII e art. 37, pargrafo 6,
da CF/1988; Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565/86) e Lei de Estradas de
Ferro (Decreto n. 2.681/12)

29

Alexandre Bonna

dano sejam capazes de presumir a culpa22. Esta viso da indenizao punitiva calcada tambm na responsabilidade objetiva
obriga-nos a uma reviso dos pressupostos subjetivos dos punitive
damages, sendo possvel, por vezes, dispensar a prova da malcia,
m-f e inteno do agente, sem, contudo, abandonar por completo tais requisitos na hiptese de os danos no externarem a
possibilidade de punio, sendo imperioso adentrar nos meandros
psicolgicos para atestar a gravidade da conduta.
Em matria de indenizao punitiva e de responsabilidade
objetiva, tem-se uma grande contribuio da experincia jurdica
norte-americana, em especial da Suprema Corte. Antes de a Suprema Corte Americana apreciar casos que envolvam pedido de punitive damages, alguns tribunais norte-americanos j reconheciam a
responsabilidade objetiva do produtor em caso de acidente de consumo, fincando a possibilidade de a vtima ter direito a indenizao
sem a necessidade de provar a conduta culposa do fabricante durante o processo de fabricao ou de distribuio que resultou no dano.
A demanda Escola v. Coca Cola Bottling Co. of Fresno (1944)
foi motivada pelo estouro de uma garrafa de refrigerante nas mos
de uma garonete, tendo o juiz Justice Traynor, da Suprema Corte
da Califrnia, discorrido sobre a necessidade de um regime de responsabilidade objetiva em casos de acidente de consumo23, porm a
22 Com efeito, na maior parte dos ordenamentos de tradio romano-germnica,
fala-se em presunes judiciais, ou presunzionni di fatto, ou, ainda, prsomption
dellhomme no mbito de aferio da culpa. Nesse sentido j sustentava Josserand:
h fatos que trazem em si mesmos a prova de sua origem, que so por assim dizer
assinados' (SCHREIBER, Op. Cit., p. 34).
23 I believe the manufacturers negligence should no longer be singled out as the basis
of a plaintiffs right to recover in cases like the present one. In my opinion it should
now be recognized that a manufacturer incurs an absolute liability when an article
that he has placed on the market, knowing that it is to be used without inspection,
proves to have a defect that causes injury to human beings. Disponvel em: http://
www.law.berkeley.edu/faculty/rubinfeldd/LS145/escola.html, acesso em 07/03/2013.

30

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

deciso determinou o pagamento de indenizao com fundamento


na negligncia do produtor, ainda calcada no elemento da culpa.
O primeiro caso resolvido com base na responsabilidade objetiva foi o Geenman v. Yuba Power Products (1962)24, quando a
Suprema Corte da Califrnia entendeu que apesar da comprovao
de que se o autor manuseasse a ferramenta conforme o manual de
instruo no haveria dano, impem-se a obrigao de indenizar
do fabricante em razo da ocorrncia de um acidente de consumo.
Seguindo essa fundamentao, o American Law Institute
promulgou o 402 do Restatement (Second) of Torts25, estabelecendo a responsabilidade objetiva do fabricante e do fornecedor
de produtos, asseverando que a obrigao de indenizar se estende
inclusive a pessoas que no adquiriram o produto26.
Traduo Livre: Eu acredito que a negligencia do fabricante no deveria mais ser
sozinha a base para fundamentar o direito de indenizao em casos como o dos
autos. Em minha opinio, deve-se reconhecer que o fabricante tem responsabilidade
quando pe um produto no mercado sabendo que no houve testes de segurana e
esse produto vem a causar danos a seres humanos.
24 Greenman v. Yuba Power Prods., (1962), was the first major products liability
case in which a court held a manufacturer strictly liable for injuries caused by
its defective product. Although the court could have reached the same result on
traditional negligence or breach of warranty grounds, it adopted a strict liability
theory in order to relieve the plaintiff of proving manufacturer negligence in the
design, manufacture, or distribution processes. (RODDY, 1981, p. 333) Traduo
Livre: Greenman v. Yuba Poder Prods., (1962), foi o primeiro grande caso de
responsabilidade do produto em que um tribunal aplicou a responsabilidade objetiva
ao fabricante pelos danos causados por seu produto defeituoso. O tribunal poderia
ter alcanado o mesmo resultado pelo raciocnio da negligncia tradicional, mas
adotou uma teoria da responsabilidade objetiva, a fim de libertar o autor de provar
a negligncia do fabricante no projeto, processo de fabricao ou distribuio.
25 Os restatements foram criados com o objetivo de que alguns termos e conceitos
utilizados no direito norte-americano alcanassem uma espcie de uniformizao.
At o presente momento foram desenvolvidos trs restatements (1938, 1970 e 1979).
26 Special Liability of Seller for Product for Physical Harm to User or Consumer (1) One
who sells any product m a defective condition unreasonably dangerous to the user or
consumer or to his property is subject to liability for physical harm thereby caused to

31

Alexandre Bonna

Contudo, em matria de Direito do Consumidor, a indenizao prescindindo do elemento culpa no foi suficiente para que as
ofensas fossem brecadas, motivo pelo qual os tribunais norte-americanos vislumbraram a necessidade de ir alm da essncia meramente compensatria da indenizao. Foi ento que em 1980, no caso
Gryc v. Dayton Hudson Corp, os punitive damages foram aplicados
pela primeira vez, tendo a Suprema Corte de Minessota fixado indenizao compensatria no valor de 750.000 dlares e 1.000.000
de dlares a ttulo de punitive damages, em razo de a roupa produzida pelo fabricante ter pegado fogo rapidamente e provocado srias
queimaduras no corpo da vtima. A Suprema Corte de Minessota
acentuou que o fabricante realizou os testes de segurana e sabia da
possibilidade de ocorrerem inmeros acidentes com consumidores,
motivo pelo qual adjetivou o ato de malicioso e intencional (maliciously or in a willful or wanton manner)27.
the ultimate user or consumer, or to his property, if (a) the seller is engaged in the
business of selling such a product, and (b) it is expected to and does reach the user or
consumer without substantial change in the condition in which it is sold. (2) The rule
stated in Subsection (1) applies although (a) the seller has exercised all possible care in
the preparation and sale of his product, and (b) the user or consumer has not bought the
product from or entered into any contractual relation with the seller. RESTATEMENT
(SECOND) OF TORTS 402 A (1965). Traduo Livre: (1) Aquele que vende
qualquer produto com defeito excessivamente perigoso para o usurio ou consumidor
est sujeito a responsabilidade pelos danos causados ao usurio final ou consumidor, ou
sua propriedade, se (a) o vendedor est envolvida no negcio de venda de um produto
desse tipo, e (b) espera-se e chega ao usurio ou consumidor, sem mudana substancial
na condio em que ele vendido. (2) (1) Aplica-se a regra indicada na Subseo mesmo
(a) que o vendedor tenha exercido todo o cuidado possvel na preparao e venda de
seu produto, e (b) que o usurio ou consumidor tenha ou no comprado o produto ou
celebrado qualquer relao contratual com o vendedor.
27 The Minnesota Supreme Court applied the standard used by the trial court when
it reviewed the punitive damage award of $ 1,000,000. () the defendant must act
maliciously or in a willful or wanton manner knew the federal safety test to be so
unreliable that indisputably dangerous products could pass it, the defendant did not
develop more accurate safety indicators of (RODDY, Op. Cit., p. 339). Traduo
Livre: () A Suprema Corte de Minnesota aplicou indenizao punitiva no valor

32

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Outro desdobramento da responsabilidade se situa no campo


da responsabilizao do Estado em matria de direitos humanos.
No plano internacional, em se tratando de responsabilidade do
Estado por violaes de Direitos Humanos, esses deveres jurdicos podem constar em princpios e regras previstas em tratados,
pactos, declaraes e/ou convenes internacionais. Em qualquer
caso, a responsabilidade civil incluindo a do Estado, por meio da
fixao de um valor indenizatrio, visa a promover recomposio do patrimnio violado da vtima e/ou a compensao de danos
a bens existenciais, assim como pode perquirir o desestmulo de
comportamentos danosos altamente graves e reprovveis.
Tal como existe a responsabilidade civil no Direito Civil decorrente do descumprimento de um dever jurdico originrio previamente estabelecido, surge a possibilidade de o Estado vir a ser
responsabilizado por ato contrrio s disposies previstas nos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, uma
vez que se obrigou a garantir que os respectivos direitos no fossem
violados. No campo da reparao do dano, existe uma grande variedade de modalidades, que vai desde o restabelecimento da situao anterior (quando possvel) e pagamento de indenizao para
compensar o prejuzo sofrido, at atos com a finalidade de atender
interesses lesados pelo Estado (DIAZ CACEDA, 2008, p. 269/270).
O destaque responsabilidade do Estado em matria de Direitos Humanos se faz na medida em que a Corte Interamericana
de Direitos Humanos vem utilizando paulatinamente elementos de
cunho preventivo em suas decises condenatrias, ora por meio de

de U$ 1,000,000, ressaltando que o ru agiu de forma maliciosa ou dolosa. (...) As


evidncias mostraram que, embora o ru soubesse que o teste de segurana no
era confivel para assegurar que seus produtos no fossem perigosos, no buscou
desenvolver indicadores de segurana mais precisos.

33

Alexandre Bonna

imposio de medidas educativas28, ora pela fixao de aes que


visem a servir de exemplo e mostrar que os atos repreendidos so
moralmente condenveis29, ora pela aplicao de indenizaes mais
altas do que o suficiente para compensar o dano sofrido pelas vtimas, fazendo aluso expressa ao instituto dos punitive damages30.
28 Em deciso do Caso Gomez-Palomino vs Peru (2005), a Corte determinou que o Estado,
a ttulo de reparao, realizasse medidas educativas e concedesse bolsas de estudo aos
irmos da vtima e aos seus filhos e filhas, sustentando que aps o falecimento de
Gmez Palomino, seus familiares interromperam os estudos, por fatores financeiros
e emocionais relacionados tristeza, depresso e preocupao. Disponvel em: http://
www.corteidh.or.cr/docs/resumen/gomez_palomino.pdf, acesso em: 21/02/2014. No
Caso Cantoral-Benavides vs Peru (2001), a Corte condenou o Estado a fornecer uma
bolsa universitria para a vtima, sob o argumento de que no momento da deteno
ilegal da vtima, a mesma tinha 20 anos e cursava Biologia na Universidade Nacional de
San Marcos. Disponvel: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_88_esp.
pdf, acesso em: 21/02/2014. No caso Barrios Altos vs Peru (2001), a Corte compeliu o
Estado a arcar com despesas com educao dos familiares dos 15 mortos no massacre.
Disponvel: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_87_esp.pdf, acesso
em 21/02/2014. No mesmo sentido, no julgamento do caso Aloeboetoe vs Suriname
(1993), a Corte condenou o Estado a reabrir uma escola haja vista a necessidade de os
filhos das vtimas receberem um ensino adequado nas aldeias onde residem - e criar uma
fundao para ajudar os beneficirios das vtimas. Disponvel: http://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_15_esp.pdf, acesso em 21/02/2014.
29 Nesse sentido, trecho do voto do juiz Sergio Garca Ramrez no julgamento do caso
Bcama Velsquez vs Guatemala: A mi juicio es pertinente la decisin de publicar
el captulo de hechos probados y los puntos resolutivos de la sentencia, a ttulo de
reparacin, en el Diario Oficial y en outro diario de circulacin nacional. () En
suma, la reparacin del dao en este caso reviste efectos resarcitorios y preventivos; en
este ltimo sentido, considera la necesidad de prevenir la reiteracin de conductas como
la que dio origen al procedimiento ante las instancias internacionales. Disponvel:
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia, acesso em 21/02/2014.
30 H dois casos emblemticos sobre o tema. O primeiro o Myrna Mack Chang vs
Guatemala (2003), referente a inrcia do Estado da Guatemala em investigar e
sancionar os responsveis pela execuo extrajudicial de Myrna. Com destaque, o
voto do ento juiz presidente do caso, Antnio Augusto Canado Trindade: Todo
el captulo de las reparaciones de violaciones de los derechos humanos requiere
un mayor desarrollo conceptual y jurisprudencial, a partir del reconocimiento de
la estrecha relacin entre el derecho a la reparacin y el derecho a la justicia. Tal
desarrollo se impone particularmente ante violaciones graves y sistemticas de los

34

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

1.2. As funes reparatria e compensatria


A responsabilidade civil no se resume a um dever de reparar
o dano aps este se consumar, mas tambm se impe em momento
anterior ao ato danoso, de modo a tornar o agente sempre responsvel no mnimo por manter-se em condio de respeito aos direitos.
Destarte, independentemente da concepo que se tenha de
responsabilidade civil, desde quando esta se acoplava ao direito das
obrigaes, evocava-se o dever de indenizar sob a ideia de algum
objetivo a ser alcanado, como o de restabelecer o estado anterior
em que a vtima se encontrava. Cabe um parntese para acentuar
que as funes da responsabilidade civil podem ser discutidas em
uma esfera em que ainda no tenha havido perpetrao do dano,
quando, por exemplo, adotam-se medidas preventivas para evitar
a produo ou reiterao de danos.
A funo mais tradicional da responsabilidade civil a reparatria, consistente na fixao de um valor indenizatrio capaz de
reparar o dano da forma mais completa possvel, na exata extenderechos humanos, que, a su vez, requieren una firme reprobacin de la conducta
ilcita del Estado, y reparaciones de cuo disuasivo, para garantizar la no-repeticin
de los hechos lesivos, teniendo presentes tanto las expectativas de los familiares de
la vctima como las necesidades e intereses superiores del medio social. (pargrafo
46). Disponvel: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_101_esp.pdf,
acesso em 21/02/2014. O outro caso o Massacre de Plan de Snchez vs (2004),
onde tambm cumpre sobressair trecho do voto do ento juiz presidente Antnio
Augusto Canado Trindade: Si se denomina las reparaciones ordenadas en la
presente Sentencia de la Corte de daos punitivos (punitive damages), - lo que
ciertamente habr de generar escalofros en los que niegan la existencia de crmenes
de Estado, - o si se las titula reparaciones ejemplares o ejemplarizantes, u otro
trmino del gnero, su propsito bsico sigue siendo el mismo: reconocen la extrema
gravedad de los hechos, sancionan al Estado responsable por las violaciones graves
en que incurri, reconoce el extremo sacrificio de las vctimas fatales y alivia el
sacrificio de las vctimas sobrevivientes, y establecen la garanta de no-repeticin de
los hechos lesivos. (pargrafo 25) Disponvel: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_273_esp.pdf, acesso em 21/02/2014.

35

Alexandre Bonna

so do mesmo31, em ateno ao princpio da restitutio in integrum,


assegurando que a vtima seja recolocada no estado em que se
encontrava antes do evento danoso, ou seja, em uma posio em
que seus direitos estivessem inteiramente preservados, chamada
de status quo ante, como explica Pontes de Miranda:
Em sentido amplo, indenizao o que se h de prestar
para se pr a pessoa na mesma situao patrimonial, ou,
por incremento do patrimnio, no mesmo estado pessoal
em que estaria se no houvesse produzido o fato ilcito (lato
sensu) de que se irradiou o dever de indenizar (1958, p. 183).

Nesse sentido, a funo da responsabilidade civil se resume a estabelecer indenizao no exato valor que em verdade tem para o lesado
o bem que se destruiu, ou a perda que sofreu (MIRANDA, Op. Cit., p.
183), e/ou, caso no seja possvel, promover uma indenizao por equivalente, residindo aqui a diferenciao entre indenizao natural e por
equivalente, sendo ambas consideradas medidas reparatrias.
Na primeira, se entrega vtima exatamente o mesmo bem
que lhe foi retirado como forma de repor o patrimnio em sua integridade, com as mesmas qualidades e caractersticas. Ou seja, o
patrimnio h de ser como era, no tocante ao que sofreu o dano
(MIRANDA, Op. Cit., p. 225).
Surge a indenizao por equivalente (geralmente em dinheiro) na hiptese de se tornar impossvel ou muito difcil a indenizao in natura com a reposio idntica do bem, quando se abre a
possibilidade de uma prestao equivalente, id quod interest, ordinariamente em dinheiro, imperfeita, aproximativa, mas tornou-se a mais frequente, por mais fcil (MIRANDA, Op. Cit., 183).

31 O CC/2002 estabelece, em seu art. 944, que a indenizao mede-se pela extenso
do dano.

36

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Percebe-se que a funo reparatria no permite que a indenizao exceda ao valor do bem violado. O valor fixado deve
se ater ao que realmente foi danificado de forma emergente ou
indireta, mesmo em se tratando de indenizao por equivalente
no caso de no ser possvel a entrega do bem lesado. Sobre a indenizao por equivalente e a sua consonncia com o dano sofrido,
salienta Pontes de Miranda: pode o ofendido exigir quantia necessria a isso, desde que no superior ao valor (ainda estimativo)
do bem lesado (Op. Cit., p. 209).
Surge um imbrglio quando o dano moral, ou seja, atinge a esfera existencial da pessoa, representando um gravame
dignidade da pessoa humana. Nesta hiptese diz-se que o dano
irreparvel, tendo em vista que no pode ser objeto nem de
reposio natural nem por equivalente, por impossibilidade absoluta de entregar coisa idntica vtima e/ou substitu-la por
equivalente. Por exemplo, o abandono afetivo praticado por um
pai a um filho gera um dano moral que no pode ser apagado
pelo amor redobrado do pai pelo filho nos anos seguintes, assim
como tambm invivel o retorno no tempo para apagar da
memria sentimentos indesejveis.
nesse espectro que surge a funo compensatria, no intento de fundamentar uma reparao do dano, ainda que irreparvel, mantendo-se filiada funo reparatria, uma vez que no
deve ultrapassar o suficiente para compensar o dano moral sofrido.
Por isso que se diz que o dano moral no se repara, j que no
se apaga, nem desaparece pela soma de dinheiro que se venha a
conceder vtima (ANDRADE, Op. Cit., p. 419).
H quem entenda que imprprio defender a funo compensatria da responsabilidade civil para o caso dos danos morais, em razo da existncia de danos extremamente graves (como
perda de um filho, de cnjuge, da viso ou de algum membro do
corpo) e de impossvel mensurao concreta, como o caso do
37

Alexandre Bonna

dano moral coletivo32, porm a presente pesquisa defende que os


danos morais so compatveis com a funo compensatria e deve
ser alocado no campo da funo reparatria pela imposio de
que o valor da indenizao no deva ultrapassar o suficiente para
compensar o dano, ou seja, ainda preso noo de restitutio in
integrum. Quando se est diante de danos existenciais, a funo
reparatria chamada de compensatria, apesar de visar a um
mesmo objetivo, ainda que inalcanvel em sua totalidade.

1.3. As funes punitiva e preventiva: duas faces


da mesma moeda
A funo punitiva em si mesma um campo riqussimo de
estudo, j que desempenha sozinha inmeras outras funes para
alm da punio, como a preveno, eliminao do lucro ilcito,
preservao da liberdade contratual, manuteno do equilbrio
das relaes de consumo, e, ainda, com aporte nos precedentes
da Suprema Corte Americana, a funo de justia pblica (public
justice), de inibio do dano voltado ao ofensor (specific deterrence)
e voltada sociedade (general deterrence), funes estas que sero
estudadas na conjuntura dos punitive damages.
A funo punitiva da responsabilidade civil surge rompendo
com o paradigma da funo reparatria, em que pese haver quem
compreenda que a indenizao com fim reparatrio j exerce uma
funo punitiva33, no havendo necessidade de um instituto como
os punitive damages para instrumentalizar a referida funo em con32 Esse o posicionamento de Andr Gustavo Corra de Andrade (2009, p. 164/166).
33 Defende-se, assim, que quando a indenizao por danos morais fixada, de modo
a observar as caractersticas especficas do dano e permitir-lhe a compensao,
ela capaz de suscitar o nvel exato de preveno de danos, esperado nas relaes
civis. A ameaa da sano, posta no dever de indenizar, e a possvel condenao so

38

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

traposio aos compensatory damages, elevando o valor indenizatrio


em patamar acima do necessrio para reparar ou compensar o dano.
Discorda-se desta posio, pois, ainda que se admita que o ofensor seja compelido a reparar integralmente todos os danos perpetrados (inclusive a partir do fluid recovery, se for o caso) e que por conta
dessa medida adote mecanismos para no reiter-los, haver casos em
que a reparao integral de todos os danos no representar desestmulo algum para o ofensor, em razo da cincia de que mais vantajoso economicamente subsistir com atos danosos do que preveni-los
a partir de investimentos em segurana e qualidade, realidade esta
que se intensifica em face de danos individuais de massa de pequena
relevncia, se considerados individualmente, mas de significativa relevncia se considerados coletivamente. Para estes casos a indenizao
reparatria de insignificante expresso econmica para o ofensor,
que, por essa razo no se v convencido de que no deve praticar atos
lesivos iguais (ANDRADE, Op. Cit., p. 244).
Ou seja, haver atos de tamanha gravidade e articulao que
a mera indenizao compensatria manter aflorado o ambiente
de ilegalidades e produo de danos. So para esses danos, considerados mais graves por algumas caractersticas, que a funo punitiva da responsabilidade civil se revela adequada, estabelecendo-se aqui o contraponto com a funo reparatria, que atua voltada
para o dano e no para a gravidade da conduta que o provocou:
O que distingue a indenizao punitiva da indenizao
compensatria justamente a circunstncia de que, na primeira, a fixao do montante leva em considerao a gravidade do comportamento do ofensor, enquanto, na segunda,
o quantum estabelecido com base na gravidade do dano
sofrido pelo lesado (ANDRADE, Op. Cit., p. 239).
suficientes preveno dos danos morais, no se justificando a necessidade de uma
punio (BASSAN, Op. Cit., p. 128).

39

Alexandre Bonna

Assim, ganhou fora a funo punitiva da responsabilidade civil, visando a punir o agente que cometeu danos a partir de
condutas altamente reprovveis, marcados que so pela intencionalidade ou pelo flagrante desrespeito para com os direitos alheiros (SERPA, 2011, p. 45). Outra justificativa para a aplicao da
funo punitiva diz respeito ao alcance do dano em patamar que
extrapola o universo exclusivo da vtima, vindo a provocar uma
diminuio da qualidade de vida da sociedade.
Dentre as vrias justificativas para a aplicao da funo punitiva a que mais se destaca a de preveno de danos, motivo pelo qual
se afirma que ambas caminham juntas e cumprem escopos reciprocamente complementares, de modo que o vis de punir por meio de valor indenizatrio alm do necessrio para compensar o dano, promove
at certo ponto dissuaso das condutas reprimidas, contribuindo para
a sua cessao e no incidncia. Enquanto que o intento de compensar ou indenizar o prejuzo sofrido se concentra nas consequncias
suportadas pela vtima, na indenizao punitiva o foco a gravidade
do comportamento do agente causador do dano.
Desta forma, a funo preventiva a que efetivamente impe valor de desestmulo para o agente causador do dano, o lesante (CHINELLATO, 2008, p. 952) e vai alm da compensao,
mas sem perquirir apenas a punio. Caso a funo punitiva visasse apenas a punio, a sano se voltaria para o passado, exclusivamente ao ato reprovvel para ensejar uma punio proporcional
reprovabilidade da conduta perpetrada. Contudo, em razo da
complementariedade da funo punitiva pela preventiva, a punio estabelecida com um olhar para o futuro, visando a coibir
a reiterao de danos. Ou seja, apesar de ser instrumentalizada
pela indenizao que s incide aps a ocorrncia de um ato ilcito
danoso, a funo preventiva visa a desestimular o cometimento
de novos atos ilcitos semelhantes quele que ento sancionado
(SERPA, Op. Cit., p. 180).
40

2. Os Danos Individuais de Massa:


Um Novo Perfil de Litgio

2.1. A sociedade de massa de consumidores e de


trabalhadores no mundo moderno decorrente da
vitria do animal laborans do pensamento arendtiano
Os danos em massa esto inseridos no contexto do mundo
moderno inaugurado a partir do final da 2 Guerra Mundial e
subsistente at os dias atuais (e no da era moderna compreendida entre os primrdios da Revoluo Industrial no sculo XVII e
incio do sculo XX)34. Estes danos foram e continuam ocorrendo
em uma sociedade de massa, marcada pelo problemtico equilbrio entre trabalho e consumo, pela intensificao da atividade
produtiva e pela elevao da atividade do trabalho como a mais
relevante do homem moderno, em um ambiente de coisas efmeras e apreendidas apenas para o consumo e no para o uso35, o que
favorece a massificao das relaes privadas.
Em razo dos limites da presente obra, sero objetos de reflexo os
principais conceitos desenvolvidos pela autora para uma compreenso
de como foi possvel uma sociedade de trabalhadores e consumidores,
34 (...) a era moderna no coincide com o mundo moderno. Cientificamente, a
era moderna, que comeou no sculo XVII, terminou no limiar do sculo XX;
politicamente, o mundo moderno em que vivemos hoje nasceu com as primeiras
exploses atmicas (ARENDT, 2011, p. 7).
35 O uso caracterizado pela durabilidade, permanncia e estabilidade, enquanto
que o consumo est relacionado falta de durabilidade, abundncia, e processo
produtivo interminvel (Id. Ibid., p. 155).

41

Alexandre Bonna

deixando-se claro desde j que a noo de massa sob a tica arendtiana no se confunde com a noo jurdica do dano em massa, j que
Hannah Arendt concebe a sociedade de massa desprovida de seu lugar
no mundo, com comportamento uniforme e propensa, a partir de suas
necessidades, a ser seduzida pela propaganda dos regimes totalitrios.
De qualquer forma, o pensamento arendtiano fundamental
para compreender a sociedade massificada, at porque a eficcia
da propaganda do regime totalitrio equivalente da comercial
prpria das relaes privadas, pois em ambas as esferas h um aproveitamento dos sonhos e prazeres para ludibriar e coagir os componentes da massa a adentrarem em um mundo fictcio, j que no
apenas a propaganda poltica, mas toda a moderna publicidade de
massa contm um elemento de coero (ARENDT, 1990, p. 390).
Percorrer-se- trs etapas: a noo do animal laborans, a noo do homo faber na era moderna e a sua correlata vitria, e, a
noo do animal laborans no mundo moderno e a sua vitria sobre
o homo faber, constituindo assim uma sociedade de massa.
O animal laborans representa o estado do homem enquanto
mantenedor da vida e do processo biolgico correlato, no se diferenciando nessa condio de outros animais. caracterizado pela
atividade do trabalho (labor), ou seja, para Hannah Arendt o trabalho sinnimo de aes inseridas em um ciclo de obteno de
necessidades imediatas, tais como a de alimentos. Neste processo,
o trabalho marcado por ser cclico e de carter interminvel em
face da pouca durao dos seus frutos, exigindo com que o animal
laborans esteja sempre em busca de mais coisas a sua subsistncia.
Sobre o tema, Hannah Arendt (2011, p. 118/119) acentua que
a atividade do homem para satisfazer apenas suas necessidades vitais
e diretas visa a manter a vida, e, por serem teis ao homem possuem
breve permanncia no mundo, seja por meio da absoro no processo
vital do animal humano, seja por meio da deteriorao (...) desaparecem mais rapidamente que qualquer outra parte do mundo.
42

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Em contrapartida, o homo faber (homem fabricante) possui


como atividade a obra (work), por meio da qual violenta a natureza
para produzir objetos durveis, para alm de seu ciclo biolgico.
Nesse estado, o homem opera sobre a natureza para produzir um
conjunto de objetos artificiais com carter permanente a serem
partilhados por outros homens (Id. Ibid., p. 169).
Enquanto o homo faber fabrica coisas no intento de utiliz-las, o animal laborans objetiva unicamente o consumo. O uso
marcado pela estabilidade, durabilidade e permanncia, j que a
coisa utilizada por um longo perodo da vida do fabricador e subsiste no mundo mesmo aps a sua morte; o consumo se caracteriza
pela imediatidade a partir do exaurimento do objeto pela absoro
do homem (Id. Ibid., p. 156). Nesse sentido, uma mesa usada enquanto que um po consumido, contudo, mais a frente ser feita
reflexo sobre se os itens que circundam o homem na modernidade so utilizados ou devorados pelo consumo, o que intensificaria
uma sociedade massificada em razo da existncia de consumidores e trabalhadores suficientes para corresponder a este modelo.
Em razo dos progressos cientficos experimentados pela
humanidade a partir do sculo XVIII, ocorreu uma inverso de
posio entre o animal laborans e o homo faber, e, como consequncia, contundente afirmar que essa inverso tenha promovido
o homo faber () posio mais alta entre as possibilidades humanas (Id. Ibid., p. 381). Assim, o homo faber sagrou-se vencedor em
relao ao animal laborans na era moderna, passando as atividades
do homem a serem marcadas fortemente pelo processo de fabricao de novas ferramentas e instrumentos: os objetos de uso.
Nessa conjuntura, diz-se que o homo faber foi vitorioso nos
primrdios da era moderna porque a instrumentalizao da natureza pelo homem acompanhada de grande avano cientfico acarretou o deslocamento do trabalho das necessidades imediatas para
a obra do processo produtivo. Este processo se configurou como a
43

Alexandre Bonna

principal atividade do homem, tornando tudo passvel de explorao, trazendo como consequncia a elevao da atividade produtiva e a importncia acentuada dos produtos: o homem como homo
faber (fazedor e fabricante) o processo de produo era apenas um
meio para atingir um fim, mas a partir da era moderna o produto
passou a ser o fim em si mesmo (Id. Ibid., p. 371).
Contudo, esse mesmo homo faber vitorioso na era moderna
quedou-se derrotado pelo animal laborans no mundo moderno a
partir do final da 2 Guerra Mundial, quando se instaurou a sociedade de consumidores e a petrificao da atividade do trabalho
como a mais importante da vida humana. neste cenrio que
ocorre a inverso da estabilidade e durabilidade do homo faber em
nome da abundncia e efemeridade do animal laborans que busca
a manuteno da sua vida pelo consumo voraz para satisfazer suas
necessidades, criando um terreno propcio para a manifestao
de uma sociedade de massa de consumidores e trabalhadores, e,
por consequencia, de danos em massa.
A sociedade de consumidores est imbricada com a sociedade de trabalhadores, pois o consumo desenfreado do homem
caracterizado pela voracidade da substituio rpida de moblias,
carros, celulares, roupas e demais objetos do mundo engloba um
processo produtivo composto de uma massa de trabalhadores para
ser capaz de imprimir alta produtividade em face da velocidade
com que os itens de consumo so tragados e descartados.
nesse sentido que se diz que o animal laborans venceu no mundo
moderno, porque a abundncia e efemeridade do mesmo so caractersticas prprias do homem que visa a manuteno da vida, em contraste
com o homo faber, que despende esforos para que os objetos fabricados
sejam efetivamente utilizados e tenham durabilidade e permanncia no
mundo. Ou seja, o ciclo interminvel da vida (caa, pesca, reproduo
etc) se encaixa no ciclo interminvel do consumo, e em ambas a fronteira entre a humanidade e a animalidade so estreitas.
44

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Assim, o trabalho passou a ser a atividade mais importante do


mundo moderno e a obra do homem fabricador passou a ser diminuda em face do trabalho do animal laborans, que centralizou suas
foras na atividade do trabalho com a finalidade de assegurar as
coisas necessrias vida e de produzi-las em abundncia (Id. Ibid.,
p. 157). Esta tnica do trabalho chegou a tal ponto que o lazer passou a ser a oposio do trabalho e tudo o que no seja trabalho pode
ser considerado divertimento (playfulnes), pois do ponto de vista
de prover o prprio sustento, toda atividade no relacionada com o
trabalho torna-se um passatempo (Id. Ibid., p. 157/158).
Ressalta-se que o trabalho no contexto do mundo moderno
tambm pode produzir uma obra, semelhana do que faz o homo
faber, contudo, essa obra realizada pelo trabalho se torna objeto de
destruio em razo do processo devorador por meio do qual o animal
laborans se apodera da obra e a destri. H, na verdade, um tratamento dos objetos de uso como se fossem bens de consumo em razo da
abundncia, repetio e circularidade do ciclo de consumo imprimido
pela indstria capitalista, caractersticas estas prprias do trabalho.
O trabalho do mundo moderno duplamente encaixado no
estado do animal laborans: em primeiro lugar, o produto do trabalho se torna objeto de consumo; em segundo lugar, o trabalho
como oposto do divertimento aceito pelo homem para que
este possa assegurar a sua existncia e a manuteno de sua vida.
Assim, o trabalho realiza ativamente aquilo que o corpo faz mais
intimamente quando consome seu alimento (Id. Ibid., p. 123).
A indstria capitalista se apoia no processo de trabalho e no
da obra, uma vez que os objetos de uso do homo faber desenvolvidos pelo trabalho tem a durabilidade e estabilidade descaracterizada a partir da substituio acelerada dos itens de uso, que nessa
nova tica passam a ter o destino do consumo.
Portanto, uso e consumo so patentemente diferentes. Enquanto o primeiro est relacionado a atividades que tiram proveito da coisa
45

Alexandre Bonna

produzida, deixando-a intacta e aproveitvel para outras geraes, o


consumo calcado em atitudes que exaurem e extirpam a coisa, tornando inarredvel a sua substituio e o reincio de um novo ciclo.
nesse contexto que se aflora o abismo entre um modelo
de sociedade que produz conflitos individuais para serem tutelados individualmente (em processos individuais) e um formato de
sociedade calcado na voracidade do consumo e exaltao do
trabalho adubado de litgios individuais que podem ser reunidos
coletivamente. Aqui surge um novo perfil de litgio, que contrasta
com o paradigma liberal-individualista, o qual ainda est arraigado no ordenamento e prtica jurdica brasileira, em que pese este
modelo no ser suficiente para lidar com a nova realidade instaurada no mundo moderno.
Este paradigma individualista nasceu com a concepo jusnaturalista dos direitos do indivduo, e, por consequncia, com a
construo dos direitos fundamentais no Estado Liberal, que deu
enfoque demasiado aos direitos individuais como vida, liberdade e propriedade (CANOTILHO, 2002, p. 382). Sob essa gide,
um conjunto de regras foi desenvolvido no direito processual para
amparar esses direitos individuais de forma individual pela falta
de interesse at ento na possibilidade de reunir direitos semelhantes em uma nica causa e/ou tutelar direitos que extrapolam
aspectos individuais. Exemplo desse arcabouo eminentemente
individual ocorre na condio da ao da legitimatio ad causamativa, em relao a qual somente o individuo titular do direito subjetivo pode deduzir a sua pretenso em juzo.
Sob a influncia desse paradigma, no Brasil, o Cdigo de Processo Civil (Lei 5.869/1973 de agora em diante CPC) estabeleceu
regras - como a legitimao ordinria (artigo 6) e o limite subjetivo
da coisa julgada (artigo 472) que fincaram o processo como coisa das partes litigantes, cabendo tutela jurisdicional estender seus
efeitos apenas a estes. Juntamente com esses aspectos, como corol46

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

rio imediato, o direito prova, a atuao dos juzes e a liquidao da


sentena passaram a estar atreladas mesma lgica individualista.
Assevera-se que o processo coletivo espcie de litigao
de interesse pblico, na esteira da expresso public law litigation,
cunhada por Abram Chayes, em 1976, em artigo intitulado The
Role of the Judge in Public Law Litigation (APPEL, 2000, p. 215),
de modo que as ofensas a interesses metaindividuais e individuais
passveis de tutela coletiva passaram a ser preocupao do Estado.
Em seu estudo, Chayes demonstra que existem litgios diversos da clssica noo individual segundo a qual A processa B porque B violou direito de A, causandolhe uma leso C que B deve
reparar porque B responsvel a indenizar o dano. Nesse vis,
Chayes descreve uma nova forma de demanda, rotulada de litigao de interesse pblico (public law litigation), na qual o objeto
da causa extrapola questes particulares para se situar dentro dos
objetivos a serem perquiridos a partir dos ditames constitucionais,
tendo a jurisdio a funo precpua de concretizar os valores previstos na constituio (APPEL, Op. Cit., p. 219).
Defendendo a conotao de litgio de interesse pblico das
aes coletivas, Fredie Didier e Hermes Zaneti Jnior (2008, p.
42/43) sublinham caractersticas das mesmas que denotam sua
relao com o public law litigiation:
a) a natureza e relevncia dos bens jurdicos envolvidos
(meio ambiente, relaes de consumo, sade, educao,
probidade administrativa, ordem econmica etc); b) as dimenses ou caractersticas da leso; c) o elevado nmero
de pessoas atingidas.

Desta forma, como o processo coletivo se presta a solucionar


interesses metaindividuais, tais como os relacionados ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural, aos consumidores, assim
como os individuais tutelveis coletivamente, se encaixa na exata
47

Alexandre Bonna

noo de litigao de interesse pblico, externando a estreita relao que possui com os punitive damages, pois esses tambm esto
inseridos no intento de fazer frente a interesses preconizados pela
CF/1988, tais como a defesa do consumidor e do trabalhador pelo
Estado e a tutela de direitos fundamentais dessas classes de pessoas.
A sociedade de massa retromencionada alerta para a necessidade de superao do processo calcado no modelo liberal-individualista para solucionar esse novo perfil de litgio sob o qual as regras
destinadas a processos individuais no so suficientes. Essa superao no deve ser compreendida no sentido de abandonar o sistema
individual de tutela, mas sim em termos de coexistncia com o sistema coletivo de proteo e prevalncia deste quando mais adequado.
Para lidar com os direitos metaindividuais e os individuais
tutelveis coletivamente inseridos nesse novo perfil de litgio (relacionados, por exemplo, aos consumidores, meio ambiente, patrimnio artstico, histrico e cultural, assim como a interesses
de grupos minoritrios), o processo teve que albergar legitimidade
extraordinria para pessoas e/ou entes que no sejam estritamente
os titulares do direito material ingressarem em juzo em defesa de
direitos, alm de disciplinar ferramentas relacionadas extenso
da coisa julgada, liquidao de sentena, etc.

2.2. A natureza processual dos danos individuais


de massa
A tutela coletiva de danos individuais de massa no ordenamento jurdico brasileiro disciplinada especificamente pelo
CDC, contudo, em matria de aes coletivas h uma interpenetrao e complementariedade de vrios diplomas legais, tais
como a Lei do Mandado de Segurana (Lei n. 12.016/2009), da
Ao Popular (Lei n. 4.717/1965) e da Ao Civil Pblica (Lei n.
48

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

7.347/1985 de agora em diante LACP), pelo que essa forma de


tutela coletiva no se limita aos danos sofridos por consumidores, se estendendo a todo grupo de pessoas que tenha suportado
danos individuais tutelveis coletivamente, como trabalhadores,
pensionistas e contribuintes. Porm, o foco da pesquisa est nos
danos individuais no mbito das relaes privadas, sobressaindo-se o caso dos consumidores e trabalhadores.
Os danos individuais de massa possuem ntima relao com
os danos individuais homogneos e, portanto, com os direitos individuais homogneos. por isso que a caracterizao dos danos
individuais de massa perpassa pela dos danos individuais homogneos, que doutrina e jurisprudncia estudam sob a denominao de direitos individuais homogneos. V-se que quem causa
dano a outrem comete ato ilcito e, portanto, faz surgir o direito
indenizao para a vtima, no havendo diferena significativa
entre utilizar a expresso danos individuais homogneos (de massa) e direitos individuais homogneos.
A caracterstica dos direitos individuais que admite a tutela
coletiva a mesma dos respectivos danos. Ou seja, a tutela coletiva apta a tratar dos direitos individuais homogneos tambm
aquela adequada para o manejo dos danos individuais de massa.
De agora em diante, se subscrever direitos individuais de massa
(homogneos) apenas para inserir a discusso no mbito doutrinrio e jurisprudencial para em seguida retomar a expresso danos individuais de massa quase como um sinnimo.
A busca por uma definio de direitos individuais de massa duplamente relevante sob a tica do presente trabalho. Em
primeiro lugar, est diretamente relacionada com o objeto da pesquisa, tendo em vista que a investigao se dar no campo da
adequao da ao para a aplicao da indenizao punitiva em
face de danos individuais de massa, e no frente a outros tipos de
danos, como os individuais heterogneos, coletivos stricto sensu e/
49

Alexandre Bonna

ou difusos. Isto porque, por exemplo, para danos metaindividuais


(difusos ou coletivos stricto sensu) sequer se poderia pensar em
outra soluo; a nica tutela eficiente desses valores , de fato, a
tutela coletiva (ARENHART, 2013, p. 41). De outra via, para
danos individuais que no sejam de massa seria consectrio lgico
que a ao individual seria superior (mais adequada) que a ao
coletiva para a aplicao da indenizao punitiva, no havendo
motivao para a pesquisa cientfica.
o caso de um gerente de uma agncia bancria que assedia cotidianamente sua estagiria, com conivncia da instituio
financeira, em razo de no ter tomado providncias mesmo aps
ter acesso s gravaes de cmeras, contribuindo para a perpetuao da conduta ultrajante. No mesmo sentido, vislumbra-se o
caso de um consumidor proibido de entrar em estabelecimento
comercial pela forma como est vestido e/ou pela cor de sua pele.
Em ambos os exemplos, a indenizao punitiva pode e deve ser
aplicada em demandas individuais, mesmo que o caso no seja
reiterado, pois como ser visto a reiterao e a existncia de danos
fsicos apenas influenciam na censurabilidade da conduta, mas
no fulminam o cabimento da indenizao punitiva.
Em segundo lugar, se identifica a importncia de um aprofundamento dos direitos individuais de massa no bojo da pesquisa tambm
pelo fato de que o modo pelo qual so concebidos os direitos individuais de massa determina diretamente a possibilidade ou no da
tutela coletiva para os mesmos. Ou seja, a sua conceituao acaba por
direcionar o cabimento da tutela coletiva, j que para os direitos individuais o CDC estipula que a sua tutela coletiva viabilizada apenas
para o caso de serem homogneos, entendido aqueles que decorram
de origem comum (artigo 81, pargrafo nico, inciso III). Nesta questo reside uma grande celeuma, sobre a qual a pesquisa se posiciona
a favor de uma definio alocada no campo do direito processual,
arrimada nos estudos de Srgio Cruz Arenhart (Op. Cit.).
50

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Oportuniza-se a tutela coletiva de direitos individuais de massa pertencentes a uma massa de sujeitos, em razo da identidade
ou semelhana dos direitos individuais de titularidade de diferentes pessoas. Esses direitos no so metaindividuais (sem titular determinado) e/ou indivisveis (s podem ser considerados como um
todo) - como so os difusos e os coletivos stricto sensu com tutela
prevista no artigo 81, incisos I e II do CDC e artigo 1, incisos I a
VIII da LACP36. Ao contrrio, so direitos eminentemente individuais e passveis de tutela separada de cada dano por meio de ao
individual ou mesmo de averiguao distinta em ao coletiva na
fase de liquidao de sentena. Mesmo em face dessas caractersticas de carter individual e divisvel, por diversos motivos a reunio
das causas em um nico processo se torna mais adequada.
Os direitos individuais de massa, portanto, no so direitos
coletivos; apenas possuem a permisso de serem tutelados coletivamente em dadas circunstncias. Sobre a distino entre a defe-

36 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa
coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim
entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;

Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes
de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

V - por infrao da ordem econmica;

VI - ordem urbanstica.

VII honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos.

VIII ao patrimnio pblico e social.

51

Alexandre Bonna

sa de direitos coletivos e a defesa coletiva de direitos individuais,


oportunas as lies de Teori Zavascki:
Direito coletivo o direito transindividual (sem titular determinado) e indivisvel. Pode ser difuso ou coletivo stricto
sensu. J os direitos individuais homogneos so, na verdade,
simplesmente direitos subjetivos individuais. A qualificao
de homogneo no desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os relaciona a outros direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos eles. Coletivo,
na expresso direito coletivo qualificado de direito e por
certo nada tem a ver com os meios de tutela. J quando se
fala em defesa coletiva o que se est qualificando o modo
de tutelar o direito, o instrumento de sua defesa (1995, p. 33).

Acrescenta-se que a categorizao de direitos em individuais


homogneos, coletivos stricto sensu e difusos por vezes enfraquece a
tutela coletiva, ao fornecer argumentos para que demandas sejam extintas por ilegitimidade ativa e/ou julgadas improcedentes por falta
de enquadramento, quando na verdade h um corpo normativo de
processo coletivo no Brasil que deveria se imbuir na tarefa de resolver
conflitos de massa, independentemente do enquadramento supramencionado, mesmo que este traga consequncias de ordem prtica.
Alm do mais, torna-se nebuloso sustentar um caso concreto
de forma estanque em alguma das categorias, pois muitas vezes um
nico ato ou padro de conduta produz danos individuais homogneos, coletivos stricto sensu e difusos, a depender do enfoque que
se d no pedido da ao, o que o torna um fator chave nessa tarefa.
Por exemplo, em uma ao coletiva ajuizada em face de uma
operadora de telefonia em razo de publicidade enganosa, se o pedido
pretender a reparao/compensao de danos materiais sofridos pelos
consumidores estar-se- mais prximo da categoria do direito individual homogneo; se o pedido for pela declarao de nulidade dos
52

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

contratos firmados com base no que foi veiculado ou pela reparao/


compensao a um conjunto indeterminado de pessoas atingidas pela
publicidade enganosa, vislumbra-se mais nitidamente a categoria dos
direitos coletivos stricto sensu e difusos, respectivamente.
Desta forma, em razo do prejuzo de acesso justia, da impossibilidade de enquadramento perfeito nas categorias e da existncia
de um processo coletivo no Brasil apto a resolver quaisquer demandas de massa, defende-se que a categorizao dos direitos pode perder
relevncia em prol da eficcia da tutela coletiva, que pode ser incrementada tambm pelo estudo da adequao, pois se defende que no
h o direito formal de acesso justia no mbito da CF/88, mas sim
o direito substancial de acesso a uma tutela jurisdicional adequada.
Portanto, no h nada que garanta o direito de o jurisdicionado buscar resposta no Judicirio individualmente, havendo apenas a
garantia de tutela jurisdicional, podendo esta ser dada apenas em formato coletivo sem ferir o direito de acesso justia, desde que diante
de alguns elementos se identifique que a tutela coletiva superior.
O apoio na CF/1988 se estabelece pela garantia da durao razovel do processo (artigo 5, inciso LXXVIII) - pois se o litgio j
foi enfrentado pelo Judicirio, no se justifica a ressureio da mesma
discusso em outro feito (ARENHART, Op. Cit., p. 43/44) - e pelo
direito de igualdade que gozam os jurisdicionados perante o Poder Judicirio, tendo em vista que se esses interesses so comuns e possuem
traos que denotam a sua identidade, no h razo para que se lhes d
tratamento distinto (ARENHART, Op. Cit., p. 43/44).

2.2.1. As aes coletivas na experincia norte-americana


(class action) e intrito tutela coletiva no brasil
Apesar de as aes coletivas se constiturem como um fenmeno moderno e particularmente tenham galgado status de direitos
53

Alexandre Bonna

fundamentais por ocasio da CF/1988 (artigo 5, incisos XXXV,


LXX, LXXIII e 129, inciso III), o seu surgimento e desenvolvimento
possui duas fontes principais: a ao popular em defesa da rei publicae na qual o cidado romano agia em defesa dos bens pblicos
- e as aes coletivas de classes (DIDIER JNIOR; ZANETI JNIOR, Op. Cit., 2008, p. 25), que se remetem s atuais class actions
norte-americanas, que podem contribuir para fortalecer a funo
preventiva da indenizao punitiva na experincia brasileira.
Antes de discorrer sobre as aes coletivas e mais especificamente acerca das class actions, importante um parntese para
diferenciar o litisconsrcio das aes coletivas. Enquanto o litisconsrcio exige a presena dos titulares do direito material para
o processamento da ao e se caracteriza por um grupo pequeno
de pessoas litigando em um dos polos da relao processual defendendo direitos subjetivos individuais, as aes coletivas podem ser
processadas sem que os titulares do direito sejam parte na ao,
se prope a solucionar conflitos envolvendo centenas, milhares
ou milhes de pessoas, ou demandas que tem como objeto danos
a bens difusos e coletivos stricto sensu, sem a possibilidade de se
discriminar quantas e quais pessoas foram lesadas.
Nas aes coletivas ocorre o fenmeno da legitimao extraordinria, a partir da substituio processual da classe, grupo, categoria ou indivduos por pessoa que no titular do bem tutelado
(DIDIER JNIOR; ZANETI JNIOR, Op. Cit., 2008, p. 25).
possvel que pessoa que faa parte do grupo ou categoria substitua os
demais litigantes, como ocorre nas class actions norte-americanas,
legitimidade ativa que ainda no foi atribuda ao indivduo de forma
expressa no caso das aes coletivas no Brasil, que limitou a atuao
do indivduo possibilidade de ser autor de ao popular e de aes
individuais em que seja o nico titular do direito material.
A legitimidade ad causam ou capacidade para conduzir o processo o poder conferido por lei para que o sujeito possa deduzir
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Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

o direito material em juzo (DIDIER, 2005, p. 228). A legitimao


para agir se subdivide em legitimao ordinria e extraordinria dependendo da relao do legitimado com o objeto da ao. Assim,
a legitimao ordinria se manifesta quando o sujeito legitimado
para deduzir o direito em juzo apenas o titular do mesmo, ou seja,
quando houver correspondncia entre a situao legitimamente e
as situaes jurdicas submetidas apreciao do magistrado (Id.
Ibid., p. 232). De outro lado, a legitimao extraordinria (legitimao anmala ou substituio processual) surge para conferir o
poder de deduzir em juzo direito de outrem para pessoa estranha
relao material do objeto do litgio, no havendo correspondncia
total entre a situao legitimante e as situaes jurdicas submetidas
apreciao do magistrado (Id. Ibid., p. 232).
Na tutela coletiva ocorre o fenmeno da legitimao extraordinria porque uma pessoa que no detm totalmente a titularidade do direito material da causa defende a integralidade desse direito. Mesmo na experincia norte-americana, em que um
indivduo que compe a classe pode atuar como autor da class
action, acentua-se que ele pode ser titular do mesmo direito que
os demais membros representados por ele possuem, mas mesmo
assim ele no ser o detentor de todo o direito em jogo. Essa legitimao extraordinria para a tutela coletiva fica mais cristalina
no caso brasileiro em que so legitimados para o ajuizamento de
aes coletivas para a tutela de direitos individuais essencialmente
rgos pblicos e associaes, por disposio expressa do artigo
5 da LACP e 82 do CDC. Em outras palavras, seja para a defesa de direitos coletivos stricto sensu ou difusos, seja para a tutela
de direitos individuais, no Brasil se percebe claramente que quem
tem poder para provocar o Judicirio pessoa totalmente diversa
daquela que titular do direito material.
O reconhecimento da legitimidade ativa do indivduo nas
aes coletivas no Brasil sofre represlia com base em inmeros ar55

Alexandre Bonna

gumentos contrrios, como o enfraquecimento do equilbrio processual prprio de uma ao coletiva, risco de uso poltico-eleitoral
da ao civil pblica tal como ocorre com a ao popular, alm da
possibilidade de exploso de demandas coletivas sem relevncia37.
Em contrapartida, argumentos favorveis legitimidade do
indivduo vm sendo construdos em oposio a esses aspectos
levantados. Defende-se que no h risco de desequilbrio processual, pois o bom assessoramento jurdico equalizar os polos
processuais. Rechaando a alegao de ajuizamento de aes de
cunho poltico ou de pouca relevncia, assevera-se que qualquer
legitimado assim como o Ministrio Pblico, Defensoria Pblica
e Associaes so submetidos a um controle judicial, pois no
razovel imaginar que uma entidade, pela simples circunstncia
de estar autorizada em tese para a conduo de processo coletivo,
possa propor qualquer demanda coletiva (DIDIER, 2005, p. 266).
Negar legitimidade ativa ao indivduo para ajuizar ao coletiva e for-lo a atuar exclusivamente em aes individuais representa ainda violao do direito de acesso justia, na medida
em que o indivduo e o grupo de pessoas que compe a classe ficariam apenas aguardando a atuao dos legitimados previstos pela
legislao (Id. Ibid., p. 1.251), espera esta que se agrava em um
pas com dimenses continentais como o Brasil onde provvel
a existncia de cidades com Ministrio Pblico, Defensoria e associaes pouco atuantes, e/ou de comarcas que temporariamente
estejam com cargos para promotor e defensor pblico vagos.
Na experincia jurdica norte-americana, h inmeras justificativas para fundamentar a aplicao da tutela coletiva de direitos
individuais, as quais se confundem e se interpenetram com os objetivos da tutela coletiva de direitos coletivos: a) acesso justia pois
37 Resumo de argumentos contrrios oferecidos por Alusio Mendes e Larissa Silva
(2014, p. 1.246/1.248)

56

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

h danos que individualmente considerados so pfios e sob a tica


do custo-benefcio envolvendo indenizaes, despesas processuais e
desgaste com a tramitao de um processo, tornam invivel o manejo de demanda, de modo que quando a causa ganha dimenses
coletivas passam a ter relevncia violaes de direitos consideradas coletivamente; b) economia processual porque demandas que
guardam identidade em questes de fato e de direito e envolvam
direitos metaindividuais podem ser julgadas de maneira uniforme
e em um nico processo, contribuindo inclusive para a diminuio de processos em todas as instncias; c) igualdade perante a lei
e segurana jurdica - haja vista que as aes coletivas substituem
uma enorme quantidade de aes individuais que teriam desfechos
distintos por uma prestao jurisdicional uniforme; d) equilbrio das
partes no processo pois os litigantes em sede de aes coletivas
no estaro em desigualdade excessiva como as que so oportunizadas pelas aes individuais, em sendo os direitos lesados defendidos
concomitantemente (MENDES, 2002, p. 31/42).
Acrescenta-se ainda o objetivo de facilitar a demonstrao
do prejuzo conjunto e o de racionalizar a distribuio da prestao jurisdicional a partir da diminuio de tempo de prestao de
servios pblicos e de demandas a serem examinadas pelo Poder
Judicirio (ARENHART, Op. Cit., p. 126). A importncia de demonstrao do prejuzo em conjunto de suma relevncia para o
tema da pesquisa, j que quanto melhor for demonstrado o prejuzo, melhor ser a anlise dos pressupostos da indenizao punitiva
e do grau de censurabilidade da conduta.
Ao promover a igualdade de tratamento dos jurisdicionados
perante o Poder Judicirio para o fim de tambm lhes garantir
maior segurana jurdica, a tutela coletiva, ao tratar igualmente os
casos semelhantes ainda desafoga os tribunais de um grande nmero de aes individuais para o mesmo problema, racionalizando
inclusive os custos com a prestao jurisdicional pela economia
57

Alexandre Bonna

com recursos a partir do uso de apenas uma ao para pr fim a


vrios litgios, evitando:
a) a necessidade de manifestaes judicirias idnticas em
casos dispersos; b) o gasto de recursos judicirios para tratar de questes j resolvidas; c) o desperdcio do tempo da
prestao de servios pbicos; d) o excesso de demandas
a serem examinadas pelo Poder Judicirio (ARENHART,
Op. Cit., p. 126).

Outro importante escopo da tutela coletiva que deve ser sublinhado o que se relaciona com o acesso justia, pois graas
a tutela coletiva que muitos direitos de pouca relevncia econmica - mas de grande envergadura quanto sua reprovabilidade - podem obter a proteo judicial, seja no aspecto compensatrio seja
no que tange a punio do ato mediante valor indenizatrio maior
do que o suficiente para cumprir o papel reparatrio. Ou seja,
permite com que leses pfias para ser objeto de litigao mostrem
sua gravidade quando consideradas coletivamente.
Essa forma de tutela coletiva, que viabiliza a proteo de danos de pequena monta, denominada na experincia norte-americana de small claim class actions, a qual no apenas protege
aquelas vtimas que arcariam com uma demanda muito custosa
em relao ao dano sofrido, mas tambm os interesses de pessoas que integram grupos de hipossuficientes e/ou vulnerveis, tais
como idosos, crianas e consumidores, fomentando, ao fim e ao
cabo, o acesso justia (ARENHART, Op. Cit., p. 83/84).
Os contornos atuais das class actions na experincia norte-americana tal como os punitive damages - so fruto de uma sequencia
de decises da Suprema Corte. Mesmo a Equity Rule 48 (1842) e a
Rule 38 (1912) foram resultado de desafios decorrentes das relaes
de massa existentes nos Estados Unidos enfrentados por paulatinas
discusses na Suprema Corte (MENDES, Op. Cit., p. 67).
58

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Em 1938, as class actions foram reguladas pela Rule 23, o primeiro Cdigo de Processo Civil no mbito federal nos EUA, a
qual previu, por influncia da experincia acumulada pelas Rules
anteriores e o alvorecer de novas problemticas, os pressupostos
das class actions e as suas espcies.
Para que uma demanda seja admitida como class action necessrio que a mesma seja certificada como tal em razo do preenchimento de alguns requisitos, os quais esto previstos na Rule
23, da regra 23(a) at a 23(a)(4): a possibilidade de identificar a
classe de forma concreta; a numerosidade da classe que inviabilize
o litisconsrcio; questes de fato ou de direito comuns classe;
harmonia entre a defesa ou pretenso feita pelo substituto processual com as aspiraes da classe, e a representatividade adequada.
Estes requisitos sero aprofundados por ocasio do estudo da natureza processual dos danos em massa.
Mesmo em face de inmeros elementos a serem reconhecidos
para que uma class action tenha curso, na experincia norte-americana no imperioso que a sentena da causa coletiva enfrente todos os
pormenores das pretenses individuais, bastando que no emaranhado
composto de questes comuns e individuais se limite quelas, sem
adentrar na anlise dos aspectos individuais que sero deixados
para outra etapa do processo (ARENHART, Op. Cit., p. 156/157).
Determinao semelhante fixou o legislador brasileiro, pela
possibilidade, em sede de ao coletiva para a tutela de direitos
individuais, em caso de procedncia do pedido, de a condenao
ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados (artigo 95 do CDC), quando ser possvel que a liquidao de
sentena seja promovida pelas vtimas (artigo 97 do CDC).
Quanto aos efeitos da coisa julgada em uma class action, cabe
salientar o tratamento distinto que impera entre a class action for
individual damages prevista na Rule 23 B (3) e as class actions
focadas em sentenas mandamentais e declaratrias previstas
59

Alexandre Bonna

na Rule 23 B (1) e (2). Enquanto que na ao de classe para danos individuais, aos membros da classe concedido o direito de
excluso, nas outras duas espcies de class actions no h o direito
de os membros no se sujeitarem coisa julgada da tutela coletiva,
principalmente porque a deciso judicial deve ser uniforme para
todos os membros do grupo.
Portanto, na class action for individual damages, antes de o
processo ter curso todos os membros da classe devem ser notificados pessoalmente para facultativamente requererem a sua excluso da demanda caso tenham o desejo de no ficarem sujeitos
coisa julgada no processo coletivo e buscar individualmente a sua
pretenso. Contudo, caso os membros devidamente comunicados
da class action se mantenham inertes, o silncio tem como desdobramento a incluso da pessoa como parte no processo e inteira
sujeio coisa julgada. Por esse motivo, a experincia norte-americana exige ampla comunicao e divulgao da propositura da
demanda por vrios meios e para todos os membros.
Este modelo de incluso e excluso de membros do grupo
como parte no processo calcado no direito de auto-excluso denominado de opt out e objetiva preservar um mnimo de liberdade individual, a garantia constitucional do devido processo
legal (...) e que ningum pode estar vinculado a uma deciso se
no foi parte do processo (ARENHART, Op. Cit., p. 90). Em
contraposio a este modelo h o opt in, adotado no Brasil para
a tutela coletiva de direitos individuais, o qual caracterizado pela
sujeio obrigatria ao julgado da ao coletiva apenas queles que
voluntariamente aceitarem a sua incluso na demanda, no podendo o silncio forar a sua sujeio coisa julgada.
Sob determinados aspectos, o sistema opt in enfraquece a
essncia da tutela coletiva para aqueles casos em que os danos perpetrados forem de pequena monta, pois as vtimas no tero grande
interesse em se habilitar na causa e se sujeitar aos seus efeitos, frus60

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

trando os objetivos do processo coletivo, que so de evitar a multiplicao de demandas, a contradio de julgados e a fragmentao
da prestao jurisdicional (WATANABE, 2014, p. 302).
Ao tratar das aes coletivas no Brasil, cabe sublinhar a interao existente entre o CDC e a LACP. A LACP estabeleceu as
aes de responsabilidade para buscar reparao ou preveno dos
direitos coletivos stricto sensu e difusos relacionados ao meio ambiente, grupos raciais, tnicos e religiosos, consumidor, etecetera,
porm no previu nenhum mecanismo coletivo para a defesa de
direitos individuais homogneos pela ao coletiva, motivo pelo
qual antes da CF/1988 e do CDC, los miembros de un grupo podan recuperar sus daos individuales solamente interponiendo su
propia demanda individual (GIDI, Op. Cit., p. 21).
O CDC buscou definir o que so direitos difusos, coletivos
stricto sensu e individuais homogneos (artigo 81, pargrafo nico),
atribuiu legitimidade extraordinria a alguns entes para a defesa
de direitos de outrem (artigos 82), definiu pormenorizadamente
procedimento atinente defesa dos direitos individuais homogneos pelos substitutos processuais, com regras que vo desde a
competncia para processamento e julgamento da causa at a liquidao e execuo de sentena (artigos 91/100), bem como estabeleceu os efeitos da coisa julgada aos consumidores que compe o
grupo de lesados, individualmente considerados (artigos 103/104).
O anteprojeto do CDC foi elaborado por juristas atentos s
problemticas efervescentes relativas efetividade dos direitos do
consumidor em juzo e o correlato acesso justia, a partir da influncia de trabalhos acadmicos de juristas italianos publicados na
dcada setenta, como Ilimitisoggettividel giudicato e le class actions,
de Michele Taruffo e Formazioni social e interessi di grupo davanti
ala giustizia civile, de Mauro Cappelleti (GIDI, Op. Cit., p. 18).
O CDC revelou-se, desse modo, como um agente unificador
em matria de aes coletivas, indo alm do que expressamente
61

Alexandre Bonna

disps em seu artigo 90 - segundo o qual as normas previstas no


CPC e na LACP se aplicam, no que couberem, s aes coletivas em defesa do consumidor para se tornar, juntamente com
a LACP, Lei sobre Ao Popular (Lei n. 4.717/65), Lei sobre Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) e Lei do Mandado
de Segurana Individual e Coletivo (Lei n. 12.016/2009) um verdadeiro Cdigo de Procedimentos Coletivos (GIDI, Op. Cit., p.
23), pois se complementam umas com as outras, havendo apenas
nfase em consonncia com a natureza do direito a ser tutelado:
() el procedimiento para la proteccin de derechos difusos
y colectivos estan previsto en la Ley de la Accin Civil Pblica, y el procedimento para la proteccin de los derechos
individuales homogneos estan establecido en el Cdigo del
Consumidor (GIDI, Op. Cit., p. 23).

A tutela dos direitos individuais homogneos prevista no CDC


e dos direitos difusos e coletivos consubstanciadas na LACP foi fortemente influenciada pela experincia norte-americana das class
actions, pelo que esta se tornar objeto de anlise pormenorizada.
Como o estudo da tutela coletiva na pesquisa objetiva relacion-la com os punitive damages, importante frisar o carter aberto
das regras relativas tutela coletiva no Brasil, sendo possvel ampla
adaptao da demanda coletiva para vrios tipos de tutela, no havendo bice legal algum em unir aes coletivas com os punitive
damages. nesse sentido que Srgio Cruz Arenhart fala em princpio da eficincia da prestao jurisdicional na tutela de interesses
metaindividuais e individuais de massa, em razo do que dispe o
artigo 83 do CDC, segundo o qual para a tutela dos direitos e interesses ali previstos so cabveis quaisquer espcies de demandas capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela (Op. Cit., p. 47).
Estando em vias de entrar em vigor, o Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015), com vacatio
62

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

legis de um ano, convm clarear a confuso havida entre a tutela


coletiva prevista no corpo legislativo ptrio e o incidente de resoluo de demandas repetitivas trazido pelo artigo 976 do texto
definitivo do Novo Cdigo de Processo Civil.
O respectivo incidente, com objetivos semelhantes da tutela
coletiva, como a uniformidade de decises e a diminuio de processos judiciais, permite o julgamento nico de muitos processos
sempre que a causa demonstrar que a multiplicao deles calcada em questes idnticas de direito e haver risco de decises conflitantes sobre a mesma matria38, embora os processos que sero
afetados pela deciso nica permaneam separados e individualizados, ou seja, com diferentes juzes, partes e tramitando em suas
respectivas varas, sem haver juno dos processos. Apenas opera-se um mecanismo que evita com que vrios juzes decidam sobre
questo idntica relativa a muitos processos. Este incidente poder
ser requerido pelo juiz, pelas partes do processo, pelo Ministrio
Pblico ou pela Defensoria, e sempre ser dirigido ao Presidente
do Tribunal de Justia local.
Caso o Tribunal de Justia local aceite o incidente, ele ser julgado e a deciso dos desembargadores da advinda ser denominada
de deciso paradigmtica, a qual dever ser obrigatoriamente seguida pelos demais juzes que tiverem sob seu julgamento processos
com a mesma questo de direito. Por este motivo, em razo do efeito
que essa deciso paradigmtica ter para outros casos, o Tribunal de
Justia dever suspender a tramitao de outros processos pendentes de julgamento no primeiro e segundo graus de jurisdio.

38 Art. 976. cabvel a instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas


quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetio de processos que contenham controvrsia sobre a mesma
questo unicamente de direito;

II - risco de ofensa isonomia e segurana jurdica.

63

Alexandre Bonna

O incidente no equivale a uma tutela coletiva. Na tutela coletiva pessoa que no titular do direito pode ajuizar a ao coletiva
em nome das vtimas, e em um processo nico a questo controvertida de direito decidida e aplicada, sem que tenha que se falar em
suspenso dos processos e observncia da deciso por outros juzes,
pois apenas um juiz decidir e liquidar a deciso nos mesmos autos.
Mesmo no se encaixando na exata noo de ao coletiva,
o incidente de resoluo de demandas repetitivas tambm poder
ser til para o intento de aplicao dos punitive damages para danos em massa, e, at certo ponto, suprir pontos no alcanados
pela ao coletiva. Por exemplo, se h danos produzidos em larga
escala que por alguma razo no sejam tutelveis coletivamente,
possvel que a questo de direito envolvida nessas demandas
individuais e fragmentadas seja objeto de uma nica apreciao
judicial, pelo Tribunal de Justia local. A deciso paradigma, em
um de seus captulos poder versar sobre a incidncia ou no dos
punitive damages, o que de plano torna o incidente de resoluo de
demandas repetitivas superior para aplicao dos punitive damages
em relao a um processo individual que ter uma deciso apenas
vlida entre as partes do mesmo.
Em que pese a importncia do referido incidente, o seu calcanhar de Aquiles perpassa pela constatao de que a aplicao dos
punitive damages tambm uma questo de fato e no apenas de
direito, e, por consequencia, toda a discusso de fato transita pelo
direito prova, tornando frgil a aplicao dos punitive damages
pela ausncia de instruo processual no Tribunal de Justia local,
inviabilizando em alguns casos a constatao de requisitos subjetivos ou objetivos dos punitive damages, bem como a identificao
de elementos relacionados ao grau de censurabilidade da conduta.

64

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

2.2.2. A controvrsia sobre o dano moral coletivo


Da mesma forma que uma pessoa individualmente considerada pode sofrer dano moral, a coletividade tambm pode, porque
a proteo dos valores morais no est limitada aos valores morais
individuais, sendo possvel ofender um bem juridicamente protegido, de que sejam titulares os membros de uma coletividade
ou a prpria coletividade (CARPENA, 2008, p. 833). Desta forma, a comunidade tambm tem uma dimenso tica intimamente
relacionada aos indivduos que a compe, dimenso esta diversa
daquela individualmente considerada.
O dano moral coletivo tem previso de acionabilidade e reparabilidade no CDC, que, em seu artigo 6, inciso VI, acrescenta
como direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos morais coletivos e difusos, assim como no artigo 81,
pargrafo nico, acentua que a defesa coletiva do consumidor ser
exercida quando se estiver diante de direitos ou interesses difusos,
coletivos ou individuais homogneos, realando a existncia de
tutela para qualquer ofensa aos interesses ali previstos, inclusive a
proteo a eventuais danos morais provocados a uma coletividade.
Uma grande barreira ultrapassada para o reconhecimento do
dano moral coletivo no mbito dos tribunais, especialmente do Superior Tribunal de Justia, foi a desvinculao do dano moral como
dor, sofrimento e outros sentimentos e emoes, para considerar
tambm dano moral a leso a valores e interesses de uma comunidade, abrindo possibilidade para a reparao de dano moral coletivo
quando atingido o patrimnio imaterial de toda a coletividade ou
de uma categoria de pessoas (RAMOS, 1998, p. 131).
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia julgou o
caso das plulas de farinha (Recurso Especial n. 866.636/SP DJ

65

Alexandre Bonna

16/12/2007)39, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que entendeu que o dano moral coletivo no precisa ser comprovado por meio
de percia em face das circunstncias do caso e que o dano moral
pode ser compensado diretamente sociedade e no para indivduos
determinados, acentuado que as condutas da requerida atingiram a
sociedade como um todo, causando danos morais e patrimoniais a
pessoas indeterminveis, atingindo interesses metaindividuais.
Apesar do avano para o reconhecimento dos danos morais
coletivos, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se mostrou oscilante, pois no julgamento do Recurso Especial n. 971.844/
RS40 (DJ 03/12/2009) a Primeira Turma, por meio do voto do Ministro Relator Teori Zavascki, entendeu pela no configurao do
dano moral coletivo, argumentando que os danos morais dizem
respeito ao foro ntimo do lesado, pois os bens morais so inerentes
pessoa. (...) Seu patrimnio ideal marcadamente individual.
No mesmo ano de julgamento dos outros dois casos, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia julgou o Recurso
Especial n. 1.057.274/RS41 (DJ 26/02/2010). A relatora Eliana Cal39 Trata-se de Ao Civil Pblica proposta pelo PROCON e pelo Estado de So Paulo
em face da SCHERING DO BRASIL QUMICA E FARMACUTICA LTDA sob
a alegao de que o Anticoncepcional Microvlar era formulado e distribudo sem
princpio ativo capaz de impedir gravidez.

Trata-se de Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em face da
BRASIL.
40 Trata-se de Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal
em face da BRASIL TELECOM S/A e da AGNCIA NACIONAL DE
TELECOMUNICAES ANATEL, sustentando que as rs no instalaram
Servio Telefnico Fixo na cidade de Bento Gonalves/RS, nem tampouco
procederam a reabertura de lojas de atendimento ao usurio.
41 Trata-se de Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico Estadual em face da
EMPRESA BENTO GONALVES DE TRANSPORTES LTDA, soba a alegao
de que a r adotou medidas para alijar o acesso gratuito dos idosos maiores de
65 anos ao servio de transporte coletivo, exigindo prvio cadastramento destes
usurios e respectiva confeco de carteirinhas.

66

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

mon acentuou que tanto o dano moral coletivo indivisvel (gerado por ofensa aos interesses difusos e coletivos de uma comunidade) como o divisvel (gerado por ofensa aos interesses individuais
homogneos) ensejam reparao.
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n. 1.221.756/RJ42 (DJ 10/02/2012), de
relatoria do Ministro Massami Uyeda, entendeu pela possibilidade
de reparao de danos morais coletivos. O Ministro Relator ressaltou no ser razovel uma agncia bancria com plenas capacidades financeiras submeter aqueles que j possuem dificuldades de
locomoo, seja pela idade, seja por deficincia fsica ou por causa
transitria, situao desgastante de subir lances de escadas, exatos 23 (vinte e trs) degraus.
Vale ressaltar que o valor indenizatrio fixado em decorrncia de um dano moral coletivo destinado a um fundo, como
dispe o artigo 13 da LACP,43 no ensejando o recebimento da
importncia por nenhuma vtima individualmente considerada.
Percebe-se que a indenizao por dano moral coletivo se trata de medida reparatria/compensatria, eis que atua no mister de
estabelecer o estado anterior ao da leso ou ao menos atenuar os
efeitos produzidos pelos danos coletividade, no se confundindo,
por esse motivo, com os punitive damages, o qual atua a partir de
uma verba indenizatria maior do que a suficiente para compensar
ou reparar o dano, visando a reprimir e desestimular comporta42

O Ministrio Pblico Estadual ajuizou Ao Civil Pblica em face de BANCO ITA


UNIBANCO S/A. A., requerendo reparao de danos morais coletivos alegando
que o ru no mantinha no trreo de uma de suas agncias caixa convencional
para atendimento prioritrio a idosos, gestantes, deficientes fsicos e pessoas com
dificuldade de locomoo.

43 Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter


a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que
participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade,
sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.

67

Alexandre Bonna

mentos especficos com alto grau de reprovabilidade. Por este motivo, nada impede que a indenizao por dano moral coletivo seja
acompanhada dos punitive damages, uma vez caracterizado o alto
grau de censurabilidade da conduta.

2.2.3. A definio dos direitos individuais de massa


no campo do direito material e sua crtica
A busca por uma definio dos direitos individuais de massa
se relaciona com os critrios aptos a definir quando direitos individuais podero ser tutelados coletivamente, com grande controvrsia instalada pelo CDC no dispositivo que estabelece que
esses direitos so individuais homogneos quando corresponderem
a uma origem comum, expresso que por si s imprecisa, nela
podendo ser encaixado tudo ou quase nada, tendo em vista que
nas mirades das relaes privadas possvel estabelecer a similitude de casos com base em disciplinas jurdicas, matrias de fato,
causa de pedir e pedido, dentre outras circunstncias.
Esta dificuldade de definio bem representada pela relativa insuficincia da jurisprudncia e legislao nacional sobre os
direitos de massa, o que dificulta a aplicao das aes coletivas
em favor dos danos em massa e contribui para a perpetuao do
carter individualista da prtica jurdica brasileira, com milhes/
milhares de aes para tratar da mesma questo.
possvel identificar uma forte corrente aparentemente dividida, mas essencialmente unida por caracterizar esses respectivos direitos com base em algum diferencial no campo do direito
material ou por consider-los como formas peculiares de direitos
difusos ou coletivos, ou por entenderem que esses interesses exigem, para sua configurao, alguma espcie de relevncia especial (ARENHART, Op. Cit., p. 128).
68

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

A concepo dos direitos individuais de massa como expresso


do direito material ganhou muito adeptos e se espraiou em decises
judiciais de tribunais superiores, os quais sedimentaram a caracterizao desses direitos baseados em alguma caracterstica que os diferenciam dos demais danos individuais, claramente preocupados
em no trat-los como qualquer direito em razo de sua suposta
relevncia e dimenso diferenciada44, aduzindo, por exemplo, que
seria uma viso restritiva os abordar como direitos meramente individuais, defendendo que os mesmos so subespcies de direitos
coletivos e que no se classificam como direitos individuais45.
Outra concepo arraigada na mesma linha de raciocnio
sustenta ser necessria a unio de duas circunstncias para que os
direitos individuais de massa possam ser tutelados coletivamente:
a homogeneidade e a indisponibilidade, aduzindo que se distinguem com base na relevncia social, qualificando-os e distinguindo-os dos demais danos individuais46.
Corroborando com esse ltimo entendimento, o STJ j se manifestou que a tutela coletiva de direitos individuais deve ser concedida caso os direitos em jogo sejam indisponveis, sem a possibilidade de ser abdicado pelo titular, acrescentando ainda que essa
forma de tutela coletiva apenas vivel em se tratando de relao
de consumo: o vnculo jurdico entre a instituio previdenciria e
os beneficirios do regime de Previdncia Social no induz relaes
de consumo (...) no h que se aplicar a hiptese do artigo 81, III
do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (STJ, 5 T., REsp
369.822/PR, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 22.04.2003).
44 V., assim, STJ, 5 T. AgRg no REsp 404.656/RS, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 10.02.2003,
p. 225 e STJ, 1 T., REsp 59.164/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha. RSTJ, 78/114.
45 V., assim, STF, RExt 163.231/SP, rel. Min. Maurcio Correa. DJ 29.06.2001.
46 V., assim, STJ, 1 T. REsp 59.164/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha. 29.03.1995. No
mesmo sentido: STJ, 3. T. REsp 910.192/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 24.02.2010.

69

Alexandre Bonna

Voltando os olhos para a expresso origem comum, o STJ


tem entendido que a tutela coletiva dos direitos individuais de
massa deve ocorrer quando as pessoas esto unidas pelo mesmo
fato ou por fatos similares, e a residiria a homogeneidade47.
O certo que no se pode afirmar que existe uma concepo
unssona de direitos individuais de massa, pois diante de anlise
superficial da jurisprudncia dos tribunais superiores constata-se
intensa disparidade de concepes, tornando nebulosa a tutela
dos direitos de massa no caso brasileiro, reforado pelo fato de
estas decises estarem contaminadas por equvocos sob a tica da
presente pesquisa por diferenciar os direitos individuais de massa
na rbita do direito material e no do processual.
No que tange caracterizao dos direitos individuais de
massa com base em sua maior relevncia ou em uma suposta dimenso social diferenciada, assevera-se que eles nada possuem de
mais relevante do que outros direitos individuais subjetivos, nem
tampouco necessitam para a sua tutela coletiva de qualquer estatura social. Esse raciocnio est arrimado na preocupao de no
tratar os direitos individuais de massa como qualquer direito,
como se fosse preciso incrementar o seu valor.
Ocorre que os direitos individuais de massa so direitos eminentemente individuais (crdito, propriedade, posse, etc.), os quais
so apropriados para o tratamento coletivo por circunstncias que
tornam esta tutela superior em relao individual.
Por este mesmo motivo, os direitos individuais de massa no constituem uma subespcie de direito coletivo, nem tampouco uma nova
categoria de direito, pois permanecem com sua natureza e carter individual intocvel, havendo apenas uma forma processualmente distinta
de tratar direitos individuais (...) so direitos individuais enfeixados para
tratamento coletivo (ARENHART, Op. Cit., p. 134).

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Alm disso, no existe nenhuma influncia de eventual indisponibilidade dos direitos em jogo para a definio dos direitos
individuais de massa. A indisponibilidade, em ltima instncia,
est relacionada legitimidade do Ministrio Pblico para atuar
como autor de ao coletiva visando a tutela de direitos individuais, pelo atrelamento expresso s funes do Ministrio Pblico
aos interesses sociais e individuais indisponveis (artigo 127 da
CF/1988). Embora contestvel, isso nada tem a ver com a caracterizao dos direitos individuais de massa, que podem defendidos
por outros legitimados, tais como a Unio, Estados, Municpios,
Distrito Federal, entidades e rgos da Administrao Pblica direta ou indireta e associaes. Portanto, esta definio confunde
os casos em que o Ministrio Pblico estaria legitimado a tutelar
o interesse individual homogneo e aqueles em que a ao coletiva
(...) seria cabvel (ARENHART, Op. Cit., p. 132).
Como o que caracteriza os direitos individuais homogneos
a forma pela qual o direito processual o trata, consectrio lgico
defender que eles no se resumem s relaes de consumo nem
tampouco mera constatao de que os fatos so iguais ou similares no contexto dos titulares dos direitos, sendo imperioso investigar sob quais critrios e circunstncias possvel afirmar que os
direitos em jogo so de massa (individuais homogneos), ou seja,
sua definio h de ser buscada com base em critrios processuais, o que significa dizer que esses direitos esto associados (...)
forma de tutela jurisdicional (ARENHART, Op. Cit., p. 134).

2.2.4. A definio dos direitos individuais de massa


no campo do direito processual
Este um ponto chave da pesquisa, pois o critrio processual
de identificao de direitos individuais de massa (passveis de tu-

47 STJ, 4 T., REsp 1.100.463/PR, rel. Min. Fernando Gonalves, DJ 20.10.2008.

70

71

Alexandre Bonna

tela coletiva) denominado de teste de superioridade (superiority


test) faz surgir o estudo da adequao do procedimento, cerne da
pesquisa que investiga se a ao coletiva superior para aplicar a
indenizao punitiva em casos de danos individuais de massa.
Muitos critrios foram criados para o fim de discriminar
quais direitos individuais estariam aptos tutela coletiva e ao tratamento conjunto. No Brasil, estes critrios foram desenvolvidos
no af de desbravar uma interpretao processualmente adequada
do conceito de origem comum empregado pelo CDC como requisito basilar para a tutela coletiva de direitos individuais, porm, em todos eles se identifica clara inspirao na experincia
jurdica norte-americana com a Rule 23 do Federal Rules of Civil
Procedure e o seu regramento da class action, instituto que trata
dos litgios de grupo relacionados a pretenses indenizatrias ou
de obrigaes de fazer e no fazer dentre outras, o qual rompeu
com o paradigma individualista da legitimidade de agir calcado no
liberalismo clssico, segundo o qual o exerccio do direito deveria
ser instrumentalizado apenas por seu titular.
Todos os critrios de agora em diante mencionados so considerados requisitos para que uma ao de classe seja admitida
(certificada), embora sirvam de igual modo para discriminar o que
so e o que no so direitos individuais de massa. de posse dos
critrios para a identificao de direitos individuais tutelveis coletivamente que a experincia norte-americana com a class action
possibilita a certificao para a demanda coletiva, a qual s pode
ter curso diante da constatao de que os direitos em jogo renem
condies aptas para o tratamento conjunto, quando a ao ento
certificada para o vis coletivo.
A Rule 23 (a)(1), (2), (3) e (4) compreendem 5 (cinco) requisitos para que qualquer class action seja admitida: identificao
da classe, quantidade de sujeitos, questes comuns de fato e de
direito, harmonia de defesa e pretenso entre a classe e o represen72

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

tante, e a representatividade adequada. Estes critrios, somados


aos relacionados na Rule 23 (b)(3) (que trata especificamente da
class action for individual damages), interpretados conjuntamente,
formam os parmetros sobre os quais o magistrado deve se ater
para uma resposta conclusiva a respeito da existncia de danos
individuais de massa tutelveis coletivamente.
Um critrio que diz respeito a toda e qualquer class action
a possibilidade de a classe ser identificada, de modo a viabilizar a
comunicao aos membros, definir o alcance da deciso judicial, as
provas a serem produzidas, etecetera, em que pese no ser imprescindvel a delimitao exata dos membros, mas to somente contornos
slidos da classe. Este requisito no est expressamente disposto na
Rule 23, mas decorre diretamente da prpria interpretao da acepo classe, a qual no est inserida em aspectos econmicos ou
sociais, mas sim deve ser compreendida no sentido de conjunto de
pessoas equiparadas por algum interesse. A identificao concreta
nada tem a ver com eventual relao jurdica idntica ou semelhante havida entre os membros da classe, possuindo uma significao
ampla, que pode ser equiparada a conjunto de pessoas interessadas,
grupo ou categoria, no se exigindo, inclusive, qualquer relao jurdica base (MENDES, Op. Cit., p. 73).
Em seguida, surge o critrio da quantidade dos sujeitos envolvidos previsto na Rule 23 (a)(1), exigindo que o nmero de pessoas
envolvidas no litgio do grupo seja to grande a ponto de inviabilizar
o litisconsrcio48. Ele se refere anlise sobre a numerosidade da
classe, de modo que para que a class action seja certificada necessrio que a reunio de todos os membros no seja possvel, contudo,

48 (a) Prerequisites.One or more members of a class may sue or be sued as representative


parties on behalf of all members only if:

(1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable;

73

Alexandre Bonna

essa quantidade no pr-fixada, devendo ser visualizada em conjunto com a complexidade das questes fticas e jurdicas em jogo.
Portanto, quando a demanda puder ser resolvida por ao
individual (o litisconsrcio se enquadra como ao individual) e
ainda levando-se em conta outros aspectos, no se apresentar
como apropriada a tutela coletiva, e, portanto, no se estar diante de direitos individuais de massa por no serem merecedores da
tutela coletiva (ARENHART, Op. Cit., p. 146).
Outro critrio exige questes comuns de fato e de direito (there
are questions of law or fact common to the class), presente na Rule (a)
(2). Para o preenchimento deste critrio no necessria identidade
absoluta das questes, mas to somente mera afinidade de um ponto
em comum de fato ou de direito, tal como se exige para a formao
do litisconsrcio no direito brasileiro49. Sob esse raciocnio, rechaam-se entendimentos que exigem uma quase intangvel igualdade
de causa de pedir prxima e remota (fatos e direito), devendo ser
maximizado o alcance da expresso origem comum mencionada
no artigo 81, pargrafo nico, inciso III, do CDC, para:
(...) permitir a tutela conjunta de situaes parecidas, ainda que decorrentes de origens diversas, mas que guardem
certa semelhana. Portanto, doutrina e jurisprudncia
jamais empregaram a noo de origem comum em sua
interpretao gramatical, o que, alis, geraria diminuio
considervel do campo de abrangncia da tutela coletiva
(ARENHART, Op. Cit., p. 151).

Ao lado desses critrios, ainda na Rule 23, existem as exigncias da harmonia de defesa e pretenso e da representatividade
adequada, porm estes, ao contrrio dos anteriormente expostos,
no se prestam para discernir o que so e o que no so direitos in49 Entendimento defendido por Srgio Cruz Arenhart (Op. Cit., p. 151)

74

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

dividuais de massa, pois funcionam apenas como exigncias para


o prprio curso da demanda, sem os quais se pode at estar diante
de direitos individuais de massa tutelveis coletivamente, mas em
decorrncia da falta de representatividade ou de harmonia de defesa e pretenso a tutela coletiva inviabilizada.
Na Rule 23 (a)(3), exige-se harmonia entre a pretenso ou a
defesa a ser manejada pelo substituto processual com as da classe
(the claims or defenses of the representative parties are typical of the
claims or defenses of the class), no sentido de garantir que a conduo da causa seja a melhor para os objetivos do grupo pelo vnculo
estreito que o representante tem com os direitos em jogo, ou seja,
se exige a demonstrao de que o representante da classe sujeita-se exatamente aos mesmos efeitos sofridos pela classe como um
todo (ARENHART, Op. Cit., p. 88).
Em seguida, na Rule 23 (a)(4), surge o requisito da representatividade adequada (the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class), pois como no h nenhum
tipo de mandato ou de autorizao formal dos membros da classe
ao indivduo representativo desta, torna-se inarredvel que a representao exercida por terceiro seja objeto de fiscalizao pelos rgos judiciais no sentido de verificar se a representao dos
membros da classe est sendo exercida de forma adequada, a partir
da apreciao de alguns fatores, tais como, tempo disponvel, vigor no andamento do feito, comprometimento, interesses em jogo,
capacidade financeira, conhecimento dos fatos e direitos da causa,
honestidade, credibilidade, etecetera (MENDES, Op. Cit., p. 76).
O requisito da representatividade adequada est relacionado com a caracterstica do regime de opt out da experincia
norte-americana, pois a exigncia de que o representante possua
qualidades que os tornem adequado se legitima ainda mais pela
sujeio que todos os componentes do grupo tero com a deciso
extrada da ao de classe.
75

Alexandre Bonna

H um critrio que no est presente na Rule 23, mas


mencionado por parte da doutrina como apto para definir direitos individuais de massa tutelveis coletivamente, e diz respeito
viabilizao do acesso justia, pois h danos que individualmente considerados so pfios50, os quais somados ao desgaste fsico e
financeiro com o processo, alm da perda de tempo, tornam quase
impraticvel a prevalncia da demanda individual, enaltecendo-se a tutela coletiva pelo argumento de permitir a tutela de direitos que apenas considerados coletivamente se tornam relevantes
a ponto de serem judicializados. Assim, favorece a proteo de
certos interesses, que de outro modo (pela via individual) ou no
seriam levados ao Judicirio, ou teriam tramitao muito mais
complexa (ARENHART, Op. Cit., p. 139).
Estes critrios acima mencionados se aplicam a toda e qualquer
espcie de class action, portanto, so critrios gerais e em parte teis
para definir direitos individuais de massa tutelveis coletivamente.
H trs espcies de class action na experincia jurdica norte-americana, as quais correspondem cada uma delas a mais um critrio/exigncia para a tutela coletiva, porm o foco da pesquisa
a espcie denominada de class action for individual damages em
razo da proximidade com a tutela coletiva de direitos individuais
na experincia brasileira, embora haja outras duas espcies, que
por se assemelharem tutela de direitos difusos e coletivos no
sero objeto de anlise pormenorizada.
50 Alusio Mendes expe bem essa problemtica, que favorece a perpetuao de condutas
lesivas: Os danos resultantes das leses supramencionadas so, frequentemente, se
considerados separadamente, em termos econmicos, de pequena monta, fazendo com
que, na relao custo-benefcio, o ajuizamento de aes individuais seja desestimulante
e, na prtica, quase que inexistente, demonstrando, assim, a fragilidade e as deficincias
em relao ao acesso Justia. A eventual falta ou deficincia dos instrumentos
processuais adequados para os chamados danos de bagatela, que considerados
globalmente, possuem geralmente enorme relevncia scia e econmica, estimula a
repetio e perpetuao de prticas ilegais e lesivas (Op. Cit., p. 34).

76

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

A primeira prevista na Rule 23 (b)(1) - chamada de incompatible standards e decorre da exigncia de que a causa, caso no
seja dada continuidade na demanda coletiva, as aes individuais
promovam decises judiciais absolutamente inconciliveis e incompatveis em face de um mesmo padro de conduta. A segunda encontrada na Rule (b)(2) - surge a partir do requisito segundo o qual
quando a parte adversa classe se recusar a agir ou tiver agido sob
um fundamento que aplicvel toda a classe, motivo pelo qual o
pronunciamento judicial deve ser uniforme para todos os membros
do grupo. As duas primeiras ramificaes das class actions se aproximam, em relao ao direito brasileiro, da tutela dos direitos difusos
e coletivos stricto sensu, em razo da indivisibilidade, material ou
jurdica, do direito tutelado (MENDES, Op. Cit., p. 83).
Surge na terceira espcie de class action, esculpida no inciso (b)
(3) da Rule 23, o requisito da prevalncia das questes coletivas sobre as individuais e o da superioridade das class actions for individual
damages, em termos de justia e eficcia da deciso. neste ltimo
critrio (superioridade) que se assenta a problemtica da pesquisa.

2.2.5. O critrio da superioridade (superiority test) e


a sua reconduo ao direito brasileiro
O requisito da prevalncia das questes coletivas sobre as individuais deve ser interpretado quase que conjuntamente com o critrio
da superioridade da ao coletiva sobre outros procedimentos, pois
ambos se complementam na tarefa de determinar se os direitos em
jogo esto aptos para serem tutelados coletivamente, no contexto da
class action for individual damages. Ambos so, na essncia, critrios
complementares queles que se aplicam a toda e qualquer espcie de
ao coletiva, vistos anteriormente, embora voltados especificamente
para quela espcie relacionada aos direitos individuais.
77

Alexandre Bonna

Nestes requisitos, o magistrado deve avaliar se as questes


de fato ou de direito comuns aos membros da classe predominam
sobre as individuais, o que representa o requisito da preponderncia, relevante para o fim de evitar tornar o processo verdadeiro
labirinto, diante do emaranhado de alegaes, defesas e provas essencialmente individuais (MENDES, Op. Cit., p. 87). Simultaneamente a isso, o juiz precisa avaliar se a ao de classe superior a
outros procedimentos disponveis, em termos de justia e eficcia
da deciso, a teor do que dispe o caput da Rule 23 (3)51.
O requisito da prevalncia das questes coletivas sobre as
individuais deve ser analisado a partir dos seguintes aspectos, oferecidos pelos itens (A), (B), (C) e (D) presentes na Rule 23 (3):
A) interesse dos membros no controle individual da ao
ou da defesa; B) a extenso e natureza do litgio; C) convenincia em concentrar o caso em um nico rgo judicial, e, D) as dificuldades enfrentadas na ao de classe
(Traduo Livre)52.

J o critrio da superioridade da ao coletiva sobre outros


procedimentos deve ser realizada sob o mtodo comparativo,
devendo o intrprete, por conseguinte, verificar a existncia de

51 Rule 23 (3): the court finds that the questions of law or fact common to class members
predominate over any questions affecting only individual members, and that a class
action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the
controversy. Traduo Livre: o juiz deve considerar que as questes de direito ou de
fato comuns aos membros da classe predominam sobre quaisquer questes que afetam
apenas os membros individuais, e que a ao de classe superior a outros mtodos
disponveis em termos de justia e eficcia da deciso.
52 (A) the class members interests in individually controlling the prosecution or
defense of separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning
the controversy already begun by or against class members; (C) the desirability or
undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum;
and (D) the likely difficulties in managing a class action.

78

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

outros procedimentos adequados no sistema processual norte-americano (MENDES, Op. Cit., 87).
Esses pressupostos (prevalncia e superioridade), apesar de
no estarem expressamente previstos na legislao ptria, podem
ser reconduzidos experincia brasileira, o que foi objeto de estudo de Ada Pellegrini Grinover (2004). Vislumbra-se a existncia
do pressuposto da prevalncia no caso brasileiro, pois a tutela coletiva para direitos individuais exige que esses direitos sejam homogneos, trazendo como consectrio lgico, que exista prevalncia
das questes coletivas sobre as individuais, pois caso contrrio
estar-se-ia diante de direitos heterogneos de origem comum, para
os quais no se admite tutela coletiva, por falta de possibilidade jurdica do pedido.53 De outro lado, tambm o requisito da superioridade da tutela coletiva previsto na experincia norte-americana
pode ser transportado ao ordenamento jurdico brasileiro a partir
do interesse de agir e da efetividade do processo.
O interesse de agir uma das condies da ao, o qual exige
que a prestao jurisdicional para o caso seja til e adequada. Quanto
observncia do interesse de agir na modalidade interesse-adequao
exige-se que o procedimento escolhido pelo autor seja o mais apto
tutela do direito material, dentre todas as outras opes legais, algo
muito similar condio imposta pelo requisito da superioridade.
Outro aspecto a ser considerado, na reconduo da categoria da superioridade das aes coletivas ao direito brasileiro, o da
efetividade do processo coletivo, tendo em vista que a Rule 23 (b)
(3) exige que a tutela coletiva seja superior tambm em termos de
justia e eficcia da deciso. Assim, no direito brasileiro a justia
53 Sobre a discusso, Ada Pellegrini Grinover (Op. Cit., p. 864) acentua que chegarse-ia, por esse caminho, concluso de que a prevalncia das questes comuns
sobre as individuais, que condio de admissibilidade no sistema das class actions
for damages norte-americanas, tambm o seria no ordenamento brasileiro, que s
possibilita a tutela coletiva dos direitos individuais quando estes forem homogneos.

79

Alexandre Bonna

e eficcia da deciso em sede de ao coletiva deve representar a


efetividade do processo, de modo que gerar provimentos jurisdicionais efetivamente inteis levaria ao descrdito do instrumento, (...)
ao desprestgio do Poder Judicirio (GRINOVER, Op. Cit., p. 866).
As categorias da prevalncia e superioridade da class actions
for individual damages podem, a partir da reconduo ao direito
brasileiro, contribuir para o fortalecimento da funo preventiva
da indenizao punitiva em face de danos individuais de massa,
por possibilitar o discernimento sobre qual ao (individual ou
coletiva) mais adequada (superior) para este desiderato. Aps o
trabalho apresentar os contornos dos punitive damages, o critrio
da superioridade ser reescrito para o fim de ser utilizado especificamente para o tema em anlise, com foco nos pressupostos dos
punitive damages, nos fatos relevantes para a aferio do grau de
censurabilidade da conduta e na potncia inibitria calcada em
anlise econmica do direito.
Destarte, quanto mais adequado for o procedimento para
aplicar os punitive damages em face de danos em massa, mais escorreita ser a sua aplicao, em maior grau o seu principal objetivo ser contemplado (preveno de danos), mais direitos sero respeitados e um maior nmero de condutas inquas sero evitadas.
A escolha do critrio da superioridade se d na medida em
que o que em maior medida engloba ou compreende os outros
critrios. Quando o nmero de pessoas da classe atingida for to
grande que no comporte o litisconsrcio, a ao coletiva ser
tambm a mais adequada, e, portanto, superior a outros procedimentos existentes no ordenamento jurdico. Da mesma forma
ocorre se a causa, para garantir maior acesso justia, tiver que ser
coletiva, a demanda coletiva ser tambm a mais adequada e por
consequncia superior em termos de justia e eficcia da deciso.
Como a anlise da superioridade da ao coletiva est umbilicalmente relacionada adequao do procedimento, abrem-se
80

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

outros importantes elementos para a questo ser discutida, ganhando solidez qualquer pesquisa que vise a avaliar algum aspecto
de direito em relao a ao coletiva para danos individuais de
massa, motivo pelo qual a pesquisa, objetivando estudar o instituto dos punitive damages no contexto dos danos massificados, elegeu
o referido critrio para desbravar sua pesquisa. Em razo da riqueza que o estudo da adequao traz, escolheram-se dois elementos
para discuti-la: o direito prova e a anlise econmica do direito
para fins de deter condutas indesejadas, tornando possvel imprimir um maior grau de fidelidade ao resultado da pesquisa.

81

3. Os Punitive Damages
(Indenizao Punitiva)

3.1. Os punitive damages na experincia jurdica


norte-americana
Como visto alhures, existe a possibilidade de a responsabilidade civil, a partir da imposio da obrigao de indenizar, desempenhar um papel diverso do ressarcitrio, indo alm do valor suficiente
para recompor ou compensar o dano sofrido pela vtima, no af
de coibir condutas altamente reprovveis e/ou de evitar a ausncia de responsabilizao do ofensor pela baixa expresso dos danos
causados. A esta funo preventiva da obrigao de indenizar est
relacionado o instituto dos punitive damages, que possuem desenvolvimento exponencial na experincia jurdica norte-americana
nas ltimas dcadas, de modo que a pesquisa se apoia na doutrina
e jurisprudncia da Suprema Corte desse pas para estabelecer os
requisitos subjetivos e objetivos dos punitive damages, assim como os
parmetros para avaliar o grau de censurabilidade da conduta.
A ideia menos formal e judicializada dos punitive damages
desde suas origens no contexto do mundo moderno os vinculam
como uma arma do mais pobre e frgil em face do mais forte e
poderoso, ou seja, so vistos como elemento de proteo e preservao dos direitos individuais diante de manobras para vilipendi-los e macul-los por parte de algum mais pujante (RUSTAD;
KOENIG, 1993, p. 1.285), embora se saiba que na atualidade os
punitive damages podem ser aplicados em favor de algum mais
poderoso que o ofensor (em casos envolvendo ilcitos contratuais
83

Alexandre Bonna

e/ou extracontratuais entre grupos econmicos)54 ou at mesmo


impostos a uma pessoa fsica (casos envolvendo agresses fsicas
graves),55 tendo em vista que, ainda de forma superficial, a sua
incidncia atrada por atos de alto grau de censurabilidade.
Essa assertiva situada no senso comum verdadeira no bojo da
presente pesquisa, que se volta para os direitos individuais de massa
(dos mais fracos) violados em larga escala por algum mais poderoso
e preparado para discusses tcnicas e documentais, seja na qualidade de fornecedor de produtos e servios ou de empregador, pelo que
a maior fora no medida exclusivamente pelo valor do dinheiro,
mas tambm pela posio de superioridade em que se encontram sob
vrios aspectos: jurdico, ftico, tcnico, informativo, social e cultural.
Estes atos tm sido comuns no atual cenrio do mundo capitalista e por isso a aplicao dos punitive damages tem crescido nas
ltimas dcadas, em especial na rea dos chamados delitos financeiros (financial torts), que engloba danos relacionados a contratos

54 A Suprema Corte Americana manteve indenizao punitiva de 10 milhes de


dlares fixada pelo jri na demanda TXO Production Corp. v. Alliance Resources
Corp. (1993), no qual a TXO foi considerada responsvel por enganar a contratante
Alliance e estimul-la por meio de estudos geolgicos e omisso de informaes
relevantes, a concretizar a compra dos direitos sobre gs e petrleo de uma rea
denominada de Blevins Tract. Diante do negcio fenomenal, a Alliance
prontamente realizou o contrato e pagou a sua obrigao, tendo descoberto mais
tarde que em 1958 a TXO j havia transmitidos vrios direitos sobre os minrios
para terceiros e que havia comprado apenas o direito sobre a mina de carvo,
estando de fora petrleo e gs. Disponvel em: http://www.law.cornell.edu/supct/
html/92-479.ZO.html, acesso em: 14/11/2014.
55 o caso do jovem agredido de forma brutal por um lutador de jiu-jitsu do lado
de fora de uma boate no Rio de Janeiro por motivos de cime. O autor do ilcito
atacou o jovem de surpresa pelas costas e, mesmo este tendo cado desacordado
no cho, permaneceu desferindo chutes, socos e cotoveladas que por pouco no
causaram a morte da vtima. O incidente foi decidido pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, que fixou indenizao de carter punitivo na base de
3.000 salrios mnimos (TJRJ, Ap. Cv. 9.825/98, 8 CC, Rel. Des. Adilson Vieira
Mabu, disponvel em: http://conjur.uol.com.br/textos/5701, acesso em 14/11/2014)

84

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

de seguro, produtos e servios de consumo em geral, relaes de


trabalho e direitos sobre bens imveis56. As prticas estrategicamente traadas e direcionadas violao de direitos no so estranhas
ao mundo dos negcios, porque na maior parte das empresas, todas
as escolhas de projeto sobre segurana so debatidas num contexto
de custo e benefcio (Traduo Livre) (SEBOK, Op. Cit., p. 166)57.
Como resultado, a indiferena para com os direitos e segurana
de outrem pode ser constatada sem maiores anlises em elementos
subjetivos, j que se pressupe que danos perpetrados em larga escala no mundo dos negcios so conscientes e decorrentes de escolhas
delicadamente estudadas, sendo imperioso, tambm por esse motivo,
defender que os punitive damages podem ser esse instrumento de repreenso (punio) e desestmulo (preveno) independentemente da
prova da inteno, podendo esta ser presumida em alguns casos.
A doutrina dos punitive damages, apesar de alguns autores
vislumbrarem a sua origem no Cdigo de Hammurabi (2000 anos
A.C), na Bblia58 e no Direito Romano59, no Direito Ingls que
56 o que constata Anthony Sebok (2007, 158): The highest frequency of punitive
damages awards have occurred in () what many refer to as financial torts (fraud,
insurance, employment, real property, contract, and commercial and consumer
sales). Traduo Livre: A maior frequncia de punitive damages tem ocorrido
(...) onde muitos se referem como delitos financeiros (fraude, seguro, relao de
emprego, bens imveis, contrato, e as vendas comerciais e de consumo).
57 in most businesses, all conscious design choices about safety are debated against a
background of cost and benefit.
58 The doctrine of punitive damages has an ancient lineage. The Babylonian Hammurabi
Code, Hindu Code of Manu, and the Bible, all contain precursors to the modem remedy
of punitive damages. (RUSTAD; KOENIG, Op. Cit., p. 1.285) Traduo Livre: A
doutrina dos punitive damages tem origem antiga. O Cdigo de Hammurabi, O Cdigo
Hindu de Manu, e a Bblia, todos contm elementos do punitive damages.
59 The laws of the XII Tables declared that whoever should do a personal injury to
another should pay twenty-five asses, a considerable sum at the time. At a later
time, however, when money abounded, this penalty became so insignificant that
one Lucius Veratius used to amuse himself by striking those whom he met in the

85

Alexandre Bonna

a expresso foi cunhada pela primeira vez no caso Huckle v. Money, em 1973, e no Direito norte-americano que se desenvolveu de
forma mais aprofundada, a partir do sculo XX, em decorrncia
do crescimento demogrfico e do incremento da industrializao.
A experincia norte-americana na aplicao dos punitive damages sofre influncia do seu federalismo, marcado por intensa
autonomia poltica, legislativa e administrativa dos Estados, fruto
do processo de transformao de Confederao em Federao que
culminou na formao dos Estados Unidos da Amrica60, motivo
pelo qual h 5 (cinco) Estados americanos que no adotam os punitive damages (Louisiana, Nebraska, Washington, Massachusetts
e Hampshire)61. Por conseguinte, o instituto dos punitive damages
se apresenta de forma diversificada nos Estados norte-americanos
que o utilizam, mesmo que substancialmente seja conceituado
da mesma forma, como dispe o 908 do Restatement of Torts,
elaborado pelo American Law Institute: indenizao que no a
compensatria, concedida contra uma pessoa para puni-la por sua

streets in the face, and then tendering them the legal amends, from a wallet which
a slave carried after him for the purpose. (RUSTAD; KOENIG, Op. Cit., p. 1.269)
Traduo Livre: A lei das XII Tbuas declarava que quem causasse uma injria
a outrem deveria pagar uma soma significativa de dinheiro, que com o passar do
tempo se tornou pouco relevante para pessoas com muitos bens em momentos de
abundncia. Foi o caso de Lucius Veratius, que usava o preo do ilcito para se
divertir atacando pessoas no rosto oferecendo em seguida o correlato pagamento.

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

conduta ultrajante e dissuadi-la, e outras como ela, de praticarem


condutas semelhantes no futuro62.
Em outras palavras, a doutrina dos punitive damages utilizada
para o fim de coibir e punir (deterrence e punishment) a disposio
e capacidade que pessoas fsicas e jurdicas tm para praticar atos
altamente reprovveis e albergar vantagem com o lado menos forte de uma relao (take advantage of its less powerful adversaries)
(RUSTAD; KOENIG, Op. Cit., p. 1.277), funcionando como um
mecanismo contra o risco de conduta ilegal das empresas (against
the risk of corporate malfeasance) (SEBOK, Op. Cit., p. 156). E mais,
ao se fixar um valor indenizatrio diverso do compensatrio, com
carter punitivo, se evita a realizao de clculos que permitam a
obteno de lucro com atos ilcitos, possibilidade esta caracterstica dos danos em massa, que potencializam os ganhos baseados em
violaes de direitos em larga escala, principalmente quando se tem
como contrapartida do Poder Judicirio a condenao em indenizaes de cunho apenas compensatrio. Nesse sentido:
A indenizao de cunho apenas compensatrio prejudicaria o efeito dissuasor do remdio, tornando possvel para
as empresas o calculo de gastos com indenizaes compensatrias e fazer lucro com essa prtica, caracterizando-a como um bom negcio (Traduo Livre) (RUSTAD;
KOENIG, Op. Cit., p. 1.277)63.

60 Importante sublinhar que mesmo antes da formao da Federao, as 13 (treze)


colnias inglesas nos Estados Unidos j gozavam de forte independncia em relao
ao poder central: as comunas, em geral, s so submetidas ao Estado quando se
trata de um interesse que chamarei de social, isto , que elas partilham com outras.
(TOCQUEVILLE, 2005, p. 76)

62 Traduo livre da definio contida na dissertao de doutorado Integration of


punitive damages into countries with a civil law system: mexicos case: But, what are
punitive damages? The Restatement of torts define them as: 1) damages, other than
compensatory or nominal damages, award against a person to punish him for his
outrageous conduct and deter him and others like him from similar conduct in the
future. (VILLARREAL, 2009, p. 12)

61 four states (Louisiana, Nebraska, Washington, and Massachusetts) supreme


courts have declared that their common law of tort does not permit these punitive
damages. A fifth state (New Hampshire) abolished modern punitives by statute.
(KRAUSS, 2007, p. 219/220)

63 Capping punitive damages would undermine the deterrent effect of the remedy
by making it possible for corporations to calculate their maximum exposure and
therefore make a profit based determination as to whether really mean behavior is
good business practice.

86

87

Alexandre Bonna

A responsabilidade civil (law of torts ou tort) no direito norte-americano composta pelo ato ilcito (civil wrong ou wrongful
act) que se manifesta tambm em descumprimento de obrigao contratual - e pelo dano (damage), podendo a vtima deste
intentar ao de indenizao para ter reparados seus danos e/ou
aplicada indenizao de carter punitivo. A responsabilizao civil
tambm se aplica na hiptese de atos intencionais, negligentes e
at mesmo sem culpa, na denominada responsabilidade objetiva,
em todo caso sendo exigido o nexo causal entre a conduta e o
dano causado. De acordo com Edward Kionka (2005, p. 1), a responsabilidade surge quando algum sofre um dano decorrente da
conduta omissiva ou comissiva de algum (Traduo Livre), semelhante ao que ocorre no caso brasileiro quanto aos pressupostos
para a formao do dever de indenizar.
Como consequncia jurdica para o causador do dano moral,
abrem-se duas possibilidades, a depender da gravidade do ato ilcito e de outras condies: ou a vtima recebe um valor em dinheiro
suficiente para compensar o mal sofrido, que compreende os compensatory damages, que consistem no montante da indenizao
compatvel ou equivalente ao dano causado, atribudo com o objetivo de ressarcir o prejuzo (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005, p. 16), ou, alm de ter o dano compensado, a vtima
recebe uma indenizao complementar a ttulo de exemplar ou punitive damages, em valor expressivamente superior ao necessrio
compensao do dano, tendo em vista a dupla finalidade de punio (punishment) e preveno pela exemplaridade da punio (deterrence) (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, Op. Cit., p. 16).
Os punitive damages podem ser conceituados como a indenizao concedida ao autor de uma demanda em face do ru declarado responsvel por flagrantes violaes de direitos da vtima,
que s pode ser fixada aps o jri julgar a responsabilizao do ru
pelos danos suportados vtima, e aps a fixao da indenizao
88

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

compensatria, que se apresenta como condio sine qua non para


a incidncia dos punitive damages (KAUFMAN, 2003, p. 3).
Os punitive damages so geralmente relacionados a casos onde
se constata a existncia de danos morais, chamados genericamente
de non pecuniary loss ou general damages, os quais, dependendo da
especificidade do caso assumem outras designaes relacionadas a
tipos especficos de leses, como invaso de privacidade, dano
integridade fsica, sofrimento fsico, dano s relaes sociais, perda
do prazer de viver, reao mental altamente desagradvel, difamao, sofrimento mental, etecetera (ANDRADE, Op. Cit., p. 178).
Um trao marcante dos punitive damages nos Estados Unidos
que o procedimento para a sua fixao tem como caracterstica a inarredvel participao do jri, formado por cidados leigos de um determinado territrio que representam a sociedade. No Brasil, o jri julga
apenas crimes dolosos contra a vida (artigo 5, XXXVIII, da CF/1988).
Convm esclarecer que apesar da exclusividade do jri para julgar e estabelecer o montante dos punitive damages, todos os contornos
desta deciso ficam sujeitos a posterior reviso judicial a partir de recursos: o regime do nosso punitive damages, em contraste, permanece permitindo ilimitada discricionariedade ao jri, estando sujeito
ao reexame judicial apenas posteriormente (PRIEST, 2003, p. 4).64
A maior parte dos Estados nos EUA utiliza como critrio para
a escolha dos jurados uma lista dos condutores ou votantes da cidade ou do Estado, muito embora a escolha definitiva seja influenciada pelos advogados do ru e do autor da ao, aos quais permitido
questionar aos jurados alguns fatos antes do julgamento ser iniciado,
e, com base em respostas, define se aceita ou no o jurado: ambos
os advogados possuem um nmero limitado de questionamentos

64 our punitive damages regime, in contrast, remains committed to allowing the jury
unlimited discretion to award any amount, subject only to subsequent judicial review.

89

Alexandre Bonna

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

para tentar escolher o jurado que aparenta ser o mais simptico ao


caso (Traduo Livre)65 (PRIEST, Op. Cit., p. 6).
Como o jri composto de cidados leigos do ponto de vista
do Direito, existe preocupao com a sua instruo pelo fato de a
tomada de deciso lhe competir, de modo que a procedncia ou
no dos punitive damages de sua total responsabilidade. Assim,
aps a colocao de alguns fatos pelos advogados de ambas as partes, o advogado do autor tradicionalmente explica que alm do
valor necessrio para compensar o prejuzo ser requerida verba
distinta e superior para cumprir os objetivos de punio e preveno da conduta violadora de direitos, contudo, o magistrado que
preside o julgamento passa a explicar detalhadamente como os
jurados devero proceder para avaliar se a conduta merece ou no
ser repreendida sob esse outro objetivo (PRIEST, Op. Cit., p. 7/8).
Aps regular instruo processual, com oitiva de testemunhas e apresentao de provas diversas, o julgamento se inicia.
Primeiro, o jri deve apreciar se o ru responsvel pelos danos
causados vtima, para em seguida em caso de resposta positiva
definir em que monta deve ser fixada a indenizao compensatria em estrita harmonia com o efetivo dano sofrido. Portanto, o
jri enfrentar os punitive damages somente se o ru houver sido
responsabilizado e os danos compensatrios fixados (Traduo
Livre)66 (PRIEST, Op. Cit., p. 8/9).
Este procedimento denominado de bifurcado, porque em
primeiro lugar, ocorre o julgamento da responsabilidade e da indenizao compensatria; em segundo lugar, ocorre o julgamento se-

parado dos punitive damages (Traduo Livre)67 (PRIEST, Op. Cit.,


p. 10), no qual ficam bem caracterizados os diferentes momentos de
anlise por parte do jri no tocante a responsabilidade e os danos
compensatrios, e, de outro lado, quanto aos punitive damages. No
procedimento bifurcado s depois de todas evidncias da responsabilidade e dos danos compensatrios que apresentado ao jri
a questo dos punitive damages (Traduo Livre)68 (PRIEST, Op.
Cit., p. 10). Em que pese a maior parte dos Estados adotarem o procedimento bifurcado, alguns ainda prevem a fixao e julgamento
dos punitive damages de forma conjunta com a responsabilidade e os
danos compensatrios (unitary procedure).
A avaliao dos punitive damages pelo jri delicadamente
conduzida por perguntas especficas, justamente para suprir a falta
de conhecimento jurdico dos seus componentes. Assim, a incidncia ou no dos punitive damages esclarecida em conformidade
com as respostas do jri sobre os principais elementos objetivos e
subjetivos que caracterizam uma conduta altamente reprovvel.
Por exemplo, o jri deve responder um questionrio sobre se considera que a conduta do ru foi intencional, maliciosa, imprudente
e/ou com total indiferena aos direitos de outrem, para o fim de
averiguar se o ru, mesmo ciente das circunstncias que importassem em danos para outras pessoas, prosseguiu com a atitude
indiferente, omissiva ou comissivamente.
Em que pese a grande variedade de perguntas que possam ser
feitas ao jri para identificar a incidncia dos punitive damages, h
uma espcie de tronco comum entre todas as exigncias:

65 Both attorney are given a limited number of challenges that they use to try to
choose a jury that is likely to be most sympathetic to their case.

67 first, a trial on liability and compensatory damages; second, a separate trial on


punitive damages.

66 The jury will reach the punitive damages issue only if it both finds defendant liable
and awards the plaintiff some level of compensatory damages.

68 only after all the evidence on liability and compensatory damages is presented does
the jury reach the issue of punitive damages.

90

91

Alexandre Bonna

Apesar de haver algumas diferenas entre os estados,


os termos mais usados como bases para os punitive damages so imprudncia, descaso, maldade, opresso,
censurabilidade, comportamento ultrajante (Traduo
Livre)69 (PRIEST, Op. Cit., p. 13).

A preocupao com medidas punitivas para prevenir novos


danos amplamente aceita, nascendo a afirmao de que a responsabilidade civil deve atuar para dissuadir condutas altamente
reprovveis marcadas por dolo ou culpa grave, paralelamente
reparao do prejuzo, surgindo os punitive ou exemplar damages
como instrumento utilizado pelas cortes de justia para ensinar
que tort does not play, dissuadindo o causador do dano e outras
pessoas (ANDRADE, Op. Cit., p. 178).
No direito norte-americano, marcado pela regra do stare decisis, os precedentes judiciais advindos principalmente da Suprema Corte Americana tm construdo os contornos dos punitive
damages no tocante as caractersticas da conduta praticada, assim
como quanto aos parmetros para fixao do quantum indenizatrio, j que se entende que quando a indenizao fixada for
considerada abusiva, haver violao da Due Process Clause of the
Fourteenth Amendment, obtendo-se, ento, o permissivo para o recurso Suprema Corte Americana (BODIN, 2009, p. 232/233).
Acrescenta-se que o histrico de todos os nove casos j julgados
pela Suprema Corte sobre punitive damages tinham alegaes de
violaes tambm da 5 e da 8 Emenda Constitucional70: a pri69 Although there are some differences across states, the terms most commonly
used as bases for a punitive damages award are recklessness, reckless disregard,
maliciousness, oppression, reprehensibility, egregious or outrageous behavior.
70 Em estudo direcionado aos julgamentos realizados pela Suprema Corte norteamericana que envolveram punitive damages, Vanessa Burrows (2007, p. 2), aps
analisar caso a caso constata que a indenizao punitiva tem sido acusada de violar
a oitava emenda relacionada a proibio de penas excessivas, assim como de violar a

92

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

meira considerada uma complementao da 14 na formao do


princpio do devido processo legal e a 8 estabelece a proibio de
condenaes em penas excessivas71.
As referidas Emendas tm forte contedo principiolgico e
so de grande complexidade se interpretadas a fundo e em consonncia com os precedentes dos tribunais, contudo, so pertinentes
aos punitive damages na medida em que determinam que ningum
ser privado de seus bens sem o devido processo legal (Emenda V
e XIX), nem tampouco ser compelido a pagar multas excessivas
(Emenda VIII). Desta forma, o argumento jurdico para demonstrar
o no cabimento dos punitive damages - alm da utilizao de provas
que apontem para a inexistncia de elementos objetivos e subjetivos
e/ou de alegao pautada em precedentes anteriores se baseia na
afirmao de que o valor da indenizao que ultrapassa o suficiente
para compensar o dano representa apropriao indevida (ilegal) de
bens do ru pelo Estado ou pela vtima, sem observncia do devido
processo legal que sustente o referido montante, e, na defesa de que
quinta e dcima quarta Emendas Constitucionais, que juntas constituem a clusula
do devido processo legal. (Traduo Livre)
71 EMENDA V - Ningum ser detido para responder por crime capital, ou outro crime
infamante, salvo por denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em se
tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras de
terra ou mar, ou na milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime
ser duas vezes ameaado em sua vida ou sade; nem ser obrigado em qualquer processo
criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade,
ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso
pblico, sem justa indenizao. (...) EMENDA VIII - No podero ser exigidas fianas
exageradas, nem impostas multas excessivas ou penas cruis ou incomuns. (...)

EMENDA XIV Seo 1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados
Unidos, e sujeitas a sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde
tiverem residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os
privilgios ou as imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar
qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer
pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis. (Traduo Livre) Fonte: https://
www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm, acesso: 09/03/2014.

93

Alexandre Bonna

o valor fixado foi excessivo, o que por si s violaria o direito constitucional de no imposio de multas descomunais.

3.1.1. A deciso judicial como base do sistema da


common law e a regra do stare decisis
A evoluo dos punitive damages marcada muito mais pelo desenvolvimento de decises judiciais do que pela produo de textos
legais, realidade esta vlida principalmente para os Estados Unidos,
Brasil e Corte Interamericana de Direitos Humanos. Nos Estados
Unidos e Brasil h autores que defendem a imposio de limites legislativos aos punitive damages como requisito para o seu cabimento
em razo da falta de previso expressa72, o que de fato verdade na
ordem jurdica brasileira, americana e/ou internacional no campo
da proteo dos direitos humanos, muito embora no introito da pesquisa a ausncia de dispositivo legal tenha sido abordada como algo
supervel para o reconhecimento dos punitive damages.
A evoluo de um instituto ou categoria do direito pautada em
decises judiciais marcadas por anlise pormenorizada de fatos e esforo para seguir entendimentos anteriores em casos semelhantes ou
iguais est inserida na tradio jurdica da common law, a qual, juntamente com a civil law, representam os dois maiores sistemas jurdicos do mundo ocidental, coexistindo harmonicamente em diversos
ordenamentos jurdicos, a exemplo da manifestao paralela da fora
vinculativa de precedentes e o uso acentuado de lei. Por este motivo,
ultrapassada a noo que concebe a tradio civil law e common law
como dois mundos incomunicveis e reciprocamente excludentes.

72 o posicionamento de Leo Romero em Punitive damages, criminal punishment,


and proportionality: the importance of legislative limits (2008) e Maria Celina
Bodin de Moraes em Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais (Op. Cit.).

94

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

A expresso civil law tem como origem o termo jus civile,


que expressava em latim que as leis em Roma apenas poderiam
ser evocadas para cidados romanos (cives). O assento mais remoto dessa tradio se encontra na compilao de leis feita pelo
Imperador Justiniano no sculo VI d.C, formando uma espcie de
codificao (Corpus Juris) que foi adotada, incrementada e adaptada s necessidades prprias por grande parte de pases da Europa
(DAINOW, 1966, p. 420/421).
Neste perodo, surgia de forma incipiente o papel da doutrina
nos pases de tradio civil law, que tem como caracterstica acentuada a importncia de entendimentos de juristas acerca de temas
jurdicos, em contraposio carga que os pases de common law
atribuem s decises judiciais. Enquanto os pretores eram responsveis pela administrao da justia e julgamento dos litgios, os
highly skilled jurists eram requeridos para esclarecer interpretaes da lei, as quais no eram apenas solicitadas pelos imperadores e juzes, mas principalmente eram em geral seguidas e adotadas
por estes (Traduo Livre)73 (DAINOW, Op. Cit., p. 420).
Como acentua Joseph Dainow (Op. Cit., p. 424/427), historicamente, o cerne da tradio civil law est relacionado codificao de reas do direito74 e a utilizao da lei como a principal fonte
do direito, cabendo ao juiz decidir dentro do quadro legislativo
previamente definido e sem que a sua deciso tenha mais peso
para casos futuros do que o texto legal, tendo em vista que no h
73 Emperors and magistrates not only sought their consultation and advice but in
general followed and adopted their opinion.
74 A code achieves the highest level of generalization based upon a scientific structure
of classification. A code purports to be comprehensive and to encompass the entire
subject matter, not in the details but in the principles, and to provide answers for
questions which may arise (DAINOW, Op. Cit., p. 424). Traduo Livre: Um
cdigo atinge o maior nvel de generalizao baseado numa estrutura cientfica de
classificao. Um cdigo pretende ser exaustivo e englobar toda a matria, no nos
detalhes, mas nos princpios, e dar respostas para questes que possam surgir.

95

Alexandre Bonna

obrigatoriedade (a princpio) de os tribunais e juzes seguirem as


decises judiciais anteriores sobre o mesmo temas, j que a mera
meno ao texto legislativo fornece o fundamento da deciso judicial, o que vem sendo relativizado com o fortalecimento do uso de
precedentes nos pases de tradio civil law.
Ao comentar as semelhanas no tratamento do precedente em pases de civil law e common law, Maccormick e Summers
(1997, p. 532) acentuam:
A primeira semelhana importante que o precedente
agora desempenha um papel significativo na tomada de
deciso jurdica e no desenvolvimento do direito em todos
os pases e tradies jurdicas que ns analisamos. De um
jeito ou de outro, ou o precedente oficialmente reconhecido como formalmente vinculativo ou apenas como tendo
outra fora normativa em algum grau (Traduo Livre)75.

Em relao a este algum grau (some degree) de fora normativa dos precedentes, estes autores constataram - em todos os
pases de tradio common law e civil law - a existncia um continuum quanto vinculao do precedente, havendo apenas uma
diferena de grau e no de qualidade no manejo dos mesmos, ou
seja, em um extremo est a vinculao obrigatria formalmente
reconhecida e de outro lado a meno ao precedente com fora
de argumento de persuaso, sendo enganosa a viso do precedente
como algo incuo em pases de civil law, uma vez que ele est
presente em todos os pases da civil law e so aceitos como necessrios para decidir satisfatoriamente um caso (Traduo Livre)
(MACCORMICK; SUMMERS, Op. Cit., p. 533).
75 The first major similarity is that precedent now plays a significant part in legal
decision making and the development of law in all countries and legal traditions
that we have reviewed. This is so whether or not precedent is officially recognized
as formally binding or merely as having other normative force to some degree.

96

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Neste ponto, cabe ressaltar que apesar de acentuado peso


da lei em comparao deciso judicial, esta sempre se revelou,
independente de sua fora vinculante, como um elemento importante para a evoluo do direito, mesmo que minimamente ligada
funo de interpretao da lei, sendo evocada muitas vezes ao
menos para esclarecer como a legislao deve ser concebida. Nesse
sentido, Joseph Dainow (Op. Cit., p. 426) frisa que mesmo nos pases de tradio civil law constitui equvoco afirmar que a deciso
judicial serve apenas para subsumir a lei ao caso concreto.
No caso brasileiro, este equvoco agravado pelo exponencial fortalecimento da fora vinculativa dos precedentes de tribunais superiores, em especial do Supremo Tribunal Federal em sede
de recursos extraordinrios com repercusso geral reconhecida e
mrito julgado, os quais so aplicados posteriormente por outros
tribunais e juzes a casos similares, embora no exista ainda vinculao formalmente reconhecida como obrigatria76.
De outro lado, a tradio jurdica da common law surgiu no
sculo XI na Inglaterra e foi rapidamente difundida nos Estados
76 Sobre o tema: (...) at o presente momento no h nenhuma norma no plano
constitucional ou infraconstitucional que formalmente vincule absolutamente os
tribunais estaduais, federais e superiores, bem como as turmas recursais e os juzes de
primeiro grau, a seguirem e a adotarem os precedentes do STF extrados de questes
com repercusso geral reconhecida e de mrito julgado, cabendo ressaltar o carter
possivelmente transitrio dessa realidade em razo das reiteradas apreciaes do STF
de reclamaes constitucionais. () Destarte, no h qualquer vinculao legal das
instncias inferiores s decises do STF com repercusso geral reconhecida. O que
h, expressa e formalmente reconhecida, a faculdade de retratao do tribunal de
origem nas causas com pendncia de recurso extraordinrio concernente a matria
julgada pelo STF, bem como o impedimento de que outros recursos extraordinrios
sejam submetidos ao STF quando se tratar de caso semelhante. Nesse ponto, mesmo
que a deciso da Corte Constitucional no esteja acompanhada de vinculao formal,
ela se diferencia de qualquer outra deciso judicial na medida em que promove o
sobrestamento de recursos e exige que o tribunal de origem construa um argumento
para justificar o no acatamento de uma deciso proferida em recurso extraordinrio
com repercusso geral reconhecida (PINHEIRO NETO; BONNA, 2014, p. 3).

97

Alexandre Bonna

Unidos a partir do sculo XVII por conta da fundao das 13 (treze) colnias para povoamento entre 1607 e 1733 (THE ROBBINS
COLLECTION SCHOOL OF LAW, 2010, p. 1), as quais, apesar
de gozarem de autonomia em relao Inglaterra, absorveram a
essncia do direito ingls.
Esta tradio jurdica est ligada manuteno dos precedentes judiciais historicamente construdos e documentados pelos
juzes e tribunais, cabendo ao juiz a formao do prprio direito e
no propriamente ao texto legal, embora este exista e seja de suma
importncia para tratar juridicamente determinadas relaes jurdicas em suas mirades. Alis, recentemente tem ocorrido notvel
movimento de codificao em pases da common law (Traduo
Livre)77 (DAINOW, Op. Cit., p. 426), a exemplo do tratamento
dos pressupostos e tipos de Class Actions na Rule 23.
Nesse sentido, Joseph Dainow (Op. Cit., p. 424) esclarece que
foi reconhecido que os casos j decididos eram a prpria fonte
e essncia do direito (Traduo Livre). Esta prtica incorporada
pela common law possui como fundamento a necessidade de garantir segurana jurdica, estabilidade e previsibilidade por parte
dos cidados de como se dar a aplicao das normas jurdicas
(BANKOWSKI et al., 1997, p. 488), assim como tambm o valor
de tratamento igualitrio dos jurisdicionados pelo Poder Judicirio
a partir da uniformidade de decises78, fortalecendo a tcnica do
precedente como um elemento central na common law:

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Por meio de suas decises, criaram a primeira uniformidade de regras e a primeira base da uniformidade da ordem
jurdica, para que fossem comuns em todo o pas, estabelecendo regras gerais que fossem comuns em todo o pas.
Era uma forma de a lei ser comum em todas as partes
do reino; da o nome, direito comum (Traduo Livre)79
(DAINOW, Op. Cit., p. 422).

77 Recently there have been some notable exceptions and it might be asked whether
this is the beginning of a movement toward codification.

Outros valores sustentam o respeito s decises anteriores na


common law, tais como a economia de esforo pelo Poder Judicirio, que no precisar construir novamente uma deciso para um
conjunto de fatos; o aumento da confiana nas relaes privadas
pela solidez dos desdobramentos jurdicos constantes em precedentes, alm da atenuao da litigao aventureira, pois j se sabe
com alto grau de confiabilidade o desfecho de determinada lide
(BANKOWSKI et al., Op. Cit., p. 490).
Em outros termos, fundamental para a tradio jurdica da
common law que a interpretao da lei seja uniforme e comum em
todo o Estado, garantindo a integridade do Estado como apoiador de
um sistema legal nico (Traduo Livre) (BANKOWSKI et al., Op.
Cit., p. 487) de modo a fomentar a coerncia de todo o ordenamento
jurdico e a sua correlata aplicao, utilizando como instrumento a
fora vinculativa dos precedentes, tornando-os obrigatrios em casos
semelhantes ou iguais (BANKOWSKI et al., Op. Cit., p. 487).
Nesse espectro, surge a regra do stare decisis, segundo a qual
juzes e tribunais so obrigados a seguir as decises anteriores e no
tumultuar o que j foi solucionado pelo Poder Judicirio, exigindo
do magistrado a mesma deciso para o mesmo problema a partir da

78 Nesse sentido: uniformity of law is an essential art of equality of treatment of


essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and
stable) interpretation of the law (BANKOWSKI et al., Op. Cit., p. 488). Traduo
Livre: Assim, a uniformidade do direito uma arte essencial de igualdade de
tratamento dos casos essencialmente similares, ou seja, casos que se qualificam
como semelhante ao abrigo de uma interpretao (estvel) da lei.

79 By means of their decisions they created the first uniform rules and the first basis
of uniformity in the legal order, by establishing general norms which were common
throughout the whole country. It was a form of general law or common law for all
parts of the realm; hence the name, common law.

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Alexandre Bonna

vinculao deciso mais antiga, ou seja, a que precedeu, o precedente (Traduo Livre)80 (DAINOW, Op. Cit., p. 424). Contudo,
a utilizao de precedentes na experincia da tradio common law
no se revela como algo simplrio e menos complexo do que a interpretao de leis, pois h cuidado exacerbado com os fatos da causa
que formou o precedente, j que a vinculao da deciso se refere
apenas s razes de decidir (ratio decidendi). Nesse sentido:
Portanto, o sistema da common law, com a sua forma de
anlise caso a caso, (...) colocou um foco forte sobre os
fatos e raciocnio em relao a esses fatos, assim como
ao direito de cada precedente, uma vez que o estilo do
julgamentos lida com a articulao detalhada dos casos
que aparecem semelhante (Traduo Livre)81 (BANKOWSKI et al., Op. Cit., p. 489).

Essas razes de decidir so construdas com base nos fatos


que envolvem a demanda, tornando vinculativo o entendimento
jurdico esposado para outros casos com fatos similares (BANKOWSKI et al., Op. Cit., p. 488/489). No Brasil, no se costuma voltar para a anlise das razes do julgado, limitando-se a copiar o
enunciado sumulado. Ou seja, o foco so os fatos considerados em
toda a sua complexidade, o que implica no constante exerccio de
distinguir (distinguish) um caso atual com o anterior, podendo o
juiz deixar de aplicar o precedente por no haver similaridade de
fatos, assim como pode o juiz rever o entendimento manifestado
na deciso precedente, por causa de transformaes histricas,
80 () the same result had to be reached for the same problem () obliged to follow
the earlier decision, the precedent.
81 Thus, common law systems with their case-by-case way of arguing () put a
particularly strong focus on the facts and the reasoning about facts and law in each
precedent, since the style of the judgments deals with the detailed articulation of
cases that appear similar.

100

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

jurdicas ou de interpretao constitucional, estabelecendo nessa


hiptese um novo precedente em um fenmeno denominado de
overruling (DAINOW, Op. Cit., p. 426).
Em que pese no ser possvel mais afirmar que as duas maiores
tradies jurdicas (leia-se common law e civil law) so inteiramente
distintas, nem tampouco que os elementos de uma no se fazem presentes na outra, certo que os punitive damages (assim como a class
action) tal como se estudam hoje foram cimentados e lapidados no
sistema da common law, em especial na experincia jurdica norte-americana por meio de precedentes judiciais, como se ver adiante.

3.1.2. As funes desempenhadas pelos punitive


damages
Antes de discorrer sobre as funes desempenhadas pelos punitive
damages na experincia jurdica norte-americana, sublinha-se que todas elas decorrem da mesma origem e encontram em maior ou menor
intensidade os seus fundamentos na punio e preveno, sendo adequado afirmar que o DNA dos punitive damages est na tarefa de punir
e desencorajar o ofensor (VOLOKH, 1996, p. 10), motivo pelo qual
a maior parte dos estados norte-americanos o atribuem para o fim de
punir e coibir a conduta (Traduo Livre)82 (SEBOK, Op. Cit., p. 171).
Os punitive damages vm sendo justificados na experincia jurdica norte-americana pela necessidade de coibir a prtica de novos
danos e de censurar determinada conduta apontando-a como inadmissvel no pas. Essa finalidade preventiva a partir de indenizao
que sirva de exemplo para que o ofensor no reincida em um determinado ato lesivo e para que outros potenciais transgressores no a pratiquem - considerada primordial na aplicao dos punitive damages:
82 the vast majority of states seem to attribute punitive damages awards to punishment
and deterrence.

101

Alexandre Bonna

(...) o Estado norte-americano visa tambm a demonstrar que determinadas condutas so mais censurveis e,
portanto, no aceitas no pas. Por isso, com a concesso
dos punitives, est igualmente pretendendo-se evitar que
semelhantes condutas sejam praticadas e, consequentemente, outras vtimas (determinadas ou indeterminadas)
lesadas (VAZ, 2009, p. 50).

A funo de preveno de danos pode se constituir em um


aparelho eficaz para lutar contra a repatrimonializao do Direito
Privado por meio do propsito de forar condutas e atividades a observarem a primazia dos valores existenciais da pessoa humana sobre os valores patrimoniais83. Abandona-se, assim, a noo clssica
de que ao Direito Privado tradicional cabe apenas repreender e agir
depois da leso, enquanto que o Direito Administrativo e o Estado
cuidariam da tarefa de inibir (LORENZETTI, Op. Cit., p. 119).
A funo preventiva um forte instrumento para combater o
que pode se chamar de preo do ilcito, por meio do qual os ofensores sabem previamente quantas vtimas ingressaro em juzo e
tambm quanto despendero a ttulo de indenizao compensatria, verificando quo vale a pena violar direito alheio. Desse modo,
os punitive damages podem romper com a inqua equao pautada
pelo resultado de uma relao custo/benefcio do seu comportamento em detrimento dos direitos dos consumidores, trabalhadores e de todas as vtimas inseridas no contexto dos danos em
massa, impedindo o ofensor de se beneficiar ou lucrar com o dano
causado ou de encontrar na sano meramente compensatria um
preo conveniente (ANDRADE, Op. Cit., p. 258).

83 Nesse sentido, Anthony Sebok acentua que os punitive damages podem ser
perfeitamente adequados para criar incentivos de produo conforme a lei civil
(Traduo Livre) (Op. Cit., p. 167).

102

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Nesse espectro, surge a importncia de a partir dos punitive


damages tornar um ato ou um padro de conduta danoso desvantajoso, desencorajando, coibindo, detendo e impedindo a sua
reiterao da seguinte forma: caso o autor do dano, ao reiterar os
atos que vem praticando, verificar que o pagamento de indenizaes arbitradas judicialmente na proporo dos danos causados
ainda deix-lo em uma posio economicamente favorvel, com
custos decorrentes de indenizaes e processos judiciais menores
do que os lucros obtidos pela ilicitude, a perpetrao de danos subsistir porque a lgica de gastos-despesas continuar o orientando
para a manuteno da conduta reprovvel. Contudo, uma vez que
a indenizao de cunho punitivo se acople compensatria, se
comea a vislumbrar uma reviso da vantagem em manter-se violador (VOLOKH, Op. Cit., p. 10). Por isso as funes punitiva e
preventiva caminham juntas.
Em que pese os punitive damages decorrerem da funo preventiva da responsabilidade civil, eles tm sido evocados para desempenhar outras funes pelos tribunais norte-americanos, como
forma de legitimar e fundamentar a sua aplicao: funo de specific
e general deterrence (desestmulo do infrator e sociedade), retribution
(castigo), education (educao), compensation (compensao) e law
enforcement (cumprimento da lei) ou public justice (justia pblica)84.
A funo de deterrence (deter) equivale funo preventiva tendo em vista que visa a coibir atos danosos graves e altamente censurveis, e se subdivide em specific deterrence voltada
a coibir reiterao da conduta indesejada pelo prprio ofensor - e
general deterrence voltada sociedade em geral, possibilitando
brecar potenciais transgressores. Assim, o incmodo de ser condenado a pagar os punitive damages desencoraja o ofensor e outras
84 Classificao feita por Jim Gash (2005) em estudo denominado Solving the
multiple punishments problem: a call for a national punitive damages registry.

103

Alexandre Bonna

pessoas em potencial a repetir o mesmo comportamento censurado no futuro (GASH, Op. Cit., p. 1.672/1.673).
A eficcia dessa preveno de danos futuros tambm est relacionada com os mecanismos de divulgao da deciso que aplica
os punitive damages para que o maior nmero de pessoas tome conhecimento da deciso e a mesma funcione como um efetivo aviso
sociedade de que isto no deve ser feito. Consequentemente,
quanto mais publicidade for dada deciso, mais provvel que
o objetivo de desestmulo seja maximizado (Traduo Livre)85
(GASH, Op. Cit., p. 1.672).
Esta preocupao com a comunicao da deciso que aplica
os punitive damages no se faz presente na experincia jurdica brasileira com a indenizao punitiva, j que as sentenas e acrdos que
a fixam tm a sua divulgao limitada ao Dirio de Justia, o qual
dificilmente lido pela sociedade em geral. Por esse motivo, a funo
de deterrence pode se manifestar no Brasil apenas na sua faceta specific, quela que se volta a desestimular o ofensor que suporta o pagamento da indenizao. Para estes casos sem o interesse pelo general
deterrence - Jim Gash (Op. Cit., p. 1673) defende que a repreenso
conduta danosa permanece no estado anterior em que se encontrava.
No se pode passar pela funo de desestmulo sem ao menos
reconhecer a discusso que envolve a capacidade de a indenizao
compensatria sozinha desempenhar esse papel, desacompanhada
dos punitive damages. Ou seja, h quem entenda que a mera condenao ao pagamento de indenizao compensatria, por se tratar
de imposio de uma sano que repercute negativamente no patrimnio do ofensor, atua como mecanismo de desestmulo de atos
censurveis no futuro. Este o posicionamento de Marcela Bassan:

85 the more publicity given to punitive damages awards or settlements, the more likely
it is that the deterrence objective will be maximized.

104

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

(...) no h qualquer diferena essencial entre pena e a


execuo (civil), j que a execuo civil tambm pode
sendo, como , sentida como um mal pelo indivduo que
atinge ter um efeito preventivo, de tal modo que a indenizao pode se combinar com o fim da preveno. (...)
Assim, a eficcia preventiva da sano no se limita ao
mbito da pena. Aquele que se v tentado a produzir um
dano, seja ele material ou moral, tem sobre si a ameaa de
ser responsabilizado e, consequentemente, vir a ressarcir
os prejuzos ou reparar o dano moral. a obrigao de reparar o dano, enquanto sano, desenvolvendo um papel
na preveno dos danos (Op. Cit., p. 97).

Em contraposio ao argumento de que os punitive damages


no seriam necessrios para atuar no campo da preveno de danos, parte da doutrina, atenta a aspectos econmicos que tornem
uma conduta ilcita desvantajosa, acentua que:
(...) a utilizao dos punitive damages como meio de preveno ser sempre adequada quando a responsabilizao
do lesante ao pagamento de indenizao compensatria
(compensatory damages) for insuficiente para inibi-lo
(bem como a outros potenciais ofensores) de cometer o ilcito. Isso ocorrer sempre que os custos para evitar o prejuzo sejam maiores do que aqueles necessrios para recompor
o patrimnio do ofendido. Os punitive damages adequadamente desestimulam ilcitos futuros quando necessria a
utilizao de uma ferramenta jurdica que aumente os custos de uma determinada atividade, tornando-a economicamente desvantajosa (SERPA, Op. Cit., p. 43).

Sob a tica do presente trabalho, no contexto dos danos em


massa, torna-se nebuloso sustentar que as indenizaes de cunho
compensatrio possam ser suficientes para reagir e coibir a reitera105

Alexandre Bonna

o de danos em massa, uma vez que a indenizao compensatria permite que o ofensor internalize os custos com indenizaes
para vtimas, no removendo os efeitos malficos da conduta do
ru, embora seja inarredvel reconhecer que os punitive damages
dificilmente sero calibrados suficientemente para suprir essa limitao da indenizao compensatria (SUNSTEIN, 1997, p. 15),
uma vez que inmeras variveis influenciam a potncia preventiva
dos punitive damages, como a condio econmica do ofensor, o
lucro obtido com o ilcito e at mesmo os mecanismos de divulgao das decises judiciais.
A funo denominada de retribution (castigo) calcada na
idia de que um ato grave que atinge toda a sociedade deve ser
reprimido por algo maior do que a mera imposio de reparar o
prejuzo, por isso, similar funo punitiva (SERPA, Op. Cit., p.
39/48). O que move essa funo so dois sentimentos bsicos: a repulsa da comunidade a uma conduta ultrajante (representada pela
deciso do jri) e a vontade de diminuir a sensao de impotncia
da vtima (GASH, Op. Cit., p. 1.669).
Deste modo, h uma simbologia que envolve a funo punitiva, pois o valor pago a ttulo de punitive damages somado
divulgao da deciso expressa o sentimento de repulsa da sociedade pela conduta censurada, e, ao mesmo tempo representa a
contrapartida da vtima em face de um ato grave que a infringiu
em seus direitos de um modo perturbador.
A funo de education (educao) representa a possibilidade
de por meio de um valor indenizatrio que destoe do que comumente concedido eduque a sociedade sobre aqueles interesses e valores
legalmente protegidos, reforando a responsabilidade de cada um
pelo respeito a esses direitos, informando e lembrando o ru e a
sociedade no s de que h uma responsabilidade e um valor formalmente protegido, mas que efetivamente a este direito especfico
dada uma firme proteo (GASH, Op. Cit., p. 1.671/1.672).
106

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

No Brasil a funo educativa muito veiculada pelos tribunais como funo pedaggica da condenao do dano moral86 e
possui contornos semelhantes a esta funo nos EUA, com a diferena que a divulgao da deciso se limita ao Dirio de Justia,
sendo difcil sustentar a capacidade pedaggica da indenizao no
mbito da sociedade em geral.
Por mais incompatvel que possa parecer, os punitive damages
so tambm evocados para desempenhar uma funo compensatria (compensation), no em relao ao dano sofrido, mas sim para
fazer frente a outros prejuzos inerentes a uma batalha judicial,
como honorrios contratuais do advogado, que tornam o valor recebido pela vtima insuficiente para compensar em sua inteireza o
dano suportado. De fato, alm de a vtima suportar o dano, tem de
enfrentar um enorme desgaste com a sua judicializao.
Para no ocorrer o risco de uma compensao exacerbada a
ser desempenhada pelos punitive damages, aconselhvel que o seu
montante seja de at o suficiente para permitir que o requerente
pague o seu advogado e retenha cem por cento do valor indenizatrio para si, embora para muitos essa funo no possa ser considerada um objetivo legtimo dos punitive damages:
(...) mesmo se a compensao for considerada uma meta
dos punitive damages, o fato de os mesmos excederem
os danos compensatrios j mostra que a compensao
no pode ser o objetivo dos punitive damages (Traduo
Livre)87 (VISSCHER, 2009, p. 222).
86 o quantum indenizatrio deve somar o total de trezentos mil reais (R$ 300.000,00).
Esse valor mostra-se razovel e proporcional ao grave dano causado ao recmnascido, e contempla tambm o carter punitivo e pedaggico da condenao
(REsp 910.794/RJ, 1 Turma, Rel. Denise Arruda, DJe 04/12/2008).
87 () even if compensation were regarded as a goal of tort law, the fact that punitive
damages exceed compensatory damages already shows that compensation cannot
be the goal of punitive damages.

107

Alexandre Bonna

Considera-se um importante ponto de discusso a funo


compensatria dos punitive damages, pois de fato h perdas no
contabilizadas no bojo de uma demanda judicial, como prejuzos de
tempo (reunies com advogado, audincias, percias e outros atos
inerentes a uma batalha judicial), alm da aflio com o processo
em si. Tudo isso no teria existido caso a conduta danosa no fosse
perpetrada pelo ofensor, e, como esses nus no recebem guarida
legal para a sua compensao/indenizao, nada mais adequado do
que considerar vivel o desempenho de mais essa funo.
Como se percebe, os punitive damages direta ou indiretamente esto relacionados com a repreenso a um ato que foi mais grave
do que uma simples violao de um direito, pelas circunstncias
objetivas e subjetivas com que foi perpetrado e por consequencia
pelo grau de censurabilidade que o caracteriza como de alta gravidade. Portanto, como o descumprimento do direito foi desmedido, descarado, maldoso, e/ou maliciosamente praticado, surge a
importncia de um instrumento que, muito mais agora do que em
face de violaes costumeiras, se imponha para mostrar o dever e
a responsabilidade dos cidados para com o outro.
Nesta preocupao com o cumprimento da lei se encontra
a funo de law enforcement (cumprimento da lei) ou de public
justice (justia pblica), as quais fomentam os punitive damages na
promoo de um ideal de justia a ser observado por todos, tendo
em vista que por meio da punio exemplar, a sociedade melhor
informada sobre os direitos e responsabilidades dos cidados e o
desestmulo alcanado em maior grau em razo da divulgao
pblica da conduta do ru (Traduo Livre)88 (GASH, Op. Cit., p. 1.675).

88 society is better educated about the rights and responsibilities of citizens because of
the public disclosure of the defendants conduct, deterrence is better accomplished
because the fact and amount of punishment is more widely disseminated.

108

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

No caso brasileiro, em que pese pairar o reconhecimento de


que a funo primordial da indenizao punitiva a preveno de
danos, h quem entenda que os punitive damages desempenham
funes diversas da punio e preveno, tais como a eliminao
do lucro ilcito, preservao da liberdade contratual, manuteno do equilbrio das relaes de consumo e defesa de contratantes que se encontram em posio de inferioridade, porm se
acentua que esses outros objetivos se inter-relacionam e se encontram, de forma mais ou menos intensa, conectados com aquelas
funes (ANDRADE, Op. Cit., p. 246).
Destarte, a par da grande variedade de objetivos que possam
estar associados indenizao punitiva, o cerne da pesquisa est
na funo preventiva, em razo da preocupao patente com a
inibio de atos que importem em danos em massa, tendo em vista
que a funo preventiva do instituto pode atuar no campo das relaes privadas como mecanismo de proteo desses direitos, coibindo reiterao de condutas altamente reprovveis, no momento
em que gigantescos grupos privados exercem um poder de fato
no menos ameaador que o Estado, convertendo em pura iluso
a terica igualdade das partes (LORENZETTI, Op. Cit., p. 119).

3.1.2.1. Os fundamentos econmicos da funo de


preveno ou desestmulo (deterrence)
Por fim, vale ressaltar que o ncleo da funo preventiva ou de
desestmulo possui fortes fundamentos econmicos que o sustentam
e atraem a sua legitimidade. No campo da responsabilidade civil, os
custos com as perdas das vtimas, materiais ou morais, so denominados de custos primrios e na teoria econmica dos punitive damages, considera-se que o objetivo de desestmulo (deterrence) capaz
de reduzir esses custos (VISSCHER, Op. Cit., p. 219) pelo simples
109

Alexandre Bonna

fato de promover a readequao de comportamentos de modo a exigir que os ofensores (aqueles que arquitetam produo de danos)
internalizem altos custos por conta dos danos causados para alm
do suficiente para compensar ou reparar os prejuzos, tornando a
conduta danosa desvantajosa do ponto de vista econmico:

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Este raciocnio econmico exige que o valor indenizatrio seja


alto o suficiente para que o ofensor internalize os danos que causou,
o fazendo tomar o devido cuidado em sua atividade, trazendo como
lio que vantajoso manter um nvel timo de qualidade e atendimento e arcar com menos indenizaes (carregadas pelos punitive
damages) ao invs de conservar um nvel baixo de qualidade e ser
obrigado a pagar altas indenizaes (VISSCHER, Op. Cit., p. 220).
A principal razo ou circunstncia de cunho econmico para
a aplicao dos punitive damages bem resumida por Louis T. Visscher (Op. Cit.): quando a probabilidade de ser responsabilizado
inferior a 100% (cem por cento).
Em relao a este fundamento econmico, os punitive damages
so indicados todas as vezes que a conduta ou atividade danosa do
ofensor tiver possibilidade de sofrer condenao pautada em sua responsabilidade em percentual inferior a 100% (cem por cento), seja

por causa da apatia racional (rational apathy) daqueles que optam


por no ingressar no Judicirio, seja em razo da dificuldade de provar daqueles que j ajuizaram suas demandas, mas possuem grandes
obstculos de cunho probatrio para alcanar suas pretenses, provas estas relacionadas principalmente culpa do ofensor90.
A apatia racional significa que muitas vtimas deixam de
ingressar com demandas porque ao comparar os custos com o resultado esperado do julgamento, consideram que no vale a pena
contratar advogado, pagar custas processuais, se deslocar para audincias ou sofrer risco de sucumbncia. claro que esse aspecto pode
sofrer substancial influncia de aspectos jurdicos prprios de cada
pas, pois no Brasil o mbito dos juizados especiais e o correlato jus
postulandi pode atenuar sutilmente esse desgaste, embora no sane
o problema, tendo em vista que muitos danos produzidos em larga
escala so de pequena proporo, sutis e quase insignificantes.
Desta forma, a responsabilizao do ofensor ser menor do que
100% (cem por cento) em relao aos danos que causou pela ausncia
de contrapartida de todas as vtimas no mbito do Poder Judicirio,
sendo mais intenso este problema quando o dano est espraiado em
muitas vtimas. Destarte, a conduta deixar de ser vantajosa por um
aspecto econmico dos punitive damages, ao fazer com que o valor da
indenizao chegue prximo ao valor total que deveria ser pago se
todas as vtimas ingressassem em juzo (VISSCHER, Op. Cit., p. 223).
sobre este aspecto que os punitive damages se tornam instrumento para fazer o ofensor concluir que o baixo investimento em qualidade
no to vantajoso, considerando que mesmo que a sua responsabilizao seja abaixo de 100%, os seus gastos com indenizaes iro equiva-

89 The threat of being held liable induces the actors to incorporate the possible losses
of others into their decision on how much care to take and how often to engage
in the activity. Taking more care and/or reducing the activity level can lower the
probability of an accident and thereby the expected accident losses.

90 Nesse sentido, if not all the victims bring suits, or if they sue but fail because they
cannot prove all the required elements, the probability of the tortfeasor being held
liable falls below 100%. (VISSCHER, Op. Cit., p. 220) Se a totalidade das vtimas
no ingressam em juzo ou se no puderem provar os elementos da responsabilidade, a
probabilidade de o ofensor ser responsabilizado menor que 100%. (Traduo Livre)

A ameaa de ser responsabilizado induz os atores a incorporar os possveis danos no momento de decidir o nvel de
cuidado que adotar em sua atividade. Esta lgica pode
trazer como consequencia a proporo de quanto mais
cuidado menos danos, menos custos (Traduo Livre)89
(VISSCHER, Op. Cit., p. 220).

110

111

Alexandre Bonna

ler ou ultrapassar o valor que gastaria com qualidade e segurana para


evitar a perpetrao do dano. Assim, surgiu na teoria econmica dos
punitive damages uma espcie de clculo para alcanar um patamar indenizatrio ideal, tendo em vista a impreciso que marca os punitive damages em comparao com a indenizao compensatria/reparatria:
O fator com o qual indenizao compensatria deve ser
multiplicado o inverso da probabilidade de ser responsabilizado. Ento, se a probabilidade de ser responsabilizado
de 50%, a indenizao compensatria deve ser duplicada para fornecer os incentivos corretos (Traduo Livre)91
(VISSCHER, Op. Cit., p. 223).

A responsabilizao do ofensor tambm pode ser menor que


100% em relao aos danos praticados por causa da dificuldade que
as vtimas que ingressam com aes judiciais tem de provar o alegado, em especial a culpa do ofensor. Aqui cabe um parntese para
ressaltar que apesar de os punitive damages estarem focados na gravidade da conduta do ofensor e no tanto na extenso do dano da
vtima, que ocorre tambm um forte movimento de foco na vtima,
quando a responsabilidade civil se preocupa com os obstculos impostos a esta para o reconhecimento do direito indenizao.
Nesse panorama, ganha destaque a responsabilidade objetiva,
que retira o pesado encargo de provar a culpa por parte da vtima
como requisito para o surgimento da obrigao da indenizar, teoria
esta que se mostra atenta tarefa herclea de provar a culpa (dolo,
negligencia, imprudncia, impercia) do ofensor pelo prejuzo sofrido, principalmente em se tratando de produto ou atividades produ-

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

zidas em escala industrial. Esta patente dificuldade bem explanada


por Pastora do Socorro Teixeira Leal (2014, p. 463):
Quanto distribuio da carga probatria, a prtica jurdica tem revelado a dificuldade ou at mesmo a impossibilidade de a vtima comprovar a culpa do agente causador,
tendo em vista, na maioria dos casos, aquela no ter a
possibilidade de acesso aos meios probatrios ou ao custeio para a produo destes, o que transforma seu encargo
probatrio em negativa do direito respectiva indenizao ou recomposio pela violao de sua esfera jurdica.

Ressalta-se de plano que a presente pesquisa concebe a possibilidade de a teoria dos punitive damages acompanhar esse movimento de eroso dos filtros da responsabilidade civil, para o fim de
a sua incidncia ser atestada sem a necessidade de averiguar aspectos subjetivos relacionados culpa, pelo menos no em seu carter
moral e psicolgico. Deste modo, conforme ser mais bem exposto
adiante, a pesquisa entende que os punitive damages podem ser atrados a partir da constatao apenas de requisitos objetivos.
Esta faceta econmica dos punitive damages, ao se imbricar
com danos em larga escala espalhado por muitas vtimas se aproxima da preocupao esposada alhures no tocante aos danos em
massa e a correlata indagao de pesquisa sobre qual ao (coletiva
ou individual) seria superior para aplicar os punitive damages, superioridade esta tambm avaliada ao lado do direito prova por aspectos econmicos relacionados a uma efetiva preveno de danos.

3.1.3. Os pressupostos objetivos e subjetivos dos


punitive damages
91 The factor with which compensatory damages should be multiplied is the reciprocal
of the probability of being held liable. So, if the probability of being held liable is
50%, compensatory damages should be doubled to provide the correct incentives.

112

Para que os punitive damages sejam aplicados na experincia


norte-americana, o julgador (leia-se jri) deve respeitar algumas
113

Alexandre Bonna

condies e estar atento para a presena de alguns elementos de


ordem objetiva e subjetiva, conquanto este ltimo aspecto merea
relativizao sob a tica da pesquisa, como se ver adiante com
relao a certos graus de ocorrncia de danos que apontem para a
desnecessidade de demonstrao de quaisquer aspectos subjetivos
para que o comportamento seja considerado grave o bastante para
a aplicao dos punitive damages.
A base destes requisitos est no questionrio que entregue
ao jri e fundamenta o seu julgamento, o qual possui certa uniformidade de contedo em diversos Estados que permitem a aplicao dos punitive damages. A lapidao desses pressupostos tambm
encontrada nos precedentes da Suprema Corte do pas, que teve
o importante papel de estabelecer parmetros para a investigao
do grau de censurabilidade da conduta do ru, conforme digresso
realizada no prximo subcaptulo.
Quanto aos elementos objetivos, ou seja, aqueles que independem de qualquer vontade do ru, constata-se 1) o dano (that
plaintiff has suffered some harm); 2) o nexo de causalidade (that the
defendant caused the harm to the plaintiff) e 3) o ato ilcito extracontratual (that, in causing the harm, the defendant violated some legal
standard controlling conduct in the society) (PRIEST, Op. Cit., p. 8/9),
cabendo salientar que a incidncia dos punitive damages em se tratando de atos ilcitos contratuais (breachs of contract) ainda tema
controvertido, uma vez que a maior parte das jurisdies americanas no permite punitive damages por quebra de contrato, a menos
que o descumprimento venha acompanhado tambm de um ilcito
extracontratual (Traduo Livre)92 (DODGE, 1999, p. 629). Estes
requisitos em geral se relacionam com os pilares da prpria responsabilidade civil, de modo que os punitive damages s se tornam vi92 the majority of American jurisdictions do not allow punitive damages for breach of
contract unless the breach constitutes an independent tort.

114

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

veis se antes o ru for declarado responsvel pelos danos suportados


pela vtima e seja atribudo a ele um montante a ser pago ttulo
de compensatory damages (indenizao compensatria/reparatria):
A questo aqui se o jri considera o ru legalmente responsvel pelos danos sofridos pelo demandante. Se o jri
considerar que o ru responsvel, deve em um segundo
momento determinar o valor da indenizao compensatria, os chamados danos compensatrios. O jri vai chegar a questo dos punitive damages somente se o ru for
considerado responsvel e a indenizao compensatria
fixada (Traduo Livre)93 (PRIEST, Op. Cit., p. 9).

Nesse sentido, a primeira parte de um julgamento envolvendo pedido de punitive damages composta por diversas perguntas a
serem respondidas pelo jri por intermdio da instruo do juiz, as
quais apontam para os pressupostos objetivos acima descritos. Por
exemplo, costumeiramente indaga-se ao jri se o ru responsvel
ou no? Se a resposta do jri for sim, considerando o ru responsvel, vem o segundo comando relacionado ao montante que o ru
deve arcar para reparar os prejuzos (PRIEST, Op. Cit., p. 11).
No tocante ao requisito do dano, em que pese j ter sido
explicitado em momento anterior do trabalho, na experincia
norte-americana deve ser ressaltado que os punitive damages e
os nominal damages se inserem no rol dos non-compensatory
damages, pois ambos possuem o vis de atribuir obrigao de indenizar ao ofensor sem que esse valor indenizatrio seja fixado
93 The question here is whether the jury funds the defendant to be liable - legally
responsible - for the harm suffered by the plaintiff. If the jury finds the defendant
liable, the jury must secondly determine the level of damages that will compensate the
plaintiff for the harm suffered by the actions of the defendant, called compensatory
damages. The jury will reach the punitive damages issue only if it both finds the
defendant liable and awards the plaintiff some level of compensatory damages.

115

Alexandre Bonna

apenas para reparar ou compensar o prejuzo, por isso so consideradas verbas no compensatrias (MENYHARD, 2009, p. 88).
Desta feita, o nominal damages foi desenvolvido enquanto categoria jurdica para simbolizar uma condenao em face de
uma conduta censurada pelo ordenamento jurdico que por alguma razo no causou danos a ningum. Por meio desse instrumento possvel o magistrado fixar valor indenizatrio a ttulo de
nominal damages com o objetivo de realar que no caso houve
leso a um interesse juridicamente protegido.
Ao contrrio do que possa parecer, o nominal damages fortalece o raciocnio de que um dos elementos dos punitive damages
a existncia de dano, pois mesmo em casos onde no houve danos, o magistrado ainda sim precisa se valer desse mecanismo para
fixar ao menos uma condenao simblica, pois do contrrio os
punitive damages no seriam viabilizados: praticamente todos os
estados que permitem os punitive damages exigem que o dano seja
demonstrado, nem que seja apenas um nominal damages (Traduo Livre)94 (SEBOK, Op. Cit., p. 171).
No que diz respeito necessidade de um ato ilcito extracontratual (tort), questo que divide opinies se o ilcito contratual
(breach of contract) pode ensejar condenao em punitive damages,
j que de um lado o ru violou to somente um dever pactuado
entre as partes para ter validade apenas entre elas e no um legal
standard controlling conduct in the society, e, de outro lado, o
ofensor pode se utilizar desse raciocnio para realizar uma conduta
mais censurvel do que um mero descumprimento de uma obrigao contratual, realizando uma violao eficiente do contrato,
auferindo ganhos significativos com o breach of contract, ou

94 () virtually every state that permits punitive damages has maintained, however,
that actual damage, even if only nominal, must be shown to merit an award of
punitive damages.

116

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

mesmo uma violao oportunista, que apesar de no ter qualquer


justificativa econmica deve simplesmente ser dissuadida (DODGE, Op. Cit., p. 629/630).
Nesta senda, h quem argumente que quando a violao
do contrato for intencional (willful breaches) e estiver pautada no
objetivo de se beneficiar economicamente (efficient breach) ou no
vis de ganhar outra vantagem de maneira oportunista (opportunistic), os punitive damages so atrados e aplicveis para esses casos
especficos de violaes contratuais, como explica William Dodge
(Op. Cit., p. 629/630), defendendo a aplicao dos punitive damages
para ambos os casos de violaes, a opportunistic e a efficient:
As violaes intencionais se dividem em duas categorias:
aquelas que so oportunistas e aquelas que so eficientes. Uma violao oportunista no aumenta o tamanho
do benefcio econmico. (...) Uma violao eficiente, pelo
contrrio, aumenta o benefcio econmico, permitindo
que a parte infratora continue tendo lucro aps compensar o contratante vtima. A dissuaso de violaes
oportunistas por meio dos punitive damages eficiente,
pois tais infraes no trazem benefcios para a sociedade. Assim, os punitive damages devem ser rotineiramente
aplicados em caso de violao oportunista, como m-f e
recusa em pagar uma dvida. A violao eficiente tambm
suporta punitive damages (Traduo Livre)95.

95

Willful breaches fall into two categories: those that are opportunistic and those that are
efficient. An opportunistic breach does not increase the size of the economic pie ().
An efficient breach, by contrast, increases the size of the pie, allowing the breaching
party to compensate the nonbreaching party and still come out ahead. Deterring
opportunistic breaches with the threat of punitive damages is efficient because such
breaches by definition do not increase societal wealth. Thus, punitive damages should
be routinely available in cases of opportunistic breach, such as pretextual termination,
stonewalling, and bad faith refusal to pay a debt. Efficiency also supports extending
liability for punitive damages to those breaches that are, in theory, efficient.

117

Alexandre Bonna

Consideram-se os punitive damages adequados para casos nos


quais se est diante apenas de um descumprimento contratual,
tendo em vista que a diviso entre responsabilidade contratual e
extracontratual deveria ser abandonada para caminhar para um
tratamento jurdico nico. Esta diviso meramente didtica e inteiramente flexvel, podendo um ilcito contratual ser to censurvel e causar tantos danos quanto a violao de uma norma jurdica, assim como as regras da responsabilidade contratual podem ser
aplicadas responsabilidade extracontratual (CAVALIERI, Op.
Cit., p. 39). Contudo, assim como a imprudncia deve ser qualificada para ilcitos extracontratuais, tambm o descumprimento do
contrato deve vir acompanhado de alguma caracterstica que o
torne mais grave do que outros.
Na esteira da diviso feita anteriormente, d-se como exemplo de uma violao eficiente do contrato o atraso na entrega de
empreendimentos imobilirios na hiptese de a construtora ter
prometido intencionalmente prazo inexequvel aos consumidores
para se beneficiar com a venda rpida de unidades imobilirias
supostamente prximas de serem concludas. De outro lado, um
exemplo de violao oportunista que no afeta a sociedade, mas
que merece reprimenda pelos punitive damages, o caso do inquilino que, proibido de alterar a estrutura do imvel, se aproveita
de longa ausncia da cidade do locador e modifica inteiramente o
layout da casa sem permisso deste. Guardadas as devidas propores de quantum indenizatrio, ambas as condutas so passveis
de punitive damages, mesmo que em pequena monta.
Retomando o itinerrio do julgamento realizado pelo jri,
vm ento as questes relacionadas aos requisitos subjetivos, que
apontam para perguntas sobre se o jri considera que o ru foi demasiadamente imprudente de modo a serem necessrios os punitive damages para det-lo de agir dessa maneira novamente, se agiu

118

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

com extremo descaso e alto grau de desrespeito aos direitos, se seu


comportamento foi arquitetado maliciosamente, dentre outras.96
Os requisitos subjetivos, ao contrrio dos objetivos, no so cumulativos, e exigem, para que a conduta seja passvel de punitive damages,
a presena de apenas uma das hipteses de cunho subjetivo descritas e
explicadas adiante: malicious, reckless disregard e gross negligence.97
A m-inteno (malicious), a imprudncia (reckless) e a negligncia (negligent) constituem o trip dos requisitos subjetivos. O
ato malicioso, como requisito subjetivo, por si s basta para a incidncia dos punitive damages enquanto que a imprudncia e a negligncia devem ser graves e desmedidas pela indiferena e descaso a
tal ponto que a censurabilidade do comportamento seja mais alta
do que um simples descuido (HASTIE et al., Op. Cit., p. 88).
A expresso reckless disregard, comumente utilizada para
marcar os punitive damages, indica a imprudncia (reckless) qualificada pela indiferena (disregard) com os direitos alheios, tornando
a conduta mais censurvel do que outras imprudentes, pelo simples fato de o ru ter agido com ou se mantido em um estado de
indiferena, ignorando os riscos de perpetrao de danos, mesmo
conhecendo-os. Assim, a imprudncia o conhecimento e desconsiderao consciente de um risco injustificvel de dano (Traduo Livre)98 (VOLOKH, Op. Cit., p. 3).

96 Como exemplo de pergunta ao jri: Did the defendant behave with reckless
disregard? () Do you think the defendants actions were a reckless level to justify
punitive damages? (PRIEST, Op. Cit., p. 11) Traduo Livre: O ru agiu com
imprudncia grave? () Voc acha que o nvel da imprudncia do ru justifica a
aplicao dos punitive damages?
97 Classificao adotada com base nos estudos de Alexander Volokh (Op. Cit.) e Reid
Hastie, David A. Schkade e John W. Payne (2003)
98 Recklessness is the knowledge and conscious disregard of a substantial and
unjustifiable risk of harm.

119

Alexandre Bonna

Um exemplo de imprudncia com total indiferena diz respeito a um empregador, que, aps realizar testes de segurana, sabia que o uso de determinado equipamento no garantiria a proteo adequada ao trabalhador, mas pensando em poupar gastos,
decidiu adotar mesmo assim este equipamento em detrimento de
outro mais caro. O empregador sabia dos riscos e nada fez para
incrementar a segurana do trabalhador.
A gross negligence (negligncia grave), de outro lado, se manifesta quando o ru deveria ter conhecimento do risco de que danos
injustificveis poderiam ocorrer com o seu ato, mas no teve (Traduo Livre)99 (VOLOKH, Op. Cit., p. 3). Neste caso, o ru deveria
ter conhecimento das circunstncias que tornariam a sua conduta
danosa, porm, em um nvel inaceitvel e grave no pautou seu ato
em questes que deveria ter conhecimento para evitar o dano.
Um exemplo de negligncia grave o caso de companhia
especializada em estudo de qualidade de gua, que, aps ser contratada para atestar se a qualidade da gua de determinada comunidade estava dentro dos nveis de qualidade exigidos, no
atestou a quantidade de componente qumico danoso sade por
ter passado despercebido no estudo. Pela natureza da atividade, a
companhia deveria atestar a incidncia do composto qumico, mas
por negligncia grave no o fez.
Por este motivo, a doutrina tem buscado descrever o conjunto de aes que devem ser praticadas para que a imprudncia
e a negligncia atinjam o patamar propcio para a incidncia dos
punitive damages. Como dito, h uma tentativa de descrever uma
ordem sucessiva de atos que possam caracterizar a imprudncia ou
a negligncia como atos graves e censurveis via punitive damages,
conforme resumido abaixo.
99 Negligence is when the defendant should have known, but didnt, of a substantial
and unjustifiable risk that the damage would occur.

120

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Primeiramente, deve o ru ter a conscincia do perigo (conscious of danger), estando subjetivamente ciente do risco e da previsibilidade de ocorrncia de danos por meio de sua conduta. Em
segundo lugar, deve o ru se portar com indiferena perante este
risco (disregard danger), o que indica que mesmo aps saber dos riscos de sua atividade ou de seu ato isoladamente, a apatia subsistiu.
Em terceiro plano, o comportamento do ru deve ser marcado por
um grave desvio (gross deviation), de modo que no momento de
decidir como agir, o ru tenha optado pelo caminho do perigo e da
produo de danos. Em ltimo lugar e complementando as fases
anteriores, deve a conduta do ru ser caracterizada por um desvio
patente de cuidado (dangerous outcome) de tal modo que uma pessoa comum no incorreria (HASTIE et al., Op. Cit., p. 88).
Percebe-se, em suma, que o ato ou a sucesso de atos devem
ser marcados pela culpa, pois tanto na conduta m-intencionada
como na imprudente ou negligente a doutrina supracitada exige
ou que o ru tenha causado danos conscientemente ou que no
tenha considerado o risco de que os danos pudessem ocorrer ou
que no tinha conhecimento do risco de ocorrncia dos mesmos,
embora devesse saber. Contudo, no tocante a este ltimo aspecto
subjetivo (negligncia), possvel iniciar digresso que conduza a
questo para uma esfera que prescinda da culpa.
Enquanto que os atos mal-intencionados e imprudentes envolvem a conscincia de prejudicar algum, o ato negligente pode
ser to grave a ponto de os seus prprios resultados apontarem
para a desnecessidade de quaisquer elementos subjetivos, pelo simples fato de ficar escancarada a baixa ou nenhuma preocupao
com investimento em segurana e/ou qualidade de sua atividade.
Por via de consequncia, se o ru tivesse investido o suficiente em segurana e qualidade, os danos no teriam ocorrido,
quando se conclui que se os danos se manifestaram em um nvel
inaceitvel, das duas uma: ou o ru no tem controle sobre sua
121

Alexandre Bonna

atividade ou logicamente no tem tido o cuidado devido, sendo


incuo investigar aspectos relacionados subjetividade (vontade)
do ofensor. Nesse sentido, Alexander Volokh (Op. Cit., p. 19) relaciona a relao entre maior investimento e preveno de danos:
Acidentes sempre acontecem, mesmo sob uma gesto responsvel. Esta no uma hiprbole; a menos que se evite
completamente um determinado setor, mas eliminar todas as chances de um acidente literalmente impossvel.
Podemos reduzir os acidentes; por gastar mais recursos na
preveno, podemos evitar mais acidentes, mas esses esforos custam dinheiro, e quanto maior o nvel de segurana,
maior o custo para evitar que cada acidente. Se fssemos
tentar eliminar todos os acidentes, acabaramos subindo a
extremos, gastando incontveis recursos que seriam mais
bem investidos em outros setores (Traduo Livre)100.

Destarte, como prevenir danos custa muito caro em um contexto de consumo e trabalho em sintonia para o excesso, dever-se- abraar a teoria do risco calcada na responsabilidade objetiva
para os punitive damages em alguns casos, pois, se o consumo e o
trabalho esto em ritmo desenfreado e, por outro lado, prevenir o
dano a vidas e direitos custa muito caro, nada mais adequado do
que estabelecer no apenas a indenizao sem a necessidade de
demonstrar a culpa para as vtimas de danos ocasionados por atividades eminentemente danosas, como tambm a possibilidade de
incidncia dos punitive damages para fazer frente ao descontrole de
100 Accidents will always happen, even under the most responsible management. This isnt
hyperbole; unless one completely avoids a particular industry, eliminating all chance of
an accident is literally impossible. We can reduce accidents, though; by spending more
resources in prevention, we can prevent more accidents, but these efforts cost money,
and the higher the level of safety, the more it costs to prevent each additional accident.
If we were to try to eliminate all accidents, we would end up going to extreme lengths,
spending countless resources that would be better spent elsewhere.

122

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

uma atividade, ultrapassando a afirmao de que se a falha no


intencional, ento desnecessria para fins de dissuaso e punio
a imposio do punitive damages em conjunto com a indenizao
compensatria (Traduo Livre)101 (COOTER, 1982, p 79).
No se est aqui a dizer que a culpa deve ser relegada a um
segundo plano ou que a m-inteno, a imprudncia e a negligncia
no so mais necessrias para a caracterizao de uma conduta grave. Pelo contrrio, a pesquisa apenas aponta para um novo horizonte
que se abre na interface dos punitive damages (que tradicionalmente
tm sido alicerados sobre as bases da culpa) com outra categoria
jurdica que simplesmente prescinde de qualquer culpabilidade.
Desta forma, o extremo descaso e alto grau de desrespeito
aos direitos enquadrados como requisitos subjetivos - podem ser
caracterizados apenas pela demonstrao do dano, principalmente
em sede de uma ao coletiva, onde o grau de censurabilidade da
conduta do ru exposto de forma mais fidedigna do que em uma
ao individual pelo retrato cristalino do exrcito de vtimas.
Nesse sentido, o estudo dos requisitos subjetivos dos punitive
damages conjugado com as aes coletivas permite alcanar um
cenrio onde possvel a eroso e rompimento da culpa como
requisito basilar para a incidncia dos punitive damages e da consequente responsabilizao do ru, j que verifica-se uma crescente conscientizao de que a responsabilidade objetiva consiste
em uma responsabilizao no pela causa (...), mas pelo resultado
(dano) (SCHREIBER, Op. Cit., p. 30).
Uma reflexo teoricamente apropriada sobre a eroso da culpa e do nexo de causalidade como pressuposto da responsabilidade
civil e dos punitive damages exigiria esforo de dimenso monogrfica, motivo pelo qual a pesquisa apenas se inclina a prescindir
101 If fault is unintentional, then imposing punitive damages in addition to compensatory
damages is both unnecessary for deterrence and undeserved as punishment.

123

Alexandre Bonna

do elemento culpa e quaisquer aspectos relacionados vontade


do agente causador do dano em algumas hipteses, em especial
quelas onde os danos por si s representem o alto grau de censurabilidade da conduta.
De outro lado, oferecendo um argumento subsidirio a uma
interpretao mais rigorosa acerca da exigncia da culpa para a
aplicao dos punitive damages, pode ser dada uma dose de objetividade no prprio elemento culpa, a partir do divrcio de seu
carter psicolgico. Nesse sentido:

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

(...) Preocupaes com a conscincia da leso ao direito


alheio, com a previsibilidade do dano e com a reprovabilidade moral da conduta praticada esmoreceram diante das
dificuldades de concreta demonstrao destes aspectos,
culminando com a consagrao da chamada culpa objetiva. Sob tal designao, a culpa passou a ser entendida
como o erro de conduta, apreciado no em concreto, com
base nas condies e na capacidade do prprio agente que
se pretendia responsvel, mas em abstrato, isto , em uma
objetiva comparao com um modelo geral de comportamento. (...) Se de tal comparao resultar que o dano
derivou de uma imprudncia, impercia ou negligncia do
autor do dano, nos quais no incorreria o homem padro,
criado in abstracto pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou
seja, o erro de conduta. (...) implica um flagrante divrcio
entre a culpa e sua tradio moral. O agente no mais
tido em culpa por ter agido de forma reprovvel no sentido
moral, mas simplesmente por ter deixado de empregar a
diligncia social mdia (SCHREIBER, Op. Cit., p. 34/37).

nando possvel a sua caracterizao mesmo em face de um agente que


agiu com todo o cuidado possvel e ainda assim no obteve xito no
controle de produo de danos de seu ato ou conjunto de atos.
Responsvel por transportar os requisitos objetivos e subjetivos da experincia norte-americana para a brasileira, Pedro Ricardo e Serpa demonstra que todos os requisitos objetivos retro mencionados (ato ilcito, nexo causal e dano) guardam estrita consonncia com o caso brasileiro, inclusive a permisso de os punitive
damages se manifestarem na hiptese de ilcitos contratuais102.
Cabe apenas uma ressalva quanto a existncia do dano, pois,
embora a regra seja a de que no h que se falar em responsabilidade civil (e por consequencia em punitive damages) sem dano,
no se pode negar a incidncia dos punitive damages em face de
condutas altamente censurveis por afrontarem, ameaarem e importarem em risco a interesses e direitos juridicamente tutelados,
mesmo sem a existncia concreta do elemento dano.
H apenas uma ressalva relacionada possibilidade de indenizao simblica representativa por meio do nominal damages, instituto que inexiste na prtica brasileira, na qual s incide a indenizao
punitiva se ocorrer a procedncia da indenizao compensatria: (...)
e s incidir a indenizao compensatria se houver a adequada alegao e cabal comprovao da ocorrncia da danos. Sem danos, no
existe indenizao punitiva (SERPA, Op. Cit., p. 250).
No tocante aos requisitos subjetivos, verifica-se que tambm
na experincia brasileira as exigncias guardam semelhana com
os pressupostos adotados nos Estados Unidos, pois se considera
que o alto grau de reprovabilidade do ato deve estar arrimado tam-

Desta forma, mesmo que se admita a indispensabilidade da culpa


para a incidncia dos punitive damages, quando o julgamento do comportamento do agente realizado de forma abstrata, alheio inteno
e demais aspectos subjetivos do agente, a culpa se torna objetivada, tor-

102 (...) as mesmas circunstncias tidas pelos tribunais norte-americanos como aptas
a ensejar, excepcionalmente, a incidncia dos punitive damages em decorrncia
de ilcitos contratuais (breaches of contract) so tambm consideradas pela
jurisprudncia nacional como suficientes para acarretar a condenao do
responsvel ao pagamento de danos morais (Op. Cit., p. 246).

124

125

Alexandre Bonna

bm em uma culpa grave (que se assemelha gross negligence e


reckless disregard) ou no dolo (que se relaciona com o malicious)
(SERPA, Op. Cit., p. 253).

3.1.4. A interpretao dos limites constitucionais e


pressupostos dos punitive damages pela suprema
corte americana
Ao lado dos pressupostos objetivos e subjetivos acima alinhavados, outros critrios importantes para a aplicao dos punitive
damages e aferio do grau de censurabilidade da conduta (the
degree of reprehensibility of the defendants misconduct) vm sendo
paulatinamente acrescentados pela Suprema Corte Americana na
anlise de recursos contra a fixao da indenizao pelo Tribunal
do Jri. Como a conduta reprimida pelos punitive damages deve ser
insultuosa e grave, em se tratando de um pas com tradio de observncia do stare decisis, nada mais natural que a evoluo do
tema seja resultado das decises da Suprema Corte Constitucional, embora seja inequvoco que os precedentes da advindos so
profundamente influenciados pelas decises das outras cortes de
justia do pas e das fundamentaes construdas pelos advogados.
Portanto, adequado buscar as razes do instituto nos meandros
de dcadas de experincia acumulada nos Estados Unidos. Ser objeto de reflexo os precedentes mais importantes da Suprema Corte
Americana no que tange aos pressupostos e limites dos punitive damages, embora nas ltimas duas dcadas a Suprema Corte Americana
tenha julgado nove casos envolvendo punitive damages: Browning-Ferris Indus., Inc. v. Kelco Disposal (1989); Pacific Mutual Life Ins. Co.
v. Haslip (1991); TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp.
(1993); Honda Motor Co. v. Oberg (1994); BMW of North America,
Inc. v. Gore (1996); Cooper Industries, Inc. v. Leatherman Tool Group
126

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

(2001); State Farm Insurance v. Campbell (2003); Philip Morris v. Williams (2007) e Exxon Shipping Co v. Baker (2008)103.
Em todos eles, o papel primordial da Suprema Corte Americana foi apreciar se a conduta violadora de direitos possua as caractersticas necessrias para atrair os punitive damages, assim como
verificar se o valor fixado a ttulo de punio representava violao da 5, 8 ou 14 emendas constitucionais, que estabelecem, em
suma, que nenhuma pessoa poder ser privada da vida, liberdade ou
propriedade sem o devido processo legal, nem tampouco compelida
a pagar multas, fianas e penas excessivas, incomuns ou cruis.
Quanto anlise das caractersticas de comportamentos passveis de punitive damages, a Suprema Corte em geral foca nos fatos
e busca estabelecer um raciocnio coerente e vlido para casos futuros; quanto violao das emendas constitucionais, a Suprema Corte
realiza o digit ratio (raciocnio do dgito), buscando averiguar se a
proporo entre os compensatory damages e os punitive damages est
dentro de um limite que no gere a violao dos direitos ali assegurados, uma vez que um carter excessivo da indenizao pode gerar uma
apropriao indevida da propriedade sem o devido processo legal.
Em uma pesquisa direcionada aos membros dos Comits do
Congresso Nacional dos Estados Unidos, Vanessa K. Burrows (Op.
Cit., p. 2-5) detalha o posicionamento da Suprema Corte especificamente acerca da proporo que os punitive damages devem guardar
com a indenizao compensatria. No caso Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip (1991), a Suprema Corte entendeu que os punitive
damages fixados em quatro vezes o valor da indenizao compensatria no violavam o devido processo legal; No TXO Production
Corp. v. Alliance Resources (1993), entendeu que os punitive damages
103 Vanessa Burrows (Op. Cit., p. 2) acentua que nas ltimas dcadas a Suprema Corte
Americana julgou oito casos que envolveram punitive damages. Contudo, no ano de 2008,
em momento posterior ao estudo em comento, a Corte decidiu o caso Exxon Shipping Co.
v. Baker, pelo que se considera que foram nove casos julgados at o momento.

127

Alexandre Bonna

fixados em 526 vezes o valor do dano moral compensatrio no violavam o devido processo legal, nem tampouco a proibio de penas
excessivas; no julgamento do caso Honda Motor Co. v. Oberg (1994),
considerou pela primeira vez que a clusula do devido processo legal limita o valor da indenizao punitiva na proporo de 5,4 pra
1 em relao aos danos compensatrios, se caracterizando como
uma salvaguarda processual relacionada ao valor das indenizaes
punitivas (Traduo Livre) (BURROWS, Op. Cit., p. 3)104.
O caso BMW of North America, Inc. v. Ira Gore (1996) foi
um verdadeiro marco na questo relacionada aos punitive damages
e a sua harmonia com a Constituio, haja vista que a Suprema
Corte Americana, alm de ter decidido que uma indenizao 500
vezes maior do que a compensatria violava a clusula do devido
processo legal, desenvolveu trs parmetros para que o magistrado
pudesse decidir por um valor punitivo dentro dos limites constitucionais: (1) o grau de censurabilidade da conduta do ru, (2) a
proporo razovel entre a punio e os danos causados, e (3) as
sanes civis e criminais autorizadas impostas em casos semelhantes (Traduo Livre)105 (BURROWS, Op. Cit., p. 3).
Duas grandes contribuies foram sedimentadas pela Suprema Corte em 2003, ao julgar o caso Farm State vs Campbell. Primeiramente, a Corte acentuou que o grau de censurabilidade da
conduta do ru j mencionado na deciso BMW vs Gore dever ser
avaliado levando-se em conta os seguintes aspectos: (1) se houve
dano fsico ou somente econmico; (2) se o ato ilcito evidenciou
indiferena ou demasiado desrespeito sade ou segurana dos
104 como uma salvaguarda processual relacionada ao valor das indenizaes punitivas
(Traduo Livre).
105 (1) the degree of reprehensibility of the defendants conduct, (2) a reasonable
ratio of punitive to compensatory damages, and (3) comparable civil and criminal
sanctions, i.e. the difference between this remedy and the civil penalties authorized
or imposed in comparable cases.

128

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

outros; 3) se a vtima era pessoa financeiramente vulnervel; (4 )


se a conduta foi reiterada ou um incidente isolado; 5) se o dano foi
o resultado de um conduta inteno, negligncia ou imprudncia.
Cabe uma reflexo acerca desses aspectos, pois se defende
que no apenas a vulnerabilidade financeira que deveria estar
em pauta, pois h outras vulnerabilidades, como a tcnica e a
jurdica que poderiam constar no rol acima. Quanto ao item 5)
acentua-se que os elementos subjetivos podem ser relativizados casos onde os danos externem por si s a gravidade da conduta. Por
fim, considera-se adequada a incluso do interesse de conservao
da empresa como elemento norteador para a fixao dos punitive
damages, uma vez que as mesmas geram empregos, arrecadam impostos e tambm geram bem-estar social com servios e produtos.
Em suma, estes degraus de anlise so acrescentados e devem ser
interpretados em conjunto com o rol de requisitos subjetivos e objetivos
descritos pela doutrina, uma vez que so fundamentais para o esclarecimento se o comportamento em julgamento deve ser censurado a ponto
de o seu desestmulo ser objeto de condenao em punitive damages.
De fato, uma conduta que foi reiterada, atingiu pessoa vulnervel, foi praticada com indiferena e causou dano fsico altamente grave, e, por este motivo, o Tribunal realou que apenas um
desses fatores pode no ser suficiente para ensejar a indenizao
punitiva, mas que a inexistncia de todos eles torna os punitive
damages praticamente inviveis106.

106 The Court began its analysis under the first guidepost the degree of reprehensibility
of the defendants misconduct. Under this guidepost, courts should consider whether:
(1) the harm caused was physical as opposed to economic; (2) the tortious conduct
evinced an indifference to or a reckless disregard for the health or safety of others;
(3) the target of the conduct was financially vulnerable; (4) the conduct involved
repeated actions or was na isolated incident; and (5) the harm was the result of
intentional malice, trickery, deceit, or mere accident (JAYNE, 2002, p. 885).

129

Alexandre Bonna

Posteriormente, a Corte acrescentou sobre a necessidade


de instruo satisfatria dos componentes do Jri, no s sobre
a natureza e finalidade da indenizao punitiva, como tambm
acerca do direito envolvido na causa. Por fim, estabeleceu que a
proporo entre os danos compensatrios e os punitivos no pode
ser superior do que uma razo de 9 pra 1, ressaltando que apenas
em rarssimas excees uma proporo maior do que esta satisfaz
a clusula do devido processo legal (BURROWS, Op. Cit., p. 3-4).
Resumidamente, sob a tica dos parmetros desenvolvidos
pela jurisprudncia da Suprema Corte Americana no caso BMW
of North America, Inc. v. Ira Gore (1996) e Farm State vs Campbell
(2003), possvel estabelecer que esses precedentes, juntos, sedimentaram o seguinte raciocnio: para julgar a possibilidade jurdica de aplicao dos punitive damages e o consequente valor indenizatrio deve o magistrado analisar (1) o grau de censurabilidade
da conduta do ru e (2) a proporo razovel entre a punio e os
danos causados. Ao avaliar o grau de censurabilidade do ru, inarredvel indagar a) se houve dano fsico ou somente econmico; b)
se o ato ilcito evidenciou indiferena ou demasiado desrespeito
sade ou segurana dos outros; c) se a vtima era pessoa financeiramente vulnervel; d) se a conduta foi reiterada ou um incidente
isolado; e) se o dano foi o resultado de uma conduta com inteno,
negligncia ou imprudncia.
Estes critrios para aferir quo grave foi o comportamento do
ru se somam aos requisitos objetivos e subjetivos anteriormente
mencionados engendrando uma moldura sobre a qual o magistrado
e o jri devem se ater no momento de apreciar questes relacionadas aos punitive damages. Essa moldura relevante para a pesquisa
na medida em que o problema relacionado superioridade da ao
coletiva sobre a individual ser investigado tambm sobre o aspecto
relacionado prova desses fatos relevantes para a caracterizao de
uma conduta que atraia a incidncia dos punitive damages.
130

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Apesar de no ser paradigmtica como as decises advindas


dos casos BMW of North America, Inc. v. Ira Gore (1996) e Farm
State vs Campbell (2003), o pronunciamento da Corte na demanda
Philip Morris v. Williams (2007) merece breve digresso em razo da
pertinncia com os danos em massa e o respectivo problema de adequao de uma demanda individual para aplicar os punitive damages.
A fabricante de cigarros Philip Morris foi demandada pela
viva de uma vtima do uso do produto (Sr. Williams), que morreu
de cncer de pulmo por fumar excessivamente acreditando que
era seguro o uso desta forma. A requerente alegou que a Philip
Morris atuou descaracterizando as pesquisas que alertavam sobre
o risco sade que o cigarro poderia proporcionar, alm de no
alertar os consumidores acerca dos efeitos nocivos do uso do tabaco. Em primeira instncia o jri concedeu 79.500.000 (setenta
e nove milhes e quinhentos mil dlares) a ttulo de punitive damages, 21.485 (vinte e um mil, quatrocentos e oitenta e cinco mil
dlares) de indenizao por danos materiais e 800.000 (oitocentos mil dlares) de indenizao por danos morais, como forma de
compensao pelos danos sofridos, deciso esta que foi mantida
pela Suprema Corte de Oregon (KRAUSS, Op. Cit., p. 332/333).
O recurso Suprema Corte Americana foi interposto pela
Philip Morris exigindo a reduo da condenao em punitive damages com base em dois argumentos: 1) em observncia proporo
estabelecida entre danos compensatrios e os punitive damages no
caso State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, pois a
proporo entre os compensatory e os punitive damages estava
prxima de 100/1, ultrapassando a proporo de 9/1 descrita no
precedente State Farm como o limite para satisfazer a clusula do
devido processo legal; 2) pelo fato de o jri ter sido influenciado
por suposies de danos a outras pessoas que no eram partes no
processo e que ainda poderiam ingressar com a sua demanda. O
jri teria sido influenciado fortemente pela seguinte afirmao:
131

Alexandre Bonna

pensem em quantos morreram nos ltimos 40 anos no Estado de


Oregon (Traduo Livre)107 (BANSAL, 2007, p. 53).
luz deste argumento, a Philip Morris pediu para que a condenao carregasse consigo apenas a extenso do dano causado
viva parte no processo e no alcanasse vtimas passadas e futuras que ainda poderiam interpor a sua prpria ao, rogando para
a observncia da proporo razovel entre a indenizao e os danos causados vtima, critrio estabelecido no precedente BMW
of North America, Inc. v. Ira Gore.
Acatando parcialmente a pretenso recursal, a Suprema Corte
Americana determinou o retorno dos autos Suprema Corte de
Oregon para que esta realizasse novo julgamento com observncia
dos limites estabelecidos nos precedentes BMW of North America,
Inc. v. Ira Gore e State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell,
considerando que o jri poderia to somente agravar a censurabilidade da conduta do ru com base em danos ocasionados a pessoas
que no foram parte no processo, mas de modo algum poderia ter o
punido diretamente por tais danos que alm de no terem sido comprovados nos autos, essas outras pessoas poderiam ingressar com sua
prpria demanda. Assim se posicionou a Suprema Corte:
A evidncia de dano a pessoas que no so partes pode
ajudar a mostrar que a conduta que prejudicou o requerente tambm representa um risco substancial de danos
para o pblico em geral, e por isso foi particularmente
repreensvel, mas um jri no pode ir mais longe do que
isso e usar os punitive damages para punir um ru direta-

107 () think about how many other Jesse Williams in the last 40 years in the state of
Oregon there have been.

132

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

mente por danos a pessoas que no so partes (Traduo


Livre)108 (BALSAN, Op. Cit., p. 53).

Este caso representa bem a necessidade de reflexo sobre as


aes coletivas e os punitive damages, uma vez que caso a referida
demanda tivesse sido processada como ao coletiva, mesmo que
outras vtimas no fossem partes no processo, o jri no caso
norte-americano ou o juiz no caso brasileiro poderia fixar
indenizao compensatria e punitiva em harmonia com todos
os danos causados, em razo do instrumento denominado fluid
recovery (indenizao fluida), tambm presente no Brasil.
Desta forma, a ao coletiva potencializaria a fora preventiva dos punitive damages e prestigiaria outros valores como a
economicidade e igualdade dos jurisdicionados perante o Poder
Judicirio. Isto porque com apenas uma deciso judicial a conduta
do ru seria exemplarmente reprimida, incrementando a eficcia
de desestmulo na medida em que o comportamento ultrajante
teria uma resposta altura do seu alto grau de censurabilidade,
o que dificilmente ocorre em aes individuais, com aplicaes
fragmentadas e incertas pela polmica imanente a esta categoria.
Sob a tica da presente pesquisa, caso a ao coletiva seja superior individual para o manejo dos punitive damages, poder-se-ia
iniciar elaborao ttulo de lege ferenda no sentido de as aes individuais terem papel subsidirio na aplicao dos punitive damages,
ou seja, apenas na ausncia de ao coletiva ou no caso de mesmo
tendo sido ajuizada a ao coletiva, o ru tenha ocasionado danos
novamente e/ou praticado atos de menor proporo da mesma natu108 Evidence of actual harm to nonparties can help to show that the conduct that
harmed the plaintiff also posed a substantial risk of harm to the general public, and
so was particularly reprehensible [yet] a jury may not go further than this and use
a punitive damages verdict to punish a defendant directly on account of harms it is
alleged to have visited on nonparties.

133

Alexandre Bonna

reza. Isto porque no haveria sentido em manter um paralelismo de


aplicao dos punitive damages uma vez reconhecida a superioridade
de um determinado tipo de demanda em relao a outro.

3.1.5. Os punitive damages e a sua aplicao nas


class actions: os punitive damages class
O casamento entre os punitive damages e as class actions tem
experimentado uma relao tortuosa, com pouqussimos casos registrados, produo doutrinria pfia e nenhum caso julgado pela
Suprema Corte Americana at o presente momento (MULLENIX, 2010, p. 850). Esse vazio, somado ao ceticismo em relao ao
tema e ao argumento de que o julgamento conjunto de questes
individuais viola o devido processo legal com relao ao direito
defesa e produo de provas individualizadas, faz com que o cenrio ideal para essa unio esteja distante.
Por exemplo, o penltimo caso julgado pela Suprema Corte
(Philip Morris v. Williams) sedimentou que o Devido Processo Legal probe um Estado de condenar algum sem permitir defesas e inquritos individualizados, o que vai de encontro com o julgamento
conjunto de questes individuais, o que sob essa tica estaria favorecendo um julgamento baseado em suposies e especulaes em
detrimento do direito constitucional ao devido processo legal, como
se percebe do seguinte trecho da defesa da Philip Morris:
Para permitir a punio por ferir vtima que no sejam
partes, gostaria de acrescentar uma dimenso quanto aos
punitive damages. Quantas dessas vtimas esto l? Quo
srio elas ficaram feridas? Sob quais circunstncias as leses ocorreram?... O Jri ser deixado a especular. E ocorrer a preocupao fundamental do devido processo para
que os punitive damages no sofram riscos de arbitrarieda134

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

des e incertezas (Traduo Livre)109 Fonte: (http://www.


law.cornell.edu/supct/html/05-1256.ZO.html)

O apogeu dos chamados punitive damages class ocorreu


entre os anos de 1980 e 1990, pois, embora a questo nunca tenha
sido apreciada pela Suprema Corte, neste perodo sobreveio um
crescimento exponencial de demandas envolvendo aes de responsabilidade civil relacionadas a produtos no mbito dos direitos
do consumidor, quando juzes de primeiro grau e tribunais foram
instados a conceder muitas vezes os punitive damages em sede de
uma class action (MULLENIX, Op. Cit, p. 850).
Em suma, a experincia norte-americana demonstrou trs
formas diferentes de fundamentar a aplicao dos punitive damages
em uma class actions: 1) por meio da aplicao direta de um precedente de um tribunal que reconheceu expressamente essa possibilidade, ou, 2) por meio do retalho da jurisprudncia da Suprema
Corte Americana, que apesar de no ter se manifestado ainda sobre a constitucionalidade dessa unio, pode ter dado brechas em
seus precedentes decorrentes de aes individuais.
Quanto primeira forma, salienta-se que o pouco reconhecimento e aplicao dos punitive damages class se mostrou vivel
em dois casos paradigmticos (Exxon Valdez e Hilao v. Estate of
Marcos), os quais trouxeram como consequencia a possibilidade
de condenao em punitive damages no bojo de uma class action
quando a espcie desta constarem nos itens (b) (3) ou (b) (1) (b)
da Rule 23, que prevem a possibilidade de julgamento coletivo de

109 To permit punishment for injuring a nonparty victim would add a near standardless
dimension to the punitive damages equation. How many such victims are there?
How seriously were they injured? Under what circumstances did injury occur?... The
jury will be left to speculate. And the fundamental due process concerns to which
our punitive damages cases refer risks of arbitrariness, uncertainty, and lack of
notice will be magnified.

135

Alexandre Bonna

direitos individuais quando houver questes de direito e de fato


comuns classe e a ao coletiva seja superior do que outros procedimentos em termos de justia e eficcia da deciso no caso da
Rule 23 (b) (3) e quando o julgamento separado de aes individuais gerarem o risco de fragilidade dos interesses da classe Rule
23 (b) (1) (b) (MULLENIX, Op. Cit., p. 856).
De outro lado, alguns juristas trilham outro caminho, pelo
fato de os precedentes acima citados no gozarem de forte autoridade perante a qualquer Estado ou tribunal, vislumbrando identificar abertura nos precedentes da Suprema Corte Americana para
os punitive damages class:
Ao desagregar os precedentes da Suprema Corte Americana sobre punitive damages, possvel identificar um cenrio limitado onde a class actions e os punitive damages
podem ser bem sucedidos (Traduo Livre)110 (MCGOVERN, Op. Cit., p. 435).

Nesse sentido, interpreta-se, na esteira do precedente Philip


Morris v. Williams, que se o objetivo do tribunal punir e desestimular o cometimento de novas infraes de igual natureza e gravidade, nada mais adequado do que conjugar em uma nica demanda todas as vtimas, o que fortaleceria o objetivo de dissuadir:

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

diminuindo as chances de o ru no se intimidar com a


responsabilizao pela m conduta em grande escala (Traduo Livre)111 (MULLENIX, Op. Cit., p. 877/878).

Os defensores desta permisso dos precedentes da Suprema


Corte aos punitive damages class ainda argumentam que o grau de
censurabilidade da conduta indicado no caso BMW e melhor definido no State Farm prescinde, inequivocamente, para uma anlise mais
completa, do elemento dano em sua inteireza, basta lembrar que uma
maior ou menor censurabilidade da conduta estar diretamente relacionada ao fato de ter havido dano fsico ou somente econmico, de
o dano ter sido isolado ou reiterado, dentre outros fatores relacionados
s caractersticas com que foram perpetrados, conforme se observa:
(...) se dano a outrem um fator-chave para determinar a
censurabilidade da conduta - e o grau de censurabilidade
um fator determinante na deciso de um jri para atribuir punitive damages, ento o dano a outros ser sempre
uma parte integrante de qualquer dano. (...) A class action, ento, o veculo ideal para a avaliao de questes
processuais, tais como os danos a outrem (Traduo Livre) (MULLENIX, Op. Cit., p. 878)112.

A soluo bvia para a punio por danos vtima demandante ditada pelo Philip Morris v. Williams trazer mais
demandantes ante o tribunal, no s para garantir que um
nvel adequado de dissuaso, mas tambm para nivelar o
campo de jogo, permitindo que os requerentes consigam
atingir uma escala economicamente significativa do ru,

111 The obvious solution to the punishment for harm to plaintiffs only dictate of Philip
Morris [v. Williams] is to bring more plaintiffs before the court, not only to assure that
an adequate level of deterrence is approached, but to level the playing field in such a
societally essential litigation arena by enabling plaintiffs to obtain at least some of the
economies of scale of aggregate prosecution, and to lessen the odds that an egregiously
reprehensible defendant will elude full accountability for large-scale misconduct.

110 () by disaggregating the United States Supreme Court punitive damages


jurisprudence, it is possible to identify a limited number of factual scenarios where
a class action for punitive damages could be successful.

112 () If the harm to others is a key factor in determining reprehensibility and


the degree of reprehensibility is a key determinant in a jurys decision to award
punitive damages then harm to others will always be an integral part of any
punitive damages case. () The class action, then, is the ideal procedural vehicle
for assessing such harm to others.

136

137

Alexandre Bonna

Por fim, a pretexto de um reconhecimento tmido dos punitive damages class, ressalta-se a existncia de uma grande mobilizao de juzes de primeira instncia para fortalecer uma viso
econmica dos punitive damages sob o aspecto do desestmulo. Assim, tem crescido o nmero de adeptos para a resoluo de casos
semelhantes de forma coletiva com o apoio dos punitive damages
(MCGOVERN, Op. Cit., p. 435). Esta viso econmica concebe
o desestmulo como o ponto nodal dos punitive damages e prestigia a class action em detrimento de uma ao individual pelo fato
de esta no permitir a internalizao dos custos indenizaes de
modo a evitar novos danos. Em outras palavras, em sede de uma
class actions, o causador do dano internaliza todos os custos associados sua comportamento lesivo, ao invs de apenas os custos
associados nmero limitado de autores que apresentam um ao
individual (Traduo Livre)113 (MCGOVERN, Op. Cit., p. 451).
Afora o estudo sobre a permisso de os precedentes da Suprema Corte Americana em relao aos punitive damages class,
salienta-se que a pesquisa transita por esse imbrglio, embora no
preocupada em refletir sobre o direito norte-americano. O presente trabalho encontra-se no plano terico do estudo da adequao
do procedimento, investigando se as aes coletivas so superiores
para manejarem os punitive damages em face de danos em massa,
em nada influenciando para o caminho aqui buscado os precedentes tanto nos EUA quanto no Brasil, pelo fato de se pretender
responder a questo com base na averiguao de duas variveis: a
eficcia do desestmulo sob a tica econmica e o direito prova
dos fatos que atraem os punitive damages e influenciam na aferio
do grau de censurabilidade da conduta.

113 () the tortfeasor internalizes all of the costs associated with its tortious conduct, rather
than only the costs associated with the limited number of plaintiffs who file a lawsuit.

138

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

3.2. O modelo de aplicao da indenizao


punitiva na experincia jurdica brasileira
A coleta de jurisprudncia se ateve aos recursos julgados no
perodo de 01/08/2013 a 01/08/2014 pelo Tribunal Regional do
Trabalho da 8 Regio (TRT8), Tribunal Superior do Trabalho
(TST), Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJSP) e Superior Tribunal de Justia (STJ).
As palavras-chave utilizadas foram conjugadas de modo a
encontrar casos envolvendo indenizaes punitivas e danos em
massa, motivo pelo qual foram combinadas as expresses punitive damages, indenizao punitiva, carter pedaggico do dano
moral e desestmulo do agente com danos em massa e direito individual homogneo.
Foram excludos da pesquisa julgados nos quais os julgadores
entenderam que a indenizao punitiva no receberia guarida no
ordenamento jurdico brasileiro assim como quelas decises que se
debruaram apenas sobre danos individuais tutelveis apenas individualmente, tais como trabalhadores vtimas de acidente de trabalho
que implicaram em perdas de membros, sentidos e doenas graves, e/
ou consumidores vtimas de acidentes de consumo isolados. Os casos
isolados, sem a possibilidade de aglutinao das vtimas para uma tutela coletiva foram ignorados pela impossibilidade lgica de por meio
dessas demandas ser extrado o perfil da experincia brasileira no manejo da indenizao punitiva em face de danos em massa.
Em que pese haver a possibilidade de incidncia da indenizao punitiva em situaes onde inexistam danos em massa, em
ateno aos objetivos do trabalho selecionou-se casos envolvendo
danos passveis de enquadramento no conceito de danos em massa
traado no segundo captulo. Na hiptese de terem sido encontrados inmeros julgados, a pesquisa deu preferncia aos que tratavam
de danos com vinculao mais slida com os danos em massa.
139

Alexandre Bonna

Diante dos casos analisados, a investigao buscou responder as seguintes perguntas, de modo a possibilitar a formao de
um contorno da aplicao da indenizao punitiva no Brasil: 1)
o carter punitivo da indenizao representado por um valor
destacado da indenizao compensatria ou reparatria?; 2) os
julgadores fundamentam a aplicao da indenizao punitiva em
requisitos subjetivos ou objetivos?; 3) a indenizao punitiva em
face de danos em massa fixada em sede de ao coletiva ou individual. Foram coletados 3 (quatro) julgados de cada tribunal, os
quais sero adiante expostos para ao final as perguntas acima serem respondidas, asseverando desde j que possvel apenas traar
um perfil provisrio e superficial da aplicao dos punitive damages
na experincia brasileira, sendo imperioso reconhecer que o delineamento da indenizao punitiva no Brasil de forma exaustiva
exigiria pesquisa de dimenso monogrfica especfica.
O Recurso de Revista n. 962-93.2010.5.15.0110, julgado em 6
de novembro de 2013 (Rel. Min. Joo Pedro Silvestrin) teve como
objeto reclamao trabalhista originada por atos da reclamada no
sentido de descumprir normas de segurana e sade do trabalho,
submetendo os trabalhadores a situaes degradantes, decorrentes
da ausncia de instalaes sanitrias e exposio radiao no
ionizante sem adequada proteo.
A indenizao punitiva foi aplicada em sede de ao individual,
assim como foi destacada da indenizao reparatria/compensatria:
(...) entendo por bem majorar a indenizao a ttulo de
danos morais, fixando-a em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sendo R$ 6.000,00 (trs mil reais) a ttulo de compensao e R$ 14.000,00 (quatorze mil) a ttulo punio
e dissuaso, a fim de que a empresa adote condutas no
sentido de permitir que os trabalhadores tenham devidamente respeitados os seus direitos.

140

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Outrossim, os ministros da 8 Turma do TST, por unanimidade, entenderam pela procedncia do dano moral conjugado com
a indenizao punitiva. A procedncia da indenizao punitiva foi
alcanada pelo preenchimento dos pressupostos da responsabilidade
civil mais a anlise da gravidade da conduta: no presente caso, restou cabalmente demonstrado que a conduta da empresa reclamada
gravssima. () Trata-se de um severo atentado aos direitos sociais.
O Recurso de Revista n. 106900-47.2013.5.13.0007, julgado
em 18 de junho de 2014 (Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann)
teve como objeto reclamao trabalhista na qual o reclamante requereu indenizao por restrio ao uso do banheiro durante o
horrio do trabalho, buscando caracterizar extrapolao do poder
de comando do empregador.
A indenizao punitiva foi aplicada em sede de ao individual e a verba punitiva foi acoplada ao valor da indenizao suficiente para compensar o dano moral:
No que diz respeito ao valor da indenizao por danos
morais, primeiramente, h que se observar a sua dupla
finalidade, ou seja, a funo compensatria e a funo pedaggico-punitiva. Presentes todos esses aspectos e considerando a dupla restrio constatada na espcie, arbitro a
indenizao em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Desta forma, os ministros da 1 Turma do TST, por unanimidade, entenderam pela procedncia do dano moral incrementado
pelos punitive damages, contudo, no houve digresso especfica
acerca da gravidade da conduta, embora a concluso que pautou a
indenizao punitiva tenha se baseado na censurabilidade da mesma: nem todos os empregados podem suportar, sem incmodo, o
tempo de espera para o uso dos banheiros, sem que tal represente
uma agresso psicolgica (e mesmo fisiolgica).

141

Alexandre Bonna

O Recurso de Revista n. 25700-15.2013.5.13.0008, julgado


em 25 de junho de 2014 (Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira) tem pertinncia com reclamao trabalhista com pretenso de indenizao por danos morais em decorrncia de revista
ntima realizada em pertences do empregado.
A indenizao punitiva foi aplicada em sede de ao individual e o valor indenizatrio a ttulo de compensao foi aglutinado
com a verba punitiva/preventiva:
(...) o Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio manteve o valor da indenizao por dano moral em R$ 3.000,00.
Tem-se, portanto, que restou observado o princpio da restaurao justa e proporcional, nos exatos limites da existncia e da extenso do dano sofrido e do grau de culpa, sem
abandono da perspectiva econmica de ambas as partes.

No tocante anlise de requisitos, constatou-se a preocupao dos Ministros da 3 Turma do TST com o preenchimento dos
pressupostos da responsabilidade civil e tambm com o grau de
culpa do ofensor:
Alm disso, o dano moral, diferentemente do dano patrimonial, evoca o grau de culpa do autor do ato ilcito como
parmetro para fixao do valor da indenizao. Nesse
sentir, a atuao dolosa do agente reclama reparao econmica mais severa, ao passo que a imprudncia ou negligncia clamam por reprimenda mais branda.

O Recurso Ordinrio n. 0002713-60.2012.5.08.0201, julgado


em 20 de agosto de 2013 (Rela. Desa. Pastora do Socorro Teixeira
Leal), tratou de pedido de indenizao de trabalhador que realizava tarefa arriscada de transporte de valores sem ter recebido
qualquer treinamento ou auxlio de empresa de segurana.
142

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

A 4 Turma do TRT8 decidiu pela incidncia da indenizao


punitiva em sede de ao individual e o valor indenizatrio a ttulo
de compensao foi aglutinado com a verba punitiva/dissuasria:
(...) Diante do exposto, considerando que a atividade a
qual estava sujeita o reclamante extremamente arriscada e que exige, inclusive, utilizao de armamento pesado
pelas empresas que a desenvolve, bem como o fato de a
reclamada ser uma empresa de grande porte e, principalmente, pelo efeito pedaggico que se pretende obter, haja
vista que a reclamada insiste na conduta ora reprovada,
conforme se verifica em vrios processos que ingressam
nesta especializada, considero razovel a indenizao
fixada pelo juzo de primeiro grau no montante de R$
50.890,00 (Cinquenta mil, oitocentos e noventa reais).

A fundamentao em relao aos requisitos para a indenizao teve arrimo nos pressupostos da responsabilidade civil somados anlise da vantagem econmica do ofensor. No presente julgado, o ponto central a ser observado que a procedncia do dano
moral e consequentemente da indenizao punitiva prescindiu da
prova do dano, a partir do reconhecimento de que a exposio
do trabalhador ao risco de vida por si s presume o dano e abre
o caminho para o surgimento do dever de indenizar em ambas as
finalidades, reparatria e punitivo-pedaggica:
necessrio atentar que a hiptese ventilada de dano
moral in re ipsa (pela fora dos prprios fatos), onde suas
consequncias so presumveis apenas pela dimenso dos
fatos. (...) restou configurado que o bancrio que realiza
transporte de valores fica exposto a risco, haja vista que
no foi contratado, tampouco treinado, para a atividade
descrita, bem como tenho por certo que a conduta ominosa adotada pela instituio bancria de exigir do traba143

Alexandre Bonna

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

lhador o transporte de numerrio enseja a reparao civil,


haja vista que expe o trabalhador a uma situao de risco,
independentemente de configurao de roubo ou assalto.

foi aglutinado com a verba punitiva/dissuasria e os pressupostos


observados foram os mesmos da responsabilidade civil, sem anlise acerca da gravidade da conduta:

O Recurso Ordinrio n. 0002629-44.2012.5.08.0206, julgado


em 4 de dezembro de 2013 (Rela. Des. Vicente Jos Malheiros
da Fonseca) se refere ao civil pblica proposta pelo Ministrio
Pblico do Trabalho, alegando que a r incidiu em atraso no pagamento de salrios, reteno de carteira de trabalho e previdncia
social, bem como realizou controle ficto de jornada de trabalho.
A 2 Turma do TRT8 deu procedncia para a indenizao
punitiva em sede de ao coletiva, o valor indenizatrio a ttulo
de compensao foi aglutinado com a verba punitiva/dissuasria e
os pressupostos observados foram os mesmos da responsabilidade
civil, com acrscimo da gravidade da conduta:

() a indenizao por danos morais deve ser capaz de


cumprir a uma trplice finalidade que de reparar, ainda
que parcialmente, o dano suportado pela vtima (funo
reparadora), punir o infrator (funo pedaggica) e prevenir a ocorrncia de outros danos da mesma natureza
(funo preventiva). Nesses termos, dou provimento ao
apelo do reclamante para majorar o valor da indenizao
por danos morais para R$ 20.000,00.

Quanto ao seu arbitramento, essencial a conjugao de critrios capazes de conferir o carter dplice de compensao
para a vtima e de sano/punio para ao agente. (...) entendo que o quantum indenizatrio deve ser mantido em R$
15.000,00 (quinze mil reais), a ttulo de dano moral coletivo,
em face da gravidade dos ilcitos trabalhistas cometidos pela
r e a dimenso dos danos causados aos trabalhadores.

O Recurso Ordinrio n. 0001302-12.2013.5.08.0115, julgado


em 10 de junho de 2014 (Rela. Ida Selene Duarte Sirotheau Corra Braga) foi originado de reclamao pautada na alegao de
que no havia local para a troca de roupa do reclamante, locais
apropriados para refeies, gua potvel para beber nem tampouco
banheiros, motivo pelo qual o reclamante utilizava a mata como
local para fazer suas necessidades fisiolgicas.
A 1 Turma do TRT8 aplicou a indenizao punitiva em sede
de ao individual, o valor indenizatrio a ttulo de compensao
144

No que tange s decises do STJ, cabe um pequeno retrospecto, uma vez que apesar de a 4 Turma do Superior Tribunal
de Justia j ter decidido por unanimidade que o valor da indenizao por dano moral deve guardar harmonia com a natureza
punitiva e inibidora que a indenizao, no caso, deve ter, mais
recentemente tem sedimentado que a aplicao irrestrita dos punitive damages encontra bice regulador no ordenamento jurdico
ptrio. (AgRg no Ag 850273/BA, DJ 24/08/2010, Resp 401358/
PB, DJ 16/03/2009, Resp 210101/PR, DJ 19/12/2008).
De todo modo, isso no afasta a aplicao dos punitive damages pelo Tribunal da Cidadania, j que este tem reiteradamente
se pronunciado tambm no sentido de que a indenizao deve
ser suficiente para restaurar o bem-estar da vtima, desestimular
o ofensor em repetir a falta, no podendo, ainda, constituir enriquecimento sem causa ao ofendido. (AgRg no Resp 1373969/
RS, DJ 19/06/2013, Resp 1171826/RS, DJ 27/05/2011, AgRg no Ag
1378431/SP, DJe 27/06/2013)
Percebe-se que o Superior Tribunal de Justia, apesar da jurisprudncia oscilante, caminha para a formao de precedentes
que preguem o equilbrio entre a finalidade de punir e prevenir
145

Alexandre Bonna

com a vedao ao enriquecimento sem causa como princpio de


nosso ordenamento jurdico.
No julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 467.193/
RJ (Rel. Min. Sidnei Beneti), em 18 de maro de 2014, a 3 Turma
do STJ se debruou sobre pedido de indenizao por danos morais
decorrente da negativa do Plano de Sade em conceder tratamento de doena ao qual estava legal e contratualmente obrigado.
A indenizao punitiva foi aplicada de forma conjunta com os
danos morais e em sede de ao individual movida por um consumidor, sem ocorrer anlise de quaisquer pressupostos da indenizao
punitiva, tais como o estudo da gravidade da conduta do ofensor:
A fixao dos danos morais no patamar de R$ 6.000,00
(seis mil reais) cumpre, no presente caso, a funo pedaggico-punitiva de desestimular o ofensor a repetir a falta,
sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido
a reparao do dano deve ser fixada em montante que
desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de
outro lado, enriquecimento indevido.

No julgamento do Recurso Especial n. 1.342.899/RS (Rel.


Min. Sidnei Beneti), em 20 de agosto de 2013, a 3 Turma do STJ
analisou pedido de indenizao por danos morais em razo da prtica abusiva e enganosa de fabricante de veculos, a qual lanava
e comercializava veculo no ano como sendo modelo do ano posterior e, depois de comercializar esses modelos, paralisava a fabricao dos mesmos e lanava um novo modelo com diferentes
detalhes no mesmo ano como modelo do ano seguinte.
A indenizao punitiva foi aplicada de forma conjunta com
os danos morais e em sede de ao coletiva movida pelo Ministrio
Pblico, sem ocorrer anlise de quaisquer pressupostos da indenizao punitiva nem anlise da gravidade da conduta do ru:

146

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

No se pode negar tambm o carter pedaggico do reconhecimento dessa prtica abusiva, de modo que futuras
condutas da r sejam pautadas em maior respeito ao consumidor. () Adequada a condenao, () do dano moral
em 1% do preo de venda do veculo, devidamente corrigido, a ser pago ao primeiro adquirente de cada veculo.

No julgamento do Agravo no Recurso Especial n. 471.476/PE


(Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho), em 08 de maio de 2014, a
1 Turma do STJ apreciou pedido de indenizao por danos morais
decorrentes de inscrio indevida em cadastro de inadimplentes.
A indenizao punitiva foi aplicada em demanda individual de
forma conjunta com os danos morais na base de R$ 10.000,00, no
tendo ocorrido qualquer discusso em relao gravidade da conduta:
A reviso do valor fixado a ttulo de danos morais em razo da manuteno indevida da consumidora em cadastro
de inadimplentes () fora estipulado em razo das peculiaridades do caso concreto, a exemplo, da capacidade
econmica do ofensor e do ofendido, a extenso do dano,
o carter pedaggico da indenizao.

Os trs julgados do TJSP escolhidos pela pesquisa possuem


a mesma essncia em relao indenizao punitiva. Todos eles
aplicaram a verba punitiva/dissuasria aglutinada com o valor
compensatrio do dano moral, alm de terem sido estabelecidas
em sede de aes individuais e no ter havido reflexo acerca da
gravidade da conduta, mas to somente aspectos relacionados aos
pressupostos da responsabilidade civil, como se percebe na anlise
da Apelao n. 1017109-50.2013.8.26.0100 (negativa de Hospital
em cobrir cirurgia), julgado dia 29 de julho de 2014, tendo como

147

Alexandre Bonna

Relator o Desembargador Carlos Alberto Garbi114, da Apelao


n. 0012591-68.2012.8.26.0003 (envio de faturas para o consumidor em valor superior ao devido), julgado dia 2 de junho de
2014, tendo como Relator o Desembargador Soares Levada115, e,
da Apelao n. 4001881-47.2013.8.26.0564 (atraso na entrega de
empreendimento imobilirio adquirido na planta para moradia),
julgado dia 6 de maio de 2014, tendo como Relator o Desembargador Mauro Conti Machado116.
Uma caracterstica da experincia brasileira a intrnseca
relao da indenizao punitiva com os danos morais. Os magistrados estabelecem valor de indenizao dos danos morais e o
majoram o suficiente para compens-los fundamentando na indenizao punitiva. Apesar de o dano moral no se confundir com a
indenizao punitiva, os tribunais e juzes no Brasil tm feito uso
do instituto em demandas que versem sobre dano moral.
A experincia brasileira marcada tambm por ausncia de
fundamentao quanto gravidade da conduta que descambou
na punio. Isto porque para uma necessria fundamentao das
114 Vale observar que se costuma mencionar, na fixao do valor do dano moral, o
carter pedaggico e punitivo da indenizao. () Logo, atento melhor doutrina,
entendo que em considerao a todas as circunstncias do caso, penso que a
indenizao deve ser fixada em R$ 15.000,00.
115 Sem dvida, a autora sofreu danos morais, traduzidos por ter seu nome indevidamente
encaminhado aos cadastros restritivos ao crdito. () Frise-se, ademais, que a natureza
do dano moral entre ns tambm inibitria, maneira dos punitive damages ou
exemplary damages do direito norte-americano, fonte maior do nosso artigo 5, V e
X, da CF/88. Tem-se que, no presente caso, o valor da indenizao moral fixada na
data da sentena em R$ 4.354,00, no se mostra absurdo ou desproporcional.
116 Inconcebvel entender como mero aborrecimento os fatos aqui relatados, pois a
expectativa quanto realizao do sonho da moradia prpria foi frustrada pela conduta
da construtora, que privou o apelado e sua famlia da fruio do bem adquirido. ()
In casu, aplicvel a teoria do valor do desestmulo em que o quantum fixado deve
ser de valor hbil a incutir naquele que agiu incorretamente uma repercusso tal que
iniba a sua conduta antijurdica, impedindo a reiterao de seu ato.

148

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

decises judiciais deveria o magistrado se reportar diretamente


reprovabilidade da conduta, justificando a punio por meio da
indenizao. Deste modo, deve-se atender ao comando constitucional que obriga o magistrado a fundamentar sua deciso judicial,
a teor do que dispe o artigo 93, IX da Carta Magna de 1988.
Outro ponto relevante na experincia brasileira a falta de
distino entre valores relativos compensao do dano moral e os
destinados punio e dissuaso. As decises judiciais apenas elevam
o valor da indenizao compensatria aludindo a indenizao punitiva, mas no discriminam qual o valor suficiente para fazer frente ao
prejuzo e qual se presta para punir e prevenir a conduta. Ou seja, a
verba compensatria incrementada como forma de enxertar a indenizao punitiva em seu bojo, embora existam decises isoladas que
apliquem a indenizao punitiva destacada da compensatria.
Alguns autores diferenciam a aplicao dos punitive damages
com o arbitramento de indenizao por dano moral baseado em
critrios de ponderao axiolgica, o qual, visando a compensar
o dano sofrido pela vtima leva em considerao, dentre outros
elementos, a convenincia de dissuadir o ofensor. Tenta-se distinguir-se o carter punitivo da indenizao com a indenizao punitiva. Essa a posio de Judith Martins-Costa e Mariana Souza
Pargendler (Op. Cit.), mas da qual se discorda, porque a pretenso de apenas levar em conta a necessidade de punir e dissuadir,
dentre outros elementos, justifica, em suma, uma indenizao em
valor maior do que o suficiente para compensar o dano.
Mesmo que no guarde coerncia com os precedentes dos
tribunais norte-americanos, ocorre verdadeira punio visando a
preveno de danos, motivo pelo qual se considera que a majorao da indenizao pela censurabilidade da conduta ou com o
escopo de prevenir novos danos se constitui em aplicao da indenizao punitiva, pois esta no se manifesta apenas dentro das
estritas caractersticas da experincia norte-americana, j que os
149

Alexandre Bonna

tribunais brasileiros no esto obrigados a fazer uma importao


automtica do instituto.
O autor que defende a no existncia da indenizao punitiva na majorao do quantum indenizatrio na hiptese em comento talvez acredite que s exista indenizao punitiva quando forem
estabelecidos valores muito altos, contudo, a mdia de indenizaes punitivas nos EUA no de valor exorbitante, girando em
torno de US$ 38.000,00. Assim, resta existente a indenizao punitiva a partir da majorao, estando o problema situado na falta
de diviso do valor para compensar e de punir, no sendo possvel
negar que os valores fixados naqueles moldes tem presente uma
parcela destinada punio, s que no destacada.
Importante asseverar que a realidade socioeconmica dos pases
tradicionalmente filiados common law diferente da do Brasil, devendo este ser um fator de considerao no momento de interpretar o
que e o que no indenizao punitiva na prtica jurdica nacional.
No campo processual, a prtica da indenizao punitiva no
Brasil em face de danos em massa aponta para uma viso essencialmente individual do referido instituto. Esta forma de resolver
conflitos e de aplicar o instituto pode enfraquecer a sua eficcia
de desestmulo ante fraca repercusso econmica do valor indenizatrio, prejudicar a anlise dos requisitos que o atraem e que
so determinantes para a aferio do grau de censurabilidade da
conduta (se o ato foi reiterado, se proporcionou lucro ao ofensor,
se existiu elemento subjetivo que aponte para culpa grave ou dolo,
etc.). Alm do mais, em se tratando de danos em massa, uma viso
individual afasta a possibilidade de uma proporo razovel entre
a punio e o mal causado, por se tratar de demanda onde parcela
expressiva das vtimas est ausente.
Assim, h grandes fornecedores de produtos ou servios, que
de forma reiterada perpetram ilegalidades em larga escala, mas em
contrapartida tem como resposta da funo punitivo-dissuasria
150

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

da responsabilidade civil aplicaes de indenizaes desconexas


com a gravidade dos danos, com os lucros obtidos com o ilcito,
com o grau de censurabilidade da conduta, etecetera. Em razo
da tenso causada entre a nova realidade social e a defasagem das
categorias jurdicas destinadas a resolver problemas individuais,
surgem conflitos e questes de massa que no encontram terreno
frtil para serem solucionados pelo Poder Judicirio, premiando os
cometedores de atos graves com indenizaes fragmentadas e proporcionais a danos individualmente considerados e no censurabilidade da conduta. A funo preventiva, pilar da indenizao
punitiva, fica fragilizada.
justamente esse panorama que as aes coletivas modificam, em consonncia com a complexidade de produo de danos
em uma sociedade de relaes massificadas que por consequncia
produz conflitos em massa, sendo improvvel solver problemas de
responsabilidade civil com as mesmas categorias que alimentaram
o paradigma liberal-individualista. O modelo de aplicao da indenizao punitiva est em dissonncia com o fenmeno da litigiosidade de massa e da constante transformao dos conflitos
individuais em coletivos no mbito da sociedade inserida no mundo moderno. Essas e outras implicaes exigem um estudo sobre a
adequao do procedimento para manejar a indenizao punitiva
em face dos danos em massa.

3.3. Reescrevendo o critrio da superioridade


(superiority test)
Diante do estudo dos pressupostos objetivos e subjetivos dos punitive damages na experincia jurdica norte-americana, dos contornos
da indenizao punitiva no Brasil e, considerando ainda a necessidade de avaliao da via superior para o manejo dos punitive damages
151

Alexandre Bonna

em face de danos em massa, surge uma readequao do critrio da


superioridade da ao coletiva sobre a individual, agora reescrito para
se envolver especialmente ao problema tratado na pesquisa.
Entende-se que a ao coletiva ser superior individual na
aplicao dos punitive damages em face dos danos em massa caso
seja a mais adequada para 1) promover o fator de desestmulo ao
ofensor de um ponto de vista econmico; 2) possibilitar a prova
de fatos que determinantes anlise da incidncia dos punitive
damages e do grau de censurabilidade da conduta: se houve dano
fsico ou somente econmico; se o ato ilcito evidenciou indiferena ou demasiado desrespeito sade ou segurana dos outros; se
a vtima era pessoa financeiramente vulnervel; se a conduta foi
reiterada ou um incidente isolado; se o dano foi o resultado de uma
conduta marcada por inteno, negligncia ou imprudncia.
Nesse desiderato, a pesquisa busca uma resposta sobre se mais
adequado o ofensor pagar a verba punitiva/preventiva em aes separadas, fracionadas e fragmentadas e/ou arcar com a indenizao
punitiva em sede de uma ao coletiva, com dispndio de valores relativos a apenas uma condenao. Estes dois caminhos sero postos
no bojo do mtodo comparativo, para ento serem extrados dados e
informaes suficientes para averiguar a superioridade do ponto de
vista econmico em ateno ao desestmulo e tambm em relao
prova dos fatos importantes para a incidncia dos punitive damages e
aferio do grau de censurabilidade da conduta.

152

4. Anlise Comparativa entre Aes


Coletivas e Individuais sobre a
Adequao do Procedimento em
Relao Indenizao Punitiva
para Danos em Massa
Como dito anteriormente, o objetivo geral da pesquisa
responder satisfatoriamente se a via da ao coletiva ou da ao
individual superior (leia-se mais adequada) para a aplicao da
indenizao punitiva em face de danos em massa.
A maior adequao ou superioridade, devidamente reescrita
aps os estudos sobre o interesse de agir e pressupostos objetivos
e subjetivos dos punitive damages, deve representar a promoo do
fator de desestmulo ao ofensor de um ponto de vista econmico e
a partir do favorecimento do direito prova dos fatos que permitam a incidncia dos punitive damages e o julgamento do grau de
censurabilidade da conduta, que compreende se houve dano fsico
ou somente econmico; se o ato ilcito evidenciou indiferena ou
demasiado desrespeito sade ou segurana de outros; se a vtima
era pessoa financeiramente vulnervel; se a conduta foi reiterada ou
um incidente isolado; se o dano foi resultado de uma conduta marcada por inteno, negligncia ou imprudncia, embora esta ltima
averiguao possa ser prescindvel, como visto anteriormente.

153

Alexandre Bonna

4.1. Comparao pautada em aspectos econmicos


do desestmulo oferecido pelos punitive damages:
a teoria de polinsky e shavell
Em captulo anterior foram apresentados os fundamentos
econmicos da funo de desestmulo dos punitive damages, momento em que se buscou demonstrar que o peso de uma indenizao maior do que a suficiente para reparar ou compensar o
dano permite uma readequao de comportamento por parte do
ofensor, o qual verifica que o incremento da qualidade dos servios e produtos que oferece menos oneroso do que o pagamento
de condenaes carregadas pelos punitive damages.
O esboo desses fundamentos econmicos oferecido no captulo anterior retrata de maneira incipiente a teoria econmica do
desestmulo dos punitive damages, de Polinsky e Shavell (Op. Cit.)
- que ser retratada melhor adiante - a qual aponta que a incidncia
dos punitive damages ser apropriada sempre que a chance de o ofensor ser responsabilizado for menor do que 100% (cem por cento)
pela inrcia das vtimas, pela dificuldade destas em provar o dano,
o nexo causal ou a culpa (se for o caso) e/ou por qualquer outro empecilho que torne o transgressor beneficirio de sua prpria torpeza.
Preliminarmente, deve ser explicada a ausncia de meno
s teorias de Richard Posner - esposada em values and consequences: an introduction to economic analysis of law (1998) - e
de Robert Cooter - descrita em economic analysis of punitive
damages (1982). O primeiro desfocaria o objeto da pesquisa por
tratar de forma genrica aspectos econmicos do direito, no necessariamente vinculados ao tema punitive damages; o segundo,
apesar de se debruar sobre questes econmicas dos punitive damages, prope que o valor indenizatrio seja fixado com base em
grficos complexos que envolvem o custo social (social cost), o
154

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

custo de precauo (cost of precaution) e o custo com danos


(cost of the harm), pecando no aspecto prtico, em contraste com a
teoria de Polinsky e Shavell (Op. Cit.), a partir da qual os juzes e
jurados, muitas vezes, so capazes de aplicar a frmula sem dificuldade porque ela trivialmente transparente (Traduo Livre)117
(POLINSKY; SHAVELL, Op. Cit., p. 7).
Fora isto, Robert Cooter (Op. Cit., p. 98) parece ter acertado
ao afirmar que o clculo suficiente para os punitive damages alcanarem um nvel timo de desestmulo, do ponto de vista econmico, nunca ser exato, assim como ao explicar que os julgamentos
da Suprema Corte Americana se preocuparam com a dissuaso,
mas em nenhum momento especificaram o que se entende por
dissuadir (COOTER, 1982, p 79). Esta ltima afirmao colabora
para entender que o estudo do desestmulo em sua faceta econmica ainda situado no patamar mais terico do que prtico.
Nessa esteira, a presente pesquisa no se imbuiu da tarefa herclea de testar o efeito dissuasivo da indenizao punitiva
aplicada pelos diversos tribunais em diferentes atividades e casos,
em que pese ser vivel anlise de um nico tribunal em face de
uma atividade ao longo de certo perodo de tempo, embora no se
acredite que este mtodo seja apropriado para trazer respostas satisfatrias por no existir qualquer conjunto de dados completos
disponveis para estudar estes efeitos, e os que existem so confidenciais e secretos (Traduo Livre)118 (SHARKEY, 2012, p. 503).
A teoria econmica dos punitive damages de Polinsky e Shavell parte de um pressuposto: para atender o objetivo da dissuaso,
os punitive damages s podero ser aplicados se e somente se o

117 First, judges and juries often will be able to apply the formula without difficulty
because the formula transparently (if trivially).
118 (...) there is no comprehensive dataset available to study these effects. Many
settlements are confidential and sealed.

155

Alexandre Bonna

ofensor tiver uma chance menor de 100% (cem por cento) de ser
responsabilizado, momento em que o transgressor pode escapar
da inteira responsabilizao pelos danos causados, embora caiba
uma exceo, que incide quando a conduta do ru for socialmente
indesejvel do ponto de vista do bem-estar, contudo, como se trata
de uma exceo, ser avaliada primeiramente a regra.
Para a hiptese de o ru ter uma chance menor do que 100%
de vir a ser responsabilizado, os punitive damages cumpririam o seu
papel de dissuaso, na medida em que compensariam a ausncia
de responsabilizao por meio da elevao do valor indenizatrio,
fazendo com que o ofensor sofresse todas as consequncias jurdicas decorrentes dos danos que perpetrou:
Se o ofensor pagar menos do que os danos que causou
() os nveis de precauo podem estar inadequados, os
produtos com preos baixos e as atividades produtoras
de riscos excessivas. () Em resumo, os punitive damages
devem ser ordinariamente concedido se, e somente se, o
agressor tem uma chance de escapar da sua responsabilizao em relao aos danos que provocou (Traduo
Livre)119 (POLINSKY; SHAVELL, Op. Cit., p. 2/3).

E, diante do escopo de equacionar o vazio de responsabilidade dado como prmio ao ru, a teoria econmica de Polinsky e
Shavell prope um clculo a ser feito pelo julgador ao fixar o patamar indenizatrio dos punitive damages, clculo este que possibilita
um alto grau de confiabilidade, pois, mesmo sendo invivel a sua
exatido, se revela como uma teoria prtica para o uso de juzes e
tribunais diante das informaes constantes nos autos. O clculo
119 If injures pay less than for the harm they cause (...) precautions may be inadequate,
product prices may be too low, and risk-producing activities may be excessive. ()
In summary, punitive damages ordinarily should be awarded if, and only if, an
injurer has a chance of escaping liability for the harm he causes.

156

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

consiste em uma regra de multiplicao tendo por base o valor da


indenizao compensatria:
Quando um agressor tem a chance de escapar da responsabilizao, o nvel adequado dos punitive damages impostos
a ele o dano causado multiplicado pelo inverso da probabilidade de ser considerado responsvel. Assim, por exemplo, se o dano de $ 100,00 e h uma chance de 25 por
cento de o agressor ser considerado responsvel pelos danos para o qual ele legalmente responsvel, a indenizao
compensatria deve ser multiplicada por 1/25, ou 4. ()
Assim, em mdia, o agressor vai pagar pelos danos que ele
provoca, e ocorrer uma dissuaso apropriada (Traduo
Livre)120 (POLINSKY; SHAVELL, Op. Cit., p. 3).

Em que pese o esprito desta frmula estar inserido no bojo


de dissuadir o ru na reiterao do ato danoso, o impossibilitando
de encontrar na indenizao meramente compensatria/reparatria
uma zona de conforto para a continuidade de seu ato repugnante,
a referida regra tambm fundamental para evitar excessos na fixao do montante indenizatrio, e por isso que o nvel dos punitive damages dado pela frmula ideal no s porque serve como
remdio para pfias indenizaes, mas tambm para evitar excessos
(Traduo Livre)121 (POLINSKY; SHAVELL, Op. Cit., p. 6).

120 When an injurer has a chance of escaping liability, the proper level of total damages
to impose on him, if he is found liable, is the harm caused multiplied by the reciprocal
of the probability of being found liable. Thus, for example, if the harm is $ 100,00 and
there is a 25 percent chance that injurer will be found liable for the harm for which he
is legally responsible, the harm should be multiplied by 1/25, or 4. (...) Thus, on average,
the injurer will pay for the harm he causes, and appropriate deterrence will resulte.
121 that level of damages given by the formula is optimal not only because this level
remedies problems of underdeterrence, but also because it avoids problems of
overdeterrence.

157

Alexandre Bonna

Ao mencionar a importncia de combater excessos, os referidos


autores trazem um alerta contra arbitrariedades e ausncia de fundamentao nas decises dos Tribunais, em especial da Suprema Corte
Americana, que, como visto em captulo anterior, busca sedimentar
uma relao razovel entre indenizao compensatria e punitiva
luz da clusula do devido processo legal, mas sem demonstrar sobre
qual fundamento a proporo pode contribuir para prevenir novos
danos e cumprir o papel de desestmulo dos punitive damages:
No entanto, as indenizaes punitivas dos tribunais
no refletem de nenhuma maneira clara a frmula que
atinge dissuaso tima. Embora os tribunais considerem
a magnitude do dano a na avaliao do nvel adequado
de indenizao punitiva, eles no usam uma base a ser
multiplicada apropriadamente. Em vez disso, os tribunais
tratam a indenizao de forma vaga, mediante a aplicao
do princpio geral de que a indenizao punitiva deve ter
um relacionamento razovel coma a compensatria. Eles
no explicam o que esta relao deve ser e, mesmo quando identificam, eles no fornecem uma base para escolher
uma relao especial (Traduo Livre)122 (POLINSKY;
SHAVELL, Op. Cit., p. 8).

Para os autores da teoria em comento, a probabilidade reduzida de o ofensor ser responsabilizado o elemento central da tare-

122 However, courts determinations of punitive damages do not reflect in any clear
manner the formula that achieves optimal deterrence. Although courts do consider the
magnitude of harm in assessing the proper level of punitive damages, they do not use
harm as the base to be multiplied by an appropriate damages multiplier. Rather, courts
take harm into account in a vague way, through application of the general principle
that punitive damages should bear a reasonable relationship to compensatory damages.
They do not explain what this relationship should be and, even when they identify a
ratio of punitive damages to compensatory damages that they find excessive, they do
not supply a basis for selecting the particular ratio identified.

158

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

fa de dissuadir, devendo ser encarada como a base multiplicadora


para um patamar ideal dos punitive damages. Sob este vis, apenas
sob essa base econmica se poder por meio dos punitive damages
- induzir o ru a internalizar custos e se preocupar em evit-los.
Por causa do foco demasiado na probabilidade de o ofensor
no ser responsabilizado, a teoria econmica em comento considera desnecessria a investigao do grau de censurabilidade do
ru para o julgamento acerca da incidncia ou no dos punitive
damages, uma vez que aspectos subjetivos e objetivos da conduta
do ru em nada contribuiriam para alcanar o desestmulo com
base na respectiva frmula. Portanto, a censurabilidade da conduta do ofensor no representa o ponto nodal para a dissuaso e sim
a chance de o agressor sofrer uma responsabilizao menor que
100%, embora os autores reconheam que o grau de censurabilidade da conduta muitas vezes fornece informaes teis acerca
da chance de o ofensor escapar da responsabilidade (POLINSKY;
SHAVELL, Op. Cit., p. 12/13).
Deste modo, por diversas razes como a apatia racional, a
dificuldade de identificar o ato danoso e as insuficincias probatrias da vtima123 - pode a chance de o ofensor ser responsabilizado
ser menor do que 100%, o que de fato o estimula a no empreender
nveis adequados de segurana e qualidade no mbito da preveno.
Porm, esta deficincia atenuada a partir dos punitive damages, que possibilita a superao do valor do passivo econmico que o
transgressor esperava a partir de uma regra simples: se a probabilidade

123 Comentando essa insuficincia de responsabilizao mencionada na teoria de


Polinsky e Shavell, Catherine M. Sharkey (Op. Cit., p. 489) acentua que a underenforcement results from a variety of factors including underdetection of wrongful
conduct, failure to sue, plaintiffs inability to prove negligence and causation, and
error. Traduo Livre: a sub-responsabilizao resulta de vrios fatores, incluindo a
deteco insuficiente da conduta ilcita, a incapacidade de processar, a incapacidade
dos demandantes para provar negligncia e nexo de causalidade, e ilcito.

159

Alexandre Bonna

de vir a ser responsabilizado de 50%, os punitive damages devem ser


representados pelo valor duplicado da indenizao compensatria.
Uma exceo exclusividade do raciocnio pautado na chance de ser responsabilizado apresentada pela teoria de Polinsky e
Shavell e se refere a situaes em que os benefcios extrados pelo
ofensor so socialmente inaceitveis e sem nenhum acrscimo para
o bem estar social, momento em que os punitive damages podem
desempenhar a tarefa de impor ao transgressor a necessidade de
maior cuidado partir de custos adicionais sua atividade, independentemente de existir chance menor que 100% de ser responsabilizado. Aqui novamente o grau de censurabilidade da conduta ganha
importncia, ao ser determinante na avaliao do nvel de perda do
ponto de vista do bem-estar social, como frisam os autores:
Em resumo, acreditamos que a censurabilidade da conduta do ru geralmente no deve ser levada em conta para
efeitos de fixao de um nvel timo de punitive damages.
A exceo notvel a essa concluso ocorre quando o ru
um indivduo cuja conduta foi motivada pela malcia e
cujos ganhos, consequentemente, no esto includos no
bem-estar social (Traduo Livre)124 (POLINSKY; SHAVELL, Op. Cit., p. 14).

Para esta hiptese a avaliao do grau de censurabilidade


volta a ganhar relevo, pois quando danos so perpetrados sem
trazer nenhum benefcio para o bem-estar social, o ato deve ser
completamente detido por representar apenas a produo de danos e a reduo da qualidade de vida das pessoas, reconhecendo
124 In summary, we believe that the reprehensibility of defendants conduct generally
should not be taken into account for the purpose of determining optimal damages
for deterrence. The notable exception to this conclusion occurs when the
defendant is an individual whose conduct was motivated by malice and whose gains
consequently are not included in social welfare.

160

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

a possibilidade de o ru ser 100% responsabilizado e mesmo assim


sofrer a imposio dos punitive damages:
(...) a indenizao punitiva pode ser socialmente desejvel,
mesmo se no h nenhuma chance de o ru escapar de sua
responsabilidade. (...) Assim, algumas conduta censurveis
- condutas maliciosas - poderiam dar origem a ganhos que
no so contabilizados no bem-estar social, caso em que a
indenizao punitiva pode ser justificada, mesmo na ausncia de uma chance de escapar da responsabilidade (Traduo Livre)125 (POLINSKY; SHAVELL, Op. Cit., p. 13).

Em resumo, sob a tica da teoria econmica de Polinsky e Shavell, os punitive damages devem ser aplicados apenas para desestimular
e eliminar atos danosos que provavelmente ficaro impunes - pois os
ofensores no sero responsabilizados por todos os danos que causaram e atos marcados por consequncias negativas no bem-estar
da social - que tambm devem ser desestimulados por representarem
um efeito indesejado. Nesse modelo, cabe ao magistrado investigar as
chances de o ru vir a ser responsabilizado pela inteireza de seu ato,
assim como julgar se a conduta do mesmo socialmente indesejvel.
Tanto em uma como em outra hiptese, a justificativa econmica para os punitive damages presente na teoria de Polinsky e
Shavell adequada aos casos onde a conduta do ru no marcada pela inteno, uma vez que a incidncia dos punitive damages
atrada pelo escopo de eliminar uma conduta que no ser responsabilizada e/ou que socialmente indesejvel e no contribui
para o bem-estar social. Assim, interpretando a respectiva teoria,
Catherine M. Sharkey (Op. Cit., p. 490) acentua que a mesma
125 () punitive damages might be socially desirable even if there is no chance that injurer
could have escaped liability. () Thus, some reprehensible conduct - malicious conduct
- could give rise to gains that are not counted in social welfare, in which case punitive
damages may be justified even in the absence of a chance of escaping liability.

161

Alexandre Bonna

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

no est vinculada a uma violao intencional; aplica-se igualmente s violaes que no so intencionais.126 (Traduo Livre)
H dois aspectos que so relevantes para detectar a procedncia do pedido de condenao em punitive damages, tendo como
arrimo a teoria econmica de Polinsky e Shavell: a) a chance de
o ru escapar da responsabilidade pelos danos causados; b) o grau
de censurabilidade da conduta. Como este ltimo fator est umbilicalmente relacionado ao direito probatrio, ser objeto de investigao posterior; por ora, ser avaliada a superioridade para aferir
a chance de o ru ficar impune.
Na ao individual, embora seja possvel a reunio de muitas
pessoas em litisconsrcio, dificilmente ser mais representativa em
relao ao total das vtimas e extenso dos danos que uma ao coletiva. Alis, um dos requisitos para o processamento desta exatamente a inviabilidade de formao do litisconsrcio, indicando que
o seu campo de abrangncia, numericamente, muito maior, e, por
este motivo se constitui em um terreno mais frtil para a investigao sobre a chance de o ofensor no ser responsabilizado.
Refora-se a melhor aplicao da frmula de Polinsky e Shavell em sede de ao coletiva, ao frisar que apesar de os legitimados para o ajuizamento de uma ao coletiva para a tutela de
direitos individuais de massa preitearem em nome prprio direito
das vtimas (artigo 91 do CDC), aps o ajuizamento da ao
publicado edital e divulgado de forma ampla em outros meios de
comunicao o chamamento das vtimas para ingressarem no processo como litisconsortes. (artigo 94 do CDC).
Ao contrrio, em uma ao individual, aps o ajuizamento
da demanda, promovida apenas a citao do ru, sem a possibilidade de publicao de edital e/ou outras formas de comunicao

de modo a favorecer a interveno de outros interessados. No mximo, se tornam possveis as hipteses de interveno de terceiro
previstas entre os artigos 50 a 80 do CPC (denunciao da lide,
chamamento ao processo, oposio, nomeao autoria e assistncia), contudo, tais institutos no equivalem nem representam a
interveno de uma parte interessada na satisfao de seu direito
em comunho com o de outros semelhantes.
Ao lado dessa superioridade patente no aspecto numrico,
aumentando as chances de o Poder Judicirio estabelecer uma
base aproximada da realidade sobre o nvel de impunidade da
conduta do ru, a ao coletiva superior ainda por outros fatores,
como a presena obrigatria do Ministrio Pblico ao menos como
fiscal da lei127, quando no for parte no processo, o que indica uma
maior adequao da ao coletiva para avaliar a chance de o ofensor escapar de sua responsabilidade.
Isto porque qualquer pessoa pode provocar o Ministrio Pblico enviando informaes sobre fatos relevantes para o objeto da
ao coletiva (artigo 6 da LACP), qualquer juiz ou tribunal tem
o dever de encaminhar fatos relevantes para o objeto de eventual
ao coletiva ao Ministrio Pblico (artigo 7 da LACP), e, como se
no bastasse, o prprio Ministrio Pblico possui competncia para
instaurar inqurito civil no sentido de investigar a fundo a questo
ftica envolvida nas acusaes. (pargrafo 1 do artigo 8 da LACP).
Em contra partida, nas aes individuais o Ministrio Pblico pode intervir apenas em casos excepcionais e contidos em rol
exaustivo no CPC:

126 is not tethered to intentional wrongdoing; it applies equally to breaches that are
unintentional.

127 Tanto o artigo 92 do CDC quanto o pargrafo 1 do artigo 5 da LACP determinam


que o Ministrio Pblico, se no ajuizar a ao, atuar sempre como fiscal da lei.

162

Art. 82: Compete ao Ministrio Pblico intervir:


I - nas causas em que h interesses de incapazes;

163

Alexandre Bonna

II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio


poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao
de ausncia e disposies de ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da
terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico
evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

O maior nmero de partes no processo somado ao salto qualitativo de informaes disponveis faz com que a ao coletiva seja mais
adequada (superior) do que a ao individual para cumprir o papel de
desestmulo dos punitive damages em face de danos em massa.
Como exemplo, imagine-se uma companhia de telefonia A,
que divulgou e vendeu um plano inexequvel de X minutos de ligaes por R$ 0,25 centavos ao ms. Ao ser demandada por apenas
um consumidor em uma ao individual, o magistrado tem muitos
elementos para supor que o ru ter uma alta margem de impunidade, principalmente pelo baixo valor do plano, e, consequentemente
das indenizaes, incorrendo na hiptese de apatia racional. Baseado nisto, o juiz poderia elevar significativamente o valor da indenizao reparatria dos danos materiais e compensatria dos danos
morais ttulo de indenizao punitiva. Assim, em sendo R$ 10,00
de danos materiais e R$ 10.000,00 de indenizao por danos morais, poder-se-ia elevar o valor de R$ 10.010,00 em at 70%, alcanando o valor de R$ 7.007,00 representando a indenizao punitiva
e R$ 17.017,00 representando o total da verba indenizatria.
Em outro cenrio, caso uma ao coletiva tivesse sido proposta, por exemplo, pelo Ministrio Pblico, para o fim de tutelar coletivamente os direitos individuais de massa do caso em comento, o
nvel de suposies seria reduzido, uma vez que diante do nmero de
habilitaes de interessados nos autos do processo em contraste com
o nmero de contratos do plano realizados mostraria um panorama
muito mais propcio para a fixao da indenizao punitiva. Caso
164

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

a operadora tenha realizado 10.000,00 contratos do plano em um


Estado da Federao, mas nos autos da ao coletiva, aps ampla
divulgao em diversos meios, apenas 100 pessoas se habilitaram,
o magistrado teria condies de julgar com maior grau de preciso
o montante da indenizao punitiva, podendo considerar no exemplo que o ru teria 95% de chances de escapar da responsabilizao
pelos danos causados. Assim, fixando indenizao de danos morais
de R$ 10.000,00 para cada vtima e R$ 10,00 de danos materiais,
multiplicado pelo fator acima, se teria R$ 9.509,50 de indenizao
punitiva e como indenizao total o valor de R$ 19.519,50, que,
multiplicado pelo nmero de vtimas habilitadas, alcanaria o valor
de R$ 1.951.950,00 de indenizao total.
Nesta hiptese, alm de a chance de ficar impune ter sido
analisada de forma mais fidedigna, o valor indenizatrio representou fator de desestmulo mais contundente do ponto de vista econmico, podendo em maior grau atingir o objetivo da dissuaso de
danos em massa, conforme leciona Francis Mcgovern, ao explicar
que este modelo de aplicao dos punitive damages mais adequado para promover a preveno de danos a partir da internalizao
de custos associados conduta danosa:
Esses danos so projetados para garantir que o causador
do dano internalize todos os custos associados ao seu
comportamento lesivo, ao invs de apenas os custos associados a um nmero limitado de autores que apresentam
uma demanda. (...) A nica forma de a indenizao alcanar um nvel timo de investimento em segurana em relao ao ru ocorre quando todas as vtimas vo a juzo e
so indenizadas (Traduo Livre)128 (Op. Cit., p. 451/454).

128 These damages are designed to ensure that the tortfeasor internalizes all of the
costs associated with its tortious conduct, rather than only the costs associated with
the limited number of plaintiffs who file a lawsuit. () A single award of damages to

165

Alexandre Bonna

Portanto, a aplicao dos punitive damages fragmentada em


aes individuais no s dificulta a averiguao sobre a chance de
o ru escapar da responsabilizao, como tambm a finalidade de
servir como instrumento eficaz para o desestmulo de determinado ato ou padro de conduta socialmente indesejado.
Desta forma, quando se est diante de danos individuais de
massa, produzidos em larga escala, a maneira mais adequada de
obter um nvel adequado de dissuaso e repreender o comportamento do ru de forma compatvel com os danos perpetrados,
fazendo uso da ao coletiva, quando se torna possvel punir de
forma compatvel uma conduta que foi praticada em grande escala, responsabilizando, punindo e coibindo o ofensor a praticar
novamente a conduta ultrajante.
Chega-se ao ponto central da questo, representado pela
consequencia social das insuficincias das aes individuais para
alcanar o desestmulo via punitive damages para danos em massa:
sob a perspectiva da sociedade, enquanto apenas uma pequena
porcentagem de vtimas ingressarem em juzo e no existir um
regramento capaz de assegurar a superioridade da ao coletiva,
haver sempre responsabilizao menor do que o mal representado
pela conduta danosa.

4.2. Comparao pautada no direito prova dos


fatos que atraem os punitive damages e aferem o
grau de censurabilidade
A superioridade da ao coletiva ou da individual para aplicar os punitive damages em face de danos em massa tambm necesachieve an optimal level of investment in safety for a defendant could be achieved if
all plaintiffs in a mass tort brought suit and were compensated.

166

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

sita de uma investigao pautada no direito prova dos fatos que


atraem o instituto e so relevantes para aferir o grau de censurabilidade da conduta, uma vez que as matrias que envolvem o conhecimento dos fatos, salvo excepcionalmente (artigo 334/CPC),
requerem provas (CAMBI, 2000, p. 147), e, que no haveria sentido em se procurar obter decises justas se o mecanismo processual no estivesse voltado correta reconstruo das questes de
fato que integram o objeto do processo (CAMBI, Op. Cit., p. 147).
Como visto ao longo da pesquisa, a justificativa dos punitive
damages pode estar calcada no grau da censurabilidade da conduta ou na chance menor de 100% de o ru ser responsabilizado.
Na primeira hiptese, o instituto relevante para reprimir uma
conduta mais grave do que as outras que apenas preenchem os
pressupostos da responsabilidade civil, enquanto que a segunda
hiptese se insere na perspectiva econmica da teoria de Polinsky
e Shavell, relevante para evitar que o ofensor no seja responsabilizado pela inteireza de seu ato.
Como visto em captulo anterior, o cabimento centrado no
grau de censurabilidade da conduta pode ser extrado da doutrina, do formulrio entregue ao jri e dos precedentes da Suprema
Corte Americana. Porm, cabe uma justificativa para a no utilizao dos pressupostos subjetivos e objetivos desenvolvidos pela
doutrina, nem tampouco do formulrio entregue ao jri para fins
de averiguao da superioridade quanto ao direito probatrio, em
relao ao qual sero trazidos os fatos descritos pelos precedentes
BMW of North America, Inc. v. Ira Gore (1996) e Farm State vs
Campbell (2003) como necessrios para o cabimento dos punitive
damages e julgamento do grau de censurabilidade da conduta.
guisa de justificativa, em que pese a importncia dos requisitos de ordem subjetiva e objetiva e do formulrio entregue ao
jri na formao da moldura que compe o cabimento dos punitive
damages, os fatos descritos nos precedentes alhures mencionados
167

Alexandre Bonna

representam em maior ou menor grau o contedo dos pressupostos


e formulrio, uma vez que se referem a existncia de dano, nexo
causal, reiterao do ato danoso, negligencia e gravidade do ato,
ainda com um diferencial: so marcados por menor nvel de abstrao e generalidade, se referindo a fatos concretos que porventura estejam presentes no caso.
Assim, considerando que esses fatos representam bem os requisitos subjetivos e objetivos dos punitive damages e so encarados
com alto grau de fora vinculativa na experincia norte-americana,
sero a base da anlise da superioridade baseada no direito prova no tocante hiptese dos punitive damages calcada no grau de
censurabilidade da conduta, embora se reconhea que para uma
anlise completa dos punitive damages, estes fatos sacramentados
pela Suprema Corte Americana se somam aos requisitos subjetivos
e objetivos descritos na doutrina e ao formulrio entregue ao jri.
Portanto, a via superior coletiva ou individual sob o aspecto probatrio - deve ser a que fornecer maiores elementos para
elucidar as seguintes questes fticas: se houve dano fsico ou somente econmico; se o ato ilcito evidenciou indiferena ou demasiado desrespeito sade ou segurana dos outros; se a vtima
era pessoa financeiramente vulnervel; se a conduta foi reiterada
ou um incidente isolado; se o dano foi o resultado de uma conduta
marcada por inteno, negligncia ou imprudncia.
A adequao, portanto, est umbilicalmente relacionada
prova dos fatos que atraem a aplicao dos punitive damages, j
que de nada adiantaria ter a pretenso de coibir condutas ultrajantes sem que os elementos que a caracterizam no pudessem ser
provados ou fossem arbitrariamente presumidos, em respeito ao
contraditrio como direito de influncia.
O contraditrio como direito de informao e reao para resguardar algum prejuzo importantssimo para combater graves injustias, contudo, no eleva mxima potncia o princpio constitucional
168

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

do contraditrio, pois o princpio tem outras aplicaes que o afastam


daquela noo tradicional, devendo ser encarado (...) como direito de
influncia e dever colaborativo (CABRAL, 2009, p. 105/106).
Surge a concepo moderna de contraditrio como o direito
de as partes influenciarem a deciso judicial, independentemente
de estarem na iminncia de sofrerem prejuzos, uma vez que este
direito passa a ser exercido no af de buscar integrar a parte em
um procedimento que a assegure efetiva participao.
O sentido da palavra influncia nesse novo matiz conceitual
do contraditrio bem definido por Antnio do Passo Cabral (Op.
Cit., p. 114):
Denomina-se influncia qualquer condicionamento significativo conduta dos demais sujeitos do processo, realizado a partir de posies crticas ou omisses conclusivas,
transmitidas comunicativamente e que, caso no existissem, poderiam, mantidas as demais condies, motivar o
sujeito condicionado a agir de modo diverso.

O juiz adota uma postura que se coaduna com o modelo cooperativo de organizao social e com a lgica argumentativa de
resoluo de conflitos, pois no apenas a sua conduta que sempre determinar o comportamento dos demais sujeitos, estando
tambm aberto aos atos estimulantes das partes. Portanto, as partes passam a exercer atos de poder e influncia dentro do processo.
Alm do mais, at mesmo no momento da deciso o magistrado diretamente influenciado pelo que foi dito, produzido, argumentado e praticado pelas partes, frutos do dilogo judicial em
contraditrio como direito de influncia. Desse modo, o direito
prova tem uma conotao democrtica e uma situao jurdica
ativa, porque possibilita s partes a mais ampla possibilidade de
participao processual (CAMBI, Op. Cit., p. 148).

169

Alexandre Bonna

Importante ressaltar que estes atos estimulantes dotados de poder


e influncia devem ser praticados tambm pelo juiz na conduo do
processo, ou seja, os atos praticados pelo juiz tambm devem influenciar
diretamente a postura das partes posteriormente, pois todos os sujeitos
do processo passam a ser condicionados pelos atos dos demais, indistintamente. uma via de mo dupla, onde impera a cooperao.
Nesse novo perfil do direito ao contraditrio, surgem novos
contornos do contedo jurdico desse princpio:
a) direito dos sujeitos processuais participao no debate
processual; b) o direito instaurao de um dilogo entre
os sujeitos processuais; c) o direito ao estabelecimento de
uma mecnica de colaborao entre os sujeitos processuais, a qual estabelecida com vistas construo do provimento jurisdicional; d) o direito dos sujeitos processuais
a no serem surpreendidos quando da prolao da deciso
judicial (REICHELT, Op. Cit., p. 101).

Deste modo, a parte que eventualmente sofrer imputao de


responsabilidade civil com a consequente condenao para pagar os
punitive damages no pode ser surpreendida pela considerao de fatos sobre os quais no teve oportunidade de se manifestar e provar o
contrrio, tendo em vista a conotao democrtica do direito prova enquanto situao jurdica ativa que permite a parte influenciar
a deciso do juiz, cabendo ressaltar que para alm desse interesse
privado das partes, a prova revestida do interesse pblico na justa
e correta aplicao do direito material, tornando, enfim, o processo
um instrumento adequado e eficaz, voltado legitimao social do
exerccio do poder jurisdicional. (CAMBI, Op. Cit., p. 148)
O vocbulo prova possui diferentes significados, em consonncia com o contexto a ser manejado. Pode significar a demonstrao
de um fato, no sentido de ofrecer elementos para decidir que una
asercin relativa a un hecho es verdadera. (TARUFFO, 2002, p.
170

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

441), de modo a justificar uma determinada afirmao sobre fatos.


Outra conotao do vocbulo prova est no contexto dos meios de
prova, quando representa o que serve ou pode servir para confirmar
ou falsear uma afirmao relativa a um fato da causa, ou seja, prova
no sentido de pessoas ou coisas que pueda ser logicamente relevante para la determinacin del hecho (TARUFFO, Op. Cit., p. 449).
Em outro sentido, prova designa el resultado que deriva de
la adquisicin de los medios de prueba en el proceso y de su valoracin por parte del juez (TARUFFO, Op. Cit., p. 449). Representa,
assim, o prprio resultado da prova obtida pelos meios de prova,
o fato provado ou aceitvel. Por fim, a prova pode indicar la
vinculacin que se instaura entre medio de prueba y confirmacin de la asercin sobre el hecho (TARUFFO, Op. Cit., p. 450),
principalmente a partir de um vnculo lgico, j que se trata da
cadena o serie de inferencia en funcin de las cuales el elemento
de prueba pasa a ser la premissa (o la justificacin) de la aceptabilidad de la asercin sobre el hecho (TARUFFO, Op. Cit., p. 450).
De forma mais genrica e ampla, preleciona Michelle Taruffo
(Op. Cit., p. 450):
() probar designa todas las actividades que realizan las partes
y el juez para introducir en el proceso, con las modalidades y los
controles que la ley establece y regula, los elementos de prueba destinados a constituir el fundamento de la decisin sobre el hecho.

Os diversos significados do vocbulo prova no se confundem


com a noo de objeto da prova, o qual composto por tudo quilo que pode recair a prova, acrescendo que a necessidade de provar
determinado fato advm dos efeitos jurdicos perquiridos pelas partes
(DEVIS ECHANDIA, 1984, p. 73/74). Esse conceito de necessidade
da prova pertinente na temtica dos punitive damages, j que os fatos
que necessitam ser provados para possibilitar a fixao dos punitive
171

Alexandre Bonna

damages so aqueles que caracterizam a conduta passvel de punio.


Ou seja, a questo controvertida em matria de punitive damages deve
recair sobre os respectivos fatos, que so pertinentes para a viabilidade
do efeito jurdico consubstanciado na punio civil.
O objeto da prova, ento, so as alegaes das partes que
possuem conexo com o direito alegado, podendo a prova incidir
sobre quaisquer fatos pertinentes e relevantes causa e sentena,
de modo que em se tratando dos punitive damages, os fatos relevantes para a elucidao da procedncia do mesmo so queles
sedimentados pela Suprema Corte Americana.
Esses fatos que possibilitam a punio civil se encaixam em
diversas espcies de fatos descritas por Hernando Devis Echandia
como passveis de ser objeto de prova judicial:
a) todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos, acontecimentos, hechos o actos humanos, voluntrios o invonlutarios, indiviuales o colectivos, que sean perceptibles. (...);
b) (...);
c) las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad material sean o no productos del hombre, incluyendo documentos; d) los estados y hechos squicos o internos
del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intencin o
voluntad y el consentimiento tcito () (Op. Cit., p. 73/74).

Cabe ressaltar que o direito prova, o direito de demonstrar


os fatos que se alega em juzo, possui estatura de direito fundamental, muito embora nem a Constituio, nem a lei afirmam esse
direito de modo amplo e direto. (DINAMARCO, 2009, p 46)
Isso porque a CF/1988 assegurou o acesso ordem jurdica justa
(artigo 5, inciso XXXV) com observncia estrita em sede de
processos judiciais e administrativos do direito ampla defesa e
ao contraditrio (artigo 5, inciso LIV).
No plano internacional no diferente, j que o direito
prova foi consagrado na Conveno Americana de Direitos Hu172

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

manos (artigo 8, pargrafo 2, letra f) e no Pacto Internacional de


Direitos Civis e Polticos (artigo 14.1) ambos ratificados pelo Brasil e incorporados ao elenco dos direitos fundamentais, pela regra
contida no art. 5, pargrafo 2, da CF (CAMBI, Op. Cit., p. 150).
Este carter de direito fundamental da prova reforado pela
infiltrao do princpio democrtico no processo, que determina que
o contraditrio fomente o direito de influenciar a deciso judicial, favorecendo o espectro da cidadania dos litigantes que sero atingidos
pela prestao jurisdicional. Surge, assim, o status ativus processualis,
que consubstancia o direito fundamental de participao ativa nos
procedimentos estatais decisrios (CABRAL, Op. Cit., p. 109).
A superioridade, por intermdio da adequao, pode ser analisada
sob a tica de importantes aspectos da prova, de modo a caracterizar
um procedimento como o mais adequado por ter maiores condies de
pr em discusso os fatos que atraem a aplicao dos punitive damages.
A demonstrao desses fatos fortalece uma aplicao justa e eficaz da indenizao punitiva, na medida em que o valor indenizatrio
corresponder gravidade do dano perpetrado, e, por consequncia,
estar legitimado no direito fundamental prova, calcado nos princpios da ampla defesa, contraditrio e acesso ordem jurdica justa.
Desta feita, quanto mais elementos de prova convergentes s hipteses de fato que atraem os punitive damages existirem em uma demanda,
maiores as chances de estes fatos serem provados de forma adequada.
Na discusso de fato sobre 1) se houve dano fsico ou somente
econmico, 2) se o ato ilcito evidenciou indiferena ou demasiado
desrespeito sade ou segurana dos outros, 3) se a vtima era pessoa financeiramente vulnervel e 4) se a conduta foi reiterada ou
um incidente isolado, coloca-se a questo numrica em evidncia,
pois quanto mais relaes jurdicas e vtimas se apresentarem em
juzo com seus respectivos danos, maiores as chances de as hipteses de fato se confirmarem, tendo em vista que mais elementos
passveis de convergncia viro tona.
173

Alexandre Bonna

H, nessa toada, um superioridade da ao coletiva sob o esteio numrico, pois, como j explicado, h publicao de edital para
chamamento de outras vtimas e presena obrigatria do Ministrio
Pblico ao menos como fiscal da lei, o qual possui competncia para
instaurar inqurito civil e colher informaes relevantes de qualquer
cidado ou juiz, em contraste com as aes individuais.
Como exemplo, imagine-se um plano de sade que tem adotado
como prtica abusiva e ilegal a ausncia de notificao do dependente
que atinge 24 (vinte e quatro) anos para migrar para um plano individual, fazendo com que centenas de pessoas sejam surpreendidas com
negativas de cirurgias sob esta escusa. Caso os punitive damages sejam
apreciados em sede de uma ao individual, pode ser que no caso em
relevo no tenha existido danos fsicos e/ou demasiado respeito a sade, transparecendo que a conduta do plano de sade foi marcada por
um ato pouco censurvel e que a ausncia de notificao se deu por
um descuido isolado e no faz parte da poltica da sociedade.
Por outro lado, caso a demanda seja julgada em sede de ao
coletiva, os elementos de prova podero convergir e apontar para a
existncia de inmeras vtimas vulnerveis e suportando danos fsicos, alm de retratar uma conduta arquitetada previamente para
auferir ganhos, tais como a econmica com a entrega das notificaes e com as cirurgias que no poderiam ser feitas pela falta de
regularidade do consumidor, gerando considervel lucro ao plano
de sade. Ou seja, o mesmo ato danoso pode ser retratado como
pouco ou altamente censurvel a depender da existncia de elementos de prova convergentes confirmao de hipteses de fato.
Nesse sentido, em sede de ao coletiva, o magistrado poder
ter acesso a um maior nmero de elementos, na medida em que danos em massa so externados ao lado de uma grande quantidade de
informaes, as quais so imprescindveis para uma fundamentao
adequada sobre os fatos que atraem a aplicao dos punitive damages.

174

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

Outro fato relevante (se o dano foi o resultado de uma conduta


marcada por inteno, negligncia ou imprudncia) tambm demonstra a superioridade da ao coletiva. Mesmo se reconhecendo que em
uma ao individual pautada em apenas um dano ou em uma amostragem reduzida da real extenso dos danos perpetrados pelo ofensor
seja propcia para a anlise da culpa e demais elementos subjetivos, sabe-se que um grande vazio subsistir em matria de punitive damages
para danos em massa, uma vez que a hiptese tratada anteriormente
de objetivao da responsabilidade restaria prejudicada.
Isto por que a pesquisa traou a importncia de flexibilizao
dos elementos subjetivos dos punitive damages, tais como a inteno,
negligncia e imprudncia. Esta flexibilizao se torna possvel para
fins de aplicao dos punitive damages em face da constatao de
que os danos externados por si representam a gravidade da conduta
e a falta de cuidado do ofensor, sendo possvel a incidncia dos punitive damages sob o fundamento da desnecessidade de aferir a culpa
ou da culpa em um conceito desvinculado de aspectos psicolgicos
e morais. Este importante avano no campo da expanso dos danos
indenizveis fica margem em sede de ao individual.
Por fim, o direito de provar os fatos que se alega em juzo (direito fundamental prova) no que tange os punitive damages estar
melhor prestigiado em sede de ao coletiva, a qual se torna uma via
superior para o manejo deste instituo em face de danos em massa,
seja pela maior adequao em relao ao desestmulo de um ponto
de vista econmico, seja a partir de sua legitimidade repousada no
direito prova dos fatos relevantes para caracterizar a incidncia
dos punitive damages e avaliar o grau de censurabilidade da conduta.
Ao expor o desfecho do caso State Farm v. Campbell, julgado
pela Suprema Corte Americana, Linda Mullenix (Op. Cit., p. 878)
acentua que o dano um fator-chave para aferir o grau de censurabilidade e decidir sobre a incidncia dos punitive damages, acrescentando que na hiptese de danos em massa, estes devem ser arrolados
175

Alexandre Bonna

em uma nica ao para fins de avaliao dos punitive damages luz


do direito, concluindo enfaticamente que a ao de classe, ento,
o veculo ideal para a avaliao processual da indenizao punitiva:
assim, as aes coletivas atingem o objetivo de coibir e punir melhor do que o que poderia ocorrer em casos diversos ou espordicos
de autores individuais (Traduo Livre)129 (Op. Cit., p. 884).
A maior adequao da ao coletiva na interface com o direito
probatrio bem representada na ideia de que uma anlise do todo
tem mais qualidade do que a que tem por objeto partes isoladas, pois
esta viso no externa completamente os contornos da conduta que
merece reprimenda, como explica Srgio Cruz Arenhart:
(...) uma prova realizada sobre a questo como um todo poder mostrar ao juiz a verdadeira extenso do problema e,
assim, a melhor forma de tratar a situao sob exame. Vista
isoladamente, a prova desse dano pode no dar a dimenso
real do problema, que pode ser adquirida na observao da
questo como um todo (ARENHART, Op. Cit., p. 156).

Estas constataes doutrinrias fortalecem a concluso da


pesquisa acerca da maior adequao da ao coletiva para o julgamento da indenizao punitiva em face de danos em massa, e, uma
vez reconhecida esta superioridade, abre-se um profcuo horizonte
aos agentes e pesquisadores do direito, em relao ao modo pelo
qual essa constatao deve ser aplicada e interpretada em termos
prticos pelos juzes, tribunais, advogados, defensores e membros
do Ministrio Pblico. guisa de embrio da discusso, na concluso da presente pesquisa esboado terreno onde possvel pr
funcionamento um sistema de aplicao dos punitive damages onde
prevalea a ao coletiva para danos em massa.
129 Thus, mass actions more nearly achieve the goal of deterrence and punishment
than could scattered or sporadic single-plaintiff trials.

176

Concluso
A concluso mais slida que se pode extrair do trabalho
que a ao coletiva se revela como um caminho superior e mais
adequado para o processamento e julgamento da indenizao punitiva tendo por objeto a ocorrncia de danos em massa, embora
essa assertiva no possa ser concebida de forma absoluta, uma vez
que o direito prova e a anlise econmica so apenas dois fatores
dentro outros relevantes para o mtodo comparativo.
Conclui-se que o resultado da pesquisa est em consonncia
com uma das maiores tendncias do direito civil, que a responsabilidade objetiva, calcada na teoria do risco e esculpida em formato de
clusula geral no pargrafo nico do artigo 927 do CC/2002, uma
vez que por meio das aes coletivas os danos perpetrados podem se
apresentar em dimenso e gravidade que por si s sejam suficientes
para a incidncia da indenizao punitiva. Assim, a concluso do
trabalho aponta para opo mais adequada quanto ao direito prova e desestmulo, mas tambm no que tange a facilitao da reparao civil em favor da vtima pela desnecessidade de demonstrao
da culpa, ao menos em seu carter psicolgico, subjetivo e moral.
Outro ponto que merece destaque o carter dualista do
campo de incidncia da indenizao punitiva, pois a teoria de Polinsky e Shavell, utilizada como base da pesquisa, abre um leque
composto de duas permisses: a hiptese de o ofensor ter uma
chance menor que 100% de ser responsabilizado e o cabimento
quando a conduta danosa gerar diminuio do bem-estar social.
Ambas podem ser interpretadas de forma isolada ou complementar, cabendo apenas um parntese para frisar que o grau de censurabilidade da conduta desenvolvido pelos precedentes da Suprema
177

Alexandre Bonna

Corte Americana se torna til e complementar para a segunda


hiptese de incidncia, pois uma vez reconhecido o alto grau de
censurabilidade da conduta, consequncia lgica que o comportamento em nada contribui para o bem estar-social, o que denota
o carter complementar das duas bases de aplicao da teoria econmica com os precedentes da Suprema Corte Americana.
De um lado, o direito prova se destaca como um importante
elemento de comparao em razo de que o prestgio a ele contribui
para a efetividade de direitos fundamentais (ampla defesa, contraditrio e acesso ordem jurdica justa) durante o processo que descamba na indenizao punitiva. Ao lado disso, o direito prova dota de
racionalidade a deciso judicial na medida em que permite o cuidado
devido com requisitos subjetivos e objetivos que rodeiam o instituto,
representados pelos fatores relacionados ao grau de censurabilidade.
De outro lado, o estudo da teoria econmica dospunitive damages- calcada no intento de desestimular condutas que no contribuem para o bem-estar da sociedade e/ou possuem chance de no
serem responsabilizadas na inteireza pelos danos causados - permite
a maximizao do elemento central contido no esprito da indenizao punitiva: a preveno de danos, objetivo este que caso no estivesse em pauta nem haveria que se falar em indenizao punitiva.
Destarte, uma vez que a ao coletiva se apresentou como superior diante dos dois elementos analisados surge a preocupao de
como lidar com essa maior adequao, momento em que se abandona o grau de relativizao do resultado da comparao para se preocupar com um vasto campo de reflexo que se abre a partir do pressuposto de que as aes coletivas so superiores para tal desiderato.
Um caminho vivel surge no sentido de considerar a tutela
coletiva prejudicial em relao individual, contribuindo para a
mxima efetividade da tutela coletiva, mas apenas no tocante a
indenizao punitiva, de modo a deixar as vtimas livres para buscar a indenizao compensatria ou reparatria por meio de ao
178

Punitive Damages (Indenizao Punitiva) e os Danos em Massa

individual ou coletiva. Em outras palavras, como a ao coletiva


superior para o trato da indenizao punitiva em face de danos em
massa, enquanto estivesse em curso uma ao coletiva, os juzes/
tribunais que viessem a julgar aes individuais de danos similares
aos discutidos na ao coletiva ficariam impossibilitados de majorar oquantumindenizatrio a ttulo de indenizao punitiva.
A medida ventilada acima est em consonncia com o corpo
normativo de aes coletivas do direito brasileiro, porque o artigo 81
do CDC reconhece a possibilidade de coexistncia de aes individuais relacionadas a uma ao coletiva, ou seja, faz com que a ao
coletiva no impea o ajuizamento de uma ao individual versando
sobre o mesmo objeto. A nica diferena na proposta apresentada seria a relativizao dessa liberdade integral de adeso ou no
ao processo coletivo, tendo em vista que apesar de preservada essa
liberdade, o autor de uma ao individual no poderia auferir as
benesses de receber valores de indenizao punitiva uma vez tendo
sido reconhecido em ao coletiva que se trata de danos em massa.
Os contornos mais definitivos desse novo horizonte mereceriam reflexes novas nesse campo de estudo, mas no se diferenciariam substancialmente de algumas prticas existentes no
direito brasileiro, como o entendimento do Superior Tribunal de
Justia, segundo o qual ajuizada ao coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes
individuais, no aguardo do julgamento da ao coletiva130. possvel inclusive vislumbrar o extremo, no sentido de que a ao
coletiva suspenda as causas individuais em seu todo, ou seja, em
relao ao dano compensatrio e o reparatrio131, contudo, a defesa desse mecanismo no constitui objeto da pesquisa.
130 REsp 1.110.549/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Segunda Sesso, julgado em
28/10/2009, DJe 14/12/2009.
131 Nesse sentido, Srgio Cruz Arenhart (2013, p. 52).

179

Alexandre Bonna

Por fim, nada obsta que a ao coletiva fique adstrita indenizao punitiva (questo considerada prpria para a sede coletiva
em se tratando de danos em massa) e deixe as questes individuais
para a fase de liquidao de sentena ou at mesmo para serem
discutidas em demandas individuais, pois se h entre as vrias
pretenses individuais questes comuns e questes individuais,
possvel que a deciso final se limite a examinar apenas aquelas.
(ARENHART, Op. Cit. p. 156/157)

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