Tomo 02 - Diciembre 1995

Contenido:
EDITORIAL
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
JURISPRUDENCIA HISTRICA
CASOS SINGULARES
DOCTRINA
<<volver tomos

men principal

EDITORIAL
El valor metodolgico de la jurisprudencia en la enseanza del Derecho

El valor metodolgico de la jurisprudencia en la enseanza del Derecho

Pese a su enorme valor didctico no es habitual en las universidades del
pas recurrir a la jurisprudencia como mtodo de enseanza. Entre las causas
de este fenmeno se halla la falta de estudios jurisprudenciales relativos no
slo al comentario jurisprudencial, -algo que aqu en DIALOGO CON LA
JURISPRUDENCIA queremos superar- sino tambin a la carencia de trabajos
que revelen la importancia de las resoluciones judiciales en la creacin del
Derecho. No se caracteriza la doctrina nacional ni la currcula universitaria por
marcar el nfasis en las diferencias que pudieran verificarse entre lo que dice la
ley y la manera en que el Poder Judicial la interpreta y aplica.
Como el Derecho no se agota en la Ley, resulta imprescindible que el
estudiante universitario vea ampliado su horizonte formativo a travs de la
confrontacin entre norma y realidad. El Derecho slo alcanza su exacto
contenido cuando la ley adquiere su significado ltimo mediante la
interpretacin y aplicacin judicial. Otras legislaciones ms realistas han
recogido en sus ordenamientos jurdicos su carcter complementario e
integrador, como es el caso de Espaa, cuando en el inciso 6) del artculo 1
del Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil establece que La jurisprudencia
complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los Principios Generales del Derecho.
Si bien la Jurisprudencia resuelve casos concretos, la mayora de las
veces se trata de situaciones tpicas y generalizadas y por lo tanto vlidas para
un universo generalizado de casos. El peso de la Jurisprudencia se ha visto
aumentado a tal grado que incluso se ha llegado a opinar, como lo hace
Manuel Albaladejo, que La Jurisprudencia es ms importante que la norma
jurdica en s, pues prevalece... no el sentido que la norma tiene, sino el que la
jurisprudencia le atribuye. De ah que una enseanza universitaria que
soslaya la dinmica jurisprudencial en su expresin ms trascendente -La
Doctrina Jurisprudencial- deviene en incompleta, en extremadamente terica;
sin apoyo en la prctica ni en la realidad. La enseanza universitaria que se
desarrolla al margen del modo, forma y contenido en que el Poder Judicial
interpreta el derecho se vaca de contenido. No basta la reflexin doctrinaria ni
el conocimiento de la ley. El Derecho refleja su contenido humano y sociolgico
cuando encuentra su aplicacin en la sentencia. Urge, en consecuencia, que
los profesores universitarios den mayor nfasis en la enseanza de sus
disciplinas jurdicas al comentario, debate y discusin de los casos judiciales. El
alumno tiene mejores posibilidades de entender la naturaleza de las
instituciones jurdicas cuando puede confrontarlas en su actuacin viviente,
porque ellas no son solamente producto de la ley sino de los hombres
conviviendo en sociedad.

Recurdese por otra parte, que hay zonas de la realidad que no han sido
objeto de regulacin normativa. En estos casos la jurisprudencia adquiere
enorme trascendencia porque mediante la actuacin judicial esas zonas no
tocadas por la norma, encuentran su regulacin a travs de la Jurisprudencia.
DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA es en cierto modo una propuesta
distinta a como se ha venido entendiendo el derecho en nuestros centros
universitarios, que principalmente han privilegiado el aspecto dogmtico. La
nuestra ms bien es una propuesta que pone el acento en el derecho vivo, en
el caso, en la cotidianidad; en lo que en ltima instancia constituye la razn de
ser de esta disciplina, que no es otra que la solucin de los conflictos. Como
bien dice Luis Dez-Picazo, Es en grado sumo sorprendente que la ciencia del
derecho desconozca , por lo general, esta realidad (el litigio), siendo, como en
realidad es, una ciencia de resolver litigios... Es tan sorprendente como si la
medicina desconociera la enfermedad. El litigio es el fenmeno jurdico
patolgico. Y el derecho es la ciencia o el arte de curar litigios.

JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
LA CIFRA REPARTIDORA EN LA JURISPRUDENCIA DEL JURADO
NACIONAL DE ELECCIONES - Juan Chavez Molina
LA PRIMERA ACCIN DE CUMPLIMIENTO Y LA INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN - Carlos Mesia Ramrez
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA
NACIN - Jos F. Palomino Manchego
LA GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO - Juan Morales
Godo

LA CIFRA REPARTIDORA EN LA JURISPRUDENCIA DEL JURADO

NACIONAL DE ELECCIONES (Juan Chavez Molina)
Mediante la Resolucin 405-93-JNE, El Jurado Nacional de Elecciones
estableci el modo en que deba aplicarse la cifra repartidora en las Elecciones
Municipales, situacin que ha sido corregida en parte por la nueva Resolucin
del Jurado Nacional de Elecciones N 516-95-JNE, acogiendo el voto singular
del Dr. Juan Chvez Molina.
En el presente comentario, el autor expresa las razones jurdicas que lo
llevaron e emtir un voto singular en la expedicin de dicha Resolucin;
interpretando para tal efecto los alcances de la legislacin electoral.
Resolucin No. 405-93-JNE
Lima 3 de febrero de 1993
CONSIDERANDO:

Que, es conveniente reglamentar el procedimiento a seguir para la

eleccin del alcalde y la aplicacin de la Cifra Repartidora para la
determinacin del nmero de Regidores obtenidos por las listas participantes
en el Proceso Electoral Municipal, de acuerdo a lo establecido por el Art. 24 de
la Ley 14669 modificado por el Art. 2 de la Ley 23671.
RESUELVE: POR MAYORIA
Artculo Unico.- La determinacin de la eleccin del alcalde y los
regidores de los concejos provinciales y distritales se regir por las siguientes
normas:
1.Ser elegido alcalde el candidato que ocupe el primer lugar de la
lista que haya obtenido la ms alta votacin.
2.En caso de que alguna de las listas hubiese obtenido la mayora
absoluta, la determinacin del nmero de regidores se har aplicando la Cifra
Repartidora a partir del nmero dos de cada una de las listas participantes,
inclusive la que obtuvo dicha mayora. (Art. 3 de la Ley 23678).
3.En caso de que alguna de las listas hubiese obtenido slo la
mayora relativa, se le asignar la mitad ms uno de los cargos de regidores.
Para la determinacin de los dems cargos de regidores, se aplicar la
Cifra Repartidora a las dems listas participantes que hayan alcanzado ms del
5% de los votos vlidos con exclusin de la lista ganadora.
Si el nmero de regiduras a distribuir fuese impar, la fraccin que resulte
de dividir dicho nmero entre dos se redondear al siguiente nmero par,
agregndose a ste un regidor ms.
Ejemplo: Si son cinco regidores, se dividir entre dos para obtener la
mitad, lo que arroja como resultado 2.5; en este caso, se redondea a nmero
tres y se le adiciona un regidor ms conforme a lo dispuesto por la ley, dando
como resultado que la lista ganadora obtendr cuatro regiduras, aplicndose la
Cifra Repartidora para la asignacin del regidor que falta entre las listas que
obtuvieran ms del 5% de los votos vlidos.
Regstrese y comunquese.
POLACK ROMERO.- PADILLA BAZAN.- LOLI MARQUEZ.- IZQUIERDO
PUELL.- HUGO VIZCARDO, SECRETARIO GENERAL DEL JNE.
VOTO SINGULAR DEL DR. JUAN CHAVEZ MOLINA
Emito el presente VOTO SINGULAR, en razn que el voto en mayora
de la Resolucin N 405-93-JNE, de fecha 3 de febrero de 1993, al reglamentar
la aplicacin de la Cifra Repartidora, para determinar el nmero de Regidores
obtenidos por las Listas participantes en el Proceso Electoral Municipal, aplica

con error el mandato de la citada Ley, lo que determina otorgar un nmero de

regidores mayor que el que corresponde.
CONSIDERANDO;
Que, la Ley vigente N 23671, en el Art. 24, al establecer la eleccin de
alcalde y regidores distingue dos situaciones. En primer lugar dispone, que
cuando alguna de las listas obtenga mayora absoluta de VOTOS VALIDOS,
ser elegido alcalde el candidato que ocupe el primer lugar de la lista que haya
obtenido la ms alta votacin; caso en el cual seala que la Cifra Repartidora
se aplicar a partir del nmero Uno; excluyndose el que sea electo alcalde;
En segundo lugar, la Ley 23671 regula la asignacin de los regidores
cuando no existe la MAYORIA ABSOLUTA; esto es para el caso de la eleccin
por MAYORIA RELATIVA. Para esta situacin dispone:
Se asignar a la Lista que obtenga la Mayora Relativa LA MITAD MAS
UNO de los cargos de regidores.
Que, consecuentemente, de las Normas glosadas en el considerando
anterior se establece que para asignar el nmero de Regidores, cuando se
alcanz la Mitad ms Uno, (51%), MAYORIA ABSOLUTA, se asigna a la lista
que obtuvo la MAYORIA RELATIVA, LA MITAD MAS UNO DE LOS CARGOS
DE REGIDORES;
Que, en la Resolucin 405-93-JNE, el voto en mayora resuelve si el
nmero de Regiduras a distribuir fuese impar, concretamente si son 5
regidores, la Mayora Ms Uno que seala la Ley, es cuatro; nmero de
Regidores que se debe otorgar a la Lista ganadora, aplicando la mecnica de
un sistema que lo explica con un ejemplo;
Que, con una mecnica elaborada complejamente, en el citado ejemplo
llega al resultado concreto, que LA MAYORIA MAS UNO DE CINCO ES
CUATRO, lo que constituye error matemtico, lgico y jurdico de interpretacin
literal de la citada Norma;
Que, en efecto, matemticamente, la Mitad Ms Uno, en Mayora
Absoluta, es 51%. En Mayora Relativa, MITAD MAS UNO DE CINCO ES
(2.55);
Que, en Mayora Relativa, para elegir un nmero de regidores impar, en
el presente caso cinco Regidores, la mitad de cinco es dos y medio (2.5); ms
uno por ciento de cinco, es una fraccin decimal, (0.05). Por tanto,
matemticamente La Mitad Ms Uno de Cinco es (2.55);
Que, consecuentemente, porque la persona fsica no puede dividirse en
un fraccionamiento de la unidad al asignar la eleccin, corresponde a tres
Regidores, con lo cual se le otorga incluso ms de la Mitad Ms Uno;

Que, no puede aceptarse que la Mitad Ms Uno de Cinco es Cuatro,

como sostiene el voto en mayora, sencillamente porque Cuatro es la mitad de
ocho y de lo que se trata es de encontrar la Mitad Ms Uno de Cinco;
Que, tampoco, desde el punto de vista de la aplicacin lgica, cuando la
ley seala la Mitad Ms Uno, debemos entender que hay que otorgar cuatro
regiduras. Desde este punto de vista, necesariamente, tiene que ser una
proporcin menor a tres, porque cuando se llega al nmero tres, se est en el
cincuenta por ciento de seis y no de cinco, y, si se da cuatro, se est en el
cincuenta por ciento de ocho;
Que, en la interpretacin Jurdica y literal de la Ley, no puede entenderse
que cuando su texto dice Mitad Ms Uno, debemos leer MITAD MAS UNO DE
PERSONAS; en vez de MITAD MAS UNO DE PORCENTAJES, pues la
Mayora Absoluta y la Mayora Relativa son, necesariamente, cifras
porcentuales;
Que, cuando la MITAD MAS UNO de un nmero impar es una cifra
decimal, en el presente caso (2.55) hay que llegar al nmero entero inmediato
de la mitad superior;
Que, cuando la Lista ganadora obtiene la Mayora Absoluta, corresponde
aplicar slo la Cifra Repartidora, a partir del nmero dos de los integrantes de
todas las Listas; y, proclamar alcalde al candidato que ocupe el primer lugar de
la Lista que haya obtenido la ms alta votacin segn lo dispuesto por el Art. 2
de la Ley 23671, concordada con el Art. 3 de la Ley 23673;
Por los fundamentos de los Considerandos que anteceden, mi VOTO es
el siguiente: El Jurado Nacional de Elecciones;
RESUELVE:
Artculo Primero.- En los casos que la Lista ganadora hubiese obtenido
slo Mayora Relativa, la MITAD MAS UNO, es tres cuando la eleccin
corresponde a la cifra impar de cinco Regidores.
Artculo Segundo.- Los Jurados Electorales Provinciales, proclamarn y
otorgarn las credenciales a los tres Regidores de la Lista Ganadora que
obtenga la Mayora Relativa.
Artculo Tercero.- Para determinar los dems cargos de Regidores, se
aplicar la Cifra Repartidora a las listas participantes que hayan alcanzado ms
del cinco por ciento de los votos vlidos, con exclusin de la Lista ganadora.
Artculo Cuarto.- Cuando la Lista ganadora hubiese obtenido la Mayora
Absoluta (51%), corresponde aplicar la Cifra Repartidora, a partir del nmero
dos de los integrantes de todas las Listas, y proclamar Alcalde al candidato que
ocupe el primer lugar de la Lista que haya obtenido la ms alta votacin,
Juan CHAVEZ MOLINA.

Resolucin N 516-95-JNE
CARTILLA:
METODO DE LA CIFRA REPARTIDORA (Artculos 56 y 57 Ley 14250 y
Art. 24 Ley 14669, modificados por los Arts. 2 Ley 23671 y Art. 3 Ley 23693)
Lima, 25 de octubre de 1995
CONSIDERANDO:
Que, es necesario que el Jurado Nacional de Elecciones apruebe la
Cartilla sobre la aplicacin del mtodo de la cifra repartidora, utilizando la
facultad que le otorga el inc. 4) del Artculo 178 y Artculo 181 de la Constitucin
Poltica del Per;
En uso de sus funciones, facultades y atribuciones; el Jurado Nacional
de Elecciones;
RESUELVE:
Artculo Primero.- Autorizar la publicacin y difusin oficial de la Cartilla
sobre la aplicacin del mtodo de la cifra repartidora a aplicarse en las
Elecciones Municipales Generales del 12 de noviembre de 1995, cuyo texto
forma parte integrante de la presente resolucin.
Artculo Segundo.- Dejar sin efecto la Resolucin N 405-93-JNE de
fecha 03 de febrero de 1993.
Regstrese y comunquese.(Fdo.).S.S.-Nugent-Catacora-Gonzales-Muoz
Canelo.- Rey Terry.

Arce-Hernndez

La cifra repartidora es de aplicacin siempre que intervengan dos o

ms listas de candidatos en un distrito electoral.
Consiste en dividir, sucesivamente, el total de los votos alcanzados por
cada lista de candidatos, por 1, por 2, por 3, por 4, etc, segn sea el nmero de
Regidores a elegirse en el distrito electoral respectivo.
Los cocientes obtenidos se colocan en orden decreciente, uno debajo de
otro, hasta llegar al nmero de orden que corresponde al de Regidores a elegir.
Este ltimo cociente constituye la cifra repartidora.
Cada lista obtendr tantos Regidores como cuantas veces est
contenida la cifra repartidora en el total de votos alcanzado por la lista.

EJEMPLO PARA LA APLICACION DEL METODO DE LA CIFRA

REPARTIDORA
1.Supongamos que las listas que intervienen en una eleccin para
elegir un alcalde y cinco (05) regidores, han alcanzado:
A: 25,000 VOTOS
B: 22,300 VOTOS
C: 16,300 VOTOS
D: 16,000 VOTOS
2.-

El total de votos vlidos: 79,600 votos

(25,000 + 22,300 + 16,300 + 16,000)

3.-

La mitad ms uno de esa cantidad:

39,801 votos

(79,600 : 2 = 39,800 + 1 = 39,801)

4.Se advierte que ninguna de las listas ha obtenido la mayora
absoluta (o sea la mitad ms uno de los votos vlidos)
5.-

En este caso se procede de la siguiente manera:

a)
Se proclama, en primer lugar, Alcalde, al candidato que ocupa el
primer lugar de la lista A.
b)
Se le asigna a la misma lista la mitad ms uno de los cargos de
regidores, esto es, tres, considerando nmeros redondos (5 : 2 = 2.5 = 2 + 1 =
3)
c)
Luego, los cargos de regidores restantes, o sea, dos regiduras,
se asignan a las otras listas (listas B, C y D) mediante el mtodo de la cifra
repartidora, siempre que estas listas hayan alcanzado ms del cinco por ciento
(5%) del total de votos vlidos, en la siguiente forma:
METODO CIFRA REPARTIDORA PARA ASIGNAR DOS REGIDURIAS

1)
2)
3)
4)
5)

LISTA B
LISTA C
LISTA D
22,300 votos 16,300 votos 16,000 votos
22,300
16,300
16,000
11,150
8,150 8,000
7,433 5,433 5,300
5,575 4,075 4,000
4,460 3,260 3,200

d)
Colocando los cocientes obtenidos en orden decreciente hasta
alcanzar el segundo orden, por ser dos Regidores que faltan asignar, se tiene:
1.-

..........................

22,300 (Lista B)

2.-

..........................

16,300 (Lista C)

e)
El cociente que ocupa el segundo orden es el nmero 16,300 y
por tanto es la cifra repartidora.
f)
Dividiendo el nmero de votos alcanzados por cada lista entre la
cifra repartidora observamos que esta se halla contenida una vez en el
nmero de votos alcanzado por la lista B (22,300 : 16,300 =1), y una vez en el
nmero de votos alcanzado por la Lista C (16,300 : 16,300 = 1).
g)
En consecuencia, a la lista B le corresponde un Regidor y a la
lista C un Regidor.
h)
En conclusin, el Concejo quedara conformado, por el Alcalde y
tres Regidores de la lista A, un Regidor de la lista B y un Regidor de la lista C.
6.En el ejemplo anterior, si la lista A hubiera alcanzado la mayora
absoluta de los votos vlidos (o sea la mitad ms uno de los votos), se tendra
que considerar para la aplicacin del mtodo de la cifra repartidora a dicha
lista.
COMENTARIO
El Jurado Nacional de Elecciones, en el ao 1963, reglament con error
el mandato de la Constitucin y las leyes electorales, para determinar el
nmero de regidores obtenidos por las listas participantes en el proceso
electoral municipal.
La Constitucin de 1933 estableci que habr Concejos Municipales en
las capitales de provincia y de distrito y en los pueblos que determine el
respectivo Consejo Departamental. (1)
La eleccin de los Concejos Municipales establecidos por la
Constitucin, se rige por las disposiciones de la Ley 14669. Esta ley, dispuso
que para la representacin de las minoras se aplicar la Cifra Repartidora,
segn lo dispuesto en los Arts. 56 y 57 de la Ley 14250; y que ser elegido
alcalde el can-didato que ocupe el primer lugar de la lista que haya obtenido la
ms alta votacin. (2)
La Ley 14250 se refiere a las Elecciones Polticas de Senadores y
Diputados. En ambos casos, establece que la eleccin de los Senadores y
Diputados se har por el sistema proporcional, aplicndose el mtodo de la

10

Cifra Repartidora, sin voto prefe-rencial, siguindose el orden de cada lista,

separadamente.
La aplicacin de la Cifra Repartidora se ejecuta en la siguiente forma:
*
El total de votos vlidos obtenidos por cada lista se dividir
sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro, etc., segn sea el nmero de
representaciones que corresponda elegir.
*
Los cocientes obtenidos se colocarn en orden normal y
decreciente hasta tener un nmero de ellos igual al de representaciones por
elegir; y el cociente que ocupe el ltimo lugar constituir la Cifra Repartidora.
*
El total de votos vlidos de cada lista, se dividir por la Cifra
Repartidora para determinar cuntas representaciones corresponde a cada
lista.
*
Sern proclamados los candidatos siguiendo el mismo orden en
que estn colocados en cada lista.
As mismo, establece que sern elegidos todos los integrantes de la
lista, si al aplicar la Cifra Repartidora le corresponde igual nmero de
representaciones que el de candidatos que figuran en ella; que si el nmero de
candidatos integrantes de la lista es mayor que las representaciones que
corresponden a dicha lista, se adjudicar la eleccin de Diputados, Senadores
o Concejales, en su caso, de acuerdo al orden en que los candidatos estn
colocados en la lista inscrita; y, que si una representacin corresponde, con
igual derecho, a varias listas, se asignara a la lista que obtuvo mayor nmero
de votos; y si sta est integrada por dos o ms candidatos, para determinar al
elegido, se proceder al sorteo entre ellos. (3)
ANLISIS
Formulamos el presente estudio, dentro del propsito que anima a
DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA: Los pronunciamientos judiciales
para formar jurisprudencia requieren de una slida y solvente motivacin
escrita de las resoluciones judiciales como garanta de la administracin de
justicia (4).
La doctrina obtenida de esta fuente es generadora del Derecho, tanto
ms valiosa porque al corregir defectos y llenar vacos de la Ley, consigue el
valor supremo de la justicia.
En el caso que presentamos, se enriquece porque adems del anlisis y
la crtica del Voto en Mayora contenido en el mandato de la Resolucin N
405-93-JNE, y de los fundamentos del Voto Singular que emit en el citado
caso, surge con posterioridad, la Resolucin N 516-95-JNE rectificatoria de los
errores contenidos en la primera, que rige para la aplicacin del mtodo de la
Cifra Repartidora en las Elecciones Municipales Generales del 12 de
noviembre de 1995.

11

1.- El Jurado Nacional de Elecciones al aplicar las leyes que establecen

el sistema de la Cifra Repartidora a las Elecciones Municipales, para
determinar la proclamacin del Alcalde y la del nmero de Regidores de las
correspondientes listas, tiene que ejercer su potestad reglamentaria, aprobando
una Resolucin, dentro de los lmites sealados por la Constitucin Poltica del
Estado; esto es, sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas
2.- La Resolucin N 405-93-JNE, exce-de los lmites de la potestad
reglamentaria, al trasgredir las correspondientes Leyes Electorales; y, al
desnaturalizar la aplicacin del sistema de la Cifra Repartidora.
3.- La Constitucin y las Leyes que disponen la eleccin, por el sistema
de la Cifra Repartidora, establecen:
Constitucin.La Constitucin de 1933 estableci que el sistema de elecciones
dar representacin a las minoras con tendencia a la proporcionalidad. (5)
La Constitucin de 1979 dispuso que en las elecciones
pluripersonales, hay representacin proporcional, confor-me lo establece la
Ley. (6) Igual texto en la Constitucin de 1993. (7)
Leyes Electorales.
- Elecciones Polticas D.L. 14250.
Las elecciones de Senadores y Diputados se har por el sistema
proporcional, aplicndose el mtodo de la Cifra Repartidora. (8)
Ley 14669.- Elecciones Municipales - 24-09-1963.
Art. 24
- Para la representacin de las minoras se aplicar el sistema de la
Cifra Repartidora, en la forma indicada en los arts. 56, 57 de la Ley 14250.
Ser elegido alcalde el candidato que ocupe el primer lugar de la lista
que haya obtenido la ms alta votacin. (9)
Ley 23671 - 08-09-1983.- La norma citada en el acpite anterior, fue modificada por la Ley 23671
Art. 2
- Modifcase el texto del Art. 24 de la Ley 14669 en los siguientes
trminos:

12

Art. 24.- Ser elegido alcalde el can-didato que ocupe el primer lugar de
la lista que haya obtenido la ms alta votacin. La Cifra Repartidora se
aplicar a partir del nmero uno de los integrantes de todas las listas
excluyndose al que sea electo alcalde, siempre que algunas de las listas
obtenga mayora absoluta de votos vlidos.
En caso de no existir tal mayora, se asignar a la lista que obtenga la
mayora relativa la mitad ms uno de los cargos de Regidores. La Cifra
Repartidora se aplicar para asignar los cargos de Regidores restantes a las
otras listas, que hayan alcanzado ms del 5% de los votos vlidos. (10)
Ley 23673 - 15-09-1983.
Art. 3. La Cifra Repartidora a que se refiere el Art. 2 de la Ley 23671
se aplicar a partir del nmero dos de los integrantes de todas las listas. (11)
4.- En consecuencia, la correcta aplicacin de la Cifra Repartidora para
las Elecciones Municipales, a tenor de la legislacin glosada en los acpites
tres y cuatro, conjugando las modificaciones introducidas por las
correspondientes leyes antes anotadas, es la siguiente:
Desde la Constitucin de 1933 el sistema de elecciones di
representacin a las minoras, con tendencia a la proporcionalidad. En la
Constitucin de 1979 y en la de 1993, se precis que en las elecciones
pluripersonales, hay representacin proporcional, conforme al sistema que
establece la ley.
En suma, el principio que consagra la Constitucin para la eleccin de
las minoras es el del sistema proporcional durante los aos 1933 a 1979, fecha
de la vigencia de la Constitucin de 1933. A partir de 1979 hasta la fecha,
contina con el sistema proporcional, especificndose conforme al sistema que
establece la ley. El sistema que establece la ley es el de la Cifra Repartidora,
a partir de la vigencia del Decreto Ley 14250 del 05 de diciembre de 1962.
5.- En las Elecciones Municipales, el rgimen para establecer la
proclamacin del alcalde y los regidores, ha sido sucesiva-mente modificado en
tres oportunidades.
Inicialmente, la ley dispuso que para la representacin de las minoras
se aplicar el sistema de la Cifra Repartidora, que rige para las Elecciones
Polticas Generales, establecido por el D.L. 14250. Este sistema rigi hasta el
08 de setiembre de 1983, segn la Ley 23671.
Esto es que al establecer la eleccin de alcaldes y regidores, distingue
dos situaciones. En primer lugar, dispone que cuando alguna de las listas
obtenga mayora absoluta de votos vlidos, ser elegido alcalde el candidato
que ocupe el primer lugar de la lista que haya obtenido la ms alta votacin,
caso en el cual seala que la Cifra Repartidora se aplica a partir del nmero
uno, excluyendo al que sea electo alcalde.

13

En segundo lugar, la citada Ley 23671, regula la asignacin de los

regidores, cuando no existe la MAYORIA ABSOLUTA.
Para este caso, -cuando no existe la mayora absoluta- esto es eleccin
por mayora relativa, dispone: se asignar a la lista que obtenga la mayora
relativa LA MITAD MAS UNO DE LOS CARGOS DE REGIDORES
6.- El sistema establecido por la modificacin de la Ley 23671, dur slo
7 das, del 08 de setiembre al 15 de setiembre de 1983, en que fue sustituda
por el rgimen establecido en la Ley 23673.
Segn la nueva disposicin, la Cifra Repartidora se aplicar a partir del
nmero dos de los integrantes de todas las listas.
Por tanto, con excepcin del alcalde que es elegido el candidato que
ocupe el primer lugar de la lista que haya obtenido la ms alta votacin, segn
lo dispuesto por la Ley 23671, la Cifra Repartidora se aplica a partir del
nmero dos de los integrantes de todas las listas, de acuerdo a lo establecido
en la Ley 23673, que como norma posterior es la que prima.
Cuando la lista ganadora alcanza, en la votacin, la mayora absoluta,
para determinar el nmero de concejales que corresponde a cada lista, Mitad
ms uno, (51%) de los votos vlidos, no hay problema. La ley ordena aplicar la
frmula matemtica de la Cifra Repartidora, de acuerdo al peso de la
votacin obtenida, por cada lista, en forma proporcional, en relacin al cociente
determinado por la Cifra Repartidora. Si la lista tiene una votacin inferior al
cociente de la Cifra Repartidora, no alcanza ninguna concejala.
En el segundo caso, de no existir mayora, se aplica la Cifra
Repartidora a partir del nmero dos de los integrantes de todas las listas,
quedando modificado el sistema anterior de la Ley 23671.
CONCLUSIN
En la Resolucin 405-93-JNE el voto en mayora resuelve si el nmero
de Regiduras a distribuir fuese impar, concretamente si son cinco Regidores
la mayora ms uno, que seala la ley es cuatro, nmero de Regidores que se
debe otorgar a la lista ganadora, aplicando la mecnica de un sistema que lo
explica con un ejemplo, elaborado complejamente, con el que llega al resultado
que la mayora ms uno de cinco es cuatro, lo que constituye error matemtico,
lgico y jurdico, de interpretacin literal de la citada norma.
Matemticamente, la mitad ms uno, en mayora absoluta es 51%. En
mayora relativa, mitad ms uno de cinco es dos punto cincuenticinco
centcimos (2.55). Consecuentemente, como la persona fsica no puede
dividirse en un fraccionamiento de la unidad, corresponde a tres Regidores, con
lo cual se le otorga, incluso, ms de la mitad ms uno.

14

No puede aceptarse que la mitad ms uno de cinco es cuatro, como

sostiene el voto en mayora; porque cuatro es la mitad de ocho y de lo que se
trata es de encontrar la mitad ms uno de cinco.
Conforme la aplicacin lgica, cuando la Ley seala mitad ms uno,
tampoco debemos entender que hay que otorgar cuatro Regiduras. Desde
este punto de vista, cuando se llega al numeral tres, se est en el cincuenta por
ciento de seis y no de cinco, y, si se asigna cuatro Regiduras, se est en el
cincuenta por ciento de ocho.
El actual Jurado Nacional ha enmendado la errnea aplicacin con que
tradicionalmente se estableci la distribucin de la Cifra Repartidora para
asignar los asientos de Senadores o Diputados o de Regidores, con la
reglamentacin de la Resolucin 405-93-JNE. En efecto la Resolucin 506-95JNE de 25-10-1995 por unanimidad, la deja sin efecto.
Lima, 04 de diciembre de 1995

LA PRIMERA ACCIN DE CUMPLIMIENTO Y LA INCONSTITUCIONALIDAD

POR OMISIN (Carlos Mesia Ramrez)
El autor se vale de la primera accin de cumplimiento presentada ante el Poder
Judicial para reflexionar en torno a las inconstitucionalidades por omisin a la
luz de la doctrina y del derecho constitucional comparado. Plantea una
sistematizacin de estas inconstitucionalidades, poco estudiadas en el Per, al
tiempo que establece algunas diferenciaciones entre la accin de cumplimiento
contemplado en la Constitucin peruana y el mandato de injuncin del Brasil.
I. LOS HECHOS:
Con carta fechada el 27 de julio de 1994 el ciudadano JOFRE
FERNANDEZ VALDIVIEZO se dirige al Presidente de la Comisin de
Constitucin y Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico, doctor
CARLOS TORRES Y TORRES LARA, para que, en cumplimiento de lo
dispuesto en la segunda parte del artculo 27 del Reglamento del Congreso
Constituyente Democrtico, convoque a la Comisin que preside a fin de que
sus miembros asistan, participen y dictaminen el Proyecto de Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional (*).
El ciudadano JOFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO fundamenta su pedido
en los siguientes razonamientos:
1. Es imprescindible la aprobacin de una Ley Orgnica que regule la
estructura y funcionamiento del Tribunal Constitucional, ya que se trata de un

15

rgano del Estado cuyo tratamiento legislativo nesariamente tiene que hacerse
mediante una Ley Orgnica.
2. El Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento tiene la
obligacin legal de convocar a sus integrantes para que debatan, estudien y
dictaminen los proyectos de ley que le remite el pleno del Congreso. Afirma el
peticionante que esta etapa del proceso legislativo debe realizarse en el plazo
de 30 das contados desde la fecha en que los Proyecto de Ley son remitidos a
la Comisin de Constitucin y Reglamento, ya que as lo dispone el artculo
31, inciso 2) del Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico (*).
3. El doctor CARLOS TORRES Y TORRES LARA no ha cumplido con la
ley, pues el plazo fijado por el artculo 31 inc. 2) del Reglamento del Congreso
se ha vencido con exceso sin que el Proyecto de Ley Orgnica haya sido
dictaminado por la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso.
4. La aprobacin y discusin de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional tiene preferencia en el debate parlamentario porque el Estado no
puede funcionar parcialmente; porque existen numerosas acciones de garanta
que estn a la espera de que entre en funcionamiento el nuevo Tribunal
Constitucional para ser resueltas; y porque existe un claro mandato
constitucional de obligatorio cumplimiento contenido en la octava disposicin
final y transitoria de la Constitucin (**).
5. En ese sentido, el peticionante expresa que se encuentra
prefectamente legitimado para incoar una accin de cumplimiento, en razn de
ser actor de una Accin de Amparo por la violacin de sus derechos sociales y
cuya causa, a la fecha, se encuentra para remitirse a la mesa de partes de lo
que ser el Tribunal Constitucional. Y,
7. Que con la finalidad de agotar la va previa a que se refiere el inciso c)
del Art. 5 de la Ley N 26301, el peticionante le expresa al Presidente de la
Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso que lo requiere
expresamente, por conducto notarial, para que cumpla con lo previsto en la
Ley, y que si en el plazo legal la Comisin de Constitucin no ha aprobado el
Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional iniciar la
correspondiente Accin de Cumplimiento a que tiene derecho (***).
Vencido el plazo de los quince das que seala la ley y como no fuera
aprobado el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el ciudadano
JOFFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO procedi a presentar ante el Vigsimo
Cuarto Juzgado Civil de Lima la correspondiente Accin de Cumplimiento.
2. EL AUTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIN DE
CUMPLIMIENTO
EXP. N. 49-94 - 24
Juzgado Civil de Lima.

16

Raquel Centeno Huamn, Jueza

Resolucin N UNO.
Lima, seis de setiembre de mil novecientos noventicuatro.AUTOS Y VISTOS: Con los documentos que se adjuntan para amparar
la pretensin que se invoca, y Atendiendo: PRIMERO: que la accin de
garanta constitucional de cumplimiento procede contra las autoridades o
funcionarios renuentes a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley conforme lo establece el inciso sexto
del artculo doscientos de la Constitucin Poltica del Per promulgada el
veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventitrs, siendo para su debida
aplicabilidad lo regulado por la ley veintiseis mil trescientos uno; SEGUNDO:
que en la presente causa se ha emplazado a un congresista del Congreso
Constituyente Democrtico quin por su funcin no puede ser sujeto de
mandato imperativo alguno distinto del pertinente a su investidura y condicin
jurdica conforme lo establecen el inciso tercero del artculo ciento treintinueve
de la Constitucin del Estado y lo indicado por el artculo quinto del Reglamento
del Congreso Constituyente Democrtico publicado en el diario oficial El
Peruano con fecha cinco de Febrero de mil novecientos noventitrs y vigente a
la fecha; TERCERO: que estando a lo expuesto y a la facultad conferida por el
inciso sexto del artculo cuatrocientos veintisiete del Decreto Legislativo
setecientos sesentiocho: Se declara: IMPROCEDENTE la demanda,
devolvindose los anexos respectivos al recurrente, dejndose en autos la
constancia respectiva, notificndose mediante cdula.- (*)
3. LA RESOLUCIN DE LA CORTE SUPERIOR
DICTAMEN FISCAL
SEORES VOCALES:
Se ha elevado en apelacin en efecto suspensivo, el auto de fecha 6 de
setiembre de 1994 de fojas 94, que declara improcedente la demanda
interpuesta por don Joffr Fernndez Valdiviezo en contra del seor
Congresista doctor Carlos Torres y Torres Lara, Presidente de la Comisin de
Constitucin y Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico, sobre
Accin de Cumplimiento.
La demanda tiene por objeto que el demandado:
PRIMERO.- Convoque a sesin de la Comisin de su Presidencia para
que los miembros de sta conozcan, discutan y aprueben el Proyecto de Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional;
SEGUNDO.- Eleve al Presidente del Congreso Constituyente
Democrtico el texto aprobado de la ley, a fin de que el pleno lo discuta, lo
apruebe y se remita al Poder Ejecutivo para su promulgacin.

17

Alega el demandante que ante la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema de la Repblica, se encuentra un proceso de accin de amparo en la
que ha recado el recurso impugnativo de casacin en contra de una
Resolucin Suprema denegatoria de la accin de amparo a que se refiere las
copias fotostticas certificadas de fojas, por lo que seala que tiene legtimo
derecho a recurrir a la Autoridad Jurisdiccional a efecto de que de acuerdo con
la Constitucin, la Ley y el Reglamento del CCD, ordene al Presidente de la
Comisin de Constitucin del CCD para que cumpla con las normas que
establecen; y dems fundamentos que en forma extensa expone el
demandante en su escrito de fojas 55 al 90.
El auto recurrido se basa:
A.- Que en la presente causa se ha emplazado a un Congresista del
CCD quien por su funcin no puede ser objeto de mandato imperativo alguno
distinto del pertinente a su investidura y condicin jurdica conforme lo
establece el inciso 3 del Art. 139 de la Constitucin del Estado y lo indicado en
el Art. 5to., del Reglamento del CCD, publicado en el Diario Oficial el Peruano
el 5 de Febrero de 1993;
B.- Que de conformidad a la facultad conferida por el inciso 6 del Art.
427 del Dec. Legislativo N 768 declara improcedente.
1) Analizando los autos, conceptualizamos:
Que el Art. 200 inciso 6 de la Lex Legum, seala las acciones de
cumplimiento que procede contra cualquier Autoridad o Funcionario renuente a
acatar una norma legal y un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.
2) El Art. 201 de la misma Carta Fundamental establece: el Tribunal
Constitucional es el Organo de Control de la Constitucin es autnomo e
independiente ... y el Art. 202 de la misma, en su inciso 2) indica que
corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia,
las resoluciones denegatorias de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y
Accin de Cumplimiento.
3) Como es pblico y notorio hasta la fecha la Comisin de Constitucin
del Congreso Constituyente Democrtico, no ha cumplido con aprobar el
Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cuyo Proyecto aparece
en copia de fojas 11 al 21, que es de urgente e impostergable necesidad, que
el Estado Peruano, cuente con una norma jurdica que reglamente al Tribunal
Constitucional, por que la demora en su funcionamiento, perjudica el derecho
del demandante, como tambin de cientos de personas naturales y jurdicas,
cuyas causas se encuentran pendientes en la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema con recurso de casacin para ser vistos en el Tribunal
Constitucional, haciendo necesaria su pronta aprobacin y promulgacin, en
aras de una justa y recta administracin de justicia.

18

4) Asimismo estando a lo dispuesto por el Art. 200 inciso 6, antes

sealado, que la accin de cumplimiento que procede contra cualquier
autoridad o funcionario ...; entonces la nueva Ley Fundamental, no hace
ninguna distincin ni excluye a un Congresista a ser demandado en la Va
Constitucional, como la presente, pues de acuerdo con el principio de la
jerarqua de la norma jurdica, la Constitucin prima sobre otra norma de menor
rango, como es el Art. 5 del Reglamento del C.C.D.; que por lo tanto la
demanda resulta admisible por dos razones:
a.- Por que la demanda rene los re-quisitos para su admisibilidad; y
b.- Por que no se puede negar el derecho de peticin y de la tutela
jurisdiccional, que tambin son principios constitucionales.
Por estos fundamentos con la facultad que confiere el Art. 7 de la Ley
26301 y Art. 34 de la Ley 23506, la Segunda Fiscala Superior Civil y en
representacin del Ministerio Pblico, es de la Opinin: en que la Sala se sirva
REVOCAR el auto apelado y ordenar al Juez de la causa declare la
PROCEDENCIA de la demanda de su propsito.
OTROSI DECIMOS.- Acompaamos copia simple del presente dictamen
para el seor Procurador Pblico conforme a Ley.
Lima, 21 de Noviembre de 1994.
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Lima, veintidos de diciembre de mil novecientos noventicuatro.
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Vega
Maguia; Y ATENDIENDO: Primero: a que de acuerdo a lo normado en el
artculo noventids de la Constitucin vigente, los congresistas ejercen una
funcin pblica, cuyas incompatibilidades se detallan expresamente; Segundo:
a que conforme al numeral noventitrs de la misma Carta, como representantes
de la Nacin, no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin ni son
responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno, por sus opiniones
y votos, en el ejercicio de sus funciones; Tercero: a que no obstante lo anterior,
los congresistas, en el ejercicio de sus funciones, son susceptibles de
sanciones disciplinarias, a cargo del Congreso de la Repblica; Cuarto: a que
es por todo lo expuesto y porque el artculo treintiocho de la Constitucin
impone a todos los peruanos el deber de respetarla, cumplirla y defenderla as
como el ordenamiento jurdico de la Nacin, es claro que aqullos como todas
las autoridades o funcionarios, pueden ser emplazados, en va de
cumplimiento, si resultan renuentes a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley, segn el punto
quinto del artculo doscientos de la propia Constitucin; Quinto: a que los
congresistas estn especialmente sujetos al Reglamento del Congreso, que
tiene fuerza de ley, por mandato del numeral noventicuatro de la glosada Carta
Poltica; Sexto: a que el punto dos del artculo treintiuno de ese Reglamento

19

obliga a las Comisiones permanentes a dictaminar cada proyecto de ley, dentro

de los treinta das contados a partir de la fecha de ingreso a la Comisin, bajo
responsabilidad; y Stimo: que de la razn de Secretara y de las copias que
adjunta se advierte que la Comisin de Constitucin del Congreso ha cumplido
con emitir su dictamen sobre el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional el tres de octubre pasado ingresando dicho proyecto a la orden
del da el cinco del mismo mes, por cuya razn la accin de incumplimiento de
que se trata ha devenido en improcedente, por sustraccin de la materia; por
estas razones y no por las de la recurrida; CONFIRMARON el auto apelado de
fojas noventiuno, su fecha seis de setiembre pasado, que declara improcedente
la accin de cumplimiento incoada a fojas cincuenticinco por don Joffr
Fernndez Valdivieso contra el Presidente de la Comisin de Constitucin y
Reglamento del Congreso don Carlos Torres y Torres Lara; y los devolvieron.SS. VEGA MAGUIAS.- HURTADO HERRERA.- CALMELL DEL SOLAR
DIAZ
ANLISIS Y COMENTARIO
La jurisprudencia bajo comentario constituye la primera resolucin
recada en un proceso de Accin de Cumplimiento que, como se sabe, es una
garanta constitucional creada por la Constitucin de 1993. Se trata de un tpico
caso de inconstitucionalidad por omisin. Es decir, una violacin de la Norma
Fundamental por parte de un rgano que se abstiene de hacer algo a que est
obligado por mandato de la propia Carta. Si bien la Accin de Cumplimiento
est dirigida contra la autoridad o funcionario renuente a acatar una norma
legal infraconstitucional o un acto administrativo, est claro que en el presente
caso se trata de un ataque directo a la eficacia de la Norma Fundamental a
travs de una accin omisiva; pues, concretamente, segn los hechos que
motivaron la presente accin de cumplimiento, la Comisin de Constitucin del
Congreso no cumpli con dictaminar un proyecto de ley de desarrollo
constitucional sin cuya aprobacin resultaba imposible el funcionamiento de un
rgano constitucional.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
Con un relativo reciente desarrollo en la doctrina, la inconstitucionalidad
por omisin, segn advierte GERMAN BIDART CAMPOS, descansa bajo los
siguientes supuestos (1):
1) Cuando la Constitucin dispone que un rgano de poder ejerza una
determinada competencia, este rgano est obligado a ejercerlo.
2) Si no lo ejerce viola la Constitucin tanto como si se tratara del
ejercicio de una accin que no es de su competencia y que le est
constitucionalmente prohibida.

20

3) Si la abstencin del rgano de poder implica un dao para alguien,

ste se encuentra legitimado para poner en movimiento los mecanismos de la
Jurisdiccin constitucional a fin de controlar al rgano renuente.
4) La justicia constitucional alternativa o conjuntamente puede: a) obligar
al rgano a cumplir la competencia constitucional asignada; b) Que el rgano
de la Justicia Constitucional supla la actividad con la finalidad de reparar los
daos ocasionados al sujeto agraviado (2).
Desde estos supuestos y con especial referencia a la Jurisprudencia
que venimos comentado, abordaremos brevemente algunos de los
problemas que suscita el tema de la inconstitucionalidad por omisin. Bajo
criterios bastante esquemticos, claro est, por razones de orden editorial.
EL FUNDAMENTO PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA
OMISION VIOLATORIA DE LA CONSTITUCION
Como todos los temas de la Jurisdiccin Constitucional, la
inconstitucionalidad por omisin tiene su fundamento en el principio de la
Supremaca Constitucional. Porque si una Constitucin se declara suprema no
se entiende que no pueda regir en alguna de sus partes debido a que un
rgano de poder es renuente a cumplir con las atribuciones que la Constitucin
le asigna. No resulta dficil comprender que se viola la Ley Fundamental tanto
por una accin positiva como por una accin negativa; es decir, a travs de un
hacer o un no hacer algo a que se est obligado por mandato de la Ley
Suprema.
Cuando un rgano constitucional no hace lo que la Constitucin le
ordena viola la Carta fundamental tanto como si se tratse de la realizacin de
un acto que le est expresamente prohibido.
NESTOR SAGES expresa:
... si la Constitucin decide algo, ese algo debe cumplirse, aunque el
Parlamento (y hasta el electorado) piensen lo contrario: la Constitucin est por
encima del cuerpo comicial y de sus representantes. Solamente as se entiende
el valor del principio supremaca constitucional; y es precisamente a la
judicatura a quien le toca tutelar esa supremaca, ante las infracciones (por
accin u omisin) de los operadores de la Constitucin (3).
FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO ha puesto de relieve que los
remedios contra las omisiones inconstitucionales tienen su razn de ser en el
carcter directamente vinculante de las Constituciones del siglo XX, pues a
diferencia de los Cdigos polticos del XIX que no eran ms que simples
normas de organizacin del poder, las constituciones actuales han ampliado
sus contenidos para intentar cumplir, con idnticas pretensiones de eficacia,
funciones de promocin y de redistribucin del bienestar social y econmico
(4). De esta manera, afirma FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, se acenta
la fuerza vinculante del programa constitucional, y en ello se ha de ver el
germen de las construcciones tericas de la omisin legislativa inconstitucional

21

y del derecho subjetivo a la normacin, como, logicamente, de la bsqueda de

vas procesales para convertir en realmente operativas esas categoras (5).
De ah que no debe extraarnos que haya sido precisamente la constitucin de
un pas socialista la primera en regular la omisin inconstitucional (6).
CLASES DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
1. Comportamientos omisivos de tipo individual
1.1. Comportamientos omisivos individuales de tipo poltico: Son los
casos que presentan mayor dificultad jurdica y de ms dficil solucin por
tratarse de omisiones inconstitucionales llevadas a cabo por rganos altamente
politizados. En estos casos, el control poltico interrganos es la va ms
adecuada para sancionar las inconstitucionalidades. Ejemplos de estos casos
en el Derecho Nacional podran darse bajo las siguientes hiptesis:
i) Encomendar a un ministro, con retencin de su cartera, la encargatura
de otro ministerio por impedimento del titular ms all de la prohibicin de
treinta das establecida en el artculo 127 de la Constitucin, sin que se
nombre al nuevo ministro.
ii) La inconcurrencia peridica a las sesiones plenarias del Congreso
para la estacin de preguntas por parte del Presidente del Consejo o de por lo
menos uno de los ministros, violndose de esta manera el artculo 129, ltimo
prrafo de la Constitucin. Si bien los ejemplos de este tipo podran extenderse
ampliamente, est claro que en estos supuestos el instrumento procesal
destinado a reparar las violaciones a la Constitucin es el denominado juicio
poltico, institucin circunscrita en la esfera de la Jurisdiccin Constitucional
Orgnica.
La inconstitucionalidad se presenta en estos casos por la omisin de
actos constitucionalmente obligatorios ms no discrecionales, ya que estos
ltimos son decisiones de gobierno no sujetos a ningn tipo de control
jurisdiccional. Se trata de actos que por su carcter discrecional, pertenecen
a la categora de los actos polticos no justiciables (7).
1.2. Comportamientos omisivos individuales de tipo administrativo: se
presentan siempre en los casos del llamado silencio administrativo. Se
manifiestan en la violacin flagrante del derecho fundamental de peticin y en
el desamparo de los reclamos que los administrados realizan ante la
administracin pblica. Casos concretos lo constituiran, por citar un ejemplo
clsico, la actitud del funcionario del Ministerio del Interior que se niega a
expedir el pasaporte que se le solicita; o la demora arbitraria, con violacin de
los plazos razonables, en el cumplimiento de resoluciones administrativas que
otorgan licencias de funcionamiento de centros educativos; permisos para la
apertura de establecimientos comerciales, solicitudes de rectificaciones de
partidas, etc. Esta catgora de Omisiones constituyen ilegalidades por
omisin pero que si suponen violacin de derechos fundamentales
desembocan en una omisin inconstitucional indirecta o mediata, segn la
terminologa de HANS KELSEN (8).

22

2. Comportamientos omisivos de tipo general: Es la omisin en la

expedicin de normas de carcter general por parte del rgano constitucional
competente. Como seala Sags El asunto aparece casi siempre con las
llamadas clusulas programticas de la Constitucin. Las omisiones
inconstitucionales de este tipo son el producto de la inaccin fundamentalmente
del Poder Legislativo. Aunque bajo los supuestos de las facultades delegadas y
de la reglamentacin de las leyes podran tener su origen en la inaccin del
Poder Ejecutivo (9).
En resumen, y hacindonos eco de lo expresado por MARCIA
RODRIGUEZ MACHADO, las categoras de las omisiones inconstitucionales
son bastante amplias y no slo abarcan las omisiones legislativas, sino otros
mbitos, como algunas medidas de carcter administrativo e incluso poltico;
categoras que podramos reducir a: 1) Falta o insuficiencia de medidas
legislativas; 2) Falta de adopcin de medidas polticas obligatorias por
disposicin de la Constitucin; 3) Falta de implementacin de medidas
administrativas, includas las medidas de naturaleza reglamentaria o de otros
actos de la administracin pblica (10).
Pero en cuanto a la inconstitucionalidad legislativa por omisin, sta no
se reduce a un simple no hacer. Como expresa Francisco Fernndez Segado,
la omisin legislativa... se debe vincular con una exigencia constitucional de
accin, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar
una omisin inconstitucional (11). Puede decirse que el llamado 'ocio
legislativo' implica una omisin inconstitucional en los siguientes casos:
2.1. Incumplimiento de mandatos legislativos concretos. Verbigracia: la
forma en que deben ser aplicados los fondos y reservas de la seguridad social
(Art. 12 de la Constitucin); la adecuada proteccin del trabajador frente al
despido arbitrario (Art. 27 de la Constitucin); la regulacin normativa del
funcionamiento democrtico de los partidos polticos (Art. 35, segundo prrafo
de la Constitucin); Los derechos, deberes, responsabilidades y forma de
ingreso a la carrera administrativa que se regula por ley (Art. 40 de la
Constitucin); La forma en que se adquiere o recupera la nacionalidad (Artculo
53 de la Constitucin).
2.2. Insuficiencia de regulacin constitucional de determinados derechos
como para ser inmediatamente exigibles, con lo que implcita o expresamente,
la constitucin encomienda al legislador darle operatividad. Ejemplos: El
derecho de todos a la seguridad social y de la persona incapacitada a un
rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad (Art. 7 de la
Constitucin); El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de
las empresas (Art. 29 de la Constitucin); El reconocimiento de la participacin
ciudadana en los asuntos pblicos (art. 31 de la Constitucin); la participacin
popular en el nombramento y en la revocacin de magistrados (Art. 138, inciso
17) de la Constitucin).
2.3. Omisin de legislar ante expresos o implcitos mandatos de la
Constitucin de carcter no permanente sino nico, como cuando la Ley

23

Suprema ordena la regulacin y funcionamiento de una institucin; o cuando se

hace necesario la aprobacin de una Ley Orgnica para la puesta en
funcionamiento de un determinado rgano constitucional.
Ejemplos en este tipo de omisin inconstitucional seran: Art. 150 de la
Constitucin, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura; Art. 161
de la Constitucin, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, etc. Si bien la
Constitucin no dispone expresamente que el funcionamiento del Tribunal
Constitucional se efecta por Ley Orgnica, est claro que no podra ser de
otra manera por tratarse de un rgano constitucional que necesita para su
funcionamiento de una ley de tal naturaleza.
FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO opina que la omisin legislativa
inconstitucional tambin se presenta cuando existiendo la norma legislativa,
sus carencias sean tales que la conviertan en intil respecto del mandato
contemplado por la Constitucin. Y afirma que JOSE JOAQUIN GOMES
CANOTILHO considera que la omisin legislativa inconstitucional no
desaperece por el hecho de una eventual aplicacin inmediata realizada por los
rganos jurisdiccionales, porque tal aplicacin no eximira en modo alguno al
legislador de su deber de accin. (12)
JOSE ALFONSO DA SILVA entiende que la omisin legislativa
inconstitucional se produce slo despus de un tiempo razonable (13). Para
Jorge Miranda la comprobacin de la accin inconstitucional omisiva en el
tiempo va acompaada no slo a un determinado plazo prudencial, sino
tambin a la constatacin de una necesidad de la medida legislativa
confrontada no en abstracto, sino en concreto, en funcin de determinados
hechos que hacen insoportable la omisin legislativa. Por su parte, JOSE
GOMES CANOTILHO opina que lo trascendente para calificar a una conducta
omisiva como inconstitucional estriba en la importancia e indispensabilidad de
la mediacin legislativa para el cumplimiento y exigibilidad de la norma
constitucional (14). Por nuestra parte, creemos que la omisin inconstitucional
debe ser apreciada objetivamente por el juez tomando en consideracin los
posibles efectos negativos que esta inercia podra ocasionar en determinados y
concretos derechos consagrados en la Constitucin. En nuestra opinin, si la
inconstitucionalidad omisiva, ya sea directa o indirecta, supone en concreto la
violacin de un derecho o la amenaza de perjuicios irreparables por el paso del
tiempo, el juez debe dar por supuesto que el plazo razonable se ha cumplido, y
otorgar en la medida de lo posible reparaciones al justiciable.
LOS REMEDIOS PROCESALES
Importa definir, en consecuencia, las reparaciones a los derechos de los
afectados como producto de las omisiones inconstitucionales. Siempre que
una Constitucin -nos dir GERMAN BIDART CAMPOS- depara a un rgano
de poder el ejercicio obligatorio de una competencia en beneficio de los
particulares, la omisin de ese mismo ejercicio en perjuicio del beneficiario es
inconstitucional y debe ser remediada por los rganos de la justicia
constitucional (15). Se puede observar en la doctrina y en algunos
ordenamientos constitucionales las siguientes alternativas para remediar la

24

lesin de los derechos fundamentales como consecuencia de las omisiones

inconstitucionales : 1./ El juzgador asume funciones legislativas y dicta la
norma faltante; 2./ El juzgador emplaza al rgano renuente al dictado de la
norma o al cumplimiento del acto reclamado en un plazo determinado; 3./ El
juzgador integra el orden normativo lagunoso resolviendo el caso con alcances
limitados al caso subjudice. Para ello debe recurrir a la autointegracin
(principios generales del derecho), o a la heterointegracin (invocaciones al
valor Justicia) (16).
El primer supuesto no nos parece aconsejable porque lesiona
gravemente el principio constitucional del reparto de funciones. La segunda
alternativa podra convertir en irreparables derechos que por su urgente
ejecucin no pueden esperar el cumplimiento de plazos mayores. La tercera
alternativa es la nica posible y constituye constitucionalmente la va ms
idnea para reparar el derecho lesionado.
Sin embargo, cuando se trata de clusulas programticas de
instrumentacin compleja, puede darse el caso que ni la integracin del
ordenamiento jurdico lagunoso otorgue satisfacciones al justiciable (17). En
estas circunstancias cabe como ltima posibilidad que el juez otorgue una
indemnizacin al accionante, tal como lo contempla la Constitucin Poltica de
la provincia argentina de Ro Negro de 1988:
En las acciones por incuplimiento en el dictado de una norma que
impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda
puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en
su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo
para que se subsane la omisin. En el supuesto de incumplimiento, integra el
orden normativo con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el
monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable
que se acredite.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION Y LA ACCION DE
CUMPLIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL
Csar Landa Arroyo tiene anotado que la Accin de Cumplimiento es
una nueva garanta constitucional destinada a proteger la vigencia de dos
derechos constitucionales objetivos: la constitucionalidad de los actos
legislativos y la legalidadad de los actos administrativos, lo cual supone y he
aqu lo novedoso, en el decir de Csar Landa que la eficacia en el
cumplimiento de las normas se convierte en un derecho constitucional de los
ciudadanos (18).
No hay claridad en relacin con los antecedentes, orgenes y propsitos
que el constituyente haya tenido para decidirse por la creacin de este nuevo
instrumento protector de los derechos fundamentales (19).
En nuestro ordenamiento jurdico no existe tratamiento constitucional
especfico para las omisiones inconstitucionales como suceda en la
constitucin de la fenecida Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia; ni

25

como sucede con las constituciones de Portugal, 1976, y Brasil 1988. En el

Per la Accin de Cumplimiento es potencialmente la va adecuada para
reparar las omisiones inconstitucionales si es que el incumplimiento de una
norma legal o de un acto administrativo representa una omisin
inconstitucional.
Algunos han hecho referencia a las similitudes existentes entre el
Mandato de injuncin del ordenamiento juridco brasileo y la Accin de
Cumplimiento diseada por la Carta de 1993. Si bien existen notables
semejanzas, hay tambin ostensibles diferencias. En lo esencial, el instituto del
Brasil tiene como finalidad otorgar inmediata eficacia a la norma constitucional
que deviene inaplicable por la falta de regulacin normativa; por la inexistencia
de una ley reglamentaria que haga operativos los derechos consagrados en la
Constitucin. Se trata de una va subsidiaria que slo es posible incoar ante la
inexistencia de una norma operativizadora de los derechos constitucionales
consagrados en la Constitucin. La Accin de Cumplimiento, en cambio, tiene
como ltima ratio la de dar eficacia a una norma ya aprobada pero que no se
cumple. Es decir, mientras la garanta peruana persigue el cumplimiento de la
ley, el mandato de injuncin tiene como propsito el cumplimiento directo e
inmediato de la Constitucin.
La naturaleza jurdica del mandato de injuncin brasileo se hace
comprensible si se lo observa como una va complementaria a la Accin directa
de inconstitucionalidad por omisin contemplada en la Constitucin del Brasil.
Son instituciones diferentes pero encaminadas ambas a un mismo fin. El
Mandato de Injuncin nos dir OTHON SIDOU, ms que la elaboracin de
las disposiciones reglamentarias, lo que pretende es la realizacin del acto, a
fin de que de esta manera se transforme el derecho abstracto en una situacin
concreta (20). La accin directa de inconstitucionalidad por omisin, en
cambio, busca hacer efectiva la norma constitucional y la reglamentacin del
derecho a fin de ponerlo en ejecucin por medio de una va oblicua.
Como en el Per no sucede tal cosa, ya que no existe una accin directa
de inconstitucionalidad por omisin legislativa como en el Brasil o Portugal, se
impone la necesidad de una jurisprudencia creativa, que haga efectivos los
derechos fundamentales de los ciudadanos cuando no pueden ser ejercidos
por ausencia de reglamentacin. Hay que convenir con FRANCISCO
FERNANDEZ SEGADO, que la inexistencia de una norma constitucional
especfica que establezca la fiscalizacin por los Tribunales Constitucionales de
la inconstitucionalidad por omisin -[y por los jueces ordinarios en los sistemas
de jurisdiccin constitucional mixta como el Per]-, no ha impedido que se
llegue a resultados anlogos a los de los pases... que han incorporado a sus
cdigos constitucionales clusulas de fiscalizacin de la inconstitucionalidad
por omisin (21). Mientras tanto, es nuestro parecer que la Accin de
Cumplimiento constituye la va potencialmente ms idnea para la defensa de
las omisiones inconstitucionales que se produzcan como consecuencia del
incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo.
Para SAMUEL ABAD YUPANQUI la Accin de Cumplimiento deviene en
una institucin superflua, pues segn su opinin el Amparo puede encargarse

26

de los mismos cometidos (22). No compartimos este punto de vista porque

creemos que se trata de instituciones diferentes. Mientras la accin de Amparo
procede para la defensa de los derechos subjetivos y slo est legitimado para
accionar quien se ve directamente afectado por un acto u omisin; la accin de
Cumplimiento, por el contrario, tiene como finalidad asegurar la eficacia del
derecho objetivo convertido en un derecho subjetivo. Por otra parte, a
diferencia del amparo, el universo de legitamados para incoar el nuevo
intrumento procesal alcanza a todos los ciudadanos. De este modo, la accin
de cumplimiento llena de contenido y vuelve operativo el artculo 38 de la
Constitucin Poltica, que consagra el deber de todos de defender la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
EL CARACTER DEL MANDATO NO IMPERATIVO Y DE LAS
LLAMADAS INMUNIDADES PARLAMENTARIAS
Cuando la Constitucin establece que los congresistas representan a la
Nacin y que no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin, se
consagra una determinada teora jurdica acerca de la representacin poltica
que descansa sobre el concepto de la nacin como un ente moral,
independiente de los individuos que la conforman. Con arreglo a esta
concepcin clsica, conocida como la Teora del Mandato Representativo
el congresista representa a la nacin, no a la circunscripcin electoral que lo
elige (23). De manera que si el congresista recibiera rdenes de aquellos que
lo eligieron la voluntad de unos pocos podra imponerse sobre la voluntad de la
Nacin en su conjunto (24). La prohibicin del mandato imperativo, se halla
estrechamente vinculada con un determinado modo de entender la naturaleza
jurdica del mandato poltico que recibe el parlamentario de sus electores. No
con el deber que le asiste de ejercer la funcin legislativa.
El mandato no imperativo se encuentra en relacin directa con la libertad
de palabra y de actuacin del congresista en el recinto del Congreso y con el
modo en que ejerce una funcin que es por naturaleza eminentemente poltica.
Tanto la prohibicin del mandato imperativo como la libertad de palabra y de
actuacin del congresista, no suponen la negacin de la actividad legislativa
sino su salvaguarda. Su finalidad es que se verifique efectivamente el
funcionamiento de la labor legislativa ms no su inaccin. Pero mientras el
mandato no imperativo tiene su origen en el modo cmo se concibe la
representacin poltica, las llamadas inmunidades parlamentarias guardan una
relacin ms directa con el principio constitucional del reparto de funciones; o
dicho impropiamente con el principio de la divisin de poderes. Encuentran su
razn de ser en la independencia y autonoma que debe caracterizar a todo
parlamento en su cualidad de rgano constitucional del Estado (25).
KARL LOEWENSTEIN ha escrito que para lograr la independencia del
Congreso hay que asegurar el cumplimiento efectivo de los siguientes
presupuestos: 1. Eliminacin de la influencia gubernamental en la eleccin de
los parlamentarios; 2. Eliminacin de la preponderancia del Poder Ejecutivo en
el iter legislativus; 3. Eliminacin del control gubernamental sobre las sesiones
del Congreso (de la potestad discrecional de convocar o suspender las
legislaturas o de disolucin de la Cmara); 4. Eliminacin de la influencia

27

gubernamental sobre la gestin parlamentaria misma; 5. La eliminacin de

ejercer presin sobre los miembros del parlamento en el ejercicio de su labor
(garantizado por las inmunidades parlamentarias); 6. Eliminacin de requisitos
y limitaciones para la elegilibilidad de los representantes; 7. Incompatibilidades
en el ejercicio de la funcin parlamentaria; y, 8. La proscripcin del trfico de
influencias (26).
Resulta por eso inaceptable y constituye una apreciacin jurdica errada,
las razones por las que la jueza declara improcedente la accin de
cumplimiento. El fundamento de su resolucin desnaturaliza los alcances del
mandato no imperativo y el sentido de las inmunidades parlamentarias, porque
las consecuencias de su razonamiento conducen a entender el cargo de
congresista bajo un status de impunidad que no se condice con los princios
republicanos. La resolucin de la Jueza Raquel Centeno implicaba dejar en un
estado de indefensin derechos fundamentales necesitados de urgente
proteccin. Y convertase as a la Norma Fundamental en un texto retrico, sin
vigencia social.
Pero CONSTANTINO MORTATI lo tiene dicho con notable claridad:
...frente al incumplimiento de los principios o normas constitucionales
que reclaman para su plena operatividad una actuacin positiva del rgano
legislativo, ni puede ser esgrimida la falta de medios de coercin aptos para
doblegar la voluntad del rgano que omite su obligacin legislativa, ni tampoco
cabe deducir, para no censurar la omisin, a la discrecionalidad del legislador,
que debe ceder frente a las disposiciones constitucionales que le impongan la
obligacin de preveer la tutela de los derechos fundamentales (27).
LA VIRTUD REPUBLICANA
El fundamento y la base de toda repblica democrtica descansa en la
responsabilidad que le asiste a los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
cargos. El artculo 43 de la Constitucin establece que el Per es una
Repblica democrtica, social, independiente y soberana. EDUARDO
FERNANDO LUNA tiene dicho que existe una simbiosis entre repblica y
democracia, de forma tal que un concepto presupone al otro, siendo as que es
imposible concebir la existencia de una repblica sin democracia, en tanto que
la democracia slo es posible en el contexto de una repblica (28).
Todo sistema que se precie de democrtico impone a quienes gobiernan
un obrar tico que consiste en el respeto y cumplimiento de la ley. Es la virtud,
a la que aluda MONTESQUIEU, como principio motriz que permite el
funcionamiento del gobierno republicano. Cuando en un Gobierno popular,
dice MONTESQUIEU, las leyes dejan de cumplirse, el Estado est perdido,
puesto que esto slo ocurre como consecuencia de la corrupcin de la
Repblica (29). La virtud democrtica y republicana obligan al uso racional del
poder y a la prescripcin de toda forma de arbitrariedad. A esta regla no
escapan ni el Presidente de la Repblica, ni los ministros de Estado; ni los
congresistas de la repblica.

28

Como un medio de defensa del derecho objetivo la Constitucin ha

establecido la Accin de Cumplimiento como una garanta constitucional de la
que pueden hacer uso los ciudadanos a fin de compeler a cualquier autoridad o
funcionario a hacer lo que la ley les ordena. Su fundamento descansa no slo
en la supremaca constitucional, sino tambin en el principio de que los
gobernantes se hallan sometidos a la ley. Esto supone un obrar tico que es al
mismo tiempo el fundamento y la medida de la responsabilidad del funcionario
pblico, cualquiera que sea su funcin; la naturaleza o la jerarqua de su cargo
y el rgano al cual pertenezca o represente.
Lima, 31 de diciembre de 1995.

LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA

NACIN (Jos F. Palomino Manchego)
Con especial referencia a la doctrina ms moderna, el autor de estos
comentarios afirma que los bienes que son patrimonio cultural de la nacin,
tienen un tratamiento especial distinto a aqullos que son regulados por el libro
de Derechos Reales del Cdigo Civil. Critica en este sentido las
fundamentaciones jurdicas del Tribunal de Garantas Constitucionales porque
el fallo se apoya en conceptos que son propios del Derecho Privado, sin tomar
en consideracin la naturaleza especial del patrimonio cultural.

DICTAMEN N 445-87-MP-FS-CA
Seor Presidente:
Viene a este Despacho en recurso de nulidad, la accin de amparo
interpuesta a fojas 27 por don Dragui Nestorovic Markovic contra el Ministerio
de Educacin, concretando su accin a que se deje sin efecto el mandato
administrativo expedido por R.M. N 114-85-ED, su fecha 4 de febrero de 1985,
por los fundamentos que invoca; demanda que a fojas 112 y en primera
instancia es declarada improcedente, y confirmada a fojas 140 por la Sala Civil
de la Corte Superior de La Libertad.
La doctrina en Derecho Constitucional contempla como uno de los
principios de la accin de amparo la necesidad del agotamiento de la va previa
para su procedencia, requisito indispensable para satisfacer la finalidad del
amparo, esto es, ser el ltimo remedio jurdico contra la arbitrariedad, principio
que se encuentra plasmado en el artculo 27 de la Ley N 23506.
Consecuentemente, agotar la va previa (administrativa) significa que la
Administracin Pblica haya terminado un asunto con respecto a un particular,
expidiendo la resolucin repectiva, o que el particular cumpla con la
reclamacin administrativa y sta se pronuncia al respecto ya sea en forma

29

expresa o tcita; dejando expedito el camino para recurrir a la va judicial

mediante los recursos que la ley le franquea.
Lo expuesto, en opinin de esta Fiscala, fundamenta la improcedencia
de la Accin incoada a fojas 27 por lo siguiente:
Por escrito que en copia certificada corre a fojas 9, don Dragui
Nestorovic Markovic solicita se deje sin efecto la notificacin que se le curs
(fojas 1), con lo cual di por iniciado un proceso administrativo con arreglo a lo
que dispone el Reglamnto de Procedimientos Administrativos, desprendindose de esta manera que an no se haba agotado la va previa a la que
hace mencin el artculo 27 de la Ley N 23506 al momento de interponerse la
presente accin, supuesto que se confirma a fojas 170 en la que corre la
Resolucin Ministerial N 276-86-ED que resuelve la peticin formulada.
El recurrente sostiene que al haber transcurrido ms de un ao sin que
se resuelva su pedido, procede el silencio admi-nistrativo y por lo tanto
denegada su peticin. Pero tal afirmacin es inexacta dado que el artculo 90
del D.S. N 006-SC (Reglamento de Procedimientos Administrativos) establece
el procedimiento a seguir para que una peticin se considere denegada y
funcione de esta manera el silencio administrativo, pero en autos no ha
demostrado que hubiese dado cumplimiento a lo acotado.
Asimismo, el actor no ha acreditado fehacientemente y de manera
indubitable estar incurso en alguna de las excepciones previstas por el artculo
28 de la Ley N 23506.
Por lo expuesto, esta fiscala opina porque se declare NO HABER
NULIDAD en la recurrida de fojas 140, su fecha 3 de febrero de 1987, que
confirmando la apelada de fojas 112, declara IMPROCEDENTE la accin de
amparo incoada a fojas 27, en los seguidos por don Dragui Nestorovic
Markovic.
Se remite copia del presente dictamen para que sea entregado al Sr.
Procurador Pblico encargado de los asuntos del Ministerio de Educacin.
Lima, 18 de agosto de 1987.
MANUEL S. CATACORA
Contencioso Administrativo.

GONZALES,

Fiscal

Supremo

en

lo

A.A. EXP. 864-87 - LA LIBERTAD

Lima, veintiuno de julio de mil nove-cientos ochentinueve.VISTOS; de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal; declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta, su
fecha tres de febrero de mil novecientos ochentisiete que, confirmando la
apelada de fojas ciento doce, fechada el catorce de octubre de mil novecientos

30

ochentisis, declara IMPROCE-DENTE la accin de amparo interpuesta a fojas

veintisiete por don Dragui Nestorovic Markovic contra el Ministerio de
Educacin; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino que
establece el artculo cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos
seis.- NOTIFICANDOSE.S.S. UGARTE DEL P. MANRIQUE D. PANTOJA R. HERNANDEZ DE R.
ESQUERRA C.
Se public conforme a Ley
SYLVIA ASTETE BENAVIDES, Sub-Secretaria General de la Corte
Suprema.
EXP. N 046-91-A/TGC
TRIBUNAL DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES
CASO: DRAGUI NESTOROVIC MARKOVIC
SENTENCIA
En Arequipa a los seis das del mes de Junio de mil novecientos
noventiuno, reunido el Tribunal de Garantas Constitucionales en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados:
Centurin Vallejo, Presidente;
Espinal Cruzado, Vicepresidente;
Len Seminario;
Valenzuela Astete;
Daz Valdivia;
Samanamud Rubin;
Mixn Mss; y
Nez del Prado Cruz;
actuando como Secretaria la doctora Gabriela Guilln Fernndez,
pronuncia la siguiente sentencia en la causa vista en audiencia pblica, odo el
informe oral del seor defensor del demandante y despus de haber deliberado
en privado. Con los fundamentos de voto del magistrado doctor Espinal
Cruzado.
ASUNTO.
Recurso Extraordinario de Casacin interpuesto por Dragui Nestrovic
Marcovic contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de fecha veintiuno de Julio de mil novecientos ochentinueve que ha
declarado NO HABER LUGAR A NULIDAD en la sentencia de vista que declar
improcedente la accin de amparo interpuesta.

31

ANTECEDENTES.
Don Dragui Nestorovic Markovic con su escrito de fojas veintisiete a
treintisiete vuelta interpuso con fecha cinco de Junio de mil novecientos
ochentisis, Accin de Amparo contra el Ministerio de Educacin a causa de la
notificacin escrita que le hizo el Procurador Pblico, el veintiocho de Mayo de
mil novecientos ochenticinco invocando la Resolucin Ministerial nmero ciento
catorce del cuatro de febrero de mil novecientos ochenticinco, para que en el
plazo de diez das hbiles cumpla con demoler y clausurar las construcciones
e instalaciones clandestinas y similares de la Granja San Nicol, efectuadas
en la Zona Arqueolgica de CHAN CHAN, rea intangible reconocida por
Resolucin Suprema nmero cero quinientos dieciocho del catorce de Junio de
mil novecientos sesentisite. La citada notificacin contena, adems, la
advertencia de que en caso de incumplimiento proceder a la ejecucin por
medio del Juzgado Coactivo.
El Juzgado admiti la demanda y corri traslado.
El accionante en su demanda y durante el procedimiento ha sostenido:
Que la notificacin precitada constituye una amenaza contra su
derecho de propiedad; que no tiene la calidad de invasor; que el terreno lo
adquiri lcitamente a ttulo oneroso el treinta de Abril de mil novecientos
sesentids mediante escritura pblica y de la Empresa EL DEAN SOCIEDAD
ANONIMA; que la construccin e instalacin en la mencionada Granja son de
su exclusiva propiedad; que no son clandestinas dichas edificaciones; que su
propiedad queda fuera de la Zona Intangible de CHAN CHAN; que en mil
novecientos sesentisiete se ampli la zona reservada e intangible, ampliacin
que incluye su granja; invoca el artculo ciento veinticinco de la Constitucin y
el artculo novecientos treinta del Cdigo Civil vigente; en definitiva, sugiere que
el Estado debe sustituir el procedimiento de demolicin por el de expropiacin;
propone ejemplos de expropiaciones habidas de monumento histrico que
fueron de propiedad privada, como Machu Picchu, del Templo de Coricancha,
cita la Ley que faculta expropiar el Templo de Chavn.
De la documentacin presentada por el demandante resulta que: la
edificacin objeto de la declaracin de fbrica termin en Agosto de mil
novecientos setenticinco; el auto-avalo lo ha presentado el veintitrs de Mayo
de mil novecientos ochentisis y el Impuesto al Patrimonio Predial no
Empresarial lo pag tambin en esa misma fecha; los Certificados de
Actividades fueron otorgados en Mayo y Setiembre de mil novecientos
ochenticinco y mil novecientos setenticinco, respectivamente; el Certificado de
Registro Comercial ha sido expedido el nueve de Noviembre de mil
novecientos setentiocho; el Certificado de Saneamiento Ambiental ha sido
expedido el veintitrs de Diciembre de mil novecientos ochenticinco; el
Certificado en el Registro Agro Industrial es del diecinueve de Diciembre de mil
novecientos ochenticinco; la Declaracin Jurada de Impuesto de
Funcionamiento es del veintitrs de Mayo de mil novecientos ochentisis; y la
historia de la propiedad que alega sobre el predio se retrotrae slamente a la

32

dcada del cuarenta del presente siglo como aparece inequvocamente a fojas
tres. O sea, la mayora de sus documentos son posteriores a mil novecientos
sesentisiete.
El Procurador Pblico, defensor del demandado, haciendo previo
resumen del contenido de la demanda, sostuvo que: la accin interpuesta es
extempornea porque -segn l- entre el cuatro de Febrero de mil novecientos
ochenticinco que es la fecha de la Resolucin Ministerial ciento catorce y el
cinco de Junio de mil novecientos ochentisis que es la fecha de la demanda
ha transcurrido con exceso el plazo para interponer la accin de amparo; que
dicha accin de garanta constitucional es improcedente contra el mandato del
Juzgado Coactivo; agrega que el demandante tuvo conocimiento pleno desde
mil novecientos sesentisiete que el inmueble que conduce no es de su
propiedad; seguidamente; acot consideraciones de carcter histrico y una
profusa cita de disposiciones legales. Pidi se declare improcedente.
La sentencia de Primera Instancia, esgrimiendo como fundamentos la
caducidad del derecho para ejercitar la accin y el no agotamiento de la va
previa, declar improcedente la Accin de Amparo interpuesta. El demandante
interpuso recurso de apelacin. La sentencia de vista confirm la apelada.
Interpuso el recurso de nulidad y elevado el expediente a la Sala Civil
Suprema, sta orden vista Fiscal. El Fiscal en lo Contencioso Administrativo
opin por la improcedencia de la accin incoada por considerar que el
demandante no ha agotado la va previa ni est probado que est incurso en
la excepcin prevista en el artculo veintiocho de la Ley veintitrs mil quinientos
seis. La Resolucin Suprema de fecha veintiuno de Julio de mil novecientos
ochentinueve, de conformidad con el dictamen fiscal declar No Haber
Nulidad en la sentencia de vista.
El accionante, dentro del plazo legal, ha interpuesto Recurso
Extraordinario de Casacin contra la Resolucin Suprema. Agotada la
jurisdiccin comn (la va judicial), el Tribunal de Garantas Constitucionales se
avoca a resolver el Recurso de Casacin interpuesto.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
1.- La advertencia hecha al demandante por el Procurador Pblico de
que, vencido el plazo concedido, recurrir al Juzgado Coactivo para la
demolicin y clausura ordenadas en observancia de la Resolucin Ministerial
ciento catorce del cuatro de Febrero de mil novecientos ochenticinco,
considerado por el accionante como amenaza a su derecho de propiedad
(sic) est vigente an: pero no ejercit la accin dentro del plazo previsto por el
artculo treintisiete de la Ley veintitrs mil quinientos seis;
2.- Una Resolucin Ministerial, sea expedida de oficio o como
culminacin de un procedimiento administrativo, es una resolucin de mxima
instancia del Sector; siendo, entonces, inaplicable para el caso el artculo
veintisiete de la Ley veintitrs mil quinientos seis. En efecto, la Resolucin
Ministerial nmero ciento catorce-ochenticinco-ED ha sido expedida en el
Expediente nmero cinco-mil trescientos ochenticinco-ochentids.

33

3.- La notificacin hecha al accionante por el Procurador Pblico, en

cumplimiento de la Resolucin Ministerial precitada para la desocupacin del
predio comprendido en la Resolucin Suprema cero quinientos dieciocho del
catorce de Junio de mil novecientos sesentisiete, es un acto administrativo lcito
y necesario por cuanto el demandante sabe que carecce en lo absoluto de
legitimidad su pretendido derecho de propiedad sobre el bien que detenta por
ser ste inalienable e imprescriptible por cuanto es parte integrante de los
yacimientos arqueolgicos de CHAN CHAN que est declarado legalmente
como Monumento Nacional.
3.1 Si bien es cierto que la legislacin que tutela los Monumentos
Histricos y Restos Arqueolgicos reconoce la posibilidad de la propiedad
privada sobre alguno de ellos y prev la expropiacin o el derecho de tanteo y
de preferencia o el retracto, aplicables segn el caso, para revertirlos al
dominio del Estado; tambin es cierto que ese reconocimiento es posible
cuando la data (el origen) de la propiedad sea anterior a la Ley seis mil
seiscientos treinticuatro; que no es el caso del recurrente;
3.2. La Ley seis mil seiscientos treinticuatro, vigente desde el trece de
Junio de mil novecientos veintinueve, prescribe: artculo primero.- Son
propiedad del Estado los monumentos existentes en el territorio nacional
anteriores a la poca del Virreynato.
Es inalienable e imprescriptible el derecho de la Nacin sobre dichos
monumentos.
Y, la Zona Arqueolgica de CHAN CHAN es uno de los Monumentos
anteriores a la poca del Virreynato. Por esto, el Estado en el artculo veintids
de la citada Ley declar Monumento Nacional a las Ruinas de CHAN
CHAN.
El Estado ha ratificado la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los
Monumentos de la poca Pre-Incaica mediante el Decreto Ley Nmero
diecinueve mil treintitrs de Noviembre de mil novecientos setentiuno.
3.3. El ttulo de propiedad que invoca el accionante carece de
legitimidad. Pues, la historia de la ocupacin del bien analizada
retrospectivamente para identificar la serie de tractos sucesivos, permite
constatar que su origen data del nueve de Julio de mil novecientos
cuarentiocho, o sea, diecinueve aos despus de la vigencia de la Ley seis mil
seiscientos treinticuatro precitada. Lo cual significa que la entonces
Negociacin Azucarera Laredo procedi ilcitamente al vender a DEAN,
S.A. un predio que forma parte del Monumento Histrico que es de propiedad
del Estado, e incluso declarado inalienable e imprescriptible;
3.4. Ms an, el Estado cumpliendo con su deber de preservar la Zona
Arqueolgica de CHAN CHAN, expidi la Resolucin Ministerial nmero mil
doscientos sesentitrs del cuatro de Febrero de mil novecientos cincuentisis
comisionando a un funcionario de la direccin de Cultura, Arqueologa, e

34

Historia para que preste el apoyo a las autoridades del Departamento de La

Libertad en la investigacin de denuncias sobre la invasin de agricultores en la
Zona Arqueolgica de CHAN CHAN. Lo que significa que para la comunidad
trujillana, en mil novecientos cincuentisis, eran hechos notorios tanto los
confines hasta donde se extenda la Zona Arqueolgica como tambin las
usurpaciones que perpetraban algunos; ese conocimiento tuvo que incluir
tambin al demandante; no obstante el treinta de Abril de mil novecientos
sesentids procedi a contratar con DEAN, S.A., sobre un bien cuya
enajenacin ya desde ms de treintids aos anteriores estaba fuera de la
capacidad de disposicin de los particulares. Ese contrato no tuvo causa justa
ni objeto lcito. Pero an, las edificaciones que realiz fueron terminadas ocho
aos despus de que los Planos de la Zona Arqueolgica de CHAN CHAN
furon aprobados mediante Resolucin Ministerial nmero cero quinientos
dieciocho del catorce de Junio de mil novecientos sesentisiete.
3.5. La Resolucin Suprema nmero veinticinco del seis de Febrero de
mil novecientos cincuentids, fue expedida aprobando el Plano Arqueolgico de
la Ciudadela de CHAN CHAN (del ncleo) de la Zona Arqueolgica y por eso
es independiente de la Zona que aprob los Planos de la Zona Arqueolgica; o
sea sta no ampli a la primera.
3.6 Tanto la Resolucin Ministerial ciento catorce-ochenticinco-ED como
la notificacin del veintiocho de Mayo de mil novecientos ochenticinco han sido
expedidas de conformidad con el artculo treintisis de la Constitucin. No
existe incompatibilidad entre dicha Resolucin y la notificacin con el artculo
ciento veinticinco de la Constitucin porque la historia del dominio que alega el
demandante es posterior a la ley seis mil seiscientos treinticuatro; de modo
que, resulta evidente que l carece de justo ttulo, actu de mala f.
3.7. Que la resolucin suprema venida en casacin en cuanto declara
improcedente la accin ha sido expedida con arreglo a Ley y de acuerdo a la
naturaleza jurdica del caso.
FALLO.- Por las consideraciones precedentes y estando a que la
sentencia suprema impugnada en cuanto resuelve declarando improcedente la
Accin de Amparo ha sido expedida con arreglo a Ley; el Tribunal de Garantas
Constitucionales de conformidad con el artculo cuarentisiete de la Ley
veintitrs mil trescientos ochenticinco; FALLA: declarando INFUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto por Dragui Nestorovic Markovic contra la
resolucin suprema de fecha veintiuno de Julio de mil novecientos
ochentinueve, en consecuencia, NO HA LUGAR A CASACION de dicha
sentencia.
Regstrese, Publquese, Devulvase y Archvese,
ESPINAL CRUZADO, CENTURION VALLEJO, LEON SEMINARIO,
VALENZUELA ASTETE, SAMANAMUD RUBIN, MIXAN MASS, DIAZ
VALDIVIA, NUEZ DEL PRADO CRUZ.

35

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINAL CRUZADO.

En la accin de amparo interpuesta por Dragui Nestorovic Markovic,
contra la Resolucin Ministerial N 114-85-ED 04 de Febrero de 1985, mediante
la cual el Ministerio de Educacin autoriz al Procurador Pblico encargado de
los asuntos de dicho Ministerio, para que utilizando la va coactiva consiga la
ejecucin forzosa de demolicin de las construcciones o similares efectuadas
en el rea de la Zona Arqueolgica de Chan Chan, mi VOTO es por la no
casacin de la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de la
Repblica, expedida de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo
en lo Contencioso Administrativo, el 21 de Julio de 1989, por las siguientes
consideraciones;
En efecto, de un lado, de acuerdo con el artculo 296 de la Carta
Fundamental, el Tribunal de Garantas Constitucionales es el rgano de control
de la Constitucin; y de otro, a tenor del segundo pargrafo del artculo 295
concordado con el Punto 2 del artculo 298 Constitucional, la accin de
amparo cautela los derechos reconocidos por la Constitucin que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona; y
como ente con jurisdiccin nacional, es competente, para conocer en
casacin las resoluciones denegatorias de la accin de hbeas corpus y la
accin de amparo, agotada la va judicial.
Pero, adems, para considerar debidamente el parmetro jurdicoconstitucional y legal dentro del cual debe examinarse a la resolucin
cuestionada, tambin, es preciso considerar: en primer lugar, que el objeto de
las acciones de garanta es el de reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional; en segundo
lugar, que la accin de garanta caduca si no se la ejercita a los sesenta das
hbiles de producida la afectacin -artculo 1 y 37 de la Ley 23506-; en tercer
lugar, que la casacin de la resolucin, materia de la controversia, procede,
cuando se ha violado o aplicado falsa o errneamente la ley o no se han
cumplido con las formas prescritas para tramitar el procedimiento o para
expedir el fallo -artculo 43 de la Ley 23385.
Adems, igualmente, creemos necesario precisar, que en el caso submateria, el bien jurdico que busca proteger el accionante es la granja
denominada San Nicola y las Areas sobre las que ella se extiende; es decir,
con la accin de garanta se defiende el derecho de propiedad que aparece
amparado en la primera parte del artculo 125 Constitucional concordado con el
Punto 12 del artculo 20 de la Ley 23506. Claro que esta normatividad est
referida a la propiedad privada, a la propiedad particular. Sin embargo, para
una conceptualizacin global y cabal del derecho de propiedad del acccionante
hay que tener en cuenta interpretativamente la regla del artculo 128 de la
Constitucin que establece que los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no
son objeto de derechos privados, as como tambin el artculo 36 del mismo
Texto Constitucional.
Ahora bien, como se trata, en realidad, de decidir o declarar el derecho
de la Nacin sobre bienes que constituyen su Patrimonio Cultural, para una

36

estimacin legal y jurdica de la resolucin, objeto de la casacin, es

conveniente hacer: primero, una dilucidacin terica y doctrinaria sobre bienes
inmuebles; y segundo, un examen histrico-jurdico-constitucional de nuestro
sistema legal para decidir sobre la procedencia e improcedencia del recurso de
casacin del demandante.
Tericamente, el Derecho Civil atribuye a la propiedad del Estado dos
clases de dominio: Uno pblico y otro privado. Entre los primeros se considera
a los bienes que son de uso pblico y que como tales pertenecen a toda la
Nacin, por cuya razn son imprescriptibles o inenajenables; y entre los
segundos, es decir entre los bienes de dominio privado se considera a los
bienes que sirven a los fines del Estado como ente jurdico que representa a la
Nacin. Sobre estos ltimos bienes el Estado tiene facultades de uso y
disposicin.
La Nacin como contenido humano del Estado es anterior a l. Nace por
decisin de la sociedad, para organizar la atencin y la satisfaccin de sus
necesidades. De suerte que si la Nacin es la titular del dereccho sobre todos
los bienes con los cuales acta el Estado, ste, es decir, el Estado no es
ms que un represntante de la Nacin, es un administrador de sus bienes y
como tal, sin facultades de propietario; subordinando el uso de los bienes
nicamente a las potestades que nacen de la voluntad del mandante que es el
pueblo -Derechos Reales: Carlos Ferdinand Cuadros Villena, pg. 118-.
Y, en lo que se refiere a las caractersticas del dominio pblico, sto,
tiene en razn de su naturaleza y destino,caracteres jurdicos diferentes, de
entre los cuales son esenciales la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, por la
inalienabilidad, se impide que sobre las cosas publicas haya posesin ni
tenencia de particulares o personas privadas que dispondran de ellas segn
sus exclusivos intereses; y de otro lado, por la imprescriptibilidad de las
cosas del dominio pblico, resulta necesariamente de la inalienabilidad de
stas; en todo caso, la imprescriptibilidad es, en substancia, un privilegio que
se ha fundado en la necesidad de impedir que el fisco se vea privado de sus
cosas, por la negligencia o deslealtad de sus empleados -Derecho
Administrativo: Rafael Bielsa, Tom. III, pginas 475 y 481.Ahora bien, establecidos estos presupuestos tericos sobre la
inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio pblico, en
nuestro ordenamiento jurdico, constitucional y legal, encontramos como
antecedentes legislativos; en primer lugar, en la Constitucin de 1856, tenemos
como garanta nacional la norma que establece que los bienes de propiedad
nacional slo podrn enajenarse para los objetos y en los casos y forma que
expresa la ley (artculo 7); as como tambin la significativa declaracin de
que es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitucin
(art. 10). Los mismos preceptos del artculo 7 de la Constitucin de 1856
estn reiterados en los artculos 7 y 6 de las Constituciones de 1860-1867; y
en los artculos 38 y 33 de las Constituciones de 1820 y 1933, prcticamente,
utilizando los mismos trminos se consigna que no pueden ser materia de
propiedad privada las cosas pblicas cuyo uso es de todos; agregndose, en
esta ltima en el artculo 82 que los tesoros arqueolgicos, artsticos e

37

histricos, estn bajo la salvaguarda del Estado. Mientras que en la

Constitucin de 1979 en los artculos 36, 118 y 128 se prescribe: en el
primero, que los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones,
monumentos, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, declarados
patrimonio cultural de la Nacin, estn bajo el amparo del Estado; en el
segundo, que los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nacin, y en el tercero que los bienes pblicos, cuyo uso es
de todos, no son objeto de derechos privados.
Y, en segundo lugar, como normas administrativas o legislativas de
inferior jerarqua la primera referencia a los bienes de propiedad nacional lo
encontramos en el primer considerando de la Resolucin Suprema de 12 de
Julio de 1872 en el que se expresa que todos los terrenos existentes son de
propiedad nacional. Sin embargo, con anterioridad, mediante el artculo 63 de
la Ley de Enero de 1857, de Organizacin Interior de la Repblica, se encarg
a los Prefectos el cuidado y la conservacin de los monumentos pblicos y de
las antigedades del Pas, hacindolos responsables a los que los deterioren o
destruyan.
Siguiendo la lnea protectiva y tutelar del Estado, se expide la
Resolucin Suprema de Junio de 1921, a travs de la cual se prohibe la
extraccin, destruccin y explotacin de los monumentos arqueolgicos
acatando la recomendacin del Segundo Congreso Panamericano reunido en
Washington en Diciembre de 1915, que recomend a las repblicas
americanas la expedicin de leyes y resoluciones que protejen de manera
eficaz los restos arqueolgicos que an quedan, contra su destruccin
injustificable, por eso es que en la parte considerativa de dicha medida
administrativa expresamente se consigna que los monumentos, fortalezas,
templos, cementerios, tejidos, objetos de uso, instrumentos, huacos, momias y
en general, todos los restos que perduran de los antiguos pobladores del Per,
de las pocas prehistricas e incaicas, SON DE PROPIEDAD DE LA NACION
y al Estado incumbe protegerlos y conservarlos; que por diversas resoluciones
supremas, desde el 02 de Abril de 1822 se ha prohibido la extraccin,
destruccin y expotacin de las antigedades peruanas sin que dichas
resoluciones hayan tenido verdadera eficacia; que dichos monumentos y
objetos, son la fuente ms preciosa para el estudio de la prehistoria nacional,
decreto que, desde esa fecha quedaba prohibido en lo absoluto, la
extracccin, destruccin y exportacin de los monumentos arqueolgicos que
se lleva hecho referencia (artculo 1).
Dentro de este lineamiento jurdico por ley 6634 de 13 de Junio de 1929
se crea el Patronato Nacional de Arqueologa (art. 13), en donde
expresamente se establece que son de propiedad del Estado los monumentos
histricos existentes en el territorio nacional anteriores a la poca del virreinato.
Es inalienable e imprescriptible el derecho de la Nacin sobre dichos
monumentos, reputndose como monumentos histricos los inmuebles
comprendidos en la denominacin de templos, palacios, fortalezas,
edificaciones, ruinas y paredones, monolitos, piedras y rocas labradas,
intihuantanas, cementerios, chulpas, sepulcro, nichos construidos en peas o
greda, en cuevas, grutas o subterrneos, dlmenes, huacas, caminos, puentes,

38

acueductos, canales, baos, ruinas de pueblos y ciudades en general cuantas

construcciones, restos o resduos de labor humana anteriores a la poca
mencionada, sirvan de estudio para el conocimiento de las civilizaciones y la
historia de los antiguos pobladores del Per (artculos 1 y 2).
Ms tarde en la misma perspectiva normativa por ley 8853 de 09 de
Marzo de 1939, se crea el Consejo Nacional de Conservacin y Restauracin
de Monumentos Histricos, consignndose: primero, en su parte considerativa:
que es deber del Estado velar por la conservacin del patrimonio histrico y
artstico del Per; segundo, se declara inalienable, salvo a favor del Estado,
todo lugar, inmueble u objeto que tenga valor histrico o artstico a juicio del
Consejo (Art. 8), y tercero, en el Reglamento del 13 de octubre de 1942, del
Consejo Nacional citado, se establece que: no se podr hacer de los
monumentos un uso indecoroso e indigno de su importancia histrica, ni
podrn ser aprovechados para fines o en forma que perjudiquen o menoscaben
sus mritos (art. 8).
De otro lado, a diferencia del Cdigo Civil vigente, en el Cdigo
derogado de 1936, en el inciso 5 del artculo 822, se consideraba como bienes
del Estado los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn
regidos por su ley especial y en el artculo 823 del mismo cuerpo legal se
estableca que los bienes de uso pblico son inalienables e imprescriptibles.
En relacin con este mismo principio es necesario considerar la jurisprudencia
que establece que los bienes de uso pblico no slo no pueden ser objeto de
propiedad privada, sino tambin de posesin, por lo que los interdictos que se
interpongan para defender la posesin por los particulares, deben declararse
infundados -Sentencia: 13 de julio de 1961, R. de J.P. 1961, 1261-.
Apartndose de tales normas el Cdigo Civil de 1984, desde una
posicin neo-liberal no slo las deroga sino simplemente consigna: que las
restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y
utilidad pblica o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto
jurdico (art. 925); que no est permitido buscar tesoro en terreno ajeno
cercado y que el tesoro descubierto en terreno ajeno cercado slo le son
aplicables los artculos 834 y 835 del Cdigo Civil, cuando no sean opuestos a
las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nacin (art. 936).
Pues bien, dentro de este delimitado por una concepcin tericodoctrinaria sobre bienes inmuebles de dominio pblico y por una normatividad
histrico-jurdico-constitucional que ha informado y consagrado una lnea
jurdica contnua y permanente de defensa y proteccin de nuestro patrimonio
cultural, la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de la
Repblica, sustantivamente, ha declarado el derecho intransfrible e
imprescriptible de la nacin peruana a su patrimonio cultural. Porque, si como
sostiene el Profesor Ferdinand Cuadros la cultura es resultado del proceso de
transformacin de la naturaleza y la Sociedad al servicio de las necesidades
materiales y espirituales del hombre; y que, de este proceso, de la accin del
hombre sobre la naturaleza primero y sobre la sociedad despus, que dan
muestras, restos materiales que tienen un doble valor en el decurso de la
historia: primero satisfacen directamente necesidades materiales y espirituales

39

de sus creadores y despus con el tiempo, se universalizan, se transforman en

bienes de valor histrico, artstico, cientfico o cvico, al servicio de las
necesidades espirituales de generaciones o culturas posteriores. Por lo que
se puede definir a los bienes del Patrimonio Cultural como el conjunto de
bienes creado por el hombre para la satisfaccin de sus necesidades
materiales y espirituales en cada una de las etapas de su historia Ob. cit.
pginas 139-140-.
Entonces aun cuando la resolucin cuestionada, literalmente, no ha
considerado a los artculos 36, 118, 128 y al Punto 4 del artculo 233 de la
Constitucin, en realidad, es una resolucin que ha hecho justicia a la Nacin,
al amparar la integridad de su Patrimonio Cultural.
Por otra parte, consideramos, que no es aplicable al caso sub litis y en
general a los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nacin los
dispositivos pertinentes contenidos en la mal llamada Ley General de Amparo
al Patrimonio Cultural de la Nacin N 24047 de 03 de Enero de 1985 y de su
modificatoria Ley N 24193 de 06 de Junio del mismo ao 1985; primero,
porque el Patrimonio Cultural de la Nacin no es de propiedad del Estado;
segundo, porque el Estado no es sino un Administrador de los bienes que
constituyen el Patrimonio Cultural; tercero, porque los bienes muebles e
inmuebles que integran el Patrimonio Cultural de la Nacin son inalienables e
imprescriptibles; cuarto, porque el Estado, como representante de la Nacin,
jurdicamente no tiene capacidad legal para transferir o enajenar vlidamente
bienes que no estn en el mbito de su patrimonio. De suerte que, cuando en
una o en otra de dichas leyes se consigna la posibilidad de expropiar los
bienes culturales de propiedad privada, o cuando se dice que son de
propiedad del Estado los inmuebles culturales prehispnicos de carcter
arqueolgico, descubiertos o por descubrir. Son imprescriptibles e inalienables
-art. 1 de la Ley 24193-, a la luz de la doctrina y de la lnea constitucional ilegal
de nuestro ordenamiento jurdico, en la parte que se considera como posible
propiedad privada y por tanto susceptible de expropiacin los dispositivos de
las leyes mencionadas devienen ilegales e inconstitucionales.
O sea que, como ha quedado establecido desde los primeros das de
nuestra vida independiente se expidieron disposiciones legales y
administrativas amparando y protegiendo los elementos, objetos y bienes
culturales de nuestra Nacin. Este principio tutelar continu a partir de 1822 y
posteriormente a partir de la Constitucin de 1856 en los Textos
Constitucionales, en unos se habla de patrimonio, recursos o bienes de
propiedad de la Nacin; o de bienes pblicos que no son objeto de
derechos privados; o que los restos arqueolgicos, construcciones,
monumentos ... declarados Patrimonio Cultural de la Nacin, estn bajo el
amparo del Estado -art. 36 de la Constitucin de 1979-. Los primeros se
refieren a bienes fsicos brindados por la naturaleza o a bienes destinados al
servicio de la Comunidad por el Estado. Pero, en cuanto a los segundos la
naturaleza o caracterstica de Patrimonio Cultural de la Nacin no nace de un
acto administrativo o legislativo del Estado. Nace y sigue naciendo de la accin
y el espritu del hombre peruano de la poca pre-inca, incaica, virreinato y de la
era republicana. Por esta caracterstica el Patrimonio Cultural que nace de la

40

accin del hombre sobre la naturaleza y sobre la sociedad es un bien

inapropiable, inenajenable e imprescriptible. Pertenece a las generaciones
pasadas, presentes y futuras del Per. Definitivamente por ser un bien o
Patrimonio Cultural pertenece a la Humanidad.
Por lo dems, si es verdad, que el bien o bienes que han originado la
accin de amparo han sido objeto de transferencias, convenios o contratos, por
tratarse de bienes inalienables e imprescriptibles, ellos son nulos ipso-jure no
slo por lo que estableca el inciso segundo del artculo 123 del Cdigo Civil
de 1936 derogado sino tambin por lo prescrito por el artculo 5 del Ttulo
Preliminar e inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil vigente, y desde luego
tambin por las normas constitucionales de los artculos 87, 101, 236 de la
Carta Fundamental del Estado.
En consecuencia, en aplicacin y cumplimiento de la Convencin
celebrada con la Unesco en 1972 ratificada por Decreto Ley 22680 de 18 de
Setiembre de 1979, sobre medidas que deben adoptarse para prohibir e
impedir la exportacin y la transferencia de propiedad ilcita de bienes
culturales, y de la Convencin de San Salvador de 1976, aprobada por Decreto
Ley 22682 de 18 de Setiembre de 1979, la resolucin de la Segunda Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de acuerdo con el artculo 47
de la Ley 23385, no ha violado ni ha aplicado falsa o errneamente la ley; en
todo caso, en virtud de lo que reza el prembulo constitucional se ha ceido a
mantener y consolidar la personalidad histrica de la Patria y a defender su
Patrimonio Cultural, MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso
de casacin; y en consecuencia, no hay lugar a la casacin.
EFRAIN ESPINAL CRUZADO
Magistrado del Tribunal de Garantas Constitucionales
COMENTARIOS
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Hoy en da se viene hablando de Constitucin cultural o Estado
cultural, en la inteligencia que: Se da as entrada a una nueva dimensin de
las garantas constitucionales cuyo ncleo esencial se halla en la proteccin de
la libertad personal y de los dems derechos fundamentales vinculados de
diversa manera a la misma y que se manifiesta, ante todo, en un conjunto de
reglas generales tendentes a crear una situacin ambiental que facilite lo ms
posible el ejercicio de las libertades individuales (1).
La jurisprudencia sub-examine pronunciada por el Tribunal de Garantas
Constitucionales (El Peruano, 16.VIII.1991) est enmarcada en tal contexto. De
ah que antes de realizar el anlisis correspondiente debe ser tomado en
cuenta los criterios que nos ofrece el Derecho Comparado. Curiosamente, poco
o casi nada se ha escrito con relacin al tema en nuestro medio, es decir sobre
la naturaleza jurdica del Patrimonio Cultural y su derivado bienes culturales.
Seguimos con criterios e ideas carentes de amparo legal, a veces

41

contradictorias (la lectura de la sentencia lo dice todo) no obstante que en

Europa el tema se trabaja e investiga con esmero y preocupacin.
Segn la Convencin de Pars de 16 de noviembre de 1972, el
patrimonio mundial se desdobla en a) Patrimonio Cultural, y b) Patrimonio
Natural. Centrmonos por ahora en el Patrimonio Cultural. Ha sido la doctrina
italiana, a travs de la Comisin FRANCESCHINI de 1964, la que ha dado
nacimiento a una nueva poltica legislativa y doctrinal sobre los bienes
culturales ambientales, sosteniendo al respecto que Il bene che constituisca
testimonio materiale aunte valore di civilit. En conexin con ello estn los
aportes de MASSIMO S. GIANNINI quien distingue dos titularidades sobre dos
elementos del bien cultural: la propiedad privada sobre el soporte fsico, o cosa;
y la titularidad estatal sobre la utilidad de esa cosa, o bien, abierto a la fruicin
colectiva. (1 bis)
Ahora bien, conforme apunta ESTELLA IZQUIERDO, van siendo
frecuentes los litigios que suscitan en relacin con la defensa y conservacin
de nuestro Patrimonio-Histrico-Artstico. Litigios que surgen como
consecuencia de las limitaciones que los propietarios de un bien monumental
sufren en sus facultades dominicales al subordinar la propiedad privada a los
superiores intereses de la comunidad. (2)
No quepa duda que la conservacin de los bienes culturales recae en los
poderes pblicos. Sin embargo, hay bienes culturales de naturaleza privada
que deben ser reconocidos como tales, y con mayor razn, respetados. De ah
que diversas Constituciones se ocupan del tema con sumo detenimiento. De
igual forma, hay soluciones para respetar la propiedad privada, tales como la
expropiacin forzosa como potestad conferida a los poderes pblicos y como
garanta de los particulares, de tal forma que no se haga tabula rasa con los
derechos constitucionales correspondientes. (3)
Viendo as las cosas, GARCIA DE ENTERRIA, autoridad en la materia,
ensea que: Desde una perspectiva del patrimonio cultural y artstico, es
evidente que no se puede eliminar la propiedad, no por ninguna de las razones
que el siglo XIX haba puesto en pie, sino sencillamente porque esto sera una
poltica que no slo no fomentara ese patrimonio, sino que positivamente le
perjudicara a plazo muy corto. Es cierto que acabar con la propiedad privada
de bienes artsticos podra permitir para la colectividad una serie de bienes
actualmente existentes y singularizados, pero es tambin claro que esa poltica
cconcluir perjudicando gravsivamente toda la poltica de proteccin (un
simple ejemplo: dnde estn en Rusia los Museos que continen la
sensibilidad por el arte moderno de que dieron muestra en su tiempo los
coleccionistas que reunieron los tesoros de Lermitage y anlogos?) (4).
II. ANTECEDENTES
La presente jurisprudencia constitucional trata de una Accin de Amparo
que interpone DRAGUI NESTOROVIC MARKOVIC, contra el Ministerio de
Educacin, con fecha 5 de junio de 1986, por ante el 2do. Juzgado Civil de
Trujillo. El motivo era que el Procurador Pblico haba notificado al accionante

42

para que cumpla en el plazo de 10 das hbiles con demoler y clausurar las
construcciones e instalaciones clandestinas similares de la Granja San
Nicola, efectuadas en la Zona Arqueolgica de Chan Chan que constituye
rea intangible. Agrega la notificacin que en caso de incumplimiento
proceder a la ejecucin por medio del Juzgado Coactivo.
El justiciable NESTOROVIC MARKOVIC fundamenta su demanda a
travs de la Accin de amparo (5) para proteger el uso y el disfrute de su
derecho de propiedad plasmado en ttulos de propiedad firmes y saneados,
cuyo tracto sucesivo en forma ininterrumpida tiene ms de treinta aos. Agrega
que desde el ao de 1905 existen ttulos insertos que nadie ha discutido. Por lo
tanto, de ninguna manera puede ser tildado de invasor de la ciudadela
histrica de Chan Chan. Recuerda el accionante (entre otros casos ms) que
Chan Chan fue reconocido monumento histrico en 1929 mediante Ley N
6634 que la declar bien del Estado. Hasta esa poca algunos monumentos
arqueolgicos eran de propiedad del Estado y otros de particulares. Pone como
ejemplo contundente (que obviaron en el Poder Judicial y en el Tribunal de
Garantas Constitucionales) la Resolucin Suprema N 085-87-VC (El Peruano,
12.XI.87) que declara (art. 1) de necesidad y utilidad pblicas la expropiacin
de las reas que comprenden el monumento arqueolgico del Qoricancha,
ubicado en la ciudad del Cusco ..., (art. 2) ... previa remensura reajuste de
rea y valorizacin que practicar, (la Corporacin Departamental de Desarrollo
del Cusco) a apersonarse, promover y culminar el procedimiento judicial de
expropiacin respectivo, debiendo solventar los gastos del procedimiento
judicial, el pago de la indemnizacin justipreciada y las acciones de
conservacin, proteccin y preservacin de la zona arqueolgica respectiva.
Con lo cual se aprecia meridianamente la existencia y reconocimiento de la
propiedad privada, para lo cual hay que tener presente que desde el inicio de la
era republicana se reconoci la propiedad de los particulares sobre los bienes
arqueolgicos, conforme lo estableca el Decreto Supremo N 089 de 2 de abril
de 1822.
La granja que se pretende demoler no se encuentra ubicada en
monumento histrico, sino en los alrededores. Es ms, recin en 1952,
mediante Resolucin Ministerial de 6 de febrero se fijaron los lmites de la
ciudad de Chan Chan, y a partir de esa fecha los propietarios de los bienes
colindantes hicieron lotizaciones, como por ejemplo, la Negociacin Agrcola
Laredo. Y es a una de estas inmobiliarias que el actor compr un bien mediante
Escritura Pblica de 30 de abril de 1962. Como consecuencia de la dacin de
la Resolucin Suprema N 518-67-ED, de 14 de junio de 1967 qued ampliada
la zona aledaa a las ruinas, sin percatarse que haban de por medio ttulos de
propiedad privada durante ms de cien aos y tracto sucesivo superior a los
ochenta aos, conforme se colige de los expedientes que corren en autos. En
tal sentido la salida legal (ms no coactiva) al amparo de la Ley N 6634, era
proceder a la expropiacin, a la que tena que allanarse el actor, ms no la
actitud pretoriana que lo calificaba, craso error, de invasor. Algo inexplicable.
De ah que el actor recurre a la Accin de Amparo en vista que se encuentra
ante una amenaza evidente y grave, que se puede materializar en cualquier
momento, que consiste en la destruccin de su propiedad privada legalmente
adquirida y conducida.

43

III. POSICION DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA

La resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de la
Repblica (de fecha 21 de julio de 1989) que pronuncia no haber nulidad en la
sentencia de vista..., que confirmando la apelada..., declara improcedente la
accin de amparo..., es totalmente pobrsima y sin ninguna motivacin. Se
remite -hecho notorio que se ha vuelto moneda corriente- a lo expuesto por el
dictamen del Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo (de fecha 18 de
agosto de 1987) para quien debi agotarse la va previa. Empero, con fecha 5
de junio de 1986, se expidi la Resolucin Ministerial N 276-86-ED que
resolvi Declarar improcedente la peticin formulada por don DRAGUI
NESTOROVIC MARKOVIC, por los motivos expuestos en el primer
considerando de la presente resolucin. Con lo cual se agot la va previa. Se
desprende que no hubo un estudio con detenimiento de la presente causa. Es
ms, los plazos se excedieron y no se respetaron: la demanda se interpuso el 5
de junio de 1986 y concluy el 6 de junio de 1991. Y esto es sin contabilizar el
plazo que se tom para tramitar la Accin de Amparo a nivel de jurisdiccin
supranacional, es decir ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, a tenor de lo establecido en el artculo 305 de la Constitucin de
1979, y 47 de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales N
23385. Lo ms grave es que la Segunda Sala Civil, en vez de darle el trmite
correspondiente, procedi al archivo del expediente. Y cuando la parte
accionante, mediante escrito de fecha 30 de enero de 1992, solicita que se
reactive el trmite de ley, la Sala Civil, mediante resolucin del 13 de febrero de
1992, dispuso lo siguiente: Entendindose que se est recurriendo ante el
organismo jurisdiccional internacional que se indica, y estando a lo establecido
en el artculo trescientos cinco de la Constitucin Poltica del Estado,
concordante con el artculo cuarentisiete de la Ley veintitrs mil trescientos
ochenticinco: MANDARON se remitan las copias certificadas provenientes del
Tribunal de Garantas Constitucionales a la Convencin Americana de los
Derechos Humanos, Pacto de San Jos... (el subrayado es nuestro). O sea,
que no tena la menor idea a qu organismo internacional deba ir el
expediente, ya que ah se refiere al texto sobre derechos humanos, esto es, a
la Convencin y no al organismo, en concreto la Comisin ... Nos preguntamos
cmo se habrn tramitado otros casos similares?
IV.
LOS SUPUESTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE
GARANTIAS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTOS?
Siempre es bueno recordar que la labor que cumplen los Tribunales
Constitucionales es la de interpretar la Constitucin, a la par de proteger los
derechos constitucionales. En el presente caso el Tribunal de Garantas
Constitucionales (en adelante TGC) en la sentencia tom como referencia (con
qu confianza) las resoluciones anteriores, no entrando al fondo del asunto, no
obstante tener amparo constitucional para hacerlo. En el Derecho Comparado,
los Tribunales Constitucionales, so pretexto del tema que abordan, sientan
precedentes y premisas a ser tomadas en cuenta posteriormente. Aqu no
sucede todava lo mismo.

44

Entiende el TGC que el accionante debi interponer la demanda dentro

de los sesenta das hbiles de producida la afectacin. Sin embargo, se olvida
que el plazo se computar desde el momento de la remocin de impedimento.
Es ms. La caducidad (tema que no tena por qu discutirse en el TGC),
conforme ensea BOREA ODRIA, no se refiere al derecho constitucional, sino
a la utilizacin de este instrumento procesal urgentsimo. El derecho
constitucional seguir siendo el que prime y su restauracin deber de
producirse an en la eventualidad de la caducidad de la Accin de Amparo ya a
travs de un procdimiento en la va ordinaria, y a travs de cualquiera otra
accin que haya precisado la ley comn y que sea aplicable dada la naturaleza
del derecho trasgredido. (6).
Razona el TGC que la notificacin hecha al accionante por parte del
Procurador Pblico es un acto administrativo lcito y necesario (?),
desconociendo, en vez de proteger, su derecho a la propiedad privada. O sea
que aval un acto arbitrario llevado a cabo mediante la va coactiva, que
constituye un procedimiento inusual que utiliza el Estado para proteger el
patrimonio cultural. El TGC desconoce tambin el ttulo de propiedad del
accionante por cuanto -en su opinin- se procedi a vender un bien, inalienable
imprescriptible, ilcitamente. Nos preguntamos, por qu no se anot en la ficha
registral que el bien en mencin no poda ser materia de venta?
Por eso que el notario realiz los trmites de inscripcin en el Registro
Pblico sin que se presente ninguna observacin o tacha. El TGC abord la
cuestin sin ningn criterio de creatividad, ya que la sentencia no est nucleada
en armona con los principios constitucionales y doctrinales. Ni mucho menos
ofrece un criterio orientador al tema, por lo dems, interesante.
El fundamento del voto del magistrado ESPINAL CRUZADO, por la no
casacin de la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema se
ampara en el dictamen del Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo del
cual nos hemos ocupado lneas arriba. Cita algunos preceptos constitucionales
para desconocer el derecho a la propiedad privada de los bienes pblicos. Los
antecedentes que menciona, as tambin como los aspectos doctrinarios se
quedan en el aire. Al comienzo lo apuntbamos, y ahora lo recalcamos: los
bienes culturales (7) tienen un tratamiento especial a diferencia pues de los
dems bienes, sino habr que remitirse una vez ms a la doctrina italiana,
donde precisamente estn las lneas maestras. Hay en el voto muchos ruidos y
pocas nueces, no escapndose de esta realidad la sentencia del TGC. Lo que
pasa es que la burocracia todava tiene la idea bizantina que patrimonio
cultural de la Nacin es sinnimo de propiedad del Estado, lo cual es
totalmente falso (8).
En aquella poca se tena al frente la Constitucin de 1979, ahora
precisemos que el artculo 21 de la Constitucin de 1993, dispone que: Los
yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares,
documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor
histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los
que presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin,

45

independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica (9). Es

ms, fomenta la participacin privada.
V. JUICIO CRITICO
El Estado contemporneo tiene la mentalidad de promover la conciencia
turstica, ms no desconocer la propiedad privada de bienes culturales. Hay
soluciones que deben aplicarse a fin de no vulnerar los derechos
constitucionales. Urge la necesidad de sentar premisas interpretativas y no
arbitrarias para velar por el patrimonio histrico de la Nacin. Se debe de
empezar por la dacin de una ley acorde con nuestra realidad que sea de
conocimiento pblico. Al menos las bases estn dadas en la Constitucin de
1993, que no es sino el fiel reflejo de lo que sucedi (para mal del justiciable)
en la presente sentencia.
Lima, 24 de diciembre de 1995.

LA GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO (Juan Morales

Godo)
En el caso que es materia del presente comentario se aborda con acierto el
tema del debido proceso, a propsito de la notificacin de la demanda judicial.
Luego de un interesante anlisis de la ejecutoria suprema, el autor privilegia la
funcin de la referida garanta constitucional para salvaguardar el derecho de
defensa del demandado.
RESOLUCION - Exp. 1141-90
Corte Suprema de la Repblica.
Lima, 20 de noviembre de 1990.
Vistos; con el acompaado; y CONSIDERANDO: Que el debido proceso
contiene, entre otras garantas, la proteccin del derecho de defensa y sta se
cumple mediante las normas de procedimiento que no son meras formalidades
sino que deben constituir actos reales; que en el caso de autos, aparace que el
Secretario del Juzgado ha anotado constancias de notificacin personal
indicando doble direccin; que, en efecto, las constancias de fojas dieciseis
vuelta de diez de octubre de mil novecientos ochentiocho y de fojas treintitres,
de veinte de diciembre del mismo ao, contiene la indicacin de que se ha
notificado en Huallaga doscientos veinticuatro; que, igualmente, la notificacin
de fojas cuarentinueve as como las notificaciones por correo; que, sin
embargo, la notificacin con la sentencia de primera instancia de fojas
setentitrs, de veinticinco de enero de mil novecientos noventa, segn la
constancia de esa foja, se ha realizado en el centro de trabajo de la

46

demandada, es decir, en lugar distinto al recurrido en las anteriores ocasiones;

que esta situacin es irregular pues de autos aparece que la ltima es la
notificacin que surti efectos ya que la demandada recin sali a juicio y
procedi a deducir nulidad de actuados y a formular recurso de apelacin; que
por otra parte, esa irregularidad queda confirmada con la prueba instrumental
presentada por la demandada consistente en el certificado domiciliario
expedido por la polica y los formularios para la declaracin de autoavalo de
fojas ochenta, ochentids a ochentiseis en cuyos textos aparece que su
direccin domiciliaria es Ro Santa trescientos setentinueve; que por
consiguiente, es evidente que se ha incurrido en vicio de nulidad conforme a la
previsin del inciso dcimo tercero del artculo mil ochenticinco del Cdigo de
Procedimientos Civiles; declararon NULA la sentencia de vista de fojas
noventinueve, su fecha dieciseis de julio del ao en curso; INSUBSISTENTE la
apelada de fojas sesentiseis, fechada el treinta de noviembre de mil
novecientos ochentinueve; NULO todo lo actuado, reponindose la causa al
estado de notificarse con la demanda a la demandada en forma y modo de ley;
en los seguidos por don Geo Tulio Guzmn Hidalgo con don Augusto Guzmn
Hidalgo y otra, sobre exclusin de bienes; interviniendo el doctor Montoya
Anguerry de conformidad con el artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del
Poder Judicial; y los devolvieron.
SS. Alfaro/ Portugal / Peralta / Silva/ Montoya.
COMENTARIO
1. CATEGORIAS JURIDICAS.
El debido proceso legal, el derecho de defensa y el principio de
contradiccin..
1.1 El debido proceso legal.
1.1.1 La funcin jurisdiccional del Estado.
La jurisdiccin es un concepto fundamental sobre el que se asienta el
Derecho Procesal Civil. Es el poder-deber que asume el Estado para la
solucin de los conflictos entre los particulares, para restablecer el orden
jurdico cuando ste ha sido vulnerado. Es poder porque est dotado de
coercibilidad; la decisin del Estado se impone sobre la voluntad de las partes;
y es deber, porque est en la obligacin de brindar tutela a los componentes de
la comunidad. (1)
Desde la aparicin del Estado moderno ste asume la funcin de
administrar justicia, y lo hace a travs de personas fsicas, esto es, jueces que,
en conjunto y organizados conocemos como Poder Judicial. Sin embargo, la
actuacin de los jueces no puede ser arbitraria, como tampoco la de las partes,
por lo que el Estado dicta normas de actuacin en el proceso que garantizan el
ejercicio de los derechos de los ciudadanos, dotando al juzgador de facultades

47

y deberes que le permitan llevar a cabo su funcin y cumplir con la finalidad del
proceso.
Este conjunto de garantas que aseguran el ejercicio de los derechos en
un proceso, han adquirido rango constitucional y es lo que conocemos como
debido proceso que, como seala COUTURE es algo ms que la simple
garanta de un proceso. Es la garanta misma del derecho. (2)
1.1.2 Principios que informan el debido proceso.
Cuando el ciudadano tiene un conflicto de intereses o cuando tiene una
incertidumbre jurdica, debe tener la certeza que acudiendo al rgano
jurisdiccional (derecho de accin) lograr que se defina la controversia o la
incertidumbre a travs de una sentencia en un tiempo razonable. El
demandado, por su parte, debe tener la seguridad que puede acudir al Juez
(derecho de contradiccin), para plantear sus defensas, ser escuchado,
presentar y actuar sus medios probatorios, en busca de ser liberado de la
pretensin del actor.
Los principios que informan el debido proceso seran:
a) Juez natural. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin
ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominacin (inc. 3, art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993).
b) Defensa en un proceso. Derecho de defensa en cualquier estado del
proceso. (inc. 14, art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado).
c) Duracin del proceso. Los artculos II y V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil se refieren al deber del Juez de impulsar el proceso,
siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, y el
cumplimiento de los plazos sealados en la ley a fin de lograr una pronta y
eficaz solucin del conflicto de intereses o incertidumbre jurdica.
d) Motivacin de las resoluciones. Los jueces deben motivar, por escrito,
sus resoluciones en todas las instancias, con expresin de la ley aplicable y de
los fundamentos de hecho en que se sustentan (inc. 5, art. 139 de la
Constitucin Poltica del Estado).
e) Pluralidad de la instancia. El inc. 6 del art. 139 de la Constitucin
Poltica del Estado recoge este principio, el que se ve reforzado por el artculo
X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
1.2 El Derecho de Defensa como expresin del debido proceso legal.
a) Traslado de la demanda. Cuando el Juez admite la demanda, corre
traslado de la misma al demandado, para que comparezca al proceso.

48

Algunas legislaciones hacen el distingo entre la citacin y el

emplazamiento, desde que tericamente existe diferencia conceptual entre
ambos. En efecto, citacin es convocatoria, llamamiento, avisar a una persona
para que concurra un da determinado a un lugar determinado (3); en cambio,
el emplazamiento es el acto por el cual el Juez fija un espacio de tiempo para
la ejecucin de un acto procesal (4).
Para nuestro Cdigo Procesal Civil vigente, la notificacin del traslado,
implica citacin y emplazamiento, por cuanto a la vez que se le pone en
conocimiento la demanda, se le convoca para que participe en el proceso, pero
a su vez, se le fijan plazos para que haga uso de su derecho de oposicin, sea
planteando excepciones o defensas previas, sea contestando la demanda o
reconviniendo.
Si bien es un derecho del demandado, el que se le notifique con la
demanda, los plazos para comparecer y ejercer el derecho de oposicin, no
constituyen una obligacin para l, sino slo una carga procesal, es decir, en
caso de no comparecer o no contestar la demanda, se le declarar rebelde,
conforme lo seala el art. 548 del nuevo Cdigo Procesal Civil, debiendo
soportar la posibilidad de que provoque en el juzgador la presuncin relativa de
verdad de los hechos expuestos en la demanda (5).
b) Significado constitucional del traslado.
El traslado de la demanda, puesto a conocimiento del demandado,
significa la garanta del debido proceso que se sustenta en la posibilidad del
ejercicio del derecho de defensa del demandado, configurando la vigencia del
principio de bilateralidad o contradiccin. El Juez no podr resolver sin
escuchar a la otra parte (demandado), y para ello debe conferir traslado de la
demanda, notificndolo (6).
La Constitucin Peruana de 1993, seala como principio y derecho de la
funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso, una de cuyas
garantas es el ejercicio de defenssa irrestricto, sin ms sujecin que la ley
(incs. 3 y 14 del artculo 139).
La garanta es la notificacin del traslado, de tal suerte que ella
constituye el presupuesto de la carga procesal de comparecencia y
contestacin de la demanda. Mientras no exista una correcta notificacin no
existir la carga de comparecer y contestar la demanda, no corriendo trmino
alguno en contra del demandado, as la demanda haya sido admitida y se haya
decretado el traslado respectivo (7).
COUTURE, seala que la garanta que se otorga al demandado es el
derecho procesal de defenderse, independientemente de las consideraciones
sustanciales, de si es fundada su defensa o no. El clebre procesalista
uruguayo argumenta: pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al
demandado es la eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su
contenido, podr ser fundada o infundada; podr ejercerse o no ejercerse;

49

podr ser acogida o rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta si

el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Slo quiere dar a
quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que
tuviere (8).
1.3 Principio de contradiccin.
Este principio tambin se le denomina de bilateralidad y significa que las
partes sobre las que van a recaer las consecuencias de la sentencia que
dictar el juzgador, deben ser escuchadas previamente por ste. Implica ello
que el demandado debe ser notificado de la existencia del proceso, a fin de que
haga valer sus derechos en la forma que prescribe la ley. Existe, pues, una
estrecha relacin entre el principio que comentamos con el derecho de defensa
y el debido proceso.
Todos los actos procesales deben ser puestos a conocimiento de las
partes, con la finalidad de que expresen lo que consideren conveniente o
impugnen las resoluciones que, estimen, perjudican sus intereses o el debido
proceso. Sin embargo, repetimos, no existe obligacin de defenderse; es una
carga procesal.
Son pocas las resoluciones que se dictan sin escuchar a la parte
contraria. Ejemplo de ello lo tenemos con las medidas cautelares que se dictan
inaudita pars, es decir, sin escuchar a la otra parte, como una forma de brindar
celeridad a la medida y, fundamentalmente, seguridad, con lo que se logra la
eficacia de dicho acto procesal. Evidentemente que, despus de haberse
concretado la medida, se notifica al demandado y ste puede hacer valer su
derecho de defensa.
2. IDENTIFICACION DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCION
MATERIA DE COMENTARIO.
a) Emplazamiento defectuoso al demandado que motiv ignore la
existencia del proceso, hasta que fue correctamente notificado con la
sentencia.
b) Al haber ignorado la existencia del proceso, el demandado, no pudo
ejercer su derecho de defensa, constituyendo una transgresin al debido
proceso.
3. ANALISIS DE LA RESOLUCION.
a) Hemos indicado, al esbozar el marco terico, que una de las
expresiones del debido proceso, constituye el derecho de defensa que tiene el
demandado. Para que el demandado tenga la oportunidad de ejercer el
derecho de defensa en un proceso, debe ser emplazado debidamente, lo que
implica una correcta y oportuna notificacin desde que el Juez corre traslado de
la demanda.

50

b) El tema de las notificaciones siempre ha sido uno de los aspectos

ms frgiles en los procesos judiciales en nuestro medio. Los jueces deben
poner especial nfasis en que se procure que la notificacin y, especialmente,
la que confiere traslado de la demanda, se realice en debida forma, y como
seala la sentencia en comentario, sea un acto real.
c) Al comprobarse que las notificaciones no haban cumplido con la
finalidad para la cual estaban destinadas, esto es, poner en conocimiento del
demandado la existencia de un proceso, la Corte Suprema declar la nulidad
de todo lo actuado. Sin embargo, es del caso mencionar que, ni el Juez de
Primera Instancia, ni la Corte Superior, tomaron conciencia de esta situacin,
pese a la nulidad planteada por el demandado al haber sido notificado con la
sentencia, lo que motiv recin, su apersonamiento al proceso.
d) La Corte Suprema, para llegar a la conviccin de que no se haba
emplazado correctamente al demandado, revis el asentamiento de las
notificaciones que realiza el Secretario de Juzgado en el expediente,
verificando que se haba notificado aparentemente en dos direcciones y, recin,
cuando se le notifica en su centro de trabajo a la demandada, sta toma
conocimiento de la demanda. Al apersonarse presenta una constancia policial
domiciliaria con un domicilio distinto al sealado en el proceso, a lo que se
agrega la declaracin de autoavalo corroborando la constatacin policial.
e) La incorrecta notificacin al demandado puede deberse al hecho que
el demandante haya sealado como domicilio un lugar distinto al que realmente
domicilia el emplazado, o al hecho de que no se ha cumplido con la notificacin
pese a ser el domicilio sealado en autos el correcto. En el caso de autos, se
trata de la primera situacin, hecho que debi ser verificado por el notificador y
dar cuenta al secretario de la causa.
f) Es necesario precisar que el actual Cdigo Procesal Civil seala
normas precisas que garantizan una correcta notificacin al emplazado,
precisamente, tomando conciencia de la importancia y trascendencia de dichos
actos procesales.
g) No es exagerado sealar que en caso de duda respecto a la
notificacin al demandado, es mejor conceder el beneficio en favor del
emplazado, para asegurar el derecho de defensa, sin que ello sea bice para
que el juzgador adopte una actitud de alerta respecto de las conductas
maliciosas de los litigantes.
h) La consecuencia de la verificacin que a la codemandada no se le
haba notificado debidamente la demanda, no puede ser otra que la nulidad de
lo actuado hasta el estado de notificarse con arreglo a ley el auto admisorio. La
nica posibilidad de continuar con el proceso es que el demandado no haga
reclamacin alguna respecto a dicho defecto procesal y asuma la defensa en la
etapa que lo encuentre. Caso contrario, constituye una flagrante violacin del
derecho de defensa del demandado y, por ende, al debido proceso.

51

i) Si bien es cierto, no constituye ninguna obligacin el contestar la

demanda y/o defenderse en el proceso, si es un derecho del emplazado el
tener la oportunidad de ser escuchado por el juzgador.
j) El derecho de defensa comprende no slo lo que hemos comentado
lneas arriba, esto es, ser emplazado correctamente, para apersonarse y
contestar la demanda para ser liberado de la misma, sino adems, el derecho
de ofrecer los medios probatorios que considere necesarios, para acreditar sus
fundamentos de hecho y de derecho; estar al tanto y en conocimiento de todas
las resoluciones emitidas por el Juzgador, para velar por el cumplimiento de las
normas procesales y sustanciales, con el derecho de impugnar las mismas
cuando no concuerden con dichas normas.
4. CONCLUSIONES.
a) El debido proceso es una de las garantas de la administracin de
justicia, reconocida constitucionalmente, debiendo entenderse como tal, el
conjunto de garantas que aseguran el ejercicio de los derechos en un proceso.
b) Constituyen principios integrantes del debido proceso: la existencia de
un juez natural, el irrestricto derecho de defensa, los procesos con plazos
determinados, la motivacin de las resoluciones y la pluralidad de instancias.
c) Para garantizar el derecho de defensa, debe notificarse el
emplazamiento al demandado para que tome conocimiento de la existencia del
proceso, se apersone, conteste la demanda, reconvenga, ofrezca sus medios
probatorios tendentes a acreditar los fundamentos de su oposicin o pretensin
interpuesta y, el derecho a impugnar las resoluciones contrarias al derecho
sustancial o violatorias del debido proceso.
d) La sentencia en comentario, dictada por la Corte Suprema de la
Repblica, interpreta correctamente el significado del debido proceso, en la
expresin de uno de sus principios, esto es, el derecho de defensa de las
partes, en especial del demandado, quien debe ser emplazado con todas las
garantas de que, en efecto, tome conocimiento de la existencia del proceso.
e) Recalca la sentencia que el derecho de defensa, expresin del debido
proceso, se cumple mediante normas de procedimientos que no son meras
formalidades, sino actos reales. La notificacin del emplazamiento al
demandado, debe ser expresin de la realidad, de la verdad.
f) La codemandada no fue notificada con el auto admisorio de la
instancia y, por lo tanto, qued demostrado fehacientemente que no tuvo
conocimiento oportuno para apersonarse al proceso y ejercer su legtimo
derecho de defensa, transgredindose la garanta del debido proceso.

52

DERECHO CIVIL
CARCTER GENERAL DE LAS NULIDADES EN EL CDIGO CIVIL - Walter
Gutierrez Camacho
SOBRE LA NECESIDAD DE SALVAR EL ABUSO DE DERECHO DE LOS
EXCESOS DE LA DOCTRINA. - Juan Espinoza
LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE CONVIVIENTES - Alex F. Placido V

CARCTER GENERAL DE LAS NULIDADES EN EL CDIGO CIVIL (Walter

Gutierrez Camacho)
El autor sostiene que la teora de las nulidades sirve al sistema para garantizar
su legalidad. La nulidad se retrotrae hasta el inicio para liquidar los efectos que
se hubieran producido y se proyecta al futuro para impedir que se sigan
produciendo. Basado en esta premisa analiza las diversas especies de nulidad.
EXPEDIENTE N 106-93-CUZCO
Lima, ocho de diciembre de mil novecientos noventitrs.VISTOS; con los acompaados; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO: que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos, de conformidad con lo establecido en la primera parte del
artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo Civil; que presumindose la
identificacin entre la declaracin expresada en el contrato y la voluntad comn
de las partes, aquella que alega haber sido inducida a error en forma maliciosa

53

por la otra debe probarlo, de acuerdo a lo establecido en el segundo prrafo del

artculo antes mencionado, cosa que no han logrado los accionantes a lo largo
del proceso, mxime que no cabe solicitar la nulidad de un contrato que ya ha
sido ejecutado, por lo que no cabe amparar la demanda en cuanto a la nulidad
de las clusulas segunda, tercera, cuarta, ltima parte de la sexta y stima del
contrato de ampliacin de prstamo hipotecario; que en cuanto a la
contradiccin de resoluciones emitidas en la accin de pago de soles nmero
mil cuatrocientos sesentiocho guin ochentitrs seguida al amparo del Decreto
Legislativo doscientos cuatro deviene en improcedente por cuanto ese tipo de
procedimientos no est comprendido en el artculo mil ochentitrs del Cdigo
de Procedimientos Civiles; que lo referente a las liquidaciones, stas se han
practicado tenindose en cuenta las disposiciones legales vigentes en ese
momento, que si bien incrementaban extraordinariamente las cuotas, el Banco
demandado estaba obligado a cumplir por tratarse de normas expedidas por el
Supremo Gobierno; que los demandantes no han acreditado los daos y
perjuicios y el dao moral, por lo que no cabe amparar la demanda en estos
extremos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
quinientos ochentisiete, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos
noventids, en cuanto CONFIRMANDO en parte la apelada de fojas quinientos
cuarenticuatro, su fecha dieciocho de mayo del mismo ao, declara FUNDADA
la demanda y, en consecuencia, NULAS las clusulas segunda, tercera, cuarta,
ltima parte de la sexta y stima de la escritura pblica del dieciocho de agosto
de mil novecientos ochentids, as como, SIN EFECTO las liquidaciones del
treinta de noviembre de mil novecientos ochentitrs, treintiuno de marzo de mil
novecientos ochenticuatro y treinta de enero de mil novecientos ochenticinco; y
NULA la resolucin nmero veintitrs del procedimiento sobre adjudicacin de
inmueble; REFORMANDO la primera y REVOCANDO la segunda; declararon
INFUNDADA la demanda y su ampliacin respecto a la nulidad de clusulas y
liquidaciones e IMPROCEDENTE el extremo sobre contradiccin de
resoluciones; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es
materia del grado; en los seguidos por Guido Lovon Pagaza y otra con el
Banco Central Hipotecario del Per - Sucursal Cuzco sobre nulidad de
clusulas y otro concepto; y los devolvieron.Seores: MENDOZA. - ALMENARA. - LANDA. - RONCALLA. CARRION.
Se public conforme a ley.
ROBERTO QUEZADA ROMERO, Secretario (p). Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
COMENTARIO
El Derecho es una creacin del hombre, es una "realidad artificial",
distinta a la que vivimos cotidianamente; ideada con el propsito de satisfacer
dos necesidades fundamentales del hombre y de la sociedad: seguridad y
justicia. Estas dos entelequias -difciles de definir y ms dificiles de alcanzarconstituyen los ejes sobre los que gira la realidad jurdica. Como toda realidad,

54

el mundo jurdico tiene sus reglas y axiomas internos y cuando alguna

conducta escapa a ellas es sancionada inevitablemente.
Precisamente la teora de la validez es uno de los temas jurdicos ms
arduos, sobre todo porque en gran medida est vinculado al concepto mismo
de Derecho, y porque de su seno surgen otros conceptos como el de nulidad,
anulabilidad, nulidad relativa, nulidad parcial etc., generando un panorama de
aparente complejidad. A esto viene a sumarse la falta de homogeneidad, tanto
en la doctrina como en la legislacin respecto del contenido de los trminos
ineficacia e invalidez.
Adicionalmente la aparicin del concepto inexistencia creado por la
jurisprudencia francesa y que ha gozado de cierta aceptacin tanto en Espaa
como en Italia ha tornado confuso el panorama. Y como quiera que nuestro
Derecho no ha sido ajeno a la influencia de estas tres legislaciones, no resulta
extrao encontrar que en nuestra jurisprudencia muchas veces se utilicen estos
trminos como sinnimos, cuando como veremos son perfectamente
diferenciables.
La sentencia que nos ocupa es til, pues revela cmo nuestro Derecho
Civil ha adoptado un concepto genrico de nulidad que naturalmente involucra
la nulidad absoluta o nulidad propiamente dicha y nulidad relativa o
anulabilidad. En este sentido habr de entenderse que las normas que se
ocupan de la nulidad, en nuestro sistema civil, regulan las dos subespecies
mencionadas. Veamos.
I. EL CASO
A tenor de la ejecutoria se puede extraer lo siguiente:
A) El acto jurdico sobre el que se discute es un contrato de ampliacin
de prstamo hipotecario entre Guido Lovon Pagaza y el Banco Hipotecario del
Per - sucursal Cuzco.
B) El Sr. Guido Lovon interpone demanda contra el Banco Hipotecario
del Per sobre nulidad de clusula y otros. Segn la sentencia el argumento
central del demandante es que ste fue inducido a error en forma maliciosa por
la otra parte. Al parecer la sentencia de primera instancia declara FUNDADA la
demanda interpuesta; se desconocen los trminos de esta sentencia.
C) La sentencia de segunda instancia CONFIRMO en parte la primera
en los siguientes trminos: declara nulas las clusulas segunda, tercera,
cuarta, ltima parte de la sexta y stima de la escritura pblica, as como sin
efecto las liquidaciones.
D) La sentencia de la Corte Suprema declar HABER NULIDAD en la
resolucin de segunda instancia. Reform la sentencia de primera instancia y
revoc la de segunda: declarando INFUNDADA la demanda; fundamenta su
sentencia en que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos; que quien aduce haber sido inducido a error deber de probarlo, que

55

al parecer el demandante no lo ha hecho; que no cabe solicitar la nulidad de un

contrato que ya ha sido ejecutado.
II. CATEGORIAS JURIDICAS INVOLUCRADAS EN EL CASO
a) Ineficacia y validez.
Aun cuando a lo largo de la sentencia no se utiliza la expresin
ineficacia, es claro que lo que busca el demandante es que determinadas
clusulas del contrato no surtan efecto, es decir sean ineficaces. Detrs de
todos los conceptos relacionados con la teora de la invalidez de los actos
jurdicos se halla siempre el de ineficacia. De modo que resultar til que
abordemos los alcances de este concepto.
Como sabemos, el Derecho reclama que haya correspondencia entre la
realidad y la tipicidad negocial que describe la norma jurdica. Sin embargo,
esta correspondencia no siempre se presenta. La discrepancia entre el hecho
que realizan las partes y la ley supone una transgresin de la norma, surge as
la ineficacia como una sancin, como un recurso del ordenamiento jurdico ante
una infraccin. Pero la falta de correspondencia puede ser de diversos tipos y
gravedad, por tanto la sancin tambin variar en funcin de esta divergencia.
Los grados de ineficacia estn directamente relacionados con la clase de
defecto o visicitud de que adolece el contrato. As por ejemplo, el nivel ms
grave de ineficacia es el que se origina como consecuencia de la transgresin
de una norma de orden pblico, es la llamada nulidad absoluta, esto es, la
ausencia total de efectos queridos.
Vemos pues, que la ineficacia es la carencia de efectos, de resultados
en el mundo del Derecho, pero no todo tipo de efectos o resultados, porque
como observaremos ms adelante ciertos tipos de ineficacia como el acto nulo
o anulable pueden producir otros efectos -como el de la responsabilidad por
daos contra quien procede de mala fe- que no son los precisamente queridos
por las partes. Y es que aun cuando existe una realidad jurdica en la que no
tienen cabida los actos que violan las reglas que determinan la existencia en
ese mundo, es innegable que dichos actos transgresores han existido en la
realidad cotidiana y por tanto, habrn de ser regulados por el Derecho. Si no
fuera de este modo el Derecho sera una ciencia ciega, de espaldas a los
conflictos y situaciones que precisamente debe resolver.
El estado actual de la doctrina permite sostener que la ineficacia es un
concepto genrico ms amplio que otros; se trata de un concepto
omnicomprensivo de todas las visicitudes que atacan al contrato: nulidad,
anulabilidad, resicin, resolucin, revocacin, etc. Es por eso que la ineficacia,
ha servido a algunos tericos para intentar ordenar las diversas categoras
antes mencionadas. Adems se trata de un concepto ms verstil no
estrictamente jurdico y que responde mejor a una poca en la que el excesivo
formalismo va en retroceso.

56

No obstante, aun se puede encontrar quienes identifican eficacia con

validez. En realidad se trata de dos conceptos perfectamente diferenciables. La
validez es un concepto netamente jurdico, mientras la eficacia es ms bien
sociojurdico, esto es, tiene que ver con los hechos, con la realidad. As, el
contrato puede ser vlido en el mbito jurdico y no necesariamente eficaz en
mbito real; por ejemplo cuando alguien que no tiene herederos forzosos,
declara a una persona heredero universal de todos sus bienes, pero resulta
que el causante a la hora de fenecer no tiene bienes.
Kelsen se ha ocupado con claridad sobre el tema: Eficacia y validez (o
mejor dicho vigencia) son dos cualidades por completo distintas; un juicio
concerniente a la eficacia es un juicio sobre lo que es, una declaracin acerca
de la realidad natural; en cambio, un juicio concerniente a la validez es un juicio
sobre lo que debe ser, una afirmacin relativa a la realidad jurdica, si es que
as se puede llamar la existencia concreta del Derecho como un sistema de
normas vigentes. La vigencia del derecho presupone un mnimo de eficacia de
ste. El pensamiento jurdico slo toma en cuenta la validez o vigencia, o sea,
el derecho como un orden vlido ( o vigente ) (1).
En nuestro Cdigo Civil la ineficacia aparece, principalmente, a propsito
del fraude del acto jurdico (arts. 195 y ss), y surge en esta figura, precisamente
porque el legislador implcitamente distingue la ineficacia de otras figuras como
por ejemplo la nulidad. El acto jurdico nulo lo es no slo para las partes que lo
generaron sino para todos, es decir, cuando se sanciona siempre se har
universalmente, erga omnes. Porque de ordinario el Derecho no puede hacer
distingos, excepciones; sin embargo, la eficacia, como ya se anot, no es un
concepto netamente jurdico y por lo tanto puede hablarse de ineficacia del acto
respecto de una persona y eficacia respecto de las dems como lo hace el
Cdigo Civil en la figura precitada: El acreedor, aunque el crdito est sujeto
a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de l
los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que
disminuya su patrimonio conocido y perjudique el cobro del crdito (art. cit).
Respecto a la validez diremos que es el modo de ser y existir del
Derecho. Se reclama tanto que el Derecho sea vlido, porque de otro modo no
sera Derecho. Siendo vlido ser obligatorio y exigible, sin estas dos notas
caractersticas el Derecho se revelara intil. En efecto, la obligatoriedad y la
exigibilidad son dos notas tipificantes del Derecho, ellas provienen de la
validez, al no existir sta tampoco sern las otras. Y un derecho que no es
obligatorio y no es exigible es un contrasentido (2). Cuando se afirma que el
modo de ser y existir del Derecho es su validez, no debe caerse en el error de
creer que el Derecho no regula lo que no es vlido. Hablamos de validez
cuando el contrato que se realiza se ha verificado cumpliendo todas las
exigencias del mundo jurdico. Pero acontece que es posible
-independientemente de las causas- que el contrato no rena los requisitos de
validez, que sea un acto disidente de la normatividad, es entonces, que dicho
acto no existir para el Derecho como tipo preestablecido, pero esto no quiere
decir que el acto no haya acontecido en la realidad y por ese slo hecho se
haga merecedor de ser regulado por el Derecho. Pensar de otro modo sera

57

incurrir en la ingenuidad de que el Derecho jams ser transgredido, por ello

est en la obligacin de suponer esta posibilidad.
Para nuestro Cdigo Civil la invalidez es un concepto genrico del que
forman parte la nulidad y la anulabilidad. Pruebas al canto: en el Libro de
Familia existe un captulo (seccin segunda) denominado invalidez de
matrimonio que contiene normas tanto de nulidad como de anulabilidad del
matrimonio (art. 274 y ss).
En la sentencia bajo comentario vemos que el actor persigue que se
declare la nulidad de algunas de las clusulas del contrato que ha celebrado;
se trata de un tipo de nulidad, la llamada nulidad parcial. Pero aqu surge una
pregunta: Puede pedirse la nulidad invocando una causal -como se hace en el
presente caso- que nuestro Derecho Civil reserva a la anulabilidad ? o se ha
tratado de un error del demandante. Para responder esta pregunta
desentraemos primero el concepto de nulidad.
b) Nulidad.
En el caso bajo comentario el demandante ha solicitado la nulidad
parcial del acto jurdico (art. 224). Se trata a caso de un equvoco? Debi
pedirse la anulabilidad parcial dado que la causal que se invoca es la presencia
de error en el acto jurdico? Para absolver estas interrogantes es preciso ver
cmo se trata la nulidad en nuestro Derecho Civil.
Segn Stolfi es nulo el negocio al que le falte un requisito esencial, o
bien sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, o bien infrinja
una norma imperativa.
Para que haya nulidad no es necesario, por consiguiente, que sea
declarada caso por caso ya que viene impuesta como sancin con que la Ley
castiga en general la inobservancia de una norma coactiva. Por eso se dice
justamente que la nulidad puede ser expresa o tcita ( o bien, como algunos
prefieren, textual o virtual ). La primera supone que el legislador la establezca
expresamente. La segunda, en cambio, deriva lgicamente de la Ley : aunque
ninguna norma lo prohbe, es obvio que es nulo el matrimonio contrado entre
dos personas del mismo sexo, porque por su naturaleza el matrimonio slo se
puede concebir entre varn y mujer (3) (4).
Los efectos jurdicos del negocio nulo no se producen ni para los
participantes ni para los terceros. La nulidad se constituye as, en la principal
expresin de la ineficacia. Y es que debe entenderse como negocio nulo, aquel
cuya ineficacia es intrnseca, es decir cuya carencia de efectos negociales
ocurre sin necesidad de una previa impugnacin del negocio. (5)
Las causales de la nulidad estn reguladas por nuestro cdigo Civil en
su art. 219. No se necesita ser zahor para advertir que en ninguna de las ocho
causales previstas por el Cdigo encaja la causal invocada por el actor: el error.
Como sabemos las causas de la nulidad afectan a la esencia misma del acto y
compromenten irreparablemente su existencia en el mundo jurdico. Por ello las

58

notas distintivas de este tipo de invalidez son: a) su carcter instantneo que

hace que surja de pleno derecho, por tanto no requiere sentencia judicial que lo
declare; b) su inutilidad para producir los efectos queridos por las partes; c) que
puede ser alegada por quien tenga inters y por el Ministerio Pblico; d) que
puede ser declarada de oficio; y, e) no puede ser subsanada por confirmacin.
Todas estas caractersticas se encuentran contenidas en el art. 220 del Cdigo
Civil.(6)
Ahora bien, como se sabe el error es un vicio de la voluntad y es causal
de anulabilidad o nulidad relativa que es lo mismo. En nuestro derecho la
nulidad es tratada como un gnero que involucra tanto a la nulidad absoluta
como a la nulidad relativa.
De manera que cuando el actor se refiere a nulidad parcial y aduce error
para fundamentar su pretensin, debemos entender que se trata de nulidad
relativa o anulabilidad.
c) Anulabilidad.
Ocupmonos brevemente de la anulabilidad. El negocio anulable
( tambin llamado impugnable ) es plenamente eficaz, pero, por haberse
celebrado con determinados defectos, est amenazado de destruccin, con lo
que se borraran retroactivamente los efectos producidos. Se trata de un
negocio provisionalmente vlido (no hay invalidez actual) que, por tanto,
modifica la situacin preexistente, pero cuya nulidad est pendiente de la
voluntad del titular del derecho a impugnarlo (hay invalidez potencial).
En conclusin, el negocio anulable, mientras no se impugna es un
negocio vlido; una vez impugnado eficazmente, equivale al negocio nulo.(7)
La anulabilidad es una ineficacia provocada, en el sentido de que
depende del ejercicio de un poder de impugnacin. Por lo mismo, cabe afirmar
que es una ineficacia que puede sanarse, pues quien tiene la posibilidad de
impugnar o dejar de hacerlo puede igualmente confirmar el acto anulable. La
posibilidad de impugnacin deriva de un vicio originario que no constituye una
causa suficiente para nulidad radical del contrato pero que se ha previsto y
regulado para la proteccin de intereses privados.
El contrato anulable es inicialmente eficaz, aunque desde su mismo
origen ya existe la causa que puede invalidarlo. De manera inicial tiene plena
eficacia, aunque es una eficacia claudicante o que puede desaparecer por la
posibilidad de que sea ejercitada, dentro del plazo legal, la correspondiente
accin de impugnacin. (8)
Como vemos el contrato anulable adolece de un vicio o defecto menos
grave que el contrato nulo; no obstante, dicho defecto no es balad, pues puede
llevarlo a la ineficacia total de los efectos queridos.
En nuestra legislacin las causas por las cuales procede la anulabilidad
del acto jurdico estn contenidas en el art. 221 del Cdigo Civil, stas se

59

refieren a los actos realizados por incapaz relativo, los realizados con vicios
resultante de error, dolo, violencia o intimidacin; por simulacin que perjudica
el derecho de tercero; y, cuando la ley lo declare anulable. Este ltimo inciso es
omnicomprensivo de todas las posibilidades de anulabilidad que presenta el
Cdigo a lo largo de su texto u otra norma que forme parte de nuestro
ordenamiento jurdico.
Conviene recordar que la accin de anulabilidad prescribe a los dos
aos (art. 2001), luego de este tiempo el acto es inatacable y continuar
surtiendo los efectos que desde el inicio produjo. En la brevedad del tiempo
que el legislador ha concedido para impugnar el acto se advierte el menor nivel
de gravedad del defecto que adolece el acto anulable versus del que sufre el
acto nulo.
Ahora bien, fue un dislate presentar la demanda como una de nulidad
parcial si como hemos visto el error no es causal de nulidad sino de
anulabilidad. Sucede que nuestro Cdigo Civil no contempla expresamente la
anulabilidad parcial. Y decimos que no lo hace expresamente, porque
tcitamente s se encuentra regulada en dicho texto legal. Y es que ha de
entenderse que algunos artculos que se refieren a la nulidad lo hacen de
manera general, es decir, se refieren tanto a la nulidad absoluta, o nulidad
propiamente dicha y la nulidad relativa o anulabilidad. As, no debe entenderse
que slo hay nulidad de acto plurilateral (art. 223) sino tambin anulabilidad del
acto plurilateral, aunque el Cdigo se refiera slo a la primera; lo propio sucede
con la nulidad refleja (art.225) tambin para nuestro sistema existe anulabilidad
refleja; y, a su vez no slo existe nulidad parcial (art. 224) sino tambin
anulabilidad parcial, aunque nuestro Cdigo tan slo utilice la expresin nulidad
se est refiriendo a ambas especies de invalidez. Por ello no se cometi un
error al presentar la demanda como una de nulidad parcial, pues es claro que
se refera a nulidad relativa.
Es evidente que as lo entiende la jurisprudencia bajo comentario pues
en su parte considerativa sostiene: ...no cabe solicitar la nulidad de un
contrato que ya ha sido ejecutado. Debe entenderse que cuando esta
sentencia dice nulidad, se esta refiriendo a la nulidad relativa o anulabilidad,
figura que s contempla al error como causal. Aunque no aparece
expresamente, la sentencia aplica la llamada confirmacin tcita contenida en
el art. 231 : El acto queda tambin confirmado si la parte a la quien
corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo hubiese
ejecutado en forma total o parcial... Al ejecutar el contrato el demandante lo
habra confirmado, no podr pedir, entonces, la nulidad parcial.
d) Nulidad parcial
Detengmonos brevemente en esta figura. Si una disposicin que forma
parte del negocio estuviera viciada no necesariamente habr de verse afectado
todo el acto. Siempre que se cumplan ciertos requisitos (art. 224) resultarn
ineficaces slo los dispositivos afectados. Se conoce esta figura como nulidad
parcial, y tiene como claro propsito hacer efectivo el principio general de la
conservacon del negocio. Como ya se anot nuestro Cdigo Civil ha recogido

60

la institucin de la nulidad parcial en el art. 224 que establece: La nulidad de

una de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre
que sean separables.
La nulidad de disposicones singulares no importa la nulidad del acto
cuando estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la
obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad
de estas no origina la de la obligacin principal.
Aun cuando estn vinculadas se trata de tres reglas en una, tres casos
de nulidad parcial. La primera se refiere a la nulidad de una disposicin
separable; de ordinario el negocio jurdico se compone de un conjunto
armnico de disposiciones, pero esta armona no supone necesariamente una
interdependencia, de manera que si una de estas disposiciones estuviera
viciada, el negocio podra sobrevivir. La razn por la cual el legislador ha
sancionado esta norma, es porque un defecto de estructura que no sea
particularmente grave no tiene porque destruir el legtimo ejercicio de una
facultad clave para el derecho privado como es la capacidad de autoregular sus
relaciones que el ordenamiento jurdico le reconoce a las personas.
Refierindose a esta figura Diez Picazo y Gulln han expresado que la
nulidad parcial es la amputacin de parte del contenido del negocio.
Por otro lado, como se ha visto en el caso, el actor reclama la nulidad
parcial, pero a tenor de la sentencia no logra probarlo. Sabemos que no basta
la demanda para alcanzar la efectiva defensa judicial. La sola afirmacin hecha
en inters propio no es suficiente, no puede considerarse como una expresin
de verdad. Por ello un derecho que no puede probarse es como si no existiese
(9).
e) La nulidad en el derecho comparado
En el Derecho francs, cuyo Cdigo data de 1804, no hallamos una
teora general de las nulidades. El Cdigo Napolen en sus artculos 1304 y
siguientes se ocupa de "la accin de nulidad o de rescisin de las
convicciones". Estos artculos estn referidos a la prescripcin de la accin y a
la proteccin de los menores incapaces. Por ello en el Derecho galo lo relativo
a los conceptos, clases, funcionamiento y efectos de la nulidad de los actos
jurdicos es obra de la doctrina y la jurisprudencia francesa. La teora francesa
de las nulidades reconoce las denominadas absolutas y relativas y a ella se
suele sumar el concepto de inexistencia.
Las diferencias que se establecen entre las nulidades absolutas y
relativas no estn relacionadas con los grados de ineficacia de los actos
jurdicos; slo alcanzan a las condiciones de funcionamiento de las nulidades
mas no a sus efectos.
Por ltimo conviene sealar que tanto para la doctrina como para la
jurisprudencia francesa es clara la necesidad de la sentencia judicial de nulidad

61

para que sta produzca sus efectos; es decir, para que el acto deje de tener
vida en el mundo jurdico, y se haga como si nunca la tuvo.
En el B.G.B. o Cdigo Civil alemn se aborda de manera puntual y
sistemtica todo lo relativo a la invalidez de negocios jurdicos -no hay que
olvidar que la teora del negocio jurdico en gran medida es obra del Derecho
germano- en los artculos 138 y ss. Para el derecho alemn las clases de
ineficacia son diversas; en lo atinente a la invalidez reconoce el negocio jurdico
nulo y el impugnable. En realidad estas categoras se aparejan a nuestras
reconocidos actos nulos y anulables y tienen su mismo alcance conceptual. A
diferencia del Derecho francs, en el alemn no se entiende necesario la
accin de nulidad para invalidar el negocio, ya que el defecto que lo vicia es
coetneo a l. Sin embargo, se reconoce la posibilidad de una accin de
constatacin de nulidad para determinados supuestos segn la Ley de
Procedimientos Civiles (10).
Por otro lado an cuando en el Cdigo Civil italiano (1942) hallamos que
el tratamiento de las nulidades se encuentra en el Ttulo II, "De los Contratos en
general" correspondiente al Libro IV "De las Obligaciones", comprobamos que
estas disposiciones pese a referirse a los contratos se aplican por extensin a
todos los negocios jurdicos patrimoniales. Por ello, tanto para la legislacin
como para la doctrina italiana existen dos clases de nulidades: el negocio
jurdico nulo y el negocio jurdico anulable. Los alcances de estas categoras
son la mismas que tienen en nuestro Derecho; esto es, el negocio nulo lo es de
pleno derecho sin que sea necesario una sentencia judicial que lo sancione, y
el negocio anulable tiene total vigencia en tanto la persona que tiene el derecho
de accionar no obtenga la sentencia que determine la nulidad.
En el Derecho argentino, que prematuramente construy una teora de
los hechos y los actos jurdicos encontramos en el Ttulo VI, Seccin II del Libro
II: "De las nulidades de los Actos Jurdicos" (artculo 1050 y ss), todo lo
relacionado a esta materia.
La norma matriz se halla en el artculo 1050 "la nulidad pronunciada por
el Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallan antes del
acto anulado". De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad,
en el Derecho argentino, para que opere la nulidad; como el carcter
retroactivo de sta.
De este rpido vistazo por el derecho comparado podemos extraer una
fundamental conclusin: el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos
temporales; por un lado hacia el futuro impidiendo que el acto nulo produzca
nuevos efectos, si lo produjo, y hacia el pasado eliminando los que pudieran
haberse generado, persiguiendo de este modo retornar al estado anterior a la
celebracin del acto. Esta es la clave de bveda para entender la teora de las
nulidades.
III. CONCLUSIONES

62

Luego de haber pasado revista a algunas de las categoras que

conforman la teora de las nulidades y analizar su aplicacin; por medio de la
jurisprudencia comentada podemos llegar a algunas conclusiones.
1) La teora de las nulidades ha sido creada para preservar la legalidad
del sistema y su consiguiente idoneidad.
2) La nulidad priva al acto jurdico de capacidad para producir efectos
propios en lo sucesivo. Del mismo modo, con fuerza retrospectiva a la fecha de
la celebracin del acto, elimina los que se produjeron reponiendo las cosas al
estado anterior. Este es el principio general y eje de la teora de las nulidades.
3) La consecuencia de todo grado de invalidez es su ineficacia. La
comprobacin de la presencia de un elemento perturbador en la gnesis del
acto jurdico puede herirlo de muerte si es uno de naturaleza esencial.
4) Nuestro sistema civil ha tratado de modo genrico la nulidad
comprendiendo sus dispositivos tanto la nulidad absoluta como la relativa, por
tanto, siempre que resulten aplicables las normas de la nulidad tambin se
aplicarn a las de la anulabilidad.
5) Si bien la jurisprudencia bajo comentario no es un ejemplo de
claridad, confirma que en nuestro Derecho la nulidad es un concepto genrico;
por tanto, es legtimo invocar nulidad parcial, nulidad refleja, etc. cuando la
causal sea de anulabilidad, pues nos estamos refiriendo en este caso a la
nulidad relativa

SOBRE LA NECESIDAD DE SALVAR EL ABUSO DE DERECHO DE LOS

EXCESOS DE LA DOCTRINA (Juan Espinoza)
El abuso del Derecho como una forma de escapar de los excesos del Derecho
formalmente vlido corre el riesgo de algunos excesos de la doctrina, sobre
estos peligros nos advierte el autor en su anlisis jurisprudencial.
EXP. 473-92
Juzgado Civil Huarochiri
SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DEL CALLAO, 26.08.92
La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un
derecho subjetivo existe un exceso que provoca una desarmona social y, por
ende, una situacin de injusticia. Si bien formalmente la demandante est

63

casada con el demandado, lo cierto es que el demandado adquiri el inmueble

veinte aos despus de estar separado de hecho, vendindolo veinticinco aos
despus de dicha separacin, cuando el mismo conviva con otra persona. Esta
realidad no se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la
nulidad del contrato de compra-venta, por lo que en aplicacin con el art. II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, se declara infundada la misma.
Del texto:
EL HECHO
VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems:
Que, si bien se ha acreditado en autos que la demandante contrajo matrimonio
civil con don XY en el ao mil novecientos cuarentitrs, ambas partes estn de
acuerdo que en mil novecientos sesentids se produjo una separacin de
hecho; que, en el ao mil novecientos ochentids el demandado XY adquiere
de su anterior propietario el inmueble materia de litis, sin que haya disuelto la
sociedad de gananciales; que, por ello formalmente debi tener el conocimiento
e intervencin de su cnyuge en el acto de disposicin del inmueble en
referencia en favor de su codemandado VW; que, tanto la demandante como el
demandado aceptan que el segundo ha entablado relaciones convivenciales
con doa XX; que, el demandado sostiene que dichas relaciones datan de mil
novecientos sesentitrs hasta la fecha, por lo que el inmueble materia de litis
fu adquirido durante esta convivencia, situacin de hecho que no es
reconocida por nuestro ordenamiento civil en razn de encontrarse impedido
don XY al no haberse divorciado de la demandante, sin embargo, es una
circunstancia que no puede ser dejada de lado ya que la referida conviviente
habra contribudo, tambin, con su esfuerzo en la adquisicin del bien sub litis;
LOS MOTIVOS
que, la figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio
de un derecho subjetivo, como en el presente caso lo tiene la demandante,
existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin
de injusticia; que, es evidenteque si bien formalmente la demandante est
casada con el demandado, lo cierto es que el demandante adquiri el inmueble
veinte aos despus de estar separado de hecho vendindolo veinticinco aos
despus de dicha separacin; y cuando conviva con doa XX; que, esta
realidad aceptada por la propia demandante no se condice con el pretendido
ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de compra venta; por lo
que en aplicacin del artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
mil novecientos ochenticuatro: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
ciento diecisis, su fecha veintitrs de enero del ao en curso, que declara
infundada la demanda de fojas tres y fundada la reconvencin sobre
declaracin de legtimo propietario respecto de VW del inmueble materia de
litis; con lo dems que contiene; en los seguidos por JD con XY y otros, sobre
nulidad de contrato de compra venta; y, los devolvieron.Tello Dvila, Morales Godo y Len Castaeda.

64

I. EL CASO
El caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en
1962 se produjo una separacin de hecho. En 1982 el esposo separado de
hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de
ganaciales, el mismo esposo ya haba entablado relaciones convivenciales
desde 1963 con otra persona, la cual tambin haba contribudo a la
adquisicin del mencionado inmueble. Cinco aos despus se decide vender el
inmueble y aparece en accin la esposa separada de hecho (o sea, despus
de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de
Huarochir, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la esposa.
La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92,
confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso de derecho, ya que
existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una
situacin de injusticia.
II. LAS CUESTIONES
1. La ideologa del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los
derechos
Una autorizada doctrina ha analizado el problema del abuso de derecho
desde una ptica catlica y desde una concepcin laica, observando que la
primera presupone una censura moral de la norma jurdica, arriesgando por
terminar en el campo de la teologa moral, con la inevitable consecuencia de
identificar el abuso con el pecado. En cambio, la posicin laica se fundamenta
en la reprobacin de parte de la conciencia colectiva.
La doctrina del abuso nace dentro de una ideologa liberal, que es el
producto de la concepcin del derecho sujetivo imperante en ese momento
histrico. El abuso de derecho ha pretendido ser explicado desde tres puntos
de vista, a saber, econmico, filosfico oestrictamente jurdico. No debe
perderse de vista que esta concepcin surge en la poca que la propiedad
fundiaria daba el paso a la propiedad industrial. Si bien es cierto que se da un
salto de calidad en el sentido que el Estado, en vez de conceder derechos, los
reconoce, stos no dejan de ceirse al principio de la tipicidad, en virtud del
cual, para que los derechos subjetivos tengan carta de ciudadana, es
necesaria la intervencin del aparato normativo. Es por ello que an se siguen
distinguiendo los derechos de los intereses que no, necesariamente, estn
protegidos formalmente. Y es justamente en el delinear los confines de la
tipicidad de los derechos, que nos tropezamos con el ejercicio abusivo de los
derechos.
Si dejramos de ser tributarios del principio de la tipicidad de los
derechos, resultara innecesaria la distincin entre derecho subjetivo e inters
no tutelado formalmente y como consecuencia de ello, se deberan
redimensionar los alcances del principio del abuso de derecho, porque
cualquier situacin de conflicto que se presentase estara dada entre dos
derechos, rectius: situaciones jurdicas, de igual categora, que se resolvera
provisionalmente mediante un procedimiento cautelar (art. 635 c.p.c.), ms

65

concretamente a travs de una medida innovativa (art. 685 c.p.c.) y en caso

que ya se verificasen daos, una accin por responsabilidad civil. Llmese
conflicto de intereses, conflicto entre un derecho subjetivo y un inters no
tutelado formalmente o conflicto de derechos, el fin especfico del derecho es el
de prevenir la consumacin de un dao o el de reparar el ya producido. Es por
ello que un importante sector de la doctrina extranjera, considera al abuso de
derecho como un factor de atribucin del hecho ilcito.
Si el concepto de justicia est haciendo tambalear la tipicidad de los
derechos, deberamos tener un concepto ms elstico y flexible de los mismos.
Parte del problema del abuso del derecho debe ser reconducido al de la
responsabilidad civil. No debemos olvidar que los primeros casos
jurisprudenciales que se han presentado, han sido resueltos dentro de estos
criterios.
2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse:
redimensionamiento de la figura del abuso de derecho
El modelo jurdico diseado por el legislador en el cdigo civil peruano,
art. 1971.1 prescribe que no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un
derecho. A sensu contrario, habr responsabilidad civil en el caso que no se
ejercite regularmente un derecho, lo cual no contradice lo dispuesto en el art. II
T.P. ni en el art. 103, prrafo 4 de la Constitucin. En efecto, para prevenir el
abuso del derecho se puede solicitar las medidas cautelares apropiadas
(segn la modificacin del D.Leg. No. 768, Cdigo Procesal Civil, introducida
en el art. II T.P. c.c.) y en el caso que ste produzca daos se iniciar un
proceso de conocimiento, en el cual se apliquen las reglas de la
responsabilidad civil.
Hay quien pretende explicar problema del abuso de derecho en relacin
a la quiebra de la programacin normativa, que lleva como consecuencia
normal el reconocimiento del error inicial y en su correccin, mediante una
redistribucin de las situaciones de ventaja. En efecto, una vez corregido el
error de atribucin, el problema del abuso desaparece. Es por ello que: ms
precisamente se dir que se recurre a la figura del abuso cuando la fuente que
quiere efectuar la correccin no est legitimada formalmente (el subrayado es
nuestro) para abrogar la adscripcin errneamente efectuada por una fuente de
rango superior. Desde este punto de vista, el problema del abuso de derecho
sera percibido como un problema de teora de las fuentes del derecho.
Se ha observado que el abuso de derecho ha desenvuelto
histricamente un rol doble. En un primer momento este principio ha sido
utilizado para declarar ilcitos comportamientos que formalmente se
presentaban como ejercicio de derechos absolutos. Dentro de esta categora
encontramos a los casos que se han presentado en la jurisprudencia francesa.
De tal manera que estas hiptesis de abuso de derecho son facilmente
reabsorbibles en la teora del ilcito civil una vez reconocido que el ejercicio del
derecho no ofrece una inmunidad absoluta a su titular.

66

Desde una segunda ptica la teora del abuso de derecho tambin ha

sido utilizada para declarar ineficaces actos jurdicos que de otra manera
hubieran obtenido el resultado jurdico querido por el agente. Es dentro de este
grupo que se ubica la sentencia que comentamos. Siguiendo esta lnea de
pensamiento, la teora del abuso de derecho no formara parte de la
responsabilidad civil, sino un captulo del problema general de la ineficacia.
Consecuencia de ello cuando la teora del abuso se destiempla en el mare
magnum de las clusulas equitativas, sta pierde su utilidad operativa,
invocarla ser entonces un refuerzo retrico o una tentativa de clasificacin
redundante. Es por ello que incluso, el principio de la buena fe objetiva ha sido
particularmente preferido por la jurisprudencia, en vez del de abuso de
derecho.
3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro
ordenamiento jurdico: la separacin y la unin de hecho
No es nuestro propsito desarrollar detalladamente estas dos figuras:
simplemente delinearemos nuestras impresiones al respecto. El esquema del
divorcio-castigo ha sido ampliamente superado por el de divorcio-solucin. El
momento patolgico de la relacin conyugal o familiar, no puede ser visto de
una manera esttica ni maniquea, buscando inocentes o culpables. Ello no
corresponde a la realidad. Se ha comprobado largamente que la conducta de
un cnyuge que abandona el hogar, o que es adltero, no es gratuita, ya que la
misma obedece a una causa que, generalmente recae sobre la persona del
otro cnyuge. Buscar un culpable y un inocente en este tipo de casos resulta
una solucin simplista. La relacin conyugal es el resultado de la presencia
permanente y constante de dos personas, libres y responsables que, como
tales, asumen las consecuencias de sus actos.
La finalidad del matrimonio no es la de la procreacin, prueba de ello la
pueden dar todos los hijos extra-matrimoniales que vienen al mundo. Esta se
encuentra en la comunidad existencial y deintereses, tanto afectivos como
materiales, que comparte la pareja. El matrimonio tiene vocacin de
permanencia; pero no necesariamente, es eterno. El ser humano puede
equivocarse y tambin tiene el derecho a enmendar sus errores.
Independientemente de los problemas naturales que pueden surgir en la
relacin matrimonial, sta, en cuanto formacin social, bsica y fundamental,
debe favorecer el desarrollo integral de quienes la conforman. Caso contrario,
el mismo derecho estara condenando a cadena perpetua de infelicidad a
quienes tienen este tipo de problemas.
No resulta objecin vlida la pretendida unidad familiar en beneficio del
inters de los hijos. El ms elemental estudio en psicologa nos revela que son
ms frecuentes los transtornos emocionales de los menores que viven en
hogares con problemas, que los menores que viven con uno de los padres
separados. Es ms, la creencia que los hijos pequeos se deben quedar con la
madre est en profunda revisin. Lo importante para los menores es la
atencin, el cuidado y el amor, independientemente del sexo de los padres.

67

El cdigo civil espaol prev la figura del cese efectivo de la convivencia

conyugal. En efecto, el art. 86.4 considera como causal de divorcio el cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, al menos, cinco
aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges. Si partimos de la premisa que
el hombre es un ser ontolgicamente libre, no podemos atraparlo en
instrumentarios jurdicos que corresponden a otra realidad que, en la
actualidad, son una suerte de frmula mgica incua, en vez de ser un efectivo
mecanismo de solucin de conflictos.
4. Sigue: La unin de hecho y la circulacin de los modelos jurdicos
nativos en nuestro sistema.
Cuando hablamos de unin de hecho, no podemos eludir el instituto del
servinakuy, que es una especie de unin marital, denominada matrimonio
sociolgico, de derecho natural o consuetudinario, el cual se presenta tanto
como acto (forma de celebracin del matrimonio) y como estado (la misma
relacin jurdica entre los convivientes). Esta figura ha sido regulada por
diversos cuerpos legislativos, como el cdigo civil peruano y el cdigo de
familia boliviano, que dicta una disciplina particularizada.
Cuando hablamos de servinakuy como acto, hacemos referencia a una
antigua costumbre en constante desarrollo en no pocas zonas de la sierra del
Per y que consiste en la unin entre hombre y mujer por un tiempo
determinado, transcurrido el cual, la pareja decidir si continuar a vivir
conjuntamente para siempre. Se podra afirmar, dentro de esta ptica, que el
servinakuy constituye una suerte de matrimonio a prueba. En la prctica,
frecuentemente, los convivientes deciden permanecer unidos.
Con la conquista de los espaoles, el matrimonio deviene en la forma
oficial de la unin entre hombre y mujer, no obstante que la unin de hecho
subsistiese como prctica consetudinaria, incluso, entre muchos espaoles y
peruanas. Ni el cdigo civil de 1852, ni el de 1936 la reconocian. Despus de
una ardua lucha entre las dos realidades que se presentaban en la experiencia
jurdica peruana, aquella legal y la informal, la sensibilidad del operador del
derecho se hizo sentir en la interpretacin del art. 1149 del C.C. de 1936, que
se refera al enriquecimiento indebido. En el caso de abandono (o muerte) del
conviviente, se reconoca a la parte daada el derecho a una reparacin en
base a un criterio patrimonialista, cuando se comprobase -al mismo tiempo- un
disminucin econmica por un lado, y un beneficio ilcito por el otro, a fin de
equilibrar un situacin injusta. A nivel legislativo, la Ley de Reforma Agraria
peruana de 1970, prescriba, en el caso de muerte del campesino que no haba
terminado de pagar las tierras agrcolas, la condonacin su deuda en favor de
su compaera permanente.
Actualmente, el artculo 326 del C.C. de 1984, siguiendo el
reconocimiento que ha hecho la Constitucin de 1979, art. 9 (actualmente, en
el art. 5 de la Constitucin de 1993), regula la unin de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio. Para estos efectos, siempre que dicha unin haya durado al

68

menos dos aos, se prev el sometimiento al rgimen de la sociedad de

gananciales, en cuanto le sea aplicable. A falta de estos requisitos el
conviviente puede iniciar una accin por enriquecimiento indebido.
Lamentamos que el legislador tutele slo a nivel patrimonial la unin de hecho,
por cuanto los derechos y los deberes que surgen entre los convivientes son
tambin (y principalmente) personales. En nuestra opinin, para colmar esta
insuficiencia, se debe hacer recurso a la analoga, cuando se cumplan los
requisitos previstos en el art. 326 citado precedentemente.
El cdigo de familia boliviano dedica un captulo de quince artculos a las
uniones conyugales libres o de hecho. Resulta interesante la proteccin que se
brinda al conviviente cuando el otro desee contraer matrimonio con otra
persona. Dicha situacin opera como impedimento matrimonial, puesto que el
interesado no podr casarse si no despus del cumplimiento de las
obligaciones inherentes a la unin precedente (art. 169 c.fam.boliv.). Debemos
pensar en la proteccin que merece el sujeto dbil en este tipo de relacin,
generalmente, una ama de casa o una campesina, con no pocos hijos, casi
siempre dependiente econmicamente del hombre. Se observa que estos
modelos jurdicos obedecen a una concepcin en la cual se pretende defender
la unidad de la familia (incluso de hecho), frente a los intereses individuales del
sujeto que pertenece a la misma.
Partiendo del principio, recogido, tambin por los tribunales mexicanos,
segn el cual no todas las mujeres que comparten su lecho con un hombre,
aunque reciban ayuda econmica del mismo, son concubinas, el legislador
boliviano, no obstante no haya establecido un lmite temporal alguno para
determinar la unin de hecho, ha sabido percibir los matices entre uno y otro
trmino, vale decir, entre presencia o ausencia de esta relacin jurdica,
diferencindola de las uniones sucesivas (diversas uniones no
contemporneas, que se suceden en el tiempo, entre una persona y diferentes
convivientes) y las irregulares. No existiendo ningn impedimento entre los
convivientes, se reconocen, a las primeras,efectos durante su duracin. En el
caso de las uniones irregulares, en presencia de impedimentos legales, no se
puede reclamar ninguna proteccin jurdica, salvo la buena f o los derechos
de los hijos nacidos en constancia de estas uniones.
Es el caso hacer referencia a la Constitucin de Brasil de 1988, la cual
establece en el art. 226.3, que: Para efectos de la proteccin del Estado, se
reconoce la unin estable entre hombre y mujer como entidad familiar,
debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio. Vemos que en este texto
legal no slo se reconoce la unin de hecho, sino es tarea del Estado remover
los obstculos para acercar el status de los convivientes a aquel de los
formalmente unidos. Observamos as a un Estado que hace accesible el
matrimonio a todos. Ello debe ser interpretado con el inciso 1 del artculo que
comentamos, cuando prescribe que la celebracin del matrimonio civil es
gratuita.
El sistema latinoamericano se aparta de los modelos jurdicos europeos
como el espaol que, a nivel de pensiones sociales, tutela restrictivamente al
conviviente superstite. En efecto, se reconoce proteccin slo cuando ambos

69

convivientes no hayan podido contraer matrimonio por los impedimentos

previstos por la legislacin vigente a la fecha (de muerte de uno de los dos), y
al mismo tiempo hubiesen vivido como tales, y que la muerte del conviviente
haya ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley (Ley 30/1981, del 7 de
julio). De manera similar, el modelo italiano que, no obstante, en el caso de
alquiler de inmuebles urbanos tutela al conviviente superstite, es asaz rgido a
nivel de resarcimiento de daos, cuando se expresa que: debe ser negado que
la conviviente more uxorio tenga derecho al resarcimiento de daos, en caso
de muerte del hombre con el cual conviva, porque tal pretensin no tiene
fundamento jurdico en la ley, ni podra tenerlo en un acuerdo.
Lejos de asumir la posicin de Napolen, cuando deca que los
convivientes desprecian la ley, la ley se desinteresa de ellos, creemos que, en
nuestro sistema, se respeta esta tradicin, esta costumbre tan antigua como la
misma humanidad. No se puede cambiar con una ley esta institucin, porque
los motivos que originan su permanencia se encuentran en las races ms
profundas de nuestra cultura, aunque se practique en jurisdicciones territoriales
y grupos tnicos bien determinados. Y si una norma no regula adecuadamente
una realidad, deviene ineficaz y sic et simpliciter, no sirve.
Si bien es cierto que el caso de autos no se refiere al servinakuy
propiamente dicho, estamos frente a una unin de hecho que, no obstante no
cumple con todos los requisitos establecidos por el art. 326, genera efectos
jurdicos. Es aqu donde celebramos la lucidez del juez al no dejarse
deslumbrar por los espejismos del formalismo, los cuales nos reflejaran a una
unin de hecho que sucumbira frente a un matrimonio legalmente constitudo.
El operador jurdico ha privilegiado, sabiamente, un negocio jurdico realizado
por los integrantes de una unin de hecho, en vez reconocer validez a las
expectativas patrimoniales de una esposa que, durante veinticinco aos no
desempe dicho rol (o, si queremos recrearnos con la dogmtica, no asumi
tal situacin jurdica).
5. Nota conclusiva
La misma jurisprudencia que ha hecho nacer la figura del abuso del
derecho, la est haciendo desaparecer del arsenal puesto a disposicin del
operador jurdico en su tarea de administrar justicia. En efecto, el abuso de
derecho queda subsumido dentro de la teora de la responsabilidad civil o
dentro de la teora de la ineficacia. Principios como los de la correccin y de la
buena fe estan siendo cada vez ms aceptados por la jurisprudencia.
El juez, en el caso de autos, ha revivido la preocupacin de muchos
operadores jurdicos cuando, al pretender administrar justicia, corren con la
suerte de verse atrapados en el derecho formalmente vlido. Desde el punto
de vista de la norma solemnitater promulgata, nadie discute que le asiste el
derecho a la esposa a participar de la sociedad de gananciales. Sin embargo,
frente a una comunidad existencial, valga la redundancia, inexistente, que
ahora se comparte con otra persona, el juez no puede aplicar framente un
artculo cualquiera de un dispositivo legal. Debajo del denominado derecho
positivo, existe una doctrina que lo enriquece, una jurisprudencia que lo

70

actualiza, instrumentos adicionales como los principios generales del derecho o

la analoga, que hacen que el derecho viviente, (o la law in action, como
prefieren los common lawyers), sea un derecho justo.
La sentencia que hemos comentado, nos revela a un operador jurdico
ms sensible a impedir un injusto ejercicio de los derechos. Lo cual debe
llevarnos a dos reflexiones: la primera es que no debemos hacer con el
principio del abuso de derecho lo que, en su tiempo, se hizo con el derecho
subjetivo: las teoras generales hacen correr el riesgo de perder el contacto con
el derecho vivo. No olvidemos que el principio del abuso de derecho naci
como obra jurisprudencial para enfrentar los excesos de la dogmatizacin del
derecho subjetivo.
La segunda reflexin es que, si bien es cierto que otros principios estn
siendo aplicados en vez del abuso de derecho, ello no debe impedirnos
observar que trtese de buena fe, correccin o abuso de derecho, todos estos
principios participan de una misma esencia, que es el valor jurdico solidaridad,
que no es ms que una manera tcnica de referirse al amor en su expresin
ms sublime, cual es el amor al prjimo: independientemente del principio
aplicado, nos encontramos frente a una revisin justa del derecho formalmente
reconocido. Todo ello implica un trabajo, nunca acabado, que genera un
constante dilogo entre el jurista, el legislador y el operador del derecho. Este
es el camino que debemos iniciar a recorrer.
III. Los precedentes
1. La ideologa del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los
derechos
2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse:
redimensionamiento de la figura del abuso de derecho
Sobre estos dos puntos, bajo el amparo del cdigo civil de 1852, el cual
no contemplaba la figura del abuso de derecho, se da un caso en el cual,
Lorenzo Mossone y los esposos Perotti, dando cumplimiento a un mandato
judicial que los autoriz a retirar unos cuartos de bao en la laguna de
Huacachina, de propiedad de Natalio Binda, se excedieron deliberadamente
en la ejecucin del mismo. En primera instancia, con sentencia de fecha
14.11.29, se declara fundada la demanda en la cual se solicita la reparacin por
los daos causados. Con Resolucin Superior del 02.07.31, se revoca la
sentencia, aplicando el art. 2207 del c.c. de 1852 (relativo al trmino de
prescripcin de tres aos para interponer la accin por obligaciones que nacen
de delitos o cuasidelitos), por cuanto la accin (rectius, la pretensin procesal)
ya haba prescrito. El Dictamen Fiscal del 13.07.32, establece que Mossone,
ejecut un derecho que el juez le reconoca, y si en la ejecucin de ese
mandato, hizo dao, haba que demostrar si se excedi deliberadamente; pero,
para juzgar la procedencia de la prescripcin, basta lo expuesto, para saber
que no se trata de responsabilidad contractual, ni delictuosa, y es, por tanto, de
aplicacin el art. 2207 del c.c. que fundamenta el recurrido. La Resolucin
Suprema de fecha 23.03.33, de conformidad con el Dictamen Fiscal, confirma

71

la Resolucin Superior. Como podemos apreciar, no se niega la presencia del

principio del abuso de derecho en el ordenamiento jurdico nacional, sino que,
desde un punto de vista procesal, se declar prescrita la pretensin del agente
daado (Revista de los Tribunales, ao III, No. 78, Lima, 25.03.33, 33-35).
Con sentencia de primera instancia en Callao, de fecha 11.05.33, se
resolvi un caso en el cual un arrendador notific a su arrendatario el alza de la
merced conductiva de S/. 120.00 a S/.150.00, lo cual no fu aceptado. No
habiendo prosperado el aviso de despedida interpuesto, se demand en va
ejecutiva para el pago de los meses transcurridos con posterioridad al plazo de
vencimiento del aviso de despedida (febrero de 1931), a razn de S/. 150.00.
Se falla que se debe abonar el arriendo pactado de S/.150.00. La sentencia de
segunda instancia del 13.12.33 revoca esta decisin, estableciendo que se
debe abonar el arriendo de S/.120.00 y el pago de la multa, que corresponde al
arrendador, de acuerdo al art. 678 del C.P.C. (por solicitar ms de lo que
corresponde). En el Dictamen Fiscal de fecha 12.04.34 se confirm el arriendo
indemnizatorio de menor cuanta y se opina que no hay motivo legal para la
sancin establecida contra el ejecutante que abusando de la facultad que se le
concede para exigir en va ejecutiva el pago de los arriendos, cobra lo que no
se le debe. Este criterio fu convalidado por la Resolucin Suprema del
24.08.34, con una opinin en contra del juez Quiroga, que estaba de acuerdo
con la imposicin de la multa ex art. 678 C.P.C. (Revista de los Tribunales, No.
150, Lima, 08.12.34, 393-397).
Ya bajo el amparo del c.c. de 1936 y el reconocimiento (expreso; pero
escueto) que hace el art. II del Ttulo Preliminar, en un juicio verbal seguido por
Juan Lercari a Humberto Gibelli, sobre pago y desocupacin, el primero
embarg e hizo depositar un automvil de propiedad de Eduardo Arciniega y
que manejaba Gibelli como arrendatario del carro, lo que origin que el
propietario interpusiera una tercera excluyente, en la cual solicitaba, adems,
el pago de una indemnizacin por lucro cesante. Lercari, al enterarse de los
hechos, levant la medida. Arciniega demand a Lercari por concepto de
indemnizacin por lucro cesante y se desisti de la tercera. En el proceso de
indemnizacin, en primera instancia, se emiti una sentencia declarando
fundada la demanda de Arciniega. Ambas partes apelaron y el Tribunal
Superior confirm la sentencia apelada. Arciniega interpuso recurso de nulidad.
En el Dictamen Fiscal de fecha 20.09.45 se observa que: no est tan clara la
buena fe de Lercari en el procedimiento que observ; y, todo lo contrario, ste
hace suponer que la medida obedeci al deseo de presionar al propietario del
carro para que pagara la deuda del chaufer (sic) que lo manejaba como
arrendatario del mismo y que con el vehculo trabajaba, agregando que el que
practica un acto se somete a sus consecuencias, y por tanto, el demandado,
tiene que sufrir las de su acto, o sea el embargo indebido, de lo que no era de
su deudor; ms, si conforme al art. II del Ttulo Preliminar del C.C. Lercari ha
cometido un abuso del derecho, que la ley no ampara, sino, al contrario,
condena. En dicho dictamen slo se propone que se declare la nulidad de la
resolucin de vista confirmatoria en lo que se refiere al quantum, reajustndolo.
La Resolucin Suprema del 28.09.45 falla de conformidad con el dictamen del
Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen (Revista del Foro, 1-3, ao
XXXIII, enero-marzo, 1945, 190-192).

72

Siempre con arreglo al C.C. de 1936, se resuelve un caso en el cual, la

firma Fiat Per S.A. vendi un camin en S/. 267,000.00, recibiendo una cuota
inicial de S/. 92,820.00 y el saldo de precio con intereses, en 12 letras de
cambio escalonadas. Como consecuencia que el comprador no pag las
primeras letras, Fiat Per cobr mediante el procedimiento administrativo del
Registro Fiscal de Ventas a Plazos, obteniendo que en el tercer remate, se le
adjudique el camin de la discordia, por la suma de S/. 60,000.00. Fiat Per
interpone una accin en contra del ex-comprador, por una cantidad de S/.
127,039.51, lo cual correspondera, al pretendido pago del saldo de su crdito.
En primera instancia, con sentencia del 04.06.75, se acoge la pretensin del
demandante. En apelacin, con sentencia de fecha 13.10.75, se revoca dicha
decisin. Con Resolucin Suprema de fecha 11.12.75, se afirma que dicha
demanda constituye un abuso de derecho, si despus de recuperar la cosa
vendida y, aprovechar la crecida cuota inicial, trata de cobrar un supuesto saldo
de precio, confirmandose el ltimo fallo (Revista de Jurisprudencia Peruana,
ao XXXV, 387, 10, abril, 1976, 406).
3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro
ordenamiento jurdico: la separacin y la unin de hecho
4. Sigue: la unin de hecho y la circulacin de modelos jurdicos nativos
en nuestro sistema
Sobre la unin de hecho y bajo en amparo del C.C. de 1936, la
aplicacin del art. 1149, que regulaba el enriquecimiento indebido, para
proteger al conviviente superstite o separado (rectius, abandonado), ha sido
casi unnime en nuestra jurisprudencia. Un hombre y una mujer convivieron
durante 15 aos, al trmino de los cuales se separaron, no obstante ambos
haban adquirido pequeos bienes y hecho negocios. La ex-conviviente
demand al ex-conviviente para que le entregue la suma de S/.1,099.25, que
equivala a la mitad del valor de los bienes muebles e inmuebles adquiridos
durante la convivencia. El Juzgado de Primera Instancia de Otuzco declar
fundada la demanda. La sentencia fu confirmada por la Corte Superior de La
Libertad, no obstante la presencia de votos discordantes que afirmaban que
esas relaciones ilcitas no pueden ser fuente de derechos y obligaciones
recprocas, de manera que no existe vnculo legal, con fecha 09.05.47. El
Dictamen Fiscal, con fecha 27.10.47, manifiesta que es de justicia ordenar el
reintegro a esta (ex-conviviente) de la parte que le corresponde, sin que ello
importe equiparar la sociedad legal proveniente del matrimonio a las relaciones
ilcitas que califican el concubinato. La Resolucin Suprema del 04.11.47,
confirma lo dictaminado por el Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproduce
(Revista de Jurisprudencia Peruana, ao XI, 109, feb. 1953, 232-234).
Una pareja convivi durante muchos aos y contrajo matrimonio en
artculo de muerte. El esposo dej como nico bien la libreta de ahorros con un
saldo de S/. 7,431.46, cuyo 50% fu reclamado por la viuda que, segn el
ordenamiento vigente en ese entonces, careca de derechos hereditarios por
haberse celebrado el matrimonio en estas circunstancias y no haber durado un
ao. El Juzgado de Primera Instancia declar fundada la demanda de la viuda,

73

lo cual fu confirmado por la Corte Superior de La Libertad. El Dictamen Fiscal

de fecha 25.06.51, expone que se trata de una sociedad de hecho, que si bien
no puede equipararse a la sociedad conyugal, no lo es menos que durante, su
duracin, con el trabajo no slo del conviviente, sino tambin de la actora que
se dedicaba a la enseanza y a criar y vender aves de corral, ha podido lograr
la formacin de un pequeo capital, cuyos 50% corresponde a la demandante,
en aplicacin del art. 1149 del C.C., porque lo contrario significara un
enriquecimiento indebido de los herederos de su conviviente. La Resolucin
Suprema de fecha 14.07.51, confirma este dictamen (Revista de Jurisprudencia
Peruana, con nota de LA HOZ TIRADO, ao XI, 109, feb. 1953, 238-240).
Otra pareja hizo vida marital durante muchos aos, procreando en esa
unin varios hijos, habiendo nacido el ltimo en 1943. Dentro de esta unin,
que segn la demandante dur hasta 1946 y segn el demandado hasta 1944,
fueron construdas varias casitas sobre un terreno que en pago de otro que fu
expropiado, le fu cedido al demandado. La demandante solicita dos de las
casitas construdas o pagar su valor, as como entregarle una mquina de
coser Singer. En Primera Instancia se declara infundada la demanda. La Corte
Superior de La Libertad, revoca la sentencia, declarando fundada la demanda.
En el Dictamen Fiscal de fecha 12.01.54, se afirma que: no se trata de
equiparar los efectos del matrimonio a los del concubinato, sino de evitar el
enriquecimiento de uno de losconvivientes, en aplicacin del art. 1149 del
C.C.. La Resolucin Suprema del 13.10.55 slo reconoce a la demandante el
derecho a recuperar la mquina de coser Singer (Revista de Jurisprudencia
Peruana, 147, 1956, 432-434).
Una pareja que inici sus relaciones convivenciales desde 1920, ces
las mismas poco tiempo antes de interponerse la demanda, en la cual la exconviviente reclam los bienes que haban sido adquiridos en conjunto, as
como el 50% de los frutos producidos. El Juez de Primera Instancia de
Huancayo declar fundada en parte la demanda, disponiendo que el
demandado abone a la actora la mitad de las construcciones levantadas sobre
los terrenos de propiedad del mismo e infundado el cobro de frutos. Esta
sentencia fue confirmada por la Corte Superior de Junn. El Dictamen Fiscal de
fecha 13.11.61 expres que: no amparar la demanda sera favorecer el
enriquecimiento indebido del demandado, a costa del causal comn y de los
aportes efectuados por la demandante a la sociedad de hecho por ellos
constituda. La Resolucin Suprema de fecha 13.04.62, confirma lo decidido
en las instancias inferiores sin reconocer consecuencias jurdicas derivadas de
la convivencia que alega la demandante, las pruebas presentadas, acreditan
que dicha actora doa Saturnina Franco, con el producto de la venta de los
bienes propios, concurri con don Arcadio Carrillo Ramrez a la adquisicin de
los bienes a que se refiere la demanda (Anales Judiciales de la Corte
Suprema, Ao Judicial 1962, Tomo LVII, 22-23).
Tuvo menos fortuna la demanda de una conviviente superstite, que
comparti 13 aos de su vida con su pareja, que pretenda una indemnizacin,
amparndose en el principio del enriquecimiento ilcito, por cuanto ella ayud a
acrecentar el capital de su conviviente, beneficindose la sucesin del mismo.
El Juez de Primera Instancia, el 15.12.60, acogi la demanda y orden el pago

74

de S/.15,000.00. En segunda instancia se revoc la sentencia apelada. El

Dictamen Fiscal de fecha 20.10.61, afirm que los servicios que presten los
concubinos son recprocos y no pueden tener los alcances de una sociedad
legalmente constituda, (...); este hecho (el enriquecimiento indebido), requiere,
tal como lo considera la recurrida, para su procedencia y amparo, una
demostracin plena del trabajo o servicio prestado en provecho del
enriquecimiento y no en beneficio comn. La Resolucin Suprema de fecha
29.08.62, confirm este injusto dictamen (Revista de Jurisprudencia Peruana,
ao XX, 1962, 1260-1261).
IV. LA DOCTRINA
1. La ideologa del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los
derechos
En la experiencia italiana, RESCIGNO, Labuso del diritto, en Rivista di
Diritto Civile, CEDAM, Padova, ao XXI, I, 1965, 210; VISINTINI, I fatti illeciti, II,
en I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por
GALGANO, CEDAM, Padova, 1990; PONZANELLI, Abuso del diritto e colpa,
en Responsabilit civile e previdenza, Giuffr, 1977, 700; PATTI, Abuso di
diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, UTET, Torino,
1987, 1; ALPA, I principi generali, en Trattato do diritto privato, a cura de
IUDICA y ZATTI, Giuffr, Milano, 1993, 411.
En el derecho latinoamericano, RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, El
abuso del derecho, EJEA, Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derecho
Civil, Parte General, Perrot, Buenos Aires, 1986, 35; A.A.ALTERINI y LOPEZ
CABANA, Panorama actual de la teora del abuso del derecho en el Derecho
Comparado y su emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho
Civil, Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima
del 16 al 18 de noviembre de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, Publicaciones de la Universidad
de Lima, 1992, 160; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual,
Temis, Bogot, 1981, 289.
2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse:
redimensionamiento de la figura del abuso de derecho
En la experiencia italiana, NATOLI, Note preliminari ad una teoria
dellabuso del diritto nellordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, ao XII, Giuffr, Milano, 1958, 22; TRAVERSO,
Labuso del diritto, en La nuova giurisprudenza civile commentata, No. 5,
CEDAM, Padova, 1992, 297; SALVI, Abuso del diritto, I) Diritto Civile, en
Enciclopedia giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni
Trecani, I, 1988, 1.
En el sistema alemn, RAINIERI, Norma scritta e prassi giudiziale nell
evoluzione della dottrina tedesca del Rechtmissbrauch, en Inchieste di Diritto
Comparato, de ROTONDI, 7, CEDAM, Padova, 1979, 382. Para el caso de la
ex-Yugoslavia, CRESPI REGHIZZI y SACCO, Labuso del diritto nel Sistema

75

Civilistico Jugoslavo, en Est-Ovest, ISDEE, No. 2, ao VIII, Trieste, 1977, 55.

En Polonia, OHANOWICZ, Labuso del diritto soggettivo nella dottrina e nella
giurisprudenza della Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato, cit., 397. En
Espaa, DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de Derecho Civil, I, Tecnos,
Madrid, 1982, 463.
Desde una perspectiva de derecho comparado, GAMBARO, Abuso del
diritto, II) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della
Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, I, 1988, 1.
A nivel nacional, FERNANDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, en
Tratado de Derecho Civil, Universidad de Lima, 1990, 99; El abuso del derecho,
en Derecho Civil, cit., 93 y en Abuso de derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992;
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, I, Biblioteca
Para leer el cdigo civil, Vol. IV, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1988, 191 y
RUBIO CORREA, en Para leer el Cdigo Civil, III, Ttulo Preliminar, PUCP,
1986, 40. Sobre el abuso de la personalidad jurdica, ESPINOZA ESPINOZA,
Una aplicacin de los abusos de derecho en la experiencia jurdica: el
problema del abuso de la personalidad jurdica, en La Gaceta Jurdica, Tomo
17, mayo, WG Editor, Lima, 1995, 55-A. Sobre el elenco de mximas extradas
de la jurisprudencia nacional antes del vigente cdigo civil, GUZMAN FERRER,
CdigoCivil, Tomo I, Cultural Cuzco, 1982, 22).
3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro
ordenamiento jurdico: la separacin y la unin de hecho
Sobre la nueva concepcin de la disolucin y decaimiento del vnculo
conyugal, BESSONE, ALPA, DANGELO y FERRANDO, La famiglia nel nuovo
diritto. Dai principi della Costituzione alle riforme del codice civile, Zanichelli,
Bologna, 1986; PERLINGIERI, Aspetti civilistici della separazione e del divorzio,
en Rapporti personali nella Famiglia, AAV.VV., a cura de PERLINGIERI, ESI,
Napoli, 1982, 207; Giurisprudenza del diritto di famiglia, casi e materiali a cura
di BESSONE, recopilados por DOGLIOTTI y FERRANDO, Giuffr, Milano,
1991.
A nivel nacional, CORNEJO CHAVEZ, Derecho Familiar Peruano, Tomo
I, Studium, 1985; VELASCO LETELIER, El divorcio y el nuevo cdigo civil del
Per, en El Cdigo Civil Peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano,
Cultural Cuzco, 1986, 259; MARTINEZ COCO, El divorcio por decisin
unilateral, en San Marcos. Vox Lucis, No. 2, ao I, marzo, 1988, 87. En sentido
contrario, RODRIGUEZ ITURRI, Algunas anotaciones al Libro de familia del
Proyecto de Cdigo Civil, en Derecho, PUCP, 37, diciembre, 1983, 208.
Para un estudio jurisprudencial a nivel nacional, CABELLO, Divorcio y
jurisprudencia en el Per, PUCP, Fondo Editorial, 1995.
4. Sigue: la unin de hecho y la circulacin de modelos jurdicos nativos
en nuestro sistema

76

En general, LAQUIS, Desde Vlez Sarsfield hasta la actualidad:

Independencia y elemento de continuidad y/o revolucin y elementos de
resistencia e identidad del sistema, ponencia presentada en el Congreso
Internacional sobre Dalmacio Vlez Sarsfield y el Derecho Latinoamericano,
celebrado en Roma (17-19 de marzo de 1986), separata publicada en Buenos
Aires, 1987; DE LOS MOZOS, Perspectivas y mtodos para la comparacin
jurdica en relacin con el Derecho Privado Iberoamericano, en Revista de
Derecho Privado, Tomo XL, Madrid, 1976, 771.
A propsito de la unin de hecho, CATALANO, Diritto e Persone. Studi
du origine e attualit del Sistema romano, Giappichelli, Torino, 1990, 116;
ESPINOZA ESPINOZA, Algunas consideraciones en torno a la importancia de
nuestras revistas en la integracin del Sistema Jurdico Latinoamericano, en
Aequitas, 1, 1989, 148 y en Aspetti attuali dei diritti delle persone nel codice
civile peruviano, en La riforma del codice civile. Atti del XIII Nazionale
dellAssociazione Italiana Giovani Avvocati, de la Biblioteca Giuridica de ALPA y
ZATTI, 12, CEDAM, 1994, 207.
Sobre el elenco de mximas extradas de la jurisprudencia nacional
antes del vigente cdigo civil, GUZMAN FERRER, Cdigo Civil, Tomo II,
Cultural Cuzco, 1982, 1337-1138).

LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE CONVIVIENTES (Alex F. Plcido V)

La jurisprudencia bajo comentario es admitida a crtica por el autor, quien no
est de acuerdo con dos fundamentos expuestos por la Sala Suprema; por el
contrario sostiene a travs de vlidos considerando, la existencia de la
obligacin alimentaria del conviviente alimentante a pesar de haber contrado
posteriores nupcias.
II.S.C.- EXP. N 1701-91-LA LIBERTAD
Lima, 22 de noviembre de 1991.
VISTOS; y CONSIDERANDO: Que, este Supremo Tribunal conoce del
presente grado por haberse declarado fundada la queja de derecho submateria y en uso de la facultad casatoria que la Constitucin Poltica del Estado
le reserva; que, las instrumentales de fojas ciento dos y siguientes no pueden
ser valoradas por este Supremo Tribunal a tenor de lo previsto en el artculo mil
ciento treintids del Cdigo de Procedimientos Civiles; que la vocacin
alimentaria se rige por lo dispuesto en el artculo cuatrocientos setenticuatro del
Cdigo Civil, supuesto que se halla fuera de la demanda; que, la demanda de
fojas quince se sustenta en lo previsto en el artculo trescientos veintisis del
Cdigo de Procedimintos Civiles que trata de los efectos de la unin de hecho,
la misma que puede generar un estado similar al de los gananciales y el

77

derecho, cesada la unin de hecho, de exigir por el perjudicado una

indemnizacin o una pensin alimenticia; que, la unin de hecho que dicha
norma legal reconoce como institucin del Derecho Familiar Peruano, y que se
halla contenida en el artculo nueve de la Constitucin Poltica del Estado
requiere de un elemento esencial en la pareja unida de hecho, que es la
libertad de impedimento matrimonial, y como se acredita a fojas veintiocho tal
estado no acontece para la demandante puesto que el demandado se halla
casado desde el treintiuno de julio de mil novecientos ochentinueve, lo que
hace fenecer el derecho que le pudiere asistir a la demandante por la unin de
hecho que reclama, aun cuando la misma hubiere sido previa y haber
procreado a un hijo pre-muerto, por lo que la demanda de fojas quince deviene
infundada: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
setentisiete, su fecha catorce de enero de mil novecientos noventiuno que
confirmando la apelada de fojas cuarentitrs, su fecha veintisiete de setiembre
de mil novecientos noventa, declara fundada en parte la demanda de fojas
quince; reformando la de vista y revocando la apelada: declararon INFUNDADA
en todos los extremos la demanda de fojas quince; con costas; en los seguidos
por doa Lucila Bolaos Villarreal con don Maximiliano Villa Navarro sobre
alimentos; y los devolvieron.
S.S. Mndez / Silva / Pantoja / Baca / Chumbiauca.
COMENTARIO
INTRODUCCION
El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en
el artculo 9 de la Constitucin de 1979 y mantenido en el artculo 5 de la
Constitucin de 1993, sustenta la regla de que la unin voluntaria de un varn y
una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos
-personales o patrimoniales- reconocidos en la ley y que son similares a los del
matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro
ordenamiento jurdico, est contemplada en el artculo 326 del Cdigo Civil
cuando seala que con la unin de hecho se persigue alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Se comprueba, por tanto,
que no hemos adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial,
segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.
Uno de esos efectos personales, es el relativo a la obligacin alimentaria
entre convivientes. Como es sabido, uno de las fuentes de la obligacin
alimentaria es la ley. Se sostiene, por ello, que uno de los requisitos para
regular los alimentos es que la ley establezca la obligacin. Sin embargo, la ley
impone la obligacin alimentaria por diversas motivos; aunque, basada en un
mismo fundamento tico: el deber de asistencia y de solidaridad para la
conservacin de la persona. As, en el artculo 474 del Cdigo Civil, la
obligacin alimentaria se atribuye entre personas por razn del parentesco. De
otra parte, la continuacin de los alimentos entre ex-cnyuges obedece al
estado de indigencia y su repercusin en la persona, como se seala en el
artculo 350 del Cdigo Civil. Igualmente, el caso del hijo alimentista

78

-contemplado en el artculo 415 del Cdigo Civil- se fundamenta en la burla a la

mujer por obra del demandado, a quien se le impone la carga a ttulo de
indemnizacin. Entre ex-convivientes, el artculo 326 del Cdigo Civil dispone la
obligacin alimentaria a favor del abandonado, con el propsito de velar por su
subsistencia ante las dificultades que puedan presentrsele para obtener los
medios necesarios y atender sus necesidades materiales, luego de concluida la
unin de hecho.
Sin embargo, se discute sobre si existe o no obligacin de alimentos
entre los convivientes durante la vigencia de la unin de hecho y cuales seran
las contingencias que produciran la extincin de este derecho alimentario. La
Ejecutoria Suprema del 22 de noviembre de 1991, recada en el Expediente
1701-91-La Libertad, nos permitir precisar estos conceptos.
I.
LA
OBLIGACION
CONVIVIENTES.

NATURAL

DE

ALIMENTOS

ENTRE

Como se ha visto, la previsin del artculo 326 del Cdigo Civil dispone
que los convivientes cumplen deberes semejantes a los del matrimonio. En tal
sentido, en la unin de hecho se presenta una obligacin alimentaria similar a
la que existe entre los cnyuges. Este derecho a los alimentos entre
convivientes se fundamento en la preservacin del sentimiento familiar que los
vincula y evidencia en su naturaleza y esencia un contenido moral derivado de
ese estado de familia; comprobndose, entonces, que durante la vigencia de la
unin de hecho existe la obligacin natural y recproca de darse alimentos.
Dicho en otras palabras, la unin de hecho presenta en su interior una
estructura que la asemeja al contenido real de la pareja de cnyuges; lo que se
funda en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonoma,
similares a las del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven
de soporte al fundamento tico del deber de alimentos.
Ya se ha explicado, que sustentamos la existencia de la obligacin
natural de alimentos entre convivientes en virtud del respectivo deber moral de
asistencia que surge de ese estado de familia y que se hace sentir de modo tan
evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unin de hecho. Siendo
as, la consecuencia principal es la irrepetibilidad de lo que se ha pagado en
cumplimiento de dicha obligacin, de acuerdo con el artculo 1275 del Cdigo
Civil: no hay repeticin de lo pagado ... para cumplir deberes morales o de
solidaridad social .... Ms an se advierte la razn de esta tesis, si se piensa
en la consecuencia de la solucin contraria que niega la existencia de tal
obligacin natural, o sea la posibilidad, al finalizar la unin de hecho, de
reclamar la repeticin de lo que se ha aportado para la subsistencia,
vestimenta, atencin de enfermedades, etc., mientras dur la relacin.
II. LA OBLIGACION
CONVIVIENTES

LEGAL

DE

ALIMENTOS

ENTRE

EX-

Ya sabemos que en una unin de hecho la vida se desarrolla de modo

similar a la que sucede en el matrimonio. Los convivientes cumplen diversos
roles en su hogar. As, por ejemplo, el hombre trabaja fuera de la casa y

79

atiende las necesidades de subsistencia de la familia; la mujer cumple las

tareas domsticas. Por tanto, resulta evidente que se presentarn dificultades
para obtener los medios necesarios y seguir atendiendo las necesidades
alimentarias al concluir la unin de hecho. De otra parte, si la extincin de la
relacin de pareja se debe al alejamiento del domicilio por parte de uno de los
convivientes, esa conducta demuestra la intencin manifiesta del abandonante
de sustraerse al cumplimiento de su deber moral de alimentos. En atencin a
estas consideraciones, en el artculo 326, tercer prrafo, del Cdigo Civil se ha
previsto, en caso que la unin de hecho termine por decisin unilateral, la
obligacin legal de alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado
opta por esta pretensin. Queda as y para esta circunstancia, transformado el
deber natural en una obligacin legal de prestarse alimentos los exconvivientes.
Esta obligacin legal de prestar alimentos a favor del ex-conviviente
abandonado se sujeta, en lo que fuera pertinente, a las disposiciones del
rgimen legal alimentario del Cdigo Civil. As, su regulacin la efectuar el
juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del
que debe darlos; atendiendo, adems, a las circunstancias personales de
ambos y, especialmente, a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor
(artculo 481). La pensin alimenticia fijada judicialmente se podr incrementar
o reducir segn el aumento o la disminucin que experimenten las necesidades
del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla (artculo 482). De otro
lado, el obligado a prestar alimentos podr pedir que se le exonere de seguir
prestndolos si disminuyen sus ingresos de modo que no puede atender a la
obligacin sin poner en peligro su propia subsistencia o si ha desaparecido en
el alimentista el estado de necesidad (artculo 483). Por ltimo, la obligacin de
prestar alimentos se extinguir por la muerte del obligado o del alimentista
(artculo 486).
Se ha visto, que el juez considerar las circunstancias personales del
alimentante y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas
circunstancias personales podran determinar, en algunos casos, la cesacin
de la obligacin de prestar alimentos. Tal es el caso del cnyuge que abandona
el domicilio conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella, supuesto en el que
cesa la obligacin de dar alimentos respecto del cnyuge abandonado, de
acuerdo con el artculo 291, segundo prrafo, del Cdigo Civil. De idntica
forma, cesa la obligacin de prestar alimentos a favor del ex-cnyuge, si ste
contrae nuevas nupcias, como se seala en el artculo 350, ltimo prrafo, del
Cdigo Civil. Por su parte, la jurisprudencia ha establecido el criterio de la
cesacin de la obligacin alimentaria a favor del ex-cnyuge, si ste sostiene
una unin de hecho con posterioridad al divorcio. Estimamos que, en estos
precedentes judiciales, se ha reconocido la existencia de la obligacin natural
de alimentos entre convivientes, para disponer la cesacin de la obligacin
alimentaria a cargo del ex-cnyuge.
Con relacin a los ex-convivientes, las circunstancias personales que
podran presentarse seran o que uno de ellos contraiga matrimonio o que
mantenga una nueva unin de hecho. Si es el ex-conviviente abandonado
(alimentista) el que contrae nupcias o mantiene una nueva unin de hecho,

80

resulta claro que la obligacin alimentaria que pesa sobre el ex-conviviente

abandonante (alimentante) debe cesar; por corresponder, ahora, la prestacin
de alimentos al cnyuge o nuevo compaero, segn sea el caso. El primero
asume la obligacin legal de dar alimentos a su consorte, en atencin al deber
de asistencia que seala a los cnyuges el artculo 288 del Cdigo Civil;
mientras que, el segundo adquiere la obligacin natural de prestar alimentos a
su compaero, implcito en el artculo 326, primer prrafo, del Cdigo Civil.
En cambio, si es el ex-conviviente abandonante (alimentante) el que
contrae matrimonio o mantiene una nueva unin de hecho, es manifiesto que la
obligacin legal alimentaria a favor del ex-conviviente abandonado (alimentista)
debe continuar; por seguir presente el estado de necesidad que determin la
fijacin de la pensin de alimentos, presupuesto tico que es el fundamento
ltimo para su regulacin en la ley. As, si el ex-conviviente abandonante
(alimentante) se casa, atender la obligacin alimentaria que la ley le impone
con los bienes de su matrimonio; por cuanto, el artculo 316, inciso 2, del
Cdigo Civil dispone que son de cargo de la sociedad de gananciales: 2. Los
alimentos que uno de los cnyuges este obligado por ley a dar a otras
personas. Ahora, si el ex-conviviente abandonante (alimentante) sostiene una
nueva unin de hecho, atender la obligacin de dar alimentos impuesta por la
ley con los bienes de dicha unin, a la que resulta pertinente aplicar la
disposicin del rgimen de sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el
artculo 5 de la Constitucin de 1993 concordado con el artculo 326, primer
prrafo, del Cdigo Civil.
III. ANALISIS DE LA EJECUTORIA SUPREMA DEL 22 DE NOVIEMBRE
DE 1991
La Corte Suprema de Justicia, en el Expediente 1701-91-La Libertad,
declar haber nulidad en la sentencia de vista que confirmando la apelada
declara fundada en parte la demanda y, reformando la de vista y revocando la
apelada, declar infundada en todos los extremos la demanda; en los seguidos
por doa Lucila Bolaos Villarreal con don Maximiliano Villa Navarro sobre
alimentos. A continuacin, exponemos los principales considerandos de la
resolucin y su crtica:
3.1
Que, la vocacin alimentaria se rige por lo dispuesto en el
artculo cuatrocientos setenticuatro del Cdigo Civil, supuesto que se halla
fuera de la demanda.
El artculo 474 del Cdigo Civil seala que personas, vinculadas por el
parentesco, se deben alimentos recprocamente; a saber: los cnyuges, los
ascendientes y descendientes, y los hermanos. Sin embargo y como se
explicara, la ley impone la obligacin alimentaria por diversas razones. Por ello,
resulta incongruente sugerir que la vocacin alimentaria surge nicamente
de los lazos parentales. De otro lado, el fundamento de derecho de la
pretensin es el artculo 326, ltimo prrafo, del Cdigo Civil; norma que
contempla la obligacin alimentaria entre ex-convivientes. Es claro que lo
demandado se halla fuera del rgimen alimentario entre parientes, por no tener
entre s -precisamente- los convivientes vnculos de parentesco civil.

81

3.2
Que, la demanda de fojas quince se sustenta en lo previsto en el
artculo trescientos veintiseis del Cdigo de Procedimientos Civiles que trata de
los ... perjudicado una indemnizacin o una pensin alimenticia.
La cita al Cdigo de Procedimientos Civiles es errnea. Es el Cdigo
Civil el que contempla -en su artculo 326, tercer prrafo- la obligacin legal
alimentaria a favor del ex-conviviente abandonado. Para su procedencia, se
requiere:
a. Probar la existencia de la unin de hecho mantenida, sin impedimento
matrimonial, por un varn y una mujer que hacen vida de casados sin estarlo.
Para tal efecto, la posesin constante de estado de convivientes demostrara la
relacin convivencial; la que puede probarse con cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita;
b. Acreditar que la unin de hecho ha terminado por decisin unilateral.
Ello se va a traducir en la prueba del abandono del domicilio comn que realiza
uno de los convivientes. El trmino decisin unilateral implica el alejamiento
voluntario e inmotivado por parte del abandonante y determina que no hayan
mediado hechos imputables al abandonado para que se produzca tal hecho.
Esta precisin se ve corroborada cuando se observa que es atribucin del
rgano jurisdiccional la concesin de la pensin alimenticia y que, por tanto,
existe discrecin para su otorgamiento. En ese sentido interpretamos la frase
el juez puede conceder; y,
c. Que el abandonado requiera al rgano jurisdiccional la fijacin de una
pensin de alimentos. La ley concede al abandonado la posibilidad de optar o
por una indemnizacin o por una pensin de alimentos. En tal virtud, efectuada
la eleccin, la otra posibilidad queda descartada. Por ello, la pretensin de
alimentos debe ser expresa.
En el presente caso, se evidencia que se habran cumplido los requisitos
precedentes. No obstante, nos parece innecesaria la previsin del primer
considerando; por cuanto, aunque con el error anotado, en este segundo
considerando se seala correctamente el fundamento de derecho de la
pretensin.
3.3
Que, la unin de hecho que dicha norma legal reconoce como
institucin del Derecho Familiar Peruano, y que se halla contenida en el artculo
nueve de la Constitucin Poltica del Estado requiere de un elemento esencial
en la pareja unida de hecho, que es la libertad de impedimento matrimonial, y
como se acredita a fojas veintiocho tal estado no acontece para la demandante
puesto que el demandado se halla casado desde el treintiuno de julio de mil
novecientos ochentinueve, lo que hace fenecer el derecho que le pudiere asistir
a la demandante por la unin de hecho que reclama, aun cuando la misma
hubiere sido previa y haber procreado a un hijo pre-muerto.
En efecto y de acuerdo con la previsin constitucional, la unin de hecho
que se ampara es aquella sostenida voluntariamente por un varn y una mujer,

82

libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes

semejantes a los del matrimonio. Sin embargo, esta situacin de convivencia
marital es un hecho a probar y no una condicin a la que est supeditado el
ejercicio de la pretensin alimenticia. Ello se comprueba, elementalmente, si se
observa que la pretensin de alimentos se ejercita despus de concluida la
unin de hecho; no siendo, por tanto, causal de cesacin de la obligacin
alimentaria que el ex-conviviente abandonante contraiga matrimonio con
posterioridad a la conclusin de la unin de hecho. Por el contrario y como ya
se sabe, es carga de la sociedad de gananciales los alimentos que uno de los
cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas; siendo as, la
responsabilidad de pago de la pensin de alimentos recaer sobre el
patrimonio del matrimonio conformado por el ex-conviviente abandonante y su
cnyuge. Por ltimo, la obligacin natural de alimentos que tienen los
convivientes no es exigible judicialmente; en cambio, la obligacin legal de
alimentos que tienen los ex-convivientes es objeto de tutela jurisdiccional
efectiva, como en el presente caso.
CONCLUSIONES
La unin de hecho sostenida voluntariamente por un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio produce los efectos -personales y
patrimoniales- reconocidos por el ordenamiento jurdico. Uno de esos efectos
personales, es la obligacin natural de alimentos que se deben recprocamente
los convivientes y se sustenta en el deber moral de asistencia que surge de tal
estado de familia. Ello determina, la irrepetibilidad de lo pagado en
cumplimiento de dicha obligacin, de conformidad con el artculo 1275 del
Cdigo Civil.
Una vez concluida la unin de hecho por decisin unilateral de uno de
los convivientes, el otro puede optar por el ejercicio de la pretensin de
alimentos a fin de atender las dificultades econmicas que se pueden presentar
luego del fenecimiento de la convivencia. Para tal efecto, debe acreditarse la
existencia de la unin de hecho y el alejamiento voluntario e inmotivado del
domicilio comn. Esta obligacin legal de alimentos subsistira an cuando el
ex-conviviente abandonante -el alimentante- contraiga matrimonio o sostenga
una nueva unin de hecho, de continuar el estado de necesidad. En cambio, si
es el ex-conviviente abandonado -el alimentista- el que celebra nupcias o
ingresa en posterior unin de hecho, tales circunstancias determinan la
cesacin de la obligacin legal de alimentos a cargo del ex-conviviente
abandonante -el alimentante-, por asumir el deber de asistencia el cnyuge o
nuevo compaero del alimentista.
Por todo ello, comprobamos la insustancialidad de la Ejecutoria Suprema
bajo comentario; no obstante y a partir del anlisis, ha permitido precisar ms
an los principios jurdicos anotados.

83

DERECHO COMERCIAL
APUNTES SOBRE LA LETRA DE CAMBIO EN BLANCO - Manuel Muro Rojo

APUNTES SOBRE LA LETRA DE CAMBIO EN BLANCO (Manuel Muro Rojo)

El autor, en este estudio analiza algunos aspectos relativos a la validez y
eficacia de la letra de cambio en blanco. Previamente hace referencia a las
nociones tcnicas de lo que debe entenderse por firma en blanco, letra de
cambio en blanco y letra de cambio incompleta, puesto que en el lenguaje
comn estos institutos han sido frecuentemente confundidos. Al final del
anlisis desemboca en interesantes conclusiones que ha de tenerse en cuenta
al suscribir ttulos valores.
I.S.C. - EXP. N 27-89-LIMA
Lima, 16 de marzo de 1990.
VISTOS; por sus fundamentos; en discordia: declararon NO HABER
NULIDAD en la resolucin de vista de fojas setenta, su fecha tres de octubre de
mil novecientos ochentiocho, que confirmando la sentencia apelada de fojas
sesentids fechada el cinco de agosto del mismo ao, declara infundada la
demanda; con lo dems que contiene; condenaron en las costas del recurso y
en la multa de un inti a la parte que le interpuso; en los seguidos por don
Santos Huamn con don Vctor Vivas Flor sobre pago de dlares, y los
devolvieron. Interviniendo el doctor Ruelas Terrazas, Vocal de la Corte Superior
de Lima, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo ciento veintitrs de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.

84

S.S. Peralta / Vsquez / Osorio / Ruelas.

y CONSIDERANDO: Que, la causa de emisin de la cambial en litis, ha
sido un accidente de trnsito causado por el demandado, conforme ha quedado
probado a lo largo del proceso, que en tal virtud se gira la letra en blanco
debidamente aceptada por el causante del dao en referencia, quien pretende
desconocer los efectos cambiarios de la misma por el hecho de haberse
aceptado en blanco, tesis que es recogida por ambas sentencias que son
materia del grado; que, la eficacia y validez de la cambial en blanco ha sido
unnimemente recogida desde la Convencin de Ginebra por toda la doctrina
mercantilista del Derecho Cambiario, y es consagrada entre nosotros, por el
artculo noveno de la Ley de Ttulos Valores, artculo que admite en principio la
posibilidad de que un ttulo valor se emita en forma incompleta, o sea con
omisin de alguno o algunos de los requisitos que establece la Ley, pero
tambin se permite que dichas lagunas de la cambial en blanco puedan
llenarse a posteriori; que esta situacin jurdica no constituye ninguna
contravencin por cuanto parte del supuesto que hay un mandato tcito del
aceptante al tenedor para que ste proceda a completar los espacios en blanco
del ttulo valor que estaba incompleto al emitirse; que no habindose probado
que el documento se haya llenado de mala fe ni como producto de intimidacin,
dolo, o vis compulsiva, es vlida la operacin de rellenar los espacios en blanco
de la letra y por ello deviene impertinente el que la pericia grafotcnica
establezca que la cambial fue llenada con posterioridad a la aceptacin
argumento absolutamnte insostenible para la eficacia y validez de una accin
cambiaria: declararon HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas
setenta, su fecha tres de octubre de mil novecientos ochentiocho, que
confirmando la sentencia apelada de fojas sesentids, fechada el cinco de
agosto del mismo ao, declara infundada la demanda; reformando la de vista y
revocando la apelada en ese extremo declararon FUNDADA dicha demanda; y,
en consecuencia que el demandado cumpla con pagar al ejecutante la suma de
mil setecientos dlares americanos, o su equivalente en moneda nacional al
tipo de cambio del da de pago; ms intereses, gastos y costas; e INFUNDADA
la oposicin; y NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los
devolvieron.
S.S. Silva / Montoya.
EL SECRETARIO
SUSCRIBE CERTIFICA:

GENERAL DE LA CORTE SUPREMA QUE

El voto del seor Peralta Rosas es conforme con la resolucin que

antecede, por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: adems, que
si bien la letra aceptada en blanco es permitida por el artculo nueve de la Ley
de Ttulos Valores no se ha probado que se haya llenado o completado como
acordaron las partes, apreciando de otro lado, la circunstancia de que el ttulo
valor no ha circulado, permaneciendo en posesin del girador-tomador, que,
por consiguiente, el demandante tiene expedito su derecho para hacerlo valer
en la forma de ley con relacin al pago por la reparacin del vehculo de su
referencia, pago al que se ha comprometido el demandado, puesto que la

85

demanda de fojas diez slo se ha ejercitado la accin cambiaria directa

derivada del ttulo valor de fojas uno.
COMENTARIO
I. INTRODUCCION.- De todos los males que padece nuestro pas, no
cabe duda de que uno de los ms preocupantes es el de la deficiente
administracin de justicia. No es propsito de estas palabras abordar el anlisis
de las causas y consecuencias de dicho problema; sin embargo, no podemos
dejar de mencionar que, en nuestra opinin, el asunto no se reduce al tema
econmico (presupuesto del Poder Judicial) o moral (honestidad de los jueces),
sino que un factor determinante de que estemos as, es definitivamente la
ausencia de una formacin y preparacin adecuada, y por supuesto, la falta de
una capacitacin permanente e integral de los juzgadores.
No de otro modo se explicara el por qu somos testigos, casi a diario,
de la forma frecuentemente equivocada en que se resuelven las controversias
y de la manera como se sustentan los fallos judiciales. Particularmente hemos
tenido ocasin de revisar diversas resoluciones judiciales, causndonos
desazn las que trasgreden abiertamente la ley o los principios que informan el
sistema, y peor an, las que desnaturalizan o confunden las figuras e
instituciones jurdicas.
Lo grave de esta ltima situacin es que tales errores, cuando no son
advertidos y corregidos oportunamente, tienen eventualmente una fatal
repercusin social, puesto que con el transcurso del tiempo se van
constituyendo en verdades incuestionables aceptadas por todos, y en lo
jurdico llegan al punto de crear lo que puede denominarse, si cabe la
expresin, una pseudo jurisprudencia.
El caso bajo anlisis versa sobre la letra de cambio en blanco y el valor
de la jurisprudencia lo hallamos en realidad en el voto en discordia y no en la
propia ejecutoria suprema. Aqul constituye precisamente un primer paso para
desterrar las equivocadas ideas tan arraigadas en nuestros tribunales y en
nuestra sociedad, sobre la conceptualizacin de la letra de cambio en blanco
frente a la letra incompleta, y sobre la invalidez e ineficacia de los ttulos
valores girados de ese modo.
Sucede que frente a la accin ejecutiva emanada de una letra de cambio
que se suscribi estando incompleta o en blanco se ha recurrido, sin ms, al
fcil expediente de la pericia grafotcnica para demostrar que la firma puesta
en el documento es anterior al resto de su contenido; con slo ello los jueces y
tribunales han desvirtuado la accin cambiaria y por ende han liberado al
deudor. La sociedad entera cree que resolver de esta manera es correcto.
De este tema nos ocuparemos en lo sucesivo sirvindonos del mtodo
ya utilizado en trabajos similares, en los que luego de describir sintticamente
la controversia y las categoras jurdicas involucradas, proseguimos con el

86

anlisis y comentarios del caso, para finalizar con las conclusiones que
estimamos pertinentes.
II. SINTESIS DEL CASO.- Del texto de la resolucin en discordia
expedida por la Corte Suprema se desprende lo siguiente:
a) En fecha que no se especifica, se produce un accidente de trnsito a
consecuencia del cual se generan daos en perjuicio de la vctima que deben
ser reparados por el causante del evento.
b) Asumiendo la obligacin de reparar el dao, el autor del mismo
estampa su firma en un formato o formulario preimpreso de letra de cambio, a
manera de aceptacin, no obstante que al momento de la suscripcin, dicho
formulario se encontraba totalmente vaco de contenido.
c) Posteriormente, y ante el incumplimiento de la obligacin de reparar el
dao por parte del autor, la vctima hace uso de la letra de cambio cuyo formato
se firm anticipadamente, para solicitar judicialmente (por la va ejecutiva) el
pago de la referida obligacin.
d) Para tales efectos, la vctima llen con posterioridad a la firma, los
datos que no estaban en la letra de cambio, incluyendo obviamente la cantidad
de dinero que le deba ser pagada, la cual l estableci en US$. 1,700.00
dlares americanos.
e) La demanda ejecutiva, aparejada con la letra de cambio llenada de
esa manera, es declarada infundada en la sentencia de primera instancia,
confirmndose esta decisin en la sentencia de la Corte Superior.
f) Se advierte que el nico argumento de defensa expuesto por el
demandado, que motivara tal resultado en las dos primeras instancias, es el
hecho de haber suscrito el formato de letra de cambio cuando no haba en l
ningn dato referente a la obligacin, es decir que se encontraba vaco.
g) Por su parte, la Corte Suprema resuelve no haber nulidad en la
sentencia de vista, es decir concuerda con la opinin de las dos instancias
inferiores. Pero el voto en discordia se sustenta en argumentos atendibles
como para haber resuelto lo contrario y ordenar por consecuencia que el
demandado pague al ejecutante la suma de US$. 1,700.00 dlares americanos,
que es la cantidad que aparece consignada en la letra de cambio.
III. LAS CATEGORIAS JURIDICAS.- En el presente caso deben tenerse
en consideracin las siguientes:
a) El concepto de ttulo-valor.- Se dice que fue Vivante (1), en el siglo
pasado, el primero en definir el ttulo valor como aquel documento necesario
para ejercer el derecho literal y autnomo en l consignado. Posteriormente
(pasando por Cohen, Renault, Brunner, Messineo, Ascarelli, entre otros), se
llega a esbozar una definicin ms completa de ttulo valor como el acto de
comercio y negocio jurdico unilateral, intervivos y patrimonial, que en

87

documento escrito, completo y destinado al trfico jurdico, contiene una

declaracin de voluntad de carcter preceptivo, jurdicamente relevante,
vinculante, recepticia, dirigida a persona cierta o incierta, que incorpora uno o
varios derechos literales, autnomos, abstractos, eventualmente causales, con
efecto probatorio, constitutivo, dispositivo y con poder de legitimacin,
destinado a cumplir la funcin econmica y jurdica de facilitar la circulacin de
los valores.
Nuestra ley de ttulos valores (Ley 16587 de 15 de junio de 1967), no
incorpora evidentemente una definicin como sta; es ms, ni siquiera contiene
una definicin; se ha limitado en su art. 1 a expresar lo siguiente: El
documento que represente o contenga derechos patrimoniales tendr la calidad
y los efectos del ttulo valor slo cuando est destinado a la circulacin y rena
los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le correspondan
segn su naturaleza. Si faltara alguno de dichos requisitos, el ttulo valor
perder su carcter de tal, quedando a salvo los efectos del acto jurdico que
hubiere dado origen a su emisin o transferencia.
b) El concepto de letra de cambio.- En doctrina (2) la letra de cambio ha
sido definida como un ttulo valor de contenido crediticio de dinero y como tal
un negocio jurdico unilateral y acto de comercio que consiste en una
declaracin de voluntad vinculante y recepticia, dirigida a persona cierta o
incierta, y que como ttulo valor es probatorio, constitutivo y dispositivo, que
rene los caracteres de literal, autnomo, abstracto, completo y con poder de
legitimacin, en virtud del cual una persona denominada librador o girador
invita, por escrito, pura y simplemente, es decir incondicionalmente, a otro
sujeto denominado girado, para que en la fecha de vencimiento de la obligacin
pague al primer tomador, al portador o al nuevo tenedor del ttulo, una suma
determinada de dinero, puesto que el derecho del acreedor tambin queda
incorporado al ttulo al igual que la obligacin correlativa, entendindose que el
girador al suscribir la letra queda obligado cambiariamente.
A diferencia de lo que sucede con otras legislaciones, como el Cdigo de
Comercio de Argentina, la ley peruana de ttulos valores (Ley 16587) no
contiene una definicin de la letra de cambio, sino que se limita a establecer
sus requisitos, los que veremos a continuacin.
c) Requisitos de la letra de cambio.- Para la validez de la letra de cambio
como ttulo valor, es necesario que la misma rena, obviamente, los requisitos
generales de stos, y adems, por supuesto, los requisitos intrnsecos como la
capacidad o habilidad, consentimiento, objeto y formalidad.
Respecto a los requisitos extrnsecos de la letra de cambio, existe un
mandato expreso de la Ley 16587, que en su art. 61 establece que aquella
debe contener:
1.- La denominacin de letra de cambio u otra equivalente.
2.- La orden incondicional de pagar una suma de dinero determinada o
determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos.

88

3.- El nombre de la persona a cuyo cargo se gira la letra (girado o

librado).
4.- La indicacin del vencimiento.
5.- La indicacin del lugar de pago.
6.- El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse
el pago (tomador).
7.- La fecha y lugar de emisin.
8.- El nombre y la firma de quien emite la letra (girador o librador).
Estos son los requisitos especficos para la validez de la letra de cambio,
pues como afirma Pino Carpio (3) aquella es un ttulo valor estrictamente formal
y por ello debe reunir todos los datos e indicaciones que la ley le ha sealado
como requisitos, sin los cuales no tendr ninguna validez.
d) Invalidez de la letra de cambio. Excepciones.- Para la validez de la
letra de cambio como tal, se exige la observancia de los requisitos indicados en
el art. 61 de la ley de ttulos valores, en caso contrario el documento es
invlido.
No obstante, esta misma norma, en su art. 62, establece cuatro casos de
excepcin segn los cuales, aun faltando determinados datos en el documento,
la letra de cambio conserva su validez.
As sucede: 1 Cuando no se indica la fecha de vencimiento, entonces la
letra se considera pagadera a la vista. 2 Cuando no se indica el lugar de pago,
entonces se considera que es aquel colocado junto al nombre del girado. 3
Cuando no se seala el lugar de emisin, se considera como tal el domicilio del
girador. 4 Cuando se indica ms de un lugar para el pago, en cualquiera de
ellos puede ser presentada para su aceptacin o pago.
Estos cuatro casos regulados en el art. 62 de la Ley 16587, son en
realidad supuestos de letra de cambio incompleta, como veremos ms
adelante.
e) Concepto de firma en blanco.- El tema de la firma en blanco (y de su
abuso) es de antigua data y ha sido objeto de posiciones encontradas respecto
a su concepcin y a su validez.
En relacin a su concepto, Oderigo (4) sostiene que el documento
firmado en blanco es aquel en el cual el pliego nicamente contiene la firma de
la persona. Por su parte, Rocco afirma que es el pliego que lleva al menos una
firma y est destinado segn la mente y voluntad del firmante, a ser llenado con
una escritura de la cual la firma es anticipada ratificacin (5).

89

Otros autores (6) consideran, con mayor precisin, que el documento

con firma en blanco no slo es aquel que nicamente contiene la firma de la
persona, sino tambin aquel en el que se omite la enunciacin de cualquier
clusula especial cuya expresin se confa a la contraparte, al mandatario o a
un tercero; es decir que se habla de documento en blanco siempre que el tenor
del mismo no se encuentre jurdicamente integrado, pero respecto del cual
existe voluntad de completarlo o integrarlo, as como la manera ms o menos
determinable de cmo hacerlo (7).
Aparece, entonces, que la firma en blanco es aquella que se coloca en
cualquier documento que est totalmente vaco de contenido, o en el cual slo
existen algunos datos que hacen que el documento no est jurdicamente
completo, pero en estos casos ser firma en blanco slo cuando a partir de las
circunstancias y de los datos que obran en el documento se infiera que existe
obligacin jurdica o contenido jurdico suficiente sobre los cuales pueda recaer
una declaracin de voluntad totalmente concluida.
Digamos que esa es una concepcin tcnica de lo que es la firma en
blanco, diversa a la proveniente del lenguaje comn, en el cual se entiende
como firma en blanco aquella que se hace constar inmotivadamente sobre un
papel sin que se haya concretado an para qu se puso, o cul ser el
contenido del resto del documento, o cules sern los criterios para llenar o
completar el documento; es decir cuando no se han definido los linderos del
objeto sobre el que recaer la declaracin de voluntad. Un documento creado
bajo estas circunstancias no se denomina en blanco, en realidad no adopta
ningn nombre particular; slo se regula su efecto que es la ineficacia por
razn de invalidez.
f) Validez de la firma en blanco.- En lo que se refiere a la validez del
documento con firma en blanco, las posiciones tericas y a nivel de derecho
positivo tambin han sido opuestas.
Por un lado, se ha otorgado validez a los mismos, bajo el argumento de
que la actividad econmica moderna exige la existencia de documentos
firmados en blanco y confiados a personas con facultad de llenarlos, y que la
necesidad de su utilizacin obliga a admitir su circulacin, confiando al Derecho
Penal la defensa de los eventuales abusos.
Por otro lado, se niega la validez de tales documentos, sostenindose
que permitir la firma de documentos en blanco es un peligro constante debido a
la eventual mala fe que puede existir en la contraparte, por lo que esa
modalidad es susceptible de producir perjuicios de orden patrimonial.
En el derecho positivo, el Estatuto de Gnova de 1588 y las Ordenanzas
de Colbert declaraban nulos los referidos documentos; mientras que la
declaracin francesa de 26-02-1692 reconoca la validez de los mismos. En
adelante, la cuestin ha sido debatida en el mbito del Derecho Penal, de
donde se aprecia que existe en algunos pases y sistemas, una suerte de
permisin para la circulacin de estos documentos firmados en blanco, pues a
manera de cautela frente a cualquier acto de mala fe, el Cdigo Penal francs

90

de 1810 prev como un caso de abuso de confianza la accin de quien

abusando de una firma en blanco que le ha sido confiada, escribe
fraudulentamente una obligacin o descargo u otra declaracin que
comprometa la persona o la fortuna del signatario. La orientacin francesa fue
seguida por el Cdigo Penal italiano de 1859 y por la mayora de las
legislaciones que ubicaron la figura tpica del abuso de firma en blanco entre
las defraudaciones o abusos de confianza.
En el Per, el Cdigo Penal de 1924 regulaba el delito de abuso de firma
en blanco (art. 245 inc. 3) y el Cdigo Penal de 1991 tambin incluye dicha
figura delictiva (art. 197 inc. 2); por lo que puede decirse que en nuestro
sistema existe una tcita permisin para el uso de documentos con firma en
blanco cuya proteccin frente a eventuales abusos se ha encomendado al
Derecho Penal, tal como sucede en otros pases.
Ahora, si bien no existe ningn texto legalislativo que se pronuncie sobre
la validez o invalidez de este tipo de documentos firmados en blanco, debe
presumirse que la utilizacin sin abuso de los mismos o respetando los
acuerdos interpartes conlleva a la validez de los actos correspondientes, pero
de mediar el abuso de la contraparte o tercero y de recurrir al amparo que
ofrece el Cdigo Penal, se entiende que adems de la sancin personal contra
el autor, el acto ejecutado valindose de ese documento, es invlido.
g) La letra de cambio en blanco.- En lo que respecta a los ttulos valores
y ms precisamente a la letra de cambio, el concepto de firma en blanco,
asume tambin una connotacin particular, un significado tcnico que le ha
asignado la doctrina del Derecho Cambiario.
Afirma Broseta (8), que la letra de cambio en blanco suele aparecer en
un clima de confianza, cuando en el momento de su emisin es incierto uno o
varios de los requisitos legales que en ella deben mencionarse, o cuando
siendo ciertos, las partes no desean consignarlos an en la letra. En estos
casos, la letra se emite dejando en blanco los datos no determinados, por
propia voluntad de los sujetos cambiarios, quienes convienen que sea
completada por ellos o por un tercero en un momento posterior y
necesariamente antes de ser presentada al cobro. Se caracteriza, pues, la letra
de cambio en blanco, por estar destinada a ser completada en virtud de un
pacto expreso entre el emitente y el tomador.
Ntese que la conceptualizacin de la letra de cambio en blanco
coincide con el concepto general de documento firmado en blanco, puesto que
como vimos antes, ste puede suponer dos situaciones distintas: una en la que
el documento no tiene como contenido absolutamente nada aparte de la firma,
y otra en la que adems de la firma existen algunos datos; pero en ambos
casos, tanto en el documento con firma en blanco (concepto general) como en
la letra en blanco (concepto particular) se puede decir que de la situacin
concreta se desprende que existe una declaracin de voluntad por integrarse
jurdicamente y que las partes han previsto con anticipacin los criterios bajo
los cuales se va a llenar o completar el documento.

91

Es letra de cambio en blanco, pues, aquella en la cual obra nicamente

la firma o algn otro dato ms, y en mrito a la completividad que le es
inherente hace que se baste por s misma como ttulo valor, para luego ser
completada en los datos que faltan y segn los acuerdos pactados a tal efecto,
antes de su presentacin para ser cobrada.
h) La letra de cambio incompleta.- La letra incompleta es un documento
distinto a la letra en blanco. Es aquella que tambin adolece de la falta de algn
o de algunos requisitos legales, pero se caracteriza porque no se ha pactado
expresamente su complemento o su circulacin en forma incompleta, debido a
que en realidad la letra de cambio de esta naturaleza no est destinada a
completarse y segn la jurisprudencia argentina debe considerarse nula (9).
Como veremos ms adelante, el art. 62 de la ley de ttulos valores (Ley
16587), opta por un mecanismo basado en presunciones legales, de carcter
juris tantum, para evitar la nulidad de la letra de cambio incompleta.
Se desprende, entonces, que la distincin entre la letra en blanco y la
letra incompleta radica en la existencia o ausencia de pacto expreso para su
puesta en circulacin y para ser posteriormente completada (10).
IV. ANALISIS DEL CASO.- Del texto del voto en discordia, donde reside
el valor de la jurisprudencia, se observa lo siguiente:
PRIMERO.- Se afirma que la causa de emisin de la letra ha sido un
accidente de trnsito causado por el demandado. Esto es correcto. Puede
decirse que el demandado ha aceptado su responsabilidad respecto del evento
daoso y por tal motivo suscribe la cambial, constituyndose as la relacin
causal. Lo que ocurre es que se firma la letra cuando en ella no exista
absolutamente ningn otro contenido; se trataba nicamente del formulario
preimpreso que se encontraba totalmente vaco. Cabe destacar que an
cuando el vaco material del documento es una afirmacin de defensa, nada
obsta presumir, como veremos ms adelante, la existencia de un acuerdo para
establecer el monto de la indemnizacin y por consiguiente la manera cmo ha
de ser llenada la letra.
SEGUNDO.- Se dice tambin que el demandado pretenda desconocer
los efectos cambiarios de la letra por haberla suscrito en blanco. En efecto,
tal como ocurre comnmente, el ejecutado arguye en su defensa el haber
suscrito el documento cuando estaba vaco, o sea que en l no haba ningn
otro contenido.
En este punto debe recordarse, tal como qued dicho en el rubro
anterior, que el documento firmado en blanco y la letra de cambio en blanco,
tcnicamente estn destinadas a ser llenadas y por tanto presuponen la
existencia de una acuerdo para que sean completadas en alguna forma.
Cuando est ausente este pacto de completividad el documento en general es
invlido y no adopta nombre especfico; pero cuando se trata de una letra de
cambio es denominada incompleta y es sancionada tambin con la invalidez.

92

TERCERO.- En otras palabras, y a nuestro modo de ver, lo que en

realidad ocurre es que, en materia de letra de cambio existe una categora
genrica denominada letra incompleta, la misma que asume dos modalidades
distintas:
1) Letra incompleta propiamente dicha, que no contiene todos los
elementos que le son propios y que siempre seguir siendo incompleta porque
no se ha previsto cmo completarla.
2) Letra en blanco, que tampoco contiene todos los elementos que le
son propios, pero que su carcter incompleto es transitorio y cesar una vez
que sea llenada en la forma cmo en este caso s se ha previsto. Un sector de
la doctrina acepta inclusive que el ttulo circule en ese estado, pero que al
momento de ejercer la prestacin vencida, el documento aparezca completo
(11).
Cabe sealar que existen diversas teoras que explican y sustentan la
naturaleza de la letra de cambio en blanco y que justifican su validez y eficacia.
As tenemos, la teora del mandato (el firmante concede un mandato al
acreedor para que llene los vacos en la forma convenida); teora del hecho
ilcito del suscriptor (ste responde por el hecho de haber puesto en circulacin
un ttulo incompleto); teora del negocio condicionado (condicin potestativa de
ulterior completamiento que opera con efecto retroactivo); teora de Bolchini
(concibe un triple pacto: 1.- Pacto por el cual el deudor concede al acreedor la
determinacin de algunos datos relativos a la ejecucin de la obligacin, poca,
lugar, cifra, etc. 2.- Pacto por el cual el deudor asume la obligacin de
completar el ttulo en la forma que habr determinado el acreedor en virtud de
pacto precedente. 3.- Pacto por el cual el deudor solicita al acreedor mismo que
ejecute esta operacin).
CUARTO.- Claro est, que en el caso que nos ocupa, no se ha hecho la
disquisicin a que se refiere el numeral anterior; bast afirmar que la
suscripcin de la letra se efectu cuando no haba ningn otro contenido en el
documento; prueba de ello es la atencin dispensada al medio probatorio
constituido por la pericia grafotcnica, cuya sola finalidad es demostrar la
divergencia cronolgica entre la firma y el llenado de la letra.
Esto significa que ordinariamente, en nuestro medio, se ha generalizado
la creencia de que la letra de cambio que ha sido llenada con posterioridad a su
suscripcin es ineficaz por razn de invalidez; y sta es una creencia no slo
del ciudadano comn y corriente sino de los propios juzgadores, tal como lo
demuestran las decisiones adoptadas en este caso.
Desde el punto de vista netamente jurdico apreciamos que en el fondo
se estara equiparando los conceptos de letra incompleta propiamente dicha y
de letra en blanco. En efecto, al dar valor de prueba plena a la pericia que
demuestra la divergencia cronolgica entre la firma y el llenado,
necesariamente se concluye en que la cambial naci incompleta y por eso se le
considera invlida; pero no se toma en cuenta para nada el pacto de
completividad que evidentemente existe en este caso y que hace suponer que

93

la letra no es incompleta propiamente dicha, sino que se trata de una letra en

blanco en su sentido tcnico, es decir que exista voluntad de las partes para
completarla.
QUINTO.- Haciendo alusin al Derecho Positivo, en el voto en discordia
se afirma con acierto que la eficacia y validez de la cambial en blanco ha sido
unnimemente reconocida en la Convencin de Ginebra y por la doctrina
mercantilista del Derecho Cambiario. Igualmente se menciona que entre
nosotros, en el Derecho peruano, la eficacia y validez de la cambial en blanco
ha sido consagrada por el art. 9 de la Ley de Ttulos Valores.
Es correcto sostener que el mencionado art. 9 de la Ley 16587 admite la
posibilidad de que un ttulo valor se emita con omisin de alguno o algunos de
los requisitos exigidos por la Ley, pero tambin se permite que dichas lagunas
de la cambial en blanco puedan llenarse a posteriori. Se agrega que esta
situacin jurdica no constituye ninguna contravencin porque parte del
supuesto que hay un mandato tcito del aceptante al tenedor para que ste
proceda a completar los espacios en blanco.
SEXTO.- Hay que prestar cuidadosa atencin a la norma citada en el
prrafo precedente para observar que nuestros legisladores han tomado una
posicin respecto a los documentos que se firman en blanco ms all de la
proteccin brindada por el Derecho Penal; y adems, a nuestro juicio la ley
peruana tambin ha adoptado una postura en relacin a la letra incompleta
propiamente dicha, que tambin legisla.
La letra en blanco es regulada en el art. 9 de la Ley 16587, cuyo texto
es:
Art. 9: Si un ttulo valor, incompleto al emitirse (lase en blanco),
hubiere sido completado contrariamente a los acuerdos adoptados, la
inobservancia de estos convenios no puede ser opuesta al poseedor, a menos
que ste hubiere adquirido el documento de mala fe.
Se parte de la premisa de que nada obsta para que los ttulos valores
sean llenados progresivamente, lo que quiere decir, segn Cmara (12), que no
es menester que la cambial est integrada ab initio, pues algunos de los
requisitos formales pueden incorporarse ulteriormente antes de hacer valer el
derecho, oportunidad en la cual la cambial debe estarnecesariamente
completa.
En este sentido, el art. 9 en su primera idea, acepta la circunstancia de
que el documento nazca incompleto (art. 9: Si un ttulo valor, incompleto al
emitirse ...). A pesar que se utiliza la voz incompleto, se alude al documento
en blanco, puesto que la norma admite el pacto de completividad propio de
esta clase de ttulo valor.
Luego establece la posibilidad de que el ttulo sea completado, dada la
naturaleza que tiene como documento en blanco en sentido tcnico, o sea
destinado a ser llenado; pero con la atingencia de que cuando deba ser

94

completado lo sea de conformidad con lo pactado por las partes (art. 9: Si un

ttulo valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado contrariamente a
los acuerdos adoptados ...).
Prosigue la norma determinando la sancin correspondiente y su
excepcin, en caso de la trasgresin a que se refiere el prrafo anterior (art
9: ... la inobservancia de estos convenios no puede ser opuesta al poseedor, a
menos que ste hubiere adquirido el documento de mala fe).
Puede apreciarse que la propia ley, contrarium sensu, permite que el
documento se emita en blanco, con pacto de ser completado en armona con el
mismo; si este es el caso nadie puede oponerse a su ejecucin. Es ms, ha de
notarse que a pesar de llenarse el ttulo en contra de lo pactado, la
inoponibilidad persiste hasta que se demuestre la mala fe del poseedor, dado
que la buena fe se presume.
En cuanto a la carga de la prueba, quien llena el ttulo y lo ejecuta no
est en la obligacin de demostrar nada. Es el ejecutado quien debe acreditar
la mala fe del poseedor.
SEPTIMO.- En lo que se refiere a la letra incompleta, opinamos que es
tratada por el art. 62 de la Ley de Ttulos Valores. Ya hemos adelantado que el
art. 61 contiene los requisitos que la letra de cambio debe contener para que
valga como tal y pueda ejercerse el derecho cambiario, y el mencionado art. 62
legisla sobre ciertos supuestos en los cuales a la letra le faltan datos como la
fecha de vencimiento, lugar de pago, domicilio del girado o lugar de emisin, y
no se ha previsto cmo llenarlos.
Si recordamos el concepto tcnico de lo que se entiende por letra
incompleta, como aquella que no contiene los datos o requisitos que le son
propios, y respecto de la cual tampoco existe un pacto de completividad,
comprenderemos que las hiptesis del art. 62 son precisamente de letras
incompletas y que naturalmente les correspondera la sancin de invalidez;
pero sucede que la postura del legislador nacional tiende a la conservacin de
la validez de la cambial utilizando para ello una serie de presunciones legales
con carcter juris tantum.
As, cuando falta la fecha de vencimiento la letra se considera pagadera
a la vista. Cuando falta el lugar del pago o el domicilio del girado, se consideran
como tales el lugar designado junto al nombre del girado. Cuando no hay
mencin expresa sobre el lugar de emisin se considera como tal el domicilio
del girador.
OCTAVO.- Planteadas as las cosas, resulta errada la forma de resolver
de la Corte Suprema declarando no haber nulidad en la sentencia de vista, y
ms bien resultan atendibles los fundamentos del voto en discordia.
Y es que en este ltimo se califica correctamente a la cambial como letra
en blanco y no como incompleta. Esto porque se presume que existe el pacto
de completividad debido a que la emisin de la letra deriva de una relacin de

95

responsabilidad civil y por tanto se acepta que el acreedor estaba facultado

tcitamente para llenar la letra, lo cual deba hacer, evidentemente, observando
los acuerdos adoptados. El art. 9 de la Ley 16587 concede validez a la letra (e
inoponibilidad) mientras no se pruebe la mala fe del poseedor del ttulo.
Como esto es as, carece de pertinencia, como bien se afirma en el voto
en discordia, la admisin, actuacin y valoracin de la prueba pericial, puesto
que este medio probatorio no est destinado a la acreditacin de la mala fe,
sino nicamente a demostrar una circunstancia objetiva cual es la diferente
poca de suscripcin del documento y su posterior llenado.
Se concluye tambin que, en este caso no se ha probado que el
documento haya sido llenado de mala fe ni como producto de intimidacin, dolo
o violencia, y que por ello es vlida la operacin de llenar los espacios en
blanco, siempre al amparo del art. 9 de la Ley de Ttulos Valores.
V. CONCLUSIONES Y PALABRAS FINALES.- Los planteamientos,
posiciones tericas y prcticas, as como las ideas vertidas en el anlisis de
este caso, nos permiten concluir lo siguiente:
- No existe una clara conceptualizacin de lo que es un documento con
firma en blanco y un documento incompleto, a tal punto que en algunas
ocasiones se les trata como sinnimos.
- En el lenguaje comn se tiene la idea de que el documento suscrito en
blanco es aquel que contiene nica e inmotivadamente la firma del otorgante y
ningn otro dato ms; y que el documento incompleto es aquel que tiene
algunos datos y le faltan otros.
- En sentido tcnico el documento con firma en blanco es aqul que
tiene la firma del otorgante y que puede tener adems otros datos adicionales;
pero bsicamente se caracteriza por estar sujeto a un pacto entre las partes
para ser completado.
- De otro lado, y siempre tcnicamente hablando, la letra de cambio
incompleta es aquella que tiene la firma del otorgante y que puede contener
tambin otros datos; pero su caracterstica fundamental es que no existe
acuerdo entre las partes respecto a la forma cmo ha de ser completada.
- Ha existido durante mucho tiempo la creencia de que no est permitido
o de que no es vlida la suscripcin de documentos antes de que el resto de su
contenido est completo.
- Tal creencia se desvirta en nuestro sistema, al advertirse una tcita
permisin para el empleo de documentos firmados en blanco a propsito de la
proteccin brindada por el Derecho Penal (ver art. 197 inc. 2).
- A ello se suma la interpretacin en sentido contrario del art. 9 de la Ley
de Ttulos Valores, la cual slo concede el cuestionamiento del ttulo valor en

96

blanco cuando se ha obrado de mala fe. La carga de la prueba corresponde a

quien se opone a la ejecucin del ttulo o a quien alega la mala fe o el abuso.
- Respecto a una letra en blanco es insuficiente alegar que se suscribi
antes del llenado y probar este hecho con pericia grafotcnica. A ello siempre
debe sumarse la prueba relativa a que el llenado fue contrario a los acuerdos
adoptados. Caso contrario, sera como decir: suscribo la letra para obligarme,
pero no me obligo.
Finalmente, debemos reflexionar sobre el rol de los ttulos valores, y
especficamente de la letra de cambio. Como sabemos, aquellos estn
destinados a la circulacin y la tendencia es a la proteccin de los sucesivos
tenedores de buena fe, quienes en un caso como ste no tienen por qu
conocer que el documento naci con firma en blanco y despus fue
completado. Slo se perjudicarn por actuar de mala fe.
Y en cuanto a la nomenclatura usada para distinguir los ttulos, tales
como la letra en blanco y la letra incompleta, comnmente desnaturalizados y
confundidos, recordemos con Muoz (13) que el Derecho, como toda ciencia,
posee su propia terminologa, y el jurista debe procurar aplicarla lo ms
rigurosamente posible para que el alcance literal de los vocablos sea jurdico,
evitando as confusiones e imprecisiones, y adems que corresponda al
contenido, puesto que definir no es otra cosa que delimitar tal contenido.

DERECHO PENAL
VIOLACIN Y MUERTE - BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO
IMPOSIBLE Y LA PRETERINTENCIONALIDAD EN EL DELITO DE
VIOLACIN - Mara Del Carmen Garca Cantizano

97

VIOLACIN Y MUERTE - BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO

IMPOSIBLE Y LA PRETERINTENCIONALIDAD EN EL DELITO DE
VIOLACIN (Mara Del Carmen Garca Cantizano)
En el presente comentario la autora, a partir de la Resolucin de la Sala
Suprema Penal respecto de un caso de homicidio donde se suscita la
existencia de un posible delito de violacin, plantea las distintas relaciones
entre los delitos de violacin y homicidio. Partiendo de que solo es posible la
violacin sobre persona viva, dado que en caso contrario se configurara un
delito imposible, llega a la conclusin de que en el Art. 177 CP se acoge un
supuesto de violacin cualificada por el resultado muerte, que slo tendr
aplicacin cuando la muerte de la vctima se produce durante el acto sexual o a
consecuencia del mismo.
EXP. N 1115-90. 2 S.P (1)
Lima, cuatro de diciembre de mil novecientos noventa.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que la
conducta del encausado Clever Milla Benites al ultrajar sexualmente a la
agraviada Gregoria Huamn Castro cuando sta ya haba fallecido, no se
encuentra comprendida en el artculo ciento noventisiete del Cdigo Penal que
sanciona el delito de violacin, toda vez que el cadver de una persona no
puede ser pasivo de delitos de esta naturaleza, por lo que siendo atpica dicha
conducta, es del caso absolverlo por el referido delito, de acuerdo a la facultad
conferida por el primer pargrafo del artculo trescientos uno del Cdigo de
Procedimientos Penales, concordante con el artculo trescientos ochenta y
cuatro del acotado Cdigo; que, de otro lado, la pena debe imponerse al citado
Clever Milla Benites en atencin a la forma y circunstancias en que cometi el
delito de homicidio materia del juzgamiento, as como a sus condiciones
personales, conforme a lo preceptuado por los artculos cincuenta y ciento
cincuentiuno del Cdigo Penal, y estando a lo dispuesto por el artculo
trescientos del Cdigo adjetivo es del caso modificar la pena impuesta por el
Tribunal Correccional; DECLARACION DE NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas ciento nueve, su fecha diecinueve de setiembre de
mil novecientos noventa, en cuanto condena a Clever Milla Benites como autor
del delito de homicidio en agravio de Gregoria Huamn Castro; fija en treinta
mil intis la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el
condenado a favor de los herederos legales de la vctima; DECLARACION
HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena al citado
Milla Benites como autor del delito de violacin sexual en agravio de la referida
Gregoria Huamn Castro; fija en cincuenta mil intis la suma que deber abonar

98

el condenado por concepto de dote a favor de sta; y le impone la pena de

cinco aos de penitenciara; con lo dems que sobre el particular contiene;
reformndola en estos extremos: ABSOLVIERON a Clever Milla Benites de la
acusacin fiscal por el delito de violacin sexual en agravio de Huamn Castro;
y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve: ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales por este citado delito, archivndose definitivamente la causa al
respecto; y le IMPUSIERON al mencionado Clever Milla Benites la pena de
ocho aos de penitenciara, la misma que con descuento de la carcelera que
viene sufriendo desde el ventisis de abril de mil novecientos ochentiocho,
vencer el veinticinco de abril de mil novecientos noventisis; con las
accesorias de inhabilitacin absoluta e interdiccin civil durante la condena y la
posterior inhabilitacin de cinco aos; DECLARARON NO HABER NULIDAD
en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
COMENTARIO (2)
I. INTRODUCCION
El caso objeto de enjuiciamiento en esta sentencia, donde pareciera que
la solucin es tan obvia como evidente, sugiere, no obstante, una serie de
complicadas cuestiones que quizs impidan llegar a la misma conclusin a la
que lleg el Juzgador con tanta aparente claridad.
En efecto, el punto del que parte el Tribunal a la hora de enjuiciar los
hechos es el carcter atpico del mantenimiento de relaciones sexuales con un
cadver. Y ello es cierto tanto por la inexistencia de un sujeto pasivo de la
accin, como por la total ausencia de una efectiva lesin o puesta en peligro
del bien jurdico protegido en el art. 170 CP, esto es, la libertad sexual (3). A
este respecto, no puede olvidarse que la libertad, en cuanto objeto de
proteccin penal, tiene como sustento la existencia de un sujeto plenamente
consciente del alcancede sus actos y con plena capacidad de decisin sobre
los mismos. Es por ello, que un cadver ha dejado de ser el soporte fsico
necesario para que la persona sea titular del bien jurdico libertad sexual, en
tanto que sta puede definirse como autorrealizacin -consciente y
responsable- del aspecto sexual del ser humano (4).
Desde este punto de vista, llegaramos a la conclusin de que el
supuesto aqu planteado, esto es, el mantenimiento de relaciones sexuales con
un cadver, tcnicamente se definira como un caso de delito imposible (5) -o
tambin llamado por la doctrina tentativa inidnea- por inidoneidad del objeto
material del delito, cuya solucin legal aparece contemplada expresamente en
el art. 17 CP, donde se declara su impunidad (6).
Pero es a partir de aqu donde comienzan ya a suscitarse cuestiones,
verdaderamente, de difcil solucin, porque qu sucede si el sujeto realiza el
acto sexual con un cadver pensando que es una persona viva y que se
aprovecha de su estado de inconsciencia; o, cmo hay que calificar los hechos
cuando la persona muere durante la realizacin del coito, a causa de la

99

violencia ya ejercida por el sujeto activo; o, ser tambin un delito imposible

aqul en el que, muriendo la vctima antes de realizar la penetracin, no
obstante, se practica el acto sexual con ella?
Es evidente que todos los casos citados tienen en comn un mismo
dato: en todos, el objeto material del delito de violacin es un cadver; pero, la
particular relacin fctica que vincula al autor con la vctima nos permite afirmar
que tiene un reflejo en las posibilidades de puesta en peligro o lesin del bien
jurdico protegido. En este sentido, no cabe duda que del anlisis objetivo ex
ante que se realice de la conducta del autor y del conocimiento del carcter
potencialmente lesivo de su propia conducta frente al bien jurdico pueden
extraerse los criterios bsicos para llegar a solucionar los supuestos
planteados.
II. EL DELITO IMPOSIBLE DE VIOLACION
Ya se ha puesto de manifiesto la inidoneidad de un cadver para ser
sujeto pasivo del delito de violacin, en la medida en que no es portador del
bien jurdico protegido en el Captulo IX del Ttulo II del Libro II del Cdigo
penal. A partir de aqu se obtiene un dato eminentemente objetivo, es decir,
desde el punto de vista de la ejecucin de la accin por parte del sujeto activo,
que, a priori, permite excluir toda posibilidad de consumacin del delito, y por
ello, de lesin del bien jurdico (7), el cual, ni tan siquiera, ha llegado a ponerse
en peligro. Y es este precisamente el fundamento sobre el que se asienta la
ausencia de pena en los casos de delito imposible (8), donde en realidad, a
pesar de ponerse de manifiesto una cierta peligrosidad del sujeto, la total
inexistencia de riesgo frente a una hipottica lesin del bien jurdico (9), obliga
desde un punto de vista preventivo general a declarar la impunidad.
No obstante, y en base a la intencionalidad demostrada por el sujeto,
podra hablarse de un autntico error de tipo al revs, donde el sujeto acta en
la creencia de que se cumplen todos los elementos del tipo delictivo (10). Esto
no es ms que lo que sucede en aquellos casos en los que el sujeto, creyendo
viva a su vctima, pero pensando que est inconsciente, se aprovecha de tal
circunstancia para realizar el acto sexual con ella. Objetivamente, el delito de
violacin descrito en el art. 172 CP -violacin de persona inconsciente- no
puede llegar a consumarse jams por inidoneidad del objeto material;
subjetivamente, esto es, desde la perspectiva que el propio sujeto activo
tienede su conducta, habra un error de tipo, en cuanto que recae sobre un
elemento del tipo objetivo -la persona que se encuentra en incapacidad de
resistir-, pero es al revs en la medida en que el sujeto cree que se da
efectivamente tal circunstancia tpica, cuando la realidad demuestra que es un
cadver.
III. VIOLACION ACOMPAADA DE RESULTADO MUERTE. LA
PRETERINTENCIONALIDAD
Pero el caso antes tratado no es ms que un supuesto particular -por
otro lado, es el menos frecuente- dentro de la amplia gama de posibilidades
que presenta la prctica. La realidad delictiva demuestra como en los casos de

100

violacin, la muerte de la vctima suele presentarse en un -desgraciado- mayor

nmero de ocasiones. Es evidente que aqu siempre nos encontramos ante
violaciones donde el sujeto activo ha hecho uso de la fuerza como medio para
coartar la libertad sexual del sujeto pasivo; empleo de violencia que ha
excedido la propia intencionalidad inicial del autor, concretada en la realizacin
del acto sexual, para llegar de esta manera a un resultado muerte, que a priori
no era directamente buscado por l.
Es necesario precisar, no obstante, que aquellos casos en los que el
autor procede a matar dolosamente a su vctima, tras la violacin, son
constitutivos de un concurso real de delitos, a castigar conforme la regla
establecida en el art. 50 CP, dado que aqu, en realidad, hay dos
comportamientos distintos, cada uno de ellos movido por un dolo diferente, que
dan lugar a la existencia de dos delitos autnomos. Es por ello, que en estos
supuestos no debe haber dudas en orden a su calificacin, sin perjuicio, no
obstante, de que pudieran estos hechos ser calificados como delito de
asesinato, en la medida en que la muerte se haya ocasionado para ocultar el
delito de violacin, conforme dispone el art. 108, 2 CP.
Dudosos, en cambio, son aquellos casos en los que el sujeto activo
contaba, desde el inicio de su accin, slo con la realizacin del acto sexual,
mediante violencia, y en donde la muerte de la vctima se produce bien, antes
de la relacin sexual, bien durante sta o como consecuencia directa de la
misma. Y el problema viene por la existencia de una norma especial que prev
una agravacin de la pena para ciertos casos de delitos sexuales en los que se
causa la muerte de la vctima. Nos referimos al art. 177 CP donde se establece
una pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de 25 aos, cuando
en el caso de una violacin del art. 170 CP los actos cometidos causan la
muerte de la vctima...y el agente pudo prever este resultado (11).
En principio, y siguiendo una interpretacin estricta del precepto citado,
dicha pena sera aplicable con independencia de que el sujeto hubiera o no
llegado a realizar el acto sexual, ya que, dada la particular estructura del delito
de violacin, esos actos a los que se aluden pueden venir constituidos tanto por
el empleo de violencia como por el mismo acto sexual. Siguiendo con este
razonamiento, -al que obligara mantener tal interpretacin-, podran llegar a
castigarse con una pena ms grave que la prevista incluso para el delito de
homicidio doloso -pena privativa de libertad no menor de 6 aos ni mayor de
20- aquellos casos en los que, no llegando a mantenerse la relacin sexual, la
muerte se presenta como un resultado no querido por el sujeto activo, esto es,
dicho resultado le es imputable a ttulo de culpa.
Es evidente que esta solucin supone una clara desproporcin en la
exigencia de responsabilidad penal por los hechos cometidos, lo cual
representa una indudable infraccin de los principios de proporcionalidad de la
pena y de culpabilidad -del cual aqul deriva-, consagrados en el artculo VIII
del Ttulo Preliminar del Cdigo penal.
Por ello se impone la necesidad de reducir el mbito de aplicacin del
art. 177 CP slo a aquellos supuestos en los que la muerte del sujeto pasivo se

101

produce durante la realizacin del acto sexual o es consecuencia directa del

estado en el que queda la vctima tras la efectiva violacin. Aqu tendra sentido
hablar de una verdadera violacin preterintencional: la naturaleza de la
preterintencionalidad (12), si se quieren superar los antiguos planteamientos
del versari in re ilicita, exige, en su estructura objetiva, la completa ejecucin
del tipo doloso pretendido por el sujeto, que se constituye en la causa,
precisamente, de un resultado ms grave que el pretendido por aqul; en
cambio, en su estructura subjetiva, precisa que dicho resultado ms grave
producido le sea imputable al menos a ttulo de culpa. Esto, que
tradicionalmente se ha aplicado al llamado homicidio preterintencional (13),
tambin ha de ser til en los casos de violacin seguida de muerte.
Slo as tiene sentido la especial agravacin contemplada en el art. 177
CP, donde con dicha pena se pretende abarcar el total desvalor de la conducta
del sujeto, que ha provocado la lesin de dos bienes jurdicos, la libertad sexual
y la vida de la persona, pero de una manera especial, en la medida en que esta
sancin ya conlleva la pena implcita al delito de violacin, la cual se ve
aumentada considerablemente en funcin del resultado ms grave producido
(14). En definitiva, el art. 177 CP prev un caso de cualificacin por el resultado
en el delito de violacin. Desde este punto de vista, el mencionado precepto
representa una opcin de poltica criminal por la cual se ha decidido el
legislador a la hora de dar una respuesta punitiva a esos casos de violacin
que acaban concluyendo con la muerte de la vctima, donde se ha preferido
elevar la penalidad correspondiente a la violacin en funcin del resultado
producido, antes que aplicar las reglas del concurso ideal de delitos -frmula
bajo la que encajan perfectamente estos supuestos- las cuales, en ltima
instancia, privilegiaran al autor de estos hechos frente al autor de un simple
delito de violacin.
En cambio, cuando la muerte se produce antes de la realizacin del acto
sexual, y como consecuencia del empleo de violencia para conseguir yacer con
la vctima, desde el punto de vista subjetivo que ofrece la intencionalidad del
sujeto activo, no hay ninguna diferencia con el caso planteado anteriormente,
es decir, el sujeto acta, empleando la violencia, con la finalidad de realizar el
acto sexual, mientras que la muerte aparece como producto de su falta de
diligencia -culpa. Es en el plano objetivo, esto es, en el mbito de las formas de
aparicin del delito donde hay que buscar la principal diferencia con la violacin
preterintencional.
Y desde esta ptica, no puede olvidarse la particular estructura tpica
que presenta el delito de violacin contenido en el art. 170 CP. Este se
configura como un delito de varios actos (15), donde para su consumacin es
preciso no slo el uso de violencia -o amenaza- con la intencin de yacer, sino
la efectiva realizacin del yacimiento, es decir, del acto sexual -o de otro
anlogo. Gracias a esta estructura, es posible hablar de tentativa en el delito de
violacin, la cual existir en tanto en cuanto el sujeto no llegue a lograr la
efectiva penetracin vaginal o anal (16).
Si durante el transcurso del empleo de la violencia, se produce la muerte
del sujeto pasivo, en realidad, hatenido lugar una tentativa de violacin, que

102

acab siendo un homicidio culposo. Sera absurdo plantear aqu que el

resultado ms grave producido absorbe la tentativa del otro delito, ya que no se
tendra en cuenta la puesta en peligro del bien jurdico libertad sexual
desvalorada en el castigo de la tentativa de violacin.
Por otro lado, aplicar aqu el art. 177 CP implicara sancionar de igual
manera los casos de tentativa y los de consumacin, lo que, adems de atentar
contra el principio de proteccin de bienes jurdicos, permitira hablar de una
verdadera responsabilidad objetiva, en contra de los dispuesto en el art. VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo penal. En verdad, habra que optar en estos casos
por resolver el problema acudiendo a la tcnica del concurso ideal de delitos
cuya sancin se determina en el art. 48 CP -se reprimir con la (disposicin)
que establezca la pena ms grave-, construyendo un concurso entre la
tentativa -evidentemente, dolosa- de delito de violacin y el delito de homicidio
culposo. De esta manera se evitaran los excesos punitivos a los que se
llegara de aplicar el art. 177 CP en su sentido estricto, sin desatender la
desvaloracin completa que merecen los hechos en funcin de los bienes
jurdicos afectados.
IV. CONCLUSIONES
- La prctica sexual con un cadver, cuando el sujeto desconoce dicha
circunstancia, configura un supuesto de delito imposible de violacin, por
inidoneidad del objeto, a resolver por el art. 17 CP.
- En los casos en los que la muerte se produce en el marco de una
violacin violenta, es decir, donde media el empleo de violencia, es preciso
distinguir segn el momento en el que se produce la muerte.
- Si la muerte se produce durante la realizacin del acto sexual o es la
consecuencia del estado en el que la vctima queda tras ste, proceder la
aplicacin de la agravante especial prevista en el art. 177 CP, al constituir un
supuesto de violacin cualificado por el resultado.
- Pero, si la muerte tiene lugar antes de consumar la violacin, es decir,
antes de que el sujeto activo llegue a penetrar vaginal o analmente a su
vctima, habr que admitir la existencia de un concurso ideal de delitos entre la
tentativa de violacin y el delito de homicidio culposo, que se solucionar
conforme a la regla establecida en el art. 48 CP.
- Los casos en los que la muerte se produce de manera dolosa, con
independencia de la consumacin de la violacin, debern sancionarse como
un concurso real delitos, segn lo dispuesto en el art. 50 CP. O bien, cuando
concurran los elementos del tipo, corresponder su sancin como delito de
asesinato (art. 108, 2 CP).

103

DERECHO REGISTRAL
DENOMINACIN SOCIAL PLURALIDAD O SINGULARIDAD? - Enrique
Varsi

DENOMINACIN SOCIAL PLURALIDAD O SINGULARIDAD? (Enrique Varsi)

El tema de los presentes comentarios tratan sobre la inscripcin en el Registro
Mercantil de una sociedad cuya denominacin no es idntica a otra
preexistente. El autor analiza las consecuencias de la rigidez de estos
pronunciamientos y los problemas que se ocasionan por motivo de la confusin
e identificacin de sociedades con denominaciones sociales semejantes tanto
en el aspecto literal como fontico.
RESOLUCION N 170/86-ONARP-CF
Lima, 18 de setiembre de 1986.
Vista la apelacin interpuesta por el Notario Pblico Dr. J. Antonio. Vega
Erausquin de la observacin del Registrador de la Primera Seccin Mercantil, a
inscribir la escritura pblica de 21 de febrero de 1986 celebrado por el
recurrente sobre la Constitucin de la Sociedad Mili S.A. El Ttulo ha sido
presentado bajo el N 02817 el 07 de mayo del ao en curso. Informa el
Registrador que observ el ttulo porque exista otra Sociedad con similar
denominacin inscrita en la Ficha Registral N 48426; y,
CONSIDERANDO:

104

Que, mediante la escritura pblica de 21 de febrero de 1986 ante el

Notario apelante se constituye una sociedad annima bajo la denominacin de
Mili S.A. mientras que en la Ficha Registral N 48426 de Sociedades del
Registro Mercantil se ha inscrito otra sociedad annima bajo la denominacin
de Manufacturas Industriales de Limpieza y Saneamiento teniendo como sigla
Milisa;
Que el Art. 71 de la Ley General de Sociedades dispone que una
sociedad no podr adoptar una denominacin igual a otra preexistente;
Que la denominacin de la sociedad cuya inscripcin se solicita no es
igual a la que figura inscrita en la Ficha mencionada, entendindose; por igual
lo que es idntico a otro en sustancia y accidente; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Revocar la observacin del Registrador de la Primera Seccin Mercantil
al ttulo referido en la parte expositiva y, en consecuencia, es procedente la
inscripcin.
Regstrese y comunquese.(Fdo.) Dr. RAFAEL VASQUEZ ALVAREZ Director Ejecutivo Tcnico.- Dr.
LEON SALDIVAR CAMPOS Director General de Asesora Jurdica - Dr. HUGO
FERNANDEZ BENGOA, Vocal Suplente.
COMENTARIO
Es inscribible la constitucin de una empresa cuya denominacin no es
idntica a la de otra preexistente.
1. Marco terico y definicin
Como sujeto de derecho que es, la persona jurdica goza de la
proteccin de la ley a travs de los derechos que se le confieren. Es decir, la
persona jurdica tiene, en cuanto le sean aplicables,los mismos derechos que la
persona natural, entre ellos el derecho a la identidad, del que se deriva la
denominacin social.
La denominacin social es el vocablo que se le asigna a una persona
jurdica a efecto de identificarla social y legalmente de las dems y que figura
como tal en el registro correspondiente. En este sentido, la denominacin es el
signo de su propia identidad en la vida social (1); viene a ser el nombre propio
de la sociedad; la concrecin de su derecho a la identidad.
2. Caractersticas

105

Toda denominacin
caractersticas:

social

debe

cumplir

con

a.

Identificar a la sociedad

b.

Cada sociedad tiene una sola denominacin

las

siguientes

c.
Es fijada libremente por los socios y no debe afectar el orden
pblico y las buenas costumbres
d.

Veracidad en su composicin

e.

Exponente de la personalidad jurdica (signum societatis) (2)

f.
Debe estar acompaada de la indicacin: sociedad annima o
sociedad de responsabilidad limitada (S.A. o S.R.Ltda., segn sea el caso)
g.

Alusiva al objeto social (3)

h.

Claramente distinguible de otra

i.

Unica en su composicin, no se permite la coexistencia.

j.

La proteccin del consumidor y la seguridad jurdica

3. Aspecto prctico
La Ley General de Sociedades consagra el siguiente principio: No se
podr adoptar una denominacin social igual a la de otra sociedad preexistente
(Artculos 71 y 273).
Esta es una prohibicin de orden general en la legislacin y en el
Derecho Comparado y, generalmente, se le confiere a la sociedad perjudicada
acciones procesales rpidas para conseguir la modificacin de la denominacin
adoptada con posterioridad.
Partiendo de este imperativo legal y a efectos de no confiarnos en la
imaginacin e ingenio de nuestro cliente al escoger el nombre de su futura
empresa es que antes de su constitucin, por seguridad y a fin de evitar futuras
observaciones, realizamos un trmite comn y de estilo, referido a la bsqueda
en el Registro Mercantil, tanto de la denominacin social y de la abreviatura
elegida. Finalmente, por curiosidad, y no conformes con la bsqueda realizada,
algunos consultan la gua telefnica y solicitan informes al 103 para constatar
que no exista una empresa con dicho nombre que cuente con nmero
telefnico.
Asimismo, es conveniente verificar en el registro de INDECOPI para
determinar la no existencia de un nombre comercial, marca de producto o de

106

servicios similar a la denominacin escogida pues de existir, nuestro cliente se

vera imposibilitado de recurrir con su denominacin a stos registros.
Si dichas bsquedas resultan negativas, procedemos a materializar la
denominacin social, indicndola en el Estatuto. Para mayor seguridad puede
pedirse una certificacin del Registro de Mercantl indicando que no existe
inscrita ninguna sociedad igual a la elegida para la sociedad en formacin,
haciendo constar en la escritura de constitucin social el contenido negativo de
dicha certificacin.
4. Planteamiento del problema
El problema se presenta cuando producto de la bsgueda resulta que no
hay una empresa con una denominacin igual (vg. PRORECSA), pero si una
con denominacin similar o parecida (vg. PRO-REPSA) cosa que nunca nos
enteramos hasta que sale observado nuestro ttulo.
Las preguntas lgicas que nos hacemos de inmediato son:
- Y cmo pudimos enterarnos de la existencia de dicha denominacin
similar?. Imposible.
- Qu nos queda?. Slo dos cosas, o -reingresar el ttulo alegando que
la denominacin no es igual ni idntica (amparados por la Ley General de
Sociedades - LGS) y la imposibilidad de conocer la existencia de la referida
empresa (sistema de bsqueda literal o de nombre determinado) o, escoger un
nuevo nombre (con todos los perjuicios de supuesta existencia ya referidos).
5. Anlisis legal
Una lectura detallada del principio indicado as como de los artculos 71
y 273 de la LGS nos indican que la ley prohibe (4) la coexistencia de
sociedades cuyas denominaciones sean iguales.
Sin embargo, analicemos los siguientes puntos:
a. El principio no est consagrado en el Ttulo Preliminar de la LGS que
establece reglas aplicables para todas las sociedades, sino que se encuentra
en secciones especiales (la Tercera: S.A. y la Quinta: S.R.Ltda.).
De esto podemos obtener hasta cuatro criterios:
a.1. Se puede tener una denominacin social igual a la de otra sociedad
preexistente, siempre que estas sean de distinto tipo.
Sobre este punto existe jurisprudencia a favor:
Tratndose de sociedades de distinto tipo, no existe impedimento para
inscribir la nueva sociedad con denominacin social casi igual a otra ya inscrita
(International Interprise S.A. VS. International Interprises S.R.L.).

107

Res. 099-82-ONARP-CF, del 30-11-82

Conforme refiere Talledo y Calle, es cuestionable este criterio, Adems
de la confusin que crea el uso de igual denominacin, la primera sociedad se
vera obligada a cambiar su denominacin en caso de transformarse a un tipo
de sociedad igual al de la segunda sociedad (5).
a.2. La denominacin social es nica y no puede ser asumida por otra
sociedad, aunque sean de distinta clase.
Este criterio se desarrolla en el sentido que la LGS nos dice que no se
podr adoptar una denominacin social igual al de otra sociedad preexistente,
siendo este no restringido para la sociedad en la que menciona el principio
sino, ms bien, general. As, la prohibicin rige para todas la sociedades.
En este sentido compartimos la posicin de Guevara Manrique cuando
indica que nuestra ley peca de incompleta al no extender esta prohibicin de
identidad a otro tipo o clase de sociedad (6).
a.3. Las denominaciones parecidas o semejantes ocasionan problemas
tan delicados y complejos como aquellas cuyas denominaciones sociales son
idnticas. Al respecto Montoya Manfredi nos dice: Es distinto el caso de las
denominaciones semejantes que pueden originar confusin en el pblico y a
las que se recurre no sin frecuencia en forma deliberada para realizar actos de
competencia desleal (7) a travs del aprovechamiento indebido del crdito de
otra, su prestigio y la aceptacin de sus productos.
La denominacin similar puede traer trastornos jurdicos, sociales y
econmicos y sobre todo de confusin de terceros.
a.4. Las denominaciones sociales deben ser elegidas tomando en
cuenta que las mismas no induzcan a error, confusin o vinculacin con otra(s)
sociedad(es) preexistente(s).
Este criterio se da en base a la proteccin al consumidor (libertad de
elegir) y al empresario (derecho adquirido) ceido por la ley de Represin de la
Competencia Desleal (D.L.26122) la misma que se sustenta en el principio de
la no suceptibilidad de confusin (artculo 6), considerando como actos de
confusin a (artculo 8) toda conducta destinada a crear confusin con la
actividad, las prestaciones, los productos o establecimientos ajenos.
En estos casos el afectado podr solicitar (artculo 22) entre otros: la
cesacin del acto, cierre temporal del establecimiento, rectificacin de las
informaciones engaosas, etc.
b. Cuando la ley se refiere a la denominacin social debemos entender
dentro de la misma a las siglas o abreviaturas (denominacin abreviada), que
se regirn bajo el mismo principio.

108

c. Se establece que la denominacin social no debe ser igual a la de otra

sociedad. Esto se refiere nicamente al elemento grfico ms que fontico.
Citando nuevamente nuestro ejemplo, podramos decir que el hecho de
la existencia de una empresa PROREPSA, no es impedimento para el registro
de PRORECSA pues la ley expresamente dice denominacin igual (idntica,
exacta), siendo las siglas indicadas algo similares.
d. No existe un patrn definido para determinar cuando hay semejanza o
similitud entre una denominacin social requerida para inscribirse y otra ya
inscrita.
Sobre esto Garrigues indica que: "Segn la resolucin de la Direccin
General de los Registros y de Notariado del 14 de mayo de 1968, se entender
inscrita en el Registro General de Sociedades la denominacin que se solicita
cuando la variacin, con respecto a otra ya registrada, consista en: la utilizacin
de las mismas palabras puestas en diferente orden; la unin con guiones de los
mismos vocablos; el uso de palabras que aunque se escriban de modo
diferente tengan la misma expresin fontica; la agregacin de algn trmino
de uso general, que no establezca una clara diferenciacin en la denominacin
solicitada con otras preexistentes, la sustantivacin o adjetivacin de
denominaciones ya utilizadas, o la simple utilizacin del plural, salvo cuando
lgicamente no sea posible la confusin (8).
6. Criterio jurisprudencial a favor
Existe jurisprudencia del Registro Mercantil que sustenta clara y
explcitamente la tendencia a permitir la coexistencia de denominaciones
similares las mismas que sealan lo siguiente:
La similitud de denominacin no impide la inscripcin de la nueva
sociedad, correspondiendo al Poder Judicial decidir sobre los daos y
perjuicios que pueden irrogarse a la primera sociedad por el uso de una
denominacin similar a la suya.
Res. 100-83-ONARP-CF, del 7-6-83
La inscripcin de dos sociedades con igual denominacin produce todos
sus efectos mientras judicialmente no se ordene la rectificacin de una de ellas
o no se declare su invalidez.
Res. 020-85-ONARP-CF, del 6-2-85
7. Criterio jurisprudencial dispar
Existe otra corriente jurisprudencial que se inclina por la coexistencia.
As tenemos que, como refiere Flores Polo, No es inscribible una
sociedad mercantil que tenga igual o parecida denominacin a otra
anteriormente inscrita. La prctica registral no acepta en su esencia gramatical

109

el adjetivo igual, sino en su espritu y en la intencin del legislador, por lo que

los registradores han observado ttulos de constitucin de sociedades con
razones sociales similares (9).
El mismo autor cita un caso en que ...el Registrador Mercantil deneg
lainscripcin de la sociedad MOTO SPORT S.A. por existir similitud con la
razn social de otra compaa ya inscrita MOTOR SPORT S.A., as como la
similitud en el objeto, todo lo que poda inducir a error a las personas
contratantes y en el procedimiento registral de bsqueda. El artculo 71 de la
LSM se refiere a una `denominacin igual. Segn el Diccionario de la Real
Academia, la palabra igual significa: lo que es idntico a otro en sustancia y
accidente [sic.] (10), por lo que puede considerarse que la palabra MOTOR y
MOTO tienen la misma sustancia y la ltima letra r como un accidente (11).
Asimismo, existe otra Resolucin con similar sentido:
No es inscribible una Sociedad Mercantil que tenga igual o parecida
denominacin o razn social a otra anteriormente inscrita
Res. 006-77-DNRP-CF, del 08-02-77
En ambos casos se toma en consideracin, principalmente, el aspecto
de la similitud o parecido antes que la igualdad. Esto, en razn de proteger la
identidad de la persona jurdica y a terceros que puedan confundirse.
8. Rumbo jurisprudencial
Como podemos apreciar la jurisprudencia del Registro Mercantil ha ido
variando de rumbo.
Inicialmente la prohibicin de identidad era extensiva a denominaciones
parecidas o similares, hoy esta prohibicin slo es aplicable para casos
idnticos, existiendo sociedades que tienen denominaciones sociales muy
parecidas.
Todo hace indicar, de acuerdo a un nuevo criterio registral, que se
regresara a la primera orientacin, esto se deduce de las observaciones
realizadas sobre los ttulos que indican denominaciones parecidas o similares a
otras inscritas.
9. Conclusin
Sin duda, lo ptimo sera que cada persona jurdica cuente con una
denominacin singular y propia que cumpla con su verdadero rol de
identificarla, diferenciarla y distinguirla de las dems, pero esto en la prctica es
muy difcil de conseguir, maxime an si los interesados o futuros constituyentes
de una sociedad no cuentan con un sistema de bsqueda registral acorde con
la LGS y eficiente a las necesidades sociales.

110

La solucin estara en implementar el Indice Nacional de Sociedades

(artculo 108 del Reglamento del Registro Mercantil) lo que permitira a los
interesados verificar si la denominacin social que han elegido existe. Ms an
este registro debe funcionar con todas las variables de similitud posibles, es
decir realzar el aspecto fontico antes que el literal, as se evitara coincidencia.
El Registro debe cumplir efectivamente sus funciones y fines que son
entre otros, impedir que se adopten denominaciones susceptibles de
confundirse con otras preexistentes.
Debemos darle una proteccin real a la denominacin social y as como
en el derecho marcario se impide la inscripcin de nombres o marcas similares,
lo mismo debe suceder con la denominacin o razn social (12), a fin que
logremos una plena coincidencia entre el aspecto social, comercial e industrial
de una sociedad.

JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA

DERECHO CIVIL
DERECHO TRIBUTARIO
LIBRE COMPETENCIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL

DERECHO CIVIL

111

DIVORCIO: CONSULTA DE LA SENTENCIA

CASACIN: INTERDICTO DE RECOBRAR
RESOLUCIN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
PRESCRIPCIN EXTINTIVA
NULIDAD PROCESAL

DIVORCIO: CONSULTA DE LA SENTENCIA

El presente caso corresponde al proceso de divorcio de quien en vida fuera el
Dr. Manuel Ulloa Elas. Su importancia radica en haber originado una discusin
en relacin al carcter jurdico y los efectos de la consulta de la sentencia
propia de este tipo de juicio. La dilucidacin de estas cuestiones estuvieron a
cargo del reconocido jurista Dr. Fernando Vidal Ramrez, quien en un brillante
informe que le fuera solicitado al respecto, nos ilustra con sus categricas
respuestas a casi una docena de interrogantes en torno a las cuestiones
planteadas por esta jurisprudencia.
Exp. Nro. 264-94 - LIMA
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal; y CONSIDERANDO: que
por resolucin de fojas doscientos doce y por la existencia de presuntas
irregularidades procesales, la Corte Suprema declar fundada la queja
interpuesta por la denegatoria del recurso de nulidad del auto de la Corte
Superior de fojas ciento ocheticuatro, que ante el fallecimiento del doctor
Manuel Ulloa Elas declar sin objeto pronunciarse sobre la sentencia de
divorcio materia de la consulta; que al absolver el grado, la Sala Civil de la
Corte Suprema declar nula la resolucin de vista y dispuso se absuelva la
consulta; que por tal razn la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima
expidi sentencia, aprobando la consultada de fojas sesentisiete y disuelto el

112

vnculo del matrimonio contrado por don Manuel Ulloa Elas con doa
Elizabeth Karageorgevic el da veintisis de agosto de mil novecientos
ochentisiete ante el Concejo Distrital de San Isidro; que ante este fallo no
proceda el concesorio de recurso de nulidad interpuesta por la demandada,
porque al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, ha consentido
en ella; que siendo as: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos
veintitrs, su fecha once de febrero de mil novecientos noventicuatro, e
IMPROCEDENTE el recurso de nulidad; en los seguidos por Manuel Ulloa
Elas con Elizabeth Karageorgevic de Ulloa sobre divorcio; y los devolvieron.
SS. SANCHEZ PALACIOS - LOZADA - ECHEVARRIA - VEGA M.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VEGA MAGUIA
Aparte de los que se consignan en la resolucin que antecede, son los
siguientes: y CONSIDERANDO, adems: que la Ejecutoria Suprema de catorce
de setiembre de mil novecientos noventitrs, por haber revisado los fallos
inferiores expedidos hasta entonces, al mismo tiempo que sane el proceso,
orden un nuevo pronunciamiento en segunda instancia, en va de consulta,
ordenada por la ley y para los efectos a que ella se refiere, por lo que no es del
caso considerar la nulidad de la resolucin de vista expedida segn los
lineamentos de dicha ejecutoria, la que, por lo dems, no es posible dejar sin
efecto ni modificarla de ninguna forma; que, precisamente, esa misma
naturaleza de inmutable, ha determinado, adems, que el fallo de Primera
Instancia, con relacin a las partes, ya qued consentido, de tal manera que en
tal situacin ninguna de ellas puede impugnar el fallo de vista, que absuelve la
consulta; y que la resolucin superior de fojas cuatrocientos noventitrs, que
declara sin lugar la nulidad del concesorio del recurso de nulidad de fojas
cuatrocientos cincuentitrs, no puede impedir que el Supremo Tribunal decida
la procedencia o no de ese medio impugnatorio.
S. VEGA MAGUIA
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES ROMAN SANTISTEBAN Y
VILLAFUERTE BAYES, ES COMO SIGUE:
con lo expuesto por el Seor Fiscal; y CONSIDERANDO: Primero: que el
fin esencial de la demanda de divorcio por causal es la disolucin del vnculo
matrimonial, alcanzando su objetivo con la aprobacin de la Superior Sala Civil,
al absolver la consulta en caso de no ser apelada, pues aunque en Primera
Instancia se haya obtenido sentencia que ampare la pretensin incoada, hasta
que no se cumpla con esta exigencia de orden legal en la Corte, los justiciables
continuarn an casados; SEGUNDO: que encontrndose en trmite los
actuados al momento del deceso del pretensor, segn lo acredita la partida de
defuncin de fojas ciento cuatro, la posibilidad que pueda configurarse la
sucesin procesal hacia sus herederos tiene ciertas restricciones, no slo en
los precedentes jurisprudenciales interpretativos de esta situacin fctica, que
nos ilustra sobre su naturaleza eminentemente personal, sino que adems

113

interesa a la sociedad el perdn o conciliacin de los cnyuges, que como

alternativa subsiste, hasta que se dicte resolucin definitiva; TERCERO: que la
muerte pone fin a la personalidad y es causa natural de la disolucin del
vnculo matrimonial, que de ocurrir en los procesos como la que nos ocupa,
sustrae la pretensin del mbito jurisdiccional, tanto en su razn de ofensa,
como en su objeto de efecto querido, resultando inoficioso verificar si se han
cometido errores improcedente o in iudicando en aquello que ya no existe;
CUARTO: que finalmente si bien es cierto nuestro ordenamiento civil, no ha
previsto expresamente si la accin de divorcio se transmite o no a los
herederos del causante, de ello no se concluye que le sea aplicable la regla de
excepcin contenida en los artculos doscientos sesentiocho y doscientos
setentinueve del Cdigo Civil, en la que si expresamente se faculta a los
herederos continuar con la accin de nulidad iniciada por el causante, mxime
si el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del acotado Cuerpo Sustantivo,
prohbe la aplicacin analgica y que adems se trata de acciones de
naturaleza y rgimen legal distintos; motivaciones por la que esta Suprema
Sala Civil que se encuentra en la obligacin de contribuir a la generacin de
una jurisprudencia uniforme y vinculante, sustentada en principios de carcter
general, y por economa procesal:
NUESTRO VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro a trescientos
noventisiente, su fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro, que
aprobando la consultada de fojas sesentisiete de treintiuno de enero de mil
novecientos noventids, dispone la disolucin del vnculo matrimonial por la
causal invocada; reformando la primera y desaprobando la segunda,
corresponde dar por concluido el proceso y por extinguida la accin
interpuesta, al haber fallecido una de las partes.
SS. ROMAN SANTISTEBAN - VILLAFUERTE BAYES

EL VOTO DEL SEOR VOCAL CASTILLO LA ROSA, ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: Que, si bien es cierto, que el objeto substancial del
divorcio, es la disolucin del vnculo matrimonial, tambin lo es que tiene otros
subsiguientes de carcter patrimonial especialmente, como son la fijacin de
gananciales, alimentos, indemnizacin y vocacin hereditaria; y, precisamente
el cnyuge que promueve el divorcio busca la obtencin de esos efectos a
base del nuevo status juris que propone; Que siendo esto as, por muy
personalsima que sea la accin de divorcio, el proceso iniciado por el cnyuge
debe seguir hasta su conclusin; Que en nuestro ordenamiento procesal, la
accin de divorcio slo concluye, cuando el divorcio amparado en primer
instancia, es aprobado por la Sala Civil y slo entonces produce sus efectos
jurdicos; Que en el caso de autos, el demandante don Manuel Ulloa Elas
falleci antes que fuere aprobada o no la sentencia de divorcio, expedida por el
JUEZ y para continuar el proceso, conforme se ha dicho, debe designarse un
representante legal de la sucesin que asuma funciones efectivamente; y entre
tanto tal ocurra se paraliza la accin y esto es lgico desde que la definicin del

114

divorcio, con sus efectos subsiguientes anotados, producir consecuencias

patrimoniales en esa sucesin; Que la sentencia recurrida, se ha dictado sin
proveerse la representacin de la sucesin del cnyuge finado, por lo que an
la sentencia de vista no ha podido serle notificada legalmente, imposibilitndole
que haga valer sus derechos procesales, antes y despus de la sentencia,
habida en cuenta adems que cualquiera de las partes, aunque no hubiese
apelado la sentencia del Juez, tienen la facultad, si as interesa a su derecho,
solicitar la desaprobacin de la sentencia por vicios de forma o de fondo, como
es la errnea o fraudulenta apreciacin de las pruebas; por estos
FUNDAMENTOS: MI VOTO es porque se declare NULA la sentencia de vista
de fojas trescientos noventicuatro, su fecha diez de enero de mil novecientos
noventicuatro; INSUBSISTENTE lo actuado desde fojas doscientos
veintinueve, debiendo la Sala sealar nueva vista de la causa, provista la
representacin legal indicada.
S.CASTILLO LA ROSA
RMV/1605/94
Miraflores, 28 de Noviembre de 1994
Seor Doctor
JORGE AVENDAO VALDEZ
DECANO DEL COLEGIO DEABOGADOS DE LIMA
Presente.Estimado seor Decano:
Por la presente cumplo con absolver la consulta que ha sido precisada a
nuestra Ilustre Orden por el Dr. Pedro G. Morales Corrales, en representacin
del Estudio Luis Echecopar Garca-Abogados, en relacin a la consulta anterior
que absolv con fecha 8 de Noviembre en curso.
Segn manifiesta el Dr. Morales Corrales, se trata de limitar, en va de
precisin, la consulta ampliatoria peticionada por la Dra. Gladys Garca Zapata
con fecha 14 de Enero del ao en curso y que versara en torno a la disolucin
del matrimonio y a la extincin de la accin de divorcio por fallecer uno de los
cnyuges durante el proceso, la misma que fue absuelta por acuerdo de Junta
Directiva adoptada el 18 de Mayo.
A la vista de los antecedentes contenidos en el legajo que anteriormente
se me remitiera, considero pertinente dejar precisados los siguientes:
Se trata de una demanda de divorcio fundada en la causal de
abandono injustificado prevista en el inc. 5 del art. 333 del Cdigo Civil;

115

La demanda fue declarada fundada y, en consecuencia, disuelto

el vnculo matrimonial por la sentencia de primera instancia dictada con fecha
31 de Enero de 1992;
La sentencia no fue apelada, por lo que fue elevada en consulta a
la Corte Superior de Lima, de conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del
Cdigo Civil;
El demandante falleci antes de que la Corte Superior de Lima se
pronunciara;
La Primera Sala Civil de la Corte Superior, tomando en
consideracin el fallecimiento, mediante resolucin de 15 de diciembre de
1992, declar sin objeto pronunciarse sobre la sentencia que le haba sido
elevada en consulta;
Uno de los sucesores del demandante interpuso recurso de
nulidad y, al no haberle sido concedido, interpuso queja, la que fue declarada
fundada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ordenndose que se
diera por interpuesto el recurso de nulidad;
La Sala Civil de la Corte Suprema por ejecutoria de 14 de
Setiembre de 1993 declar nula la resolucin de la Primera Sala Civil de la
Corte Superior y orden la expedicin de nueva resolucin;
La Primera Sala Civil de la Corte Superior mediante resolucin de
10 de Enero del presente ao ha aprobado la sentencia de primera instancia.
Contra la resolucin anteriormente indicada, la parte que no apel
de la sentencia que declar el divorcio ha interpuesto recurso de nulidad.
Como el Dr. Morales Corrales al precisar la consulta la ha fraccionado en
preguntas, paso a absolverla en el orden en que han sido planteadas.
1.- Se pregunta desde cuando tiene efecto para las partes del proceso la
sentencia de primera instancia que no ha sido impugnada por ninguna de ellas.
Al respecto, debo manifestar que la sentencia que declara el divorcio
tiene carcter constitutivo, porque es a partir de ella que queda disuelto el
vnculo matrimonial. Si la declaracin del divorcio se pronunci por sentencia
de primera instancia y ella no ha sido materia de apelacin, esta sentencia
surte sus efectos ab origine, luego de aprobarse su consulta.
2.- Se pregunta sobre la trascendencia que puede tener el hecho de que
el cnyuge culpable de la disolucin del vnculo matrimonial, luego del
fallecimiento del accionante mientras se tramitaba la consulta ante el Tribunal
Superior, vare su posicin en el proceso desconociendo la eficacia de la
sentencia que por su propia voluntad haba quedado consentida.

116

Al respecto, soy de opinin que no se genera trascendencia alguna,

puesto que el efecto inter partes qued establecido por la sentencia de primera
instancia que declar el divorcio y que, al no ser apelada, qued consentida.
El hecho, pues, de que no se haya hecho valer medio impugnatorio
determina, como lo he indicado anteriormente, que la sentencia surta efectos
ab origine, pues su aprobacin como consecuencia de la consulta es la
culminacin de un trmite procesal que no tiene un efecto constitutivo respecto
de las partes. Es la sentencia que qued consentida la que causa estado al
pasar a la autoridad de cosa juzgada.
3.- Se pregunta sobre el carcter de la consulta de que trata el inc. 12
del art. 12 del Decreto Legislativo N 310.
Al respecto, debo precisar que la finalidad de la consulta es hacer
posible una revisin de la sentencia en atencin a intereses supra-individuales
y orientada a la preservacin de la institucin matrimonial, mas no al petitorio y
a las pretensiones de las partes en el proceso.
A este respecto debo dejar establecido que slo a partir del Cdigo
Procesal Civil, cuya vigencia plena se ha iniciado el 28 de Julio de 1993
conforme al art. 2 del Decreto Legislativo N 768, se ha normado el trmite de
la consulta como acto procesal. Asimismo, debo dejar establecido que por el
inc. 7 de su Primera Disposicin Derogatoria ha quedado derogado el Decreto
Legislativo N 310, que complement las normas procesales que contiene el
Cdigo Civil, pero sin derogar o modificar la del art. 359, segn la cual, si no
se apela de la sentencia que declara el divorcio, ser consultada. Sin
embargo, atendiendo a la fecha de la interposicin de la demanda, el Decreto
Legislativo N 310 es de aplicacin por as disponerlo la Quinta Disposicin
Transitoria del Cdigo Procesal Civil.
A manera de ilustracin y para dilucidar el sentido de la consulta es
necesario que deje precisado que slo a partir de la vigencia del Cdigo
Procesal Civil se ha normado el trmite de la consulta. Para tal efecto, su art.
408 enumera las resoluciones que pueden ser objeto de consulta, precisando
que deben tratarse de resoluciones de primera instancia que no han sido
apeladas. Tales resoluciones se vinculan a cuestiones en las que, adems de
la tutela de intereses privados, es necesario cautelar intereses supraindividuales, como es el caso de las resoluciones que declaran la interdiccin y
el nombramiento de tutor o curador (inc. 1), las decisiones que recaen en
procesos donde la parte perdedora estuvo representada por un curador
procesal (inc. 2), aquellas en las que el Juez prefiere la norma constitucional a
una legal ordinaria (inc. 3) y las sealadas por la Ley (inc. 4), entre las cuales
estn las que resuelven procesos sobre intereses difusos (art. 82), el
impedimento del Juez (art. 306), los procesos de ttulos supletorios,
prescripcin adquisitiva y rectificacin o delimitacin de reas o linderos (art.
508) y la sentencia de divorcio, si no es apelada, conforme al art. 359 del
Cdigo Civil.

117

En cuanto al trmite mismo de la consulta, el art. 409 del Cdigo

Procesal Civil establece que el expediente debe ser elevado de oficio y
precisando los trminos, inclusive el de la resolucin,sin permitir el pedido de
informe oral, todo lo cual determina que la resolucin que absuelve la consulta
tenga un carcter especial y una finalidad especfica, pues consiste en la
revisin de la resolucin consultada para determinar si la misma preserva,
desde la perspectiva del procedimiento y de la aplicacin de la ley, y segn los
criterios jurisprudenciales establecidos, intereses supra-individuales, esto es, si
se han cautelado bienes y valores jurdicos que van ms all de los intereses
particulares de las partes.
Un comentario especial requiere el ltimo pargrafo del art. 409 en
cuanto declara que durante la tramitacin de la consulta, los efectos de la
resolucin quedan suspendidos porque considero que en l se evidencia la
naturaleza de la consulta como acto procesal. Como ya he indicado, la consulta
implica una revisin de la resolucin consultada, ms no la absolucin de un
grado. Por eso, el art. 408 del Cdigo Procesal Civil, como el art. 359 del
Cdigo Civil y el inc. 12 del art. 12 del Decreto Legislativo N 310, franquea la
consulta slo si la resolucin no es apelada para dar paso a la revisin de la
sentencia en cautela de intereses supra-individuales, toda vez que los
individuales, los de las partes, han quedado satisfechos al no haberse
interpuesto apelacin. Como la consulta debe dar lugar a la aprobacin o
desaprobacin de la resolucin consultada, es obvio que sta no puede surtir
efectos hasta que sea aprobada, de lo que resulta que su eficacia -como lo
vengo sosteniendo- sea ab origine y la de la resolucin aprobatoria ex-tunc,
desde que la falta de apelacin caus ejecutoria o estado respecto de las
partes.
Ahora bien, el Cdigo Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido
de la resolucin que apruebe la consulta. Por ello, para la determinacin de su
contenido debe estarse a la naturaleza del proceso y al origen y a la finalidad
de la resolucin consultada.
En el caso de una sentencia de primera instancia que declara el divorcio
-como es el caso sub-exmine- debe estarse a la ratio legis del art. 359 del
Cdigo Civil en cuanto ordena la consulta, ratio legis que est determinada por
los antecedentes legislativos dictados en el Per desde que se reconoci el
divorcio absoluto.
En efecto, como se sabe, el Cdigo Civil de 1852 permiti el divorcio,
pero lo limitaba a la separacin de los casados pues dejaba subsistente el
vnculo conyugal, toda vez que cuidaba de preservar la institucin matrimonial
mediante la reconciliacin de los cnyuges. Cuando el divorcio absoluto o
vincular fue reconocido por la Ley N 5890, de 8 de Octubre de 1930, se
mantuvo la orientacin hacia la preservacin de la institucin matrimonial en el
art. 12, lo que inspir y qued plasmado en el articulado del Cdigo Civil de
1936, que, adems, sum reglas para el juicio de divorcio, entre las que se
contaba la del art. 290, que es el antecedente inmediato del art. 359 del Cdigo
vigente.

118

La proteccin de la institucin matrimonial tuvo, por lo dems, el

sustento de los preceptos contenidos en los arts. 51 de la Constitucin de 1933
y en el art. 5 de la de 1979, vigente a la fecha de interposicin de la demanda.
La Constitucin vigente, en su art. 4, declara promover el matrimonio y lo
reconoce como instituto natural y fundamental de la sociedad.
Las normas orientadas a la preservacin de la institucin matrimonial
fueron receptadas en el Cdigo Civil vigente y en el Decreto Legislativo N 310,
que lo complement en esta materia. Estas normas complementarias, vigentes
al tiempo de iniciarse el proceso de divorcio relacionado al caso sub-exmine y,
en consecuencia de aplicacin, establecieron como normas preservantes de la
institucin matrimonial que el Ministerio Pblico era parte en los procesos de
divorcio (inc. 1); que en el comparendo, el Juez deba promover la
reconciliacin (inc. 3); que la demanda de divorcio poda ser variada para
convertirla en una de separacin (inc. 9); que aunque la demanda tuviera por
objeto el divorcio, el juez puede declarar slo la separacin cuando le parezca
probable la reconciliacin de los cnyuges (inc. 10); la consulta de la sentencia,
si no era apelada (inc. 12); y, la citacin a comparendo, en caso de apelacin o
de consulta (inc. 13).
Atendiendo a que las normas del Decreto Legislativo N 310 estaban
vigentes al iniciarse el proceso relacionado con el caso sub-exmine, lo que las
hace de aplicacin ultraactiva en virtud de lo dispuesto por la ya acotada Quinta
Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil, los aspectos a considerarse
en la resolucin superior aprobatoria de la resolucin consultada son los
relacionados a las normas para la preservacin de la institucin matrimonial,
tanto desde la perspectiva in procedendo como desde la de in iudicandi, que
son de las que he acotado del Decreto Legislativo N 310.
4.- Se pregunta sobre el efecto de la consulta absuelta por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior en mrito de la Ejecutoria Suprema de 14 de
Setiembre de 1993.
Al respecto, debo remitirme a lo que he dejado expuesto anteriormente,
precisando que la absolucin de la consulta por la Corte Superior produce
efectos ex-tunc, ab origine de la resolucin consultada, pasando la causal de
divorcio invocada a ser cosa juzgada y disuelto el vnculo matrimonial.
Como ya lo he dejado precisado, la consulta se orienta a la preservacin
de la relacin matrimonial y a la cautela de intereses supra-individuales, puesto
que los individuales, que son los de las partes quedaron satisfechos al no
haberse interpuesto medio impugnatorio contra la sentencia que declar el
divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la consulta.
5.- Se pregunta si en un proceso judicial en el que la ley procesal impone
la consulta obligatoria de la sentencia, si sta no fuera expresamente
impugnada por la parte afectada, si se puede recurrir de la resolucin
aprobatoria de la sentencia de primera instancia.

119

Al respecto, considero que si no se interpuso apelacin contra la

sentencia de primera instancia no procede recurrir de nulidad contra la
resolucin aprobatoria de la consulta. El inc. 14 del art. 12 del Decreto
Legislativo N 310 slo concede recurso de nulidad contra la sentencia de
segunda instancia, esto es, contra la resolucin que absuelve el grado por
efecto de la apelacin y no contra la resolucin que absuelve la consulta.
El inc. 13 del art. 12 del Decreto Legislativo N 310 distingue claramente
los casos de apelacin y de consulta y esta norma permite interpretar
vlidamente que el inc. 14 del acotado art. 12 solamente se refiere al recurso
de nulidad contra la sentencia de segunda instancia que absolvi el grado
como consecuencia de apelacin.
6.- Se pregunta sobre la situacin jurdica si el cnyuge inocente en el
juicio de divorcio no hubiera fallecido durante la tramitacin de la consulta.
Al respecto, soy de opinin que la situacin jurdica es similar a la del
caso sub-exmine, desde que los efectos del divorcio los produce la sentencia
que la ha declarado y sta no fue apelada por el cnyuge que caus el divorcio.
7.- Se pregunta sobre el alcance del dictamen del Fiscal Supremo en lo
Civil recado en la Causa 264-94.
Para absolver esta pregunta he revisado nuevamente el legajo que me
fuera alcanzado para los efectos de mi informe anterior y considero que se trata
del dictamen fiscal dictado como consecuencia del recurso de nulidad
interpuesto contra la sentencia de la Corte Superior aprobatoria de la sentencia
que declara el divorcio.
De la revisin que he efectuado del mencionado dictamen fiscal,
considero que tiene un enfoque absolutamente distinto del que vengo
sosteniendo en el presente informe, puesto que le da al trmite procesal de la
consulta una naturaleza y un efecto distinto del que ha dejado precisado.
Como ya lo he dejado expuesto, considero que en el caso sub-exmine
no es necesario considerar si procede o no la sucesin procesal, puesto que si
bien el art. 334 del Cdigo Civil aplicable al divorcio por imperativo del art. 335
del mismo Cdigo, la accin slo corresponde a los cnyuges lo que impedira
la continuacin del proceso por fallecimiento de uno de ellos. Pero como ya lo
he dejado expuesto tambin, en el caso sub-exmine no se trata de una
sucesin procesal, puesto que el divorcio termina con la sentencia y permitir
que sta cause estado y pase a la autoridad de cosa juzgada.
Si bien el fallecimiento se produjo durante el trmite de la consulta, ya he
precisado que la consulta se orienta a la preservacin de la institucin
matrimonial y a la de intereses supra-individuales, que no son los de las partes,
puesto que ellas fueron satisfechas por la sentencia que, al declarar disuelto el
vnculo conyugal, caus estado y pas a la autoridad de cosa juzgada.

120

Dejo as absuelta la consulta que en va de precisin sobre la consulta

ampliatoria anterior solicita el Estudio Luis Echecopar Garca-Abogados,
valindome de la oportunidad para renovarle, Seor Decano, las seguridades
de mi mayor consideracin y especial estima personal.
Atentamente,
FERNANDO VIDAL RAMIREZ
RMV/1668/94
Miraflores, 13 de Diciembre de 1994
Seor Doctor
JORGE AVENDAO VALDEZ
DECANO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
Presente.
Estimado seor Decano:
Se ha puesto en mi conocimiento que mediante comunicacin fechada el
da 6 de los corrientes el Dr. Jos Ramrez Gastn Roe, en representacin del
Estudio Luis Echecopar Garca ha solicitado la ampliacin de la consulta que
diera lugar a m Informe RMV/1605/94 del 28 de Noviembre ltimo.
La ampliacin de la consulta la formula mediante cuatro preguntas que
paso a absolver en su orden.
1.- Se pregunta sobre los efectos jurdicos producidos por la ejecutoria
suprema de 14 de setiembre de 1993, mediante la cual fue declarada nula la
resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima y, en
consecuencia, se orden la expedicin de una nueva resolucin.
Al respecto y de acuerdo a los antecedentes de los que tengo
conocimiento, se trata de un proceso de divorcio fundado en la causal de
abandono injustificado, cuya demanda fue declarada fundada por sentencia de
Primera Instancia, dictada con fecha 31 de Enero de 1992, y que, en
consecuencia, declar disuelto el vnculo matrimonial.
De los mismos antecedentes, tengo conocimiento que la sentencia no
fue apelada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del
Cdigo Civil, fue elevada en consulta a la Corte Superior de Lima, cuya Primera
Sala Civil, al tomar conocimiento que el demandante haba fallecido, mediante
resolucin de 15 de Diciembre de 1992 declar sin objeto pronunciarse sobre la
sentencia de primera instancia que le haba sido elevada en consulta.

121

De los mismos antecedentes, tengo conocimiento que uno de los

sucesores del demandante interpuso recurso de nulidad, el cual, al no haberle
sido concedido, motiv la interposicin de una queja, la que al declararse
fundada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dio mrito a que se
diera por interpuesto el recurso de nulidad. De este modo, la Corte Suprema
por Ejecutoria de 14 de Setiembre de 1993 declar nula la resolucin de la
Corte Superior y orden la expedicin de una nueva resolucin.
Ahora bien, al absolver la pregunta sobre los efectos jurdicos
producidos por la Ejecutoria Suprema de 14 de Noviembre de 1993, debo
sealar que el efecto fundamental ha sido el de darle al trmite de la consulta la
dimensin y el sentido que le corresponden.
En efecto, como se ha indicado anteriormente, la sentencia no fue
apelada, por lo que caus estado, debiendo ser elevada en consulta de
conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Cdigo Civil.
Segn los considerandos de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre
de 1993, con arreglo a lo receptuado en el art. 359 del Cdigo Civil, si no se
apela de la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, lo que
obviamente da lugar a dos situaciones de orden legal que necesariamente
deben ser tenidas en cuenta para resolver la cuestin planteada: la primera,
con relacin a las partes en el proceso como titulares del inters privado; y, la
segunda, que tiene relacin con la intervencin del Estado en proteccin del
matrimonio....; que, en cuanto a la primera, ambas partes debidamente
notificadas con la sentencia de fojas sesentisiete no la impugnaron y en tal
virtud cabe entender que con relacin a ellas dicha sentencia qued
consentida; y que, con respecto a la segunda los autos deben elevarse en
consulta, como ha sucedido en el presente caso a la Sala Superior, debindose
advertir que esta consulta que responde al acatamiento de una norma de
carcter imperativo, no persigue la absolucin del grado, porque no hay grado
que absolver. Agregan los considerandos que su examen es para establecer
si no ha mediado en la tramitacin y el fallo errores de fondo y forma que
subsanar. Concluye la Ejecutoria precisando que, en consecuencia, para la
aprobacin o desaprobacin del fallo consultado no se requiere del inters
privado sino del inters social que tiene su sustento precisamente en una
norma de orden pblico, esto es, independientemente del aludido inters de las
partes que con su conducta procesal han definido en cuanto a ellos la
disolucin de su matrimonio.... Por estos fundamentos la Ejecutora Suprema
de 14 de Setiembre de 1993 declar nula la resolucin de la Corte Superior y le
orden pronunciarse aprobando o desaprobando la sentencia que, habiendo
quedado consentida, haba declarado disuelto el vnculo matrimonial.
Como puede apreciarse, entonces, de la Ejecutoria Suprema de 14 de
Setiembre de 1993, la elevacin en consulta a la Corte Superior de la sentencia
de primera instancia que declar disuelto el vnculo matrimonial era para que
se le diera, simplemente, la aprobacin o desaprobacin, pues el trmite de la
consulta no implica la absolucin de un grado, toda vez que el conocimiento a
la instancia superior no llega por efecto de una apelacin.

122

De los fundamentos mismos de la Ejecutoria Suprema de 14 de

Setiembre de 1993 se concluye, con fundamento, que la sentencia de primera
instancia que declar el divorcio adquiri un carcter constitutivo, pues es a
partir de ella que qued disuelto el vnculo matrimonial.
2.- Tomndose en consideracin la opinin del Colegio ante la consulta
que formulara la Dra. Gladys Garca Zapata, se pregunta sobre la opinin que
merece la resolucin expedida por la Corte Superior de Lima el 10 de Enero del
presente ao mediante la cual, absolviendo la consulta, aprob la sentencia
que declar el divorcio entre el Dr. Manuel Ulloa Elas y la Sra. Elizabeth
Karageorgevic, que haba quedado consentida.
La pregunta contiene dos aspectos que es necesario absolver por
separado, para luego integrar la respuesta.
En primer lugar, lo relativo a la resolucin de la Corte Superior de Lima
de 10 de Enero del presente ao, la misma que fue emitida en acatamiento del
mandato contenido en la Ejecutoria suprema de 14 de Setiembre de 1993.
Como puede apreciarse de su parte considerativa, se ha dejado en claro
que no obstante haber fallecido uno de los cnyuges el trmite de la consulta
deba continuar. Agrega que al no haber sido apelada la sentencia que declar
el divorcio por la parte desfavorecida por el fallo, dicha sentencia tiene que ser
objeto de consulta, en cuyo trmite falleci don Manuel Ulloa Elas y que en
cuanto a la consulta, en rigor no es un recurso, sino el examen oficioso que por
mandato de la ley debe efectuar el organismo superior jerrquico para verificar
lo resuelto por el inferior y que, tratndose del divorcio, la consulta solo es
procedente si la demanda ha sido amparada, situacin en la cual el superior
tiene que examinar si las normas procesales, que son de orden pblico, han
sido debidamente observadas, y si las normas sustantivas, especialmente las
relativas al matrimonio, que tambin son de orden pblico, no han sido
violadas. Precisa la parte considerativa que del examen del proceso se
concluye en que se han cumplido rigurosamente las normas aplicables en
virtud de lo dispuesto por la Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal
Civil, habiendo quedado comprobado que la demandada tuvo oportunamente
conocimiento de la demanda de divorcio y que, en cuanto al fondo de la
controversia, est comprobado el abandono injustificado, lo que conduce
inequvocamente a la conclusin a la que ha llegado el Juez inferior al amparar
la demanda mediante la sentencia materia de la consulta, la que deba ser
aprobada, como en efecto se aprob, por la resolucin de la Corte Superior del
10 de Enero del ao en curso.
En lo que se refiere a la consulta absuelta por el Colegio a pedido de la
Dra. Gladys Garca Zapata, debo sealar que, en mi opinin, los fundamentos
expuestos por el abogado informante no se sustentan ni en la Ejecutoria
Suprema del 14 de Setiembre de 1993, ni en la resolucin superior del 10 de
Enero del presente ao, y que, por el contrario, inducido por los trminos en
que fue planteada la consulta al Colegio, el dictamen ha sido emitido no slo
sin tenerse en consideracin el mrito de las piezas judiciales anteriormente

123

indicadas, sino, fuera del contexto establecido por las mismas resoluciones
judiciales.
Ahora bien, la resolucin de la Corte Superior del 10 de Enero del
presente ao acoge el criterio informante establecido por la Ejecutoria Suprema
de 14 de Setiembre de 1993, en cuanto que el proceso de divorcio concluy
con la sentencia, al quedar sta consentida, y que el sentido y la finalidad de la
consulta no es el de producir la absolucin de un grado, sino solamente la
revisin de la sentencia para establecer si se han observado debidamente las
normas de orden pblico orientadas a la proteccin y preservacin del
matrimonio.
Por ello, como lo he sostenido en mi informe anterior de 28 de
Noviembre, la sentencia que declar el divorcio tiene el carcter de constitutiva,
pues al no haber sido apelada caus estado y paso a la autoridad de cosa
juzgada, razn por la cual la resolucin que la aprueba es simplemente
cautelatoria de intereses supraindividuales, pues es la sentencia de primera
instancia la que resuelve el petitorio y las pretensiones de las partes en el
proceso.
3.- Se pregunta sobre la trascendencia jurdica que tiene el hecho de
que el cnyuge culpable de la disolucin del vnculo matrimonial luego del
fallecimiento del accionante y mientras se tramitaba la consulta ante la Corte
Superior pretenda variar radicalmente su posicin en el proceso,
desconociendo los efectos de la sentencia que declar el divorcio y que por no
haberla apelado qued consentida.
Como lo he venido exponiendo, fundndome en la Ejecutoria Suprema
del 14 de Setiembre de 1993 y en la resolucin superior del 10 de Enero del
presente ao, la sentencia que declar el divorcio al no haber sido apelada y
quedar consentida slo dio lugar a su consulta, cuyos alcances y finalidad han
sido claramente establecidos por las piezas judiciales anteriormente indicadas.
Al haber la parte perdedora del juicio consentido en la sentencia, ha
dejado concluido el proceso. De este modo la relacin conyugal qued disuelta
por el mrito de la sentencia de primera instancia consentida por el cnyuge
culpable.
4.- Se pregunta si, siendo efecto de la consulta la subsanacin de oficio
de los errores de que pudiera haber adolecido el fallo consultado, cul sera el
efecto de la sentencia si al haber sido aprobada se ha dejado establecido que
no ha incurrido en ningn vicio.
Al respecto debo manifestar que el Decreto Legislativo N 310 estableci
normas procesales, en su artculo 12, para la aplicacin del art. 359 del Cdigo
Civil. Segn estas disposiciones si la sentencia de primera instancia, no era
apelada deba ser elevada en consulta y, segn el inc. 13) del acotado numeral
del Decreto Legislativo N 310, el Tribunal Superior cumpliendo con el trmite
de ley, que en el caso de autos se ha cumplido, deba absolver la consulta.

124

Como se ha dejado establecido en la resolucin de la Corte Superior del

10 de Enero, la consulta no constituye un recurso, puesto que es una elevacin
de oficio para la revisin del proceso por el Superior Jerrquico. De ah,
entonces, que la parte que no apel de la sentencia de primera instancia,
consintiendo en ella, no est legitimada para la interposicin de un recurso de
nulidad, puesto que el inc. 14 del art. 12 del Decreto Legislativo N 310 declara
que slo procede el recurso de nulidad contra la sentencia de segunda
instancia, esto es, contra la sentencia de segunda instancia que absuelve en
grado una apelacin, ms no una sentencia que slo aprueba la consulta, de
conformidad con el art. 359 del Cdigo Civil y con los incs. 12 y 13 del art. 12
del Decreto Legislativo N 310.
De este modo, habiendo establecido la resolucin de la Corte Superior
del 10 de Enero del presente ao que en la sentencia que declar el divorcio no
se ha incurrido en ningn vicio, y por ello la ha aprobado, es con esta
resolucin superior que el proceso de divorcio ha quedado concluido
adquiriendo la sentencia que declar el divorcio la autoridad de cosa juzgada.
Dejo as absuelta la ampliacin solicitada por el Estudio Luis Echecopar
Garca y me valgo de la oportunidad para renovarle los sentimientos de mi
mayor consideracin y especial estima personal.
Atentamente,
FERNANDO VIDAL RAMIREZ

CASACIN: INTERDICTO DE RECOBRAR

Un problema que siempre ha sido puesto en tela de juicio es el relativo a la
falta o deficiencia en la motivacin de las resoluciones judiciales. La presente
casacin resulta una excepcin a tal problema, pues su virtud radica en estar
adecuadamente sustentada, con el rigor y el nivel dignos de una sentencia; a
tal punto que se equipara a una sentencia extranjera. Para efectos del
pronunciamiento, la Corte Suprema analiza el instituto jurdico de la posesin,
sus elementos y caracteres, recurriendo a la doctrina nacional y extranjera y al
Derecho Comparado.
CASACION NRO. 166-94 - LIMA
Lima, diecinueve de abril de mil novecientos noventicinco.La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la presente causa vista
en audiencia el cinco de abril de mil novecientos noventicinco, emite la
siguiente sentencia:

125

1.- ANTECEDENTES DEL RECURSO.

1. La relacin jurdica procesal.- Se instaura ante la demanda de
Interdicto de Recobrar interpuesta por Servicios Comerciales y Mercadeo
Sociedad Annima, SERMER, contra la Asociacin Pro-Vivienda Los Suspiros,
en la va sumarsima.
2. La pretensin.- El petitorio de la demandante es la restitucin en el
uso del bien a que se oblig la emplazada mediante el acto jurdico bilateral
denominado contrato de presencia y compra exclusiva de bebidas gaseosas,
celebrado con fecha primero de abril de mil novecientos noventa, en cuya
clusula tercera se le concedi, para fines publicitarios, el arrendamiento del
tanque de agua de la asociacin hasta el treinta de abril de mil novecientos
noventicuatro. Agrega que, sin haber vencido dicho plazo, ha sido despojado
del bien por la entidad emplazada, quien acta as para favorecer a la empresa
competidora Crediservicios Sociedad Annima, al desear sta publicitar sus
productos en el mismo lugar.
3. La defensa.- La entidad demandada contradice solo sustancialmente
(pues no opone defensa formal alguna) la pretensin sosteniendo que la
relacin contractual que vincula a las partes no es de arrendamiento del tanque
de agua. Agrega que, a ttulo de liberalidad, se autoriz a Sermer Sociedad
Annima la instalacin de paneles publicitarios en dicho tanque sin que abone
suma alguna por dicho concepto.
Admite que ha celebrado contrato con Crediservicios Sociedad Annima
y que por ello, remiti cartas notariales a la demandante para que retire los
paneles, por lo que al no haberlo hecho, le retir la autorizacin de uso
concedida. Sostiene que al haberse revocado la autorizacin, la demandante
haba perdido legitimidad y careca de derecho alguno para poseer, siendo la
empresa Crediservicios S.A. la legitimada para poseer el tanque de agua.
4. La Sentencia de Primera Instancia.- Sin que existan incidencias
notables en el proceso, el Juez Hermoza Astete, a cargo del 17 Juzgado Civil
de Lima, dicta sentencia. La resolucin es sustentada, literal y
fundamentalmente, en que: (1) es necesario un acto previo de hermenetica
contractual persecutoria recogiendo para ello el anlisis de la voluntad y de la
declaracin contenidas en el contrato, concluyendo que es un contrato con
prestaciones recprocas; (2) la condicin tercera del contrato no es compulsiva
ni coercitiva; por consiguiente, no siendo obligatoria, su incumplimiento no es
causal de rescisin del contrato; (3) la desposesin de la que ha sido objeto
SERMER no puede ser reclamada jurisdiccionalmente porque la demanda no
estaba obligada a respetar la clusula tercera del contrato; (4) el amparo de la
demanda resultara impracticable por no encontrarse la demanda en uso
directo de la cosa. En base a ello, el Juez declara INFUNDADA la demanda, sin
costas.
5. La Apelacin.- La parte demandante interpone recurso de apelacin,
alegando literal y fundamentalmente, que la sentencia es contradictoria; que se
ampara en un silogismo contradictorio, pues pese a que el Juez reconoce en el

126

considerando 10 de la sentencia que ha existido despojo, termina declarando

que no es posible reclamar jurisdiccionalmente la reposicin; y que, es ilegal,
pues el Juez puede entrar a considerar si la actora tiene o no derecho a la
posesin, debiendo limitarse a constatar si estuvo en uso del bien y si fue
despojado de l.
6. La Sentencia de Segunda Instancia.- La Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, integrada por los Doctores: Martnez Marav, Canelo
Ramrez y Pearanda Portugal, con la ponencia del Doctor Pearanda, hace
suyos los fundamentos de la recurrida y considera adems que: (1) la
autorizacin de uso del tanque de agua para fines publicitarios constituye un
derecho personal que no implica posesin y por consiguiente, no existe
posesin previa; (2) las acciones posesorias estn reservadas a los derechos
reales. En base a ello, CONFIRMAN la sentencia apelada, declarando que
debe entenderse que es IMPROCEDENTE.
7. Recurso de Casacin.- En Audiencia de fecha diecinueve de
diciembre de mil novecientos noventicuatro, esta Sala declar la procedencia
del recurso, por reunir los requisitos previstos en el artculo trescientos
ochentiocho del Cdigo Procesal Civil [1].
II. ANLISIS DE LOS AGRAVIOS EXPRESADOS EN EL RECURSO DE
CASACION
1. PRIMER CARGO: Sostiene el impugnante que el sistema jurdico
peruano admite la posesin sin importar el ttulo con que se ejerce dicho poder
econmico sobre el bien. Como consecuencia de ello, la ley distingue entre la
posesin inmediata y la mediata, para, finalmente, conceder proteccin
posesoria interdictal a todo poseedor, sin distinguir la clase de posesin que
ejerza, todo lo cual es negado por tales sentencias. Resea que los artculos
ochocientos noventiseis, novecientos cinco y novecientos veintiuno del Cdigo
Civil vigente [2] repiten casi textualmente los artculos ochocientos veinticuatro,
ochocientos veinticinco y ochocientos treintiuno del Cdigo abrogado [3] de mil
novecientos treintiseis, tal como as los reconoce la Doctora Lucrecia Maisch
Von Humboldt (Exposicin de motivos y comentarios del Libro de Derecho
Reales del Cdigo Civil, Tomo Quinto, pginas ciento sesentiuno, ciento
sesentiseis, y ciento setentidos). Incluye en la fundamentacin del Recurso de
Casacin, que la Exposicin de Motivos de dichos artculos, que aparecen
publicados en la obra Cdigo Civil de Fernando Guzmn Ferrer, tomo
segundo, pginas ochocientos sesenticuatro y ss. expresan lo siguiente:
a) ... la doctrina del artculo ochocientos veinticuatro, que es la del
Cdigo del Brasil, se inspira en la doctrina de Ihering, que destac el concepto
del corpus abandonando el nimus de la doctrina de Savigny. Segn el Cdigo
Alemn la posesin consiste en el poder de hecho sobre las cosas, habindose
omitido toda expresin sobre el elemento intencional. El Cdigo del Brasil
parece partir del mismo pensamiento. El Cdigo Suizo, inspirndose en la
doctrina alemana llama poseedor a quin tiene el poder efectivo sobre la
cosa. Es de advertir que los comentaristas de los Cdigos Alemn y Suizo
relacionan su expresin a la genial crtica de Ihering a la doctrina de Savigny,

127

tendiente a relacionar el concepto de la posesin con el elemento econmico,

de modo que, el llamado poder de hecho o poder efectivo, es la relacin entre
la persona y la cosa tal como lo ordena el fin para que sta se utiliza desde el
punto de vista econmico ... ello est de acuerdo con el precepto del artculo
novecientos noventiuno del Cdigo de Procedimientos Civiles.
b) Como consecuencia de la adopcin de esta frmula el anteproyecto
incorpora un precepto en virtud del cual en los casos de usufructo, prenda,
arrendamiento u otra relacin anloga, la posesin corresponde a todas las
personas vinculadas jurdicamente, siendo la posesin de aquellas una
posesin directa y la del dueo una posesin indirecta ... La posesin consiste
en el poder de hecho sobre una cosa, ora sea este poder total o parcial, ora
proceda de un derecho personal o de un derecho real ... No debe prescindirse
de la expresin de hecho, porque en ella reside la diferencia especfica de la
posesin ... esta expresin de hecho revela que cuando se trata de posesin
se prescinde del ttulo ... ese calificativo destierra el carcter moral de la
posesin, dando lugar al imperio del corpus como poder fsico en la idea de la
posesin.
c) Uno de los efectos principales de la posesin es el derecho que asiste
al poseedor de servirse de los interdictos ...
d) Cita al Doctor Max Arias Schreiber, quien en su obra Exgesis,
tomo cuarto, Los Derechos Reales, pginas noventiocho y ciento veintidos,
ratifica que el nuevo Cdigo sigue la lnea del anterior, pronuncindose por la
teora objetiva de la posesin de Rudolf Von Ihering. Agrega que en la
posesin se toma en consideracin slo el ejercicio de un derecho real, pero
sin investigar si este ejercicio corresponde a la titularidad de derecho. En la
posesin a nombre ajeno coexisten dos sujetos distintos en un mismo plano
temporal. Uno de estos sujetos se encuentra en directo contacto con el bien
posedo y se denomina por ello, poseedor inmediato. El arrendatario, por
ejemplo, es un poseedor de esta clase, porque ejercita su derecho sobre el
bien y est necesariamente vinculado con el derecho del propietario, en cuyo
nombre posee. Citando a Enneccerus, Kipp y Wolff, resea que la posesin
mediata supone, aparte de una posesin del mediador, una cierta relacin entre
el poseedor superior (poseedor mediato) y el subposeedor (poseedor
inmediato). Este tiene que poseer la cosa a ttulo de usufructuario, acreedor
pignoraticio, arrendatario, depositario o en una relacin semejante, en virtud del
cual est temporalmente facultado u obligado. Lo mismo pasa tratndose de
los juicios para conservar la posesin que se tiene o para recuperar la que se
ha perdido, respecto de los arrendatarios, anticrecistas y dems personas que,
a mrito de contrato con el verdadero dueo, ocupan o disfrutan de algn
bien.
g) Agrega que es interesante observar que las mismas reglas procesales
han sido repetidas por el nuevo Cdigo Procesal Civil, lo cual se explica
fcilmente si se tiene presente que el actual Cdigo Civil ha repetido las
normas del Cdigo sustantivo abrogado, pues estando a la naturaleza
instrumental del proceso, es evidente que las normas procesales deben estar al
servicio de la realizacin de las normas materiales o sustanciales. Es as que el

128

artculo quinientos noventiocho de este Cdigo seala que Todo aqul que se
considere perturbado o despojado de su posesin puede utilizar los interdictos,
incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza
sobre el bien objeto de la perturbacin. Por razones de tcnica legislativa se
ha introducido una variante, pues mientras el anterior Cdigo precisaba cada
supuesto de posesin (anticrecista, arrendatario, enfiteuta, etc.). El actual hace
una referencia de carcter genrica que involucra todos los supuestos, pues
menciona a todo aquel que sea despojado de su posesin, sin distinguir
sobre el ttulo que ampara el disfrute de un bien ajeno.
h) Finalmente resalta que, concordantemente con esta disposicin legal,
el artculo seiscientos, segundo prrafo establece que los medios probatorios
deben estar frente a otro a la posesin. Ms adelante, en la pgina ciento
cincuentidos, el mismo autor seala que la posesin no se agota con la
propiedad sino que tiene autonoma propia y presenta caracteres singulares.
Esta posesin autrquica, que se objetiviza a travs de una accin de hecho,
debe estar debidamente protegida para seguridad de la comunidad y no puede
ser alterada por otra situacin que no sea la que derive del mandato propio de
la ley. La proteccin posesoria tiene por objeto instaurar el orden en las
relaciones sociales. El fundamento de la posesin reposa por tanto en el
inters colectivo.
e) Agrega un anlisis de las normas procesales, alegando que el Cdigo
de Procedimientos abrogado estableca reglas aplicables a todos los
interdictos, llamando la atencin sobre los alcances del artculo novecientos
noventa de dicho cuerpo objetivo, que sealaba que el usufructuario, el
usuario y el enfiteuta pueden promover los interdictos an contra el propietario.
Pueden asimismo, promover los interdictos de retener y de recobrar, dentro de
los lmites de su respectivo contrato, el arrendatario, el anticresista y en
general, el que se encuentra disfrutando de un bien.
f) Glosa en tal sentido a Fernando Guzmn Ferrer, quien en su obra
Cdigo de Procedimientos Civiles, tomo segundo, pgina mil treintiseis,
transcribe la siguiente exposicin de motivos del referido numeral: Teniendo
los usufructuarios, usuarios y enfiteutas un derecho real frente a todos,
inclusive a los mismos propietarios, porque en su derecho va invivita la
posesin de la cosa, es indiscutible su personera para utilizar los interdictos,
referidos, exclusivamente, a probar la posesin y el acto desposesorio. Es
decir, no puede ser objeto de prueba y, por ende, no puede ser evaluado en la
sentencia, el ttulo que permite dicha posesin, sea cual fuere la naturaleza de
dicho acto jurdico: contractual, unilateral, inter vivos, o mortis causa.
2. SEGUNDO CARGO: Sostiene el impugnante que las sentencias
establecen un absurdo jurdico, cual es, que el poseedor, cuya posesin deriva
de un acto jurdico (ttulo) contractual, no tiene derecho a interponer demanda
de interdicto.
3. TERCER CARGO: Sostiene el impugnante que las sentencias
incurren en: (a) expresiones jurdicas desconocidas, como por ejemplo
hermenutica contractual persecutoria; (b) inauditas interpretaciones como

129

por ejemplo que una clusula contractual, pese a que es vlida, no es

obligatoria aunque reconoce que las dems si lo son; (c) violacin de las leyes
del pensamiento, en especial la ley de la coherencia, al sostenerse que el
derecho personal no implica posesin y, por tanto, no existe posesin previa,
sin considerar que las partes admiten que el bien fue entregado a la poseedora,
habindose producido la Traditio que hace adquirir la posesin; (d) violacin de
sus derechos constitucionales al declararse que la desposesin no puede ser
reclamada jurisdiccionalmente, negndosele su derecho de peticin, gnero
que comprende al derecho de accin; (e) manifiestos errores conceptuales al
llamar contrato con prestaciones recprocas al contrato que concede el uso
gratuito de un bien, o al suponer que un contrato slo origina derechos
personales, desconociendo as que la compra venta transmite propiedad,
derecho real por excelencia; (f) flagrantes faltas de ortografa incompatibles con
la majestad de la Justicia, como ejemplo al escribir la palabra cohersitiva; (g)
uso equvoco de los conceptos jurdicos al sustituir el concepto incumplimiento
por desconocimiento, resolucin por rescisin, o clusula por condicin.
Contra estos tres cargos, no existe descargo de la parte demandada.
III. EVALUACION Y CONCLUSIONES.
PRIMER CARGO: (1) Es evidente que el fundamento jurdico en que se
sustenta este primer cargo es claro, preciso e irrebatible, toda vez que la
posesin es un hecho protegido por la ley: (2) Precisamente, el nuevo Cdigo
Procesal Civil ha derogado las normas relativas al Interdicto de Adquirir, el que
se sustentaba en el mejor derecho a la posesin, reafirmando as, que para el
Derecho Peruano, en materia posesoria el hecho hace al derecho y no a la
inversa; (3) La tesis del anmus domini proyectada por Savigny no ha sido
recogida como fundamento de la posesin, an cuando sea admitida para
proteger el derecho a la prescripcin adquisitiva cuando se alega la posesin
pblica y pacfica, pues tiene que ser como propietario; (4) Por otro lado,
siendo que la sentencia de primera instancia en el considerando nmero diez
reconoce como hecho probado que ha existido despojo, y la sentencia de
segunda instancia confirma este considerando, es evidente que se ha dejado
de aplicar las leyes sustantivas y procesales invocadas por el impugnante en
este primer cargo.
SEGUNDO CARGO: (1) La sentencia de segunda instancia sostiene,
principalmente, que la autorizacin contenida en la clusula tercera del contrato
que vincula a las partes es de naturaleza personal que no implica en s mismo
la posesin del bien, por lo que no existiendo posesin previa, es improcedente
la demanda; y adems, que las acciones interdictales estn reservadas para la
defensa de los derechos reales; (2) Que, en efecto, el primer argumento
glosado es un eufemismo intelectual, pues si bien es cierto que la sola
celebracin del contrato supone la posesin efectiva del bien, no es menos
cierto que al confirmarse el fundamento nmero diez de la sentencia apelada,
la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, admite que se ha probado la
posesin del bien por la demandante y el consiguiente despojo, por lo que ha
existido la traditio posesria en su favor, y por tanto exista posesin previa que
debi ser protegida; (3) Que, el segundo argumento, siendo cierto deriva en

130

una errada apreciacin, ya que los interdictos constituyen un instrumento

procesal vlido para la defensa de la posesin, tpico derecho real; pero, tal
verdad no supone que con ellos slo se protejan los derechos reales adquiridos
originariamente y no los adquiridos en forma derivada como lo son aquellos
derechos reales que se sustentan en la celebracin de actos jurdicos de
distinta naturaleza, sean bilaterales o unilaterales, intervivos o mortis causa,
como por ejemplo la propiedad derivada de la compra venta, el uso derivado
del arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, etctera.
En consecuencia, este segundo cargo es amparable.
TERCER CARGO: Analizados cada uno de los aspectos involucrados en
los fundamentos cuestionados por el impugnante, esta Sala debe reconocer
que, (1) en efecto, las sentencias de primera y segunda instancia incurren en
errores conceptuales y graves contradicciones argumentales; (2) que todo
aquello deriva en un acto arbitrario, pues se niega una debida respuesta
jurisdiccional al pedido de tutela del justiciable, llegando a sostenerse que la
desposesin no la hace sujeto para el reclamo jurisdiccional de reposicin y
que la decisin en tal sentido resultara impracticable por no encontrarse en
uso directo de la cosa; (3) que, ante tales evidencias, es necesario que el
Poder Judicial en su conjunto tome conciencia de la importancia de cada una
de las expresiones contenidas en una resolucin, pues no se cumple con la
garanta judicial que contiene la Constitucin, referida a la debida motivacin de
las resoluciones, cuando se incorporan en ellas frases inexpresivas, ajenas a lo
que se entiende como la autntica conviccin del Juzgador. En consecuencia,
existe agravio en cada una de las expresiones cuestionadas.
IV. SENTENCIA.
Estando a las conclusiones que arrojan las evaluaciones de los tres
cargos formulados contra la sentencia recurrida, la Sala Civil de la Corte
Suprema FALLA: declarando FUNDADO EL RECURSO DE CASACION
interpuesto por SERMER Sociedad Annima y, en consecuencia, casa la
sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, su
fecha diez de junio de mil novecientos noventicuatro, que obra a fojas
noventinueve, confirmatoria de la expedida por el Dcimo Stimo Juzgado Civil
de Lima de fecha dieciocho de marzo del mismo ao que obra a fojas setenta,
que declara IMPROCEDENTE la demanda de fojas treintiuno, y actuando como
rgano de resolucin declara FUNDADA la referida demanda, ordenando, por
tanto, que SERMER, Sociedad Annima, sea repuesta en la posesin del bien
materia de la litis de que ha sido privada, imponindole a la demandada las
costas y costos del proceso, causados en cada instancia y con la tramitacin,
del presente recurso.
V. ORDENARON.
La publicacin del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial El
Peruano, de conformidad con lo que dispone la ltima parte del artculo
cuatrocientos del Cdigo Procesal acotado y que se devuelvan los autos a la
Sala de origen.

131

S.S. RONCALLA, ROMAN, REYES, VASQUEZ, ECHEVARRIA

Se publica conforme a ley.
Dra. Mara Julia Pisconti

RESOLUCIN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Esta ejecutoria versa sobre un problema jurdico que ya ha sido sancionado por
nuestra legislacin civil, cual es la imposibilidad de resolver un contrato de
compraventa cuando ha sido pagado ms de la mitad del precio pactado. La
jurisprudencia en armona con el Derecho Positivo, sanciona que en estos
casos el acreedor slo puede optar por exigir el cumplimiento del contrato.
EXP. 3178-93
Lima, treinta de setiembre de mil novecintos noventa y tres.Vistos; interviniendo como vocal ponente el seor Bigio Chrem; con el
acompaado que se tiene a la vista; por sus fundamentos y CONSIDERANDO
adems: que, segn el testimonio de la escritura pblica de veinte de diciembre
de mil novecientos ochenta y nueve, que corre en forma reiterada de fojas
cinco a once, cuarenta y siete a cincuenta y cuatro, y cincuenta y siete a
sesenta y cuatro, celebrada entre la demandante y la sociedad conyugal
compradora demandada, se acredita plenamente que el precio de compraventa
del inmueble materia de este proceso se acord en la suma de treinta mil
dlares americanos; que de la propia clusula tercera de dicha escritura pblica
resulta que la sociedad conyugal compradora ha pagado a la actora la suma de
veinte mil dlares americanos; que la actora ha admitido en su preventiva
corriente a fojas veintidos y veinticuatro, corroborada por la confesin ficta
obrante en el cuaderno acompaado, que ha recibido de los demandados la
suma de veinte mil dlares americanos; que, por consiguiente, el importe que
adeuda la sociedad conyugal demandada a la actora asciende a la suma de
diez mil dlares americanos; que dicha suma, adems que no representa sino
la tercera parte del precio, no es exigible hasta que la actora cumpla con
entregar a la sociedad conyugal demandanda el inmueble materia de este
proceso, segn resulta del literal c) de la clusula tercera de la mencionada
escritura pblica; que, en tal virtud, en el presente caso la sociedad conyugal
no ha incumplido el contrato; que si bien la demandante ha afirmado
reiteradamente en el proceso que slo ha recibido la suma de diez mil dlares
americanos, dicha aseveracin queda desvirtuada por el acuerdo de las partes
que se expresa en la citada clusula tercera de la mencionada escritura
pblica, manifestacin de voluntad qu se supone corresponde a la verdad de
conformidad con lo dispuesto en la parte final del artculo mil trescientos
sesenta y uno del Cdigo Civil [1], segn el cual se establece que se presume

132

que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de

las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla, lo que no ocurre en
el presente caso, ya que la actora no ha acreditado en modo alguno la falta de
coincidencia entre lo declarado y lo que ella afirma como verdadero, por lo que
este Tribunal considera que no debe ser tomada en cuenta; que para que se
pueda declarar judicialmente la resolucin del contrato de compraventa se
requiere que haya incumplimiento voluntario del comprador y que ste no haya
pagado ms del cincuenta por ciento del precio; que, en tal virtud, la resolucin
del contrato de compraventa demandada que se pretende no es procedente en
razn que el artculo mil quinientos sesenta y dos del Cdigo Civil [2], establece
que el vendedor pierde el derecho a optar por la resolucin del contrato cuando
el comprador ha pagado ms de la mitad del precio, como sucede en el caso
materia de autos, ms aun si los demandados no han incumplido el contrato de
compraventa; que, la actora tampoco ha acreditado los fundamentos de su
pretensin acumulada, conforme a la cual solicita el pago de diez mil dlares
americanos por concepto de daos y perjuicios, por lo que este extremo
igualmente debe ser desestimado; que, por el contrario, la demandante se
comprometi en la referida clusula tercera de dicho instrumento pblico, a
entregar el inmueble vendido a los demandados, en el plazo de siete meses
contado a partir de la suscripcin de la minuta de compraventa; que siendo la
entrega una obligacin de dar le corresponde a la actora, en su condicin de
deudora de dicha obligacin, la prueba de haberla cumplido, de conformidad
con el principio general contenido en el artculo mil doscientos veintinueve del
Cdigo Civil [3]; que de autos no resulta prueba alguna que acredite que tal
entrega se ha producido, pese a que se ha vencido el plazo estipulado para
ello, por lo que procede amparar la reconvencin formulada por los
demandados en el primer otros de su escrito de fojas diecisiete; y apareciendo
de autos una conducta manifiestamente maliciosa de la demandante durante el
proceso, que se evidencia en su negativa a reconocer que le ha sido pagada
mayor suma que la de diez mil dlares americanos que afirma haber recibido,
procede condenarla al pago del doble de las costas, sancin que se aplica en
ejercicio de la facultad concedida por el ltimo prrafo del artculo mil setenta y
siete del Cdigo de Procedimientos Civiles [4]; CONFIRMARON la sentencia
de diez de setiembre de mil novecientos noventa y uno, corriente a fojas ciento
seis y ciento siete, que declara fundadas las pretensiones materia de la
reconvencin e infundada la demanda de resolucin de contrato; con la
facultad contenida en el artculo mil ochenta y seis del Cdigo de
Procedimientos Civiles COMPLETARON la citada sentencia y declararon
infundada la pretensin de daos y perjuicios acumulada y que tambin es
materia de la demanda de fojas tres; CONDENARON a la actora al pago de las
costas dobladas; y los devolvieron.
ss. VASQUEZ CORTEZ - MIRANDA CANALES - BIGIO CHREM

PRESCRIPCIN EXTINTIVA

133

Este es un curioso caso, en el cual la Corte Suprema se pronuncia en favor de

la procedencia de invocar la prescripcin extintiva por la va de accin.
Supuesto singular porque no es frecuente un pedido de esta naturaleza, dado
que la prescripcin extintiva siempre ha sido invocada por la va de la
excepcin procesal, una vez que el interesado ha sido demandado.
EXP. 795-95
Lima, treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y cinco
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Bigio
Chrem; y CONSIDERANDO: que en virtud de la resolucin apelada se ha
declarado improcedente la demanda por cuanto sta contiene la pretensin de
prescripcin extintiva, que la seora Juez estima que no es posible plantearla
en va de accin; que cuando el deudor desea se reconozca judicialmente que
una obligacin a su cargo se encuentra prescrita puede solicitar tutela
jurisdiccional para que se declare tal hecho, sin tener que esperar a ser
demandado para oponer la prescripcin extintiva; que, precisamente, siendo el
sustento de la prescripcin extintiva la inactividad del acreedor, ste podra
prolongar indefinidamente su falta de accionar lo que originara que una
situacin jurdica podra no llegar a tener certeza nunca; que si bien cierto que
el Cdigo Civil vigente no se refiere a este aspecto, tanto la doctrina nacional
relativa al Cdigo Civil de 1936 (Jos Len Barandiarn y Jorge Eugenio
Castaeda) y los juristas que comentan el Cdigo Civil vigente (Fernando Vidal,
Marcial Rubio y Juan Monroy), invocada por la demandante, estn de acuerdo
que es posible plantear la prescripcin extintiva en va de pretensin; que los
Mazeaud, tratadistas franceses de derecho civil, ensean que: el orden
pblico est interesado en la desaparicin de las obligaciones luego de una
prolongada inaccin del acreedor. En el estilo vigoroso que lo caracteriza, el
gran civilista Laurent escriba; Representados un instante el estado de una
sociedad en que pudieran alegarse derechos que dataran de 10,000 aos! Una
incertidumbre permanente y universal tendra como consecuencia una
perturbacin general e incesante. Qu podran hacer los descendientes de un
deudor a los cuales se les reclamara el pago de una obligacin contrada en el
reinado de Enrique IV? Cmo sabran si se habra efectuado ya el pago? y
cmo lo probaran? todo sera incertidumbre y confusin. (Lecciones de
Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen III, pgina 411, Henry, Len y Jean
Mazeaud, Buenos Aires, 1960); que la circunstancia que el numeral 12 del
artculo 446 del Cdigo Procesal Civil [1] permita proponer la prescripcin
extintiva como excepcin no significa que no pueda plantearse como
pretensin; que por lo expuesto, y habindose acumulado en este proceso la
pretensin de prescripcin extintiva, como subordinada a una pretensin
principal de pago de la obligacin, se estima procedente y jurdicamente lgica
la acumulacin objetiva planteada por la actora; que estando la hipoteca al
servicio de un crdito al que garantiza, tiene carcter accesorio, que es
precisamente el que le atribuye la actora a la pretensin accesoria de
cancelacin de las hipotecas que se detallan en la demanda; por estas
consideraciones y por no haberse pronunciado acerca de las dems
pretensiones que contiene la demanda DECLARARON NULO el auto apelado

134

de fojas 37 y ORDENARON: se califique nuevamente la demanda con arreglo a

ley y a los precedentes considerandos; y los devolvieron.S.S. MARTINEZ MARAVI - ABREGU BAEZ - BIGIO CHREM

NULIDAD PROCESAL
Se trata de un caso de nulidad procesal por haberse omitido el nombramiento
de un defensor de herencia a causa de la muerte del litigante. Cabe sealar
que esta figura tambin ha sido recogida por el Nuevo Cdigo Procesal con la
denominacin de curadura procesal.
EXP. 690-93
LA TERCERA SALA CIVIL HA RESUELTO:
Lima, tres de junio de mil novecientos noventa y tres.
VISTOS: interviniendo como vocal ponente el seor Bigio Chrem; con la
instrumental presentada en esta instancia; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO adems: que tal como consta de la copia certificada de la
partida de defuncin de la ejecutada doa Julia Justina Espino Quijano de
Alvarez corriente a fojas ochenta y seis, dicha persona falleci el Veinte de
febrero de mil novecientos noventa y dos, que la referida demandada falleci
antes que fuera expedida la resolucin nmero tres pronunciada por el Juez de
la causa, segn la cual se orden sacar a remate el inmueble subastado; que el
artculo ciento setenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Civiles (1)
establece que los trminos procesales se suspenden en los casos en que la
parte est incapacitada para atender el proceso; que en este orden de ideas el
profesor Hugo Alsina sostiene que la muerte produce la interrupcin de los
trminos hasta tanto tomen intervencin los herederos del causante (Tratado
terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo I, pgina 778);
que no obstante la circunstancia anotada el proceso ha continuado sin el
respectivo defensor de herencia; que, por consiguiente el proceso se encuentra
viciado de nulidad por cuanto no se ha reconstitudo la relacin procesal ya
que la sucesin de la ejecutada referida no ha sido citada para su continuacin;
que, por consiguiente, estando afectado de nulidad el proceso casi desde su
inicio es igualmente nulo el remate llevado en ejecucin de aquel; que como
consecuencia de la nulidad de la subasta debe devolverse a la adjudicataria el
precio que pag por la adquisicin del bien objeto de remate; que los
ejecutantes han actuado en ejercicio del derecho que les confiere el inciso
primero del artculo mil doscientos diecinueve del Cdigo Civil (2) que les
autoriza a emplear los medios legales para hacer efectivo su crdito; que no
habiendo tenido stos un medio a su alcance que les permita conocer el
fallecimiento de la demandada, debe concluirse que han obrado de buena fe y

135

en ejercicio regular de un derecho; que, adems, los ejecutantes no se

encuentran en mora; que por stas razones no resulta justo ni legal que se les
ordene restituir el monto que han cobrado con intereses legales;
CONFIRMARON el auto apelado corriente a fojas ciento veintitrs que declara
nulo lo actuado desde fojas once y lo REVOCARON en la parte que ordena
que los ejecutantes restituyan a la adjudicataria el importe cobrado, con
intereses legales y lo REFORMARON ordenando que don Sixto Sabogal Pretell
y don Alfonso Carlos de Rojas Salazar, dentro de tercero da de notificados,
cumplan con poner a disposicin del Juzgado la suma cobrada a fin de que sea
devuelta a la citada adjudicataria Rbrica de los ss. Vocales y Secretaria, lo
que notifico a Ud. conforme a ley.- Lima, nueve de julio de 1993.VASQUEZ CORTEZ - MIRANDA CANALES - BIGIO CHREM

DERECHO TRIBUTARIO
DETERMINACIN SOBRE BASE PRESUNTA
LA MULTA: NATURALEZA ADMINISTRATIVA O TRIBUTARIA
IMPROCEDENCIA A LA APLICACIN DE INTERESES MORATORIOS
(PRINCIPIO DE LA DUDA RAZONABLE)

DETERMINACIN SOBRE BASE PRESUNTA

136

La determinacin sobre base presunta se manifiesta ante la imposibilidad de la

Administracin de obtener elementos identificativos de la obligacin tributaria
sustancial, o por las dudas en la veracidad o exactitud en el proceder del
contribuyente. En tales circunstancias la determinacin se realiza en mrito de
presunciones contables, que conforme acota la resolucin del Tribunal Fiscal
estn sujetas a prueba en contrario; por lo que son presunciones Juris tantum.
Interesado: ALFREDO DEJO CRUZ
Asunto: Impuesto General a las Ventas
Provincia: Chiclayo
Lima, 25 de agosto de 1995
Vista la apelacin interpuesta por ALFREDO DEJO CRUZ, contra la
Resolucin N 93-903-501-B-01143-01, expedida el 11 de mayo de 1993 por la
Oficina Zonal Chiclayo de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declara improcedente la reclamacin contra la Resolucin de
Acotacin N 92-216-501-C-0089-01 sobre impuesto General a las Ventas de
1992;
CONSIDERANDO:
Que la Administracin practic el operativo de Punto fijo estableciendo
una omisin en el pago del Impuesto General a las Ventas por el mes de abril
de 1992;
Que en la intervencin se determin una diferencia de ventas omitidas
en funcin a cinco intervenciones del establecimiento del recurrente los das
15, 21, 23, 25 y 27 de abril de 1992. La diferencia de ventas se obtiene al
comparar el promedio del monto de ventas de los das controlados o
intervenidos multiplicado por el total de das comerciales de dicho mes,
estimndose as los ingresos y comparndolos con los ingresos anotados en el
Registro de Ventas, siendo el promedio presunto superior a lo registrado, en
base a lo cual se acota una omisin de pago de Impuesto General a las Ventas,
correspondiente al mes de abril de 1992;
Que en total de Ventas en los das intervenidos ascendi a S/. 59,747,29
dividido entre el nmero de das intervenidos, resulta S/. 11,949,46 los que
multiplicados por el nmero de das comerciales del mes arroja el importe de
S/. 253,166,53 como ingresos presentados del mes que, comparado con lo
anotado en el Registro de Ventas de S/. 229,966,32 se establece una diferencia
de S/. 23,200,21 que la Administracin, considere como ventas omitidos, en
aplicacin del artculo 41 del Decreto Legislativo 666 [1];
Que segn el Listado de Ventas correspondientes al mes de Abril de
1992, existen das como el 01, 03, 07, 08, 18, 20, 22 y 24 cuyos ingresos

137

superan o estn ms o menos en el mismo nivel de montos a los ingresos

determinados por el operativo Punto Fijo;
Que el operativo realizado en el mes de Abril, por e giro del negocio del
recurrente dedicado a la Venta de tiles escolares y papelera, representa el
mes de mejores ingresos en el ao, por coincidir con la apertura del ao
escolar;
Que ni en la Resolucin de Determinacin, ni en los Papeles de Trabajo
se precisa que el recurrente haya incurrido en alguna de las causales a que se
refiere el artculo N 218-90-EF, pero que la Administracin pueda acotar y
liquidar de oficio los tributos cuando los registros contables no correspondan a
la realidad de sus operaciones;
Con el Dictamen del Vocal Sr. Lpez Rivera, cuyos fundamentos se
reproduce;
Con los Seores Lpez Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Jefatura Zonal N 93-903-501-B-01143-01
de 11 de mayo de 1993.
Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT- Oficina Zonal
Chiclayo, para sus efectos.
LOPEZ RIVERA, VOCAL PRESIDENTE; RIVERA POSTIGO, VOCAL;
SEMINARIO DAPELLO, VOCAL; Casalino de Eguren, Secretario Relator
Letrado
C.de E/mg.
Dictamen N: Vocal Sr. Lpez Rivera
Interesado: DEJO CRUZ ALFREDO Asunto: IGV -Exp. N: 2269-93
Provincia: Chiclayo
Seor:
ALFREDO DEJO CRUZ, titular de la Empresa Unipersonal Interchina,
interpone recurso de apelacin de la Resolucin de Jefatura Zonal N 93-903501-B-01143-01 de fecha 11 de mayo de 1993, mediante la cual la
Administracin Tributaria declara la Improcedencia de la reclamacin
interpuesta por el recurrente, el 17 de julio de 1992 contra la Resolucin de

138

Acotacin N 92-216-501-C-0089-01 por S/. 5,139,87 del Impuesto General a

las Ventas, por el mes de abril de 1992.
La empresa recurrente de dedica a la Venta de tiles de escritorio,
escolares, papelera y juguetera.
Seala que mediante la Resolucin de Acotacin reclamada la
Administracin ha determinado ventas presuntas omitidos por su negocio sobre
la base del operativo de Auditora Punto Fijo, liquidando una omisin en el pago
de IGV por el mes de abril de 1992.
As, mediante el operativo Punto Fijo efectuado por el rea de
fiscalizacin de la Oficina Zonal de Chiclayo la Administracin Tributaria
determin una diferencia de ventas omitidas en funcin a cinco intervenciones
del establecimiento del recurrente los das 15, 21, 23, 25 y 27 de abril de 1992.
La referida de ventas se obtienen al comparar el promedio del monto de ventas
de los das controlados o intervenidos multiplicado por el total de das
comerciales de dicho mes, estimndose as los ingresos y comparndolos con
los ingresos anotados en el Registro de Ventas, de lo cual se ha determinado
una diferencia, siendo el promedio presunto superior a lo registrado, en base a
lo cual se acota una omisin de pago de IGV correspondiente al mes de abril
de 1992.
El recurrente sostiene que en este caso, la acotacin de la
Administracin carece de sustento porque no se ha considerado que el inicio
de la intervencin coincide con la Campaa Escolar de 1992, perodo en que
las ventas del giro del negocio aumentan significativamente como se observa
en el cuadro adjunto en que se comparan los ingresos producidos durante los 3
ltimos aos y que refleja que abril y mayo son los meses ms rentables. Por lo
que argumenta que este procedimiento es inadecuado por no reflejar la
realidad econmica de su negocio, por cuanto en abril, las ventas diarias no
guarda un promedio normal sino que sustancialmente varan por diferentes
hechos que no dependen del propio negocio; para sustentar lo dicho el
recurrente ofrece como prueba la revisin de sus libros de contabilidad y
Registros de Ventas.
Seala adems que el procedimiento de anotacin en base al operativo
punto fijo para abril 1992 queda desvirtuado en base al operativo Punto Fijo
realizado en el mes de junio de 1992, sobre el cual adjunta los documentos
pertinentes, en el que no se determin ninguna diferencia de ventas omitidos
por su negocio.
El procedimiento de Punto fijo es un medio de determinar la obligacin
tributaria de manera presuntiva, se parte de un hecho cierto para deducir en
funcin a este una consecuencia que tambin se tiene por cierta. Sin embargo,
dicho procedimiento no es absoluto pues admite prueba en contrario del
contribuyente, en este caso dicha prueba seran los Registros de Ventas del
mes de abril de 1992, con los cuales se desvirtuara la omisin acotada.

139

El Informe sustentatorio de la apelada refiere que mediante el

procedimiento de punto fijo se determin que existe diferencia entre el monto
estimado, mayor al declarado y que cuando existe esta diferencia se requiere al
contribuyente para que haga los descargos respectivos, lo cual se hizo
mediante Requerimiento 367-92-SUNAT-R04001.F de fecha 04 de junio de
1992, en respuesta del cual el contribuyente slo se limita a aclarar sobre la
improcedencia del procedimiento aplicado como lo hace en la fundamentacin
de un reclamo; por lo que conviene sealar que las pautas y procedimientos del
Operativo de Punto Fijo han sido establecidos mediante un Circulo 003-92SUNAT/02.00 de fecha 28 de febrero de 1992; la finalidad de dicho
procedimiento es determinar los ingresos presuntos por ventas controladas
mensualmente a los contribuyentes que revistan mayor inters fiscal sin tener
en cuenta el tipo de giro del negocio.
Los datos obtenidos se han tomado sobre base cierta teniendo en
consideracin los elementos que permitan conocer directamente los hechos
generados del tributo, en este caso la documentacin y facturacin de la
empresa, siendo fehacientementes los informes, y, en cuanto a la realidad
econmica que el contribuyente alude, ello se ha tenido en cuenta porque se le
considera un contribuyente de inters fiscal.
Considerando que en el artculo 84 del Cdigo Tributario se establece
que cuando la Administracin Tributaria liquida de oficio un tributo debe hacerlo
sobre base cierta, siempre que los libros, registros contables y documentacin
del contribuyente sean fehacientes, y que cuando realize una acotacin sobre
base presunta este debe adecuarse a realidad econmica del contribuyente.
El artculo 41 del D.L. 666. Ley del Impuesto General a las Ventas
establece que se presume salvo prueba en contrario que el resultado de
promediar el total de las ventas o prestacin de servicios controlados por la
SUNAT en no menos de cinco das continuos o alternados de un mismo mes,
multiplicado por el total de das hbiles del mismo, representa las ventas
presuntas del mes, en el cuarto prrafo del artculo en referencia se seala que
la diferencia de ventas entre los registrados y los estimados presuntivamente,
determinar ventas gravadas para ste impuesto.
Del estudio del expediente se puede apreciar que la Administracin
determin los ingresos diarios del mes de abril de 1992, en aplicacin del
artculo 41 del Decreto Legislativo 666, durante los das 15, 21, 23, 25 y 27,
obteniendo el ingreso promedio segn el operativo Punto Fijo de la siguiente
forma:
Mircoles
15 de abril
S/. 12,954.15
Martes
21 de abril
16,756.30
Jueves
23 de abril 10,878.65
Sbado
25 de abril 11,039.80
Lunes
27 de abril 8,118.39
-----------------S/. 59,747.29

140

============
59,747,29 : 5 das 11,949,46
11,949.46 x 25 das 298,736.50
Ingresos proyectados del mes (incluyendo IGV)
Valor de la Venta 253,166.53
Ingresos Estimados (Punto Fijo) 253,166.53
Ingresos Declarados Abril 1992 229,966.32
-----------------Omisin:
S/. 23,200.21
-----------------Omisin: 23,200.21 x 18%4,176.04
===========

298,736.50

De acuerdo con los Papeles de Trabajo, Cdula 8, se detallan los

ingresos segn el Registro de Ventas por el mes de abril de 1992, en la
siguiente forma:
ABRIL 1992 IMPORTE:
FACTURAS Y
NOTAS DE VENTAS
da
01
16,865.21

02
10,753.60

03
15,478.15

04
8,410.10

05
2,281.95

06
9,884.10

07
14,372.05

08
11,515.95

09
7,152.15

10
8,088.10

11
9,908.90
da
12
3,880.20

13
8,289.55

14
9,337.85

15
12,954.15

18
14,907.35

19
3,767.35

20
17,584.50

21
16,756.30

22
12,927.25

23
10,878.65

24
11,216.95

25
11,039.80

26
1,702.20

27
8,118.30

28
5,464.75

29
3,949.70

*
*
*
*

141

30
3,875.05
-----------------PRECIO DE VENTA
S/. 271,360.25
Menos: IGV 18% 41,393.94
-----------------Valor de Venta
S/. 229,966.31
===========
(*) Ingresos seleccionados para el operativo Punto Fijo.
Asimismo, segn Cdula 4 de los Papeles de Trabajo del operativo
Punto Fijo, realizado en el mes de junio de 1992, los das 02, 05, 06, 15 y 25 se
ha determinado que los impresos estimados de dicho mes ascienden a la suma
de S/. 53,998.88 mientras que los ingresos declarados por el contribuyente
fueron de S/. 57,416.22 superando en su monto a los ingresos estimados.
Como se podr apreciar, en el mes de abril existen das como el 01, 03,
07, 08, 18, 20, 22 y 24, cuyos ingresos superan o estn ms o menos en el
mismo nivel de montos a los ingresos determinados por el operativo Punto Fijo.
Cabe precisar, que el operativo realizado en el mes de abril, mes que
representa, por el giro del negocio del recurrente dedicado a la Venta de tiles
escolares y papelera, el mes de mayores ingresos en el ao, por coincidir con
la apertura del ao escolar.
Por otra parte, ni en la Resolucin de Determinacin, ni en los Papeles
de Trabajo, se precisa que el recurrente haya incurrido en alguna de las
causales o que se refiere el artculo 88 del Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Supremo N 218-90-EF, para que la Administracin pueda acotar y
liquidar de oficio los atributos.
El artculo 41 del Decreto Legislativo 666, Ley del Impuesto General a
las Ventas, establece el mtodo del Punto Fijo para poder determinar los
ingresos por Ventas y Servicios presuntos y acotar y liquidar de oficio los
tributos cuando los registros contables no corresponden a la realidad de sus
operaciones.
De los Papeles de Trabajo del Auditor, se desprende que el recurrente
ha exhibido sus Libros de Contabilidad, el Registro de Ventas y sus
declaraciones Pago.
Por lo expuesto soy de opinin que el Tribunal Fiscal, acuerde dejar sin
efecto la Resolucin apelada.
Salvo mejor parecer
Lima, agosto de 1995
TRIBUNAL FISCAL
GASTON LOPEZ RIVERA, Vocal Informante

142

LA MULTA: NATURALEZA ADMINISTRATIVA O TRIBUTARIA

La importancia de la presente jurisprudencia reside en la distincin entre multa
de naturaleza tributaria y multa de naturaleza administrativa a efectos de
establecer la competencia del Tribunal Fiscal; llegando la sala a la siguiente
conclusin: La multa es de naturaleza tributaria siempre que su aplicacin
derive de una relacin obligacional que se origine del tributo, si no tuviese este
origen sera de carcter administrativo.
Interesado

: PABLO RAMIREZ PEREZ

Asunto
Provincia

: Queja
: Huancayo

Lima, 12 de Setiembre de 1995

Vista la queja interpuesta por PABLO RAMIREZ PEREZ, contra la
Municipalidad Provincial de Huancayo por negarle la alzada a su apelacin
contra la Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH de 8 de octubre de 1993,
que declara infundada su reclamacin contra la Resolucin de Multa N 039-93;
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 17 de abril de 1995 el Tribunal requiri a la
Administracin mediante provedo N 58-2 informe sobre los hechos que
motivan la queja, cumpliendo con el mismo mediante informe N 050-DGRMPH-95 de 30 de mayo de 1995;
Que, en dicho informe la Administracin se limita a sealar que los
recursos interpuestos por el quejoso han sido resueltos dentro de los lmites
que sealan las Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
mediante Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH y Resolucin de Alcalda
N 1112-94-A/MPH respectivamente, habiendo sido notificada esta ltima el 12
de junio de 1994; fotocopias de las mismas adjuntan al informe antes
mencionado;
Que del estudio de lo actuado se aprecia que el asunto a dilucidar es si
la multa impuesta por la Administracin por carecer de licencia de construccin,
tiene o no naturaleza tributaria y si el Tribunal tiene competencia para conocer
de ella;
Que la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario define a la
Tasa como el Tributo cuya informacin tiene como hecho generador la

143

prestacin efectiva que el Estado de un servicio pblico individualizado en el

contribuyente;
Que la licencia -una sub-especie de tasa, para el Derecho Tributario
Peruano- grava la obtencin de organizaciones especficas para la realizacin
de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin;
Que las licencias tienen como hiptesis de afectacin el ejercicio del
atributo del poder de polica, es decir, la facultad de control, supervisin o
fiscalizacin de las actividades particulares. En ese sentido, la actividad estatal
la constituye el otorgamiento de autorizaciones, permisos, registros, etc. que el
ser concedidos hace nacer la obligacin del pago de la tasa;
Que, la tasa slo existe en tanto se haya motivado la actividad estatal (o
municipal); esto es, en tanto se haya solicitado la autorizacin para el ejercicio
de una actividad particular, por la que el titular del poder de polica debe
concederla;
Que por tanto toda infraccin derivada de la relacin obligacional que
origina la tasa tendr carcter tributario, mientras que la infraccin que no
tenga ese origen no es de naturaleza tributaria;
Que, en el caso de autos no se trata una sancin que se impone por una
infraccin de naturaleza tributaria, desde que su aplicacin no deriva de una
relacin obligacional que genera la tasa siendo por el contrario que la multa se
origina antes del nacimiento de la obligacin tributaria por lo que su carcter es
meramente administrativo;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Laguna Caballero, cuyos
fundamentos se produce;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Zelaya Vidal y laguna Caballero;
RESUELVE:
INHIBIRSE del conocimiento de la queja interpuesta por no tratarse de
una multa de naturaleza tributaria.
Regstrese, cumunquese y devulvase a la Municipalidad Provincial de
Huancayo, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, VOCAL PRESIDENTA; ZELAYA VIDAL,
VOCAL; LAGUNA CABALLERO, VOCAL
Palomino Mrquez, Secretario Relator-Letrado
Exp. Reg. N: 1115-94
Dictamen N 125: Vocal seor Laguna Caballero

144

Interesado: PABLO RAMIREZ PEREZ

Asunto: Queja
Provincia: Huancayo
Seor:
Don PABLO RAMIREZ PEREZ, interpone recurso de queja contra la
Municipalidad Provincial de Huancayo por negarle la alzada a su apelacin
sobre multa impuesta por no contar con la licencia de construccin.
Manifiesta el quejoso que con fecha 14 de junio de 1993, interpuso
recurso de reclamacin contra la Resolucin de Multa N 039-93, siendo
resuelta por Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH de 8 de octubre de
1993, declarndolo infundado. Contina manifestando el recurrente que contra
la Resolucin Directoral plante recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal,
pero que la Municipalidad Provincial de Huancayo en lugar de elevar los autos
al referido Tribunal ha ordenado el cobro coactivo de dicha sancin,
recortndole su derecho de defensa, adems de evidenciar desconocimiento
del procedimiento de reclamacin tributaria.
El Tribunal con Provedo N 58-2 de 17 de abril de 1995, requiri a la
Administracin informe sobre los hechos que motivan la queja, cumpliendo con
dicho requisito con informe N 050-DGR-MPH-95 de 30 de mayo de 1995.
En el informe la Administracin se limita a sealar que los recursos
interpuestos por el quejoso han sido resueltos dentro de los lmites que sealan
las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, mediante Resolucin
Directoral N 071-93-DGR/MPH y Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH y
Resolucin de Alcalda N 1112-94-A/MPH respectivamente, habiendo sido
notificada esta ltima el 12 de julio de 1994; fotocopias de las mismas adjuntar
al informe antes mencionado.
De la revisin de los actuados resulta:
1. Con Resolucin de Acotacin N 039-93 de 22 de mayo de 1995 -que
en rigor constituye una Resolucin de Multa- la Municipalidad Provincial de
Huancayo gir la multa al recurrente, propietario del predio, por carecer de la
licencia de construccin en aplicacin del artculo 9.04 del Captulo IX del
Reglamento Nacional para el otorgamiento de la Licencia de Construccin - DS
004-80-VC.
2. Con fecha 15 de julio de 1993 interpone reclamacin invocando la
prescripcin de la cobranza al amparo de los artculos 39 y 40 del Cdigo
Tributario anterior y del artculo 43 del vigente en 1993 [1], por cuanto la
infraccin se haba realizado en el ao 1975. Adems sostena que
anteriormente ya haba sido multado por el mismo concepto habiendo

145

cancelado con recibo N 4866 de 2 de julio de 1975 y que el D.S. 004-80-VC no

tiene efecto retroactivo.
3. Por Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH de 8 de octubre de
1993, se declar infundado el recurso de reclamacin contra la Resolucin de
Multa disponiendo se contine el procedimiento de cobranza coactiva.
4. Con fecha 26 de octubre de 1993 interpone apelacin ante el Tribunal
Fiscal reiterando que en el ao 1975 ya se haba pagado la multa.
Argumentaba que la Resolucin apelada no estaba arreglada a ley al sostener
que se trataba de un proceso administrativo ya sea a su juicio se debe aplicar
las normas del Cdigo Tributario por as disponerlo la norma II de su Ttulo
Preliminar que comprende a las tasas y por tanto a las sanciones por carecer
de licencia de construccin.
5. Por Resolucin de Alcalda N 1112-94-A/MPH de 06 de julio de 1994
la Administracin resuelve declarar infundada su apelacin -que la califica de
reconsideracin- disponiendo se ejecute la Resolucin Directoral N 071-93DGR/MPH.
De lo expuesto se tiene que el asunto a dilucidar es si la multa impuesta
por la Administracin por carecer de licencia de construccin, tiene o no
naturaleza tributaria y si el Tribunal Fiscal tiene competencia para conocer de
ella.
La Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario define a la Tasa
como el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin
efectiva por el Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.
La Licencia -una sub especie de tasa para el Derecho Tributario Peruanograva la obtencin de autorizaciones especficas para la realizacin de
actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin.
Geraldo Ataliba en su Hiptesis de Incidencia Tributaria clasifica a las
tasas dentro del grupo de los tributos vinculados. Es decir que su hiptesis de
incidencia (hiptesis de afectacin, en castellano) lo constituye una actividad
estatal individualizada en el contribuyente que al ser requerido por este hace
nacer la obligacin tributaria al concretizarse en el mundo de los hechos tal
supuesto.
Las licencias tienen como hiptesis de afectacin el ejercicio del atributo
del Poder de Polica, es decir de la facultad de supervisin, control o
fiscalizacin de las actividades particulares. En ese sentido la actividad estatal
(o municipal) lo constituye el otorgamiento de autorizaciones, permisos,
registros, etc. que al ser concedidos hace nacer la obligacin del pago de la
tasa.
Por consiguiente habr tasa en tanto se haya motivado la actividad
estatal (o municipal). Es decir en tanto se haya solicitado la autorizacin para el
ejercicio de una actividad particular por la que el titular del poder de Polica
deba concederla. Consecuentemente toda infraccin derivada de la relacin

146

obligacional que origina la tasa tendr carcter tributario, mientras que la

infraccin que no tenga ese origen no es de naturaleza tributaria.
En el caso de autos no estamos ante una sancin que se impone por
una infraccin de naturaleza tributaria, desde que su aplicacin no deriva de
una relacin obligacional que genera la tasa, por el contrario la multa se origina
antes del nacimiento de la obligacin tributaria por lo que su carcter es
meramente administrativo.
Por lo expuesto opino que el tribunal Fiscal se inhiba del conocimiento
de la queja por no tratarse de una multa denaturaleza tributaria.
Salvo mejor parecer.
Lima, 12 de setiembre de 1995

IMPROCEDENCIA A LA APLICACIN DE INTERESES MORATORIOS

(PRINCIPIO DE LA DUDA RAZONABLE)
La sala fundamenta su criterio en base a lo que en doctrina se denomina
"unidad sistemtica del principio de certeza" en razn de que la norma
derogatoria no contemplaba las leyes exoneratorias de plazo vencido,
contraviniendo la norma XIII del entonces vigente Cdigo Tributario. De esta
forma el Tribunal Fiscal declara la existencia de una duda razonable y por lo
tanto deja sin efecto los intereses moratorios de las rdenes de pago.
Interesado

: COMPAA MINERA PODEROSA S.A.

Asunto
Provincia

: Impuesto a la Renta y al Patrimonio Empresarial

: Trujillo [1]

Lima, 3 de noviembre de 1995.

Vista la apelacin interpuesta por COMPAA MINERA PODEROSA S.A.
contra la Resolucin de Intendencia N 065400116 expedida el 13 de mayo de
1994 por la Intendencia Regional La Libertad de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria, que declara inadmisible la reclamacin contra las
Ordenes de Pago N. 93-006-102-H-01647-01, 93-006-102-H-01648-01, 93006-201-H-01649-01, 93-006-201-H-01650-01, 93-006-115-J-01669-01 y 9306-201-J-01700-01, sobre Impuesto a la Renta e Impuesto al Patrimonio
Empresarial correspondiente a los ejercicios 1991 y 1992;
CONSIDERANDO:

147

Que la recurrente impugna los intereses moratorios contenidos en las

ordenes de pago reclamadas, emitidas por no haber cancelado los impuestos
en razn de lo establecido por las resoluciones de Primera y Segunda Instancia
expedidas en va judicial que declararon fundado el amparo incoado contra la
aplicacin de la Cuarta Disposicin Final del Decreto Legislativo 618 [2] y del
artculo 20 del Decreto Legislativo 619 [3] que dejaron sin efecto los beneficios
tributarios concedidos a las empresas de minera aurfera por el Decreto Ley
22178, respecto de los impuestos a la Renta y al Patrimonio Empresarial,
existiendo de su parte duda razonable, derivada de la interpretacin
equivocada de una norma cuya situacin se aclar por la Resolucin de la
Corte Suprema con posterioridad al no pago oportuno de los tributos girados.
Que la Administracin para declarar inadmisible la reclamacin
interpuesta argumenta que por tratarse de Ordenes de pago, se requera el
pago previo de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha de presentacin,
lo que la recurrente no haba cumplido;
Que la recurrente haba interpuesto quejas ante el Tribunal Fiscal con
relacin al caso de autos, basndose en que conjuntamente con las Ordenes e
Pago se haban emitido, a cargo de la quejosa, Resoluciones de
Determinacin, pero de la verificacin comparativa de las primeras con las
segundas, se poda apreciar, que no exista en ellas un patrn que pudiera
aplicarse para diferenciar porqu unas se haban girado como Ordenes de
Pago y otras como Resoluciones de Determinacin, siendo que comprendan
conceptos similares unas y otras, slo que por perodos distintos; quejas que
dieron lugar a tres Resoluciones y que mediante las dos primeras, Ns. 695-1
del 19 de mayo de 1994 y 895-1 del 11 de julio de 1994, se haban solicitado
informes a la Administracin, mientras que la tercera Resolucin emitida por el
Tribunal Fiscal con N 1391-1 del 10 de noviembre de 1994, interpret que no
podan emitirse Ordenes de Pago cuando exista una cuestin de fondo por
resolver como lo era el hecho alegado por la recurrente de no haber cancelado
los recargos e intereses, porque consideraba que no eran procedentes por
haberse generado durante el perodo en que la norma no era aplicable por
mandato judicial, por lo que resolvi que se amparara la queja y se admitiera a
trmite la apelacin planteada;
Que es materia de la apelacin el extremo consistente en que si bien la
quejosa haba cumplido con cancelar el monto del tributo adecuado, insista en
que no sera pertinente aplicar intereses y recargos durante el perodo de
inaplicacin de una norma por mandato judicial, como lo fue el caso de la
accin de amparo planteada, la que haba venido siendo resuelta a favor de la
recurrente tanto en primera como en segunda instancia ante la Corte Superior.
Que, por otro lado, la recurrente haba interpuesto recurso de
reclamacin contra las citadas Resoluciones de Determinacin emitidas
conjuntamente con las Ordenes de Pago que originan el presente recurso, la
que siguiendo su trmite procesal, ha dado lugar a la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 4363 el 15 de agosto de 1995, que revoc en parte la Resolucin
apelada, dejando sin efecto los intereses moratorios que contenan las

148

Resoluciones de Determinacin impugnadas y confirmando la apelada en lo

dems que contena;
Que la citada Resolucin, emitida con el voto singular del vocal
dictaminador, interpret que como la Ejecutoria Suprema, que determin que el
Decreto Legislativo N 619 no violaba ni amenazaba violar derecho
constitucional alguno, no haba sido dictada en el procedimiento contencioso
administrativo sino como consecuencia de una accin de amparo, no se daban
los supuestos a los que se refiere el artculo 170 del Cdigo Tributario para
determinar la existencia de la duda razonable [4];
Que, sin embargo, al girarse las resoluciones de determinacin con
posterioridad a la dacin de la ejecutoria suprema, se ha abierto la va
administrativa;
Que el Decreto Ley N 22178 haba establecido expresamente en su
artculo 33 la vigencia del rgimen tributario y sus disposiciones
promocionales, hasta el 31 de diciembre de 1993, por lo que los Decretos
Legislativos Ns. 618 y 619, al derogar dichas exoneraciones, no dieron
cumplimiento a lo dispuesto por las Normas XII y XIII entonces vigentes del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, dadas en base a lo que en doctrina se
denomina la unidad sistemtica derivada del principio de certeza, al no
contemplar los casos de leyes que establecan exoneraciones con plazos no
vencidos; en ese sentido ha interpretado la citada Resolucin, los Decretos
Legislativos mencionados indujeron a duda sobre los alcances de la
derogacin, duda de la que inclusive participaron las instancias jurisdiccionales;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal seora Cogorno Prestinoni,
cuyos fundamentos se reproducen;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Zelaya Vidal e Indacochea
Gonzlez, a quien llamaron para completar la Sala;
RESUELVE:
REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Intendencia N 065400116 del
13 de mayo de 1994, dejando sin efecto los intereses moratorios que contienen
las ordenes de pago impugnadas; y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT -Intendencia
Regional La Libertad, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, VOCAL PRESIDENTA; ZELAYA VIDAL,
VOCAL; INDACOCHEA GONZALEZ, VOCAL
Palomino Mrquez, Secretario Relator Letrado
Exp. Reg. : 10244-94

149

Dictamen N 1229 Vocal Sra. Cogorno Prestinoni

Interesado: Compaa Minera Poderosa S.A.
Asunto: Impuesto a la Renta y al Patrimonio Empresarial.
Provincia: Trujillo
Seor:
La empresa de la referencia interpone recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia N 065400116 expedida el 13 de mayo de 1994 por
la Intendencia Regional La Libertad de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar inadmisible la reclamacin planteada
contra las Ordenes de Pago Ns. 93.006.102.H.01647.01, 93.006.102.H.01
648.01,
93.006.201.H.01649.01,
93.006.
201.H.01650.01,
93.006.115.J.01669.01 y 93.006.201.J.01700.01, emitidos por Impuesto a la
Renta e Impuesto al Patrimonio Empresarial correspondiente a los ejercicios
1991 y 1992.
El fundamento esgrimido por la Administracin para declarar inadmisible
la reclamacin interpuesta fue que por tratarse de Ordenes de Pago, se
requera el pago previo de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha de
presentacin, lo que la recurrente no haba cumplido.
Con relacin al caso de autos cabe sealar que la recurrente haba
interpuesto quejas ante el Tribunal Fiscal, las que dieron lugar a tres
Resoluciones. Mediante las dos primeras, N 695-1 de 19 de mayo de 1994 y
895-1 de 11 de julio de 1994, se haban solicitado informes a la Administracin.
El fundamento de las quejas se encontraba en que conjuntamente con
Ordenes de Pago se haban emitido, a cargo de la quejosa, Resoluciones de
Determinacin; pero de la verificacin comparativa de las primeras con las
segundas, se poda apreciar que no exista en ellas un patrn que pudiera
aplicarse para diferenciar porque unas se haban girado como Ordenes de
Pago y otras como Resoluciones de Determinacin, siendo que comprendan
conceptos similares unas y otras, solo que por perodos distintos.
La Administracin indic en los informes Ns. 134-94-SUNAT/R1-3620
de 13 de junio de 1994, 165-94-SUNAT/R1-3620 de 23 de agosto de 1994 y
197-94-SUNAT.R1-3620 de 05 de octubre de 1994, que todas las liquidaciones
debieron ser Ordenes de Pago, por tratarse de tributos autoliquidados por el
propio contribuyente, y que si se emitieron tambin resoluciones de
determinacin, esto obedeci a un error material. Que adems, no haba
mediado proceso de fiscalizacin, lo que abonaba en el sentido que todas
tenan carcter de Ordenes de Pago.
Tambin informaba la Administracin que todas las liquidaciones tenan
su origen en la Cuarta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 618 y en el
Art. 20 del Decreto Legislativo N 619, que dejaron sin efecto los beneficios

150

tributarios concedidos al sector minero aurfero por el Decreto Ley N 22178,

contra cuya aplicacin la empresa quejosa haba interpuesto una accin de
amparo que vena ganando, hasta que la Corte Suprema resolvi en contra de
sus pretensiones. Es en ese momento que la Administracin emite las Ordenes
de Pago y Resoluciones de Determinacin, sobre la base de lo declarado por el
propio contribuyente. En esa situacin, la recurrente cancela el ntegro de los
tributos adeudados ms no as los intereses moratorios girados, por considerar
le eran aplicables los principios de duda razonable y dualidad de criterio.
Pero tal como pudo apreciarse del contenido de dichos Informes, exista
un extremo de la situacin planteada, que se encontraba y se encuentra en
discusin, ya que si bien la quejosa haba cumplido con cancelar el monto del
tributo adeudado, insista en que no sera pertinente aplicar intereses y
recargos durante el perodo de inaplicacin de una norma por mandato judicial,
como lo fue el caso de la accin de amparo planteada, la que haba venido
siendo resuelta a favor de la recurrente tanto en primera como en segunda
instancia ante la Corte Superior.
La Administracin en el intern emite la Resolucin de Intendencia N
065400116 de 13 de mayo de 1994, que declaraba inadmisible la reclamacin
interpuesta por la quejosa, por ser requisito para ejercer tal derecho, el pago
del ntegro de la deuda tributaria impugnada, por tratarse de ordenes de pago.
La primera Resolucin del Tribunal Fiscal, N 635-1 fue emitida el 19 de
mayo de 1994, el mismo da que la Administracin notific la Resolucin que
declar inadmisible la reclamacin sobre las ordenes de pago, por no haberse
cancelado estas previamente. No obstante, el Tribunal haba ordenado la
suspensin de la cobranza hasta tanto se esclarecieran los hechos planteados
por la quejosa y esto hasta ese entonces no haba ocurrido; indicacin que fue
reiterada el 11 de julio de 1994, mediante la segunda Resolucin N 895-1, ya
que por circunstancias que se desconocen, el primer informe emitido por la
Administracin no haba llegado a conocimiento del Tribunal.
La tercera Resolucin emitida por el Tribunal Fiscal con N 1391-1 de 10
de noviembre de 1994, interpret que no podan emitirse Ordenes de Pago
cuando exista una cuestin de fondo por resolver como logra el hecho alegado
por la recurrente, de no haber cancelado los recargos e intereses, porque
consideraba que no eran procedentes por haberse generado durante el perodo
en que la norma no era aplicable por mandato judicial. Por lo que, resolvi que
se amparara la queja y se admitiera a trmite la apelacin planteada.
La recurrente haba interpuesto recurso de reclamacin contra las varias
veces citadas Resoluciones de Determinacin emitidas conjuntamente con las
Ordenes de Pago que originan el presente recurso, la que siguiendo su trmite
procesal, ha dado lugar a la Resolucin del Tribunal Fiscal N 4363-2 de 15 de
agosto de 1995, que revoc en parte la Resolucin apelada, dejando sin efecto
los intereses moratorios que contenan las Resoluciones de Determinacin
impugnadas y confirmando la apelada en lo dems que contena.

151

La citada Resolucin, emitida con el voto singular del Vocal

dictaminador, interpret que como la Ejecutoria Suprema, que determin que el
Decreto Legislativo N 619 no violaba ni amenazaba violar derecho
constitucional alguno, no haba sido dictada en el procedimiento contencioso
administrativo sino como consecuencia de una accin de amparo, no se daban
los supuestos a los que se refiere el Art. 170 del Cdigo Tributario para
determinar la existencia de la duda razonable.
Pero que, sin embargo, al girarse las resoluciones de determinacin
conposterioridad a la dacin de la ejecutoria suprema, se ha abierto la va
administrativa.
Que el Decreto Ley N 22178 haba establecido expresamente en su
artculo 33, la vigencia del rgimen tributario y sus disposiciones
promocionales, hasta el 31 de diciembre de 1993 [5], por lo que los Decretos
Legislativos Ns. 618 y 619, al derogar dichas exoneraciones, no dieron
cumplimiento a lo dispuesto por las Normas XII y XIII entonces vigentes del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario [6], dadas en base a lo que en doctrina
se denomina la unidad sistemtica derivada del principio de certeza, al no
contemplar los casos de leyes que establecan exoneraciones con plazos no
vencidos. En ese sentido ha interpretado la citada Resolucin, los Decretos
Legislativos mencionados indujeron a duda sobre los alcances de la
derogacin, duda de la que inclusive participaron las instancias jurisdiccionales.
En tal sentido, y dada la interpretacin antes citada, contenida en la
Resolucin del tribunal Fiscal N 4363-2 de 15 de agosto de 1995, soy de
opinin que el Tribunal resuelva revocar en parte la apelada, ordenando se
dejen sin efecto los intereses moratorios girados y confirmarla en lo dems que
contiene.
Salvo mejor parecer.
Lima, 3 de noviembre de 1995
TRIBUNAL FISCAL: ANA MARIA COGORNO PRESTINONI, Vocal
Informante

LIBRE COMPETENCIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL

152

PRCTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE

(CONCERTACIN Y ACUERDO DE PRECIOS)
DEFENSA AL CONSUMIDOR

COMPETENCIA

PRCTICAS
RESTRICTIVAS
DE
LA
LIBRE
(CONCERTACIN Y ACUERDO DE PRECIOS)

COMPETENCIA

La Comisin Multisectorial de la Libre Competencia declar la existencia de

una concertacin de precios de algunas empresas comercializadoras de harina
de trigo. Tal resolucin se fundament en el paralelismo de precios por parte de
las empresas investigadoras, que si bien es cierto por si slo no constituye
infraccin ante la ley, pero acompaado de otras pruebas indirectas, resultan
estas suficientes para establecer una presunta infraccin; debido a que en la
concertacin de precios las empresas son conscientes de la ilegalidad de su
condicin y es poco probable que se cuente por escrito con este acuerdo.
RESOLUCION 407-95-INDECOPI/CLC
Lima, 23 de noviembre de 1995
VISTO, el Informe N 047-95-CLC de la Secretara Tcnica sobre la
investigacin de oficio en contra del Comit de Molinos de Trigo de la Sociedad
Nacional de Industrias y de dieciocho empresas molineras por presunta
concertacin de precios en la harina de trigo;
CONSIDERANDO:
Que, por Resolucin N 031-95-INDECOPI/CLC de fecha 31 de julio
pasado, la Comisin de Libre Competencia decidi dar inicio a una
investigacin de oficio con respecto a una posible concertacin de los precios
del pan y de la harina de trigo, Resolucin en base a la cual su Secretara
Tcnica realiz investigaciones preliminares, encontrando cierto paralelismo en

153

los precios de lista de harina de trigo de distintas empresas; conclusiones que

fueron incorporadas en el Informe Tcnico N 031-95-CLC de fecha 14 de
agosto de 1995.
Que, la Comisin de Libre Competencia, acogiendo el sentido del
informe precitado, autoriz a su Secretara Tcnica a iniciar un procedimiento
por infraccin a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701, consistente en la
investigacin sobre una presunta concertacin en el precio de la harina de
trigo, en contra de las siguientes empresas y entidades:
-

Alimentos Procesados S.A.

Ca Molinera del Centro S.A.

Ca Molinera del Per S.A.

Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A.

Corporacin Molinera S.A.

Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A.

Eugenio Cogorno Molino Trujillo S.A.

Fbrica de Fideos Npoli S.A.

Industrias Teal S.A.

Kuennen & Duanne S.R.L.

Molinera Inca S.A.

Molinera Iquitos S.A.

Molinera Valencia Sucesores S.A.

Molinera Tacna S.A.

Molinera El Triunfo S.A.

Molinera Nuestra Seora del Carmen S.A

Molino Italia S.A.

Nicolini Hermanos S.A.

Comit de Molinos de la Sociedad Nacional de Industrias.

Que, el Decreto Legislativo N 701 con-sidera la concertacin de precios

como una prctica restrictiva de la competencia; existiendo consenso

154

generalizado, en la doctnna y legislacin internacional, acerca de la necesidad

de perseguir los acuerdos a recomendaciones dirigidos a evitar o dificultar que
el libre ejercicio de la competencia sea el mecanismo que fije tanto los precios
como las condiciones de produccin y circulacin de bienes y servicios, lo que
recoge el Artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per [1], al establecer que
el Estado combate toda prctica que limite la libre competencia;
Que, la presencia simultnea de paralelismo en los precios y de
elementos indiciarios, evaluados en conjunto, puede constituir una evidencia de
que se ha producido un comportamiento en el mercado ajeno a las leyes de la
oferta y la demanda, lo que constituye el marco terico de anlisis de esta
investigacin;
Que, dentro del proceso de investigacin la Secretara solicit a las
empresas investigadas informacin sobre sus precios y niveles de ventas a
clientes en el perodo agosto 1994 - setiembre 1995, en base a la cual se
analiz el comportamiento de los precios de cada una de las empresas
involucradas y se reconstruy la secuencia de los precios en el perodo
investigado, a fin de confirmar o descartar los indicios de paralelismo
detectados en la investigacin preliminar;
Que, asimismo, se realiz entrevistas, grabadas en cinta magnetofnica,
con los jefes de ventas, gerentes de comercializacin o ventas o supervisores
de ventas de las empresas investigadas, as como con clientes seleccionados
de estas y dueos de panaderas, segn fuera el caso, con el fin de identificar
la forma como hubiera podido ejecutarse un acuerdo de precios;
Que, segn la informacin estadstica presentada por las empresas
investigadas se ha comprobado la existencia de movimientos paralelos en los
precios de mercado de la harina de trigo y la reduccin en la dispersin de los
mismos a partir del mes de marzo de 1995; lo que es evidente en las
operaciones de venta referidas al segmento de 300 a ms sacos,
observndose que la diferencia entre el precio mximo y mnimo se reduce
sustancialmente a partir de mediados del mes de marzo de 1995;
Que, la reduccin observada de la dispersin de los precios de lista y
precios efectivos del trigo, resulta consistente con un comportamiento de tipo
colusorio. Asimismo, se observa para las operaciones de venta superiores a
300 sacos una cada brusca de la varianza de precios de lista y precios
efectivos, a partir de la primera quincena del mes de marzo de 1995. La
evidencia, sin embargo, no es clara en el segmento de 1 a 299 sacos, lo cual
es indicativo de las dificultades para hacer cumplir el acuerdo de precios para
operaciones de menor volumen;
Que, asimismo, se observa una reduccin de la brecha entre el precio de
lista y el precio efectivo de la harina de trigo en transacciones superiores a 300
sacos (ver grfico adjunto). La reduccin de dicha brecha constituira un
mecanismo para facilitar la venficacin del cumplimiento del acuerdo por parte
de las empresas involucradas pues al basar la poltica de precios en listas de

155

precios por todos conocidas se reduce el margen de las empresas para aplicar
discrecionalmente polticas de descuentos;
Que, de la investigacin realizada se ha verificado la existencia de
criterios uniformes a partir del mes de marzo de 1995, por parte de las
principales empresas del sector. Esto tambin sera compatible con la
necesidad de supervisar el acuerdo, dado que una mayor uniformidad en la
poltica de descuentos permite detectar a quienes incumplen el acuerdo;
Que, tambin se ha demostrado un incremento simultneo de los precios
de la industria de harina de trigo a partir del mes de marzo de 1995, con
anterioridad a la tendencia alcista de los precios internacionales del trigo, es
decir que el precio de la harina de trigo continu incrementndose antes que
sus costos se vieran afectados por la tendencia alcista de las cotizaciones
internacionales del trigo;
Que, el movimiento uniforme de precios y la reduccin de las varianzas
de precios de la harina de trigo demuestran un cambio en la poltica de precios
de las empresas, a partir del mes de marzo de 1995 y ponen en evidencia la
existencia de una prctica concertada por parte de las empresas involucradas;
Que, la informacin estadstica proporcionada por las mismas empresas
involucradas confirma la hiptesis de concertacin, y plantea elementos
probatorios adicionales consistentes con dicha hiptesis. Dicho acuerdo de
precios habra tenido vigencia para las transacciones superiores a 300 sacos,
por la posibilidad de controlar mejor el cumplimiento del acuerdo;
Que, ha sido reconocido por las propias empresas, y consta en la prueba
instrumental que obra en el expediente, que hasta fines de 1994 existi en el
mercado de harina de trigo una fuerte competencia calificada como guerra de
precios, la misma que condujo, a la mayora de las empresas a una difcil
situacin financiera;
Que, segn consta a fojas 299 del Libro de Actas de Directorio de la
empresas Industrias Teal S.A., el da 16 de marzo de 1995, la Presidenta de
Directorio de dicha empresa, Sra. Alicia Lugn viuda de Brescia, sostuvo que
dado que a raz de la venta del Complejo Industrial La Fabril a la empresa
Per Pacfico, subsidiaria del Banco de Crdito, se haba llegado a un acuerdo
con las firmas competidoras a fin de hacer un reajuste, elevar los precios de los
productos a niveles razonables (el subrayado es nuestro), ya que el fenmeno
con nuestra empresa no es un caso aislado sino que se ha reflejado en todas
las compaas. Esto es concordante con lo expresado por la misma persona
en la sesin de Directorio correspondiente al 24 de julio del presente ao, en el
sentido que (...) las prdidas ocasionadas durante los 4 primeros meses no se
debi a la ineficiencia ni a la incapacidad del personal administrativo laboral
sino a la enorme competencia que se haba originado en este tiempo producto
de la incomprensin de algunas empresas similares (el subrayado es nuestro);
lo cual acredita en la existencia de un acuerdo de precios entre las empresas
involucradas. as como un vnculo causal entre dicho acuerdo y el reajuste de
precios experimentado;

156

Que, los descargos presentados por Industrias Teal S.A., en el sentido

que la Presidenta de Directorio es una persona de avanzada edad sin
capacidad de decisin gerencial, no desvirtan la conclusin desarrollada en el
considerando precedente, dado que a pesar de las connotaciones que podra
tener el afirmar la existencia de un acuerdo de precios, ninguno de los dems
asistentes a la reunin de Directorio objeto, cuestion, o aclar el sentido de las
frases vertidas, lo que demuestra una comprensin clara por parte de los
asistentes acerca de aqullo que se quera decir con el trmino acuerdo;
Que, tambin se encuentra acreditado a fojas 284 y 285 del Libro
deActas de Directorio de la empresa Molinera Valencia Sucesores S.A. de
Arequipa, en la sesin correspondiente al 27 de marzo de 1995, lo siguiente
(...) el Gerente inform que el da 23 de marzo de 1995 ha tenido una reunin
con los seores empresarios molineros que en esa oportunidad tambien se
realiz con los seores de La Fabril S.A. se trat sobre las positivas
perspectivas que se avizoran para la industria molinera a partir de este mes ya
que la guerra de precios desatada por La Fabril S.A. ha terminado (el
subrayado es nuestro), lo cual, al ser coincidente en fecha con el acta de la
empresa Industrias Teal S.A. resultara una prueba adicional que sera
consistente con la concertacin efectivamente realizada entre las empresas
involucradas;
Que, la empresa Consorcio de Alimentos La Fabril Pacfico S.A.,
sostiene en su descargo que s hubo una reunin del 23 de marzo de 1995,
sealando que la misma fue una parrillada de camaradera en la que no hubo
ninguna discusin sobre precios. Sin embargo, esta afirmacin carece de
sustento frente a la evidencia contenida en las actas antes sealadas. Esta
ltima apreciacin se ve reforzada ante el hecho que ninguna de las otras
empresas investigadas haya mencionado la realizacin de dicha reunin y que,
incluso el entonces Gerente General de Molinera Valencia Sucesores S.A.,
-quien segn el Libro de Actas de Directorio de su empresa inform de los
acuerdos tomados en aquella ocasin-, haya declarado, en el curso de la
presente investigacin, que no recordaba que se hubiere realizado alguna
reunin, salvo las llevadas a cabo en el Comit de Molinos de la Sociedad
Nacional de Industrias;
Que, consta en el expediente una comunicacin de fecha 8 de mayo de
1995, dirigida por el Supervisor de Harinas de la empresas Molino Italia S.A. a
su Gerente de Ventas, en la cual se refleja claramente el seguimiento de un
acuerdo de precios y de acuerdos complementanos que viabilicen su ejecucin,
guardando dicho documento estricta coherencia con las actas de directorio ya
citadas, y con las conclusiones del estudio econmico realizado. En dicha
comunicacin se detall lo siguiente:
Nicolini

Respeta los precios.

Per

Respeta los precios.

Sta. Rosa

Respeta los precios.

157

Cogorno

Respeta los precios.

Triunfo
:
Respeta los precios, pero en algunos casos
recibe cheques diferidos por las compras al contado.Cogorno
Trujillo

:
Sus precios son como sigue:
1 a 100 49.50 crdito
100 a + a 48.40 crdito
1 a 100 48.10 contado
ch dif. 15 das
100 a + 47.40 contado
ch dif. 15 das

Inca
:
Respeta los precios pero a partir de 200 sacos no le
cobra flete al cliente.
El contado lo trabajan con cheques diferidos a una semana.
Sayn

Firma
:
cobraflete al cliente.

:
Sus precios son como sigue:
45.20 contado sin escalas
48.20 crdito sin escalas
Respeta los precios. A partir de 200 sacos no

Que, en el reporte semanal de ventas al 22 de julio de 1995 de la

empresa Molinera Inca S .A., (cuya entrega le fue negada a la Secretara
Tcnica en el momento de su visita, en un incidente grabado en cinta
magnetofnica, y cuya transcripcin obra en el expediente correspondiente), se
informa que En lo que refiere a los precios, en lo que es Lima, se nos informa
que los molinos Nicolini, Molitalia, Cogorno y Fabril, han hecho efectivo el
aumento de precio a partir del da 24 tal como se haba acordado (el subrayado
es nuestro). Para Molinera Per, Finna, Lugn y Triunfo se indica que
cambiarn sus precios a partir del da 27. Para el caso de Huacho y Barranca
todos los molinos en esa regin han subido sus precios sin excepcin, no
habiendo ninguna marca que halla diferido la decisin de aumentar. Esto
constituye una prueba adicional de la existencia de acuerdos de precios entre
las empresas investigadas, sobre todo si se tiene en consideracin la
coincidencia en la mencin a estas empresas con la mencin que se hace de
las mismas en la comunicacin de fecha 8 de mayo de 1995, de Molino Italia
S.A., a que se hizo alusin precedentemente;
Que, como se seala en la doctrina y la jurisprudencia extranjera sobre
la materia, en las investigaciones por prcticas concertadas la prueba es
predominantemente indiciaria, esto es basada en un conjunto de elementos
que unidos y comparados unos con otros y analizados globalmente llevan a la
conclusin que la infraccin se cometi. Tal medio probatorio se encuentra
recogido en el Artculo 276 del Cdigo Procesal Civil [2], que establece que el
indicio el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de
los medios probatorios que adquieren significacin en su conjunto cuando

158

conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con

la controversia. El mismo que resulta de aplicacin supletoria, confonme a lo
dispuesto en el Artculo 2 del Texto Unico ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo
N 02-94-JUS [3];
Que, la diversidad en cuanto a las fuentes de donde se han obtenido las
pruebas, les concede una mayor validez, pues se hace difcil imaginar la
intencin de las distintas empresas a perjudicar a sus competidoras si con ello
se perjudican ellas mismas. Es tambin difcil imaginar que se trate de
expresiones poco claras, atribuibles a una mala compresin del problema por
parte de alguna empresa;
Que, teniendo en consideracin el conjunto de pruebas encontradas y
los indicios de la existencia de una concertacin que fluye de ellas, lo que
adems es consistente con el anlisis econmico, ha quedado demostrado la
existencia de una perodo en que los precios fueron manejados
concertadamente, lo que se inici en el mes de marzo de 1995 y se
mantuvo,con diversos niveles de incumplimiento, hasta el momento de apertura
de la investigacin de oficio, siendo las empresas participantes en dicho
acuerdo de precios las siguientes: Nicolini Hermanos S.A.. Ca Molinera del
Per S.A., Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A., Eugenio Cogorno
Molino Excelsior S.A., Molinera El Triunfo S.A., Eugenio Cogorno Molino Trujillo
S.A., Industrias Teal S.A., Corporacin Molinera S.A., Molino Italia S.A. y
Molinera Inca S.A.;
Que, de las actas revisadas en Molinera Valencia Sucesores S.A. y el
aparente olvido de su ex Gerente respecto a la reunin a la que asisti el 23
de marzo, se concluye que dicha empresa tambin particip en el acuerdo, y
que su no inclusin en los dos documentos internos de las empresas antes
mencionadas se explica en el hecho de tratarse de una empresa regional,
ubicada en la ciudad de Arequipa y con un mercado slo importante en el sur
del pas;
Que, respecto de la empresa Alimentos Procesados S.A. ha quedado
acreditado en el expediente que esta empresa no produce harina de trigo
desde el mes de junio de 1994. Ello se comprueba con la comunicacin que
dirigiera dicha empresa a la Superintendencia Regional de Administracin
Tributaria, con fecha 1 de diciembre de 1994, por lo que ha sido posible que
dicha empresa participe en el acuerdo de precios;
Que, la empresa Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. present
un Convenio de Transparencia de Mercado, solicitando acogerse a los
tnminos del Artculo 20o del Decreto Legislativo N 701, el mismo que ha sido
considerado insatisfactorio por la Secretara Tcnica, por cuanto no cumple con
los requisitos del citado artculo;
Que, no se ha encontrado pruebas suficientes que atribuyan
responsabilidad o participacin en el acuerdo a las empresas: Ca. Molinera del

159

Centro S.A., Fbrica de Fideos Npoli S.A., Kuennen & S.R.L., Molinera Iquitos
S.A., Molinera Nuestra Seora del Carmen S.A. y Molinera Tacna S.A.;
Que, asimismo, no se han encontrado pruebas que involucren en esa
prctica colusoria restrictiva de la libre competencia al Comit de Molinos de
Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias;
Que, la infraccin cometida, de concertacin de precios, es de carcter
muy grave por el perjuicio originado al sistema de libre competencia vigente en
nuestro pas, al haberse evitado que los precios se formen de acuerdo al libre
juego de oferta y demanda en el mercado, del principal insumo de un bien de
consumo masivo, con el efecto negativo que esto significa para los
consumidores y para el conjunto de la economa del Per, teniendo adems en
cuenta el elevado nivel de participacin de las empresas infractoras en el
mercado nacional, por lo que corresponde aplicar, a cada una de stas, el
mximo de la sancin pecuniaria establecida en el Decreto Legislativo N 701;
Que, con respecto a la investigacin iniciada de oficio por presuntas
prcticas colusorias restrictivas de la libre competencia en la determinacin del
precio del pan por parte del seor Gilberto Hinojosa Teves y de la Asociacin
de Industriales en Panadera, la Comisin de Libre Competencia por
Resolucin N 033-95-INDECOPI-CLC del 23 de agosto de 1995, si bien
aprob el compromiso que, al amparo del Artculo 20 del Decreto Legislativo
N 701, presentaron dichas personas de no efectuar recomendaciones sobre
incrementos en el precio del pan decidi continuar la investigacin sobre una
posible concertacin en el precio de ese producto;
Que, en la investigacin a que se refiere el considerando anterior la
Secretara Tcnica realiz un seguimiento de la evolucin de precios en
distintas panaderas de la ciudad de Lima, pudiendo apreciar una gran
heterogeneidad en los precios de venta del pan, lo que responde a la
desconcentracin que existe en este mercado, siendo difcil de materializar un
acuerdo de precios. En todo caso el incremento del precio del pan respondi,
en un contexto de libre juego de la oferta y de la demanda, al alza en el precio
de su principal insumo la harina de trigo. La infonmacin obtenida por al
Secretara Tcnica es conroborada, con los datos estadsticos del Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica - INEI;
Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701, Decreto
SupremoN 002-94-JUS, Decreto Supremo N 013-94-ITINCI;
RESUELVE:
Artculo Primero. Declarar que las empresas Nicolini Hermamos S.A..
Ca Molinera del Per S.A.. Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A.,
Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A., Molinera El Triunfo S.A., Eugenio
Cogorno Molino Trujillo S.A., Industrias Teal S.A., Corporacin Molinera S.A.,
Molino Italia S.A., Molinera Inca S.A. y Molinera Valencia Sucesores S.A. han
concertado precios en la comercializacin de harina de trigo, en infraccin a lo
previsto en el Artculo 6, inciso a) del Decreto Legislativo N 701 [4];

160

Artculo Segundo.- Declarar la infraccin cometida como Muy Grave y

por tanto, sancionar a cada una de las empresas investigadas Nicolini
Henmanos S.A., Ca. Molinera del Per S .A., Consorcio de Alimentos Fabril
Pacfico S.A., Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A., Molinera El Triunfo S.A.,
Eugenio Cogorno Molino Trujillo S.A., Industrial Teal S.A., Corporacin Molinera
S.A., Molino Italia S.A., Molinera Inca S.A. y Molinera Valencia Sucesores S.A.
con una multa de 50 Unidades Impositivas Tributarias.
Artculo Tercero. Declarar que la empresa Alimentos Procesados S.A. no
ha participado del acuerdo de precios, y que no existen pruebas suficientes que
atribuyan participacin en el acuerdo a las empresas Ca Molinera del Centro
S.A., Fbrica de Fideos Npoli S.A., Kuennen & Duanne S.R.L., Molinera
Iquitos S.A., Molinera Nuestra Seora del Carmen S.A. y Molinera Tacna S.A.,
as como al Comit de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias.
Regstrese, comunquese y publquese.
ALEJANDRO ALFAGEME RODRIGUEZ LARRAIN, LUIS MORALES
BAYRO, CESAR GUZMAN BARRON SOBREVILLA, ITALO MUOZ BAZAN.

DEFENSA AL CONSUMIDOR
Una economa afirmada en los principios de la libertad de mercado debe
garantizar que el consumidor razonable cuente con suficiente informacin a fin
que sus decisiones conduzcan a una maximizacin de los beneficios
econmicos derivados del intercambio y que no estn sumisas a mtodos
comerciales coercitivos.
EXPEDIENTE N 142-93-CPC
RESOLUCION N 8
COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
BANCO FINANCIERO
Lima, trece de mayo de mil novecientos noventicuatro
VISTOS: El Informe Tcnico elaborado por la Secretara Tcnica que
corre a fojas diecisis del expediente, la resolucin de fecha trece de setiembre
de mil novecientos noventitrs por la que se inici el presente procedimiento de
oficio contra Banco Financiero S.A. que corre a fojas dieciocho la informacin
proporcionada por los consumidores que obra a fojas uno y fojas diez y los
escritos de la entidad denunciada de fechas veintids de Setiembre, veintids

161

de octubre, cuatro de Noviembre del mismo ao que corren a fojas veintiuno,

fojas treintiocho y fojas cuarentiuno respectivamente, y dems documentos
obrantes en el expediente.
CONSIDERANDO:
1) Que, de acuerdo al Artculo 23 de la Ley de Organizacin y
Funciones del Instituto Nacional de Defensa e la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI (Decreto Ley N 25868), la
Comisin de Proteccin al Consumidor es la encargada de velar por el
cumplimiento de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N
716.
2) Que, mediante el informe elaborado por la Secretara Tcnica, basado
en las investigaciones realizadas, el mismo que obra a fojas diecisis del
expediente y la informacin aportada por consumidores que obra en los
recursos que obran a fojas uno y diez, la Comisin tom conocimiento de
presuntas infracciones al Decreto Legislativo N 716, por parte de la citada
entidad bancaria, por lo que mediante Resolucin de fecha trece de Setiembre
de mil novecientos noventitrs, decidi iniciar el correspondiente procedimiento
de oficio.
3) Que, la presunta infraccin se configurara en razn que Banco
Financiero ha implementado para sus clientes un servicio de seguro
denominado FINSEGURO, por el cual, sin previa autorizacin expresa del
cliente, el Banco efecta directamente un descuento en las cuentas de los
consumidores, lo cual violara los incisos b) y d) del Artculo 5 de la Ley de
Proteccin al Consumidor [1], al constituir una prctica comercial coercitiva o
que implica desinformacin o informacin equivocada sobre los productos y
servicios.
4) Que, la proteccin al consumidor se desarrolla en el contexto de libre
mercado definido por el marco legal existente, donde el principal mecanismo de
intercambio es la contratacin en masa, lo que origina una situacin de
asimetra informativa por la cual el consumidor cuenta con mucha menor
informacin, que el proveedor acerca de la calidad y las condiciones en que se
ofrece un bien o servicio.
5) Que, una economa afirmada en los principios de la libertad de
mercado debe garantizar que el consumidor razonable cuente consuficiente
informacin a fin que sus decisiones conduzcan a una maximizacin de los
beneficios econmicos derivados del intercambio.
6) Que, en tal sentido, resulta una obligacin ineludible del Banco
proporcionar, de una manera clara y oportuna, toda la informacin necesaria al
cliente, no pudiendo desarrollar prcticas coercitivas o que impliquen
desinformacin a los consumidores.
7) Que, si bien los consumidores suelen adquirir informacin por medio
de su experiencia en el mercado y en consecuencia pueden autoprotegerse por

162

medio de sus propias decisiones de intercambio, existen circunstancias en que

dicho mecanismo no funciona de manera adecuada precisamente por los
niveles de asimetra en la informacin existente y por el carcter coercitivo o
engaoso de las prcticas desarrolladas por algunos proveedores.
8) Que, la intervencin de la Comisin debe limitarse a los casos en que
el mercado, por s mismo, no puede solucionar el problema producido dentro
de un plazo razonable.
9) Que, si bien, segn lo dispone el Artculo 1351 del Cdigo Civil, los
contratos son acuerdos de voluntades de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, esta norma debe leerse
concordada con el Artculo 1352 del mismo cuerpo legal segn el cual los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes.
10) Que, en consecuencia es fundamental determinar si el consumidor
presta o no su consentimiento a la afiliacin en el seguro.
11) Que, el contrato de apertura de cuenta bancaria constituye uno de
adhesin, que encuadra en la definicin contenida en el Artculo 1390 del
Cdigo Civil, segn el cual El contrato es por adhesin cuando una de las
partes (es decir el adherente, en este caso el consumidor) (...) colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones de un
contrato fijadas por la otra parte (es decir el estipulante, en este caso el Banco)
(. ..) declara su voluntad de aceptar.
12) Que, la aceptacin a la que se refiere el Artculo 1390 del Cdigo
Civil se refiere a todas las estipulaciones formuladas por el estipulante, lo que
quiere decir que el consumidor, al momento de aceptar, debe tener a su
alcance los elementos necesarios para adoptar una decisin adecuadamente
informada.
13) Que, de lo anterior se deriva que, tratndose de contratos de
adhesin, como lo es la apertura de una cuenta que contempla como servicio
complementario el FINSEGURO, es imprescindible la concurrencia de la
voluntad del adherente a todas las estipulaciones para el perfeccionamiento del
contrato lo cual en el presente caso no ha sido respetado por el Banco
Financiero, puesto que tal como lo reconoce la propia denunciada en su escrito
del veintids de Setiembre de mil novecientos noventitrs que obra a fojas
veintiuno, la afiliacin a este sistema de seguro se produce automticamente
con la apertura de una cuenta en el Banco, es decir sin mediar consentimiento
expreso del cliente.
14) Que, en principio tal situacin viola los incisos b) y d) del Artculo 5
de la Ley de Proteccin al Consumidor, al constituir un mtodo coercitivo de
contratacin, es decir, un mecanismo por el que se incorporan y se imponen al
consumidor condiciones no aceptadas expresamente por el adherente, lo que
se produce dentrode un contexto de desinformacin que le impide conocer los
trminos del seguro e incluso la propia existencia del mismo.

163

15) Que, contrariamente a lo afirmado por la entidad denunciada, es

requisito indispensable para la exigibilidad del descuento por concepto de
seguro que la aceptacin conste de manera expresa o que al menos, al
momento de abrir la cuenta, el consumidor haya contado con informacin
suficiente sobre la consecuente afiliacin automtica y el contenido bsico del
seguro para tomar una decisin adecuadamente informada, a la luz de lo
preceptuado en el inciso b) del Artculo 5 de la Ley de Proteccin al
Consumidor (es decir costo, forma de pago, beneficios, cobertura, exclusiones,
mecanismo de desafiliacin y procedimiento de reclamo en caso de siniestro).
16) Que, la informacin a la que hace referencia el considerando anterior
debe ser la bsica necesaria para tomar una decisin adecuadamente
informada pues proporcionar toda la informacin (incluyendo por ejemplo el
texto ntegro de la pliza), puede ser inconveniente, no slo por el costo que
ello implicara en perjuicio del propio consumidor, sino porque, adems, puede
resultar demasiado voluminosa y compleja como para que pueda ser asimilada
y comprendida por un consumidor razonable.
17) Que, no es admisible considerar al silencio como expresin de
voluntad dirigida a aceptar todos los trminos de un contrato, no slo porque el
Artculo 142 del Cdigo Civil nicamente admite ello cuando la ley o el
convenio le asignan dicho sentido, sino porque adems, en las relaciones entre
consumidores y proveedores, la asimetra en la informacin hace de dicha
posibilidad una situacin inaceptable.
18) Que, no estamos frente a un caso de manifestacin de voluntad
tcita, pues para que sea as debe cumplirse el supuesto contenido en el
Artculo 141 del Cdigo Civil, esto es, que de la actitud o circunstancia de
comportamiento se infiera indubitablemente tal voluntad, lo que no est
presente en este caso.
19) Que, no es de aplicacin el Artculo 1380 del Cdigo Civil que
establece que Cuando a solicitud del oferente, o por la naturaleza de la
operacin, o segn los usos, la prestacin a cargo del aceptante deba
ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y
lugar en que empez la ejecucin..., pues en este caso el consumidor no ha
formulado ninguna oferta que permita al Banco ejecutar la prestacin sin
respuesta previa .
20) Que, tampoco es de aplicacin el Artculo 1381 del mismo cuerpo
legal que establece que se reputa concluido el contrato si la operacin es de
aquellas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario de
la oferta ha formulado una invitacin a ofrecer, pues no se ha acreditado que se
trate de una operacin donde la costumbre comnmente aceptada por las
partes, sea de aquellas en las que no es necesaria respuesta previa, mxime si
los consumidores no son conscientes que dicho efecto se producir con su
silencio, ni ha existido, tampoco, una invitacin a ofrecer formulada por el
consumidor.

164

21) Que, cabe distinguir, en la afiliacin automtica del seguro dos

situaciones distintas: la primera referida a los consumidores que ya tenan
abiertas sus cuentas al momento de implementacin del sistema; la segunda
para aquellos que abren sus cuentas luego de tal implementacin.
22) Que, en el primer caso, es decir el de quienes tenan cuentas
abiertas en Bandesco al momento en que se empez a brindar el sistema de
seguro, no puede admitirse que el Banco los incorpore automticamente a ste
y empiece a descontarles la prima directamente en la cuenta correspondiente,
sin contar con la aceptacin expresa e indubitable de los consumidores en tal
sentido, los mismos que deberan haber sido informados adecuadamente
segn lo sealado en el dcimo quinto considerando de la presente resolucin.
23) Que, respecto a esta primera situacin se desprende claramente del
punto 4.1 de la Circular GI-020-92 presentada por la entidad denunciada que
obra a fojas cuarenticuatro, que sta afili automticamente a todos los
ahorristas con cuentas vigentes al momento en que se estableci el sistema,
sin contar con la previa aceptacin expresa de los mismos, sin haberles
brindado la informacin suficiente, y efectuando descuentos en sus cuentas
que ellos no haban autorizado.
24) Que, segn se desprende de la Circular mencionada, dicha
implementacin ocurri e 31 de Marzo de 1992, fecha en la que se encontraba
en vigencia el Decreto Legislativo N 716.
25) Que, aun cuando la implementacin del seguro y la consecuente
afiliacin masiva, se hubiese producido con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley de Proteccin al Consumidor, los efectos de la misma, es
decir los descuentos en las cuentas de los clientes del Banco sin la
autorizacin expresa de los mismos, se habran prolongado en el tiempo,
despus de la entrada en vigencia de la mencionada norma.
26) Que, teniendo en cuenta lo resuelto en la Resolucin de fecha
catorce de noviembre de mil novecientos noventitrs del Expediente N 41-93C.P.C., seguido entre la Comisin de Proteccin al Consumidor y la
Universidad San Martn de Porres, tal prctica debe ser sancionada, pues
implica la incorporacin de un consumidor a una relacin contractual que no ha
aceptado y que sin embargo genera obligaciones a su cargo.
27) Que, la nica manera de subsanar ntegramente la infraccin
cometida por Banco Financiero, al afiliar al Finseguro a sus clientes de manera
masiva, sera restituyendo, a todos ellos, la totalidad de los cargos efectuados.
28) Que, respecto a la segunda situacin, es decir, la de los
consumidores que abrieron sus cuentas con posterioridad a la implantacin del
sistema, la afiliacin automtica es admisible slo cuando el consumidor la ha
aceptado expresamente o ha recibido previamente informacin suficiente de la
existencia y del contenido del seguro que le permitan adoptar una decisin
consciente y adecuadamente informada en la contratacin del servicio adicional
y de los costos y beneficios que stos le significan.

165

29) Que, si bien es cierto, el Banco ofreci en su escrito de fecha cuatro

de noviembre de mil novecientos noventitrs que obra a fojas cuarentiuno,
enviar todo el material publicitario empleado para difundir el sistema, a la fecha
no ha cumplido con dicho ofrecimiento, por lo que el Banco no ha demostrado
haber cumplido con su obligacin de informar segn lo sealado en los
Artculos 5 inciso b) y 15 [2], de la Ley de Proteccin al Consumidor.
30) Que, en consecuencia, la entidad denunciada no ha aportadoprueba
alguna que demuestre la existencia de una autorizacin expresa por parte de
sus clientes, ni que ha proporcionado a stos, en el momento de abrirse
cuenta, informacin suficiente sobre los alcances del seguro.
31) Que, como consecuencia de la falta de informacin producida en las
dos situaciones descritas, el seguro se constituye en un costo oculto del
servicio prestado por el Banco que el consumidor no puede evaluar
adecuadamente para poder as autoproteger sus intereses.
32) Que, aceptar la validez de prcticas como las descritas implicara
aceptar que el Banco puede incorporar a los consumidores de los servicios que
prestan en relaciones contractuales de cualquier tipo, pudiendo, por ejemplo,
venderles bienes sin su consentimiento y cargarles el costo de los mismos en
la cuenta correspondiente.
33) Que, la situacin hubiera sido distinta si el Banco hubiese incluido el
costo del seguro dentro del cobro por el mantenimiento de cuenta, como un
servicio adicional, pues al abrir la cuenta e indagar el consumidor sobre el
costo de mantenimiento, ste reflejara el costo del seguro, el mismo que
dejara de ser un costo oculto pues se vera reflejado en el sistema de precios,
de manera tal que el consumidor podra elegir abrir su cuenta en aquel Banco
que le ofreciera un mejor servicio a un menor costo, lo que actualmente se ve
distorsionado por la prctica desarrollada siendo que adems el Banco tendra
un mayor incentivo para informar adecuadamente a los consumidores sobre la
existencia y contenido del seguro para justificar el costo adicional que impone
al consumidor.
34) Que, tambin habra sido distinta la situacin, si al abrir la cuenta el
consumidor hubiese sido adecuadamente informado sobre el costo adicional,
puesto que en tal caso dicho costo habra dejado de ser oculto para l.
35) Que, adicionalmente, tampoco es admisible que se fuerce al
consumidor a manifestar expresamente su renuncia para desafiliarse, siendo
suficiente para no estar afiliado el simple hecho de no haber manifestado su
voluntad en tal sentido.
36) Que, el Banco denunciado ha aportado como prueba slo una serie
de formatos de renuncia al seguro, los mismos que obran de fojas veintisis a
treintitrs y que exclusivamente acreditan que la afiliacin opera
automticamente,
debiendo
quien
quisiera
desafiliarse
manifestar

166

expresamente su voluntad en tal sentido lo que implica imponer unilateralmente

al consumidor una carga inaceptable y coercitiva.
37) Que, los hechos materia del presente procedimiento revisten an
mayor gravedad si se tiene en cuenta que el Banco, en calidad de depositario
del dinero de los usuarios de sus servicios, puede cobrar directamente el
seguro simplemente sustrayendo el monto correspondiente de la cuenta, sin
necesidad de realizar ninguna gestin adicional de cobranza aprovechando,
por tanto de manera coercitiva y efectiva, tal situacin.
38) Que, incluso, producido el descuento, es muy difcil Para el
consumidor establecer el concepto del mismo pues en las Libretas de Ahorros
que obran de fojas dos a nueve y doce a quince, se aprecia claramente que el
descuento aparece bajo la denominacin deDPSFS, sigla indescifrable para
el consumidor y que lo puede llevar fcilmente a confusin.
39) Que, si bien tanto la anterior Ley General de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros (aprobada por Decreto Legislativo N 637) en su
Artculo 103, como la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguros vigente (aprobada por Decreto Legislativo N 770) en su Artculo 311,
admiten la posibilidad que existan seguros vinculados a cuentas bancarias, tal
autorizacin no implica bajo ningn supuesto que el seguro pueda ser impuesto
sin la previa autorizacin del consumidor.
40) Que, por el contrario, lo que las normas citadas en el considerando
anterior exigen es que los Bancos obtengan del consumidor la Declaracin de
los Beneficiarios del Seguro, lo que implica precisamente una declaracin
expresa de conocimiento y aceptacin de la existencia del sistema de seguro,
existiendo en consecuencia el mismo principio en las normas de proteccin al
consumidor que en las normas bancarias.
41) Que, la competencia de la Comisin en este tipo de servicios de
naturaleza bancaria, financiera, de crdito y de seguridad, se desprende
inequvocamente de la definicin de servicio contenida en el inciso d) del
Artculo 3 del Decreto Legislativo N 716 [3].
42) Que, de acuerdo al Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 la
sancin debe ser establecida teniendo en cuenta la gravedad y la
intencionalidad del sujeto activo de la infraccin y los beneficios obtenidos
como consecuencia de la prctica considerada ilegal.
43) Que, segn se desprende de los documentos adjuntados al escrito
de fecha cuatro de noviembre, que obran a fojas setenticuatro y setenticinco, el
total de cuentas afiliadas al Finseguro a dicha fecha era de cinco mil doscientos
catorce cuentas, debiendo tomarse en consideracin dicho nmero, a fin de
establecer la gravedad de la infraccin y graduar la sancin a imponerse.
44) Que, en el presente caso los dbitos efectuados en las cuentas de
los clientes del Banco constituyen un hecho intencional y consciente de la
entidad bancaria que reviste especial gravedad teniendo en cuenta el tipo de

167

relacin existente con los clientes, la que involucra globalmente cantidades

importantes de recursos que han sido indebidamente cobrados.
45) Que, en consecuencia han quedado acreditados los fundamentos
que dieron origen a la presente accin de oficio.
La Comisin de Proteccin al Consumidor en su sesin del da viernes
trece de mayo del ao en curso, HA RESUELTO:
a) Sancionar a Banco Financiero por violacin del Decreto Legislativo N
716, con una multa equivalente a QUINCE (15) Unidades Impositivas
Tributarias conforme a lo sealado por el Artculo 41 de la mencionada norma,
multa que deber ser pagada dentro de los cinco das siguientes a la fecha en
que la presente resolucin quede consentida y cause estado, en la Caja del
Instituto de Defensa de la Competencia y de la Proteccin a la Propiedad
Intelectual- INDECOPI, dejando a salvo el derecho de los clientes a reclamar la
devolucin de lo indebidamente cobrado en la va legal correspondiente.
b) Ordenar la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano.
c) Encargar a la Secretara Tcnica desarrolle las investigaciones
necesarias y adopte las medidas pertinentes a fin de identificar casos de
reincidencia en la comisin de la infraccin sancionada por la presente
resolucin.
CARLOS CARDENAS; HUGO MOROTE; HUGO FORNO
EXPEDIENTE N 142-93-CPC
RESOLUCION N 1562-95-INDECOPI/TDCPI
Lima, 22 de Agosto de 1995.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por el BANCO FINANCIERO
DEL PERU contra la Resolucin N g de fecha 8 de junio de 1994; y,
CONSIDERANDO:
Que, la Resolucin apelada declar inadmisible el recurso de
reconsideracin interpuesto por el BANCO FINANCIERO DEL PERU contra la
Resolucin N 8 de fecha 13 de mayo de 1994 que sanciona al BANCO
FINANCIERO DEL PERU por violacin del Decreto Legislativo N 716,
imponindole una multa equivalente a quince Unidades Impositivas Tributarias
conforme a lo sealado en el Artculo 41 de la citada norma; orden la
publicacin de la resolucin en el Diario Oficial El Peruano y, finalmente,
encarg a la Secretara Tcnica de la Comisin de Proteccin al Consumidor,
que desarrolle las investigaciones necesarias y adopte las medidas pertinentes

168

para identificar casos de reincidencia en la comisin de la infraccin

sancionada;
Que, el apelante manifiesta que con el fin de brindar mejores beneficios
adicionales a sus clientes, se decidi crear el sistema de seguro denominado
FINSEGURO que comprende el seguro de vida, seguro de sepelio y seguro
estudiantil, cubriendo adems los casos de invalidez y gastos mdicos por
accidente. precisando en tal sentido, que el FINSEGURO fue publicitado tanto
en folletos como en anuncios de diarios, en los que se mencionaba que sin
mayores trmites el cliente automticamente ingresa a gozar de los beneficios
del FINSEGURO, bastando para ello abrir una cuenta bancaria en el BANCO
FINANCIERO DEL PERU, adems que en caso de no desear el seguro, el
cliente tena la posibilidad de renunciar en cualquier momento; de otro lado
seala que el contrato por el cual se abre una cuenta bancaria no es uno de
adhesin, dado que al abrirla se inicia una relacin contractual. finalmente
sostiene que FINSEGURO, es un servicio complementario al contrato bancario,
que no se encuentra adherido al contrato principal, dado que se trata de un
servicio respecto del cual el cliente puede o no renunciar, por lo que al existir
una libre declaracin de voluntad por parte del cliente, no se trata de un acto
coercitivo;
Que, el consumidor debe estar lo suficientemente informado respecto del
producto o servicio que desea adquirir, de tal manera que pueda realizar una
eleccin que satisfaga efectivamente sus expectativas respecto del producto o
servicio ofrecido;
Que, el contrato mediante el cual se abre una cuenta bancaria,
constituye uno de adhesin, de conformidad con lo establecido en el Artculo
1390 del Cdigo Civil, debindose entender, tal como loseala la resolucin
apelada, que todas las clusulas materia de dicho contrato y la informacin
correspondiente deben ser conocidas por el adherente o consumidor, lo cual no
ocurri a cabalidad en el presente caso;
Que, adems, se debe tener en cuenta que si bien el consumidor recibe
un beneficio adicional por abrir una cuenta bancaria, a cambio de un descuento
poco significativo, en particular el servicio de seguro denominado FINSEGURO,
ello no implica que se anule el derecho que tiene todo consumidor de elegir el
servicio o el producto que ms le convenga;
Que, es fundamental distinguir dos situaciones especficas conforme lo
ha hecho la Comisin de Proteccin al Consumidor, en primer lugar, la de los
clientes del BANCO FINANCIERO DEL PERU que ya tenan abiertas sus
cuentas al momento de la implementacin del FINSEGURO, y en segundo
lugar, la de los clientes que abren sus cuentas con posterioridad al inicio del
presente procedimiento administrativo;
Que, en el presente proceso, tal como lo establece la resolucin de
primera instancia, en el caso de los clientes que ya tenan abiertas sus cuentas
al momento de la implementacin del FINSEGURO, el Banco no consultaba
previamente al cliente, su deseo de afiliarse al sistema por lo que tampoco se

169

proporcionaba toda la informacin requerida, con el objeto que el cliente tome

su decisin con el pleno conocimiento de las ventajas y desventajas que ofrece
el seguro, todo lo cual se acredita con la Circular GI-020-92, que obra a fojas
44, que en su punto 4.1. seala: ... Todos los ahorristas con cuentas vigentes
al 31 de marzo de 1992 han sido automticamente asegurados y gozarn de
los beneficios de la pliza desde el 01 de marzo de 1992 ...;
Que, la afiliacin automtica constituye un mtodo coercitivo de
contratacin, toda vez que el cliente del Banco tiene que cursar una
comunicacin para retirarse del servicio sin haber ejercido previamente su
derecho de eleccin; debindose precisar que no son aplicables los Artculos
141 y 142 del Cdigo Civil, dado que no se trata del supuesto de la
manifestacin tcita de voluntad ni del silencio como manifestacin de
voluntad, en razn a que el Banco acta sin consultarle al cliente ni
suministrarle la informacin adecuada, lo que permite concluir que no se
configura la oferta del servicio y por consiguiente tampoco el contrato, de
acuerdo a lo previsto en el Cdigo Civil en sus Artculos 1351, 1352, 1359
1373 y 1374, ni en particular, se han considerado las normas sobre el
contrato de adhesin establecidas en los Artculos 1390 1398 y 1399;
Que, de otro lado, respecto a la situacin Particular de los clientes que
abrieron sus cuentas con posterioridad al inicio de la investigacin por parte de
la Comisin de Proteccin al Consumidor se concluye, una vez evaluadas las
pruebas presentadas por el BANCO FINANCIERO DEL PERU, de fojas 127 a
213 y 217 a 266 que no se ha acreditado fehacientemente que se consultaba
previamente al cliente su voluntad de afiliarse o no a dicho sistema de seguro
ni que la informacin brindada al momento en que el cliente abre la cuenta, a
fin que ste tome la decisin, haya sido la adecuada;
Que, en tal sentido, de acuerdo a los formularios de afiliacin que obran
de fojas 223 a 243, si bien los clientes del Banco confirmaron su deseo de
afiliarse, para lo cual autorizaron al Banco a cargar US$ 1.20 o su equivalente
en moneda nacional, a partir del 31 de enero de 1994, resulta esencial precisar
que en todos esos formularios constan fechas posteriores al 31 de enero de
1994;
Que, lo expuesto indica que, si bien el BANCO FINANCIERO DEL PERU
ha demostrado que realiz una campaa publicitaria a travs de folletos,
medios periodsticos y televisivos, para dar a conocer el FINSEGURO, la
informacin proporcionada no fue lo suficientemente precisa ni completa,
siendo evidente, en consecuencia, que el manejo administrativo del
FINSEGURO no fue el ptimo;
Que, tal como lo seala la resolucin de primera instancia, el total de
cuentas tanto en moneda nacional como extranjera, afiliadas al FINSEGURO al
4 de noviembre de 1993, era de 5214, segn lo acreditan los documentos
presentados a fojas 74 y 75;
Que, en virtud de lo expresado precedentemente, este Tribunal estima
que ningn banco o institucin financiera puede cargar a sus clientes

170

conceptos no aceptados previamente en los respectivos contratos de servicios

bancarios, expresamente por medio de formatos o formularios en los que
consta de manera indubitable y previo a cualquier cargo, la voluntad del cliente
en el sentido de aceptar el nuevo servicio;
Que, debe sealarse expresamente, que al 31 de marzo de 1992,
cuando se comenz a aplicar el FINSEGURO, ya estaba vigente el Decreto
Legislativo N 716 que contiene las normas sobre proteccin al consumidor;
Que, en consecuencia, el BANCO FINANCIERO DEL PERU ha
vulnerado los derechos de los consumidores establecidos en los incisos b) y d)
del Artculo 5 del Decreto Legislativo N 716;
De conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N 716,
Decreto Ley N 25868 y Decreto Supremo N 025-93-ITINCI;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin N 9 de fecha 8 de junio de 1994 que
declara inadmisible el recurso de reconsideracin interpuesto por BANCO
FINANCIERO DEL PERU contra la Resolucin N 8 de fecha 13 de mayo de
1994.
JORGE FERNANDEZ BACA, Presidente del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
DERECHO CIVIL
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

171

DERECHO CIVIL
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO - Roberto A. Vzquez Ferreyra
(Argentina)
EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA - Carlos
Fernndez Sessarego (Per)

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO (Roberto A. Vzquez Ferreyra (*)

Argentina)
EXP. LIBRE N 141.610 (18-36)
PODER JUDICIAL DE LA NACION
En Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 25 das del
mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, reunidos en Acuerdo los
Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala D, para entender sobre el recurso interpuesto en los autos caratulados:
ROITMAN DE LIASCOVICH MARIA ROSA C/ ASISTENCIA MEDICA
PRIVADA S.A. Y OTROS S/DAOS Y PERJUICIOS-ORDINARIO, el Tribunal
estableci la siguiente cuestin a resolver:
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

172

Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el

siguiente orden: Seores Jueces de Cmara Doctores BUERES Y LERIO.- Las
Vocalas Nros. 10 y 12, se encuentran vacantes.A la cuestin planteada el Dr. ALBERTO J. BUERES, dijo:
I.- La sentencia definitiva de fs. 481 a 488 vta., hizo lugar parcialmente a
la demanda contra Asistencia Mdica Privada S.A., con costas, y rechaz las
pretensiones de la actora contra los mdicos Benetti y Alvarez, con costas en el
orden causado.
Apelaron la actora y los co-demandados Benetti y Asistencia Mdica
Privada S.A.
La primera expres agravios a fs. 516 a 518 vta.; los dos ltimos a fs.
519 a 520 vta., y 522 a 530, respectivamente. La actora contest el traslado de
las quejas de sus adversarios a fs. 534 a 549, el codemandado Benetti lo hizo a
fs. 532 a 533 vta., y la codemandada Asistencia Mdica S.A. se expidi a fs.
550 a 554.II.- a) A fs. 217 a 224 vta. de este proceso se practic una peritacin
mdica -por experto designado de oficio-, de la cual puedo extraer las
siguientes consideraciones conclusivas: a) Tanto la intervencin quirrgica
originaria, como la ulterior, y los tratamientos mdicos pre y post operatorios
fueron correctos desde el punto de vista quirrgico, infectolgico, asistencial,
etc. b) Las condiciones de asepsia observadas en las dependencias claves del
establecimiento asistencial demandado eran estrictas. Sobre 175
operaciones realizadas entre 1985 y 1988, slo se produjo una mediastinitis,
que padeci, precisamente, el cnyuge de la actora. c) La muerte del paciente
entra en los clculos del riesgo post-quirrgico, y d) El mal que condujo al
desenlace fatal, pudo provenir del propio enfermo; (se entiende que de su
organismo). No hay razones que permitan establecer una causalidad entre los
diversos actos mdicos (quirrgicos y clnicos y el dao).
A su vez, la peritacin mdica requerida por el Magistrado de la causa
para mejor proveer, confeccionada por el Cuerpo Mdico Forense y el consultor
tcnico, Dr. Daniel Stambulin, dictamin: a) El tratamiento fue indicado de
manera apropiada. b) De acuerdo con la historia clnica, protocolo quirrgico,
etc., la intervencin quirrgica (originaria) fue normal al igual que la evolucin
post-operatoria. c) Un dolor en el esternn, de forma aislada, no es sntoma
suficiente para diagnosticar una mediastinitis. Luego, ante la ausencia de fiebre
y de otros sntomas reveladores de infeccin. el alta sanatorial, que no significa
el alta mdica, fue correcto. d) Reintegrado el paciente con nueva
sintomatologa se diagnostica la mediastinitis, la cual fue tratada con acierto
mediante accin quirrgica, antibiticos, medidas de sostn general, etc. e) El
paciente sufri una complicacin infecciosa en la herida, factible de producirse
en toda intervencin quirrgica por ms que se cumplan rigurosamente las
reglas de asepsia y los cuidados en la tcnica de ciruga. f) Asistencia Mdica
Privada S.A. es un centro que posee mbito quirrgico con instalaciones

173

apropiadas, y no surge de la historia clnica y dems antecedentes que el mal

haya tenido origen en la intervencin quirrgica y en el post-operatorio. g) El
uso de botas en ciruga no se hace por razones de asepsia, sino para no
mancharse los zapatos.
Es significativo el testimonio del Dr. Luis Molteni llamado en consulta por
la familia (fs. 122 a 123) en la medida en que declara que la mediastinitis es
una complicacin quirrgica que puede presentarse. Y que no advirti en las
dependencias de la clnica, por l visitadas, falta de asepsia. Por fin, el Dr.
Molteni concluye que los mdicos hicieron lo correcto.
Adems, a fs. 183 y 184 se produce un informe, segn el cual la Clnica
Sagrada Familia -en la que se celebr la intervencin y asistencia-, es
controlada peridicamente por el Centro de Estudios Infectolgicos del Dr.
Daniel Stambulin (esto ocurre semanal o quincenalmente, segn los mbitos
de que se trate), y se informa, a ms de ello, que el cuidado, la asepsia, la
limpieza, etc. de los ambientes del establecimiento de salud, estn en perfectas
condiciones (centro de esterilizacin, terapia intensiva, unidad coronaria, y
otros). Los pacientes sospechosos de infecciones son evaluados por un equipo
especializado, el cual aconseja la conducta que debe seguirse segn este
respecto.b) Frente a ello, estimo que las conductas de los profesionales Benetti y
Alvarez son inobjetables, pues no existe infraccin alguna al esquema de
diligencia exigible en cada caso (arg. a contrario de los arts. 512, 902 y 909).
Es cierto que el dictamen practicado en la causa penal, en apariencia
puede, introducir un elemento conflictivo respecto del anlisis probatorio y de la
conclusin precedente, en la medida en que se afirma que el alta dada al
enfermo pudo ser apresurada (fs. 35). Pero bien miradas las cosas, entiendo
que esa manifestacin es irrelevante para conmover mi convencimiento, por
estas razones: a) Las dos peritaciones practicadas en la causa civil, la ltima
de ellas por el Cuerpo Mdico Forense -con participacin como consultor del
prestigioso infectlogo Dr. Daniel Stambulin-, son categricas en afirmar la
correccin del alta sanatorial, que no, del alta mdica no otorgada en momento
alguno al enfermo. b) Lo expuesto se encuentra corroborado por el Dr. Molteni
que declara como testigo, al menos de modo virtual, cuando reafirma el
correcto proceder de los mdicos. c) La propia peritacin practicada en sede
penal reconoce que la actuacin quirrgica y clnica ha sido apropiada (fs. 33,
35, 47 a 48 y 71) y lo que es fundamental, para contemplar el punto, atae a
que en el dictamen se expresa que el alta prematura no tiene eficacia causal
suficiente para determinar que ese hecho ocasion el desenlace fatal por
imposibilidad de neutralizar la mediastinitis.
En definitiva, cabe considerar que el alta fue otorgado por darse las
condiciones normales a tales fines, y an si se siguiera ad onnem eventum
que fue apresurado, qued probado que entre l y la muerte no hay relacin de
causa efecto.-

174

c) En cuanto a la potencial responsabilidad del establecimiento sanitario,

cabe destacar, que una entidad de esta ndole asume, junto al deber principal
de prestar asistencia mdica, una obligacin de seguridad que siempre es
objetiva. Claro est, que a veces dicho deber de seguridad va referido a una
obligacin de medios (caso de los actos puros de profesin de los facultativos),
y en otras ocasiones est destinado a afianzar resultados (p. ej. las cosas
utilizadas: mbitos fsicos, instrumentos quirrgicos, aparatos de rayos X, etc.,
que pueden ser riesgosos o viciosos).
Coincido, pues, con el sentenciante, en que el deber de seguridad
dirigido a que, por la utilizacin de cosas en sentido lato, el paciente no
experimente daos, constituye una obligacin de fines. Pero discrepo con el
aludido magistrado en cuanto concepta que la codemandada Asistencia
Mdica Privada S.A. es responsable.
No creo que pueda afirmarse sic et simpliciter que la infeccin
causalmente, se gener dentro del hospital, ya que las peritaciones tcnicas
afirman que bien pudo engendrarse en el propio organismo del enfermo. Y
aunque esto no pueda afirmarse como rigurosamente exacto -o matemtico- es
perfectamente posible, ya que qued probado en autos que la clnica no tena
ninguna deficiencia en lo que hace a la asepsia de sus mbitos especficos,
instrumental quirrgico, etc., y que se realizaban controles eficaces en tal
sentido con suma frecuencia.
No obsta en absoluto a esta conclusin, la tangencial afirmacin del
testigo Dubosc (fs. 123/124 vta.), en el sentido de que se le dej ingresar a la
sala de terapia intensiva sin equipo de proteccin, ya que esta negligencia
abstracta -en el sentido de la causalidad adecuada que gobierno el tema (art.
906 del Cdigo Civil)-, es insignificante frente al peso de los antecedentes
reseados para erigirse en un elemento con poder causal.
Por tanto, y a partir del dato de que la obligacin de resultado genera
una potencial responsabilidad objetiva, creo que aqu se prob un probable
casus: el hecho de la vctima. Es cierto que un probable casus -aunque
fuese probabilsimo-, podra decirse que no es en estrictez un casus. Pero en
rplica a este hipottico discurso, cuadra sealar que no hay necesidad alguna
de exhumar un casus en la especie, como lmite de responsabilidad, ya que
esta operacin reconoce como prius la prueba de la causalidad, de la
imputatio facti (conexin fsica entre el riesgo o vicio de las cosas y el dao).
Y ello de ninguna manera se demostr, segn surge del anlisis
precedentemente efectuado. En reiteradas oportunidades desech la teora
francesa de la causalidad virtual (causalit virtuelle), que, a la postre,
prescinde de la prueba del nexo causal para paliar la perte Dune chance, de
survie, de gurison, por razones de equidad. Esta concepcin es
absolutamente extraa a nuestro derecho e incluso errnea para el derecho
francs (ver mi obra: Responsabilidad civil de los mdicos. Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1992, T. I, p. 331 y siguientes, cfr. asimismo: Savatier, Ren
Aspects de la responsabilit mdicale en France, Revue de Droit Compar,
Pars, 1976, p. 502; Jordano Fraga, Francisco, Aspectos problemticos de la

175

responsabilidad contractual del mdico, Revista General de Legislacin y

Jurisprudencia, Madrid, enero, 1985).
Bajo otra luz, si en tren de conjeturas se siguiera que la mediastinitis no
deriva del riesgo o vicio de las cosas, sino del acto de los mdicos, en tal caso
la obligacin de seguridad del ente se referira a deberes de medios o de
actividad. Y est claro que aqu ni siquiera cabra discurrir sobre la prueba
directa de la causalidad entre el hecho galnico y el dao, pues los facultativos
probaron su falta de culpa, que en los deberes de actividad entraa el
cumplimiento -, por tanto, no sera necesario- llegar a la revelacin del
casus-.
III.- Se agravia el codemandado Benetti en razn de que las costas
causdicas fueron distribuidas en el orden causado por el Sr. Juez. Creo que en
este caso -como en el tratado en el considerando anterior respecto de
Asistencia Mdica Privada S.A., no hay razones para que me aparte del
principio objetivo de la derrota sentado por el art. 68 del Cdigo Procesal.
En cambio, el decisorio de grado quedar firme para el codemandado
Alvarez, en este punto, dado que no apel.IV.- Por estas consideraciones y, si mi voto es compartido, propongo que
se revoque la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de recursos.
Por tanto, la demanda ser rechazada en relacin con Asistencia Mdica
Privada S.A., y las costas se imponen a la actora en las relaciones procesales
que la enlazan con la citada persona jurdica y con el Dr. Federico Benetti.El Seor Juez de Cmara Doctor LERIDA, por anlogas razones a las
aducidas por el Seor Juez de Cmara Doctor BUERES, vot en el mismo
sentido a la cuestin propuesta.
Las Vocalas Nros. 10 y 12, se encuentran vacantes.Con lo que termin el acto.- ALBERTO J. BUERES Y LUIS GERARDO
LERIDA.Este Acuerdo obra en las pginas N ............. a N .............. del Libro de
Acuerdos de la Sala D, de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil.Buenos Aires, abril de 1995.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el Acuerdo que
antecede, se revoca la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de
recursos, rechazndose la demanda en relacin con Asistencia Mdica
Privada S.A..- Las costas se imponen a la actora en las relaciones procesales
que la enlazan con la citada persona jurdica y con el Dr. Federico Benetti.-

176

Habida cuenta de la naturaleza del juicio, el inters econmico

comprometido, y la importancia y extensin de los trabajos realizados, se
confirman las regulaciones practicadas a favor del letrado Dr. Samuel Bajarla y
del perito mdico Dr. Ernesto Lew por ser ajustadas todas a derecho, y de los
letrados y apoderados Dres. Patricia M. Rizzo y Mario D. Suarez, por haber
sido apelados solamente por bajos.Por la actuacin en la Alzada se fijan los honorarios del Dr. Samuel
Bajarla en la suma de PESOS CUATROCIENTOS ($ 400), de la Dra. Patricia
Noem Rizzo en la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA ($ 150), y de los
Dres. Gerardo R. Judkovsky y Nestor G. Vorobechik en la suma de PESOS
CIENTO CINCUENTA ($ 150).- Notifquese y devulvase.- Las Vocalas Nros.
10 y 12, se encuentran vacantes.COMENTARIO
Dr. ROBERTO A. VASQUEZ FERREYRA.
Comentar un fallo de responsabilidad civil mdica dictado por el Dr.
Alberto J. Bueres en su carcter de Juez de la Cmara Nacional Civil de
Apelaciones de la Argentina es tarea nada sencilla. Es, que como es de pblico
conocimiento, el nombrado jurista se ha dedicado desde hace tiempo al estudio
en profundidad de los temas relacionados con el llamado Derecho mdico.
Buena prueba de ello son sus magnficas obras entre las que se destacan
Responsabilidad Civil de los mdicos. (1)
Sumado a ello, la naturaleza de esta colaboracin, nos impide hacer
aportes mayores a los que surgen de la lectura de la propia sentencia en
anlisis. Sin perjuicio de ello, tenemos la intencin de remarcar algunos
aspectos salientes de la sentencia.
En el caso que nos ocupa, la demanda estaba dirigida contra los
mdicos que atendieron al paciente y contra el hospital en donde fue
intervenido quirrgicamente y permaneci internado. El objeto de la demanda
era la indemnizacin de los daos y perjuicios reclamada por los familiares del
paciente debido a que este falleci con motivo de una infeccin. Los
accionantes imputaban responsabilidad a los demandados por esa infeccin
postoperatoria.
La sentencia, como qued dicho, tiene diversos puntos de inters.
En primer lugar se advierte que el magistrado hace un detallado anlisis
de las pruebas recolectadas en la causa para llegar a la conclusin de que no
ha existido culpa por parte de los profesionales mdicos que tuvieron a su
cargo la atencin del paciente. Con palabras de Bueres, no se ha comprobado
infraccin alguna al esquema de diligencia exigible en cada caso.

177

As las cosas, y siendo la responsabilidad mdica por regla general, de

carcter subjetiva, al quedar descartada la existencia de culpa por parte de los
mdicos, la demanda respecto de estos no puede prosperar.
El Dr. Bueres, una vez descartada la responsabilidad personal de los
mdicos analiza la eventual responsabilidad que le pudo corresponder al
establecimiento asistencial.
En este punto, el Dr. Bueres, con toda claridad, recuerda la tesis hoy
predominante (2) segn la cual los establecimientos asistenciales, junto al
deber principal de prestar asistencia mdica, asumen frente al paciente, una
obligacin tcita de seguridad que siempre es objetiva.
Ahora bien, esa obligacin tcita de seguridad de naturaleza objetiva
puede ir referida a una obligacin de medios o de resultados. Como ejemplo
del primer supuesto tenemos la responsabilidad de la clnica por los actos
puramente mdicos llevados a cabo por su personal profesional. Como ejemplo
del segundo supuesto estn los casos en los cuales el perjuicio tiene su origen
en actos extraos al quehacer puramente mdico o bien han sido ocasionados
por las cosas utilizadas rebazando el acto puramente mdico.
Este es un tema delicado en el cual conviene insistir en su desarrollo.
Las clnicas y dems establecimientos mdicos asumen una obligacin
tcita de seguridad por la cual garantizan al paciente que no sufrir dao
alguno con motivo de la atencin mdica y paramdica. Esta obligacin es de
resultado an en el caso en que vaya referida a los actos puramente mdicos.
Ello es as por cuanto de comprobarse la culpa y correspondiente
responsabilidad del profesional a ttulo individual, el deber de responder del
establecimiento surge en forma automtica o ms bien objetiva. De ah que la
clnica para eximirse de responsabilidad deber demostrar la ruptura de la
relacin causal, siendo insuficiente v.gr. la prueba de su no culpa. Sin perjuicio
de ello, y en razn de que la obligacin de seguridad va referida a un deber de
medios (la obligacin mdica propiamente dicha), ser necesaria la
comprobacin de la culpa por parte del profesional a ttulo individual. Y aqu si,
el establecimiento podr colaborar con el mdico para tratar de probar la no
culpa del profesional por cuanto de acreditarse ese extremo, no queda
comprometida la responsabilidad por infraccin a la obligacin de seguridad.
Es que en tal caso, para responsabilizar al centro asistencial, el enfermo
deber probar la culpa del mdico, no con el fin de poner en marcha el deber
reflejo del ente sanatorial, sino para patentizar la transgresin de la obligacin
de seguridad por parte de dicho ente (3). La misma obligacin de seguridad
asumen los entes asistenciales frente al paciente respecto de los eventuales
perjuicios que puedan originarse en el uso de instrumental mdico o en lo
referido a los llamados actos extramdicos, v.gr. daos causados por la
descarga elctrica de un bistur. En este caso, la obligacin de seguridad de
resultado, va referida tambin a otra obligacin de fines.

178

Siguiendo este criterio, en el fallo se lee que el deber de seguridad

dirigido a que el paciente no sufra daos originados en el uso de cosas o
instrumental mdico, constituye una obligacin de fines.
Ahora bien, en el caso planteado se descarta que exista responsabilidad
de la clnica por incumplimiento del deber de seguridad a la actividad mdica
propiamente dicha. Ello por cuanto y como qued dicho antes, luego de una
profunda valoracin de la prueba rendida se llega a la conclusin de que no ha
existido culpa por parte de los profesionales que atendieron al paciente. As las
cosas, no se ha acreditado el extremo necesario para que surja en tal caso la
responsabilidad del ente asistencial.
Queda pues considerar si le corresponde responsabilidad al sanatorio
por la infraccin al deber de seguridad referido a la obligacin de fines, v.gr. por
las cosas utilizadas, mbitos fsicos, instrumentos quirrgicos, etc. que pueden
ser riesgosos o viciosos (siempre que el origen del dao no se encuentre en el
acto puramente mdico).(4)
En este punto encontramos uno de los desarrollos ms interesantes del
fallo que anotamos.
De la prueba rendida en la causa surge que la infeccin padecida por el
paciente pudo tener su origen o se gener causalmente dentro del mbito del
hospital, o bien pudo engendrarse en el propio organismo del enfermo.
La primera de las posibilidades, si bien no puede ser descartada con un
cien por ciento de seguridad, resulta difcil en razn de que la clnica
demandada logr probar a travs de diversos medios que cumpla con todas
las normas de asepsia hospitalaria. Tngase en cuenta que se alude en el fallo
a una pericia segn la cual las condiciones de asepsia observadas en las
dependencias del establecimiento asistencial demandado eran estrictas y que
sobre 175 operaciones realizadas entre 1985 y 1988 se produjo la infeccin
que di origen a este juicio. La misma pericia concluye que el mal que condujo
al desenlace fatal, pudo provenir del propio enfermo (se entiende de su
organismo), no existiendo razones que permitan establecer una causalidad
entre los diversos actos mdicos y clnicos y el dao.
A la luz de todo ello, el tribunal concluye en que la clnica ha logrado
probar el casus (causa ajena) que funciona como eximente de responsabilidad
en aquella obligacin de seguridad de resultado de la que venamos hablando y
que viene referida a la utilizacin de cosas o dems actos extramdicos.
En realidad, el tribunal habla de un posible casus, pues slo existe una
probabilidad de que la infeccin se haya originado en el organismo del
paciente. Pero dicha probabilidad resulta ms posible que la otra alternativa,
esto es que la infeccin tenga su origen causal en el mbito sanatorial.
Y si bien ese probable casus, no constituye un casus en el verdadero
sentido tcnico de la expresin, no existe bice para que se rechace la
demanda contra la clnica. Es que previo a todo, el paciente debi probar la

179

causalidad o imputatio facti (conexin fsica entre el riesgo o vicio de las cosas
y el dao) y ello, segn palabras de Bueres, de ninguna manera se demostr.
Como consecuencia de este razonamiento surge lo que en forma
expresa ms adelante desarrolla Bueres y que es el rechazo de la teora de la
causalidad virtual.
Esta teora de la causalidad virtual y tambin de la presuncin de
causalidad, ha tenido su origen en la jurisprudencia de la Casacin Francesa y
segn ella se llega a una libre valoracin de la relacin causal y consiguiente
inversin de la carga probatoria. Es as que v.gr. el mdico responde del dao
sufrido por el paciente en el curso de un tratamiento cuando aquel dao ha ido
precedido de la creacin de un riesgo por el facultativo. Sobre esta base se
presume el nexo causal entre el dao y la conducta del facultativo que no
consta en modo directo y cierto y se condena a ste a la reparacin integral del
perjuicio sufrido.(5).
Esta tesis de la causalidad virtual ha tenido gran difusin en Francia y
otros pases de Europa. Nos dice al respecto DE ANGEL YAGUEZ que en el
terreno de la responsabilidad profesional, precisamente, haya hoy una
tendencia considerable a afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o
exactitud en materia de relacin de causalidad, el juez puede contentarse con
la probabilidad de su existencia ... Pues bien a hiptesis como sta responde
una orientacin jurisprudencial ya muy arraigada en bastantes pases segn la
cual cabe la condena del demandado, considerndose por tanto que la relacin
de causalidad se ha probado, cuando los elementos de juicio suministrados
conducen a un grado suficiente de probabilidad. Ser en ocasiones una
probabilidad prxima a la certeza, o bastar en otros casos la alta probabilidad,
o ser suficiente contar con una probabilidad de ms del 50 por 100 (el
principio more probable than not de la jurisprudencia norteamericana), pero en
todo caso se aliviar de forma sensible la posicin del demandante ...(6).
En nuestro pas, el fallo que comentamos sienta un precedente
sumamente importante y llega a un resultado que por nuestra parte
aplaudimos. Es que como dice nuestro maestro y amigo en la sentencia esta
concepcin -se refiere a la causalidad virtual- es absolutamente extraa a
nuestro derecho e incluso errnea para el derecho francs.
En resumidas cuentas, con toda razn queda firme el principio general
segn el cual la relacin de causalidad es uno de los presupuestos necesarios
de la responsabilidad civil, y su prueba se encuentra en cabeza del reclamante.
La causalidad virtual es ajena a nuestro rgimen jurdico.

EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA (Carlos

Fernndez Sessarego (*) Per)

180

Interpretacin de las disposiciones testamentarias, derecho de acrecer:

su fundamento, casos en que puede tener aplicacin. (**)
Considerando que el tema fundamental debatido en el pleito y en el
presente recurso gira en derredor del contenido y extensin de las
sustituciones fideicomisarias ordenadas en los testamentos de don Vicente Fos
Ansaldo, don Leonardo Ortn Ortn y doa Carmen Fos Ansaldo, entendiendo la
Sala sentenciadora, de conformidad con la tesis de la demanda, que por no
estar aquellas sujetas a ninguna condicin, alcanza su virtualidad a los actores,
hijos de don Leonardo Ortn Fos, como sustitutos de doa Rafaela Ortn Fos,
fallecida sin sucesin, y sosteniendo, por el contrario, la parte demandada y
hoy recurrente que carecen los actores de todo derecho sobre los bienes
procedentes de aquellos causantes, ya que, por no haberse cumplido la
condicin de supervivencia de doa Rafaela con respecto a su hermano don
Leonardo, qued consolidada en ella la plena propiedad de su porcin y pudo
disponer libremente de la misma, en su testamento, en favor de su esposo, el
demandado y recurrente don Valentn Palacios Ferri.
Considerando que la Sala sentenciadora, como base de su fallo, y a
virtud de la apreciacin de la prueba y de la interpretacin del total contenido
de las clusulas testamentarias, hace las siguientes aseveraciones, en cuanto
interesa a la decisin del recurso: a) Que en sus tres testamentos los
causantes don Vicente Fos Ansaldo, don Leonardo Ortn Ortn y doa Carmen
Fos Ansaldo, tras diversos llamamientos que no hacen ahora al caso,
dispusieron que pasasen sus bienes a don Leonardo Ortn Fos, padre de los
demandantes, y a doa Rafaela Ortn Fos, su hermana, esposa del
demandado; pero tal adjudicacin, hecha por iguales partes, se les otorga tan
slo en usufructo vitalicio, pasando luego los bienes, ya en pleno dominio, a los
hijos que los mismos pudieran tener. b) Que las tres referidas disposiciones
testamentarias revelan la decidida intencin de que los bienes se mantengan
en poder de los familiares de la misma sangre de los testadores, mientras ello
sea posible, tendiendo a evitar que vayan a parar a manos extraas, existiendo
tales familiares. c) Que en ellas no se autoriza a los usufructuarios a disponer
libremente de sus bienes ms que en un solo supuesto, a saber: cuando
fallecido uno de ellos sin descendencia legtima y acreciada por ello su porcin
de usufructo al otro, carezca tambin ste de descendencia, o sea, cuando se
acumulen en uno solo de los hijos las dos porciones de bienes que por mitad
se conceden en usufructo a don Leonardo y doa Rafaela, acumulacin que
nicamente puede tener lugar si el que premuere fallece sin descendencia, d)
Que ninguna de las sustituciones fideicomisarios ordenadas en los testamentos
de don Vicente Fos Ansaldo, don Leonardo Ortn Ortn y doa Carmen
FosAnsaldo, asignado el usufructo de sus herencias a diversas personas y
reservando el pleno dominio de los bienes de las mismas a los hijos de don
Leonardo y doa Rafaela Ortn Fos, es de estimar hecha bajo condicin
suspensiva integrada por la supervivencia del hijo que tuviera sucesin, sino
que, por el contrario, ha de entenderse que, aun premuerto ste y fallecido, en
cambio, sin descendientes el sobreviviente, est asignado, conforme a la
intencin de los testadores, a los hijos de aqul el pleno dominio de la porcin
usufructuada por ste. e) Que doa Rafaela Ortn no ha podido disponer, por

181

tanto, de la parte de bienes por ella usufructados, procedentes de los tres

mencionados causantes, ya que nicamente estaba autorizada por ellos para
hacerlo en el solo caso de que su hermano don Leonardo premuriera sin dejar
descendencia, y por ello se acumulase en ella la totalidad del usufructo de los
bienes de dichas herencias, supuesto que no se ha dado.
Considerando que tiene proclamado esta Sala, en sentencia de 9 de
octubre de 1943, que toda interpretacin, y, por consiguiente, tanto la de las
normas como la de los negocios jurdicos, al ir dirigida a indagar el significado
efectivo y el alcance de una manifestacin de voluntad, exige,
fundamentalmente, captar el elemento espiritual, la voluntad e intencin de los
sujetos declarantes contenidas en la ley o en el acto jurdico, sin limitarse al
sentido aparente e inmediato que resulte de las palabras; y esta tesis, que
alcanza especial relieve y aplicacin cuando se trata de declaraciones de
voluntad no recepticias, cual lo es el testamento, est sustancialmente acogida
por el artculo 675 del Cdigo Civil, que concede notoria supremaca a la
voluntad real del testador sobre el sentido literal de la declaracin, sin perjuicio
de prescribir -en razn a que ha de suponerse que las palabras, por lo general,
exteriorizan y reflejan fielmente la voluntad- que debe el intrprete atenerse al
sentido textual, siempre que la intencin no parezca contraria, o lo que es igual,
siempre que el texto de la clusulas testamentarias sea claro y expresivo, de
suerte que baste la simple lectura para colegir de modo inequvoco el propsito
e intencin del testador.
Considerando que es tambin doctrina muy reiterada de jurisprudencia
que corresponde al Juzgador de instancia la facultad de fijar el sentido y
alcance de las clusulas testamentarias, debiendo prevalecer su interpretacin
en tanto no se patentice de un modo claro y manifiesto que es equivocada, ya
porque se demuestre, por la va del nmero primero del artculo 1.692 de la Ley
de Enjuiciamiento civil, que ha vulnerado aqul al fijar el sentido de la
declaracin de voluntad, las normas del Cdigo sustantivo, relativas a la
interpretacin de los actos de ltima voluntad, ya porque se acredite
debidamente, por el cauce del nmero sptimo del propio artculo, que se ha
cometido evidente error en la apreciacin de los hechos que sirvan de base
material a esa interpretacin.
Considerando que si bien los motivos primero y tercero de este recurso
invocan los nmeros primeros y sptimo del referido artculo 1.692 de nuestro
ordenamiento procesal civil, nada aportan, en la esfera de la apreciacin de los
hechos, que puede enervar los que el juzgador ha tenido en cuenta, relativos a
la expresin testamentaria e incluso a la voluntad interna de los causantes, y
no demuestran tampoco, dentro de la esfera propiamente interpretativa, que la
Sala sentenciadora haya incurrido en error en la determinacin del sentido,
decisivo para el derecho, de las declaraciones de voluntad de aqullos, ya que
la tesis que el recurso propugna como rigurosamente ajustada al artculo 675
del Cdigo civil, o sea, en sntesis, la de que las disposiciones testamentarias
deben entenderse en el sentido literal o gramatical de sus palabras, salvo el
caso de oscuridad o ambigedad, de tal modo que slo en este ltimo
supuesto, esto es, el de que haya duda acerca del sentido literal de las
palabras utilizadas, ha de penetrarse en cul haya sido la intencin del

182

testador, pudiendo entonces y para esta indagacin acudirse a los elementos

de interpretacin lgico y sistemtico, es del todo inaceptable por las siguientes
potsimas razones: PRIMERA. Que esos elementos llamados usualmente
gramatical, lgico y sistemtico, no pueden aislarse unos de otros ni ser
escalonados como categoras o especies diversas de interpretacin, pues no
son ms que medios o instrumentos que el interprete ha de poner en juego
dentro de un proceso interpretativo unitario. SEGUNDA. Que el repetido
artculo 675 del Cdigo no impone, ni poda hacerlo, ese orden sucesivo de
prelacin en que se supone deben utilizarse los criterios interpretativos, pues al
decir que toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido
literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la
voluntad del testador y que en caso de duda se observar lo que aparezca
ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo
testamento, no excluye que, para determinar si hay una clara voluntad del
testador que obligue a no dar las palabras del testador su sentido literal
(hiptesis prevista en la proposicin primera de dicho artculo) o para apreciar
si hay, cuando menos, motivos de duda a este respecto (hiptesis de la
proposicin segunda), se deben utilizar, conjunta y combinadamente, los
instrumentos todos de la interpretacin. TERCERA. Que el caso de duda a que
se refiere el propio artculo puede nacer, no slo de que las clusulas del
testamento sean oscuras o ambiguas, sino tambin de que sean en algn
punto inexpresivas, ya que la Ley no excluye esta posibilidad y, por
consiguiente, admite implcitamente que el sentido literal de las disposiciones
del testamento, insuficientemente expresado, pueda ser desenvuelto e
integrado por el Juez, siempre que para ello se parta de la propias
declaraciones del documento testamentario, o, lo que es igual, del tenor del
mismo testamento, del cual pueda extraerse, por modo claro, la verdadera y
completa voluntad del disponente, como as lo ha declarado ya la doctrina de
esta Sala, en sentencias de 8 de julio de 1940 y 3 de junio de 1942. CUARTA.
Que en todo caso, es incuestionable que los testamentos como toda clase de
negocios jurdicos, no se han de interpretar tomando slo en consideracin
palabras o frases aisladas, sino la totalidad de la declaracin de voluntad, como
as tambin lo viene reconociendo una jurisprudencia muy reiterada, en la que
se ha establecido que para la recta inteligencia de una clusula testamentaria
objeto de controversia, es forzoso ponerla en relacin con las dems del
testamento, para conocer, por el contenido de todas y cada una, cul fue en
aqulla la verdadera voluntad del testador. QUINTA. Que en el caso de estos
autos la Sala sentenciadora se ha acomodado con todo rigor a tales cnones y
no ha incidido, por consiguiente, en las infracciones legales y de doctrina que el
recurso le atribuye, ya que lo que es relacionar y conjugar entre s los distintos
prrafos de las clusulas testamentarias discutidas, por entender, con perfecta
razn, que todos, en su conjunto y no aisladamente, vienen a integrar la
verdadera voluntad del testador, y reconstruir la que como tal se ve reflejada
-con mayor o menor acierto en la expresin- en el clausulado de las respectivas
disposiciones; sin que tampoco haya cometido dicha Sala la extralimitacin que
le achaca el recurrente, de ligar unos testamentos con otros, pues, en realidad,
analiza aqulla por separado los tres testamentos discutidos, aunque obtenga
del examen de sus clusulas la conclusin de que un mismo espritu animaba a
los respectivos testadores.

183

Considerando que al fracasar los motivos del recurso ya analizados,

queda sin base el motivo segundo que, como secuela de ellos, denuncia la
infraccin de los artculos 784, 787 y 759, en relacin con el 791 y con el 1.117,
todos del Cdigo Civil, basada en el supuesto, no aceptado por la Sala
sentenciadora, de estar afecta la eficacia de las sustituciones fideicomisarias
objeto del pleito, en cuanto pudieran favorecer a los hijos de don Leonardo
Ortn, al cumplimiento de la condicin de que dicho don Leonardo sobreviviera
a su hermana doa Rafaela.
Considerando que el motivo cuarto y ltimo, formulado con carcter
subsidiario, al amparo de los nmeros primero, segundo y tercero del artculo
1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, aduce que la Sala sentenciadora, al
disponer que todos los bienes procedentes de la herencia de don Vicente Fos,
y no una sola mitad de los mismos, deben pasar a don Jos Ortn Alberola,
nico heredero fideicomisario con relacin al cual es vlida la sustitucin, por
cuanto viva ya al tiempo del fallecimiento del testador (caso en el que no se
encuentra la otra demandante doa Mara del Carmen Ortn Alberola), infringe
los siguientes preceptos legales: el artculo 781 del Cdigo civil, relativo al
lmite de validez de las sustituciones fideicomisarias; el artculo 982 del propio
Cdigo, referente al derecho de acrecer, por aplicar la Sala este derecho en un
caso en que no se trata de varios herederos, uno de los cuales haya premuerto
al testador o renuncie a la herencia o sea incapaz de recibirla, sino de varios
herederos fideicomisarios, para uno de los cuales no puede surtir efecto el
llamamiento, y el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por incurrir la
Audiencia en los vicios de incongruencia y otorgar ms de lo pedido, al declarar
a favor de don Jos Ortn Alberola el derecho a la totalidad de los referidos
bienes procedentes de la herencia de don Vicente Fos, habiendo slo pedido
dicho demandante la mitad de los mismos; pero tampoco este motivo de
casacin puede prosperar, pues es indudable: 1 Que el artculo 781 del
Cdigo civil ha sido interpretado y aplicado por el Tribunal a quo en el mismo
sentido que como ajustado a derecho acepta el recurrente. 2 Que tampoco
existe la infraccin pretendida del artculo 982 del mismo Cdigo, ya que el
derecho de acrecer tiene como nico fundamento, reconocido por la
jurisprudencia de este Tribunal (sentencias de 13 de noviembre de 1911 y 5 de
junio de 1917, entre otras), la voluntad presunta del testador, y por ello ha de
ser admitida la aplicacin de dicho derecho, no slo en los casos de porcin
vacante a que alude aquel artculo y en algunos otros supuestos que resultan
de otros artculos complementarios, sino tambin en el de que sea nula la
disposicin testamentaria en favor de uno de los herederos conjuntos, cuando,
como ocurre en el caso presente, tiene apoyo el juego del derecho de acrecer
en la interpretacin de la voluntad del causante, ley suprema de la sucesin
mortis causa. 3 Que la Sala sentenciadora, al resolver como lo ha hecho la
cuestin litigiosa, se ha acomodado estrictamente y sin extralimitacin alguna a
los trminos en que la han planteado las partes, dado que en los pedimentos
cuarto y quinto de la demanda reclamaron don Jos Mara y doa Mara del
Carmen Ortn Alberola, en forma conjunta, la entrega de los bienes
procedentes de la herencia del don Vicente Fos Ansaldo y pidieron, adems, se
declarase que dicho primitivo causante instituy fideicomisariamente a don
Leonardo y doa Rafaela Ortn Fos dndose entre stos el derecho de

184

acrecer y que estn establecidas esas mismas sustituciones con igualdad de

trato a favor de los hijos de los expresados don Leonardo y doa Rafaela.
Considerando que, por las razones indicadas, procede la desestimacin
total del recurso.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso
de casacin por infraccin de Ley interpuestos a nombre de don Valentn
Palacios Ferri, contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Territorial de
Valencia, condenamos a dicho recurrente al pago de las costas, y lbrese a la
mencionada Audiencia la certificacin correspondiente, con devolucin del
apuntamiento que ha remitido.
Sala: Seores don Jos Castn, don Jos Mrquez Caballero, don
Celestino Valledor, don Felipe Gil Casares, don Salvador Minguijn, don
Manuel de la Plaza y don Alejandro Gallo.
COMENTARIO
El abuso del derecho es, sin duda, una de las instituciones claves para
comprender la evolucin del derecho en nuestro tiempo. Su no lejana aparicin
en la escena jurdica marca un hito importante para precisar el cambio
suscitado en la mentalidad contempornea y su inexorable consiguiente reflejo
en la doctrina y la jurisprudencia comparada. La construccin de esta nueva
figura constituye una explicable y esperada reaccin contra el individualismo
exacerbado que dominaba el derecho y que tuvo su ms clara consagracin en
el Cdigo civil de los franceses de 1804, el que compendia el pensamiento
burgus de fines del siglo XVIII (1).
Es sabido que el individualismo se preocup primordialmente por la
proteccin jurdica del ser humano, individualmente considerado, desconectado
de los otros, como si constituyera una isla, desconoconiendo su insercin en
la comunidad y lo que ello significa en la vida del ser humano. Dentro de esta
terica y absurda posicin de aislamiento, el derecho privilegi la tutela de los
bienes materiales por lo que el derecho de propiedad ocup el lugar central del
sistema. La propiedad sobre las cosas era un derecho calificado de sagrado,
absoluto e inviolable. En el ejercicio de este derecho, por lo tanto, se poda
lesionar impunemente el derecho de los dems sin tener la obligacin de
reparar el dao causado. El actor-propietario simplemente actuaba en el
legtimo ejercicio de su derecho, el mismo que no reconoca lmites en tanto era
absoluto.
Esta situacin -que ignora la realidad- empieza lentamente a modificarse
a partir de fines del siglo pasado. La contestacin del individualismo sin lmites
y el surgimiento del denominado abuso del derecho produjo apasionadas
polmicas, encendidos rechazos, apasionadas adhesiones, cuyos ecos an no
desaparecen. Los hombres de derecho comienzan a percibir que los derechos
subjetivos no son absolutos, por lo que debe respetarse el derecho ajeno lo
que, a su vez, supone un deber genrico de no daar a cargo del titular de

185

cualquier derecho. De ah que en la actualidad son cada da ms numerosos

los juristas que reconocen que todo derecho conlleva un genrico deber al lado
del deber especfico y concreto que dimana de cada derecho subjetivo en
particular. Es decir, se ampla la tradicional concepcin del derecho subjetivo y,
sin negarla, se le sustituye por la ms rica y comprensiva de situacin jurdica
subjetiva (2).
El abuso del derecho represent, an antes de haber sido recogido por
legislacin alguna, la percepcin de un derecho solidario. El abuso del derecho
concretaba la dimensin solidaria de lo jurdico, por lo cual el ejercicio de
cualquier derecho subjetivo no era absoluto sino que reconoca un lmite
expresado en el inters de los dems por lo que, si se le causaba un dao, el
acto, legtimo en su origen, convertase en ilcito.
Fue tal vez en Francia donde encontramos el embrin de la figura que
conocemos como abuso del derecho. Corresponde este privilegio al Tribunal
del Colmar que, en una sentencia fechada 2 de mayo de 1855, sostiene que si
es cierto que el derecho de propiedad es un derecho en algn modo absoluto,
autorizando al propietario el uso y el abuso de la cosa, sin embargo, el ejercicio
de ese derecho, como el de cualquier otro, debe tener como lmite la
satisfaccin de un inters serio y legtimo.
Como se puede apreciar, el Tribunal de Colmar, a distancia de casi
cincuenta aos de la promulgacin del Cdigo civil de los franceses, no afirma
enfticamente que el derecho de propiedad es absoluto. matiza esta situacin a
travs de la expresin en algn modo, con la cual relativiza, en alguna
medida, el carcter absoluto en cuanto al ejercicio de tal derecho. No obstante,
no llega a desconocer que se trata de un derecho que autoriza al propietario al
uso y al abuso de la cosa. Pero, a pesar de estas explicables ambivalencias,
es la primera decisin judicial que histricamente establece un lmite subjetivo
al ejercicio de cualquier derecho al prescribir que ste est constituido por la
satisfaccin de un inters serio y legtimo. Este atisbo sera luego recogido
no slo por la doctrina y la jurisprudencia de algunos pases sino tambin por
ciertas legislaciones.
La jurisprudencia espaola no reconoce la existencia del abuso del
derecho hasta la famosa sentencia de la Corte Suprema de 14 de febrero de
1944 de la que es autor el eminente jurista Jos Castn Tobeas. Su emisin
fue decisiva para la admisin del abuso del derecho y para su incorporacin, en
1974, al Cdigo civil de Espaa.
En el texto de la sentencia que transcribe se precisan los elementos
esenciales de la figura del abuso del derecho al juzgar las consecuencias
adversas producidas por la explotacin de la concesin que, en exclusiva, se le
haba concedido al demandado Consorcio de la Zona Franca de Barcelona
para extraer arenas de las playas del litoral de esta ciudad. En efecto, en la
playa, al lado de la desembocadura del ro, la empresa demandante, la
Compaa Catalana de Gas y Electricidad S.A., posea una central elctrica,
cuyo funcionamiento fue afectado a raz de la extraccin de arenas en gran
volumen llevada a cabo por la empresa demandada.

186

Como consecuencia de la referida extraccin de arenas se produjo una

disminucin del rea de la playa y la destruccin de las defensas naturales
contra las avenidas del citado ro y el oleaje del mar. Esta situacin, causada
por el ejercicio del derecho otorgado a la demandada, trajo como consecuencia
que como corolario de intensos temporales y en defecto de dichas defensas
naturales, la central elctrica sufriera importantes daos. Esta situacin origin
la demanda interpuesta por la compaa Catalana de Gas y Electricidad S.A.
contra el Consorcio por los daos ocasionados. La Audiencia de Barcelona
acogi la demanda y el Tribunal Supremo declar no haber nulidad en el
recurso de casacin interpuesto por la demandada.
Es importante, por clarividente y sensible a la justicia, poner en evidencia
que el Tribunal reconoce que la doctrina jurdica moderna se encuentra en
trance de revisar y, en cuanto sea necesario, rectificar los conceptos jurdicos,
impulsada por las nuevas necesidades de la vida prctica y por una sana
tendencia de humanizacin del derecho civil, por lo que ha elaborado la teora
llamada del abuso del derecho, sancionada en los ms recientes
ordenamientos legislativos, que considera ilcito el ejercicio de los derechos
cuando sea abusivo. Es decir de advertir que, con anterioridad a la sentencia
de 1944, habase publicado en Espaa, en 1917, una precursora y
transcendente obra en esta materia debida a Jos calvo Sotelo (3). De otro
lado, la figura del abuso del derecho haba sido incorporada por aquel
entonces, en alguna medida, en el Cdigo civil de Prusia de 1796 y luego en el
alemn de 1900, en el suizo de 1907, en el peruano de 1936.
En la sentencia que glosamos se define que, pese a las divergencias
que pudieran existir en cuanto a si el abuso del derecho es una simple
aplicacin de la doctrina del acto ilcito o, como pensamos, se trata de una
figura autnoma, tales dudas o discrepancias no pueden borrar la
conformidad sustancial del pensamiento jurdico moderno en torno a la idea de
que los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, con frecuencia
defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleolgico y social,
y que incurren en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad
externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los
linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con dao para
terceros o para la sociedad....
Sentada dicha inobjetable premisa, la sentencia enuncia los elementos o
requisitos propios del abuso del derecho, como son: a.- el uso de un derecho
considerado objetiva o externamente legal; b.- en cuyo ejercicio se causa un
dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica y, c.actuando en forma inmoral o antisocial.
En el caso juzgado el Consorcio actuaba la base de un derecho
legtimamente concedido por la autoridad pertinente. De otro lado, la Compaa
no posea un derecho subjetivo sobre las arenas de la playa -en cuyo supuesto
y negado caso se habra presentado un conflicto de derechos- sino tan slo un
inters no tutelado por norma expresa alguna en tanto dichas arenas
constituan una defensa natural de su central elctrica contra el embate del

187

mar. Su inters se concretaba, por lo tanto, en el hecho de que las arenas de la

playa no desapareciesen en la medida que, de producirse este evento, se
originara un previsible dao en la operatividad de la central elctrica.
El tercer elemento mencionado por el fallo que comentamos est
representado por un elemento subjetivo como es la actuacin inmoral de quien
ejercita su derecho. Es decir, cuando el derecho se acta, o se omite, con la
intencin de perjudicar o, simplemente, cuando se carece de un inters serio y
legtimo. Pero, tambin, puede ocurrir que, sin existir tal intencin, de modo
objetivo, se ejercita el derecho antisocialmente, es decir, actuando
irregularmente, en forma anormal, excesiva, descomedida.
En el caso materia del fallo se presentaron los tres elementos antes
citados, es decir, la existencia en los orgenes de un derecho subjetivo, la
carencia de una norma expresa que protegiese un determinado inters y la
actuacin antisocial de la demandada. La actitud antisocial de esta ltima
consisti en la extraccin de arenas en volmenes superiores a aquellos
destinados a la proteccin natural de una central elctrica instalada en la playa,
lo que constituye un exceso o uso anormal de un derecho subjetivo en perjuicio
de los intereses, no protegidos por norma alguna, de la comunidad que se
beneficiaba con el suministro de la energa elctrica producida por la
mencionada central.
Esta notable sentencia, como lo hemos manifestado, sienta las bases,
junto con la obra de Calvo Sotelo, para la incorporacin, en 1974, del abuso del
derecho en el Cdigo civil espaol. En efecto, en el artculo 7 del Ttulo
Preliminar se expresa que:
1.- Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe.
2.- La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del
mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o
por las circunstancias en que realice sobrepase manifiestamente los lmites
normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la
correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia del abuso (4).
Por lo expuesto, la sentencia que hemos comentado traz el cauce por
el cual, a distancia de algunos aos como suele ocurrir con la legislacin, se
concretaron normativamente los aportes tanto de la jurisprudencia como de la
doctrina o, en otros casos, de la costumbres

188

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En la presente parte de la seccin dedicada a la jurisprudencia extranjera
presentamos algunos casos relacionados con contratos de compraventa
internacional de mercaderas, en el marco de la Convencin de las Naciones
Unidas, as como uno relacionado con la ley modelo de la CNUDMI sobre
arbitraje comercial.
CASOS RELACIONADOS CON LA CONVENCION DE LAS NACIONES
UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERIAS (CIM)
CASO RELACIONADO CON LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE
ARBITRAJE COMERCIAL (MAC)

CASOS RELACIONADOS CON LA CONVENCION DE LAS NACIONES

UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERIAS (CIM)
Caso 90: CIM 49 1) a) 78; 84 1)
Italia: Pretura circondariale di Parma, sez. di Fidenza; 77/89
24 de noviembre de 1989
Foliopack Ag v. Daniplast S.p.A.
Original en italiano
Indito

189

Informe en ingls: [1995] UNILEX (un sistema de recopilacin de casos

relacionados con la Convencin sobre la Compraventa publicado en forma
impresa y electrnica por Transnational Juris Publications, Inc., Irvington-onHudson, Nueva York, copyright: Consejo Nacional Italiano de InvestigacionesCentro de Estudios de Derecho Comparado y Extranjero), D.89-7.
El demandante, un comprador suizo, curs un pedido al demandado, un
vendedor italiano. El pedido contena una solicitud que las mercaderas se
entregaran dentro de un plazo de 10 a 15 das. Casi dos meses ms tarde, el
vendedor, tras pedir al comprador que confirmara su pedido, especific el
precio de compra y asegur al comprador que todas las mercaderas se
expediran dentro de una semana. Dos meses despus, el comprador an no
haba recibido las mercaderas. En consecuencia, el comprador envi al
vendedor una comunicacin por la que anulaba el pedido y exiga la restitucin
del pago. El vendedor admiti que haba remitido las mercaderas al
transportista despus de recibir la comunicacin de anulacin enviada por el
comprador y que, adems, slo se haba enviado una parte de las
mercaderas. El comprador se neg a aceptar las mercaderas entregadas
tarda y parcialmente y, dado que el vendedor no le restituy el precio de la
compra, entabl una accin legal por resolucin e incumplimiento del contrato
por el vendedor. El comprador exiga asimismo la restitucin del precio con
intereses e indemnizacin por daos.
El tribunal declar, sobre la base de las declaraciones y el
comportamiento de las partes, que el contrato deba considerarse formado en
el momento en que se haba confirmado el pedido y que el vendedor tena la
obligacin de enviar la totalidad de las mercaderas en el curso de la semana
siguiente. Se declar que la demora en la entrega de las mercaderas por el
vendedor, sumada al hecho de que dos meses despus de la celebracin del
contrato el vendedor haba entregado slo una tercera parte de las
mercaderas vendidas, constitua un incumplimiento fundamental del contrato
de conformidad con el artculo 49 1) a) de la CIM.
El tribunal dispuso que el comprador tena derecho a declarar resuelto el
contrato y recuperar la totalidad del precio de compra pagado al vendedor. Sin
hacer referencia a la Convencin sobre la Compraventa, el tribunal fall que el
comprador tena derecho a percibir intereses sobre el precio de compra, los
cuales haban de abonarse al tipo de inters vigente en Italia. Contrariamente a
lo previsto en el artculo 84 1) de la CIM con respecto al perodo durante el cual
devengaran los intereses, el tribunal declar que stos eran pagaderos a partir
de la fecha de resolucin del contrato. El tribunal no otorg ninguna otra
indemnizacin dado que no haba pruebas de que el comprador hubiese sufrido
otros daos.
Caso 91: CIM 31; 67
Italia: Corte Constituzionale; 465
19 de noviembre de 1992

190

F.A.S. Italiana s.n.c. - Ti. Emme s.n.c. - Pres. Cons. Ministri

(Avv.gen.Stato)
Publicado en italiano: Giurisprudenza
Constituzionale, 1992, 6, 4191
Reseado en ingls: [1995] UNILEX, D.92-27
Ante el Tribunal Constitucional italiano se present el argumento de que
el prrafo 2 del artculo 1510 del Cdigo Civil italiano, conforme al cual el
vendedor ejerce su obligacin de entrega de las mercaderas al ponerlas en
poder del porteador, lo que implcitamente transmita al comprador el riesgo del
transporte, no estaba en consonancia con el principio de igualdad previsto en el
artculo 3 de la Constitucin de Italia. En efecto, de acuerdo con la regla
general estipulada en el artculo 1228 del Cdigo Civil italiano, el porteador ha
de considerarse el agente del vendedor, siendo este ltimo responsable de las
acciones del agente.
El Tribunal Constitucional rechaz el argumento, entre otras cosas,
sobre la base de que el prrafo 2 del artculo 1510 del Cdigo Civil italiano
reflejaba una regla generalmente aceptada a nivel internacional y, a este
respecto, se hizo expresamente referencia a los artculos 31 y 67 de la CIM.
Caso 92: CIM 1 1) b); 6
Tribunal arbitral especial - Florencia
19 de abril de 1994
Societ X v. Societ Y
Extractos publicados en italiano: Diritto del commercio internazionale
1994 (8.3-4), 861
Comentado por Cappuccio en Diritto del commercio internazionale 1994
(8.3-4), 867
Reseado en ingls: [1995] UNILEX, D.94-9
Un contrato celebrado entre un vendedor italiano y un comprador
japons para el suministro de artculos de cuero y/o textiles contena una
clusula segn la cual el contrato haba de regirse exclusivamente por el
derecho italiano.
Por mayora, el tribunal arbitral decidi que la Convencin sobre la
Compraventa no se aplicaba al contrato, ya fuese porque el Japn an no
haba ratificado la CIM o porque el contrato propiamente tal se haba celebrado
de acuerdo exclusivamente con el derecho italiano. A juicio del tribunal, la

191

eleccin del derecho italiano por las partes equivala a una exclusin implcita
de la Convencin (art. 6 de la CIM).
Uno de los rbitros, expresando disentimiento, declar que la
Convencin era aplicable dado que la eleccin del derecho italiano confirmaba
que las partes tenan la intencin de aplicar el artculo 1 1) b) de la CIM y no
constitua una declaracin conforme al artculo 6 de dicha Convencin.
Caso 93: CIM 1 1) b); 7 2); 53; 58; 61; 74; 78
Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen
Wirtschaft - Wien; SCH-4366
15 de junio de 1994
Original en alemn
Indito
Reseado en ingls: [1995] UNILEX, D.94- 12
En 1990 y 1991, un vendedor austraco y un comprador alemn
celebraron contratos para la venta de planchas de metal laminado. Los
contratos iniciales estipulaban que las mercaderas haban de entregarse FOB
Hamburgo a ms tardar en marzo de 1991. Posteriormente, el vendedor
estuvo de acuerdo en que el comprador recibiera las mercaderas en entregas
parciales. El comprador revendi las mercaderas y deba pagar el precio y los
gastos de almacenamiento con prontitud al recibir cada factura. El comprador
recibi algunas de las mercaderas sin haberlas pagado y se neg a recibir
otras mercaderas. Conforme a una clusula compromisoria contenida en el
contrato de compraventa, el vendedor inici un procedimiento arbitral en el que
exiga el pago del precio correspondiente. Adems, el vendedor exiga
indemnizacin por daos, incluidos los emanados de una venta de las
mercaderas, que el comprador se negaba a aceptar, a un tercero.
El rbitro nico declar que, dado que las partes haban elegido el
derecho austraco, los contratos se regan por la Convencin sobre la
Compraventa como derecho de compraventa internacional de Austria, uno de
los Estados contratantes (artculo 1 1) b) de la CIM).
Con respecto a las mercaderas entregadas y no pagadas, el rbitro
sostuvo que el vendedor tena derecho a recibir el pago correspondiente
(artculos 53 y 61 de la CIM). En cuanto a la venta efectuada por el vendedor
para mitigar la prdida, el rbitro declar que el vendedor tena el derecho y,
presuntamente, el deber de reducir su prdida (artculo 77 de la CIM). En
consecuencia, se otorg al vendedor la diferencia entre el precio acordado con
arreglo al contrato y el precio de la venta sucednea.
El rbitro declar asimismo que deban pagarse los intereses
devengados sobre el precio (artculos 78 y 58 de la CIM). Dado que el acuerdo

192

entre las partes estipulaba que el comprador efectuase el pago en cuanto

recibiese cada factura, los intereses devengaban a partir de la fecha de dicha
recepcin, que tena lugar dentro de los 10 das posteriores a la expedicin de
cada factura.
Adems, el rbitro consider que, dado que el tipo de inters era una
cuestin que se rega por la CIM pero que no estaba expresamente resuelta en
la Convencin, deba dirimirse de conformidad con los principios generales en
que se basaba la Convencin (artculo 7 2) de la CIM). Refirindose a los
artculos 78 y 74 de la Convencin, el rbitro sostuvo que la plena
indemnizacin era uno de los principios generales en que se basaba la CIM. Se
opin asimismo que en las relaciones entre comerciantes caba esperar que el
vendedor, debido al retraso en el pago, recurrira al crdito bancario al tipo de
inters normalmente aplicado en su propio pas con respecto a la moneda de
pago. Dicha moneda poda ser la moneda del pas del vendedor o cualquier
otra moneda extranjera acordada por las partes. El rbitro observ que la
aplicacin del artculo 7.4.9 de los principios del UNIDROIT relativos a los
contratos mercantiles internacionales conducira al mismo resultado. El tipo de
inters otorgado en el fallo era el tipo preferencial medio vigente en el pas del
vendedor (Austria) con respecto a las monedas de pago (dlares EE.UU. y
marcos alemanes).
Caso 95: CIM 1 1) b); 3 1); 9 1) y 2); 11; 78; 100 1)
Suiza: Tribunal Civil de Basel-Stadt; P4 1991/238
21 de diciembre de 1992
Indito
Original en alemn
Resumido en alemn: Schweizerische Zeitschrift fr internationales und
europisches Recht
2/1995
El vendedor austraco demand al comprador suizo por el precio de
compra de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se
haba celebrado un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de
un pedido cursado por el comprador suizo y de una confirmacin escrita
enviada por el vendedor.
El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el vendedor y
la posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a la
formacin de contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1) de la CIM; que
las partes implcitamente haban hecho ese uso aplicable a su contrato dado
que tenan o deberan haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de
tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austraco como al suizo; y
que no haba pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares

193

aplicables al comercio de fibras. Adems, el tribunal consider que el

intercambio de comunicaciones era coherente con la prctica que las partes
haban establecido entre s y que tena carcter vinculante con arreglo al
artculo 9 2) de la CIM.
El tribunal orden al comprador pagar el precio de compra con intereses
a un tipo del 9%, es decir, el tipo estipulado en las condiciones generales de la
carta de confirmacin, que, segn se determin, estaba en consonancia con el
derecho austraco aplicable, aunque era un 3,5% superior al tipo de descuento
austraco.
Caso 97: CIM I 1) a); 3 1); 7 2); 38; 39; 78
Suiza: Tribunal Comercial del Cantn de Zurich; HG930138. U/HG93
9 de septiembre de 1993
Indito
Original en alemn
Resumido en alemn: Schweizerische Zeitschrift fr internationales und
europisches Recht
2/1995
El vendedor italiano de muebles demand al comprador suizo por el
pago del precio de compra. El comprador se haba quejado de que los muebles
estaban defectuosos pero no haba aceptado la oferta del vendedor de
subsanar dichos defectos ni pagado por la compra.
Se declar que la CIM era aplicable pues las partes tenan sus
establecimientos en Estados contratantes diferentes (artculo 1 1) a) de la CIM)
y exista un contrato de suministro de mercaderas que haban de ser
manufacturadas o producidas, lo que equivala a un contrato de compraventa
(artculo 3 1) de la CIM).
El tribunal declar que quedaba implcito en la Convencin que el
comprador deba probar la existencia de los vicios y comunicar la falta de
conformidad dentro de un plazo razonable (artculos 7 2), 38 y 39 de la CIM).
Habida cuenta de la opinin del tribunal de que el comprador no haba
respondido a la carga de la prueba, se consider que, incluso si en algn
momento el comprador haba tenido derecho a invocar la falta de conformidad
de las mercaderas, haba perdido ese derecho. El tribunal orden al
comprador pagar el precio de compra con intereses al tipo de inters vigente
con arreglo al derecho italiano aplicable (artculo 78 de la CIM).

194

CASO RELACIONADO CON LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE

ARBITRAJE COMERCIAL (MAC)
Caso 101: MAC 1 3): 11 3) a)
Hong Kong: High Court of Hong Kong (juez Leonard)
27 de enero de 1995
Empresa privada Triple V Inc. Ltd. v. Star
(Universal) Co. Ltd. y Sky Jade Enterprises
Group Ltd.
Original en ingls
Indito
(Resumen preparado por la Secretara)
El demandante, una empresa rusa, compr a los demandados, dos
empresas de Hong Kong, un nmero de aparatos de televisin y de
microondas. De conformidad con el contrato, la entrega deba hacerse en
Rusia. El contrato prevea el arbitraje en Hong Kong. El demandante aleg que
los aparatos de televisin no haban sido entregados en absoluto y que los
aparatos de microondas entregados estaban defectuosos. Las partes no
lograron llegar a un acuerdo sobre un procedimiento para nombrar al rbitro y
el demandante pidi al tribunal que lo nombrara de conformidad con el artculo
11 3) a) de la MAC. El segundo demandado adujo que no era parte en el
contrato.
El tribunal opin que se trataba de un caso de arbitraje internacional tal
como estaba definido en el artculo 1 3) de la MAC y que haba pruebas prima
facie de una controversia entre las partes, y nombr a un rbitro nico. En
cuanto al segundo demandado, que de hecho no haba firmado el contrato, el
tribunal opin que estaba representado por el primer demandado y fall que, de
cualquier forma, el segundo demandado poda, a discrecin, impugnar la
jurisdiccin del rbitro de conformidad con el artculo 16 1) y 3).

195

JURISPRUDENCIA HISTRICA
PROCESO A MELCHOR MONTOYA POR EL ASESINATO DE MANUEL
PARDO - Carlos Ramos Nuez

PROCESO A MELCHOR MONTOYA POR EL ASESINATO DE MANUEL

PARDO (*) (Carlos Ramos Nuez)
Cuando siendo varios los autores del delito de homicidio calificado, las
circunstancias que le dan a ste tal carcter slo son imputables al ejecutor de
l; y no est plenamente probado que los dems co-autores hubieran
concertado expresamente la realizacin del delito mediando dichas
circunstancias, la pena correspondiente al homicidio calificado se aplicar slo
al ejecutor.
Recurso de nulidad interpuesto por Melchor Montoya, Amando Garay y otros en
la causa que se les sigue por el homicidio perpetrado en la persona del Excmo.
seor don Manuel Pardo.
Excmo. Seor:
La ilustrsima Corte Superior de este Distrito Judicial, dando por admitido
el recurso extraordinario de nulidad interpuesto de parte de los reos Melchor
Montoya, Elas Alvarez, Armando Garay, Alfredo Decourt, Manuel Poytia y
Antenor Gmez Snchez; ha elevado al conocimiento de V.E. este juicio
criminal, en el cual ha expedido su sentencia de vista, confirmando la de 1a.
Instancia, apelada en la parte que condena a Melchor Montoya a la pena
capital, a Elas Alvarez, Armando Garay y Alfredo Decourt, a la misma pena,
debiendo sortearse entre los tres para que uno de ellos la sufra; a penitenciara
en 4to. grado a los que salven del sorteo; a la misma pena y grado a Manuel
Paytia; a Antonio Gmez Snchez a penitenciara en tercer grado, con
disminucin de un trmino en atencin a su menor edad; a Demetrio Aranaga a
arresto mayor en quinto grado, dndose por compurgada esta pena con la

196

carcelera que ha sufrido: revocando la sentencia apelada en cuanto absuelve

de la Instancia al doctor don Jos Vicente Ampuero, a quien se absuelve
definitivamente; y aprobndola en todo lo dems que contiene. Y apareciendo
del escrito de expresin de agravios, que el abogado que lo escribe, doctor don
Melchor Pastor, en lugar de haber hecho la defensa de su patrocinado, ha
faltado gravemente a los sagrados deberes de su ministerio, estableciendo
mximas inmorales y subversivas del orden social, se le impone a dicho
letrado, por este grave falta, seis meses de suspensin, en virtud de la facultad
concedida por el artculo 14 del Reglamento de Tribunales. A peticin de los
interesados, en el mismo auto en que la Corte Superior admiti el recurso de
nulidad manda, respecto del doctor don Jos Vicente Ampuero, Demetrio
Aranaga, Federico Bercun, Agustn N. Melgar, Francisco Surez, Bartolom
Montoya, Mariano Corrales y Fabio Faustino Bravo, se remitan a primera
instancia las copias para el cumplimiento de lo ejecutoriado.
Estando as definitivamente juzgada esta causa, ejecutoriada y cumplida
la sentencia en todo su contenido, excepto en cuanto condena a los cinco
primeros reos, que han hecho uso del derecho que la ley de Enjuiciamiento
Penal les concede de decir de nulidad del fallo de la Ilustrsima Corte Superior:
la jurisdiccin extraordinaria de V.E. est limitada, en este juicio, al
conocimiento de la parte referente a los reos Montoya, Alvarez, Garay, Decaurt,
Poytia y Gmez Snchez: y el fiscal de V.E. tiene tambin que circunscribirse
en su dictamen, dentro de los mismos lmites, abstenindose no slo de
ocuparse de lo que no se relacione con estos reos, sino aun de entrar en otro
gnero de consideraciones, ajenas a su ministerio, por mucho que, la
naturaleza de la causa, el encumbrado puesto que ocupa la ilustre vctima, las
profundas conmociones sufridas por la sociedad con la perpetracin de tan
horroroso crimen, el inters especial y la ansidad con que los poderes pblicos
y la generalidad han seguido la larga y penosa tramitacin de este proceso,
pudieron obrar con vigor en el espritu del fiscal, impelindolo fuera de la
estrecha rbita de sus atribuciones y de su deber austero.
Examinado este voluminoso proceso con la calma, detencin y
desapasionado criterio debidos, se viene en conocimiento de que estn
legalmente probados los hechos que el Fiscal pasa a exponer.
Los sargentos del batalln Pichincha, Melchor Montoya, Elas Alvarez,
Armando Garay y Alfredo Decaurt, despus de haber hablado algunas veces
sobre el proyecto criminal que meditaban, convinieron, en la maana del siete
de octubre de 1878, en salir separadamente de su cuartel y reunirse en las
chacritas inmediatas, con el objeto de acordar su plan. Una vez reunidos, en un
alfalfar; expusieron como causa o motivo de sus designios, que la ley sobre
ascensos de las clases del Ejrcito, que se estaba discutiendo en el Congreso,
les cortaba su carrera, impidindoles su ascenso a la clase de oficial y
convinieron en hacer una rebelin sublevando su cuerpo y comenzando por dar
muerte al Excmo. seor Presidente del Senado don Manuel Pardo, a quin
consideraban autor de ese proyecto. Para llevar a cabo este crimen, uno de
ellos se encargara de la guardia del Senado, otro de la guardia de la Cmara
de Diputados, un tercero de la de su cuartel y al ltimo de la caja del Cuerpo.
Victimado el seor Pardo, saldran con la tropa a la calle, haran barricadas y

197

esperaran que el pueblo los apoyara. Convenidos en esto, se pusieron de

rodillas y juraron cumplir su compromiso y guardarse secreto. En seguida
procedieron a sortearse, para distribuirse aquellos cuatro puestos, y de los
sucesivos sorteos, hechos con cuatro pedazos de papel, de una cajetilla de
cigarros, escribiendo antes con lpiz, con tres de ellas, un nmero uno y
dejando el otro en blanco, que designara al sorteado, result: que Melchor
Montoya se encargara de la guardia del Senado y de matar al seor Pardo:
Armando Garay, de la guardia de la Cmara de Diputados; Alfredo Decourt, de
la del Cuartel del Batalln Pichincha, y Elas Alvarez, de la caja de este
cuerpo. Terminados estos arreglos regresaron a su cuartel.
En la noche de ese mismo da fu Montoya a la sastrera de Manuel
Paytia, que se dice su to, con el objeto de avisarle que ya haban acordado su
plan como l lo deseaba. El sastre Paytia, que de tiempo atrs instigaba a su
sobrino, entusiasmndolo para decidirlo al crimen, acept el plan, insistiendo
en que lo principal era matar a Pardo, y le indic a Montoya que le presentase
a los sargentos, lo cual se realiz despus en otra de las frecuentes
conferencias que ste tena con Paytia en su tienda.
Desde ese da, los cuatro sargentos conjurados trataron en distintas
ocasiones de los medios de ejecutar su crimen; separadamente
comprometieron a varios soldados y clases de su batalln; algunos de stos
aseguran que rehusaron tomar parte; otros retiraron su compromiso, y respecto
de ninguno, excepto elcabo Antenor Gmez Snchez, hay en autos prueba
plena de que prestasen su cooperacin antes, ni en los momentos de
consumarse el delito. En las conferencias que los conjurados tuvieron con
Paytia, en su sastrera, les ofreci ste que seran ascendidos a capitanes, que
se les dara una gratificacin en dinero y que se les proporcionara un jefe para
que se pusiese a la cabeza del movimiento, asegurndoles que contaba con un
doctor que lo diriga, e insistindo siempre en que era necesario dar muerte a
don Manuel Pardo.
As confabulados, el da 15 de noviembre de 1878, la vspera de
consumar el atentado, estuvo Montoya donde Paytia y le avis que al da
siguiente ejecutaran su plan. El da 16 por la maana, al tiempo de distribuirse
las guardias en el cuartel del Pichincha, reclamaron los conjurados alegando
que no les corresponda los puestos que se les designaba, y el oficial
encargado de esta distribucin, recin incorporado en el cuerpo, que no
conoca el rol, ni lo tena a la mano, dej a las clases que ellos mismos se
colocaran en sus puestos; y merced a este incidente los cambiaron a su
voluntad, tomando Montoya la Guardia del Senado, Garay la de la Cmara de
Diputados, Decourt la del Cuartel, sin embargo de que, conforme al rol del
cuerpo, segn est probado, ese da no les tocaba esos puestos: a Montoya le
corresponda la guardia de la Crcel. Antes de salir del cuartel, propuso
Montoya al cabo de su guardia, que cambiase con el cabo Antenor Gmez
Snchez, destinado a la Cmara de Diputados, contando con el ofrecimiento de
ste de que le prestara su cooperacin; pero como aqul se negase, salieron
del cuartel distribuidos de ese modo, y fu ya en la calle donde se realiz el
cambio, de orden de Garay, pasando Gmez Snchez a la guardia de la
Cmara de Senadores. Poco antes de la hora fatal, estando las guardias en

198

sus respectivos puestos, mand Montoya a Gmez Snchez donde Garay,

para que viese si estaba listo; lleg aqul hasta cerca de la puerta de la
Cmara de Diputados, se vi a distancia con Garay y sin hablarle regres al
Senado y le dijo a Montoya que Garay estaba listo. Paytia a su vez, tambin
fu en esos momentos a hablar con Montoya; dice que en efecto le habl
aconsejndole que desistiera; pero Montoya niega este incidente, afirmando
que si realmente hubiese ido habra sido para instigarlo como siempre, y nadie
los ha visto hablar, ni juntos en ese da.
Poco despus, a las dos de la tarde, descenda de un coche de plaza en
la puerta principal de la Cmara del Senado, el Excmo. seor Pardo, presidente
de esa Corporacin, acompaado del senador doctor don Manuel M. Rivas y
del doctor don Adn Melgar, estando ya formada la guardia, a la entrada, en el
lado izquierdo, para hacerle los honores de ordenanza. Montoya, que era el
segundo comandante de la Guardia, formaba en ltima hilera, teniendo a su
lado a Gmez Snchez. Mientras el Presidente del Senado acompaado del
doctor Rivas, del doctor Melgar y del ayudante del Senado teniente coronel don
Lorenzo Bernales, que iban algo atrs, atravesaba el trayecto ocupado por la
guardia, se le presentaron las armas y bati marcha regular; y luego que torci
hacia la izquierda, penetrando en el pasadizo que conduce a la secretara de la
Cmara, Montoya que con la vista fija en la vctima, ya haba hecho un ligero
movimiento preparando su rifle, avanz unos pasos y en los instantes en que el
teniente de la guardia daba la voz ejecutiva de descansar las armas, descarg
Montoya la suya, a distancia de menos de cuatro metros, hiriendo mortalmente
por la espalda el infortunado Presidente del Senado don Manuel Pardo. La bala
le penetr por el homplato derecho, sali por la parte posterior del trax al
mismo nivel y fue a inscrustarse en la pared fronteriza, causando a la vctima
una herida tan grave que no le dej fuerzas ni para llegar al saln inmediato:
apenas pudo avanzar algunos pasos y cay por tierra. A la hora, despus de
tormentosa agona, espir as en los brazos de sus honorables compaeros y
amigos, el gran estadista, el esclarecido ciudadano, el virtuoso padre de
familia.
Entre tanto, Montoya inmediatamente que perpetr su atroz crimen,
emprendi la fuga, con su rifle en la mano, desprendindose del doctor Melgar
que haba logrado capturarlo, y gritando muchachos viva el Pueblo. Muy
cerca todava de la puerta fu aprehendido en la plaza, por un sargento de
gendarmes del cuartel contiguo al Senado. En los mismos momentos, mientras
el comandante de la guardia de la Cmara de Diputados, que haba odo la
detonacin del tiro hecho por Montoya, haca formar su tropa precipitadamente;
Garay dispar un tiro en la prevencin, sali en seguida hacia la plaza y a
algunos pasos fuera de la puerta, donde se hallaba el centinela, dispar otro
tiro al aire. Tomado por el comandante de la guardia y reconvenido porque
haba hecho fuego sin que se le hubiese ordenado, se disculp Garay diciendo
que lo haba hecho por temor al pueblo; pero est probado en autos que no
haba all ninguna agrupacin de personas. En los dos cuerpos de guardia
hubo algn desorden al tiempo de realizarse estos hechos. En la del Senado
fu preciso cerrar la puerta y permaneci algn rato cerrada, hasta que lleg
S.E. el Presidente de la Repblica y orden el relevo inmediato y la prisin de
esa guardia. Las mismas precaucciones se tomaron en seguido en la de la

199

Cmara de Diputados. Sin embargo en todo lo actuado no hay prueba contra

ninguno de los oficiales y soldados de uno y otro puesto, no se ha acreditado
que alguno o algunos de ellos hayan tomado parte antes ni en el acto de
perpetrarse el crimen.
El cuerpo del delito de rebelin, a pesar de las prolijas investigaciones
hechas por el juzgado, no est plenamente comprobado. Y aun cuando lo
estuviera y se hubiese tambin probado la delincuencia de los cinco reos de
que ahora se trata; ese delito, por ser menos grave que el de homicidio,
debera considerarse slo como circunstancia agravante, para los efectos de
aumentar la pena correspondiente al delito mayor; aumento que no puede tener
lugar en el presente caso, por haberse impuesto a los acusados la pena
mxima de la escala establecida en el Cdigo Penal.
El cuerpo del delito de homicidio, est plenamente probado como lo
prescribe la ley con el informe juramentado de los facultativos doctor don
Manuel Adolfo Olaechea y doctor don Rufino Lpez Torres que reconocieron la
herida, de necesidad mortal, antes de espirar la vctima en presencia de ellos, y
con la respectiva f de defuncin, corrientes a fojas 55 vuelta cuaderno
primero, y fojas 228 cuaderno segundo.
El reo Melchor Montoya est convicto y confeso; en su declaracin
instructiva y en los diferentes careos que ha tenido con los dems acusados ha
confesado su delincuencia, refiriendo con pormenores los hechos preparatorios
que practic antes de consumar el delito. En su confesin formal ha ratificado
su instructiva con ligeras modificaciones acerca de uno que otro incidente,
dejando en pie cuanto haba dicho sobre lo esencial de los hechos. Las
declaraciones del teniente don Juan Guillermo Olloa, comandante de la guardia
del Senado, el da del crimen; las de los soldados que la formaban; las de los
testigos presenciales doctor don Manuel Mara Rivas, doctor don Adn Melgar
y del ayudante del Senado teniente coronel don Lorenzo Bernales; la del
sargento Juan Jos Bellodas que captur a Montoya cuando emprendi la
fuga, y algunas otras que es dems citar, porque las indicadas con la confesin
del reo hacen plena prueba; no dan lugar a la ms ligera duda de que fu
Montoya quien di muerte al seor don Manuel Pardo en los momentos de
hacerle los honores a su elevado rango, la guardia de que el mismo Montoya
era segundo comandante.
Los reos Elas Alvarez, Armando Garay y Alfredo Decourt tambin han
confesado en su instructiva y en los careos habidos entre ellos y Montoya
concordando con las declaraciones de stos, la participacin que han tenido en
el crimen; y aunque posteriormente en sus confesiones formales se han
contradicho, esa participacin est comprobada: primero, por el hecho que no
niegan, de la reunin en las chacritas: segundo por su juramento y el sorteo de
los puestos que deban ocupar, igualmente confesado: tercero, por el hecho
plenamente probado, de haberse hallado el da del crimen en esos mismos
puestos: cuarto, por la reclamacin y los cambios que hicieron al tiempo de
distribuirse las guardias en el cuartel, para ir a aquellos puestos cuando por el
rol del cuerpo no les corresponda ese da, circunstancia tambin probada:
quinto, por el hecho, bien averiguado de haber disparado Garay dos tiros sin

200

orden de su jefe, luego que oy la detonacin del de Montoya: sexto, por el

hecho de haber procurado ganarse proslitos entre sus compaeros y haber
comprometido al efecto a los sargentos Agustn Melgar, Mariano Corrales,
Fabio Faustino Bravo, Antenor Gmez Snchez y Federico Beraun, de los
cuales slo el penltimo aparece colaborando; y a otros cabos y soldados, que
desistieron de su compromiso o no lo aceptaron; y stimo, por sus conferencias
repetidas con Manuel Paytia, a sabiendas de que era, no slo colaborador sino
instigador constante de Montoya. Todo esto consta del proceso, segn es de
verse a fojas 6, 16, 19, 24, 26, 76, 118, 126, 130, 134, 201 y 210 cuaderno 1,
4, 6, 9, 16, 29, 65, 72 y 79, cuaderno 2 y 24, 26, 28, 32, 46, cuaderno 3.
La participacin que Manuel Paytia ha tenido en el crimen de homicidio
est comprobada suficientemente por sus propias declaraciones, por la de los
sargentos Montoya, Garay, Decourt y Alvarez y los careos habidos entre ellos y
por las declaraciones de Toribio Gutirrez que trabajaba en la sastrera de
Paytia, de cuyas deposiciones consta, que ste acept el plan criminal,
insistiendo en que se diera muerte al seor Pardo; que fu colaborador e
instigador constante de los conjurados, que tuvo con ellos frecuentes
conferencias, que les ofreci un jefe para la direccin del movimiento, el
ascenso de capitanes y recompensas pecuniarias, que ha sabido cundo y
cmo iba a ejecutarse el crimen y estuvo presente, a las inmediaciones de la
Cmara de Senadores, el 16 de noviembre, poco antes y despus de su
realizacin (fojas 46, 180, 193, 202 y 210 cuaderno 1; fojas 1, 2, 3, 4 y 15
cuaderno 2 y foja 1 cuaderno 3.
La complicidad del sargento Antenor Gmez Snchez, que ofreci y
prest su cooperacin a Montoya, est comprobado con su propia declaracin
instructiva, con la de Montoya y el careo habido entre ambos, con las
declaraciones de Garay, Alvarez y Decourt corroborados con los hechos,
plenamente probados, de haber cambiado Gmez Snchez su puesto en la
guardia de la Cmara de Diputados pasando a la del Senado; de haber ido en
comisin de Montoya a aquella Cmara, para ver si Garay estaba listo, poco
antes del atentado, de haberle dicho que lo estaba y de haberse colocado al
lado de Montoya al tiempo de la perpetracin del homicidio.
Establecidos como quedan los hechos probados en autos, pasa el Fiscal
a apreciarles bajo su aspecto jurdico, en relacin con las disposiciones del
Cdigo Penal.
Los guardias de las Cmaras Legislativas estn bajo las rdenes de sus
presidentes, a quienes deben hacer los honores de ordenanza, y tienen por
cometido la custodia y defensa de la corporacin y la conservacin del orden
en todo el local. Montoya que era el 2 Comandante de la guardia del Senado,
el referido da 16 de noviembre, falt a la confianza y fidelidad; obr a traicin,
en el sentido jurdico de la palabra, empleando contra el Presidente de esa
Cmara, don Manuel Pardo, por la espalda, la misma arma con que deba
defenderlo y hacerle honores.
Este caso se halla expresamente previsto en el artculo 231 inciso 2 del
Cdigo Penal, que dice:

201

En la misma pena de muerte incurrir el que matare a otro mediando

cualquiera de las siguientes circunstancias: ..... 2 A traicin o sobre seguro.
En el homicidio a traicin, cometido por Montoya, concurren, adems,
las circunstancias agravantes designadas en los incisos 1, 2, 9, 12 y 13 del
artculo 10 del mismo cdigo; pero no pueden surtir sus efectos, aumentndose
por cada una de ellas un trmino, la pena del delito consumado, por ser la
mxima de la escala penal, la de muerte, que se ha impuesto a Montoya en
cumplimiento del citado artculo 231.
Hay confabulacin, dice el artculo 3 del precitado cdigo, cuando
algunas personas se conciertan para cometer un delito, celebrando con tal fin
dos o ms reuniones.
Art. 11. Son responsables criminalmente del delito o falta: 1 los autores;
2 los cmplices; 3 los encubridores.
Art. 12. Son autores:
1. Los que perpetran el hecho criminal; 2 los que deciden su ejecucin
y la efectan por medio de otros.
Art. 13. Son considerados como autores, los que coadyuvan de un
modo principal y directo a la ejecucin del hecho criminal, practicando
maliciosamente algn acto, sin el cual no habra podido perpetrarse el delito.
Segn el tenor de estos artculos, los sargentos Elas Alvarez, Armando
Garay y Alfredo Decourt, que se confabularon, y decidieron bajo juramento la
muerte del seor Pardo y maliciosamente practicaron el cambio de puestos en
los guardias, para que lo ejecutara Montoya, son autores del homidicio a
traicin, y han incurrido en la pena de muerte designada en el artculo 231;
pero slo uno de los tres, el que la suerte designe, debe sufrirla, y los otros dos
deben sufrir la de penitenciara en cuarto grado, conforme al artculo 70 del
mismo Cdigo, concebido en estos trminos:
Art. 70. Si muchos reos de un mismo delito fuesen sentenciados a
muerte, se observarn las siguientes reglas: 1 El cabecilla ser ejecutado
siempre; asimismo el coautor si slo fuese uno; 2 Si los autores, fuera del
cabecilla, fuesen dos o ms, hasta diez inclusive, se sortear uno para que
sufra la pena junto con el cabecilla; 3 Si los reos fuesen ms de diez, se
sortear uno por cada decena; y si pasasen de cincuenta, se sortearn de tal
modo que nunca sean ejecutados ms de cinco fuera del cabecilla; 4. Los reos
que por las disposiciones anteriores salven de la pena de muerte, sufrirn la de
penitenciara en cuarto grado.
El reo Manuel Paytia, que indirecta y secundariamente ha cooperado a
la ejecucin del homicidio, por medio de actos anteriores, es cmplice y como
tal ha incurrido en la pena de penitenciara en cuarto grado, en virtud de lo

202

dispuesto en los artculos 15, 48 y 42 del Cdigo penal, concebidos en los

siguientes trminos:
Art. 15. Son cmplices, los que indirecta y secundariamente cooperan a
la ejecucin del delito por medio de actos anteriores o simultneos.
Art. 48. Los cmplices de delito consumado, de delito frustrado y de
tentativa a confabulacin, sufrirn la pena que respectivamente merezcan los
autores, disminuda en un grado.
Art. 42. Las penas de muerte, penitenciara y crcel forman tambin
escala descendente, as como las de reclusin, arresto mayor y arresto menor.
El reo Antenor Gmez Snchez, tambin es cmplice, por haber
cooperado a la ejecucin del crimen indirectamente, y merece la misma pena
de penitenciara en cuarto grado; pero concurriendo a su favor las
circunstancias atenuantes de haber sido menor de 18 aos cuando se cometi
el delito y de haber sido seducido por Montoya, que ejerca autoridad sobre l,
como superior inmediato de su compaa; la Ilustrsima Corte Superior y el
juzgado de 1a. Instancia a su vez, le han impuesto la de penitenciara en tercer
grado disminuda en un trmino, haciendo uso de la facultad que les deja el
artculo 50 del expresado Cdigo, para disminuir prudencialmente la pena en
estos casos.
Art. 50. Cuando la disminucin de pena de que tratan los artculos
precedentes, no pueda hacerse en el orden que queda establecido en ellos se
verificar segn el prudente arbitrio del juez.
Las penas que, en mrito de lo actuado y conforme al tenor de las leyes
precipitadas, deben aplicarse a los reos Montoya, Alvarez, Garay, Decourt,
Paytia y Gmez Snchez, son pues como se v, exactamente las mismas que
se les impone en la sentencia de vista, confirmando la de primera instancia. El
recurso extraordinario interpuesto por parte de dichos reos es, por
consiguiente, infundado; y no hay nulidad en la sentencia en cuanto a la
aplicacin de la ley penal. Tampoco la hay respecto de los procedimientos del
juicio, en los cuales se han observado los preceptos del Cdigo Penal de
Enjuiciamientos, dejando a los acusados toda la amplia libertad de defensa que
les acuerda.
Sin embargo de que este juicio fu iniciado el 16 de noviembre de 1878
el mismo da de la perpetracin del crimen, y la sentencia de primera instancia
la expidi en 20 de noviembre de 1879 y la de vista el 4 de mayo de 1880, a
juicio de este Ministerio no ha habido retardo imputable a los jueces de la
causa. La naturaleza del delito; los vehementes indicios de que el homicidio
hubiere sido el medio de ejecutar algn gran plan poltico, que era preciso
descubrir; el considerable nmero de reos sumariados, que lleg a pasar de
noventa, la necesidad de multiplicar las declaraciones, absolviendo citas, los
careos y las notificaciones; las articulaciones promovidas por los reos en uso
del derecho que la ley les concede; el cambio inevitable del personal del
juzgado y de los escribanos recusados; el frecuente cambio de oficios con las

203

autoridades, para la aprehensin de los reos y la comparescencia de los

testigos; todo esto ha dado necesariamente lugar a la demora, llegando los
casos a tal extremo, que el proceso consta hoy de siete cuerpos de autos con
un total de 1494 fojas tiles.
Tan extraordinario y horroroso ha sido el crimen, como estupenda la
audacia de los autores y cmplices, oscuros soldados, colocados por su
posicin a inmensa distancia de la ilustre vctima. Inverosmil parece que ellos,
solos, sin direccin superior ni cooperacin extraa, concibieran el plan criminal
y lo ejecutaran a la luz del medio da. Natural era presumir que tras de esos
infelices se ocultaron conjurados de otro rango y que las investigaciones de la
autoridad judicial y la actividad secreta de la polica desentraara los dems
culpables, para que recayese sobre ellos todo el peso de la ley penal. Sin
embargo, la verdad probada es que, no resulta de autos otro crimen, ni otros
reos culpables, que los juzgados y condenados en la sentencia de la Ilustrsima
Corte Superior. La justicia se ha hecho hasta ahora a la medida de la ley; resta
slo que V.E. pronuncie su ltimo fallo, para dar trmino a este clebre
proceso.
En mrito de todo lo expuesto, el fiscal concluye opinando: que se sirva
V.E. declarar que no hay nulidad en la sentencia de vista, confirmatoria de la de
primera instancia apelada, por la cual se impone a los reos Melchor Montoya,
Elas Alvarez, Armando Garay, Alfredo Decourt, Manuel Paytia y Antenor
Gmez Snchez, las penas que para cada uno quedan designadas, salvo que
la elevada ilustracin de V.E. considere justa otra resolucin.
Lima, mayo 26 de 1880.
CARDENAS.
Lima, 14 de setiembre de 1880.
Vistos: en discordia de votos, de conformidad en parte con lo
dictaminado por el seor Fiscal, y considerando: Que si bien est probado en
autos, que los reos Armando Garay, Elas Alvarez y Alfredo Decourt se
confabularon con Melchor Montoya y decidieron dar muerte al seor don
Manuel Pardo, con cuyo motivo, segn lo prescrito en el inciso segundo del
artculo 12 del Cdigo Penal deben ser tenidos por autores del delito; las
calidades de a traicin y sobre seguro, que dan al homicidio materia de este
juicio el carcter de calificado, slo son imputables al ejecutor Melchor Montoya
y no a los reos Garay, Alvarez y Decourt, puesto que no est plenamente
probado en el proceso que hubiesen concertado expresamente todas las
condiciones y circunstancias del homicidio, que son las que dan mrito legal
para esa calificacin, ni concurrieron a la ejecucin material del asesinato, sino
que estuvieron en diversos y distantes lugares; que a dichos reos Garay,
Alvarez y Decourt les comprende segn esto, lo dispuesto en el artculo 230 del
Cdigo Penal, que como precepto general castiga al que mata a otro con
penitenciara en tercer grado; aumentando esta pena en tres trminos, por
constar en el proceso que han concurrido las tres circunstancias agravantes

204

previstas en los incisos noveno, dcimo y dcimo tercio del citado Cdigo: Por
estos fundamentos, declararon haber nulidad en la sentencia de vista de fojas
337, su fecha 4 de mayo del presente ao, en cuanto condena a muerte a los
reos Armando Garay, Elas Alvarez y Alfredo Decourt, impusieron a estos la
pena de penitenciaria en tercer grado aumentada en tres trminos, o sea 15
aos de la misma pena, y declararon igualmente que no hay nulidad en dicha
sentencia en cuanto condena a Melchor Montoya a la pena de muerte; a
Manuel Paytia a la de 15 aos de penitenciara; y a Antenor Gmez Snchez a
la de penitenciara en tercer grado, disminuida en un trmino en atencin a su
menor edad, con lo dems que contiene; y los devolvieron.
Ribeyro.- Alvarez.- Muoz.- Vidaurre.- Oviedo.- Cisneros.- Morales.Glvez.
Se public conforme a ley, habiendo sido el voto de los seores Muoz,
Vidaurre y Oviedo por la no nulidad de la sentencia de vista, de conformidad
con lo dictaminado por el seor Fiscal. El de los seores Presidente, Alvarez y
Morales es por que no hay nulidad en la sentencia de vista pronunciada por la
Ilustrsima Corte Suprior, en la parte que condena a Paytia a 15 aos de
penitenciara, y a Gmez Snchez a la de 11 y que la hay en lo relativo a
Montoya, Garay, Alvarez y Decourt por las razones siguientes: Probado est y
plenamente que el homicidio ejecutado en la persona del seor Pardo est
revestido de todas las circunstancias graves que puedan constituir la
enormidad del crimen. El autor de tan fatal suceso, asume por s solo toda la
responsabilidad del hecho, como que fue ejecutado a la luz del da, a presencia
de muchos testigos y en un sitio pblico. Merece sin duda la pena que las leyes
sealan para esta clase de delitos. Aunque en esta causa se v claramente la
realizacin del atentado y se conoce la mano que lo llev a cabo abusando del
puesto de confianza que desempeaba, se trasluce que el hombre desgraciado
que perpetr la muerte, obedeca a un sentimiento extrao a su misma
conciencia, ceda al impulso mistrioso de una pasin que le tena perturbado la
mente.- Las preocupaciones religiosas y las polticas de tal manera obran sobre
el espritu, que las ms veces quitan al hombre toda la lucidez de su juicio y la
libre deliberacin de la voluntad. Las preocupaciones son una enfermedad del
alma, que lo mismo que las del cuerpo, pueden conducir a extravos
lamentables. Si Montoya no puede ser excusado de su delito, atendido su
estado de enagenacin, debe la pena que se le aplique estar atenuada,
cambindole el cadalso con la penitenciara por 15 aos. Los castigos siempre
tienen en mira la reparacin y nunca la venganza, mucho ms en aquellos
delitos que, sin dejar de ser comunes por sus resultados, tienen un carcter
poltico muy marcado. El reo estaba obcecado y en ese estado, como el Cdigo
Penal lo reconoce, no hay traicin ni alevosa en el sentido jurdico de la
palabra, sino una perturbacin que era fomentada por agentes exteriores, que
quitan a la razn toda la fuerza de sus raciocinios y al sentimiento ntimo todos
los estmulos para el bien. Por esto la obcecacin es causa de atenuacin,
conforme al artculo 9 inciso 8 del Cdigo Penal aludido; y la sentencia de
vista en esta parte se siente de nulidad.- Respecto de Garay, Alvarez y Decourt
destinados tambin a morir, siendo sorteados previamente para saber en cul
de los tres debe cumplirse la sentencia, hay en favor alguna de las razones

205

alegadas para Montoya, y las circunstancias de haber concertado una

resolucin que tena por objeto primordial un cambio poltico y secundario la
muerte del seor Pardo. Estos hasta el momento del delito, han podido
retraerse de su compromiso; y no es lo mismo cometer el hecho que haberlo
acordado, cuando no se le ha prestado ayuda eficaz para su consumacin en
los momentos crticos. Por tales principios deben ser condenados a 15 aos de
penitenciara. Agregando el seor Alvarez: que si Montoya tiene que sufrir la
pena de muerte, se d cuenta antes de la ejecucin al Supremo Gobierno para
que en virtud de las facultades amplias de que se halla investido, pueda ejercer
la de la conmutacin de la pena, si lo tiene por conveniente, de que certifico.
Juan E. Lama.
Procede de Lima.- Cuaderno Nm. 154.
COMENTARIO
El asesinato de Manuel Pardo, caso judicial del pasado y controversia
acadmica de hoy
A modo de presentacin
Uno de los casos judiciales ms estrepitosos de la historia judicial de
nuestro pas fue el proceso penal seguido en contra de los sargentos del
batalln Pichincha Melchor Montoya, Armando Garay, Elas Alvarez, Alfredo
Decourt, el cabo Antenor Gmez Snchez y el sastre Manuel Poytia por el
asesinato de uno de los hombres pblicos ms notables del siglo XIX, Manuel
Pardo y Lavalle (Lima, 1834-1878), Alcalde de Lima, Secretario en el Despacho
de Hacienda durante el primer gobierno de Mariano Ignacio Prado, Presidente
de la Repblica en el perodo 1872-1876 y Presidente de la Cmara de
Senadores al momento del crimen, en su calidad de Senador por Junn y lder
del Partido Civil.
Los aficionados a la historia del Derecho podan encontrar en la revista
Anales Judiciales, publicacin oficial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, imprescindible fuente de consulta para las investigaciones de este
gnero, en el casi inhallable tomo IV correspondiente a los aos 1880 a 1887,
el dictamen fiscal del seor Crdenas, la sentencia de los vocales supremos
Juan Antonio Ribeyro, Mariano Alvarez, Muoz, Melchor Vidaurre, Juan de
Oviedo, Luciano Benjamn Cisneros, Morales y Glvez, as como el voto en
minora de Ribeyro, Alvarez y Morales en torno a este famoso caso de
magnicidio que conmovi a la opinin pblica de la poca y cuyos efectos
habran de gravitar en el curso de los acontecimientos polticos que siguieron a
la muerte del estadista.
El caso de Melchor Montoya, llamado as porque tal era el nombre de
quien ejecut materialmente el crimen, fue objeto de infinidad de crnicas
periodsticas, aparecidas sobre todo en esa otra fuente obligatoria de
reconstruccin del pasado republicano que es El Comercio, y provoc la

206

publicacin de un folleto de defensa del abogado pierolista Jos Vicente

Ampuero, a quien se aluda como uno de los gestores intelectuales del crimen;
pero, definitivamente, es el manuscrito judicial, recientemente exhumado por
nuestro colega y amigo Jorge Basadre Ayulo, que puede arrojar mayores luces.
El profesor Basadre Ayulo (1) sugiri algunas hiptesis que centralmente seran
las siguientes: 1. Melchor Montoya y los dems sargentos que planificaron el
asesinato se dejaron llevar por su fanatismo militarista y la ignorancia, en la
conviccin que era Pardo el responsable de un proyecto de ley que impeda el
ascenso a los subalternos del ejrcito; 2. La causa judicial estuvo plagada de
vicios procesales, restringindose sistemticamente el derecho de defensa del
acusado principal, tanto que se suspendi al abogado Melchor Pastor.
No quedan claras, sin embargo, una serie de situaciones que sera tan
interesante como intil explicar. No sabemos, por ejemplo, si Montoya y los
otros miembros del batalln Pichincha, actuaron nicamente motivados ante la
amenaza de una expectativa que era su ascenso, o si respondan a rdenes de
personajes influyentes. La actuacin del sastre Manuel Poytia es adems harto
polmica. No cabe duda que fue el instigador de Montoya, dada su mayor
cultura y su condicin de to. Pero no sera tal vez el enlace con polticos o
militares encumbrados?, sino cmo se explica que ofreciera a los conjurados
impunidad y ascensos y que siguiera de cerca la consecusin del crimen?. En
todo caso, el sastre limeo, no obstante que comprometi inicialmente a un
dirigente pierolista de cierta figuracin, el doctor Jos Vicente Ampuero, tal vez
se llev el secreto a la tumba, despus que una bala perdida le segase la vida.
Montoya, el ejecutor, fue a su vez ejecutado por un pelotn de fusilamiento en
la madrugada del 22 de setiembre de 1880. Nicols de Pirola, ausente del
Per cuando ocurri el crimen, cuya esposa, Jess Iturbide de Pirola segn
Poytia conoca de las intenciones de ste, cuando la Corte Suprema, el 14 de
setiembre de 1880, conden a muerte a Montoya, desempeaba ya el cargo de
Dictador con amplsimos poderes, hallndose investido de atribuciones para
conmutar la pena de muerte decretada contra Montoya. Pero no lo hizo. De
haberse mostrado benvolo, la maledicencia pblica habra proclamado su
discutida culpabilidad. Manuel Gonzles Prada, crtico despiado de Manuel
Pardo y de Nicols de Pirola (2), aos despus, quizs con injusticia, cuando
se produce la inslita alianza entre Pirola y los seguidores de Pardo,
separados hasta entonces por un terrible encono, sostuvo: No vala la pena
cargar el rifle de Montoya para concluir con perdones mutuos y abrazos
fraternales (3).
Es imposible saber si los militares del batalln Pichincha actuaron solos
sin otra instigacin que la del sastre Poytia, pero, puede resultar til recrear el
Derecho de la poca, a partir de este caso judicial, conocer las normas legales
que se hallaban en uso y el funcionamiento del aparato judicial, que, contra lo
que muchos pueden pensar a la sombra de las circunstancias actuales, durante
esos aos contaba entre sus magistrados a algunos de los juristas ms lcidos
e informados del pas. Por ello, propongo al lector de la seccin de
jurisprudencia histrica (que, sin duda es el ms diligente) volcar su atencin
en la vista fiscal, que explica minuciosamente los hechos y da cuenta de la
base legal aplicable, y en la sentencia de la Corte Suprema que conden a
muerte a Melchor Montoya y a penitenciaria en tercer grado, vale decir quince

207

aos, a los dems partcipes. Luego, de revisar la sentencia, siga los pasos
siguientes:
1. Reconstruya minuciosamente los hechos;
2. Precise la base legal aplicable al caso, deducindola de la vista fiscal
(4);
3. Inserte el caso en la atmsfera poltica de la poca de la comisin del
delito: el 16 de noviembre de 1878, con la ayuda de la Historia de la Repblica
de Jorge Basadre Grohmann (5).
4. Destaque los problemas jurdicos que a su juicio considere relevantes.
5. Comente el curiossimo artculo 70 del Cdigo penal peruano de 1863
que consagraba una especie de loteria de la muerte, segn el cual, si (fuera del
cabecilla) eran varios los sentenciados a la pena capital, se sorteara a uno
solo para que se la aplique.
6. Indique si comparte el punto de vista del fiscal o de la Corte Suprema
sobre la condicin jurdica de autores o cmplices, respectivamente, de los
sargentos Elas Alvarez, Armando Garay y Alfredo Decourt. Para ello analice
los artculos 11, 12 y 13 del Cdigo Penal de 1863.
7. Con la ayuda de un Diccionario biogrfico (6) identifique a los
protagonistas del drama judicial (Manuel Pardo, Nicols de Pirola, Melchor
Montoya y a los vocales de la Corte Suprema que votaron a favor y en contra
de la pena de muerte).
8. Haga un balance de todo lo ledo y extraiga sus propias conclusiones.
9. Debate en clase con la participacin activa del profesor y de los
alumnos. Si el profesor quiere tener xito con este mtodo activo no debe
permitir que participen en el debate los alumnos que no hayan ledo las piezas
del proceso (7). La actitud de los alumnos con sus compaeros debe ser la
misma. El profesor debe, as mismo, proporcionar el material legislativo
indispensable.

CASOS SINGULARES

208

PERFIL JUDICIAL DE LA TRAGEDIA DE JESS DE NAZARETH

PERFIL JUDICIAL DE LA TRAGEDIA DE JESS DE NAZARETH (*)

En nuestra seccin de casos singulares ofrecemos a nuestros lectores una
visin jurdico procesal del juicio entablado a Jess de Nazareth por las
autoridades judas, tomando como referencia el derecho vigente en Judea y
segn la cosmovisin de la poca en la que le toc vivir: 33 d.c.
Existe el convencimiento general de que la crucifixin de Jess es el
eplogo de un proceso en el cual la justicia humana habra incurrido en el ms
inaudito error, quedando deshonrada para siempre.
La nica divergencia visible en la opinin comn, atae a la
determinacin de la autoridad judicial ante la cual el juicio se habra celebrado.
En efecto, muchos historiadores sostienen que el proceso tuvo lugar -en la
noche comprendida entre el 6 y el 7 de abril del ao 783 de Roma- ante el
Sanedrn hebreo, que habra infligido la pena capital con procedimiento
ratificado a la maana siguiente por el procurador romano de Judea, Poncio
Pilato.
Otros, por el contrario, opinan que el juicio de donde eman la sentencia
de condena a muerte del Nazareno, se habra desarrollado nicamente ante
Pilato.
El examen atento de los evangelios -nica fuente histrica de la vida de
Jess- en lo relativo a los principios del derecho procesal penal entonces
vigentes en Judea, nos ha hecho dudar de la opinin predominante, en el
sentido de que la muerte del hijo de Mara constituyera el trmino de cualquier
actividad digna del apelativo procesal.

209

1. EL SANEDRIN CARECIA DE JURISDICCION PARA IMPONER LA

PENA CAPITAL
Que el Sanedrn haya juzgado a Jess, desarrollando actividad
procedimental, es afirmacin que debe descartarse sin vacilacin, por cuanto
en el momento en que aquel rgano de la vida pblica judaica, en la poca de
los acontecimientos, careca de jurisdiccin para sancionar delitos que
implicasen la imposicin de la pena capital.
El asunto dimana claramente de la condicin provincial de la Judea.
Vale la pena recordar que la Palestina, entonces zona meridional de
Siria, fue sometida a Roma por Pompeyo, que en el ao 64 a. de J. C., durante
su afortunada campaa del oriente, la organiz casi por completo, parte en
libres distritos citadinos y parte en pequeos principados. Ms tarde, en el ao
48 a. de J. C., el principado del idumeo Herodes el Grande se haba
transformado, por concesin de Antonio, en reino vasallo, que en el ao 4 a. de
J. C. (a la muerte de Herodes) fue repartido entre sus tres hijos, as: Filipo
obtuvo la parte nrdica; Herodes Antipas tom el centro de Galilea y de la
Perea, y a Arquilao le correspondi, en suerte, la parte principal, compuesta por
Judea, Samaria e Idumea, la cual parte, en el ao 6 a. de J. C., y a
consecuencia de la cada de la dinasta por obra del emperador Augusto, pas
definitivamente a la dependencia directa del prefecto romano de Siria, Publio
Sulpicio Quirino.
Es bien sabido que Roma -aun concediendo a las provincias la mxima
autonoma de gobierno en lo concerniente a los rganos locales para atender a
las exigencias policivas y resolver las cuestiones menores de orden judicial- no
permita que pudiesen dictar leyes ni mucho menos aplicar sanciones
relacionadas con la pena capital. La reserva de Roma para disponer de la vida
de las gentes de provincia constitua una exigencia elemental de su propio
prestigio y seguridad.
No cabe duda alguna de que en la poca de la muerte de Jess, el
Sanedrn -permaneciendo intacto en su constitucin orgnica de setenta y un
miembros, divididos en tres rdenes o cmaras, esto es: sacerdotes, escribas y
ancianos, as como en la esfera de sus atribuciones que eran las conferidas por
la ley hebraica- no tena, como ya se dijo, jurisdiccin respecto a los delitos
sancionados con la pena de muerte, celosamente reservada al juicio y decisin
de las autoridades romanas.
Si lo dicho hasta ahora no bastase para demostrar incuestionablemente
lo que acabamos de decir, podramos apelar a una prueba decisiva extrada del
Evangelio de San Juan, donde se lee que apenas ocurrida la presentacin de
Jess a Pilato para la celebracin del juicio por sedicin, el procurador romano,
convencido de la inocencia del acusado y deseoso de eludir el plan del
Sanedrn, sugiri a los miembros de este consejo juzgarlo segn su propia ley.
Pero estos se opusieron respondiendo textualmente: Nosotros no tenemos el
derecho de castigar con la muerte a ningn hombre.

210

2. LA REUNION DEL SANEDRIN NO TUVO FORMA DE JUICIO

Desde el punto de vista legal, la reunin del Sanedrn no tuvo forma de
juicio, porque no fue aplicada ninguna de las normas procedimentales
contenidas en la ley judaica.
En efecto:
a) En cuanto al lugar, la reunin se celebr en casa de Hann y no en el
aula del gazith, donde los juicios por delitos graves deban adelantarse hasta
su culminacin.
b) En cuanto al tiempo, la reunin tuvo lugar en horas de la noche,
mientras la ley judaica prohiba celebrar en horas nocturnas cualquier proceso,
mucho menos tratndose del primer da de los zimos, vigilia de la Pascua,
fecha sustrada a los debates pblicos de carcter judicial.
c) En cuanto a los trminos, se habra pronunciado sentencia
inmediatamente despus del interrogatorio, mientras que la ley judaica
prescriba que la sentencia deba emitirse el da siguiente al de la clausura del
debate.
d) En cuanto al modo, el acta concerniente a la audiencia pblica no fue
redactada por los escribas secretarios y no se contest ninguna acusacin,
sino que se procedi directamente a un interrogatorio incuestionablemente
capcioso.
e) En fin, ante la falta de deliberacin legal, Caifs pidi el parecer de los
dems miembros del Sanedrn y estos expresaron su pensamiento por
aclamacin, violando el rito del voto regular verificado por los escribas
secretarios.
Desde el punto de vista sustancial tampoco hubo juicio, porque:
a) El Sanedrn, en lugar de ejercer las funciones de juez, asumi el papel
de acusador, recurriendo para tal fin a la calumnia y al delito; y, por el contrario,
busc o soborn a falsos testigos, sin que dos de ellos, siquiera, se pusiesen
de acuerdo en sus versiones, nmero indispensable para constituir prueba
legal, segn las normas de las leyes romana y judaica.
b) Frente a la declaracin de Jess de ser hijo de Dios, vale decir, el
Mesas, el Sanedrn omiti lo que cualquier juez tiene obligacin de cumplir,
esto es la indagacin -as sea fragmentaria- sobre las pruebas y los ttulos que
Jess habra podido alegar o aducir en apoyo de su posicin.
3. JESUS ANTE PILATO
En la maana del 7 de abril, ante Pilato, se celebr un remedo de
proceso. Pero no fue ah donde tuvo origen la sentencia de condena a muerte.
El Nazareno contest la inculpacin diciendo muy bien que el reino del cual se

211

senta rey no era de este mundo. Pilato no debi esforzarse demasiado para
convencerse de que estaba frente a un hombre exaltado por ideas nuevas,
pero de sana conciencia, y sin ms consideracin lo declar exento de culpa.
En tales condiciones, el susodicho proceso se desarroll y agot en el curso de
media hora, con expresa declaratoria de inocencia.
Quedan los sucesivos acontecimientos que a eso del medioda
concluyeron trgicamente con la victoria del pueblo amotinado que reclamaba
la muerte de Jess, quedando aquellos sucesos fuera del terreno procesal por
diversas razones.
Si el desarrollo del procedimiento, concluido con la declaracin de
inocencia de Jess, agot la funcin jurisdiccional respecto al supuesto delito
de sedicin, y si el convencimiento de Pilato en torno a la inexistencia de culpa
del acusado fue un hecho inconcuso, se desprende, sin ninguna dificultad, que
tales acontecimientos no tuvieron naturaleza jurdico-procesal alguna.
De otra parte, los hechos sucesivos de apariencia procesal no pueden
identificarse con aquella serie de actos legales dirigidos a comprobar si el delito
denunciado fue realmente cometido y si el imputado fue su autor, puntos en los
cuales se basa cualquier proceso, en toda poca y lugar.
Como claramente se evidencia con la lectura de los evangelios, tales
hechos constituyen, por el contrario, las fases de una trgica contienda entre la
multitud en tumulto, estimulada por la clase dirigente, que quera imponer a
toda costa la crucifixin del Nazareno, y Pilato, que intentaba resistir -y por
cierto tiempo resisti- a tales presiones.
De todas maneras, es decisivo -para los fines de nuestra afirmacinponer de resalto que a las horas del medioda la contienda trgica no se cerr
con la pronunciacin de una condena a muerte, sino con aquella conducta de
Pilato, segn la cual este quiso dar a entender que, a pesar de su
convencimiento acerca de la inocencia de Jess, cesaba de resistir a las
amenazas proferidas por la multitud, ciegamente encaminadas a lograr a toda
costa la crucifixin del Nazareno.
Si la crucifixin de Jess no es el acto ltimo de una actividad procesal
cualquiera, por qu razn, entonces, fue causada?
La respuesta a tal interrogante no es de difcil entendimiento. La
crucifixin de Jess es un perverso delito ideado, organizado y consumado por
la clase dominante judaica, duramente golpeada por la predicacin del
Nazareno en la doctrina, en el culto y tambin en sus intereses, odio que exalt
ciegamente y envolvi en una llama homicida a la multitud jerosolimitana, ante
la cual cedi -por razones de conveniencia personal y poltica- el representante
de Roma.
Veamos ahora, brevemente, cmo surge tal odio y se desarrolla.

212

Para descubrir claramente la raz, basta encuadrar la predicacin de

Jess en las ideas de su tiempo y, sobre todo, en el ambiente en el cual el
Nazareno desarroll su misin.
4. IDEOLOGIA DE LA CLASE DIRIGENTE EN TIEMPOS DE JESUS
Las ideas de su tiempo se compendiaban:
a) En el paganismo que, anclado definitivamente en el pantesmo,
olvidaba la ley moral, exaltaba la esclavitud, soaba en una inmortalidad a
travs de transmigraciones y metempsicosis, y cimentaba la salvacin en la
prctica de ritos extraos, frecuentemente inmorales y crueles, siempre velados
de misterio.
b) En la filosofa helnica que -para huir milagrosamente del pantesmoapuntaba en vano su fuerte intelecto hacia lo alto, no pudindose identificar
todava el hado, ciegamente dominador, con el Dios vivo. El genio griego se
consuma en la exaltacin de la eternidad de la materia, sin designar el fin
ltimo de la vida humana, y sin suministrar a la conciencia una sancin exterior
y cierta. La misma aplicacin que Roma haba intentado de tal filosofa en el
terreno de la vida prctica, confirmaba la evidente decadencia del paganismo,
as como la insuficiente moralidad de sus sacerdotes.
c) En la idea imperial romana que, con la afirmacin de un universalismo
desarrollado en el terreno poltico, haca vibrar ms intensamente el
sentimiento y la aspiracin dirigidos a una conquista igualmente universal en la
esfera de la filosofa y de la religin, y, de modo especial, porque un largo
perodo de paz distraa a los hombres de la guerra, inclinndolos hacia los
campos de la especulacin.
En el judasmo, las ideas del ambiente se sintetizaban as:
1. El pueblo hebreo del tiempo de Jess era, todava, y despus de
tantos siglos, un pueblo de pastores. Sin arte, sin ciencia, sin culto por la
belleza, se distingua de los dems por su peculiar concepcin (monotesta) de
la divinidad, y en materia de prctica religiosa por su concepcin contractualista
y poltica, entendida como el complejo de las condiciones reguladoras entre
Dios y el pueblo. Un solo dios, Jhav, era venerado por dicho pueblo porque
Jhav era su dios y la veneracin constitua el equivalente de la predileccin de
Jhav demostrada hacia l.
2. En el curso de los siglos, varios pactos haban ligado a Jhav y al
pueblo elegido. Mientras los primeros representaron una evolucin visible y una
progresiva ascensin del judasmo en el terreno de la religin y de la moral, el
ltimo -el de Moiss- constitua para el mundo hebraico el punto terminal de su
desarrollo ideolgico.
3. Al interpretar la ley, los sacerdotes entendieron las relaciones entre
Jhav y el pueblo, en sentido un tanto exterior y formalstico, para crear un
complejo ritual que olvidaba completamente el corazn y el alma. De esta

213

manera, la predileccin de Jhav, la violacin de la ley, se tornaba en una cosa

circunstancial; los poderosos la eludan, los fuertes la despreciaban, los malos
la conculcaban, los dbiles, que eran la mayora, la defraudaban.
En semejante mundo y en tal ambiente, junto a los cuales las
aspiraciones hacia lo alto y universal, ms que levadura fecundante era sueo
de almas confusas, irrumpi Jess con su predicacin, en el ao 871 de Roma,
emergiendo del oscuro taller del carpintero de Nazareth.
5. LA ELOCUENCIA DE JESUS, SIN PARANGON EN LA HISTORIA
l era joven, puro, dulce y sereno. La bondad y la sociabilidad
alcanzaban en l la perfeccin. Desconfiando de los poderosos, se haba
hecho amigo de los desvalidos; no conden a la mujer adltera y comi varias
veces con los publicanos. La confidencia y la alegra interior inspiraban su
pensamiento y suscitaban las ms bellas imgenes. Su palabra, clida y
convincente, se hallaba transida por un incontenible arrebato de poesa.
Sencillo y a un mismo tiempo escultrico, su pensamiento -siempre profundose expresaba en parbolas accesibles a todos. La llama de un amor infinito
arde en l y envuelve a sus oyentes, y, por esto, con su prdica guiaba a las
multitudes como un ser con autoridad, y no como los escribas y fariseos.
Ninguno de los evangelistas relata cules eran las modalidades
sobresalientes de la voz del Nazareno. Mas nadie puede dudar que debi ser
profunda, armoniosa, electrizante, no solo porque ella es inconfundible, sino
porque a travs de los siglos ha llegado a ejercer una fascinacin
incontrastable. Acariciadora casi siempre, a veces colmada de mpetu y de
clera, de ordinario solemne y majestuosa, la voz de Jess nos hace
comprender a todos -ya va para dos milenios- que no ha habido ni habr otra
palabra igual en el ininterrumpido discurrir de la historia.
En ningn otro ser, como en Jess, se conjug en forma tan perfecta la
simbiosis entre el pensamiento y la palabra. As ocurri en su corto peregrinaje
terreno y asi continuar en los siglos venturos. De ello estamos ciertos, si
comprendemos que la palabra de Jess es palabra de amor. Por lo tanto, no es
solo nica, sino que no es posible parangonarla con otra palabra humana,
porque es la sola palabra que le da un glorioso contenido a la eternidad, ya que
es eterno el anhelo de todas las criaturas hacia el amor, entendido como
adoracin de Dios y vnculo perenne de fraternidad universal.
Su predicacin -cumplida en el decurso de un bienio-, para decirlo con la
frase de san Juan Bautista, oportunamente coloca la seguir en la raz y la
transforma al dios de la venganza y de la guerra en el Dios de la paz y del
amor.
6. EL REINO DE DIOS
El Dios de Jess ya no es el israelita Jhav que inspira temor; no tiene
carcter nacional; no habla entre rayos fulminantes y no se presenta a la

214

cabeza de los ejrcitos con operaciones guerreras destinadas a la gloria de un

solo pueblo.
Para Jess, Dios es espritu; es el padre de todos; hace surgir el sol para
los buenos y los malos y llover para justos y pecadores; es el Ser Supremo que
alimenta a las aves del cielo y viste a los lirios del campo con las ms preciosas
galas.
Si Dios es el padre comn, todos los hombres son hermanos,
constituyendo una sola, grande, inmensa familia. De ah se perfilan las dos
primeras conquistas espirituales: la igualdad de todos los hombres ante Dios y,
ms que la solidaridad, la hermandad humana entendidas del modo ms
completo, las cuales contrastan irreductiblemente con la concepcin de una
nacin predilecta y con el regocijo terreno de un pueblo dominador de los
dems.
En consecuencia, el reino de Dios, lejos de constituir el reino de un solo
pueblo, debe entenderse como el reino del bien en anttesis con el del mal;
como el reino del espritu en contraposicin al de la materia; esto es, en
sntesis, el reino que cada individuo puede ver surgir y florecer en la propia
alma. En efecto, segn una expresin clara de Jess, el reino de Dios est en
el hombre, semejante a un grano de mostaza, la ms pequea de las semillas,
destinada por lo dems a convertirse en rbol, en cuyas ramas van a posarse
las aves del cielo; semejante a la levadura que hace fermentar toda la harina;
es como el tesoro escondido en un campo, como la perla bellsima por cuya
adquisicin se vende cuanto se posee.
El reino de Dios no se da; se conquista. Y la conquista no se puede
lograr ms que inspirando las propias acciones en la nueva ley, heroica
superacin de la antigua. La ley de Moiss se propona corregir y reducir los
primitivos instintos del hombre; la de Jess tiende, por elcontrario, a la creacin
de una humanidad ideal.
La observancia de la nueva ley impone la necesidad de aquel
renacimiento del cual habla Jess en el Evangelio. Renacimiento del hombre,
no en sentido material -como pretenda entenderlo Nicodemo- sino
renacimiento por la fuerza del espritu, vale decir, radical transformacin de la
mente y el corazn (metanoia), valoracin extrema de la voluntad. Solo
renaciendo se puede gozar del reino de Dios en la tierra y conseguir el
majestuoso complemento del destino ms all de los lmites de la muerte.
En modo semejante la individualidad -que el judasmo, absorbido por las
relaciones intercurrentes entre Jhav e Israel haba olvidado completamente,
considerando al hombre como pasto seco y flor del campo de su gloria- se
eleva al grado de soberana divina. El hombre se transforma de miserable en
poderoso, conquista la conciencia de s mismo y se reconoce como ser moral,
completando la obra de la filosofa y el derecho que lo haban ya estimado
como ser intelectual y social.

215

La metanoia aleja completamente a Jess no solo del mundo judaico,

para el cual era del todo extrao el perfeccionamiento moral, sino que
constituye tambin el trazo distintivo entre Jess mismo y Buda.
Este, saliente expresin de una cultura llegada al extremo de su vigor,
conceba la vida como una cadena de dolores y la muerte como un ingreso
definitivo en la nada. De aqu la consecuencia de que el fin de la vida sea el
morir, sin espacir semilla de vida nueva, para poder -muriendo sin renacerentrar en el perenne y dulce Nirvana.
Por el contrario, Jess concibe la muerte como el paso a la vida eterna.
De ah el postulado de que la vida deba considerarse como siembra activa de
buenas obras.
Buda se desprende de la vida; Jess la enseorea y la domina.
Elevando el sentimiento religioso a una aspiracin constante hacia la
altura, a un grado de sensibilidad inefable, y considerndolo, por esto, como el
principio glorificador de la vida humana, Jess no poda compartir el
pensamiento judaico en torno al culto, y por esto sobrepasa todo problema
ritual. Observa el precepto de la religin oficial, pero no le concede ninguna
importancia; antes bien, cuando la ley trata de cerrarle el paso, la descarta con
gesto tranquilo, sin escrpulo y sin clera.
Por lo dems, desconoce el lugar escogido para la adoracin de Jhav y
el modo de comportarse all.
La ley prescriba, para el culto, solo el lugar elegido por Jhav, a donde
se llevaran los holocaustos, las hostias, las dcimas, las primicias y todos los
dones opimos que pudiera ofrecer el pueblo de Israel al Seor, cuidndose de
hacer sacrificios en cualquier lugar que caiga bajo los ojos. Es notorio que el
lugar escogido por Jhav, segn el pacto antiguo, era el Templo de Jerusaln.
Ahora Jess, hablando a la Samaritana junto al pozo de Sichar, enuncia
un principio contrastante con el precepto recordado. l dice: Creedme, mujer.
Ha venido el tiempo en el cual ni sobre este monte, ni en Jerusaln adoraris al
Padre... Dios es espritu y aquellos que lo adoren deben adorarlo en espritu y
en verdad.
De otra parte, hacia la Pascua de 781 de Roma, apenas llegado a
Jerusaln, subiendo al Templo haba prcticamente demostrado su
disentimiento del modo hebraico de venerar a Jhav, sacando a ltigo a los
mercaderes del Templo y dicindoles que la casa del Padre era casa de
oracin y no cueva de ladrones. En seguida, con la parbola del fariseo y del
publicano, incide plsticamente su particular punto de vista sobre el modo de
dirigirse a Dios en la plegaria.
Cuando se piensa que la religin constitua el nico recurso importante
de Jerusaln; cuando se reflexiona que precisamente por esto el Templo
constitua el centro en donde participaban y en el cual convergian todos los

216

hilos de la vida religiosa, social, y sobre todo comercial del pueblo elegido;
cuando, en fin, se agrega que a la sombra del Templo floreca, por obra de sus
miles de sacerdotes, toda una industria para el disfrute material de las normas
del rito judaico, se comprende la malignidad y el odio incubados en la lucha
contra una predicacin tendiente a desocupar el Templo de tan basto,
multiforme y monoltico grupo de mercaderes.
7. LAS INVECTIVAS INCANDESCENTES DEL NAZARENO
Finalmente, Jess arremete contra las mismas personas de la clase
dominante, con invectivas que parecen extraas en l, bueno, puro, benigno,
suave con todos.
Contra los intrpretes de la ley y los dominadores de la vida religiosa y
mercantil de la Judea, la palabra del Nazareno se torna incandescente: raza
de vboras, ciegos que guan a otros ciegos; lobos rapaces vestidos con piel
de ovejas; y otras invectivas del mismo gnero.
En toda ocasin, en ellos pugna la vanagloria y domina la hipocresa.
Pone a todos en guardia de su fermento peligroso. Les niega la seal requerida
en prueba de su calidad del Mesas. En fin, luego de su llegada triunfal a
Jerusaln, el 2 de abril del 783 de Roma, pronuncia contra ellos una requisitoria
demoledora en la cual resume todas las acusaciones, todos los reproches,
todos los sarcasmos, amenazando ser aniquilados con la inminente destruccin
de la ciudad.
Sobre la ctedra de Moiss -l grita- se asientan los escribas y los
fariseos; observad y haced todo lo que os digan, pero no queris imitarlos, ya
que ellos hablan pero no obran; amarran pesos grandes e insoportables para
cargarlos sobre las espaldas de los dbiles, mas ellos no quieren mover ni un
solo dedo; si hacen algunas obras es con el fin de que sean vistos; por eso
llevan ms anchas las filacterias y ms largos los caireles; y aman los primeros
puestos en los convites, los primeros escaos en las sinagogas y los primeros
saludos en las plazas ... Pero cuidaos vosotros, escribas y fariseos hipcritas,
que saqueis las casas de las viudas pronunciando largas oraciones; pagis la
dcima de la menta, del eneldo y del comino, pero olvidis las cosas ms
esenciales de la ley: la justicia, la misericordia y la fe; lavis por fuera los vasos
y los platos y por dentro estn llenos de inmundicia; sois como los sepulcros
blanqueados que por fuera parecen hermosos y por dentro estn llenos de
huesos de muertos y gusanos... Serpientes, raza de vvoras, cmo podris
escapar a la condenacin eterna?.
8. EL ODIO DE LOS JUDIOS CONTRA EL MESAS
La clase dominante, perturbada en su doctrina, amenazada en sus
intereses, vilipendiada en el decoro y en la autoridad que pretendan tener,
reacciona contra Jess odindolo ferozmente, inextinguiblemente.
Que l pudiera identificarse como el Mesas esperado, no era para los
hebreros ni remotamente admisible. El Mesas deba de ser un gran guerrero:

217

Jess era un hombre bueno, ajeno a la guerra y a la violencia. De otra parte l

provena de Nazareth, de donde no haba salido nunca nada bueno, y, en fin,
hasta sus mismos amigos lo juzgaban fuera de sentido.
Pero el divino loco, en su diario andar haca proslitos, conquistaba los
corazones sencillos, se impona a las masas con la palabra y, ms an, con los
milagros. Era necesario, pues, quitarlo de en medio, como un obstculo
peligroso.
Primero se intenta desacreditarlo sirvindose del arma inveterada del
odio y la calumnia: Jess es representado como un emisario de Belceb por
medio del cual exorcizaba a los endemoniados.
En seguida promueven una serie de celadas entretejidas para inducirlo a
cometer cualquier acto contrario a la ley y sancionarlo en consecuencia. Con
este objeto le dirigen preguntas sobre la licitud del repudio a la mujer, sobre la
legitimidad del pago del tributo al Csar, y, en fin, sobre el comportamiento que
debe seguirse frente a la mujer sorprendida en flagrante adulterio.
Finalmente, es la amenaza seguida o acompaada de violencia
mediante la obra de cualquier judo exaltado, intolerante por la expansin lenta
pero inexorable de la buena nueva. En Jerusaln, despus de a fiesta de los
zimos (con toda probabilidad en mayo del 781 de Roma), Jess, al curar al
paraltico en da sbado no solo defiende su obra sino que se proclama hijo de
Dios. Los judos, que ya lo perseguan, buscaban ahora el modo de matarlo,
para lo cual se ponen de acuerdo fariseos y herodianos. Esta caza al hombre
es tan despiadada que Jess, antes de la fiesta de los Tabernculos (octubre
781 de Roma) no quiere ir a Jerusaln; pero en el curso de la fiesta misma,
Jess vuele a proclamar su divina misin, e inmediatamente los judos intentan
aprehenderlo, para lo cual confieren encargo especial a varios guardias,
quienes no ejecutan el mandato por quedar prendados de la palabra del
Nazareno. A la sucesiva fiesta de la Dedicacin, hacia diciembre del mismo
ao, ocurre una tentativa de lapidacin, de la cual Jess escapa
milagrosamente.
Ahora el odio ha crecido en extensin e intensidad. Poco a poco se
encuentran, se reconocen, se coligan, se funden hasta el punto de que el
peligro de Jess se convierte en peligro pblico.
Es as como de los pasillos del Templo las discusiones penetran a su
interior, y el Sanedrn busca la forma para liquidarlo en la prctica, con todo el
peso de su pretendida autoridad y de la manera ms satisfactoria posible.
En una primera sesin, cumplida en octubre del ao 782 de Roma, a
propsito de un altercado surgido en el ltimo da de la fiesta de los
Tabernculos, el Sanedrn revisa los medios suficientes para eliminar todo
peligro, aislando a Jess de la comunidad hebrea. En tal guisa se frustrara su
predicacin y se creara un vaco a su alrededor. Con este propsito, para
vergenza de la defensa intentada por Nicodemo y sin necesidad de interrogar

218

a Jess, lo declaran falso profeta y lo juzgan digno de anatema y de muerte

(Schammata).
La reunin y el juicio del Sanedrn estn aprobados mediante las
palabras pronunciadas por los parientes del ciego de nacimiento, curado
milagrosamente dos das despus de la clausura de la fiesta.
Estos, aun estando profunda e ntimamente convencidos, se cuidaban
bien de confirmar la divina misin de Jess, porque, como se lee en el
Evangelio de Juan tenan miedo de los judos, los cuales haban ya
establecido que, si alguno reconoca a Jess como Cristo, (Mesas), sera
expulsado de la sinagoga, esto es, castigado con anatema de execracin.
Como la primera tentativa resulta vana, el Sanedrn vuelve a ocuparse
de Jess una segunda vez, en febrero del ao 783 de Roma, con motivo de la
resurreccin de Lzaro.
Esta se verific en Betania, distante tres kilmetros de Jerusaln por
intercesin de Marta y Mara. La noticia del asombroso milagro se haba
difundido rpidamente por toda la Judea. Betania se convirti en lugar de un
vasto peregrinaje de curiosos.
Algunos, mirando lo que Jess haba hecho, creyeron en l; otros, por el
contrario, pensaron en informar a los fariseos. Era lgico que el Sanedrn se
convocase con la mxima urgencia; ahora los milagros por obra de Jess se
repetan frecuentemente; poco a poco la multitud era atrada a la esfera de
influencia del Nazareno, que tambin tomaba ventaja por la colaboracin de los
apstoles.
Se necesitaba escoger un remedio decisivo para que no se extendiese la
nueva doctrina. En el Sanedrn rein la mxima indecisin: Qu hacemos?
-dijeron-. Este hombre hace muchos milagros. Si lo dejamos que contine por
ese camino, todos creern en l, y vendrn los romanos a exterminar nuestro
pas.
Como se colige, las cosas han cambiado mucho desde el tiempo de la
primera reunin. Ahora la condena de anatema y de muerte parece transmontar
el alma de muchos. Los milagros cumplidos por Jess han lacerado la mente
de algunos hombres que, habiendo pedido una sola seal, ya de ella tenan
muchas. El odio estaba constreido a encontrar otro camino.
Se agita as la tesis segn la cual el advenimiento del Mesas no
guerrero habra acelerado el fin del judasmo. Sobre este terreno se debate la
presidencia del Sanedrn. Entonces uno de sus miembros, llamado Caifs, que
en aquellos aos era pontfice, les dijo: Vosotros no comprendis nada y no
pensis que es sano el pensamiento de que un solo hombre muera por el
pueblo y no perezca toda la nacin.

219

La razn de Estado, el cmodo manto encubridor de los intereses

egostas del Sacerdocio y del Templo, arrastra a todos los dems. Desde aquel
da prosper el propsito de darle muerte a Jess.
Tal propsito responda, entonces, a una firme y fra decisin. Parece
lcito dudar de esto. No habiendo decidido el Gran Consejo ni el cmo ni el
cundo de la muerte, es posible considerar que se quisiese -a lo menos por
parte de muchos- solamente intimidar, y gracias a la intimidacin, alejar a
Jess. Tan es verdad que se quiso dar a conocer a Jess el sentido de las
deliberaciones, que l consider oportuno abandonar por el momento las
predicaciones pblicas a los judos y retirarse a Efrn, regin prxima al
desierto.
Mas los hechos se precipitan. El 2 de abril del 783 de Roma, Jess entra
solemnemente a Jerusaln: una apoteosis triunfal. Una gran multitud corre a la
fiesta... coge frescos ramos de palma y va a su encuentro, gritando: Hosanna!
Bendito el que viene en nombre del Seor.
El retorno del enemigo a los muros de la ciudad santa y la indiferencia
ante los procedimientos del Sanedrn, ponen de manifiesto el carcter triunfal
de su llegada; el desafo contenido en la fiera requisitoria pronunciada contra la
clase dominante, constituyen para el Gran Consejo otros tantos elementos de
gravsimas provocaciones. La hora de terminar las dilaciones, de quemar las
etapas, y de aprovechar la presencia del odiado enemigo, dentro de los muros
de Jerusaln, ha llegado. Ahora no se trata de estudiar el medio, para dar
principio a la ejecucin del propsito deliberado de muerte, sino de transformar
automticamente el propsito genrico en fra decisin.
El 5 de abril, en casa de Caifs, el Gran Consejo se rene por tercera
vez para el examen del comportamiento de Jess.
Una es la inmediata finalidad por alcanzar: apoderarse de la persona del
Nazareno.
Cmo?
La decisin es unnime: apoderarse de Jess con engao, fraude y en
da que no fuera de fiesta, para evitar los tumultos del pueblo, convencido de
encontrarse en presencia de un gran profeta y todava vibrante de entusiasmo
por la reciente demostracin solemne y triunfal.
Cundo?
En el trmino ms breve posible.
Seguro, por la experiencia de otros precedentes similares, el Sanedrn
pone inmediatamente manos a la obra: compra a un apstol para conocer las
costumbres de Jess; estudia en consecuencia los medios ms adecuados
para la captura, luego de haberlo identificado en el momento oportuno. Adems

220

organiza, arma y da instrucciones a la gran turba de los siervos y parsitos del

Templo para la gran empresa.
9. LA CAPTURA DE JESUS
As, poco antes de la media noche del 6 de abril del ao 783 de Roma,
correspondiente al 14 Nisan del calendario judo, el Nazareno es sorprendido
en el huerto de Getseman, atado y conducido entre plidos destellos de
antorchas y faroles, a la casa de Hann, sumo sacerdote y suegro de Caifs,
ya sumo sacerdote encargado.
No se requiere gran agudeza del intelecto para comprender que la
conducta seguida por el Sanedrn no era la de un rgano judicial, sino que
debe identificarse con la actividad criminosa de los conjurados que, impulsados
por gravsimos motivos personales, premeditan framente un homicido, y lo
preparan hasta en sus mnimos detalles, sirvindose de su poder y de su
autoridad.
La captura de Jess es un verdadero y propio secuestro de persona,
desde el momento en que aquella fue dispuesta por quien no tena investidura
ni jurisdiccin para ordenarla.
Por el contrario, no vale suponer la existencia de un entendimiento
eventual con el procurador romano. Tal hiptesis debe descartarse
rotundamente, por la ignorancia manifestada por Pilato a la maana siguiente,
cuando Jess fue llevado a su presencia. Es inadmisible que Pilato, habiendo
consentido en la captura, ignorase las razones de esta, y es ms inadmisible
todava que l, conociendo las razones, las requiriese de nuevo a los miembros
del Sanedrn.
Logrado el primer propsito (captura de Jess), era necesario
-prosiguiendo la conjura- organizar la ejecucin del crimen.
He ah el fin de la reunin de la noche del 6 de abril, no ya el de celebrar
un juicio, para el cual -aparte del defecto de jurisdiccin no haba razn de
tanta urgencia. La noche es el tiempo propicio para los asesinos, no la hora de
los jueces. Por lo dems, el hecho de que la reunin del Sanedrn tuviese lugar
en casa de Hann, como la precedente se haba sucedido en casa de Caifs,
es por s mismo un dato elocuentsimo.
10. DENUNCIA POR SEDICION Y BLASFEMIA
Dos vas se abren al grupo de conjurados.
Una -la supresin fsica de Jess, por obra de cualquier sicario fiel-, no
fue ni siquiera prospectada. Fuera de la responsabilidad personal por tan grave
delito comn, no se habra alcanzado el fin de la publicidad destinada a
contrarrestar la impresin dejada por la entrada triunfal del Mesas a Jerusaln
el 2 de abril y a truncar toda veleidad de propaganda y de rescate en los
adeptos del Nazareno, todava desconocidos.

221

No quedaba ms que la segunda: obtener a toda costa del procurador

romano o una sentencia de condena o una expresa o tcita aprobacin de la
pena capital, lo cual se deba desarrollar con toda solemnidad.
Esta segunda va fue tomada en consideracin y discutida.
Por consiguiente, se pens en preparar la denuncia por sedicin, como
la que poda inclinar ms fcilmente al procurador romano a la severidad. Con
ese fin se buscaron y manipularon en vano falsos declarantes. El acuerdo de
por lo menos dos testigos no fue logrado. Se recurri entonces a la acusacin
por blasfemia, pensando en obtener de Jess la confesin de que l era el hijo
de Dios. Pero en el alma de Pilato se habra abierto paso tal acusacin?
Transcurri toda el alba, confiando en el Consejo de la noche.
Y en la reunin matutina, el plan fue elaborado con todos sus detalles.
Jess sera presentado como reo de sedicin. En caso de que Pilato vacilara,
entrara en escena la multitud jerosolimitana interesada en ejercer presin
sobre el representante de Roma. Era necesario por esto presentar en seguida
a la vctima, ya que -siendo la vigilia de la Pascua- era preciso aprovechar la
circunstancia de que la sucesin de cosas se haba desenvuelto fuera del
palacio de Pilato, al cual los hebreos, en aquel da, no podan entrar para no
mancharse de impureza. La multitud, pues, habra logrado desplegar todo su
peso para alcanzar la meta prefijada.
De los huspedes extraos, atrados por la fiesta y en cierta forma
partidarios de Jess, no era del caso preocuparse, o bien porque habran
estado ausentes o bien porque -diseminados entre los jerosolimitanos habran
visto, al instante, la inoportunidad de batirse contra el poder religioso o poltico
y en favor de un vencido, como ahora poda considerarse a Jess. Ya en la
misma noche, los dos miembros del Sanedrn favorables a Jess, Nicodemo y
Jos de Arimatea, haban dado prueba de prudencia oportunista, porque, o no
haban intervenido o no haban tenido el coraje de pronunciar una palabra en
favor del vencido
Poco despus del alba del 7 de abril, el Sanedrn tom la va hacia
Pilato, llevando a Jess atado fuertemente.
La acusacin, no solo calumniosa sino grave, tuvo rpido cumplimiento.
Sigui un acelerado interrogatorio, y finalmente la declaracin de Pilato de no
encontrar culpa alguna en Jess. La aparente formalidad judicial no requiri
mucho tiempo para cerrarse favorablemente al imputado. El proceso, el
verdadero proceso de Jess, ha terminado en este punto.
Ante el fracaso de la primera parte del programa, la voluntad farisaica no
se arredra: por el contrario, agudiza el propsito de realizar la segunda parte
del plan preestablecido. Acorazada con el presupuesto de apelar a todo para
alcanzar la meta, intenta sobrepasar la ley romana y la autoridad del
procurador Pilato.

222

11. VIA EXTRALEGAL: TORTURA Y DEICIDIO

Cerrado el proceso, esto es, fallida la va legal, queda la va extralegal,
por la cual el Sanedrn avanza, seguro de la exaltacin de la multitud que
entonces se convierte en la verdadera protagonista del drama.
Contra el Sanedrn y la turba -decididos a todo y notoriamente
perspicaces- Pilato contaba con puntos de desventaja incuestionable.
Ante todo, no era romano ni por nacimiento ni por carcter.
Descendiente de familia de libertos espaoles, deba su fortuna al servilismo y
a la ductilidad de su conciencia. El cargo de Procurador en Judea fue la
compensacin por sus nupcias formales con Claudia Prcula, sobrina de
Augusto, quedando desde el mismo da de los esponsales a disposicin plena
de Tiberio.
Por lo dems, Pilato, penetrado por el escepticismo de moda en las altas
esferas romanas, no comprendia en absoluto ni la religin hebraica ni los temas
propios de la predicacin de Jess, quien le deba parecer como un exaltado, si
bien no peligroso tal, en suma, para no justificar una neta y clara toma de
posicin.
Dichos puntos de desventaja le hicieron cometer el error inicial de no
adoptar una actitud verdaderamente romana: retirarse de la bima luego de la
proclamacin de inocencia de Jess y cerrar as la partida. Se qued, un poco
por petulancia, y, tambin, por divertirse a costa de los miembros del Sanedrn,
por los cuales senta un profundo desprecio. Y no advirti que, quedndose,
cometa un error de perspectiva sicolgica. No haba comprendido an la
enorme importancia que el Sanedrn le daba a la muerte de Jess. Quiso
actuar contra el depravado designio, intuido desde las primeras
manifestaciones del dramtico coloquio, y cay en las redes sutiles pero
resistentes.
Qu cosa se quera? La muerte de un hombre que Pilato ha
reconocido exento de toda culpa? Pues bien, la primer jugada est pronta: que
los hebreos juzguen a Jess segn sus leyes.
La presa est cazada, pero ni los sacerdotes ni la turba se desarman.
Claramente se afirman en el propsito homicida, rechazando la ingenua
propuesta cimentada sobre el defecto de jurisdiccin para imponer la pena
capital.
El tumulto -ingrato a todos los gobernantes, pero particularmente a Pilato
por sus desgastadas relaciones con el mundo hebraico- se perfila amenazante.
Es preciso que Pilato se libere de tan espinoso asunto.
Entre los gritos de la multitud, una palabra golpea al procurador romano:
Jess es galileo.

223

He aqu el medio para truncar la polmica en que se ha trocado el juego.

Por cuanto Herodes Antipas, tetrarca de Galilea, est en Jerusaln aquel da,
Pilato piensa remitirle a Jess, quien por ser galileo poda considerarse sujeto a
su jurisdiccin. Sutileza jurdica, puesto que por una especie de declinacin de
foro se frustraba el propsito del Sanedrn; y fineza diplomtica, por cuanto con
el envo de Jess a Herodes se ganaba la simpata del tetrarca.
Pero estaba escrito que tal astucia no deba producir fruto alguno.
Delante de Herodes, que arda en el deseo de conocer al propagador de la
buena nueva, Jess guard un absoluto silencio. Herodes se irrit, lo vilipendi
con su pequeo pelotn de soldados y de cortesanos, y en seal de escarnio lo
visti con una tnica blanca y lo envi de nuevo a Pilato.
Este comienza a sentirse particularmente molesto.
El tetrarca no haba propuesto ninguna excepcin de incompetencia; al
contrario, por el hecho de haber cubierto a Jess con la veste blanca de los
locos, haba implcitamente confirmado la inexistencia de cualquier razn
legtima para imponerle la pena capital.
Qu hacer?
Un tercer expediente se ha puesto en marcha: Pilato rene a los
miembros del Sanedrn, confirma ante la autoridad de Herodes la inocencia de
Jess, y propone infligirle un castigo para dejarlo libre.
San Lucas, el nico evangelista que habla del envo de Jess a
Herodes, no menciona la acogida hecha por la multitud a aquella medida
dilatoria; pero lo cierto es que la propuesta del simple castigo y de la sucesiva
liberacin de Jess es rechazada.
Pilato no se arredra an y escoge un cuarto recurso.
Con ocasin de la Pascua era costumbre liberar de la prisin al detenido
que indicara el pueblo. El procurador romano piensa provocar la libertad de
Jess proponiendo a la multitud que escogiera entre l y Barrabs. Era lcito
esperar que aquella parte de la poblacin, que pocos das antes haba recibido
a Jess con hosannas de exaltacin, no vacilara -respondiendo al ntimo
deseo de Pilato- en escoger al Nazareno, bueno y benigno, frente a Barrabs,
ladrn y homicida.
Pero la multitud del 7 de abril ya no era la del 2 del mismo mes, y a
grandes voces pidi la liberacin de Barrabs, incitando al procurador a
crucificar al Nazareno.
Pilato comienza a darse cuenta de la dura realidad. Recurre a un medio
ms enrgico: la flagelacin de Jess. Lo hace vestir con manto de prpura, lo
corona de espinas y lo presenta a la multitud con las conmovedoras palabras:
Ecce Homo.

224

Si, Ecce Homo! La cabeza del Nazareno est herida y brota sangre por
la corona de espinas. La ciencia incrdula ha intentado todos los medios, ha
recorrido todas las vas para quitar de la frente de Jess la aureola de la
divinidad, sin importarle, en cambio, la gran verdad de que las espinas son el
genio del dolor y que la sangre destilada por ellas ha sido en todos los tiempos
y en todos los lugares la semilla fecunda de los santos y de los mrtires.
Lejos de conmoverse a la vista del enemigo ensangrentado, reducido a
un guiapo, la multitud -que en su instinto infalible ha comprendido que Pilato
est por ceder- quiere de todos modos su vctima. El crucifcale resuena ms
vehemente e imperioso. Antes que conmoverse, el monstruo humano de mil
cabezas, pero de nica e inflexible voluntad, se torna minuto a minuto ms
impaciente, ms agitado, ms nervioso. La espera lo cansa, el calor del
medioda lo irrita, sus propios gritos lo embriagan. Dentro de poco no podr ya
contenerse y explotar bajo el aguijn de su locura homicida.
Ahora se precipita con mayor vehemencia la amenaza: Si liberas a este
ya no sers amigo del Csar, porque quien se proclama rey, obra en contra del
Csar. Y con tal amenaza llegan al punto culminante del drama.
Narran los evangelistas que en aquel momento Pilato fue vctima del
miedo.
La amenaza lo hace comprender claramente que la turba est lista a
sobrepasar el lmite sealado a la propia esfera; al primer gesto contrario,
aquella irrumpir contra l, contra Roma, semejante al torrente crecido que
todo lo anega y lo destruye. El odio reprimido contra el procurador romano est
por explotar identificndose y sumndose con el odio al Galileo.
Qu hacer? Es posible jugar sobre el albur de la suerte la partida
ahora evidentemente peligrosa?
En la febril actividad de su cerebro, Pilato mide en unos segundos las
consecuencias de su ulterior actitud.
De un lado estn: el peligro que circunda a su persona, el motn que no
se podra sofocar sino con sangre, las acusaciones a Roma, las explicaciones
que tendra que dar a Tiberio, y, en todo caso la prdida de la tranquilidad, as
como de una vida cmoda y fcil. De otra parte, el vago terror de la potencia
oculta y misteriosa de la cual -segn la opinin romana- los hebreos podan
disponer y que ya haba aterrorizado a un espritu tan fuerte como el de Pilato.
Y por ltimo, un tcito consenso, mejor an, un acto de tolerancia, y todo
habra vuelto a la normalidad.
Est de por medio -es verdad- la vida de un hombre. Pero quin es
este hombre, quin es Jess para Pilato? No es l nicamente un hebreo,
solo, sin amigos, sin dinero, vilipendiado, un loco que va predicando ideas
absurdas y torpes, cuando no inquietantes y peligrosas?

225

Un ltimo gesto destinado a salvar las apariencias: el lavatorio de sus

manos.
Luego la puesta a discrecin: Yo soy inocente de la sangre de este
justo. Pensadlo tambin vosotros.
Estas palabras -hacia el medioda- cierran, con la derrota de el duelo
entre l y el Sanedrn. No se cierra el proceso de Jess, proceso agotado en la
maana con la inmediata declaracin de inocencia del Nazareno por parte de
Pilato.
Tres horas despus, sobre el Glgota, el Redentor, clavado en la cruz,
reclinaba la cabeza y mora.
12. JESUS, INEXTINGUIBLE FARO DE VIDA
El destino se haba cumplido, el ejemplo se haba dado.
La profecia, contenida en el Libro de Sabidura, encontraba pleno
cumplimiento:
Hacemos caer al justo en nuestros lazos, porque se manifiesta contrario
a nuestra manera de vivir, porque nos reprocha la violacin de la ley, nos
deshonra pblicamente denunciando las fallas de nuestra conducta,
convirtindose en censor de nuestros mismos pensamientos.
Pocos aos despus, Tito destrua a Jerusaln y dispersaba, por sobre
los confines de la Tierra, al pueblo hebreo que solo hasta mediados del
presente siglo pudo rehacer su unidad nacional.
Pero la Cruz del Glgota ha seguido iluminando, a travs de los siglos,
hasta resplandecer como un inextinguible faro de vida.
Desde lo alto de la cruz, la voz del Mrtir se difunde, cada vez ms
subyugante y fascinadora, para convocar a la humanidad entera y guiarla
perennemente hacia el ms puro e inefable reino de Dios.
Levantada por el delito, la Cruz del Glgota -lejos de constituir el
deshonor de la justicia- reclama, por contraste, aquella dramtica poesa
grande y profunda que Jess irradi en el curso de su vida terrena y que
perdurar hasta cuando el gnero humano haya convertido en carne de su
carne y sangre de su sangre la esencia divina de la nueva ley, compendiada en
las palabras supremas del amor y del perdn.

226

DOCTRINA
LA MORA Y LA TEORA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMA DE MERCADO
- Atilio Anibal Alterini
CONTRIBUCIONES JUSFILOSFICAS DE LOS DOS VILLARN - Domingo
Garcia Belaunde

LA MORA Y LA TEORA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMA DE MERCADO

(Atilio Anbal Alterini)
I - EL CLIMA ECONMICO DEL SISTEMA JURDICO
El Mercosur (Mercado Comn del Sur) -compuesto por Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay, y resultante del Tratado de Asuncin del 26 de marzo de
1991-, asume el desafo resultante de la consolidacin de grandes espacios
econmicos, y la importancia de lograr una adecuada insercin internacional
para sus pases (Prembulo del Tratado de Asuncin), concierne a la
integracin econmica, y versa sobre un mercado comn.
Como tal, es una creacin del Derecho y, a la vez, una fuente de
Derecho y un orden jurdico (1), que enraza en grandes principios econmicos,
los cuales inciden en la legislacin interna, e influyen de alguna manera en la
interpretacin de los tribunales locales (2), porque los jueces no pueden ser
fugitivos de la realidad (3).
La actual idea de libertad de los mercados viene a contrapelo de lo que
ha sido tenido por bueno durante largusimo tiempo. Nuestros pases han vivido
econmicamente para adentro, aferrados a la idea de sustitucin de
importaciones para equilibrar la balanza comercial: en ellos se crey con
firmeza que, al producir, como fuera, lo que antes se importaba, se reducira la

227

necesidad de divisas y se mejorara la relacin de intercambio. Pero la

situacin ha cambiado en el Mundo, y se ha modificado en nuestro
Subcontinente. Desde el ao 1986, en que se puso en marcha la Ronda
Uruguay del GATT -que culmin en la organizacin Mundial del Comercio-, ms
de setenta gobiernos han adoptado iniciativas de liberalizacin comercial, y tan
slo en 1992 la Secretara de aquel organismo registr dieciocho nuevos
acuerdos regionales de comercio. La tendencia a la globalizacin del
intercambio, impulsada por el xito de la Comunidad Econmica Europea
-Unin Europea desde el Tratado de Maastricht del 7 de febrero de 1992-,
orienta a los pases a la meta de integrarse en mercados comunes,
comenzando generalmente por mecanismos de menor intensidad como las
zonas de libre comercio y las uniones aduaneras.
La irrupcin de la nueva realidad hace aconsejable precisar, antes que
todo, algunos de sus perfiles ms relevantes.
1. La comercializacin del Derecho Civil. En la actualidad el Derecho
Comercial es generalmente explicado como una categora histrica, no
ontolgica (4). Se expandi en el Medioevo como consecuencia de que los
Derechos justinianeo y cannico eran insuficientes e inadecuados para las
necesidades de los mercaderes que, adems, precisaban una regulacin
atenta a intereses sectoriales comunes y aplicable a distintas jurisdicciones.
Pero,en la actualidad, esas prioridades sectoriales no subsisten y, ms an, los
criterios mercantiles han penetrado la trama de la regulacin del Derecho Civil,
producindose la denominada comercializacin del Derecho Civil (5).
Desde un punto de vista cuantitativo, la expansin del Derecho
Comercial resulta de que comenz a ser aplicable a los no comerciantes: por
un lado, a travs de la teora de los actos objetivamente comerciales -a partir
del Cdigo de Comercio francs de 1807 (art. 631, inc. 3)-; por el otro,
mediante la nocin de actos unilateralmente mercantiles- difundida por el
Cdigo de Comercio alemn de 1861 (art. 277)-, que sujeta a la ley mercantil al
no comerciante que contrata con un comerciante. En un tiempo de esplendor
de la lex mercatoria los comerciantes llegaron a hacer su ley, tuvieron sus
propios tribunales, y designaron sus jueces. En definitiva, el Cdigo Civil -ha
dicho Ripert (6) dej de ser el breviario de la vida corriente, pues puede
darse el caso de no entrar jams en el despacho de un notario, pero es
imposible no tener que penetrar en un banco.
Tambin se produjo una expansin del Derecho Comercial de ndole
cualitativa, en la medida en que muchas de sus soluciones fueron adoptadas
por el Derecho Civil en particular, y por el Derecho comn en general. La
funcin jurgena de los usos, la exaltacin de la buena fe-probidad, la mora
automtica, la teora de las bases del negocio como sustento del sinalagma
funcional a travs de la teora de la imprevisin, el reconocimiento de la
voluntad unilateral como fuente obligacional, la relevancia de la apariencia, la
indemnizacin tarifada o limitada, la creciente libertad de formas, la dilucin
gradual de las presunciones de gratuidad, son conceptos mercantiles que
fueron trasegados al Derecho comn. El ciudadano est siempre regido por el
Cdigo de Comercio, desde el nacimiento hasta la tumba, y el Derecho

228

mercantil, sencillo, riguroso, expedito, ha inspirado un nuevo hlito de vida a

muchos rancios institutos del Derecho civil que, con el pretexto de amparar la
propiedad y la seriedad del consentimiento, impiden la fcil circulacin de los
bienes, suprema necesidad de la vida econmica (7).
En la Argentina los juristas estn alineados en la tendencia unificadora,
que ya haba sido propiciada por Freitas al aludir a la calamitosa duplicacin
de leyes civiles y a la inexistencia derazn alguna que exija un Cdigo de
Comercio, con criterio que tambin sostuvo Segovia en el ao 1892. La Ley de
unificacin de la legislacin civil y comercial, o Cdigo Unico Civil y Comercial
del ao 1937 fue aprobada por el Parlamento en el ao 1991, tuvo registro con
el nmero 24.032, pero el Poder Ejecutivo la vet ntegramente mediante el
decreto 2.719/91. Sin embargo, como el Cid Campeador, sobrevivi a la
muerte. La Cmara de Diputados de la Nacin sancion el 3 de noviembre de
1993 otro Proyecto de Cdigo Unico Civil y Comercial emanado de la
denominada Comisin Federal, que -en su nota de elevacin- destac haber
tenido especialmente en cuenta los proyectos de reforma del Cdigo Civil
realizados hasta la fecha, entre ellos el de Unificacin de la Legislacin Civil y
Comercial de 1987, y las expectativas de armonizacin legislativa que ha
generado el Mercosur. El Poder Ejecutivo Nacional, a su vez, encarg a una
Comisin especial la elaboracin de otro Proyecto de unificacin, que ingres
en el Senado y fue publicado en su Diario de Asuntos Entrados del 13 de
agosto de 1993.
2. El Derecho Privado Patrimonial. La sujecin de los no comerciantes a
la ley y a la jurisdiccin mercantil vena a significar un privilegio de los intereses
sectoriales de los comerciantes. Ahora, en cambio, se sostiene que el Derecho
mercantil tiene que ser sustituido por un Derecho Privado del trfico
econmico (8), en el que el Derecho Privado y el Derecho Pblico se
relacionan e influyen recprocamente (9), por lo cual la intervencin legislativa
y la administrativa se encuentran en una condicin de recproca
complementariedad (10). Se trata de un sistema autnomo que, en cuanto
Derecho privado, sin ser ni Derecho comercial ni Derecho civil, toma lugar entre
ambos (11).
En ese marco conceptual, se propende a un nuevo rgimen de
contratos (12), y se advierte el estallido del Derecho comn que los regula
(13).
3. La relevancia de los estatutos. En dicho contexto se produce
actualmente la expansin de los estatutos particulares, los cuales se ubican
junto a los Cdigos que contienen la lex generalis con dispositivos abstractos y
permanentes (14), y cumplen funciones de addenda y de errata de sus
preceptos (15). Comienzan actuando corrigendi vel supplendi gratia, y suelen
terminar constituyendo el propio Derecho comn (16).
1) Desde un punto de vista, su mbito de aplicacin es ms estrecho
que el de los Cdigos, pues aprehenden a cierta categora de sujetos, y los
consideran situados en un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor.

229

2) Inversamente, no se limitan a la regulacin jurdica de una

determinada relacin, sino que van ms all mediante sistemas de tutela a los
sujetos pertenecientes a la categora respectiva.
3)
Incorporan,
tambin,
componentes
interdisciplinarios
o
multidisciplinarios, como derivacin del criterio actual de no limitarse a los
esquemas clsicos del Derecho de... (Del trabajo, De la navegacin), y
ampliarlos a otros anlisis ...del Derecho: Sociologa del Derecho, Poltica
jurdica, Economa del Derecho (17).
4) Es frecuente que se articulen como un sistema, a travs de una
pluralidad de regulaciones, como en el caso de la materia laboral.
Tienen la nota imperativa propia de las regulaciones de orden pblico,
en un doble sentido: en el tradicional, conforme al cual son invlidos los actos
contrarios a sus preceptos, y en el moderno de orden pblico econmico, que
agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente (18). Esta
versin del orden pblico toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios
considerados en s mismos, a diferencia de la concepcin tradicional de orden
pblico moral y fundado en las buenas costumbres (19) que computaba el
cambio en razn de sus consecuencias frente a las instituciones (20): aqul
procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual,
reemplazando as el antiguo criterio que le asignaba una funcin
esencialmente negativa (21). Todava, se distingue un orden pblico
econmico de proteccin, tendiente a resguardar a una de las partes, y
particularmente el equilibrio interno del contrato (22), y otro de direccin, por el
cual los poderes pblicos se proponen realizar ciertos objetivos econmicos
(23), a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos a
autorizaciones estatales, y es menester una apreciacin previa de la situacin
concreta por una autoridad competente (24), dndose la aprobacin cuando
el Estado no se opone al contrato, pero quiere controlarlo (25). Este orden
pblico econmico de direccin se diluye, claro est, en los sistemas
econmicos que acentan la libertad de los mercados, porque en ellos el
Estado minimiza su funcin regulatoria.
En cuanto a la responsabilidad civil, los estatutos suelen superar los
planteamientos tradicionales respecto de su emplazamiento (contractual o
extracontractual) y del factor de atribucin (subjetivo u objetivo).
II - DESACUERDOS Y PERPLEJIDADES EN LA ECONOMA DE
MERCADO
Es posible discrepar acerca de muchas cuestiones, y de distintas
maneras. Hay desacuerdos de creencia que derivan de una diferente
informacin; pero si uno prefiere algo, aspira a algo, tiene inters en algo, y el
otro no, entre quienes discrepan se plantea un desacuerdo de actitud. Este
ltimo tipo de discrepancia no es meramente tcnica, pues ingresa en el
terreno de lo subjetivo. Los debates en torno de la economa de mercado
enrolar en estos desacuerdos de actitud, que contienen una alta dosis de
carga emotiva (26), y por ello suelen estar plagados de desconceptos.

230

El voltaje de las discusiones se eleva cuando se sostiene

conceptualmente la negacin del mercado, o se defienden alternativas del tipo
del dirigismo, intervencionismo, planificacin indicativa, economa del
bienestar, tecnocracia, socialismo (27). Pero las disputas suelen pasar por alto
que el sistema econmico liberal no tiene en s mismo los alcances perversos
que algunas veces se le atribuyen. El liberalismo moderno en sus ms puras
expresiones no es un enemigo del Estado ni un explotador de los desposedos
ni un traficante del lucro desmedido (28). En ese sistema la libertad econmica
-como las dems libertades- no es absoluta y se orienta al bienestar de la
comunidad dentro de un rgimen de economa ordenada, pero no dirigida o
estatizada, sobre la base de la igualdad de todos los habitantes, de manera
que no haya libertad econmica para unos y opresin econmica para otros
(29). Se trata, en suma, de instalar una economa liberal, sin conminaciones,
sin trabas, que facilite la circulacin de la riqueza, eluda el negociado espurio y
brinde el xito al productor inteligente y eficaz, segn el juicio certero de los
consumidores (30).
En la Encclica Centessimus Annus (31) se resalta coincidentemente,
desde el punto de vista tico, la naturaleza del hombre, que ha sido creado
para la libertad y, con relacin a la moderna economa de empresa, que su
raz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo econmico.
Los desconceptos son frecuentes en el marco de ese tenso desacuerdo
de actitudes en el que suele ser planteada la discusin.
De un lado, se supone que predicar el liberalismo es enarbolar las
banderas del mero economicismo -que es a la economa lo que el cientificismo
a la ciencia-, slo preocupado por el lucro y desatento a toda consideracin
axiolgica y, por lo tanto, ajeno al progreso econmico en sentido propio (32).
O se manejan ideas fetichistas, como la de asociar a todos los liberales
con una supuesta escuela de los manchesterianos (33), especialmente
perversa y proclive a hacer ms ricos a los ricos a costa de la miseria de los
pobres, la cual -segn parece- no ha existido como tal y no ha pasado de
constituir un grupo de activistas (34).
O, en situacin paradojal, se llega a incurrir en el denominacin dilema
de la innovacin del ferrocarril negativo de Bastiat quien, ante la iniciativa de
tender vas frreas entre Pars y Lisboa, se inclin por dejar un tramo
incompleto en Burdeos para proteger y crear empleos derivados de la
necesaria carga y descarga de los trenes (35). Con ese criterio, claro est, el
mejor ferrocarril habra sido el formado por pequeos tramos incompletos entre
las distintas ciudades cruzadas por el recorrido.
Del otro lado, la expresin mxima se da en los designados como
anarco capitalistas o anarco-libertarios, que niegan todo papel al Estado,
inclusive en funciones tan propias como la gestin de los bienes pblicos (res
nullius), la seguridad interior y la defensa exterior (36). La aplicacin rigurosa
de este criterio obstara, por ejemplo, a la instalacin y mantenimiento de faros

231

destinados a evitar catstrofes martimas, por la sola razn de que los

navegantes se guiaran por ellos, pero no pagaran un precio por hacerlo (37).
Otros razonan con escasa perspectiva conceptual, y llegan a
obstaculizar el dictado de la legislacin de proteccin al consumidor, sin
advertir que ese sistema privilegia normas bsicas que conciernen a la claridad
y trasparencia del mercado, como las de lealtad comercial y competencia
honesta. Y que, asimismo, deben ser cumplidas para que los productos
nacionales sean aceptables para los mercados mundiales.
Otros ven a los costos laborales -el salario real y el salario social- como
causas fundamentales, cuando no excluyentes, de los tropiezos o de los
fracasos del sistema. Pero de tal modo pasan por alto que, significativamente,
en el arco temporal de un largo siglo, y desde puntos de sostn conceptual
diferentes, Lincoln sostuvo en 1861 (38) que el trabajo es superior al capital y
merece una consideracin mucho ms elevada, y Juan Pabo II coincidi con l
(39), al afirmar como principio enseado siempre por la Iglesia el de la
prioridad del trabajo, frente al capital. Lo cual implica que el bienestar del
trabajador no es incompatible con la economa de mercado, sino ms bien
consustancial a ella. Muchos olvidan tambin que nuestros pases, cuando
celebraron el Tratado de Asuncin (Mercosur), expresaron los propsitos
solidaristas de acelerar el proceso de desarrollo econmico con justicia social,
y de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes.
Otros, curiosamente, coinciden con premisas propias del socialismo,
como la que considera al Derecho una mera superestructura subordinada a la
economa. Cuando el Derecho, y sus valores propios, son colocados por
debajo de lo econmico, lo jurdico resulta indebidalnente degradado, sea cual
sea el sistema vigente en la economa.
Otros suponen que con la actual expansin de la tesis liberal de la
economa de mercado habra llegado el fin de la historia (40); el socialismo
crey tambin que su instalacin clausurara al decurso de los tiempos. De esa
manera soslayan que todo esquema de libertad tiene movilidad consustancial,
porque su objetivo es mejorar la situacin de todos, lograr el bienestar general
hasta el mximo que sea posible.
Otros desvanecen el papel protagnico del hombre, y no vacilan en
sacrificar su presente, o su futuro ms o menos cercano, en aras de un
prometedor porvenir ms o menos lejano, tesis que fue la del comunismo en
los setenta aos corridos hasta su derrumbe.
O, aun sin negar al Estado, desconfan de l y de sus instituciones, con
lo cual tambin se ponen en paralelo con algunas ideas socialistas (41).
Todo ideologismo ontolgicamente adverso al Estado desatiende su
funcin imprescindible en una economa de mercado: no para imponer,
planificar, o realizar actividades industriales, sino para garantizar las reglas del
juego y su aplicacin, y para arbitrar en los naturales conflictos resultantes del
ejercicio por cada uno de sus propias libertades.

232

Por otra parte, la libertad y sus acepciones plantean una dualidad

conceptual no siempre atendida. La libertad puede ser concebida en sentido
negativo, como libertad negativa, o libertad de, que asegura que nadie
interferir en el propio obrar; y en sentido positivo, como libertad positiva, o
libertad para, aspecto en el que se pone el acento en el efectivo otorgamiento
de oportunidades para la auto-realizacin (42).
El cerco protector que brinda la libertad negativa, como garanta del libre
albedro, suele no bastar para el funcionamiento correcto de la economa de
mercado. Su concepcin desviada, la de que cada uno pueda hacer lo que le
plazca sin limitacin alguna, podra permitir incursionar a mero capricho en
prcticas desleales, concertaciones fraudulentas, desinters por los dems, por
el consumidor y por el habitat.
Ese modo de tergiversar el uso de la libertad y de los derechos
emergentes, colocndolos en situacin de ser usados como armas ofensivas
para los dems (43), es antagnico al profundo humanismo propio de las
teoras liberales bien entendidas, que ven en el otro a una persona igual a uno,
con los mismos derechos y libertades que los propios, en armoniosa
coexistencia. Y con la conviccin generalizada de que el Derecho adquiere
sentido esencial cuando se alinea junto a los dbiles jurdicos (44), no para
afectar a la libertad, sino para restituirla del lado en que es amenazada (45).
Dbiles jurdicos pueden ser tanto los deudores como los acreedores: pinsese
en los jubilados, que son acreedores, y a la vez vctimas de los desmanejos del
poder.
En cierto sentido esa alineacin halla fundamento en el pensamiento de
Rawls (46), que parece haber retomado la idea del contrato social de Locke y
de Rousseau. Se concibe al Estado como consecuencia de un acuerdo original
celebrado para escoger aquellos principios con cuyas consecuencias se est
dispuesto a vivir, en el cual habran participado personas de pensamiento
racional, pero cubiertas por un velo de ignorancia, que por lo tanto no saban
qu lugar ocupaban en la sociedad, si eran ms inteligentes y capaces que los
dems o no lo eran, y que tampoco conocan sus propios rasgos psicolgicos
de osada o de temor, de optimismo o de pesimismo. En tales circunstancias,
cualquier persona seleccionada al azar de los participantes de ese acuerdo
original coincidira en estimar justo a lo mismo que habra estimado justo
cualquiera otra, porque el velo de ignorancia excluira toda actitud egosta o
temeraria: como al tiempo de fijar las reglas de la convivencia nadie saba si su
condicin en el mundo sera fuerte o dbil, obrando racionalmente, ninguno de
los participantes se habra arriesgado a desinteresarse en lo absoluto de los
dbiles, porque l mismo podra ser uno de ellos. Por lo cual todos los
participantes en ese acuerdo original debieron establecer, junto a las reglas de
libertad, otros principios de justicia para los menos favorecidos.
En los ltimos tiempos es frecuente razonar las situaciones de conflicto
de intereses con el denominado dilema del prisionero. Puede ser planteado
ms o menos as: dos hombres, Blanco y Negro, son puestos presos en celdas
separadas e incomunicadas, acusados de un delito del que son inocentes; el

233

fiscal conversa con ambos y les dice que si uno de ellos acusa al otro, el
acusador ser liberado, y el acusado pasar diez aos en la crcel; pero que si
los dos se inculpan recprocamente, se les aplicar cinco aos de prisin a
cada uno. En cambio, si ambos declaran su propia inocencia y no acusan al
otro, los dos saldrn en libertad. Razonemos con Blanco, que est lleno de
dudas y de desconfianza en la soledad de su celda. Si no acusa a Negro, y
ste tampoco lo acusa, los dos sern libres. Pero qu suceder si Negro lo
inculpa, y l no lo acusa a Negro?: ste saldr en libertad y l quedar en
presidio por diez aos. Blanco se dice: por qu no acusarlo a Negro, y quedar
yo libre?; en todo caso, contina discurriendo, al inculparlo me cubro de la
posibilidad de que l me acuse y yo no lo haga, y entonces, a pesar de la
acusacin de Negro, estar en prisin cinco aos y no diez. Negro, a su vez,
reflexiona en los mismos trminos con respecto a las actitudes posibles de
Blanco.
La decisin ms racional, la que no se somete al puro azar ignorando
qu har el otro, es evitar lo peor que puede pasar (diez aos de prisin), por lo
cual tanto Blanco como Negro resuelven acusarse recprocamente, ya que de
ese modo los dos saben que ninguno soportar ms de cinco aos de crcel.
Sin embargo, lo mejor para los dos es la libertad de uno y de otro, que habra
sido el resultado del proceder correcto de ambos. La prisin de Blanco y de
Negro, la consiguiente prdida que sufre tanto uno como otro, deriva de no
haber tenido en cuenta los beneficios de la lealtad recproca.
Si no hubieran estado incomunicados, seguramente habran procedido
con integridad moral y obtenido lo mejor para los dos. Blanco y Negro bien
podran representar a los fuertes y a los dbiles de que se ocupa el Derecho,
como partes de un todo que debe funcionar con lealtades recprocas para
lograr ventajas generales en una situacin de armona y no de conflicto.
III - LA TEORIA DE LOS COSTOS
El economista propiamente dicho -que es un sabio, pero tambin un
idealista que se ignora o un profeta que se afirma (47)- respeta la consigna de
poner la Economa al servicio del Hombre. Los economicistas son, por lo
general, engolados expertos sin cultura, a quienes muchas veces les aflige la
conviccin de creerse llamados por Dios (48).
Los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado,
la Economa y el Hombre, han vuelto al primer plano por las urgencias que
derivan de la instalacin generalizada de las economas de mercado; porque,
actualmente, la idea de la mano mgica de Smith viene desplazando a la de la
mano de la burocracia de Chandler.
La interpretacin jurdica est precisada a aplicar el modelo tico y de
justicia, y no debe limitarse a una mera captacin de los hechos; y, por lo
tanto, el anlisis econmico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la
crtica axiolgica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y
dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social. En
sntesis, el Derecho y la Economa son dos disciplinas sociales que se

234

correlacionan e interpenetran, por lo cual es indispensable una reflexin

jurdica y axiolgica de la Economa (49). Consiguientemente, incumbe al
hombre de Derecho aplicar el modelo tico de justicia y valorar los deberes
recprocos disciplinarios de la ley, a diferencia del operador econmico, a
quien le basta describir cmo opera el mundo (50), puesto que todo Derecho,
incluso ste de la Economa, debe estar penetrado del sentido moral que es
consustancial con el concepto de Derecho (51).
Es preciso, pues, el auxilio de una teora general, que ajuste el enfoque
para dar solucin adecuada a la tensin de intereses entre lo individual, la
comunidad y el Estado, asumiendo la relevancia de establecer qu significa
un ser humano, o qu significa ser una persona y participar en una
comunidad dada (52). Y, en todo caso, no corresponde limitarse a pensar
como un economista respecto a las normas y a la poltica jurdica (53).
La eficiencia en la asignacin de los recursos es un desidertum en la
teora del mercado. Su ideal, en cuanto a la responsabilidad civil, sera que
cada una de las personas acordara con las dems las distintas que pudieran
llegar a producirse, tanto en materia contractual como extracontractual,
llegando as a una transaccin o negociacin conveniente para todos. Un
contrato perfecto debera prever hasta en los menores detalles cada uno de los
incumplimientos
imaginables,
y
las
consiguientes
consecuencias
indemnizatorias; pero sera inviable por el enorme costo de transaccin o de
negociacin que derivara de las interminables discusiones para celebrarlo.
La idea de eficiencia influye en todo: el auge de los contratos de
empresa obedece al propsito de minimizar los costos de transaccin o de
negociacin; en materia de sobornos se ha llegado a sostener que ellos
posibilitan que ciertos bienes y servicios sean asignados ms eficientemente a
favor de quienes demuestran inters especial en tenerlos y disponen de
capacidad para pagar al corrupto (54); etctera. Pero, claro est, debe ser
adecuada a las exigencias ticas de los criterios jurdicos. El ideal es que la
consecucin del bien comn coincida con la suma total de intereses generales
e individuales de la comunidad a la que propende el utilitarismo.
La preocupacin por los costos es plenamente justificable en el mundo
de los negocios. La formacin del precio depende de ellos, en cuanto inciden
como mano de obra, insumos, amortizaciones, tributos, indemnizacin de
accidentes. Tambin influye el tiempo -time is money-, porque concierne a la
velocidad de circulacin de los bienes del stock, a la rapidez con la que se
recupera el capital, a los costos financieros, en suma, a la eficiencia y a la
consiguiente utilidad.
IV - LA TEORIA DE LA MORA EN LA REALIDAD ACTUAL
La revisin de conceptos jurdicos atinentes a las teoras de la mora y de
la resolucin contractual es adecuada a la relevancia del tiempo en la
economa de mercado. Por lo dems, en trminos generales, no pone en
compromiso exigencias ticas de justicia, en cuanto se limita a adoptar una de
las soluciones tcnicas alternativas.

235

1. Mora automtica. La mora era explicada tradicionalmente como una

derivacin de la culpa del deudor (55), y la exigencia de que el acreedor
debiera interpelar al deudor a fin de constituirlo en mora era justificada
mediante la presuncin de que, hasta el momento en que le diriga ese
requerimiento, el acreedor consenta el retardo del deudor (56).
Por lo tanto se trataba de una presuncin legal, a la que se haca derivar
de la mxima de experiencia (57), considerando que la condescendencia del
acreedor con ese retardo adecuaba a quod plerumque accidit. Actualmente,
esa presuncin resulta caprichosa, lo cual justifica la tendencia a incrementar
las hiptesis de mora automtica. Las presunciones impropias, que se
independizan de inferencias empricas, tienen justificacin en razones de
poltica legislativa que instan al legislador a consagrar determinadas
soluciones (58); por lo cual, ante la influencia jurdica de la realidad de los
mercados, una poltica legislativa que subrayara la necesidad de la
interpelacin del deudor para constituirlo en mora carecera actualmente de
fundamento racional, porque para mantener la dinmica del trfico de bienes y
servicios las partes requieren que las prestaciones sean ejecutadas
puntualmente, lo cual mejora la eficiencia en cuanto permite reducir los costos
de transaccin o de negociacin (59).
2. La teora de la demora. Correlativamente, se pone en primer plano la
relevancia de la demora o simple retardo, con independencia de toda idea de
culpabilidad, predicando que el tecnicismo de la mora est -de alguna maneraen vas de extincin (60).
3. La resolucin contractual. La resolucin del contrato ha sido
considerada clsicamente como un episodio de la culpabilidad. Este criterio no
condice con las exigencias del trfico en la economa de mercado.
En la Argentina, el Proyecto de Cdigo Unico de 1987 se atuvo a sus
directivas que, junto con la importancia que asignan a la puntualidad en la
ejecucin, imponen la necesidad de que el acreedor obtenga oportunamente
los bienes objeto de las obligaciones contractuales, para poder integrarlos en el
proceso de produccin. Por lo cual previ en el artculo 1204 estas
disposiciones:
1) Elimin el plazo de gracia legal que contiene el rgimen vigente, y
autoriz a declarar la resolucin a la parte cumplidora mediante la
comunicacin de esta decisin a la otra.
2) Consider a la resolucin del contrato como un episodio de la simple
demora, y no de la mora, y le dio lugar ante la circunstancia objetiva de la
imposibilidad definitiva o temporaria de cumplimiento de la otra parte.
3) En los contratos de duracin, ante la mera imposibilidad temporaria
de cumplir de la otra parte, autoriz a declarar suspendida la ejecucin de las
propias obligaciones, Sin resolver el contrato.

236

4) Previ tambin la anticipatory breach (61), esto es, la resolucin por

la certeza que la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo.
4. Los contratos de consumo. Sin embargo, los postulados de la justicia
frente a las conveniencias de los proveedores de productos y de servicios
determinan una solucin distinta en el mbito del estatuto del consumidor (62).
La ley argentina 24.240, en el sendero trazado por el Proyecto de
Cdigo Unico del ao 1987, prev un rgimen tutelar derivado de una concreta
ratio legis: la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales, los
cuales tienen una superioridad considerable en las relaciones contractuales,
en especial en las que se enlazan entre los productores y distribuidores, de
una parte, y los consumidores de la otra (63). Dispone en consecuencia que
se estar siempre a la interpretacin [de la ley] ms favorable al consumidor
(art. 3), que la interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable
para el consumidor, y que cuando existan dudas sobre los alcances de su
obligacin se estar a la que le sea menos gravosa (art. 37).
Asimismo descalifica genricamente a las clusulas que desnaturalicen
las obligaciones (art. 37), y esta disposicin, en cuanto concierne al
mantenimiento de la equivalencia en la relacin negocial de cambio conforme a
la totalidad de circunstancias del caso, y se relaciona de alguna manera con la
nocin de causa fnal (64), puede conducir a poner en ralenti la configuracin
del estado de mora del consumidor, o a impedir que el proveedor resuelva el
contrato, no obstante lo que haya sido convenido sobre la cuestin. Se trata de
una derivacin del criterio de establecer preferentemente el rgimen tuitivo en
favor del consumidor, como parte a la que se le asigna el carcter de duea
del contrato (65). Asimismo, la legislacin contempornea de proteccin del
consumidor confiere siempre al profesional el papel de oferente y al
consumidor el de aceptante, lo cual determina, no tanto la parte que tiene la
iniciativa del negocio, sino que fija su economa (66).
Con esa direccin conceptual, la ley argentina establece que, en su
caso, el consumidor tiene derecho a optar entre demandar la nulidad total del
contrato, o la de una o ms clusulas (art. 37).

CONTRIBUCIONES JUSFILOSFICAS DE LOS DOS VILLARN (Domingo

Garcia Belaunde)
I
Luis Felipe Villarn Angulo (1845-1920) y su hijo Manuel Vicente Villarn
Godoy (1873-1958) han sido figuras destacadas del mundo jurdico. Ambos
fueron abogados en ejercicio, ambos ejercieron la docencia en la Universidad

237

de San Marcos: fueron Decanos y luego Rectores de la misma casa de

estudios. Tuvieron adems, con diversos matices, actividad poltica y gravitaron
en forma decisiva en las diversas reas en las cuales les toc actuar.
Luis Felipe y Manuel Vicente ensearon las mismas disciplinas: Filosofa
del Derecho y Derecho Constitucional. Y sobre ambas tienen sendas
publicaciones. Pero precisamente, esta dedicacin a las mismas ctedras es lo
que ha ocasionado ms de un problema, que an hoy en da est sin resolver.
Dicho en otras palabras, la Historia de las Ideas en el Per, y sobre todo la de
las ideas jurdicas, casi inexplorada, no ha aclarado el problema surgido de la
obra y del magisterio de los dos Villarn, que aqu precisamente intento
deslindar en su parte ms delicada: sus contribuciones jusfilosficas.
Simplificando las cosas, dir que Luis Felipe Villarn empez a ensear
Filosofa del Derecho en 1868 y se mantuvo activo en la ctedra hasta 1895.
Luego lo continu su hijo Manuel Vicente hasta 1908, en que pasa a ensear
Derecho Constitucional. Sin embargo, el nombre de la ctedra, es decir, del
curso, es el siguiente: Derecho Natural y Principios Generales de
Legislacin, el cual se dictaba en el primer ao de Facultad, diferenciado en
dos partes, de las cuales la segunda era ms breve y se dictaba al final. Pero lo
importante es sealar que el nombre de la ctedra era ese, si bien envolva dos
aspectos distintos. En realidad, mientras que con Derecho natural se enseaba
filosofa jurdica, la parte de Legislacin estaba relacionada con la Ciencia del
Derecho o Teora del Derecho (esto es, ley positiva, autoridad de la ley, doctrina
de los estatutos, ley en el tiempo, interpretacin y aplicacin de las leyes). En
1900 se le cambia el nombre por el de Filosofa del Derecho. Pero slo ms
tarde, en 1910, se consuma una separacin terica y acadmica de inters: un
curso de Introduccin al Derecho en el primer ao, y otro de Filosofa del
Derecho al final de los estudios. Pero a ese momento, ninguno de los Villarn
estaba vinculado a dichos cursos.
Padre e hijo como se indic, ensearon la misma disciplina (Derecho
Natural y Principios Generales de Legislacin) pero en fechas distintas:
- Luis Felipe Villarn (1868-1895)
- Manuel Vicente Villarn (1895-1908)
Ninguno de los dos ha publicado obra orgnica sobre esta materia, salvo
ensayos sueltos en el caso de Manuel Vicente (los dos ms importantes en
1907, en la Revista Universitaria), pero existen hasta cinco (5) publicaciones de
esos aos referidos a la ctedra y a los Villarn, que han causado ms de una
confusin y varios olvidos.
II
Hasta la fecha he detectado las siguientes publicaciones:

238

I) Principios Generales de Legislacin, apuntes tomados de la

explicacin del catedrtico Dr. Villarn por un alumno, Imp. Bolognesi, Lima
1894.
II) Principios Generales de Legislacin, apuntes tomados de la
explicacin del catedrtico Dr. Villarn por un alumno, E. Moreno editor, Lima
1896.
III) Lecciones de Derecho Natural, tomadas de las explicaciones del
profesor Dr. Villarn, por un alumno, Imp. Bolognesi, Lima 1894.
IV) Lecciones de Derecho Natural, dictadas por el catedrtico Dr. M. V.
Villarn en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San
Marcos, 1ra. parte, Editor E. Angulo, Imp. de J. Francisco Sols, Lima 1895.
V) Lecciones de Derecho Natural, dictadas por el catedrtico Dr. M.V.
Villarn, en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San
Marcos. Imp. Gmo. Stolte, Lima 1897 (es en realidad la 2da. parte, a la cual se
aaden lecciones sueltas complementarias).
Tenemos as cinco textos, no publicados por sus autores (salvo quiz los
dos ltimos), pero tampoco reconocidos ni desautorizados. Aun ms, por
testimonio de contemporneos se sabe que los admitan como tales, y que
eran usados en las aulas. Pero ante ellos los estudiosos han adoptado
actitudes bastante distintas entre s, que pueden agruparse en las siguientes:
a) Se les ignora en bloque, sin opinar sobre la autora de tales lecciones;
b) Se reconocen tan slo a algunas de ellas, que se adjudican a Manuel
Vicente Villarn; y
c) No se concede ningn mrito a Luis Felipe Villarn.
Frente a estos hechos, de por si poco claros, es necesario acudir a las
fuentes de la poca, cruzar la informacin existente y analizarla crticamente.
De esta manera podremos poner orden en esta desconocida actividad literaria
de dos de nuestros ms destacados juristas.
III
Lo primero que podemos advertir en estas obras es que las numeradas
en romano como I y II (los Principios) y la nmero III (las Lecciones de 1894)
estn referidas nicamente al Dr. Villarn. Y en efecto, si se considera que la
nmero II (Principios de 1896) es una mera reimpresin de la misma obra
publicada en 1894, llegamos a la conclusin de que estas tres obras,
vinculadas a la misma ctedra, ven la luz en 1894, todas bajo la referencia
nica al Dr. Villarn. Y como en 1894, el nico Dr. Villarn vinculado a la
docencia es Luis Felipe, a ste se debe reputar como el que dict esas
lecciones. En 1894 Manuel Vicente no era abogado ni doctor en Derecho;

239

tampoco enseaba en la Universidad. Mal puede atribursele una obra de

prestacin imposible.
Aadamos algunas precisiones: en 1894 el catedrtico de Derecho
Natural y Principios Generales de Legislacin era Luis Felipe Villarn, que
dictaba ese curso en la Facultad de Jurisprudencia. Al mismo tiempo, Luis
Felipe dictaba el curso de Derecho Constitucional en la Facultad de Ciencias
Polticas y Administrativas, en la que adems se desempeaba como Decano
(ms tarde competira por el Rectorado con Francisco Garca Calderon: ambos
empataron y este impase fue resuelto por sorteo; ver Anales Universitarios,
tomo XXIII, pp. 542-545). Ese mismo ao de 1894, el Adjunto Titular de
Derecho Natural era Jos M. Jimnez; la misma situacin se daba en 1892 y
en 1893. Es decir, en 1894 Luis Felipe era profesor indiscutido de la materia y
autoridad en la misma. Aun ms, consta en los Anales Universitarios su
preocupacin por infundir espritu filosfico en la enseanza del Derecho. Por
tanto, era natural que despus de dictar ese curso durante 26 aos, tuviera
ideas claras sobre la disciplina y que eso motivase precisamente la publicacin
de esas lecciones de su curso (Derecho Natural y Principios de Legislacin...)
Y todo esto en 1894. Lo que no se sabe es porqu nadie ha consignado estos
datos y porqu se les ha ignorado sistemticamente.
IV
Con el mismo criterio, las lecciones que se dicen dictadas por M.V.
Villarn, deben ser atribudas a Manuel Vicente; quien sin lugar a dudas se vi
obligado, l o sus editores, a poner las iniciales M.V. precisamente para
distinguirse de su padre. La primera parte de sus lecciones es de 1895 y la
segunda de 1897 (al ejemplar encuadernado de poca al que hemos tenido
acceso, se le unen leciones impresas sobre temas afines y una traduccin
parcial de captulos del libro de Charles Gide de Economa Poltica,
traduccin realizada seguramente por el propio Manuel Vicente, ya que la
publicacin dice estar destinada a los estudiantes de Derecho Natural,
prctica que repiti aos despus con el texto de Esmein y otros, para sus
alumnos de Derecho Constitucional).
Qu es lo que pasa en 1895?. Luis Felipe tendr una actuacin poltica
gravitante durante la crisis surgida durante el gobierno de Cceres y con la
rebelin de Pirola. Como fruto de esos arreglos, en los cuales tienen activa
participacin, asume el cargo de Ministro de Justicia, Instruccin y Culto, que
desempea de marzo a setiembre de 1895. Ese ao no dicta clases e incluso
pide licencia al Decanato de Ciencias Polticas y Administrativas (durante ese
lapso lo remplaza el Sub-Decano Antenor Arias). Por otro lado, con fecha 30 de
abril de 1895, Ricardo Heredia, Decano de la Facultad de Jurisprudencia,
informa al Rector de la Universidad que mientras dure la licencia del titular, o
sea de Luis Felipe, el curso de Derecho Natural lo dictar, en calidad de
Adjunto interino el doctor Manuel Vicente Villarn, quien haba sido elegido
para tal fin por la Junta de Catedrticos. Villarn para ese momento era
flamante doctor: se haba graduado el 29 de abril de 1895 (un da antes), con
una tesis sobre la libertad civil y la libertad poltica, cuya publicacin fue

240

ordenada en base a sus mritos. Meses despus se graduara de abogado (El

Comercio, 14 de noviembre de 1895).
Manuel Vicente Villarn dicta el curso de Derecho Natural durante 1895.
Al ao siguiente la Adjunta sale a concurso y hay un slo opositor aprobado
unnimemente. La ocupa en calidad de titular el mismo Manuel Vicente en
1896 (Anales Universitarios, tomo XXIV, pg. 74). Luis Felipe se mantiene
como catedrtico principal hasta 1902, en que por mandato de la ley cesa en
ella. Pero para efectos prcticos no dicta el curso desde 1895. Ms bien
concentrar sus actividades en la Facultad de Ciencias Polticas y
Administrativas de la que fue Decano durante casi veinte aos. Ms tarde sera
Rector de San Marcos y Vocal de la Corte Suprema.
V
Es indudable que las Lecciones de 1895 pertenecen a Manuel Vicente;
tambin las de 1897, que son su continuacin. Pero las Lecciones de 1894,
que muchos han atribudo a Manuel Vicente, son en realidad de Luis Felipe,
por las razones expuestas. Por otro lado, los Principios, tanto los de 1894 como
los de 1896 tocan y corresponden a Luis Felipe; el segundo es mera
reimpresin del primero. Pero surge la pregunta: Por qu las lecciones de los
Principios que son de 1894, se reproducen, tal cual, en 1896 cuando su autor,
Luis Felipe Villarn, ya no era profesor? La respuesta creo que es inevitable:
porque Manuel Vicente en este punto segua fielmente las enseanzas del
padre. De otra manera no tendra sentido reeditar lecciones que nadie sigue y
que nadie necesita para estudiar.
Distinto es el caso de las lecciones de Derecho Natural de 1895. Son
tributarias de las del padre, pero tienen atisbos y planteos propios que entrarn
en rpida evolucin. Esto se nota con la publicacin de la segunda parte en
1897, y con los captulos sueltos que posteriormente se le unieron y que
aparecen encuadernados en forma conjunta en la edicin que hemos
manejado. Estas lecciones estn referidas a la ciencia del derecho, a la
clasificacin de los derechos, la personalidad y el honor, la libertad jurdica, el
socialismo, el matrimonio, derechos de familia, posesin, prescripcin,
herencia, etc. y coinciden con el programa del curso que M.V. Villarn prepar
para el concurso de ctedra (Programa de Derecho natural, Univ. Mayor de
San Marcos, Lib. e Imp. de San Pedro, Lima 1896). Y lo ms probable es que
hayan sido editadas por el mismo Manuel Vicente entre 1898 y 1905. Vctor
Andrs Belaunde que fue su discpulo al iniciarse el siglo, dice de ste: Sus
lecciones, publicadas fragmentariamente por entregas, nos seducan por su
sobriedad y elegancia, claridad francesa y sentido realista ingls.
Villarn evolucion con los aos y fij su posicin en diversos ensayos
publicados en el ao 1907, como ya se indic. Luego abandona la ctedra y la
reflexin jusfilosfica y se dedica a otros menesteres (con interrupciones
ensea Derecho Constitucional desde 1908 a 1936, ao en que se acoge a la
jubilacin). En realidad, el magisterio filosfico-jurdico de Manuel Vicente es

241

inferior, cronolgicamente hablando, al de Luis Felipe. El hijo est en la

docencia de esta disciplna 12 aos: el padre, 26.
Me parece que con las indicaciones aludidas, queda aclarado el
problema de las fuentes. Esto es, fijar lo que corresponde bibliogrficamente a
cada uno de los dos Villarn: Luis Felipe y Manuel Vicente. El segundo paso es
separar lo que muchos han unido o ignorado y restablecer lo que a cada cual
corresponde desde un punto de vista doctrinario. As como la influencia que
cada uno de ellos ha tenido en el mbito jusfilosfico, en el largo perodo que
abarca desde 1868 a 1908.
Lima, octubre de 1995.
Bibliografa: Jorge Basadre Prlogo a Manuel Vicente Villarn Pginas
escogidas, Villanueva editor, Lima 1962; Alberto Tauro del Pino, Enciclopedia
Ilustrada del Per, PEISA, Lima 1988, tomo VI; Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, ao III, num. III, 1939 (dedicado a M.V. Villarn); Juan Bautista de
Lavalle La crisis contempornea de la Filosofa del Derecho, Tip. La Opinin
Nacional, Lima 1911; Josef L. Kunz Latin America philosophy of law in the
twentieth century, Inter-american Law Institute, N.Y. 1950; Helen L. Clagett A.
guide to the law and legal literature of Per, The Library of Congress, Wash.
1947; Mario Alzamora Valdz, La filosofa del derecho en el Per, ed. Minerva,
Lima 1968; Fernando de Trazegnies, La idea del derecho en el Per
republicano del siglo XIX, Fondo Editorial, Universidad Catlica, Lima 1980;
Augusto Salazar Bondy Historia de las ideas en el Per contemporneo,
Moncloa editores, 2 vols, Lima 1965; Juan Bautista de Lavalle Luis Felipe
Villarn (el maestro, el jurista, el magistrado), Ed. Rosay, Lima 1923; Manuel
Vicente Villarn Vida y pensamiento de Luis Felipe Villarn, Lib. e Imp. Gil,
Lima 1945 y Anales Universitarios; tomo XX (ao escolar de 1892); tomo XXI
(ao escolar de 1893) tomo XXII (ao escolar de 1894) tomo XXIII (ao escolar
de 1895), tomo XXIV (ao universitario de 1896) y tomo XXV (ao universitario
de 1897). La cita de Belaunde en Trayectoria y destino (Memorias completas),
Ediventas, Lima 1967; tomo I, pg. 271.

242