Tomo 04 - Enero 1997

Contenido:
EDITORIAL
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
JURISPRUDENCIA HISTRICA
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EDITORIAL
La enorme acogida brindada a "Dilogo con la Jurisprudencia" ha
superado con creces todas nuestras expectativas. Al parecer hemos abordado
un problema al que es sensible no slo un importante sector del foro, sino toda
la comunidad en general: La jurisprudencia.
Y es que la jurisprudencia es la expresin ms cabal de la
administracin de justicia, y solamente a travs de ella se puede evaluar y
controlar esta importante funcin del Estado. El asunto nos involucra a todos
irremediablemente, y creemos que esto sumado al hecho de que en nuestro
medio no existe una tradicin en lo que a publicacin y crtica jurisprudencial se
refiere, ha permitido a "Dilogo con la Jurisprudencia" llenar este vaco.
Lamentablemente existe an, la desafortunada visin de considerar la
Administracin de Justicia como un servicio ms al que est obligado el
Estado, y el caso es que ninguna democratizacin es posible sin un sistema
judicial y un Tribunal Constitucional lo suficientemente fuerte e independiente.

La importancia de la jurisprudencia es de primer orden; lo comprobamos

cuando conocemos de fallos con grandes contradicciones que slo generan
incertidumbre e inseguridad en la ciudadana.
Hay que recordar que solamente es posible la libertad en la medida que
se tenga asegurada la justicia, y sta en gran medida es tarea del sistema
judicial.
Los hechos acontecidos a propsito de la Resolucin del Tribunal
Constitucional con motivo de la demanda de inconstitucionalidad presentada
contra la ley interpretativa del Art. 112 de la Constitucin, nos revela cuan frgil
es nuestro Sistema de Administracin de Justicia, y el declarado desprecio que
se tiene en algunos sectores por el respeto a la Ley.
En cuanto a este tema nuestra posicin es clara, la Ley N 26657
abiertamente colisiona con los Arts. 51 y 103 de la Constitucin, y por lo tanto
debi ser declarada inconstitucional; que no se haya conseguido esto slo
revela los defectos del sistema. La salida del Tribunal Constitucional inspirada
en que su funcin es proteger la Constitucin, es cuando menos controversial,
y en definitiva no llega a resolver el problema, pues ahora ser el Jurado
Nacional de Elecciones el que deba pronunciarse.
Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que en el fondo
cuestionamiento del Colegio de Abogados de Lima al demandar
inconstitucionalidad de la referida ley era saber si la misma poda aplicarse
nico caso posible: el del actual Presidente, candidato a un tercer perodo
ao 2,000; en este sentido la resolucin ha dado respuesta contundente.

el
la
al
el

Todos estos acontecimientos confirman la necesidad de evaluar y criticar

permanentemente la actividad jurisprudencial. El surgimiento de "Dilogo con la
Jurisprudencia", no es otra cosa que la respuesta a esta necesidad de crear un
lugar de encuentro en el que se debata la forma cmo se administra justicia en
nuestro medio.
Una necesaria y elemental manera de sealar que la comunicacin es
posible, y que la crtica es imprescindible; pues de ellas se alimenta la verdad.

JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 4 DE LA LEY ORGNICA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - Juan Chavez Molina
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA LIBERTAD DE TRNSITO - Cesar
Landa Arroyo
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES Y REFERNDUM - A PROPSITO
DE UNA RECIENTE RESOLUCIN - Samuel Abad Yupanqui
ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DIFUSO - Walter
Gutierrez Camacho

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 4 DE LA LEY ORGNICA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Juan Chavez Molina)

El art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional exige para la

declaracin de inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley, una
mayora calificada de 6 votos conformes de los 7 magistrados que integran
dicho Tribunal.
Sobre el tema, el autor cuestiona los argumentos de la reciente sentencia que
declara infundada la demanda de inconstitucionalidad del referido art. 4,
interpuesta por 36 Congresistas de la Repblica.
Exp. N 005-96-I/TC - Lima
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los diecinueve das del mes de diciembre de mil novecientos
noventa y seis reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores:
Nugent,
Presidente;
Acosta Snchez, Vicepresidente;
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry;
Revoredo Marsano;
Garca Marcelo;
actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO:
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por treinta y seis
congresistas de la Repblica contra el Artculo 4 de la Ley N 26435 (Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional).
ANTECEDENTES:
Con fecha veinte de setiembre de mil novecientos noventa y seis, los
demandantes interponen Accin de Inconstitucionalidad por considerar que el
Artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional restringe
irrazonablemente el ejercicio del control constitucional al exigir seis votos para
declarar inconstitucional una norma con rango de Ley e imponer en caso de no
alcanzar la referida mayora calificada, que el tribunal declare Infundada la
demanda.
Alegan principalmente los demandantes:
1) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 cuyo texto seala que "...El
Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos,
salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o

para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con

rango de ley, casos en los que se exigen seis votos conformes." Y que "...de no
alcanzarse la mayora calificada prevista en el prrafo precedente para declarar
la inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal resolver declarando
infundada la demanda de inconstitucionalidad de la norma impugnada"; es un
dispositivo sumamente grave y limita inconstitucionalmente la funcin de
control del Tribunal ya que al existir seis de los siete votos dificulta la
posibilidad de reunirlos, a lo que se suma el hecho, que con dicho
pronunciamiento, se genera cosa juzgada.
2) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 restringe el control como
elemento de la Constitucin, ya que lo desnaturaliza al limitarlo o entorpecerlo
en su ejercicio.
3) Que el legislador no tiene la posibilidad de limitar el ejercicio de la
jurisdiccin constitucional, ya que la regulacin que efecta por intermedio de
su Ley Orgnica slo se circunscribe a la "estructura y funcionamiento" del
Tribunal y a los "efectos de la declaracin de inconstitucionalidad" y que en
todo caso el nico rgano capaz de precisar sus limitaciones es el propio
Tribunal Constitucional.
4) Que la regulacin contenida en el Artculo 4 de la Ley N 26435
contiene una limitacin irrazonable y desproporcionada, ya que afecta las
atribuciones inherentes al Tribunal Constitucional de expedir sentencia en un
proceso de inconstitucionalidad por mayora simple en transgresin del
Principio Democrtico; por otra parte convierte al Tribunal en un rgano que
"convalida" leyes inconstitucionales en vez de un ente encargado del control, y
por ltimo, al imponer una exigencia exagerada de votos para adoptar
acuerdos entra en incompatibilidad con el Principio del Estado Democrtico de
Derecho y el valor Justicia.
5) Que existe ausencia en el Derecho Comparado de una limitacin
como la contenida en el Artculo 4 de la Ley N 26435 ya que no existe ni un
solo Tribunal Constitucional o Sala del Poder Judicial especializada, que exija
la mayora requerida por el artculo impugnado.
6) Que se afecta la autonoma del Tribunal pues el Artculo 4 de la Ley
N 26435 lo obliga a dictar sentencia con efectos de cosa juzgada declarando
infundada una demanda ante la ausencia de los votos exigidos, lo que implica
que se impone sobre dicho rgano una decisin sobre el fondo a la que no
habra llegado, si es que el legislador no lo dijera.
7) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 conduce a una interpretacin
absurda y conforme a la cual el voto singular puede ser formulado por la
mayora y no por la minora, ya que basta que uno o dos magistrados voten en
contra de la demanda, para que por mandato legal se conviertan en una
mayora que impone su criterio sobre los dems.
8) Que para resolver la demanda interpuesta no se requieren los seis
votos exigidos por el Artculo 4 de la Ley N 26435, ya que el Tribunal

Constitucional puede previamente y en ejercicio del control difuso (no

aplicacin de una norma al caso concreto) optar por resolver a travs de
mayora simple, en la medida en que la exigencia de la mayora calificada slo
se da cuando se decide sobre la inadmisibilidad de la demanda o se examina
una accin de inconstitucionalidad, pero no en otros casos. Y,
9) Que el Tribunal Constitucional necesita definir su misin como rgano
de control esencial para la vigencia del sistema democrtico, por lo que al
ejercitar la labor interpretativa debe imponer su criterio sobre el del legislador.
Los congresistas demandantes por ltimo designan como sus
apoderados al doctor Jorge Avendao Valdez, al doctor Antero Flores Araoz y a
la doctora Beatriz Merino.
Admitida la demanda con fecha veintisiete de setiembre de mil
novecientos noventa y seis, se dispone correr traslado de la misma al
Congreso de la Repblica, el que dentro del trmino de Ley, se apersona y la
contesta por intermedio de sus apoderados Carlos Torres y Torres Lara y
Enrique Chirinos Soto.
En la contestacin se niega y contradice la demanda, fundamentalmente
por considerar:
1) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 se ajusta a la Constitucin pues
el Congreso est facultado para dictar leyes que regulan la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado, una de las cuales es el Tribunal
Constitucional y que as mismo la accin de inconstitucionalidad requera de
regulacin mediante Ley Orgnica.
2) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 no impide ni restringe la
atribucin de control de la Constitucionalidad que tiene el Tribunal
Constitucional, ya que lo irrazonable habra sido no establecer una mayora
calificada para resolver la inconstitucionalidad de una ley cuando resulta que
quien ejercita dicha funcin es una organismo que acta en instancia nica.
3) Que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional fue aprobada y
puesta en vigencia en enero de mil novecientos noventa y cinco por el mismo
rgano que elabor la Constitucin, es decir, por el Congreso Constituyente
Democrtico y no por un rgano diferente, de manera que fue aqul quien
defini lo referente a la mayora calificada para adoptar resoluciones y los
efectos de las mismas.
4) Que no obstante aceptarse el principio de la razonabilidad en la
expedicin de las leyes, no se puede objetar que no se facilite que las leyes
sean declaradas inconstitucionales, pues se presume en principio que stas
son constitucionales, siendo por otra parte vlido y razonable establecer que
una mayora calificada apruebe que stas sean dejadas sin efecto en atencin
a los principios de seguridad jurdica y conservacin de la norma. A ello se
agrega que si la Corte Suprema resuelve con mayora calificada como instancia
de consul-ta para inaplicar una ley que tiene efectos para el caso concreto, no

es por el contrario razonable establecer mayora simple cuando se trata de

resolver la inconstitucionalidad de una ley con efectos generales y actuando en
instancia nica.
5) Que los demandantes faltan a la verdad o no han ledo su demanda
cuando afirman que en todos los restantes pases la accin de
inconstitucionalidad se resuelve por mayora simple, ya que en Mxico y en
Alemania no se da tal exigencia, sino mayora calificada en el primer caso y
absoluta en el segundo, en Costa Rica ha existido durante cuatro dcadas
votacin calificada y por otra parte, ejemplos de decisiones adoptadas por el
rgimen de la cuestionada mayora existen en diversos pases del mundo.
6) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 no viola la autonoma del
Tribunal Constitucional, pues los magistrados continan realizando la
valoracin de los elementos fcticos y jurdicos del caso y segn el sentido de
sus votos definen si una accin es fundada o infundada, conforme al
procedimiento establecido por la ley.
7) Que los demandantes se ubican en un caso extremo y ficticio al
calificar de absurda la posibilidad de que el voto singular lo formule la mayora
y no la minora sin considerar que en el orden jurdico-constitucional peruano
existen numerosas normas que permiten a una minora bloquear o vetar a una
mayora cuando se trata de asuntos muy importantes con el fin de lograr
acuerdos con alto nivel de respaldo.
8) Que aunque no se discute la facultad del Tribunal Constitucional de
inaplicar una norma inconstitucional cuando acta en Hbeas Corpus y
Amparo, dicha inaplicacin para resolver por mayora simple la presente
demanda de inconstitucionalidad no es procedente, ya que la resolucin debe
adoptarse por no menos de seis votos conformes, por ser un caso en que el
Tribunal se apartara del precedente jurisprudencial sentado por l, al haber
resuelto por mayora de seis votos la accin de inconstitucionalidad que
impugn disposiciones de la Ley N 26623. Y,
9) Que el Tribunal Constitucional no es el intrprete supremo de la
Constitucin, por lo que no puede cuestionarse la labor interpretativa del Poder
Legislativo.
Producidos los informes orales con fecha veintisiete de noviembre de mil
novecientos noventa y seis, se dio por vista la causa quedando al voto.
FUNDAMENTOS:
Considerando:
1) Se ha planteado la siguiente Accin de Inconstitucionalidad con el
objeto de que se realice el control de validez del Artculo 4 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional en la parte que exige seis votos conformes para
dictar sentencia en los procesos de inconstitucionalidad de las normas con
rango de ley que en el inciso 4) del Artculo 200 de la Constitucin se prevn, y

en la parte que dispone que el Tribunal resolver declarando infundada la

demanda en caso de no alcanzarse esa mayora calificada.
2) De un examen realizado a la Constitucin, se constata que no existe
ninguna disposicin que en forma especfica contravenga lo dispuesto en el
Artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, y tampoco existe en
forma genrica una disposicin que prescriba la forma de votacin aplicable,
como regla general, al caso de los rganos constitucionales colegiados.
Tampoco procede que mediante el control difuso se pueda declarar la
inaplicabilidad de la norma impugnada porque ese control se aplica para
resolver cuestiones litigiosas respecto de las cuales existe incompatibilidad
manifiesta, y no simples interpretaciones entre una norma legal y una
constitucional (Artculo 138 de la Constitucin) caso en que el Juez prefiere
aplicar la norma constitucional o la de mayor jerarqua, si se trata de otra clase
de disposiciones control difuso que mantiene su plena vigencia para casos
futuros.
3) En consecuencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma
legal, es necesario que en la Constitucin exista una disposicin que la
contravenga en forma precisa y no a base de interpretaciones o deducciones
controvertibles.
4) De otro lado, el Artculo 201 de la Constitucin, al establecer que el
Tribunal es el "rgano de control de la Constitucin", no es contradicho directa
ni indirectamente por el Artculo 4 de la Ley N 26435, porque esta norma
revela ms bien, que esa misin de "control" debe efectuarse mediante la
votacin calificada que ella dispone. Tampoco contraviene la autonoma e
independencia del Tribunal porque ste debe cumplir su funcin dentro del
marco de su propia ley, aprobada por el Congreso, conforme lo dispone el
Artculo 106 de la misma Constitucin, que deja al mbito de la ley orgnica la
regulacin de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin: no pudiendo por consiguiente el Tribunal dejar de
cumplirla, sin colocarse al margen de ella. Tampoco podra establecer un
rgimen diferente sin modificar la ley o sin elaborar otra, atribucin que
evidentemente slo corresponde al Congreso, de acuerdo a lo dispuesto en e
Artculo 102, inciso 1) de la Norma Fundamental.
5) No se ha acreditado que la norma cuestionada sea contraria a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que tales nociones pueden
por el contrario aplicarse en favor de su plena validez y ello depende de una
adecuada ponderacin de los valores y principios constitucionales en juego.
Dentro de dicha lgica no es cierto, que con la norma impugnada se
afecte las atribuciones inherentes al Tribunal Constitucional en transgresin del
"principio democrtico". Hay que ser explcitos en precisar que si bien en
materia de cuerpos extensos o masificados (como ocurre con la poblacin) el
principio a regir es indiscutiblemente el mencionado y la toma de decisiones
normalmente se asume por mayora simple (aun cuando existen excepciones
como ocurre con el Presidente de la Repblica que es elegido por mayora

absoluta conforme al Artculo 111 de la Constitucin); cuando se trata de

cuerpos reducidos y tcnicos (como sucede con este Colegiado) a los que se
dotan de atribuciones trascendentales, el Principio Democrtico no puede
aplicarse aisladamente, sino en concordancia con el Principio de Seguridad, lo
que significa que si una decisin importante se adopta por un grupo reducido
de personas, lo ptimo es rodearla de las seguridades necesarias, siendo una
de ellas, la exigencia de mayoras absolutas y en algunos casos, hasta de
mayoras calificadas. Concordante con lo dicho, no se puede omitir que el
pronunciamiento que expide un Tribunal Constitucional al declarar la
inconstitucionalidad de una norma debe ser la ltima ratio a la que l tenga que
acudir, como consecuencia de no haber hallado forma alguna de interpretar la
norma cuestionada de conformidad con la Constitucin, ya que su decisin no
es equiparable a una simple decisin de coyuntura, sino como una medida de
hondas repercusiones para el ordenamiento jurdico, que habr de sufrir una
agresin por la expulsin de la norma invlida merced a los propios efectos del
fallo sobre la vida poltica y jurdica de la Nacin.
En segundo lugar, la alegacin de que el Tribunal, por intermedio del
artculo impugnado, se vaya a ver obligado a convalidar normas
inconstitucionales no se compadece con la prctica institucionalizada en todos
aquellos pases que cuentan con un rgano de control de la Constitucin, ya
que ignora por completo que tanto en el sistema americano como en la prctica
comn de todos los tribunales constitucionales europeos, se admite como regla
incuestionable que toda norma o acto pblico debe presumirse como
constitucional en tanto y en cuanto mediante una interpretacin razonable de la
norma fundamental, puedan ser armonizadas con aquella.
Si, en consecuencia, la presuncin de la que se encuentra beneficiada
toda norma, es una prctica generalizada en la justicia constitucional, es
evidente que la exigencia de mayora calificada en la adopcin de decisiones
de inconstitucionalidad de las normas no puede reputarse como una arbitraria
imposicin sino como una consecuencia lgica desprendida de semejante
prctica, lo que lleva a concluir que aquello que los recurrentes denominan
"convalidacin de leyes inconstitucionales" no supone para nada el recortar o
desnaturalizar el ejercicio del control constitucional, sino al contrario, dotarlo de
la certeza preliminar de que no se inconstitucionalice normas cuando stas
puedan, interpretativamente, compatibilizarse con la Carta Magna.
Debemos remarcar que la votacin calificada por el Artculo 4 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional no es la nica que existe en ella, ya que
contiene otras como las que se desprenden del Artculo 7, referida a la
eleccin de los Magistrados del Tribunal, el Artculo 55, para variar su propia
jurisprudencia, el Artculo 5, para la eleccin del Presidente del Tribunal, o el
Artculo 15, que contempla las causales de vacancia del cargo de Magistrado,
adems de otras mayoras calificadas prescritas por la propia Constitucin o
por leyes aplicables a otras instituciones pblicas.
Por ltimo y dentro de la lgica expuesta, no aparece probada la
supuesta incompatibilidad entre el Artculo 4 de la norma cuestionada y los
principios del Estado Democrtico de Derecho y el Valor Justicia, ya que al

revs de ello, es la frmula de la mayora calificada la nica opcin que permite

no convertir el proceso de inconstitucionalidad de las normas en un instrumento
de cuestionamiento permanente y caprichoso, por lo que lejos de verse mellado
en alguna forma el Principio Democrtico o el valor Justicia, se ven integrados
con el contenido de necesaria seguridad que toda decisin de trascendencia
debe suponer.
6) La referencia al Derecho Comparado, aunque no vincula a este
Colegiado en la resolucin de esta accin permite examinar los distintos
modelos de votacin establecidos en tribunales constitucionales anlogos, o en
rganos jurisdiccionales investidos con atribucin semejante. En tal sentido, se
puede apreciar que en la mayor parte de ellas se establece un sistema de
votacin con mayoras calificadas a las que se impone apelar cuando de lo que
se trata es declarar la inconstitucionalidad de una norma. Incluso si nos
referimos al propio ejemplo mexicano, cuyo modelo se invoca en la demanda,
puede deducirse que all se presenta un tpico modelo de mayora calificada,
donde de once integrantes de la Corte Suprema, ocho hacen resolucin que
declara inconstitucional la norma impugnada (inciso II Artculo 105 de la
Constitucin mexicana). Se ignora asimismo, que en Francia, el Consejo
Constitucional de un total de nueve consejeros, ejerce el control constitucional
bien que en forma preventiva, con la decisin de siete de ellos (Artculo 14 de
la Ley Orgnica del Consejo Constitucional), esto es, mayora calificada, y de
otro lado, se minimiza que en otros ordenamientos, como el alemn (inciso 2
Artculo 15 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Federal), el italiano
(Artculo 16 de la Ley Orgnica de la Corte Constitucional italiana) o el
austraco (Artculo 31 de la Ley Orgnica de la Corte Constitucional austriaca);
el modelo en la adopcin de decisiones al momento de declarar inconstitucional
una norma, nada tiene que ver con el rgimen de mayora simple, sino con el
de una mayora, que no siendo calificada s resulta empero absoluta (la mitad
ms uno).
7) De otro lado, es de hacerse notar que la interpretacin en virtud de la
cual el voto singular de la mayora de magistrados pueda verse tergiversado
por un voto de la minora del Tribunal, no es un razonamiento jurdico vlido, ya
que ignora que una de las diferencias ms acentuadas existente entre el
modelo que inspiraba el sistema de votacin con el desaparecido Tribunal de
Garantas Constitucionales, en relacin con las que informan al actual Tribunal
Constitucional, se presenta precisamente, respecto de los efectos del fallo en
mayora de acciones de inconstitucionalidad desestimadas por no alcanzarse la
exigencia de la mayora calificada; pues, mientras para la antigua legislacin,
de no alcanzarse el nmero legal de votos exigidos para declarar la
inconstitucionalidad de una norma simplemente no exista sentencia (y permita
interponerse una nueva demanda sobre el mismo objeto), conforme al Artculo
4 de la actual Ley Orgnica de este Colegiado, es una obligacin la expedicin
del fallo correspondiente, en el cual se exprese el sentido en que ste es
emitido.
En tal sentido si segn los prrafos tercero y cuarto del referido Artculo
4 "... de no alcanzarse la mayora calificada prevista en el prrafo precedente
para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal resolver

declarando infundada la demanda" y "...En ningn caso el Tribunal

Constitucional puede dejar de resolver"; se deja claramente establecido que es
el Tribunal -y no la mayora o un grupo de Magistrados- el que obligatoriamente
pronuncia la sentencia.
Lo que significa, adems, que si algn Magistrado o un grupo de
Magistrados no comparte la ratio decidendi de la sentencia expedida -lo que es
perfectamente posible y legtimo- ello ha de expresarse en un voto singular,
que, sin embargo, no puede ni debe entenderse como un voto de la mayora
contra la minora (o a la inversa), sino la de un Magistrado o la de un grupo de
Magistrados con respecto del Tribunal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA:
Declarando por mayora con el voto singular conjunto en contra, de los
seores Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, que se adjunta, como
parte integrante de esta sentencia, INFUNDADA la demanda interpuesta por
treinta y seis Congresistas de la Repblica contra el Artculo 4 de la Ley N
26435 y dispusieron la publicacin de la sentencia en el Diario Oficial El
Peruano.
SS. NUGENT; ACOSTA SANCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE;
REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCIA MARCELO.
VOTO SINGULAR CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS MANUEL AGUIRRE
ROCA, GUILLERMO REY TERRY Y DELIA REVOREDO DE MUR, QUE
DECLARA FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA
1) Discrepamos de la sentencia suscrita por los otros cuatro (4)
miembros de este Tribunal Constitucional (TC), no slo porque no
concordamos con sus considerandos segn se explica ms adelante-, sino
porque, del cuidadoso examen de los autos, de la correspondiente evaluacin
de la tesis de las partes, y del estudio de la normatividad jurdica pertinente,
fluye, en nuestro criterio, que la regla de votacin que, a su juicio, es
constitucional, no slo no lo es, sino que impide, de modo puntual y directo, el
cumplimiento del principal cometido que la Carta Magna ha querido confiar a
este TC - cual es, como se sabe, el de resolver, mediante su opinin colegiada,
y no, por cierto, mediante la de uno solo de sus miembros, o, todo lo ms, la de
dos de ellos- las demandas de inconstitucionalidad.
2) En efecto, la obligada evaluacin de los siete (7) fundamentos
-algunos integrados por varios subfundamentos- de la sentencia suscrita por
cuatro de nuestros colegas, pone de manifiesto lo siguiente:
3) Que los dos primeros fundamentos -que fungen, en ltimo anlisis, de
fundamentos sine qua non- reposan en la tesis, a nuestro criterio errnea, de

que, textualmente "... para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal

es necesario que en la Constitucin exista una disposicin que la contravenga
en forma precisa, y no a base de interpretaciones o deducciones
controvertibles". A lo que agregan que en nuestra Constitucin no existe
ninguna disposicin del tipo que descalifique al Artculo 4, en la parte
impugnada en la demanda.
4) No compartimos esta tesis, porque, dada la naturaleza de la Carta
Poltica, de ser la "Ley de Leyes" -o, si se quiere, de Ley-marco, por
excelencia-, los preceptos constitucionales encierran valores, propsitos y
sentidos que, a nuestro modo de ver, s requieren -y en grado mucho mayor
que las leyes ordinarias- de interpretacin. Si para determinar si una ley o
norma de rango legal es o no constitucional, fuese menester encontrar
incompatibilidades "precisas y no a base de interpretaciones o deducciones
controvertibles", este TC, a nuestro juicio, estara de ms, pues su principal
misin consiste, precisamente, en resolver controversias que giran en torno de
interpretaciones constitucionales divergentes. Y tambin estara de ms, por
anlogas razones la facultad del control difuso otorgada al Poder Judicial, pues
ella tambin se ejerce, precisamente, cuando surgen, dentro del proceso
judicial, "interpretaciones o deducciones controvertibles", respecto del alcance,
sentido, propsito o motivacin de las normas constitucionales, y,
consecuentemente, de su posible incompatibilidad con las leyes y dispositivos,
en general, de menor jerarqua.
5) En el tercer fundamento, signado con el nmero 4), se pretende, en
sntesis que este TC slo puede actuar dentro del marco de su Ley Orgnica,
aparentemente olvidando que dicha norma, lo mismo que todas las leyes,
orgnicas o no, estn sujetas, por expreso mandato de los Artculos 201 y
concordantes de la Carta Poltica, al control constitucional de este Tribunal.
6) En el cuarto fundamento, signado con el nmero 5), se emplea el
argumento de la "razonabilidad", y se recurre a la "interpretacin", para
sostener que la "mayora calificada" del impugnado Artculo 4, no es
inconstitucional, olvidando, as, su previo rechazo del mtodo de las
"interpretaciones controvertibles", como medio para determinar si las normas
cuestionadas son o no inconstitucionales. Aunque tal situacin debilita,
enormemente, la tesis, resulta conveniente anotar, con relacin a este punto,
que si bien, en efecto, en ciertos casos es normal que se exijan "mayoras
calificadas", en el mbito jurisdiccional -que es el que aqu interesa- las
mayoras calificadas exigidas -por altas que sean- se aplican tanto a
demandante como a demandado, y jams, como lo hace la norma cuestionada
en estos autos, slo a una de las partes, y ello en abusivo beneficio de la otra,
aparte de que, adems, dichas mayoras siempre pueden ser, en tales casos,
alcanzadas, pues con tal objeto se proveen, en este campo jurisdiccional, los
mecanismos de las "dirimencias", u otros anlogos. El problema, pues, no
radica en el nmero de votos ni en el nivel de las "mayoras calificadas", sino
en la descomunal desigualdad procesal constitucional consagrada en el
Artculo 4 de la Ley N 26435. Los suscritos, por ello, no estimamos
inconveniente que se exijan seis (6) votos -o, an, ms-, siempre que se exija
lo mismo a todos los interesados -demandantes y demandados-, y que,

adems se provea de un sistema complementario que -como en la Corte

Suprema- permita, siempre, alcanzar el nmero requerido para resolver,
cualquiera que sea el sentido del fallo.
6.1) Agreguemos, respecto de otra parte de este extenso fundamento,
que nos resulta prcticamente imposible aceptar la afirmacin de que la regla
cuestionada no "... sea contraria a los principios de razonabilidad" y
"proporcionalidad" -siendo as que dicha regla exige, en un caso, ms del 85%
de la votacin- y que tampoco sea contraria a los "principios democrticos" - no
obstante que la misma hace prevalecer, en sede jurisdiccional, a la minora
sobre la mayora.
7) En los prrafos siguientes, y antes de desarrollar su quinto (5),
fundamento, se recurre al apotegma de la "presuncin de constitucionalidad"
de las leyes, con el objeto de avalar la regla de la "votacin calificada", cuando,
a nuestro criterio, de un lado, la presuncin de constitucionalidad en el campo
procesal, no tiene otro efecto importante que el de invertir la carga de la
prueba; y, de otro, en que lo que est en tela de juicio en estos autos, no es la
procedencia de la "votacin calificada" -que, por cierto, s es aceptable, y no es,
de suyo, inconstitucional-, sino la regla que otorga primaca a la minora sobre
la mayora, llegando a permitir que uno, o, cuando mucho, dos magistrados, -y
an; una simple abstencin, en el caso extremo- impidan el control de la
constitucionalidad que la Carta Poltica ha confiado a este Tribunal.
8) En los siguientes fundamentos (5 y 6), se hacen, de un lado, glosas
de dispositivos e instituciones de derecho extranjero, que parecen confundir los
conceptos de "mayora", "mayora absoluta" y "mayora calificada"; y, de otro,
se trata de justificar el extrasimo fenmeno jurdico que puede generar el
impugnado Artculo 4, consistente en que la mayora, cuando considere
fundada una demanda, pero sin llegar a la unanimidad, o a seis (6) votos sobre
siete (7), tenga que emitir el "voto singular'', olvidando -al tratar de explicar tal
antinomia- que el "voto singular" es el de quien no est conforme con el de la
mayora, pues tal es su naturaleza, sentido y concepto mismo, y que la
voluntad del rgano, es decir, del TC, debe reflejar la opinin de la mayora,
pues, de lo contrario, y con la regla del Artculo 4, se puede negar al extremo
de que una abstencin, es decir, una falta de voluntad, prevalezca,
incomprensiblemente, sobre la voluntad de los otros cinco (5) miembros del TC,
si el qurum fuere de seis (6). Consignemos, de paso, que, como se sabe, el
derecho comparado no avala sino, antes bien, desautoriza el sistema del
impugnado Artculo 4 pues creemos que lo que ensea el Derecho
Comparado es que, en sede jurisdiccional, no se conocen mayoras dems del
85%, y tampoco se usa la doble vara, es decir, una mayora para el
demandante, y otra para el demandado, sino que las mayoras pedidas
-cualquiera que sea su altura- rigen para ambas partes, es decir, para formar
resolucin.
9) En el ltimo de los fundamentos-que es el 7, pero signado con el
nmero 8) se sostiene que no cabe utilizar, para resolver la controversia de
autos, la facultad del control difuso", toda vez que, en el caso "... existen
fundamentos suficientes que permiten prever la validez de la norma

impugnada, adems de no existir una norma constitucional que, en forma

manifiesta, se encuentre transgredida por el Artculo 4 de la Ley N 26435...". A
nuestro criterio, empero, s existen normas constitucionales que, en el caso,
"en forma manifiesta", resultan violadas por la regla impugnada del Artculo 4,
puesto que, cuando la Constitucin entrega a este TC el delicado encargo -que
es, en verdad, un derecho-deber de defender la constitucionalidad- confa la
tarea, sin ninguna duda, a este TC, es decir a su cuerpo colegiado -al criterio,
la opinin y la voluntad jurisdiccional de su cuerpo colegiado-, y no a uno de
dos -o ninguno- de sus miembros, tal como pretende hacerlo la parte
cuestionada de dicho Artculo 4.
10) Habiendo cumplido con sealar -aunque en forma harto resumidapor qu no hacemos nuestros los fundamentos de la sentencia que precede,
toca ahora fundamentar nuestro fallo. A este respecto, conviene comenzar
precisando que tanto la sentencia que precede, como la parte demandada, en
su extenso escrito de contestacin, han aceptado, sin objeciones, la
competencia de este TC para pronunciarse, vlidamente, sobre la posible
inconstitucionalidad de las normas contenidas en su propia Ley Orgnica.
Queda, pues, desbrozado el camino para examinar la controversia planteada y,
adems, desvirtuada la tesis de que este TC incurrira en un reprobable acto de
deslealtad o, defeccin, si pretendiese, en un proceso de su conocimiento,
declarar inconstitucional alguna regla contenida en su propia Ley Orgnica.
Deslealtad impensable, a mayor abundamiento, si se recuerda que el
juramento formulado al momento de asumir este cargo, puso por delante de la
Ley -como no poda ser de otra manera- a la Constitucin.
11) Entrando, pues, de lleno en la materia, valga precisar que los
extensos escritos de la demanda y la contestacin, en los que desfilan
-apoyados en citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias-, hasta diez (10)
fundamentos autnomos y prolijos, ora en pro, ora en contra de la pretensin
ventilada en estos autos, ponen de manifiesto que, en ltimo anlisis, lo que se
discute no es, en puridad de verdad, ni el nmero de votos -aisladamente
considerado- requerido para declarar fundadas las demandas de
inconstitucionalidad ni la "razonabilidad" de la denominada "votacin
calificada", ni tampoco, finalmente, el derecho invocado por el Congreso de
interpretar la Constitucin, y, en consecuencia, de aprobar, a travs de leyes
orgnicas, el funcionamiento de entidades y organismos como este mismo
Tribunal.
12) En el fondo, lo que sostiene la parte actora, a modo de tesis central,
es que no puede privilegiarse, sin menoscabo de la Constitucin, a la ley
(lase: "normas de rango legal") impugnada frente a la Constitucin (lase:
normatividad constitucional o supralegal hipotticamente lesionada, y defendida
en la demanda).
13) En efecto, cuando la accionante, en su sinttico petitorio, precisa que
solicita que se declare inconstitucional la regla del Artculo 4 de la Ley N
26435, en cuya virtud se requieren no menos de seis (6) votos, sobre un total
posible de siete (7), para declarar inconstitucional una norma, mientras que
slo se pide un voto- o, todo lo ms, dos sobre el mismo total posible de siete

(7), para decir lo contrario, esto es, declararla no inconstitucional -o, como
meridianamente se afirma en el escrito de la misma contestacin,
"constitucional"-, lo que est pidiendo es que se declare que no es
constitucional que se exija al demandante seis (6) votos, para ganar; y, en
cambio, al demandado slo se le pida uno (1) -que puede ser, en el caso
extremo, apenas una abstencin-, o cuando mucho -si el qurum jurisdiccional
fuese de siete (7) Magistrados- dos votos.
14) Del examen de las tesis encontradas, se aprecia que la demandada
ha contestado, mediante argumentos de mayor o menor peso, los diferentes
fundamentos de la demandante; pero que, curiosamente, no ha llegado a entrar
en la materia propiamente dicha, pues sobre el desequilibrio procesal sealado,
no ha formulado argumentacin pertinente y puntual alguna, limitndose a
insistir, al respecto, en articulaciones ajenas al tema, o, cuando ms, apenas
tangenciales, como son las relativas a la "razonabilidad" de la "votacin
calificada", a la facultad del Congreso de interpretar la Constitucin, o al
brocrdico jurdico de la "presuncin de constitucionalidad de las leyes".
15) En vista de lo expuesto, estimamos que el punto crucial que debe
dilucidarse, para estar en condiciones de pronunciar sentencia, es el relativo a
si es compatible con la normatividad constitucional, la regla que otorga tanta
ventaja, en los procesos jurisdiccionales abiertos por demandas de
inconstitucionalidad, a la parte demandada que slo defiende, por
antonomasia, la norma de rango legal, hipotticamente inconstitucional-, frente
a la parte actora -que defiende, igualmente por definicin-, la normatividad
constitucional, hipotticamente afectada por la norma impugnada en la
demanda, esto es, dicho de otro modo si es compatible con la Constitucin el
que se otorgue tal ventaja -tan inslita y descomunal ventaja, en verdad, pues
ella llega, aritmticamente, hasta el seiscientos por ciento (600%)- a la vigencia
o supervivencia de la ley cuestionada, y supuestamente reida con la
Constitucin, frente a la norma constitucional, supuestamente lesionada con
dicha ley, y que toca a este TC defender.
16) Por lo expuesto; Y CONSIDERANDO: Que, en efecto, en virtud de la
parte impugnada del Artculo 4 de la Ley N 26435, la definicin de las
controversias suscitadas por demandas de inconstitucionalidad, se hace
depender siempre que con ello resulte favorecida la tesis de la parte
demandada- del voto de un solo magistrado -cuando el qurum sea de seis (6)
magistrados- o, cuando mucho, de dos (2) -cuando el qurum sea de siete (7)-;
Que, a tenor de los Artculos 201, 202 y concordantes de la Carta Magna, es
evidente que lo que se quiere es que este Tribunal autnomo e independienteconozca y pueda siempre resolver las causas de inconstitucionalidad, mediante
su criterio y opinin, es decir, su voluntad jurisdiccional colegiada, y no,
consecuentemente -y menos slo cuando ello favorezca a la parte
demandada-, mediante la de uno (1) o dos (2) de sus miembros, aun cuando
no hubiese votos en contra, sino slo abstenciones. Que, por otro lado, permitir
que la opinin de la minora se imponga, as, a la de la mayora, no slo
entraa el desconocimiento del principio constitucional de la igualdad ante la
ley -consagrado, entre otros, en el Artculo 2, inciso 2), de la Carta Polticaprincipio que, en el campo procesal, significa -tal como fluye, meridianamente,

de los Artculos 6 y complementarias de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y

V y afines del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, as como de los
"principios generales del derecho", y del "derecho consuetudinario",
positivizados, como se sabe, por el Artculo 139 de la Carta Magna-igualdad
de derechos para demandante y demandado, cosa que no ocurre cuando, para
ganar la causa, al demandante se le exigen seis (6) votos, y al demandado
apenas uno (1) o dos (2), sino que, al privilegiar a la norma legal sobre la
constitucional, se convierte a este TC -ipso facto e ipso jure- en defensor de la
norma legal, a despecho de la constitucional -invirtiendo y desnaturalizando,
as, su rol, y, en el caso de leyes del Congreso de la Repblica, en rgano
controlado -invirtiendo, otra vez, su papel, que es, en el caso, el de rgano
contralor y no el de rgano controlado. Que, adems, si se ordena fallar en
funcin de la minora se crea un galimatas procesal, pues tal orden implica que
se diga, en los considerandos de la sentencia, una cosa, y en la parte
dispositiva de la misma, la contraria -lo que, como se sabe, es, en derecho
procesal -y, especficamente, en el campo del derecho procesal constitucionalcausal de nulidad; pues cuando la Constitucin exige, en su Artculo 139 inciso
5), "...la motivacin escrita de las resoluciones... y de los fundamentos ... en
que se sustentan ...", obviamente est exigiendo la concordancia y la
congruencia entre los considerandos y las partes dispositivas o resolutivas de
las sentencias, lo que significa, por lo menos, que no se puede pedir que el
cuerpo colegiado-sentenciador, diga una cosa en los considerandos, y la
contraria, precisamente la contraria, en el fallo mismo. Que, entre otras razones
y para abreviar un Tribunal nacido para defender la Constitucin frente a Ley,
no puede avalar, confirmar o "constitucionalizar" leyes que otorguen tantas
ventajas procesales a las "normas de rango legal" sobre la Constitucin -es
decir, procesalmente hablando, al demandado sobre el demandante- pues, de
hacerlo, estara comprometiendo la posibilidad de cumplir con su misin, y, por
ello mismo, renegando de su cometido y de su misma razn de ser, aparte de
que el permitir que el voto de uno o, cuando mucho, dos magistrados, obligue
al Tribunal, en contra de la opinin colegiada de su mayora absoluta, o, aun,
de una ms alta, a "constitucionalizar" una ley, tendra, segn los Artculos 37
y 39 de la Ley Orgnica de este Tribunal, el tremendo efecto de privar al Poder
Judicial del derecho del "control difuso", en cuya virtud resultara, como bien se
seala en la pgina segunda de la demanda, que un solo magistrado de este
TC, podra imponerle un criterio inconstitucional a todos los jueces de la
Repblica, incluyendo a la Corte Suprema y, an, al Jurado Nacional de
Elecciones, y ya no slo a todos los dems miembros de este TC, y a este TC
mismo, como si el voto de algn magistrado pudiese valer ms que el de
cualquier otro-; Que, existiendo, a nuestro juicio, ostensible incompatibilidad,
entre la regla de la parte impugnada del Artculo 4 de la Ley N 26435, y los
Artculos 2, inciso 2) y 201, 202 y concordantes de la Constitucin, los
miembros de este TC que consideremos -como nosotros- que exige tal
incompatibilidad, estaremos, como nosotros lo estamos, obligados -bajo grave
responsabilidad, y so pena de incurrir en prevaricato, pues la Constitucin es la
Ley de Leyes-, en aplicacin de los Artculos 51,138 y complementarios de la
Carta Magna, a declarar inaplicable, para la solucin del caso de autos, dicha
parte del precitado Artculo 4, y, en consecuencia, obligados a fundamentar el
fallo en la segunda parte del Artculo 139, inciso 8), de la Carta Poltica, segn
la cual, en el caso, no puede aceptarse que, en sede jurisdiccional se permita

que las minoras triunfen sobre las mayoras, y menos cuando stas -las
mayoras defiendan, por definicin, la normatividad constitucional
hipotticamente agraviada, y aqullas -las minoras- por lo contrario, y tambin
por definicin, a la norma de rango legal, hipotticamente inconstitucional; Que,
al respecto, conviene recordar que si bien, como lo sostiene la parte
demandada, la exigencia de los seis (6) votos, en s misma no es irracional ni
inconstitucional, lo que s lo es, es que en sede jurisdiccional -que no es poltica
ni discrecional- se pretenda medir con una vara al demandante y con otra al
demandado, al exigir a aqul no menos de seis votos, y, a ste, slo uno o dos,
pues el uso de ese "doble standard", no slo vulnera el principio constitucional
de la igualdad ante la ley, consagrado, entre otros, en el Artculo 2, inciso 2) de
la Carta Magna sino que conculca la grave prohibicin sealada en la ltima
parte del Artculo 103 de la misma, en el que se fulmina el abuso del derecho";
Qu, a propsito del tema, conviene hacer hincapi en que los ejemplos que
usa la parte demandada para justificar la regla impugnada en la demanda, se
vuelven contra ella, ya que, en efecto, si bien, por ejemplo, en la Corte
Suprema se piden cuatro (4) votos, sobre cinco (5), para resolver, se es el
nmero que se pide a ambas partes -demandante y demandado-, y no slo
para uno, en gratuito beneficio del otro, y, adems, all, lo mismo que en los
dems rganos colegiados jurisdiccionales, existen mecanismos que permiten,
siempre, alcanzar el nmero de votos requerido para formar resolucin. Que no
son vlidos, por lo dems, otros cuatro argumentos reiterados por la defensa,
en el sentido: a), de que actuar en contra del imperio de la ley que fija los seis
(6) votos, extraara un desquiciamiento del estado de derecho, y un verdadero
caos jurdico, todo lo cual equivaldra poco menos que a una especie "Golpe de
Estado", pues supondra desconocer la potestad legislativa del Congreso, es
decir, usurpar atribuciones y funciones; b), de que, por lo dems, el Tribunal no
puede desconocer la regla de los seis (6) votos, ya que entonces, no siendo
legislador, al crearse un vaco en el sistema, no podra resolver; c), de que,
como al momento de resolver esta causa, el artculo cuestionado estar vigente
y aun lo seguir estando, aunque se lo derogue, hasta un da despus de
publicada la sentencia, es obvio que, al momento de sentenciar esta causa,
tendr que ser aplicado; y d), de que, en todo caso, habiendo aplicado ya, en el
fallo respecto de la Ley N 26623, este TC, el cuestionado Artculo 4, ya hay
jurisprudencia que slo podra modificarse con seis votos; y no son vlidos,
tales cuatro argumentos, porque: a') este Tribunal, de conformidad con los
Artculos 151 y 138 y afines de la Carta Magna, est obligado
-constitucionalmente, precisa, puntual e inexcusablemente obligado-, a
prevenir, en caso de conflicto -lo mismo que el ms humilde de los jueces- la
regla constitucional a la legal -o de "rango legal"-, de modo que si encontrase
que, como se sostiene en estos autos, existe tal conflicto, no le quedara otra
alternativa que la de dejar de lado la ley, prefiriendo la Constitucin; b'), porque,
de producirse el vaco, en virtud de la norma del Artculo 139, inciso 8), de la
Constitucin, este TC se vera en el caso de sentenciar, y para ello, tendra que
buscar el criterio, como lo establece ese artculo, en los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario; c') porque, estando cuestionado, es
evidente que el Artculo 4 no podr ser aplicado antes de decidirse si es o no
constitucional, pues de hacerlo se incurrir en el crculo vicioso de considerar
resuelto lo que, precisamente, se trata de resolver; y, d'), porque en el voto
singular de cinco (5) magistrados no se adelant opinin, al fallarse la causa

mencionada contra la Ley N 26623, habindose, antes bien, dejado

claramente establecido, en dicho fallo que, textualmente "... an no se ha
resuelto la demanda en que el 25% del nmero legal de congresistas solicitan,
precisamente, que se declare inconstitucional la exigencia acotada", con lo
cual, en esa oportunidad, el Tribunal declar que su pronunciamiento sobre
este aspecto puntual se dara al momento de resolver la demanda en que se
requerira precisamente, la declaracin de inconstitucionalidad de la exigencia
de los seis votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de la
exigencia de los seis votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de
una Ley, oportunidad que se presenta slo al momento de sentenciar la
presente causa; Que, consecuentemente;
17) Estimamos de nuestro grave e inexcusable deber, pronunciamos, en
este voto singular conjunto, DECLARANDO fundada la demanda, en cuanto en
ella se pide que se declare inconstitucional la parte del Artculo 4 de la Ley N
26435 que ordena resolver las acciones de inconstitucionalidad de leyes y
normas de rango legal, segn el parecer de la minora, cuando la mayora
absoluta estime fundada la demanda, pero sin llegar a los seis (6) votos
sealados en dicho Artculo 4, pues, para reiterarlo, dicha parte del impugnado
Artculo 4, al privilegiar a la parte demandada sobre la parte demandante,
privilegia a la norma legal, hipotticamente inconstitucional, frente a la regla
constitucional, hipotticamente lesionada, transformando, as, a este TC, de
defensor de la Constitucin, en defensor de las leyes, vale decir, de defensor y
servidor del Poder Constituyente, en defensor del Poder Constituido, y, por
ende, de rgano contralor en rgano controlado, con lo cual no slo la
desnaturaliza sino que lo priva de su mismsima razn de ser; sin perjuicio de
dejar constancia de que la misma regla de votacin, no es inaplicable ni
inconstitucional, en los casos en que la mayora de cuatro cinco o seis o siete
votos, considere infundada la pretensin de la demanda; ni en los casos en que
una mayora super calificada de seis o siete magistrados considere, en sus
votos, fundada la demanda, pues en estos seis casos, si puede ella aplicarse,
evidentemente, sin menoscabo de la normatividad constitucional.
Por lo dems, de conformidad con el Artculo 38 de nuestra Ley
Orgnica, y en consonancia con la orientacin actual de la doctrina y la
jurisprudencia que recomienda la expedicin de fallos "aditivos" o "integrativos",
creemos nuestro deber sealar que, por razones anlogas a las que sustentan
este voto, y atinentes, precisamente, a las relaciones entre mayoras y
minoras, debe extenderse la inconstitucionalidad declarada a otra parte del
impugnado Artculo 4, en cuanto ella exige no menos de seis (6) votos para
declarar "inadmisibles" las demandas, desconociendo, pues, el principio que da
prevalencia a las mayoras, as como el Artculo 55 de la misma Ley Orgnica,
pues este numeral tambin supedita las decisiones del TC al parecer de las
minoras.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; REVOREDO MARSANO.
COMENTARIO

La Constitucin Poltica del Per establece que corresponde al Tribunal

Constitucional conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad (1).
Seala que
inconstitucionalidad:

estn

facultados

para

interponer

accin

de

- El Presidente de la Repblica.
- El Fiscal de la Nacin.
- El Defensor del Pueblo.
- 25% del nmero legal de congresistas.
- 5,000 ciudadanos.
- Si la norma es una ordenanza municipal, el 1% del respectivo mbito
territorial, siempre que este porcentaje no exceda el nmero de los 5,000 para
el caso general.
- Los Presidentes de Regin.
- Los Colegios Profesionales, en materia de su especialidad. (2)
Dispone que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad
de una norma, se publica en el Diario Oficial y que al da siguiente de su
publicacin dicha norma queda sin efecto. La sentencia del Tribunal que la
declara inconstitucional, en todo o en parte, no tiene efecto retroactivo. (3)
Agotada la jurisdiccin interna, otorga a quien se considere lesionado en
los derechos que la Constitucin reconoce, recurso ante los Tribunales u
Organismos Internacionales, constituidos segn Tratado o Convenios de los
que el Per es parte. (4)
Estas normas constitucionales son de cumplimiento obligatorio. Ninguna
otra ley puede contradecirlas, modificarlas ni desnaturalizarlas.
El rgimen establecido por la Constitucin Poltica al sealar las normas
fundamentales del Estado y la Nacin, consagra el principio de la jerarqua de
las leyes. Segn este mandato, la Constitucin prevalece sobre toda otra
norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente.
(5)
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, exige para dictar
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley,
una mayora calificada de 6 votos conformes, de los 7 que integran el Tribunal
Constitucional y que en caso no alcance la referida mayora calificada, declare
INFUNDADA la demanda. (6)

Las resoluciones de los Tribunales se acuerdan con mayora simple,

mayora absoluta o mayora calificada. Mayora simple, si no se exige un
porcentaje mayor a la mitad. Absoluta, cuando se necesita el acuerdo de la
mitad ms uno (51%); de 100 votos, 51 para una parte, 49 para la otra. Esto es,
por lo menos con 2 votos ms.
Hay mayora calificada cuando la Ley, por la importancia del asunto,
exige una mayora determinada mayor a la mitad ms uno. Puede ser tres
quintos (60%), cuatro quintos (80%); dos tercios (66%); tres tercios (99%).
Podra llegar a exigir la diferencia de un solo voto, lo cual constituye otorgar la
facultad de veto.
Al establecer la clase de votacin que se requiere para tomar acuerdo
-mayora simple, absoluta o calificada-, hay que distinguir dos casos diferentes.
Cuando se trata del acuerdo para lograr el nombramiento de un cargo se
puede sealar cualquiera de las tres formas. Por mayora simple, o mayora
absoluta, o mayora calificada, por alto que sea en este caso el porcentaje que
se exija.
Si para la eleccin del Presidente de la Repblica, se exige obtener tres
quintas partes de la votacin (60%), basta establecer que se lleg a ese
porcentaje para declarar vlida la eleccin, en cuanto a este requisito; o,
infundada la impugnacin de quienes pretendieran desconocerla. No es
necesario establecer igual porcentaje, tanto para resolver que la impugnacin
es FUNDADA como para declararla INFUNDADA. Se trata de una resolucin
formal. Declaracin de requisito cumplido. Acto jurdico en el mbito del
Derecho Administrativo, no contencioso jurisdiccional.
En cambio, en la resolucin de un Tribunal Judicial, el juez, con absoluta
imparcialidad entre las dos partes que litigan, tiene que dar la razn a una de
ellas, aplicando para ambos, igualdad en el procedimiento. Por tanto, si se
exige 6 votos para declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de
una Ley, se tiene que exigir tambin 6 votos para declararla INFUNDADA y
establecer que la Ley impugnada es constitucional.
I. Anlisis de la Resolucin del Tribunal Constitucional
La Sentencia del 19/12/96, Expediente N 005-96-TC, resuelve
INFUNDADA, por mayora de slo 4 votos contra 3, la demanda interpuesta por
36 Congresistas de la Repblica, para que declare inconstitucional el Art. 4 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, en la parte que exige 6
votos conformes de los 7 que lo integran.
El voto en mayora lo suscriben los Srs. Vocales: Nugent; Acosta
Snchez; Daz Valverde; y Garca Marcelo. El voto singular conjunto, los
Magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo de Mur.
El Art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, exige
para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con

rango de Ley, una mayora calificada de 6 votos conformes, de los siete que
integran el Tribunal Constitucional y dispone que en caso no alcance la referida
mayora calificada, declare infundada la demanda.
De lo anterior se establece que para que haya Resolucin se requiere
una mayora calificada de 85.71%; 6 votos conformes de los 7 que integran el
Tribunal.
La mayora calificada de 85.71%, 6 de 7 votos, funciona tanto para
declarar la demanda FUNDADA como para declararla INFUNDADA. Esto es,
que la norma impugnada con rango de Ley es inconstitucional o es
constitucional.
El Art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435,
cuando dispone que el Tribunal declare Infundada la demanda, en el caso que
no alcance la mayora de los 6 votos, no dice que para declararla Infundada no
se requiere 6 votos.
Si esta hubiera sido la intencin de los legisladores, declarar
INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad con menos de 6 votos,
tendran que haberlo establecido expresamente. Por principio jurdico, aforismo
de vigencia universal, nadie puede distinguir donde la ley no lo hace.
Exigir 6 votos para dejar sin efecto la Ley Impugnada declarando
FUNDADA la demanda; pero sealar que es suficiente 4 votos contra 3; o, slo
2 contra 5, para establecer la validez de la Ley Impugnada, declarando
INFUNDADA la demanda, sera consagrar lo que la sabidura popular ha
calificado, con certeza grfica, como la "ley del embudo". Por lo menos, los
legisladores de la mayora tuvieron el rubor de no decirlo en el texto de la ley.
Cuando se debate la validez de una ley, se origina dos posiciones
contrarias y opuestas. Unos sostienen: la ley es inconstitucional y debe quedar
sin efecto. Otros, por el contrario, afirman es constitucional y debe tener plena
vigencia. Corresponde al Tribunal Constitucional, establecer si la Ley es
constitucional o inconstitucional.
Por tanto, la mayora calificada de 85.71%, 6 de 7 votos, que exige el
Art. 4 de la Ley 26435, se tiene que aplicar para ambos casos. Esto es, tanto
para establecer la constitucionalidad como la inconstitucionalidad de la ley
impugnada.
Si para declarar la demanda FUNDADA se exige 6 votos, tambin se
requiere 6 votos conformes para declararla INFUNDADA. En el presente caso,
se declara INFUNDADA por el acuerdo de slo 4 votos, "con el voto singular
conjunto en contra" de 3 votos.
Ni los 4 votos en mayora que declara Infundada la demanda, ni el voto
singular conjunto de 3 Magistrados, en contra del voto en mayora, alcanza el
85.71% (6 de 7 votos) establecido por la Ley. En consecuencia, no hay acuerdo
ni a favor ni en contra. No alcanza, en ambos casos, la mayora exigida por la

Ley. En efecto, 4 votos de 7 que declaran infundada la demanda, es el 57.14%,

y, 3 del voto singular conjunto en contra, 42.86%; cuya suma da el 100% de los
7 votos. Matemticamente, con la verdad irrefutable de los nmeros, no se
cumple la mayora requerida por la Ley. No hay resolucin.
Consecuentemente, pretender que se aplique el voto en mayora de 4
Seores Magistrados para hacer valer que la demanda es INFUNDADA y que
la Ley impugnada es constitucional, sera incurrir en nulidad "ipso jure", que no
se puede convalidar, porque estara contra mandato expreso de la ley.
Es inexacto, no es verdad, afirmar que el Tribunal Constitucional ha
declarado la legalidad y por tanto la constitucionalidad del Art. 4 de la Ley N
26435, como sostienen los Congresistas de la mayora, porque ha declarado
INFUNDADA la demanda con slo 4 votos y no los 6 que establece la Ley.
Cuando la votacin no alcanza los 6 votos y obtiene slo 4 votos por
declarar INFUNDADA la demanda y 3 por declararla FUNDADA, se produce
"discordia", que es necesario conciliar para obtener acuerdo a favor de una de
las dos partes en litigio.
En un Tribunal de 5 miembros si la Ley exigiera para tomar acuerdo 4
votos conformes, no habra resolucin si la votacin se produce 3 contra 2.
Para resolver la discordia se llama a integrar la Sala a un sexto Vocal. Si ste
vota a favor de la tesis sostenida por los 2, produce el empate: 3 a 3. No hay
resolucin. Sigue la discordia. Se llama al stimo Vocal y entonces s,
necesariamente, su voto a favor de cualquiera de las dos partes, define la
mayora de 4 contra 3.
En un Tribunal compuesto por 7 miembros, si se establece que es
necesario 6 votos para que haya acuerdo que declare FUNDADA la demanda,
las posibilidades de votacin en discordia son en mayor nmero.
En efecto, si se obtuvo 4 votos contra 3, tendra que llamarse a un
octavo Vocal, el cual podra votar con el grupo de 3 y producira el empate de 4
a 4. No hay acuerdo. Sigue la discordia. Habra que llamar al noveno Vocal. El
voto de este Vocal, a favor de cualquiera de las dos partes, llegara a 4 contra
5. Tampoco se resuelve la discordia. Habra que llamar a un dcimo Vocal.
Podra suceder que el dcimo Vocal vote con el grupo de 4 y produce
nuevamente empate de 5 contra 5. Habra que llamar al undcimo Vocal. En
ese momento, necesariamente, se resuelve la discordia porque su voto a favor
de cualquiera de los 2 grupos llega a la mayora calificada de 6 votos exigida
por la Ley.
En el caso del Tribunal Constitucional del Per, que no cuenta con el
nmero de Vocales para dirimir los casos de discordia, la Ley resulta
inaplicable si se quiere no violar la Constitucin.
La glosa de los hechos producidos revela que se debe simplificar el
sistema de votacin, con criterio pragmtico tan en boga en estos tiempos.
Para lograr justicia eficiente y eficaz, supremo fin del Derecho y de la Ley, hay

que establecer la resolucin con slo mayora absoluta. Esto es 4 votos

(57.14%) contra 3 (42.86%).
En suma, en la situacin actual el Tribunal Constitucional no funciona
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. El requisito de una mayora
que constituye un imposible jurdico, lgico y matemtico, -exigir 6 votos de 7
para que haya acuerdo- ha esterilizado su funcin.
II. Normas constitucionales referentes a la validez de las leyes.
El rgimen establecido por la Constitucin Poltica, al sealar las normas
fundamentales del Estado y la Nacin, consagra el principio de la jerarqua de
las leyes. Segn este mandato imperativo, la Constitucin prevalece sobre toda
otra norma legal; la Ley sobre las normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente. (7)
El Estado Democrtico de Derecho, se basa en este principio. Por tanto,
la violacin de este fundamento lo destruye. Esto sucede cuando una ley,
segundo escaln en la jerarqua de las normas, contradice o desnaturaliza el
orden establecido por la Constitucin, situacin que es ms grave, si pretende
que sus disposiciones primen sobre la Constitucin, como sucede con el Art. 4
de la Ley N 26435.
La ley que viola el orden constitucional nos agravia a todos. Socava
nuestros derechos y consagra el reino de la arbitrariedad, en el que nadie
puede estar seguro ante el imperio de la fuerza por la fuerza sin el sustento del
derecho. Disgrega la sociedad. Le impide vivir en paz y en libertad.
Resulta as que la defensa del orden constitucional es asunto vital para
cada uno de nosotros. Para el Estado y la Nacin es esencial. Razn de ser de
su existencia.
La jerarqua de las leyes es la clave en la que reposa el orden jurdico,
social y econmico, mediante la potestad de reglamentarlas sin transgredirlas
ni desnaturalizarlas.
Las normas de la Constitucin se reglamentan por Leyes Orgnicas,
funcin del Congreso. Las Leyes por Decretos Supremos, atribucin del Poder
Ejecutivo. En ambos casos, con el imperativo expresamente sealado, de no
desnaturalizarlas ni transgredirlas.
Para impedir que tal cosa suceda, para evitar el recorte o la extincin de
nuestros derechos y lograr la vigencia del Estado Democrtico de Derecho, la
Constitucin otorga la facultad de anular la Ley que viola sus mandatos y
dispone que corresponde al Tribunal Constitucional la facultad de anularla, en
instancia nica, mediante accin de inconstitucionalidad; que la sentencia del
Tribunal que la declara se publique en el Diario Oficial; que al da siguiente de
su publicacin dicha norma queda sin efecto; y que agotada la jurisdiccin
interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin

reconoce, puede recurrir a los Tribunales u Organismos Internacionales,

constituidos segn Tratado o Convenciones de las que el Per es parte. (8)
Y, extremando el celo para garantizar la defensa eficaz del rgimen
constitucional y la restitucin de los derechos conculcados, establece que todas
las personas tienen el deber de cumplir y defender la Constitucin y el
ordenamiento jurdico de la Nacin. (9)
Dispone que nadie debe obediencia a quienes asuman funciones en
violacin de la Constitucin y las leyes; otorga a la poblacin civil el derecho de
insurgencia en defensa del orden constitucional; y, declara que son nulos tales
actos. (10)
Reconoce que la ley no slo se deroga por otra ley sino que tambin
queda sin efecto por sentencia que declare su inconstitucionalidad (11).
Seala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la norma constitucional
(12). Control constitucional de cada caso, a cargo de los Jueces y Vocales del
Poder Judicial, llamado "control difuso".
La expresin "control difuso" no es conveniente para decir lo que se
quiere calificar; esto es, "difundir", "propagar".
Tal vez, se trata de error de traduccin. Difuso, participio pasivo irregular
de difundir. Como adjetivo significa: "dilatado", "vago", "impreciso". Esto no es
lo que se quiere manifestar.
Entre las garantas constitucionales establece que la accin de
inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de Ley, que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo; que corresponde al
Tribunal Constitucional conocer y declarar en instancia nica, la accin de
inconstitucionalidad, "control concentrado" que la deja sin efecto, para todos los
casos; y faculta interponerla, entre otros, a 30 Congresistas, 25% del nmero
legal. (13)
Finalmente, hay que resaltar por su contenido implcito, que es muy
significativo el fundamento del voto en mayora de 5 votos contra 2, en el caso
del Referndum, que declara INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad,
cuando expresa: "Que al no haberse obtenido 6 votos conformes para declarar
inconstitucional la Ley N 26592, exigidos por el Art. 4 de la Ley N 26435, el
Tribunal "se ve obligado, contra la expresa voluntad de la mayora de sus
miembros a declarar infundada la demanda". (14)
Deja as en evidencia, la coaccin de la Ley inconstitucional contra la
autonoma del Tribunal Constitucional, la libertad de pensamiento y conciencia
de los jueces que tienen que acatar el texto de la Ley, para no prevaricar.

La potestad de administrar justicia, "emana del pueblo y se ejerce por el

Poder Judicial, a travs de sus rganos jerrquicos" (15). En este caso, por el
Tribunal Constitucional.
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, por va
reglamentaria, transgrede y desnaturaliza las normas de la Constitucin.
Extralimita las atribuciones que corresponde al Poder Legislativo. Decide, con
mandato imperativo, violando la autonoma del Tribunal, que est obligado a
DECLARAR INFUNDADA una demanda, no obstante que la voluntad de los
Seores Magistrados es contraria por amplia mayora.
La Ley que as lo hace, invade y usurpa las funciones jurisdiccionales del
Tribunal Constitucional, sustituyndolo en el control concentrado que le
corresponde.
Suprime tambin el control que la Constitucin consagra, en forma
difundida, en cada caso sentenciado, a cargo de todos los jueces, para resolver
dando preferencia a las normas de la Constitucin, sobre la Ley
inconstitucional.
Anula esta Institucin universal, indispensable para que exista el Estado
Democrtico de Derecho.
Incurre, irremediablemente, "en nulidad ipso jure" que no se puede
convalidar.
Lo nulo, jurdicamente, no existe, no existi ayer. No existe hoy. No
puede existir maana.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA LIBERTAD DE TRNSITO (Cesar

Landa Arroyo (*))
Este caso ha dado lugar a una de las primeras resoluciones de hbeas corpus,
planteada por dos ciudadanos, que el Tribunal Constitucional ha resuelto
estableciendo que el cobro municipal de un "peaje" para el ingreso a las playas
afecta el derecho al libre trnsito. Resulta aleccionador que el restablecimiento
de las funciones del Tribunal Constitucional, se haya iniciado con una serie de
fallos jurisdiccionales que protegen los derechos fundamentales de las
personas.
Exp. N 310-96-HC/TC - Lima
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa a los seis das del mes de agosto de mil novecientos

noventa y seis reunido el Tribunal Constitucional en sesin de PLENO
JURISDICCIONAL, con la asistencia de los seores:
Nugent,
Presidente;
Acosta Snchez, Vicepresidente;
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry;
Revoredo Marsano; y,
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria la doctora Mara Luz Vsquez pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Gerardo Widauski Kleimberg
y por doa Carmen Durand Chaud, contra la Resolucin de la Dcima Sala
Superior en lo Penal de Lima de fecha siete de noviembre de mil novecientos
noventicinco, que declar improcedente la Accin de Hbeas Corpus
interpuesta ante el Tercer Juzgado Penal de Lima.
ANTECEDENTES:
De fojas ocho a diez aparece en autos la Accin de Hbeas Corpus,
interpuesta por don Gerardo Widauski Kleimberg y doa Carmen Durand
Chaud, contra los representantes legales de las siguientes Municipalidades de:
Punta Negra, Punta Hermosa, Chorrillos, Ancn, Santa Rosa y Lima
Metropolitana; por violacin de un derecho Constitucional: Artculo cuarto de la
Ley nmero veintitrs mil quinientos seis. Manifiestan que interponen la accin
porque todas esas entidades estn atentando abiertamente contra su derecho
Constitucional a transitar libremente por territorio nacional, al establecer un
pago compulsivo de suma de dinero que va desde los tres nuevos soles hasta
los veinte por concepto de derecho de ingreso a las playas de Lima, el mismo
que cubren en forma dolosa como si fuera un supuesto servicio de limpieza y
mantenimiento de playa. Dicho pago establece discriminacin contra los
ciudadanos que tienen vehculos; sealando que si el pago es por limpieza,
debera pagar toda persona que ingresa y no slo el propietario del vehculo,
dado que quien ensucia la playa no es el vehculo; sino las personas.
Dirigen la accin concretamente contra el Concejo de Lima
Metropolitana por una omisin de acto debido, ya que no obstante haber
dictado dicha entidad la ordenanza municipal cero setentitrs del dieciocho de
noviembre de mil novecientos noventa y cuatro en su Artculo sexto, copia de la
cual corre a fojas uno, no acciona para velar por su cumplimiento ni tampoco
para impedir la violacin de los derechos invocados en esta accin, diciendo
que nicamente se limita a dar la norma pero no a proteger efectiva y
realmente el derecho de los ciudadanos, como es su funcin. Sealan como
fundamento legal el Artculo segundo, inciso dcimo primero de la Constitucin;

el Artculo dcimo segundo inciso noveno de la Ley nmero veintitrs mil

quinientos seis.
Admitida a trmite la Accin se dispone sean tomadas las declaraciones.
Obran en fojas cuarenta y nueve, ciento catorce, ciento treinta y ciento
treinta y dos las declaraciones de los Alcaldes de los distritos de Punta
Hermosa, de Santa Rosa, de Punta Negra, de Chorrillos, de Ancn
respectivamente, quienes coinciden al momento de hacer su descargo que los
cobros que estn realizando lo son por ingreso a las playas de los distritos, y
que se encuentran autorizados por los respectivos edictos, que se hacen los
cobros para poder contar con los fondos para dar mantenimiento a las playas y
slo en poca de verano .
A fojas ciento cuarenta y siete, obra la resolucin del juez, de fecha diez
de abril de mil novecientos noventicinco, que declar fundada la demanda por
considerar bsicamente que la Constitucin en su inciso tercero del Artculo
ciento noventa y dos dice que las municipalidades tienen competencia para la
creacin, modificacin y supresin de contribuciones, tasas, arbitrios, licencias
y derechos municipales. No obstante la Sala Superior por auto de fecha siete
de junio de mil novecientos noventa y cinco declar nula la sentencia del juez,
por no haber citado ni notificado al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos
Judiciales de los poderes pblicos as como tampoco haber identificado
debidamente a los representantes de las municipalidades involucradas;
disponindose se remitan los actuados al juzgado penal de turno, en este caso
el vigsimo quinto juzgado especializado en lo Penal de Lima.
A fojas doscientos catorce, de autos obra la Resolucin del juez
encargado, quien declaro Improcedente la Accin de Hbeas Corpus contra el
Alcalde de Lima Metropolitana Ricardo Belmont Cassinelli, por no estar en la
misma situacin violatoria de las otras municipalidades, respecto de las cuales
fall declarando Fundada la demanda, por considerar, que est probado en
autos que la Municipalidad de Lima Metropolitana envi sendos oficios a los
distritos accionados con el fin de que den cumplimiento a la ordenanza cero
setenta y tres del dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro,
donde se dice, que al no cumplir las municipalidades involucradas con la
referida ordenanza, las tarifas que vienen cobrando los accionados carecen de
base legal; que los anotados accionados no han acreditado en autos
fehacientemente que hayan cumplido con las disposiciones de la citada
ordenanza en su ttulo IV, concordante con el Decreto de Alcalda nmero cero
cero siete del diecisis de enero de mil novecientos noventa y seis; siendo
menester tener presente que las municipalidades les corresponde garantizar el
uso irrestricto de las playas de veraneo por la colectividad, adems el ingreso
de las personas a las playas es libre, no pudiendo cobrarse tarifa alguna, ni
imponerse restricciones a su acceso, por lo que considera que han sido
vulnerados los derechos de libre trnsito de los accionantes al cobrar los
accionados el "peaje".
De fojas trescientos diecisiete, aparece la Sentencia de la Sala Penal
Superior quien confirma la apelada en la parte que declara improcedente la

accin en contra de la Municipalidad de Lima Metropolitana y de Ricardo

Belmont Cassinelli y revoca en lo dems que contiene, reformndola, declara
que la demanda no es fundada sino ms bien improcedente, en consideracin
a que el pago a que estn sometidos los veraneantes no es a las personas sino
slo a los vehculos, y no por el ingreso a la playas el cual es libre, sino que es
por el servicio de estacionamiento y guardiana, sin que ello implique un
impedimento para sus ocupantes y/o conductores de ingresar a las playas o
balnearios, por lo que siendo derecho a transitar libremente que consagra la
Constitucin y la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis dirigido a las
personas, no puede hacerse extensivo a ningn medio de transporte, como as
tambin lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en su ejecutoria de
fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventa y cuatro que corre a fojas
ciento dieciocho.
Interpuesto recurso de nulidad, ste es concedido, en atencin al
Artculo cuadragsimo primero de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS:
Que, en autos se dice que el concepto por el que se cobra es por
limpieza, mantenimiento y obras en las playas;
Que, est probado que las Municipalidades carecen de base legal, para
hacer los cobros reclamados por los accionantes, puesto que no estn
ajustados al artculo sexto de la Ordenanza Municipal nmero cero setenta y
tres;
Que, no est haciendo cumplir en la forma debida con el contenido de la
Ordenanza Municipal cero setenta y tres producindose una omisin a un acto
de cumplimiento obligatorio
Que, en forma encubierta lo que se est cobrando es un impuesto por el
uso y disfrute de las playas, excedindose en su competencia las
municipalidades demandadas;
Que, impedir el ingreso a las playas a las personas que se nieguen a
pagar el "derecho" constituye una violacin del derecho constitucionalmente
protegido de la libertad de trnsito por el territorio patrio (artculo segundo
inciso dcimo primero de la Constitucin);
Que, igualmente es de aplicacin al artculo dcimo segundo inciso
noveno de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, para considerar que las
municipalidades accionadas han violado el derecho al libre trnsito de los
recurrentes;
Por estos fundamentos; el Tribunal Constitucional;
FALLA: Revocando la recurrida de fojas trescientos diecisiete su fecha
siete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, que declar
improcedente la apelada de fojas doscientos catorce de fecha cinco de

setiembre de mil novecientos noventa y cinco, y Declara en consecuencia

FUNDADA la Accin de Hbeas Corpus interpuesta, ante el tercer juzgado
penal de Lima, por Widauski Kleimberg y doa Carmen Durand Chaud;
debiendo en consecuencia los Municipios abstenerse de efectuar cobros por
ingreso de vehculos a las playas y velar por el cumplimiento del Artculo sexto
de la Ordenanza Municipal nmero cero setenta y tres.
Comunquese, publquese y archvese.
SS. NUGENT; ACOSTA SANCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE;
REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCIA MARCELO;
MARIA LUZ VASQUEZ, Secretaria Relatora
COMENTARIO
I. PRESENTACION.
Con la instalacin del Tribunal Constitucional el veinticuatro de junio de
1996, se pone fin a la ilegtima clausura del Tribunal de Garantas
Constitucionales de la Constitucin de 1979, producida por el autogolpe de
Estado del 5 de abril de 1992. Si bien la Constitucin de 1993 ha reincorporado
la funcin de control constitucional concentrado en el Tribunal Constitucional,
ste tiene una naturaleza similar al anterior tribunal, salvo en algunos temas
relativos al mbito de competencias y eleccin de sus magistrados, que difieren
significativamente del tribunal de garantas constitucionales (1).
Realizada la eleccin de los siete magistrados constitucionales del
Tribunal Constitucional, luego de una serie de maniobras dilatorias e
impositivas finalmente frustradas por parte de la mayora parlamentaria del
Congreso; el Tribunal ha iniciado sus actividades jurisdiccionales,
encontrndose con mil setentaiseis causas ingresadas, de las cuales 961 son
acciones de amparo, 76 hbeas corpus, 7 acciones de cumplimiento, 2 hbeas
data, 32 quejas y un conflicto de competencia. Asimismo, el Tribunal ha
admitido seis acciones de inconstitucionalidad, actualmente en proceso de
resolucin (2).
En este nuevo marco jurisdiccional constitucional, el Tribunal
Constitucional ha resuelto un interesante hbeas corpus sobre libertad de
trnsito a las playas, que tiene un efecto jurdico y social potencial; debido a
que se aproxima la temporada de veraneo y la poblacin capitalina se volcar a
las playas de los balnearios de Lima; generndose, muy probablemente como
en el pasado verano, altercados para poder ingresar a los balnearios y disfrutar
de las playas, sin tener que pagar "peaje" municipal alguno; en razn a que la
libertad de trnsito es un derecho fundamental de todos los peruanos.
Este caso ha dado lugar a una de las primeras resoluciones de hbeas
corpus planteada por dos ciudadanos que el Tribunal Constitucional ha
resuelto, estableciendo que el cobro municipal de un "peaje" para el ingreso a

las playas, afecta el derecho al libre trnsito. Resulta aleccionador que el

restablecimiento de las funciones del Tribunal Constitucional, se haya iniciado
con una serie de fallos jurisdiccionales que protegen los derechos
fundamentales de las personas, habida cuenta que hubieron muchas
decisiones del Tribunal de Garantas Constitucionales extremadamente
polmicas por su proclividad a la idea de la constitucionalidad de los tributos en
funcin de la voluntad de la autoridad y no de la constitucionalidad de los
tributos en funcin de los derechos fundamentales (3).
Pero, si bien la sentencia del Tribunal reconoce el derecho al libre
trnsito a las playas sin pago de derecho alguno para el ingreso a los
balnearios de Lima, sta es aplicable slo para las dos personas que
reclamaron. Podra el Defensor del Pueblo mediar ante las autoridades de las
Municipalidades con balnearios en Lima para garantizar el libre trnsito de
todas las personas a las playas, sin pago alguno? Ms an, Podra acaso
interponer una accin de inters pblico, que ampare el derecho de todos los
baistas a ingresar a las playas de Lima sin pago de tributo alguno?.
II.

HECHOS.

En las temporadas de verano millones de habitantes de Lima se vuelcan

a las playas del litoral; motivo por el cual, las Municipalidades con balnearios
aquejadas por la escasez de financiamiento del Gobierno Central, a partir de
1992 han empezado a establecer masivamente el pago de un derecho para
ingresar a sus playas en los meses de verano.
Ante esta circunstancia, Gerardo Widauski Kleimberg y Carmen Durand
Chaud interponen un hbeas corpus contra las Municipalidades de Punta
Negra, Punta Hermosa, Chorrillos, Ancn, Santa Rosa y Lima Metropolitana,
por violar la libertad de trnsito, protegido en el Art. 2-11 de la Constitucin de
1993. Por cuanto, como sealan los demandantes, dichas municipalidades
cobran entre tres y veinte soles por ingresar a las playas de su jurisdiccin,
bajo el argumento que dicho pago sirve a la limpieza y mantenimiento de las
mismas. Ms an, sealan los accionantes, dicho pago es discriminatorio;
habida cuenta que, slo lo exigen a quienes ingresan a las playas en
automviles y no a los peatones; siendo que, quienes pueden ensuciar las
playas son las personas ms no los vehculos (4).
Asimismo, Widauski y Durand dirigen la accin contra el Concejo
Provincial de Lima Metropolitana, debido a que ste no ha hecho cumplir el
artculo 6 de su Ordenanza Municipal N 073 del 8 de diciembre de 1994,
segn la cual no se puede cobrar tarifa alguna, ni imponerse restricciones al
acceso a las playas de todas las personas.
III.

DILEMAS CONSTITUCIONALES.

En cuanto a los problemas constitucionales sobre los cuales la sentencia

se pronuncia o deja planteados son los siguientes:

1. La integracin de la potestad tributaria municipal y la libertad de

trnsito.
Las ordenanzas municipales y los edictos al ser normas con rango de
ley, gozan de la presuncin de constitucionalidad de las normas, salvo
declaracin en contrario del rgano jurisdiccional correspondiente. Pero, Se
mantiene dicha presuncin cuando la norma municipal se contrapone con un
derecho fundamental como el de libertad de trnsito?
Recordemos que la Constitucin reconoce que la potestad para
establecer tributos se realiza mediante ley en sentido amplio: leyes del
Congreso, decretos legislativos del Poder Ejecutivo y edictos de los gobiernos
locales. En tal entendido, las Municipalidades estn facultadas para crear,
modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales o exonerar de estos, de conformidad con los artculos 74, 192-3 y
193-3 de la Constitucin.
Sin embargo, la autoridad municipal al ejercer su potestad tributaria,
debe respetar tanto los principios de reserva de ley y no retroactividad de los
mismos, como los principios de igualdad y respeto a los derechos
fundamentales de la persona; de lo contrario, no tendrn efectos jurdicos,
segn consagra el artculo 74 in fine de la Constitucin (5).
En tal sentido, frente a una ordenanza municipal o un edicto en materia
tributaria que fuese contraria a las disposiciones constitucionales mencionadas,
hay dos posibilidades: que quienes gocen de legitimidad procesal activa
interpongan una accin de inconstitucionalidad por violar la Constitucin por el
fondo o por la forma y/o que interpongan una accin de garanta, como es el
caso del hbeas corpus o eventualmente una accin de amparo, para proteger
sus derechos fundamentales afectados.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha planteado el problema en
trminos de si la tasa municipal, creada por edicto, denominada "peaje",
cobrado al momento de ingresar a los balnearios veraniegos durante la
estacin de verano, por limpieza, mantenimiento y obra en las playas, afecta o
no el derecho fundamental a la libertad de trnsito. Porque, si bien, por un lado,
las municipalidades estn autorizadas por la Constitucin y la Ley Orgnica de
Municipalidades a crear tributos, por otro lado, las personas tambin gozan del
reconocimiento constitucional del derecho fundamental al libre trnsito, sin
restriccin alguna, salvo por razones de sanidad, mandato judicial o por ley de
extranjera, segn seala expresamente el artculo 2-11 de la Constitucin. De
modo que, el establecimiento y el cobro de un "peaje" a primera vista parecera
verse como inconstitucional por restringir el libre trnsito.
Pero, el razonamiento del Tribunal no cae en esta lgica positivista de
interpretar literalmente el artculo 2-11 de la Constitucin, sino que avanza y
deja abierta implcitamente la idea de que si el "peaje" se hubiera dictado
conforme a la ley, sera constitucional y no afectara la libertad de trnsito. En
efecto, la Municipalidad de Lima Metropolitana, mediante Ordenanza N 073
aprob disposiciones referidas al uso de las playas del litoral de la provincia de

Lima; estableciendo en su artculo 6 que en las municipalidades distritales con

playa de veraneo "el ingreso de las personas a las playas es libre, no pudiendo
cobrarse tarifa alguna, ni imponerse restricciones a su acceso, tales como
tranqueras, cercos, muretes o cualquier otro elemento. Esta disposicin no
impide el control que debe garantizar la Municipalidad Distrital para evitar el
ingreso de personas portando botellas de vidrio, bebidas alcohlicas o
recipientes con comidas para consumir en la playa, u otras que contravengan
las normas legales y municipalidades" (6). Es decir que el tribunal fundamenta
su resolucin en la ilegalidad de los edictos que establecen pagos obligatorios
por el ingreso a las playas, infringiendo la Ordenanza Municipal N 073.
No obstante lo sealado, un edicto o incluso una ordenanza, como
cualquier otra norma, puede haber sido dictado conforme a ley, sin embargo
afectar derechos fundamentales consagrados en la Constitucin.
Precisamente, frente a estos supuestos de conflictos entre una ley patrimonial y
un derecho fundamental, es importante insertar la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos de los preferred freedoms, en virtud
de la cual "la normal presuncin de constitucionalidad [de la ley] cede ante la
preferencia en nuestro sistema de las grandes e indispensables libertades
garantizadas por la primera enmienda" (7).
Ello no supone que el cobro de cualquier "peaje" sea inconstitucional,
sino slo aquel que no sea razonable, es decir que el concepto o hecho
imponible, ni el monto sean legtimos o proporcionales; pero, en cualquiera
caso de un "peaje" constitucionalmente legtimo, la autoridad debera asegurar
una va alternativa gratuita. As, por ejemplo, en Argentina la Corte Suprema ha
entendido que si bien "el peaje no tiene por fin gravar la circulacin de bienes,
sino sufragar los costos de operatividad de la va de comunicacin, no est
prohibido por la Constitucin, cuando hay otra va alternativa gratuita" (8). Es
decir que, el problema constitucional de la restriccin de la libertad de trnsito
mediante el cobro del peaje, se resuelve siempre que exista un medio
alternativo y gratuito de circulacin.
En tanto que, el Tribunal Constitucional al hacer un control de legalidad
del "peaje" y sealar en sus fundamentos "que, est probado que las
Municipalidades carecen de base legal, para hacer los cobros reclamados por
los accionantes, puesto que no estn ajustados al Artculo sexto de la
Ordenanza Municipal nmero cero setenta y tres"; no se pronuncia sobre la
armonizacin constitucional de la potestad tributaria municipal y el ejercicio de
la libertad de trnsito; sino que, se afinca en el control de legalidad de los
edictos municipales que establecen el peaje para el ingreso a sus playas, como
contrarias a la ordenanza municipal del Concejo Provincial de Lima
Metropolitana N 073 de 18 de noviembre de 1994, antes que realizar el control
de la Constitucin a partir de los derechos fundamentales que en ella misma
estn establecidos, segn se desprende del artculo 201 de la Constitucin.
Lo cual no es contrario a derecho, habida cuenta que el artculo 22 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) faculta al Tribunal a apreciar
la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas legales, en funcin
no slo de los preceptos constitucionales, sino tambin de conformidad con las

leyes en sentido material que, dentro del marco constitucional, se hayan

dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del
estado. Sin embargo, tal potestad de control constitucional en funcin del
"bloque de constitucionalidad" (9) est prevista para el control abstracto de
constitucionalidad de las normas con rango de ley, ms no est considerada
para el control concreto que hace el Tribunal Constitucional de las resoluciones
judiciales denegatorias en materia de hbeas corpus y dems acciones de
garanta que protegen los derechos fundamentales.
El razonamiento judicial utilizado por el Tribunal Constitucional supone
un uso innovativo del bloque de constitucionalidad para realizar el control
concreto de constitucionalidad en la proteccin de los derechos ciudadanos;
ms an, encuentra asidero el control de legalidad de dichas normas que
realiza el Tribunal Constitucional en el artculo 74 de la Constitucin; en tanto
que, las normas tributarias municipales, como los edictos, estn supeditados a
los lmites que establecen las leyes y en particular los derechos fundamentales
(10).
Los edictos que crean el peaje para el ingreso a las playas, como seala
el Tribunal Constitucional han sido dictados en contra o no se han ajustado a lo
dispuesto por la Ordenanza Municipal N 073, debido a que no han previsto la
garanta del contenido esencial de la libertad de trnsito, que como derecho
fundamental constituye una barrera a la potestad tributaria municipal de crear
peajes, que bien podra ser asegurar la exis-tencia de una va paralela y sin
costo alguno.
2.

La autonoma econmica municipal y el in dubio pro libertate.

No obstante la ilegitimidad constitucional del cobro del peaje para el

ingreso a las playas, en el verano de 1995 las municipalidades distritales
continuaron cobrando el peaje a pesar de los oficios que el Concejo Provincial
de Lima remitiera a los alcaldes distritales correspondientes. Sin embargo, aqu
se plantea, a juicio del Tribunal, otro problema segn los fundamentos de su
sentencia y es que el Concejo Provincial de Lima "no est haciendo cumplir en
la forma debida con el contenido de la Ordenanza Municipal cero setenta y tres,
producindose una omisin a un acto de cumplimiento obligatorio".
Si bien es cierto que la Municipalidad de Lima Metropolitana, tiene un
conjunto de atribuciones de rango superior a la de las municipalidades
distritales, como que "los edictos de las Municipalidades Distritales requieren
de la ratificacin del Concejo Provincial para su vigencia" segn dispone el
artculo 94 de la Ley Orgnica de Municipalidades, aquellas son desarrolladas
en el marco de los derechos fundamentales de la Constitucin. En virtud de lo
cual, la autonoma municipal distrital es tan valiosa constitucionalmente como la
autonoma municipal provincial, pero siempre que ambas respeten los
derechos constitucionales; de modo que, la articulacin entre la autonoma
municipal, en funcin de los principios tanto de competencia como de jerarqua,
debe ser respetuosa de los derechos y libertades ciudadanas.

Ahora, si bien corresponde integrar los edictos municipales distritales a

la poltica de la Municipalidad Metropolitana, consideramos que la autonoma
poltica, econmica y administrativa contemplada en la Constitucin -artculo
191-, as como, tambin en la Ley Organica de Municipalidades -artculo 2-,
supone que la vinculacin intramunicipal sea una relacin de tutela jurdica de
los edictos u ordenanzas de las municipalidades distritales. En mrito de lo
cual, Lima Metropolitana dict la Ordenanza Municipal N 073, regulando el
cobro de los peajes a fin de afectar el derecho a la libertad de trnsito; as
como, tambin, oficiando a las municipalidades distritales la norma a efectos de
su necesaria integracin y concordancia normativa con los edictos que haban
dictado.
Claro est que una eficaz proteccin del derecho al libre acceso a las
playas, hubiera pasado por la derogatoria de los edictos municipales que
establecieron el peaje, pero, esta facultad no le compete a cualquier
Municipalidad Provincial, sino que es facultad del Tribunal Constitucional
declarar su inconstitucionalidad; siempre, claro est que hubiese una accin de
inconstitucionalidad, a la cual s est facultado para interponerla el alcalde
provincial con el acuerdo de su Concejo en materias de su competencia.
Slo resta por aclarar que si bien las normas municipales que son
pasibles de control constitucional segn el artculo 200-4, son las ordenanzas
municipales, con lo cual constitucionalmente no habra opcin de ir mediante la
accin de inconstitucionalidad contra los edictos que han creado el peaje para
ingreso a las playas; por otro lado, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(Octava Disposicin Transitoria), ha establecido que "en tanto se apruebe la
nueva Ley Orgnica de Municipalidades, los edictos se entendern
comprendidos dentro de la categora de las Ordenanzas para efecto de su
control por el Tribunal Constitucional". De modo que, la interpretacin extensiva
del legislador ordinario del control constitucional, aparece como un ejercicio
lmite del mandato constitucional del control de las normas con rango de ley,
pero es conforme a la proteccin constitucional de los derechos fundamentales,
incluso frente a las normas.
En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional afirma en sus
fundamentos que con el cobro del mencionado peaje para el ingreso a sus
balnearios, "en forma encubierta lo que se est cobrando es un impuesto por el
uso y el disfrute de las playas, excedindose en su competencia las
municipalidades
demandadas".
Pero,
plantear
el
problema
unidimensionalmente, desde "un anlisis estrictamente formal-positivista de los
valores legitimadores no basta, ya que stos slo adquieren un carcter
positivo cuando son concretizados" (11). Y sta es concretizada, a travs de
una interpretacin proporcional de los valores superiores incorporados en la
Constitucin al caso concreto; por cuanto, es evidente que en la Constitucin
coexisten los derechos fundamentales y las facultades gubernamentales de las
autoridades municipales. De donde se desprende que, la integracin de los
valores constitucionales de la autoridad y de la libertad deben ser armonizados
institucionalmente, salvo situaciones lmite en las cuales en ltima instancia se
debe interpretar con el principio constitucional del in dubio pro libertate.

Pero, si bien el Tribunal Constitucional parte de pre-comprender el caso,

en el sentido que los edictos discutidos, antes que cobrar un tributo por la
limpieza y mantenimiento de las playas, lo que hacen es cobrar un impuesto al
"derecho a la playa", no se debe olvidar que la interpretacin en base a los
derechos fundamentales goza de un patrn de refe-rencia de inicio y trmino.
En tal sentido, resulta sostenible plantear positivamente -afirmative action- que
el derecho violado no slo es el de libertad de trnsito, sino que por su
naturaleza fundamental, usualmente afecta otro derecho o libertad conexo a
ella; como es en el presente caso el de disfrutar de la playa.
De esta necesidad humana propia de la estacin de verano y de las
vacaciones, fundamentalmente de todos los habitantes de Lima; se desprende
que, la proteccin del disfrute del tiempo libre y el goce de las playas, es un
derecho fundamental de tercera generacin de todas las personas; en tanto,
que la Constitucin -artculo 2-22- ha consagrado que toda persona tiene
derecho: "a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso,
as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida" (12).
En esta lnea de pensamiento no cabe olvidar que la proteccin de los
derechos de tercera generacin, adquieren relevancia constitucional tambin
implcita, a partir del reconocimiento de que "la enumeracin de los derechos
fundamentales establecidos en el captulo primero, no excluye los dems que
la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo...", segn
dispone el artculo 3 de la Constitucin. Artculo, que en su versin de la
Constitucin de 1979, ha sido inspirador de la idea de la interpretacin
constitucional abierta y pluralista, en las reformas constitucionales
contemporneas de los pases de la Europa oriental (13).
Pero, el argumento concluyente en que fundamenta constitucionalmente
su sentencia el Tribunal Constitucional es que "impedir el ingreso a las playas a
las personas que se nieguen a pagar el derecho constituye una violacin del
derecho constitucionalmente protegido de la libertad de trnsito por el territorio
patrio (artculo segundo inciso dcimo primero de la Constitucin)". Es decir
que, se configura la violacin constitucional por el impedimento de libre trnsito
de las personas a las playas, cuando stas se niegan a pagar el peaje. Pero,
habra que preguntarse Qu hace que el pago del peaje en la autopista
Panamericana al norte, centro y sur de Lima, s constituya un tributo legtimo y
en consecuencia no sea asumida como una violacin a libre trnsito de las
personas y el peaje de ingreso a la playas s lo sea?.
La diferencia estriba, como as queda delineado en los primeros
fundamentos de la sentencia del Tribunal, en los dichos edictos que establecen
un pago al ingresar a las playas, son contrarios al principio de legalidad de los
tributos, recogido en la Constitucin -artculo 74-. De modo que, en ltima
instancia el parmetro de control de la constitucionalidad o no del hbeas
corpus bajo comentario es el principio de legalidad, que es violado por el edicto
al no ajustarse a la ordenanza municipal, ms no el derecho fundamental al
libre trnsito de las personas.

La argumentacin no deja de constituir una preocupacin, que pone en

evidencia que el fundamento acerca de las bases del Estado de Derecho,
Rechtsstaat, son ms contundentes que el de los derechos fundamentales de
las personas. Si bien, desde una perspectiva institucional (14), las potestades
legislativas de las autoridades y los derechos fundamentales no son
pretensiones excluyentes, como usualmente las presentan las tesis liberales en
boga, la sentencia del Tribunal Constitucional sostiene al parecer su
fundamentacin -repito- en un criterio superlativo de la autoridad legislativa,
antes que en la valoracin de los derechos fundamentales.
Es cierto que no es dable interpretar unilateralmente los artculos de la
Constitucin, sacrificando un derecho fundamental en nombre de una
atribucin de un organismo constitucional o viceversa; sino que ambos bienes
jurdicos constitucionales al ser superiores al orden legal, deben ser
interpretados proporcionalmente tanto la potestad de los municipios para crear
"peajes" como el derecho fundamental a la libertad de trnsito (15). En efecto
en esa tarea de ponderacin de valores constitucionales, el Tribunal
Constitucional ha aplicado tcitamente una suerte de clusula residual a favor
de la libertad -in dubio pro libertate-. La misma que resulta concordante con el
artculo primero de apertura constitucional, en tanto que la defensa de la
persona humana y la defensa de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado.
Sin embargo, con esta resolucin paradigmtica -leading case- no se
debe caer en una lectura positivista de la norma constitucional o de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional; sino sentar las bases para la
reflexin del razonamiento judicial, de los encargados de administrar la justicia
constitucional, que lleva a cabo el Tribunal Constitucional, en el marco del
fortalecimiento del Estado constitucional y democrtico.

JURADO NACIONAL DE ELECCIONES Y REFERNDUM - A PROPSITO DE

UNA RECIENTE RESOLUCIN (Samuel Abad Yupanqui (*))
La reciente resolucin del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), dictada el 30
de octubre de 1996, que ratifica la marcha del referndum iniciado para derogar
la ley que permite una nueva reeleccin presidencial en el ao 2000, ha
despertado no slo diversas reacciones entre los actores polticos, sino
adems un especial inters entre los analistas por extraer las conclusiones y
enseanzas que para el Derecho Constitucional y Electoral ella brinda.
RESOLUCION - RES. N 630-96-JNE
Lima, 30 de octubre de 1996

Vistos, en sesin pblica, el recurso de apelacin interpuesto por doa

Lourdes Flores Nano y otros contra la Resolucin N 111-96-J/ONPE de fecha
18 de octubre en curso, expedida por el Jefe de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales;
Con los informes orales producidos; y
CONSIDERANDO:
Que, con la Resolucin N 491-96-JNE de fecha 25 de setiembre de
1996, el Jurado Nacional de Elecciones revoc la Resolucin Jefatural N 06996-J/ONPE de fecha 10 de setiembre del presente ao, expedida por el Jefe de
la Oficina Nacional de Procesos Electorales, que dispuso comunicar a los
peticionarios que adecuaran su solicitud de compra del Sistema de Lista de
Adherentes, a lo sealado en los Arts. 1 y 2 de la Ley N 26592 considerando
el Jurado Nacional de Elecciones que la solicitud estaba enmarcada en lo
dispuesto por el inc. c) del Art. 39 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos, vigente en ese entonces;
Que, posteriormente, la Ley N 26670 de fecha 11 de octubre de 1996,
derog el inc. c) del Art. 39 de la Ley N 26300 y orden en su segunda
disposicin transitoria que el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales, resuelva los casos de quienes vienen recogiendo firmas para
iniciar un referndum y notifique a los promotores de los mismos para que se
adecuen a lo dispuesto por esa reciente ley; aunque el Art. 1 de la indicada
Ley N 26670, ratifica la vigencia del referndum como derecho de los
ciudadanos;
Que, la Oficina Nacional de Procesos Electorales, mediante Resolucin
Jefatural N 111-96-J/ONPE de fecha 18 de octubre en curso, resolvi cancelar
el cdigo de seguridad del sistema de listas de adherentes asignado a los
ciudadanos Lourdes Flores Nano y otros, hasta que se adecuen a lo dispuesto
por la Ley N 26670; pretendiendo de esta forma interferir el procedimiento de
ejecucin y cumplimiento de lo dispuesto por el Jurado Nacional de Elecciones
mediante Resolucin N 491-96-JNE, disposicin definitiva que ha pasado en
autoridad de cosa juzgada y que se halla en ejecucin desde el 25 de
setiembre de 1996;
Que, de lo expuesto, se desprende que la apelada Resolucin N 11196-J/ONPE viola la disposicin constitucional contenida en el Art. 181 de la
Carta Magna en cuanto dispone que las resoluciones del Pleno del Jurado
Nacional de Elecciones, en materias electorales, de referndum o de otro tipo
de consultas populares, son dictadas en instancia final, definitiva, no son
revisables y contra ellas no procede recurso alguno;
Que, estando a lo dispuesto en el Art. 31 de la Constitucin Poltica, los
ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante
referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades y
demanda de rendicin de cuentas, siendo nulo y punible todo acto que prohba
o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos;

Que, asimismo, segn lo prescrito en el segundo prrafo del Art. 138 de

la citada Carta Magna, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra legal, el rgano jurisdiccional prefiere la primera; en
concordancia con lo dispuesto en el Art. 51 del mismo texto que establece que
la Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua y as sucesivamente;
Que, conforme lo dispone el inc. 2) del Art. 139 de la Carta Magna que
nos rige, ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones; tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trmite;
Que, adems, de conformidad con el Art. 103 de la Constitucin Poltica
del Per, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia
penal cuando favorece al reo;
El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de las facultades que le otorga
el Art. 181 de la Constitucin Poltica del Per y el Art. 1 de la Ley N 26533,
por mayora,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar que la Ley N 26670, publicada en el Diario Oficial
"El Peruano" el 11 de octubre de 1996, no es aplicable al expediente promovido
por los ciudadanos Lourdes Flores Nano, Alberto Borea Odra, Javier Diez
Canseco Cisneros y Mauricio Mlder Bedoya.
SEGUNDO.- Declarar nula la Resolucin Jefatural N 111-96-J/ONPE de
fecha 18 de octubre de 1996, expedida por el Jefe de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales; y que, en consecuencia, la Resolucin N 491-96-JNE
del Jurado Nacional de Elecciones se halla vigente y debe ser acatada
conforme lo dispone el Art. 181 de la Constitucin Poltica del Per.
Regstrese y comunquese.
SS.
CHOCANO MARINA
CATACORA GONZALES
MUOZ ARCE
DE VALDIVIA CANO
Secretario General, TRUJILLANO
EL VOTO DEL MAGISTRADO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
SEOR DOCTOR WALTER HERNANDEZ CANELO QUE SUSCRIBE, ES EL
SIGUIENTE:

Visto, en sesin pblica de fecha 28 de octubre del ao en curso, el

recurso de apelacin interpuesto por la doctora Lourdes Flores Nano y otros,
contra la Resolucin N 111-96-J/ONPE de fecha 18 de octubre del ao en
curso, expedida por el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, con
relacin a la adecuacin del proceso de referndum promovido a la Ley N
26670;
Con los informes orales producidos; y
CONSIDERANDO:
Que, con la Resolucin N 491-96-JNE de fecha 25 de setiembre de
1996, el Jurado Nacional de Elecciones revoc la Resolucin Jefatural N 06996-J/ONPE de fecha 10 de setiembre del mismo ao, expedida por el Jefe de la
Oficina Nacional de Procesos Electorales, mediante la cual se resolvi
comunicar a los peticionarios para que adecuen su solicitud de compra de
formatos para Listas de Adherentes, a los sealado en los artculos 1 y 2 de la
Ley N 26592, considerando al efecto que la solicitud estaba enmarcada dentro
de lo dispuesto por el inciso c) del Artculo 39 de la Ley N 26300, "Ley de los
Derechos de Participacin y Control Ciudadanos"; vigente en ese entonces;
Que, el inciso c) del Artculo 39 de la Ley N 26300, actualmente
derogado por mandato del Artculo 1 de la Ley N 26670, reglament el inciso
2) del Artculo 32 de la Constitucin, constituyendo el fundamento de la
Resolucin N 491-96-JNE, la que al momento de su expedicin se enmarc
estrictamente en la disposicin legal mencionada;
Que, la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 26670 de fecha 11
de octubre de 1996, ordena que el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales, resuelva los casos de quienes vienen recogiendo firmas para
iniciar posteriormente algn referndum y notifique a los promotores de los
mismos para que se adecuen a lo dispuesto por esa ley;
Que, en el Artculo 1 de la Ley N 26670, ratifica la vigencia del
referndum como derecho de los ciudadanos, y la Primera Disposicin
Transitoria, precisa el trmite del referndum para la desaprobacin de normas
con rango de ley;
Que, la Oficina Nacional de Procesos Electorales mediante Resolucin
Jefatural N 111-96-J/ONPE de fecha 18 de octubre en curso, resolvi cancelar
el cdigo de seguridad del Sistema de Lista de Adherentes asignado a los
ciudadanos Lourdes Flores Nano y otros, hasta que se adecuen a lo dispuesto
por la Ley N 26670, otorgndole un plazo perentorio para la presentacin de
las firmas recogidas, excedindose de las facultades que la mencionada ley le
otorga;
Que, los ciudadanos pueden participar en asuntos polticos, mediante
referndum, u otras consultas populares, que precisa el Artculo 31 de la
Constitucin Poltica del Estado, actuando como promotores, suscriptores o

solicitantes sin limitacin alguna; siendo nulo y punible todo acto que prohiba o
limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos;
Que, la administracin de justicia, emana de la potestad soberana del
pueblo y se pone de manifiesto en la facultad jurisdiccional con que cuenta el
Jurado Nacional de Elecciones al decidir, como Supremo Tribunal autnomo en
materia electoral, en ltima y definitiva instancia, mediante resoluciones, en
contra de las cuales no cabe hacer valer recurso alguno, ni puede
controvertirse en ninguna otra va;
El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de las facultades que le otorga
el Artculo 181 de la Constitucin Poltica del Per y el Artculo 1 de la Ley N
26533;
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar nula la Resolucin Jefatural N 111-96-J/ONPE de
fecha 18 de octubre de 1996, expedida por la Oficina Nacional de Procesos
Electorales; y, en consecuencia, el sistema de Lista de Adherentes
proporcionado a los recurrentes mantiene su vigencia.
SEGUNDO.- Disponer que en el caso materia de la presente apelacin
la Oficina Nacional de Procesos Electorales se sujete estrictamente a las
disposiciones legales vigentes.
Regstrese y comunquese.
WALTER FERNANDEZ CANELO
Miembro Titular
JESUS TRUJILLANO
Secretario General
COMENTARIO
"Ninguna institucin, por s, tendr efectos positivos, sin la obra de los hombres
que representan por as decirlo, el alma de toda institucin. El
constitucionalismo moderno, y con l la justicia constitucional -nacional y
supranacional- requiere jueces capaces de elevarse a la altura de nueva gran
tarea y del nuevo reto" (1)
La reciente Resolucin del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), dictada
el 30 de octubre de 1996, que ratifica la marcha del referndum iniciado para
derogar la ley que permite una nueva reeleccin presidencial en el ao 2000,
ha despertado no slo diversas reacciones entre los actores polticos, sino
adems un especial inters entre los analistas por extraer las conclusiones y
enseanzas que para el Derecho Constitucional y Electoral ella brinda, as
como -por qu no decirlo- para el fortalecimiento de la institucionalidad

democrtica en nuestro pas, que pasa, sin duda, por el respeto de su

autonoma e independencia del Jurado ante situaciones difciles de enfrentar.
La cuota de legitimidad adquirida por ste a travs de dicha resolucin, ha sido
realmente notable.
En este sentido, el presente comentario tratar de examinar los alcances
constitucionales de dicha resolucin. Como paso previo, analizaremos la
validez constitucional de las Leyes Ns 26592 y 26670 que modificaron la Ley
N 26300 (Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos) y su
incidencia en el procedimiento de referndum iniciado contra la Ley N 26657
que interpreta la Constitucin y permite la reeleccin presidencial inmediata por
un perodo adicional. Finalizaremos examinando los alcances de la Resolucin
N 630-96 dictada por el JNE.
I. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1 DE LA LEY N 26592 EN LA
PARTE QUE MODIFICA EL ART. 16 DE LA LEY N 26300: LA AFECTACION
DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE PARTICIPACION POLITICA
La Constitucin de 1993 regula el referndum precisando lo siguiente:
"Art. 2. inc. 17.- Toda persona tiene derecho: A participar, en forma
individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin. Los ciudadanos, tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de
remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum"
"Art. 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de
autoridades y demanda de rendicin de cuentas"
Por su parte, el art. 1 de la Ley N 26592 modific la Ley N 26300 (Ley
de los derechos de control y participacin ciudadana) disponiendo que:
"Art. 16.- Todo referndum requiere una iniciativa legislativa
desaprobada por el Congreso, la misma que puede ser sometida a referndum
conforme a esta ley, siempre que haya contado con el voto favorable de no
menos de dos quintos de los votos del nmero legal de los miembros del
Congreso".
Una constatacin inicial es que para nuestra Constitucin el referndum,
como forma de ejercer el derecho de participacin, ha sido configurado como
un verdadero derecho constitucional. De ah que le sea aplicable la teora de
los derechos fundamentales -en concreto de los lmites a esta clase de
derechos-, y todas aquellas garantas que el constituyente y la doctrina
constitucional contemplan para evitar que el legislador al regular los derechos
termine vacindolos de contenido. Aplicando estos conceptos, consideramos
que la modificacin del art. 16 de la Ley N 26300, es inconstitucional pues
afecta el contenido esencial del derecho de participacin poltica que se ejerce
a travs del referndum.

a) Si bien los arts. 2 inc. 17) y 31 de la Constitucin reconocen el

derecho de participacin poltica remitiendo al legislador la regulacin de su
ejercicio (la Constitucin utiliza la expresin "conforme a ley"), esto no significa
que al hacerlo aqul pueda afectar su contenido esencial y, de esa manera,
desnaturalizar o vaciar de contenido a dicho derecho.
b) Y es que, por un lado, no puede discutirse la legitimidad del legislador
para regular el ejercicio de los derechos constitucionales -como el de
participacin poltica-, pero tampoco se puede admitir que la potestad
legislativa sea ilimitada y pueda desnaturalizar un derecho constitucional. En
este sentido, tanto la doctrina como el derecho comparado (art. 19.1 de la
Constitucin alemana y art. 53.1 de la espaola) impiden en forma expresa la
alteracin legislativa del contenido esencial de un derecho constitucional (2).
c) En trminos generales, puede decirse que el contenido esencial de un
derecho est constituido por sus "elementos identificativos y tipificadores" (3).
En esta direccin, el Tribunal Constitucional espaol (sentencia 11/1981, de 8
de abril), sostuvo:
"Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas
facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea
recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de
pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizndose por decirlo as.
Se puede (...) hablar de una esenciabilidad del contenido del derecho
para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que
dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este
modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho
queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all
de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin"
d) La Ley N 26592 al exigir como requisito que una iniciativa legislativa
haya sido desaprobada y, adems, que no menos de dos quintos de los votos
del nmero legal de miembros del Congreso (48 congresistas) autoricen el
inicio de un referndum, desconoce la esencia misma de una modalidad de
participacin ciudadana directa al someterla a limitaciones que dificultan su
ejercicio ms all de lo razonable, convirtindola en una va indirecta pues
requiere la previa autorizacin de cierto nmero de representantes.
e) En efecto, el referndum es el "derecho del cuerpo electoral a aprobar
o a rechazar las decisiones de las autoridades legislativas ordinarias" (4). Es
una "manifestacin del cuerpo electoral respecto a un acto normativo" (5) que
constituye "una forma directa de actuacin del pueblo" (6). En otras palabras,
se trata de una institucin de democracia directa que constituye una alternativa
autnoma, distinta a la va representativa de participacin (democracia indirecta
o representativa), destinada a la aprobacin o desaprobacin de normas.

En consecuencia, cuando se exige que un nmero determinado de

representantes "autoricen" el inicio de un mecanismo de democracia directa se
altera la esencia misma del referndum que por su propia naturaleza opera al
margen de la intervencin de los representantes. De esta manera, la referida
ley desconoce el contenido esencial de este derecho al fijarle una limitacin
que dificulta irrazonablemente su ejercicio con la finalidad de hacerlo
impracticable. Con esta modificacin, el referndum como va de democracia
directa deja de serlo, convirtindose as en una figura hbrida de carcter
distinto.
II. LA RESOLUCION N 491-96-JNE:
CONFORME A LA CONSTITUCION

UNA INTERPRETACION

En el contexto antes descrito, los Srs. Javier Diez Canseco, Lourdes

Flores, Alberto Borea y Mauricio Mlder solicitaron a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE). el material necesario para la recoleccin de
firmas destinadas a promover el referndum derogatorio de la Ley N 26657,
que interpreta la Constitucin y autoriza la reeleccin presidencial inmediata. Lo
hicieron sin antes haber presentado una iniciativa legal que haya sido
desaprobada y sin la previa autorizacin de cuarentiocho congresistas,
requisitos ambos exigidos por la Ley N 26592. Esta solicitud fue desestimada
por la Resolucin Jefatural N 069-96-J/ONPE, la cual fue apelada por los
solicitantes y elevada al JNE.
a) El 25 de setiembre, el JNE dict la Resolucin N 491-96-JNE
revocando la Resolucin Jefatural N 069-96-J/ONPE y disponiendo que la
ONPE proporcione a los peticionarios el material solicitado. El JNE sostuvo que
el referndum destinado a la desaprobacin de leyes contemplado en el inc. c)
del art. 39 de la Ley N 26300:
"por su naturaleza, no est condicionado a dicho requisito; pues, como
facultad del voto popular para rechazar una norma, no est expuesta a
deliberaciones que son necesarias para la aprobacin de leyes".
En relacin a la aplicacin de la Ley N 26592 que exige la previa
"autorizacin" de no menos de 48 congresistas consider que tratndose de un
referndum derogatorio:
"la aplicacin de los artculos 1 y 2 de la Ley N 26592, destinados a
las iniciativas legislativas no es pertinente al petitorio".
De esta manera, el JNE no se pronunci sobre la constitucionalidad de
la Ley N 26592. Ms bien, interpret que tratndose del referndum
derogatorio (7) no se requiere la autorizacin previa de un nmero determinado
de congresistas, pues ste por su naturaleza no est condicionado a dicho
requisito. El JNE efectu lo que en la teora se denomina una "interpretacin
conforme a la Constitucin"; es decir, encontr un sentido a la ley que resulta
acorde con la norma constitucional -en este caso, el derecho de participacin
poltica-, con la finalidad de evitar su descalificacin por inconstitucional. Sigui
as, un principio previsto en la segunda disposicin general de la Ley Orgnica

del Tribunal Constitucional (Ley N 26435), segn el cual "Los jueces y

tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la
Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales
normas al ordenamiento constitucional".
b) Esta resolucin dictada por el JNE, conforme a lo dispuesto por la
Constitucin, era definitiva e irrevisable y contra ella no proceda recurso
alguno (arts. 142 y 181). En virtud de ella, el referndum contra la ley que
habilitaba una nueva reeleccin poda iniciarse sin necesidad de acudir
previamente al Congreso.
III. LA LEY N 26670: LA ELIMINACION DEL REFERENDUM
DEROGATORIO Y LA PRETENDIDA INTERFERENCIA EN UN
PROCEDIMIENTO YA INICIADO
La reaccin del Congreso ante la decisin del JNE no se hizo esperar.
En efecto, la Ley N 26670, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 11 de
octubre de 1996, elimin el inciso c) del art. 39 de la Ley N 26300, referido al
referndum para derogar normas (referndum derogatorio o abrogatorio).
Asimismo, derog todas las disposiciones que regulaban dicha modalidad de
participacin ciudadana directa (arts. 42, 44 y 47 de la Ley N 26300). En
consecuencia, ratific que a partir de su vigencia para que una norma pueda
ser derogada por intervencin ciudadana, se requiere que previamente una
iniciativa legislativa haya sido desaprobada y luego se cuente con la
autorizacin de 48 congresistas.
a) En este sentido, la primera disposicin transitoria de la Ley de la refe rencia dispuso que:
"Las iniciativas de referndum para la desaprobacin de normas con
rango de ley, que an no hubiesen sido admitidas por la autoridad electoral,
conforme al artculo 8 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos, se adecuarn a lo dispuesto por el inciso
b) del artculo 39 de la misma Ley.
En consecuencia, la desaprobacin de normas con rango de Ley
mediante referndum sigue el trmite del inciso b) del artculo 39 de la Ley N
26300, requiriendo para el efecto que la correspondiente iniciativa legislativa
sea desaprobada por el Congreso, conforme a lo dispuesto en el artculo 16
de la misma Ley, modificada por la Ley N 26592, y cumpla con los requisitos
previstos por el artculo 38 de la Ley N 26300".
Agreg, adems, que en un plazo no mayor de diez das el Jefe de la
Oficina Nacional de Procesos Electorales:
"de oficio y bajo responsabilidad, resolver los casos de quienes vienen
recogiendo firmas para iniciar posteriormente algn referndum y notificar a
los promotores de los mismos para que se adecuen a lo dispuesto por esta
Ley".

De esta manera, la Ley N 26670 no slo elimin el referndum

derogatorio como modalidad de participacin ciudadana directa, sino a la vez
pretendi que la exigencia de una iniciativa legislativa desestimada y la previa
"autorizacin" por un nmero determinado de congresistas se aplique al
procedimiento iniciado para lograr la derogacin de la Ley N 26657. En este
ltimo caso, trat de desconocer los alcances de la Resolucin N 491-96-JNE.
b) En efecto, podemos distinguir cuatro fases fundamentales (y
temporales) del procedimiento de referndum: 1) la solicitud; 2) el control de
admisibilidad por el JNE; 3) la convocatoria y votacin; y 4) la produccin de
efectos jurdicos. De esta manera, puede afirmarse que el procedimiento de
referndum seguido para obtener la derogacin de la Ley N 26657, se inici
con la solicitud formulada por un grupo de personas (promotores) para obtener
el material necesario para la recoleccin de las firmas exigidas por la Ley,
pedido que fue acogido por la Resolucin N 491-96-JNE (8). As lo sugiere el
artculo 4 de la Ley N 26300.
A nuestro juicio, el procedimiento no se inicia cuando se admite la
peticin formulada con las firmas de los suscriptores (10% del nmero de
ciudadanos hbiles) tal como lo pretende la primera disposicin transitoria de la
Ley N 26670. De ser as, se desconoceran los efectos jurdicos de la etapa
inicial que comprende el pedido del material necesario para solicitar las firmas
de los suscriptores, la resolucin que lo autoriza y la recoleccin de las firmas
de los ciudadanos -que en algunos pases como en Italia cuenta con un plazo
determinado-. De ah que pueda afirmarse que la aplicacin de la primera
disposicin transitoria al procedimiento de referndum ya iniciado, afectaba el
principio de no retroactividad de las leyes (Constitucin, art. 103). Es ms, de
manera indirecta, trataba de modificar una decisin firme y definitiva del JNE
afectando los arts. 142 y 181 de la Constitucin.
Por cierto, no resulta apropiado efectuar comparaciones con los
procesos judiciales, pues en rigor el referndum no es un proceso, entendiendo
por este ltimo aquel en el cual interviene la funcin jurisdiccional del Estado
para resolver una controversia entre dos partes. Y es que en el referndum no
hay partes, hay promotores (solicitan el inicio del procedimiento, as como los
pasos adicionales para su realizacin) y suscriptores (firman los planillones
correspondientes).
IV. LA RESOLUCION N 630-96-JNE
A los pocos das de entrar en vigencia la Ley N 26670, la Oficina
Nacional de Procesos Electorales dict la Resolucin Jefatural N 111-96J/ONPE disponiendo que los solicitantes del referndum deban cumplir con los
requisitos establecidos por dicha ley. De esta manera, en los hechos,
desconoca la vigencia de la resolucin dictada por el Jurado. Dicha decisin
fue apelada por los solicitantes, elevndose el expediente al JNE para su
revisin.

El 30 de octubre de 1996, el Jurado dict la Resolucin N 630-96-JNE,

adoptada por la mayora de sus miembros. Esta importante decisin presenta
dos argumentos centrales que se sintetizan en la parte resolutiva de la misma.
a) En primer lugar, considera que la Resolucin Jefatural N 111-96
expedida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales -que en la prctica
deja sin efecto la anterior Resolucin del JNE-, interfiere en el procedimiento de
ejecucin y cumplimiento de dicha Resolucin, afectando su carcter de cosa
juzgada y vulnerando as el art. 181 de la Constitucin. Agrega, adems, que
todo acto que prohiba o limite el ejercicio de los derechos polticos es nulo de
conformidad con el art. 31 de la Constitucin.
b) En segundo lugar, reconoce que la atribucin de ejercer el control
difuso (no aplicacin de las leyes al caso concreto por contravenir lo dispuesto
por la Constitucin) prevista por el art. 138 de la Constitucin tambin le
corresponde al JNE. Indica adems que, de acuerdo al art. 139 inc. 2 "ninguna
autoridad" puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones; tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada. Agrega, tambin,
que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos (art. 103 de la
Constitucin).
En base a tales consideraciones, declar que la Ley N 26670 no era
aplicable al caso concreto, y adems, declar nula la Resolucin N 111-96J/ONPE, disponiendo que se acate la Resolucin N 491-96-JNE. De esta
manera, el referndum iniciado contra la Ley que permite una nueva reeleccin
presidencial inmediata continuaba en marcha.
A nuestro juicio, se trata de una resolucin ajustada al ordenamiento
constitucional vigente que pone freno a los excesos del legislador y de la
Oficina Nacional de Procesos Electorales al ratificar el anterior criterio expuesto
por el JNE en la Resolucin N 491-96-JNE, evitando su modificacin, y al
disponer que no era aplicable al caso concreto la Ley N 26670. De esta
manera, en su decisin prefiere la Constitucin a dicha Ley.
Cabe anotar que el miembro del JNE, Dr. Walter Hernndez Canelo
tambin consider nula la resolucin de la ONPE pero discrep -aunque sin
gran polmica- en torno a la referencia hecha por la mayora a la atribucin del
JNE de ejercer el control difuso, pues en su voto no hizo referencia a dicha
atribucin.
V. JURADO NACIONAL DE ELECCIONES Y CONTROL DIFUSO
Uno de los aspectos positivos de esta resolucin ha sido ratificar que el
JNE ejerce el control difuso de la constitucionalidad de las normas. En efecto,
la Carta vigente prev un Tribunal Constitucional encargado de expulsar del
ordenamiento jurdico las leyes inconstitucionales (Art. 202). A esto se
denomina modelo concentrado o europeo. Adems, el Poder Judicial puede
disponer la inaplicacin de una ley inconstitucional al resolver un caso concreto

(Art. 138). Su antecedente es el modelo difuso o norteamericano (revisin

judicial).
Sin embargo, aqu el caso se encontraba en manos del JNE, cuya
decisin variara decisivamente en funcin de si aplicaba o no la Ley N 26670.
En consecuencia, se haba presentado la posibilidad que el JNE si consideraba
que la ley era inconstitucional, dispusiera que sta no se aplique a los
solicitantes y en consecuencia ordenara que el referndum contine. Es decir,
el caso planteado motiv que el JNE defina su rol como rgano jurisdiccional
que en determinados casos puede preferir la Constitucin por encima de la ley
y que puede ejercer el control difuso previsto por el Art. 138 de la Constitucin.
Algunos han considerado que tal atribucin slo corresponde al Poder
Judicial, pues as sucede en Estados Unidos. Si bien se es el antecedente,
hay que tomar en cuenta que nuestro ordenamiento jurdico no es el mismo
que el norteamericano. Entre nosotros existe el JNE que, segn la
Constitucin, "administra justicia en materia electoral" (Art. 178.4), y que no
existe en Estados Unidos. En nuestro sistema, el control difuso corresponde a
quienes desarrollan funciones jurisdiccionales, y esto por expresa disposicin
constitucional tambin lo hace el JNE. Una interpretacin literal del Art. 138
que lo circunscriba al Poder Judicial limitara el control constitucional, olvidando
que ste constituye un elemento inseparable de la nocin de Constitucin. As
lo entendi el Jurado en la parte considerativa de su resolucin:
"Que, asimismo, segn lo prescrito en el segundo prrafo del artculo
138 de la citada Carta Magna, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra legal, el rgano jurisdiccional prefiere la primera, en
concordancia con lo dispuesto por el art. 51 del mismo texto que establece
que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal, la ley, sobre todas las
normas de inferior jerarqua y as sucesivamente";
Por ello, resulta especialmente valioso que el JNE haya preferido la
Constitucin y dispuesto la no aplicacin de la Ley N 26670 al caso concreto.
En este caso, ya no existe duda sobre la competencia del JNE de ejercer el
control difuso. Los miembros del JNE son verdaderos jueces constitucionales.

ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DIFUSO (Walter

Gutierrez Camacho)
No se puede, como pretenden algunos, sacrificar la Constitucin en el altar del
formalismo jurdico.
Recordemos que el juicio de constitucionalidad, no es un juicio exclusivamente
jurdico, porque sencillamente la Constitucin no lo es; es tambin un texto
poltico y axiolgico, de modo que un juicio que se desprende de l no puede
renunciar a esta hbrida naturaleza.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los tres das del mes de enero de mil novecientos
noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional en SESION DE PLENO
JURISDICCIONAL, con la asistencia de los seores:
Nugent,
Presidente
Acosta Snchez, Vicepresidente
Aguirre Roca,
Daz Valverde,
Rey Terry,
Revoredo Marsano,
Garca Marcelo.
Emite la siguiente sentencia, por mayora, con los votos de los seores
Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, el fundamento adicional del voto,
concordante con el de la mayora, del seor Aguirre Roca, habiendo resuelto, al
momento de la votacin no emitir los suyos por los motivos que se sealan en
los documentos adjuntos, que son parte integrante de la presente sentencia,
los seores Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Garca Marcelo, en la
Causa N 002-96-I/TC, vista en la sede institucional de la ciudad de Lima, el da
veinte de noviembre de mil novecientos noventisis, con la presencia de los
siete miembros de este Tribunal.
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad, interpuesta por el ilustre Colegio de
Abogados de Lima, representado por su Decano, doctor Vladimir Paz de la
Barra, contra la Ley N 26657, denominada de "interpretacin autntica" que
interpreta el artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado.
ANTECEDENTES:
1. Admitida a trmite con fecha veintitrs de setiembre de mil
novecientos noventisis, por cuanto el ilustre Colegio de Abogados de Lima
acredit su legitimacin activa; el Congreso de la Repblica absolvi el traslado
el veintiuno de octubre de mil novecientos noventisis, mediante escrito
presentado por el seor Congresista Carlos Torres y Torres Lara, quien fuera
designado como apoderado del Congreso ante este Tribunal, por Acuerdo N
093-96-1/MESA-CR tomado por la Mesa Directiva del Congreso, de fecha siete
de octubre de mil novecientos noventisis.
2. La demanda de inconstitucionalidad se fundamenta principalmente en
lo siguiente:
A) El Congreso de la Repblica no puede realizar una interpretacin
autntica de la Constitucin pues tal facultad est reservada para el rgano
constituyente. La interpretacin legislativa parlamentaria que le corresponde,
est normada en el artculo 102 inciso 1) de la Constitucin. Afirma que aun

cuando inconstitucionalmente se admita que el Congreso de la Repblica tiene

facultad para interpretar los preceptos de la Constitucin vigente, su papel de
intrprete debi limitarse a "concretizar", comprender o extraer el significado
del artculo 112 de la Constitucin; ms no a modificar su contenido para
adecuarlo, retroactivamente, a hechos pasados con la exclusiva finalidad de
favorecer a una sola persona. Interpretar no significa sustituir al legislador.
B) La Ley N 26657, tiene el agravante de producir efectos que atentan
contra el orden jurdico constitucional, dado que: a) Pretende alterar el artculo
112, con el pretexto de interpretarlo; b) otorgarle una fuerza retroactiva para
derogar un precepto constitucional; y, c) cambiar el camino de la reforma de la
Constitucin.
C) Constituye un principio general del derecho que las leyes son de
carcter general, es decir, que tienen por finalidad normar la conducta humana
en la sociedad. Sin embargo, por excepcin, se pueden expedir leyes
especiales en tanto as lo exija la naturaleza de las cosas, pero no por la
diferencia de las personas, conforme se expresa en el primer acpite del
artculo 103 de la Constitucin de 1993. La Ley N 26657 no es una ley
general. Es una ley especial, aprobada y promulgada para normar la conducta
de una sola persona favorecindola con el otorgamiento de un derecho y, de
esta manera, diferencindola con ventajas respecto de los dems habitantes
del pas.
D) Si bien es cierto que la Ley N 26657 se ampara en la Octava
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, esta norma no constituye
propiamente una Ley de Desarrollo Constitucional, ms an si dicha ley, en su
artculo nico, expresa que sta se dicta a manera de interpretacin autntica
del artculo 112 de la Constitucin.
E) Afirma el demandante que ya el ingeniero Alberto Fujimori ha tenido
una reeleccin conforme a la actual Constitucin, y seala que: I) Fue electo
Presidente Constitucional de Per el 28 de julio de 1990, al amparo de la
Constitucin de 1979, por el trmino de 05 aos, de conformidad con el artculo
205 de la misma, perodo presidencial que concluy el 28 de julio de 1995; 2)
Que, el 5 de abril de 1992, se disuelve el Poder Legislativo y se interviene el
Poder Judicial pero que el Poder Ejecutivo mantiene su legitimidad d ttulo y
su legitimidad de ejercicio, de conformidad con la Carta Poltica de 1979; 3)
Que, a finales de 1992 el Poder Ejecutivo convoca a elecciones nacionales
para elegir a los integrantes del Congreso Constituyente Democrtico,
encargndole dictar la Nueva Constitucin Poltica y legislar en materia
ordinaria; 4) Que, con fecha 6 de enero de 1993, el Congreso Constituyente
Democrtico expide una ley constitucional, en cuyo artculo 1 declara la
vigencia de la Carta Poltica de 1979; y, en su artculo 3 establece que "El
Presidente de la Repblica elegido en 1990 en actual ejercicio, es el Jefe
Constitucional del Estado y personifica a la Nacin"; y que, con fecha 29 de
diciembre de 1993, se promulga la actual Constitucin Poltica.

Anota, adems, que convocadas las elecciones polticas generales de

1995 el ingeniero Alberto Fujimori inscribe su candidatura a la Presidencia de la
Repblica y sta fue objeto de tacha, en la que se seala que "El nombrado
seor Alberto Fujimori, ha sido elegido Presidente del Per, bajo la vigencia del
artculo 205 de la Constitucin de 1979, por cinco aos y bajo la condicin de
no ser reelegido en el perodo inmediato, quiere decir que este dispositivo
constitucional an est vigente, ya que conforme a ella, el seor Fujimori sigue
siendo Presidente por cinco aos. Ahora, si el artculo 112 de la nueva
Constitucin establece la reeleccin inmediata, ser aplicable para el seor
Presidente que sea elegido el 9 de abril de 1995". Que, con fecha 26 de
octubre de 1994, el Jurado Nacional de Elecciones expide la Resolucin N
172-94-JNE declarando infundada la tacha, considerando que: "la normatividad
contenida en la Constitucin Poltica de 1979 ha sido sustituida ntegramente
por las disposiciones de la actual Constitucin, en aplicacin de su ltima
Disposicin Final, habindose cumplido, adems con el requisito de aprobacin
por referndum. Que el artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado de
1993 permite la reeleccin del Presidente de la Repblica, sin establecer
limitacin alguna".
3. El apoderado del Congreso de la Repblica, al absolver el traslado de
la demanda, afirma que:
A) El Congreso si puede realizar una interpretacin de la Constitucin,
pues existen numerosos precedentes en la legislacin nacional; seala,
adems, que la Ley N 26657 no modifica ningn concepto contenido en el
artculo 112 de la Constitucin lo que hace es precisar el momento en que ste
empieza a regir determinadas situaciones jurdicas. El demandante confunde la
aclaracin de un "conflicto de normas en el tiempo", es decir, la determinacin
de la fecha en que la norma empieza a regir determinadas situaciones y
relaciones jurdicas, con la supuesta modificacin del contenido de la norma.
B) La Ley no modifica ni altera el artculo 112 de la Constitucin, se
limita a interpretarlo. La ley no es retroactiva, el demandante confunde el
concepto de retroactividad, pues le atribuye estos efectos a la Ley N 26657,
mientras que, casualmente, esto es lo que ella trata de evitar. La aplicacin
retroactiva de una norma es aqulla que se hace para regir hechos que
tuvieron lugar antes de la ley que entra en vigencia.
Aplicacin retroactiva sera dictar una disposicin que seale que el
artculo 112 se debe aplicar, entendiendo que en 1990 se inici el primer
mandato del ingeniero Fujimori, segn la Constitucin de 1993 y que en 1995
se produjo su reeleccin conforme a la misma Carta Fundamental.
C) El captulo de Principios Generales, del Ttulo Preliminar de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, incorporado por Ley N
26654, es la norma general que desarrolla la disposicin sobre la no
retroactividad de las leyes prevista en el artculo 103 de la Constitucin,
estableciendo su aplicacin obligatoria por toda autoridad del Estado "a todo
procedimiento fuera del mbito judicial". La ley N 26657 es una ley especial
que desarrolla en el mbito de las Elecciones Generales, el citado principio de

no retroactividad, ley especial que se ha dictado por la naturaleza de la materia

que desarrolla, que es de rango constitucional y de la ms alta importancia,
pues precisa aspectos relativos a las elecciones generales que son la base de
la democracia representativa consagrada en el artculo 43 de la Constitucin
como forma de Gobierno.
Afirma que la Ley N 26657 es de carcter transitorio y se dicta en base
a la necesidad de normar la aplicacin en el tiempo del artculo 112 de la
Constitucin y evitar que se interprete que ste tiene efectos retroactivos en el
cmputo de los mandatos presidenciales anteriores a la vigencia de la
Constitucin. Ante la ausencia de la correspondiente disposicin transitoria,
esta ley no establece ningn derecho, como afirma errneamente el
demandante ,sino que se limita a precisar la aplicacin en el tiempo del artculo
112 de la Constitucin.
Precisa: "el demandante seala que se est favoreciendo a una
persona, el actual Presidente de la Repblica, otorgndole un derecho especial
y de esta manera diferencindolo respecto de los dems ciudadanos del pas,
cuando en realidad lo que hace la Ley N 26657, es poner en igualdad de
condiciones a todos los peruanos ante la aplicacin del artculo 112 de la
Constitucin, precisando que ste se aplicar a partir de las elecciones
generales de 1995 y no con retroactividad a 1990."
D) No existe incompatibilidad en que la ley se ampare simultneamente
en el artculo 102 de la Constitucin, relativo a la facultad de interpretar las
normas, y en la Octava Disposicin Final y Transitoria referente a la obligacin
de dar leyes de desarrollo constitucional sobre eleccin de autoridades. No
existe impedimento o incompatibilidad desde el punto de vista doctrinario,
jurisprudencial o legal para desarrollar una norma constitucional y a la vez
aclarar aspectos oscuros de la misma sino todo lo contrario.
E) Frente al argumento de queja el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori,
ha tenido una reeleccin conforme a la actual Constitucin, y que la Resolucin
N 172-94-JNE, del Jurado Nacional de Elecciones, declar infundada la tacha
contra el candidato a la presidencia, interpretando que ste postulaba a la
reeleccin, segn el artculo 112 de la Constitucin de 1993, se aduce que el
Jurado Nacional de Elecciones adopt una de las interpretaciones posibles: la
que consideraba que el primer perodo presidencial comenz en 1990 y la
reeleccin sera en 1995. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley N
26654 y la ley de desarrollo constitucional N 26657, la nica interpretacin
vlida es que la reeleccin que permite el artculo 112 de la Constitucin, est
referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con
posterioridad a la vigencia de ella y en consecuencia no se tienen en cuenta,
retroactivamente, los perodos presidenciales anteriores.
Habindose realizado la vista de la causa, escuchados los informes de
las partes, y con la presencia de los siete magistrados, realizado el debate de
los argumentos de hecho y derecho, que corren en autos, ha llegado el
momento de sentenciar.

FUNDAMENTOS:
La Ley N 26657, pretende realizar una interpretacin "autntica" del
artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado, precisando que la
reeleccin "est referida y condicionada a los mandatos presidenciales
iniciados con posterioridad a la fecha de promulgacin del referido texto
constitucional" aspirando con ello a determinar que el sentido del artculo
constitucional se encuentra, no en el texto claro de la norma, sino en tal
interpretacin; sin embargo, es necesario precisar que, por definicin, una ley
interpretativa es aqulla que busca aclarar el sentido de una norma anterior, no
desde que la disposicin interpretativa es aprobada, -como afirma el seor
representante del Congreso-, sino desde que el precepto interpretado entr en
vigencia. La norma interpretativa nada crea, tiene como nica finalidad aclarar
una norma, a la que en modo alguno modifica, y no pretende innovar sino evitar
el error de aplicacin.
Hay que precisar, por ello, que la norma impugnada no aclara, no
modifica, ni toca el texto supuestamente interpretado del artculo 112 de la
Constitucin, sino que pretende dar a dicho numeral una especialsima y harto
sui generis vigencia temporal, de suerte: a) que una parte de l -la que permiti
la reeleccin del actual Jefe de Estado en 1995- se rija desde que entr en
vigencia la Carga Magna de 1993; y, b) que otra parte de l -la que no permite
sino una reeleccin inmediata- no rija sino a partir de las Elecciones de 1995,
no obstante que la vigente Carta de 1993 hace presente, en la Decimocuarta
de sus Disposiciones Finales y Transitorias, que ella misma, es decir, en el
caso, todo el artculo 112, y no slo una parte de l "... entra en vigencia
conforme al resultado del referndum..." (o sea desde el 31 de diciembre de
1993). Esta singularsima diseccin, no constituye, evidentemente, una
interpretacin del tenor mismo de la norma, sino de un lado, una extraa
divisin de ella en dos partes; y, de otro, el establecimiento de un sorprendente
rgimen transitorio que es, ciertamente, totalmente ajeno a su sentido original,
que contradice, ostensiblemente, el preciso sentido de la Dcimocuarta
Disposicin Final y Transitoria glosada lneas arriba, y que, en todo caso, de
haberse querido, habra tenido que incorporarse como tantas otras normas
"transitorias" lo han sido, en la parte correspondiente de la misma Carta
Magna, denominada, como se sabe "Disposiciones Finales y Transitorias."
Sin cuestionar la potestad legislativa de interpretacin que el Parlamento
no Constituyente posee y ejercita al dictar leyes de desarrollo constitucional, es
jurdicamente inaceptable que, utilizando este sistema, se pretenda alterar, con
carcter retroactivo, reido con el artculo 103 de la Constitucin, y en
beneficio de una situacin concreta, no slo el sentido de lo expresado en el
artculo 112 de la actual Constitucin sino el de la necesaria relacin existente
entre este artculo de la Carta Magna con el artculo 205 de la Constitucin de
1979, cuyos efectos no pueden ser ignorados por el Tribunal al momento de
resolver.
De la simple comparacin de los artculos 112 de la Constitucin vigente
y 205 de la anterior, se desprende que:

a) La Constitucin anterior prohiba la reeleccin presidencial inmediata.

b) La Constitucin actual la permite, por una sola vez, debiendo
transcurrir un perodo para que el Presidente reelecto pueda postular
nuevamente; y
c) La actual Constitucin regul y rigi la funcin presidencial del Jefe de
Estado durante su primer perodo desde el 31 de diciembre de 1993 hasta Julio
de 1995, y tambin regula y rige la funcin presidencial del segundo perodo,
iniciado el 28 de julio de 1995.
El texto del artculo 112 de la Constitucin no ofrece duda alguna, en
relacin a lo que el Constituyente de mil novecientos noventids expres con
este dispositivo esto es que ningn Presidente Constitucional desempee el
poder poltico, de modo legtimo, por ms de diez aos consecutivos (cinco
correspondientes a la eleccin, y los cinco posteriores, a la reeleccin), no
pudindose por va diferente a la reforma constitucional, cuyo procedimiento
est expresamente establecido en la vigente Carta Poltica, modificar tal
precepto.
El artculo 103 de la Constitucin establece que pueden expedirse leyes
especiales, por que as lo exija la naturaleza de las cosas, pero no por razn de
la diferencia de las personas. En el caso "sub judice", el supuesto de la Ley N
26657, slo sera aplicable en las elecciones polticas generales a llevarse a
cabo el ao dos mil y, exclusivamente, para permitir la postulacin de una
persona.
En efecto la Ley N 26657, es una norma dictada en razn de la
particular situacin en la que se encuentra una sola persona, que al postular a
la Presidencia en las elecciones polticas generales de mil novecientos
noventicinco, desempeaba ya el cargo d e Presidente Constitucional de la
Repblica, elegido bajo el imperio de la Constitucin de 1979 (perodo 19901995), la misma que prohiba la reeleccin inmediata; y, que, sin embargo, y
por permitirlo la actual Carta Magna, pudo postular y ser reelecto para
desempear nuevamente tal funcin (perodo 1995-2000), de modo tal que se
encuentra facultado para desempear el poder poltico legtimamente, slo
durante diez aos consecutivos.
El Congreso Constituyente Democrtico, autor de la Constitucin y,
consecuentemente, llamado a interpretarla "autnticamente", expide, con fecha
seis de enero de mil novecientos noventitrs, una ley constitucional que, en su
artculo primero declara en vigencia la Constitucin Poltica de 1979; y en su
artculo tercero, precisa que "el Presidente de la Repblica elegido en mil
novecientos noventa, en actual ejercicio, es el Jefe Constitucional del Estado y
personifica a la Nacin, con lo cual queda perfectamente esclarecido que el
Congreso Constituyente reconoce que el actual Presidente de la Repblica fue
vlidamente elegido en mil novecientos noventa, resultando rrita la
interpretacin de la Ley N 26657 en el sentido que la primera eleccin se
realiz en mil novecientos noventicinco; adems, el mismo Congreso
Constituyente Democrtico promulg la Ley N 26430, de fecha cinco de enero

de mil novecientos noventicinco, cuyo artculo primero establece normas

aplicables al ciudadano que ejerza la Presidencia de la Repblica y que postule
a la reeleecin expresando, textualmente, que: "a partir de los noventa das
anteriores al acto de sufragio, el ciudadano que ejerza la Presidencia de la
Repblica y en virtud del artculo 112 de la Constitucin postule a la reeleccin
(...)"; ley que fue aplicada en dicho proceso electoral; que regul el proceso de
reeleccin; y a la que se someti el ciudadano que actualmente ejerce la
Presidencia de la Repblica.
De conformidad con el artculo 181 de la Constitucin del Estado, el
Jurado Nacional de Elecciones, instancia ltima, definitiva e inapelable en
asuntos de su jurisdiccin haciendo uso de esa suprema facultad, se pronunci
mediante Resolucin N 172-94-JNE de fecha veintisis de octubre de mil
novecientos noventicuatro, en el sentido de que el actual mandatario, al
momento de postular a la Presidencia de la Repblica en el ao de mil
novecientos noventicinco, lo haca procurando la reeleccin; situacin sta que
tambin fue firmemente sostenida por la personera de la Alianza Electoral
Cambio 90 - Nueva Mayora, seora Martha Chvez Cosso de Ocampo, tanto
en su defensa escrita, cuanto en su intervencin oral ante el Pleno del Jurado,
al ventilarse la tacha interpuesta contra la candidatura a la reeleccin de quien
en ese momento desempeaba la Presidencia de la Repblica, cuya
postulacin a la reeleccin fue consagrada, en consecuencia, por la mxima
instancia electoral, constituyendo la resolucin correspondiente del Jurado cosa
juzgada, irrevisable irrecurrible e inmodificable, por cualquier va, de modo que
por el camino indirecto de una ley ad hoc, "interpretativa" no puede
desconocerse su autoridad y vigencia mxime siendo obligacin del Presidente
de la Repblica de conformidad con el artculo 118, inciso 10) de la
Constitucin "cumplir y hacer cumplir las Resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones."
El Titulo Preliminar de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, fue incorporado al Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto
Supremo N 02-94-JUS, por Ley N 26654, cuyos artculos I y III, sealan,
respectivamente que: "En la aplicacin de las leyes toda autoridad del Estado,
en su respectivo mbito, deber cumplir con los principios a que se refiere el
presente Titulo Preliminar, salvo disposicin legal expresa en contrario", y "En
todo acto o procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente.
Cuando una norma de Derecho Pblico condiciona el ejercicio de un derecho a
hechos anteriores, slo se tienen en cuenta los iniciados con posterioridad a la
referida norma". Puede apreciarse, en consecuencia, que el mbito de
aplicacin de las normas glosadas se circunscribe a actos administrativos, de
modo que no es aplicable al caso presente porque la eleccin presidencial no
constituye acto administrativo, sino poltico, realizado por el pueblo soberano y
no por un rgano del Estado.
Independientemente de los alcances del concepto de interpretacin legal
que se aplique, no es aceptable, por vulnerar el principio de razonabilidad de la
norma, que ella pretenda reescribir la historia, alterando la ubicacin temporal
de los hechos, pues stos no se interpretan sino se prueban, siendo

objetivamente comprobables en el caso "sub judice", los hechos gravitantes en

el caso, vale decir que el Presidente Constitucional de la Repblica fue electo,
primero en 1990, y reelecto, despus de 1995.
Existiendo, por lo visto, ostensible incompatibilidad entre la Ley N
26657, impugnada en la demanda interpretativa del artculo 112 de la
Constitucin y est mismo dispositivo, precisa que expresemos la base jurdica
de este fallo. Hemos decidido aplicar el "control difuso" -derecho y obligacin,
constitucionalmente reconocidos a todos los jueces- y no el "control
concentrado" -derecho y deber exclusivos del Tribunal Constitucional- porque,
en el Pleno Jurisdiccional, durante el debate de la causa, no se logr alcanzar
el nmero de votos sealados en el artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional para la aplicacin del "control concentrado" y no se consigui el
respaldo mayoritario para aplicarlo.
El hecho de que cuatro magistrados no hayan emitido voto, no quita a
los tres votos emitidos a favor del control difuso, en aplicacin del artculo 4 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, su carcter de mayora indiscutible
y, por tanto, de constitutivos de resolucin, a mayor abundamiento, si se toma
en cuenta que las abstenciones de dos de los magistrados se debieron a que
haban adelantado opinin, y estas previas opiniones emitidas pblica y
oficialmente, coinciden con este fallo en el sentido de que, con arreglo al texto
original del artculo 112 de la Constitucin vigente, el actual mandatario no
puede postular a una tercera eleccin en el ao 2000.
Como consecuencia de lo expuesto; y CONSIDERANDO que el seor
Magistrado Guillermo Rey Terry no se encuentra impedido de conocer de esta
causa por el hecho de haberse pronunciado, pblica y formalmente, cuando
integraba el Jurado Nacional de Elecciones, sobre los alcances del artculo
112 de la Constitucin, ya que en ese momento, no exista la ley interpretativa
impugnada en estos autos; y que, segn se ha indicado y demostrado lneas
arriba, el nico propsito de la norma cuestionada, consiste en habilitar la
candidatura, por un tercer perodo constitucional consecutivo, del ya reelecto y
actual Presidente del Per; este Tribunal, en cumplimiento del artculo 138 de
la Carta Poltica, y con arreglo al artculo 4 de su Ley Orgnica que lo faculta a
resolver y adoptar acuerdos por mayora simple de votos, salvo casos
especiales, concordante con las Disposiciones Generales Primera y Segunda
del mismo cuerpo legal, se ve obligado a declarar, en aplicacin de las
imperativas reglas del "control difuso" que todo rgano jurisdiccional se
encuentra en el inexcusable deber de emplear en el ejercicio de sus funciones,
INAPLICABLE la norma impugnada en la demanda; y, en consecuencia;
FALLA:
Declarando INAPLICABLE, por unanimidad de los votos emitidos, con
las abstenciones indicadas, y en ejercicio de sus atribuciones de control difuso,
la ley interpretativa N 26657, para el caso concreto de una nueva postulacin
a la Presidencia de la Repblica, en el ao 2000, del actual Jefe de Estado.
SS.

NUGENT,: No firm.
ACOSTA SANCHEZ,: No firm.
AGUIRRE ROCA,
DIAZ VALVERDE,: No firm.
REY TERRY,
REVOREDO MARSANO
GARCA MARCELO,: No firm.
FUNDAMENTO ADICIONAL DEL VOTO, CONCORDANTE CON EL DE LA
MAYORA QUE TAMBIN SUSCRIBE, DEL DOCTOR MANUEL AGUIRRE
ROCA
Estimo conveniente precisar que, a mi juicio, el concepto de
irretroactividad que invoca en su defensa la parte demandada -y que
constituye, obviamente, su argumento sine qua non- no es correcto Porque si
bien las normas vigentes al momento de producirse los hechos y actos jurdicos
informan y rigen tales hechos y actos el contenido de los derechos se rige,
sucesivamente, por las normas vigentes en cada momento. As, del mismo
modo que quien contrae matrimonio en un rgimen no divorcista, adquiere, ello
no obstante, el derecho de divorciarse, si la nueva ley autoriza el divorcio; el
Presidente que asume el mando con arreglo a una Constitucin que impide la
reeleccin, adquiere el derecho a la reeleccin, si una regla posterior la
autoriza. De modo, pues, que si bien la condicin de "casado", en un caso, y de
"presidente", en el otro, fueron vlidamente adquiridas segn las leyes
imperantes al momento de su nacimiento, el contenido de los derechos se rige
por las leyes vigentes en el futuro. Es por esto que el Ing. Fujimori Fujimori
pudo ser reelegido en el ao de 1995, y no podr serlo, mientras no se
modifique la Constitucin actual, en el proceso del ao 2000, ya que el
contenido de sus derechos, como presidente, a partir del 31 de diciembre de
1993, est regido -fatal e inexorablemente- por la Constitucin de 1993, la cual
no permite sino una reeleccin inmediata. Recurdese, de paso que todos y
cada uno de los derechos del Presidente de la Repblica actual, estn regidos
por los dispositivos correspondientes (artculos 110 ss. y concordantes) de la
Constitucin de 1993, y que as ha sido, sin lugar a duda alguna, desde, que
dicha Constitucin entr en vigencia, es decir, desde el 31/12/93. Por qu
entonces, habra que pensar que el derecho a la reeleccin, no lo est? De
dnde sale esta idea? Cul puede ser el inescrutable fundamento de
semejante excepcin?.
Quiero agregar que, a mi modo de ver, si bien, en el caso, procede la
aplicacin del mecanismo del "control difuso" elegido, por mayora; ello no
significa que no pueda aplicarse, ya en forma simultnea, ya en forma
independiente, el del "control concentrado", segn el cual, como se sabe,
procede tambin declarar fundada la demanda, e inconstitucional la "ley
interpretativa" impugnada en ella, tal como ya he tenido oportunidad de
manifestarlo en la sentencia emitida por este mismo Tribunal, precisamente, en
la demanda sobre la inconstitucionalidad de la parte correspondiente del
glosado artculo 4 de la Ley N 26435.

Creo en efecto que, en caso de discrepancia, la mayora de ste Tribunal

siempre debe prevalecer sobre la minora, pues tal es, necesariamente, el
sentido de los artculos 201, 202 y concordantes de la Carta Magna -segn
los cuales quien decide y sentencia es el cuerpo colegiado, y no,
evidentemente, su minora- los mismos que no pueden ceder el paso a la
inadmisible regla, claramente inconstitucional -y tan desconocida como
inimaginable en sede jurisdiccional-, del artculo 4 de la Ley N 26435, segn
la cual, la minora debe prevalecer sobre la mayora, con el agravante de que
as debe ocurrir slo cuando se trate de permitir que la regla inferior -lase:
ordenanza municipal, decreto de urgencia o ley del Congreso- prevalezca
sobre la Constitucin, siendo as que la misin de este Tribunal es,
precisamente, la contraria, vale decir la de hacer prevalecer, con el
pensamiento, el criterio y la decisin de su cuerpo colegiado, a la normatividad
constitucional sobre las reglas de inferior jerarqua Aceptar pues, el
inconstitucional criterio del glosado artculo 4 de la Ley N 26435, no es slo
incumplir el claro y grave mandato constitucional, sino desnaturalizar pervertir y
esterilizar a este Tribunal en el que tantas esperanzas, y con tanto derecho,
hemos querido cifrar, no slo los hombres de leyes sino, en verdad, todos los
peruanos.
M. AGUIRRE ROCA
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO PRESIDENTE SR.
RICARDO NUGENT.
Que, con posterioridad a la Resolucin N 172-94-JNE expedida por el
Jurado Nacional de Elecciones el 26 de octubre de 1994 y cuando todava no
integraba este Supremo Tribunal Constitucional, he anticipado opinin sobre el
fondo del asunto sub jdice, en algunos diarios de circulacin nacional. Esta
circunstancia es motivo suficiente para perturbar la imparcialidad con que debe
actuar un juez, en ejercicio de la funcin jurisdiccional; en consecuencia, por
delicadeza y haciendo uso de la facultad que me confiere el artculo 313 del
Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, como prescribe el Art. 63 de
la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, me abstengo de emitir
pronunciamiento.
RICARDO NUGENT
Presidente
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO VICEPRESIDENTE SR.
FRANCISCO JAVIER ACOSTA SNCHEZ.
El Vicepresidente, Magistrado del Tribunal Constitucional doctor
Francisco Javier Acosta Snchez, manifiesta con relacin a la Accin de
Inconstitucionalidad N 002-961/TC; que antes de expedirse la ley materia de
accin, cuando sta estaba en proyecto y en debate, emiti opinin sobre su
constitucionalidad en diversos conversatorios y foros en los cuales particip en
calidad de expositor, opinin que fue dada en forma pblica, sin pensar,

entonces, que se planteaba esta accin. Por tal razn, considero que se puede
presumir haber parcialidad por mi parte en el momento de decidir, por lo que, al
amparo de la tica jurisdiccional que debe primar en nuestro colegiado y con la
facultad que me confiere el artculo 63 de nuestra Ley Orgnica de aplicar
supletoriamente el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil me abstengo de
emitir pronunciamiento sobre la acotada Accin de Inconstitucionalidad.
Lima, viernes 3 de enero de 1997
FRANCISCO JAVIER ACOSTA SANCHEZ
Vicepresidente del Tribunal Constitucional
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO SEOR DOCTOR LUIS
GUILLERMO DIAZ VALVERDE.
El Magistrado que suscribe seor doctor Luis Guillermo Daz Valverde,
manifiesta que revisando los antecedentes personales comprueba que antes
de integrar el Tribunal Constitucional, y desempeando otros cargos como son
el de Decano del Colegio de Abogados de Arequipa, y el de Presidente del
Consejo Regional de Decanos, en reiteradas oportunidades he anticipado
opinin sobre el fondo de la cuestin controvertida de la Accin de
Inconstitucionalidad N 002-96-I/TC, que se han hecho pblicos. Esta
circunstancia considero que es motivo suficiente para perturbar la imparcialidad
con que debe actuar un Juez, en ejercicio de la funcin jurisdiccional en
consecuencia, por delicadeza, y decoro y haciendo uso de la facultad que me
confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente de
acuerdo al artculo 63 de la Ley N 26435 Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, me abstengo de emitir pronunciamiento sobre esta accin.
LUIS GUILLERMO DIAZ VALVERDE
Magistrado
ABSTENCIN
MARCELO.

FUNDAMENTADA

DEL

MAGISTRADO

JOS

GARCA

Atendiendo:
A que con anterioridad a la presentacin de la demanda de
inconstitucionalidad de la Ley N 26657, sobre interpretacin autntica del
artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado, el suscrito Magistrado ha
adelantado opinin en favor, tanto en el ejercicio de la ctedra universitaria
como en diversos foros; en consecuencia, por delicadeza y haciendo uso de la
facultad que me confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente, como prescribe el artculo 63 de la Ley N 26435 Orgnica
del Tribunal Constitucional me abstengo de emitir pronunciamiento en el caso
sub jdice.
JOSE GARCIA MARCELO

EXP. N 002-96-I/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los tres das del mes de enero de mil novecientos
noventisiete, el Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Nugent,
Presidente,
Acosta Snchez, Vicepresidente,
Aguirre Roca,
Daz Valverde,
Rey Terry,
Revoredo Marsano,
Garca Marcelo.
Actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Lima representado por su Decano, doctor Vladimir Paz de la
Barra, contra la Ley N 26657, que interpreta el artculo 112 de la Constitucin
Poltica del Estado.
ANTECEDENTES:
El Colegio de Abogados de Lima, debidamente representado por su
Decano, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 26657,
que interpreta el artculo 112 de la Constitucin, en base a los siguientes
fundamentos:
1) El Congreso de la Repblica no puede realizar una interpretacin
autntica de la Constitucin, pues tal facultad est reservada para el Organo
Constituyente. La interpretacin legislativa parlamentaria que le corresponde
est normada en el artculo 102 inciso 1. Afirma que aun cuando
inconstitucionalmente se admita que el Congreso de la Repblica tiene facultad
para interpretar los preceptos de la Constitucin vigente, su papel de intrprete
debi limitarse a "concretizar", comprender o extraer el significado del artculo
112 de la Constitucin; mas no a modificar su contenido para adecuarlo
retroactivamente a hechos pasados con la exclusiva finalidad de favorecer a
una sola persona. Interpretar no significa sustituir al legislador.
2) La Ley N 26657 tiene el agravante de producir efectos que atentan
contra el orden jurdico constitucional dado que: a) Pretende alterar el artculo
112 con el pretexto de interpretarlo, b) otorgarle una fuerza retroactiva para

derogar un precepto constitucional, c) intentar sustituir el camino de la reforma

de la Constitucin.
3) Constituye un principio general del derecho que las leyes son de
carcter general, es decir, tienen por finalidad normar la conducta humana en la
sociedad. Sin embargo, por excepcin, se pueden expedir leyes especiales en
tanto as lo exija la naturaleza de las cosas pero no por la diferencia de las
personas, conforme se expresa en el primer acpite del artculo 103 de la
Constitucin de 1993. La Ley N 26657 no es una ley general. Es una ley
especial, aprobada y promulgada para normar la conducta de una sola
persona, favorecindola con el otorgamiento de un derecho y de esta manera
diferencindola con ventajas respecto de los dems habitantes del pas.
4) Si bien es cierto que la Ley N 26657 se ampara en la Octava
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, esta norma no constituye
propiamente una Ley de Desarrollo Constitucional, ms an si dicha ley en su
artculo nico expresa que sta se dicta a manera de interpretacin autntica
del artculo 112 de la Constitucin.
6) Afirma el demandante que ya el ingeniero Alberto Fujimori, ha tenido
una reeleccin conforme a la actual Constitucin, seala que: 1) Fue electo
Presidente Constitucional de Per el 28 de julio de 1990, al amparo de la
Constitucin de 1979, por el trmino de 05 aos de conformidad con el artculo
205 de la misma, perodo presidencial que concluy el 28 de julio de 1995, 2)
El 5 de abril de 1992 se disuelve el Poder Legislativo y se interviene el Poder
Judicial. El Poder Ejecutivo mantiene su legitimidad de ttulo y su legitimidad de
ejercicio de conformidad con la Carta Poltica de 1979, 3) A finales de 1992 el
Poder Ejecutivo convoca a Elecciones Nacionales para elegir a los integrantes
del Congreso Constituyente Democrtico, encargndole dictar la nueva
Constitucin Poltica y legislar en materia ordinaria, 4) Con fecha 6 de enero de
1993 el Congreso Constituyente Democrtico expide una Ley Constitucional,
en cuyo artculo lo declara la vigencia de la Carta Poltica de 1979, y en su
artculo 3 establece que "El Presidente de la Repblica elegido en 1990 en
actual ejercicio, es el Jefe Constitucional del Estado y personifica a la Nacin",
6) Con fecha 29 de diciembre de 1993, se promulga la actual Constitucin
Poltica.
Anota, adems, que convocadas las Elecciones Polticas Generales de
1995, el ingeniero Alberto Fujimori inscribe su candidatura a la Presidencia de
la Repblica y sta fue objeto de tacha, sealando que "El nombrado seor
Alberto Fujimori, ha sido elegido Presidente de Per, bajo la vigencia del
artculo 205 de la Constitucin de 1979, por cinco aos y bajo la condicin de
no ser reelegido en el perodo inmediato, quiere decir que este dispositivo
constitucional an est vigente, ya que conforme a ella, el seor Fujimori sigue
siendo Presidente por cinco aos. Ahora si el artculo 112 de la nueva
Constitucin establece la reeleccin inmediata, ser aplicable para el seor
Presidente que sea elegido el 9 de abril de 1995". Con fecha 26 de octubre de
1994, el Jurado Nacional de Elecciones expide la Resolucin N 172-94-JNE
declarando infundada la tacha, considerando que "la normatividad contenida en
la Constitucin Poltica de 1979 ha sido sustituida ntegramente por las

disposiciones de la actual Constitucin en aplicacin de su ltima Disposicin

Final, habindose cumplido adems con el requisito de aprobacin por
referndum. Que el artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993,
permite la reeleccin del Presidente de la Repblica, sin establecer limitacin
alguna".
Dispuesto el traslado, el apoderado del Congreso de la Repblica
absuelve sta, solicitando se declare infundada, en consideracin de los
siguientes argumentos:
1) El Congreso s puede realizar una interpretacin de la Constitucin,
pues existen numerosos precedentes en la legislacin nacional; seala,
adems, que la Ley N 26657 no modifica ningn concepto contenido en el
artculo 112 de la Constitucin, lo que hace es precisar el momento en que
ste empieza a regir determinadas situaciones jurdicas. El demandante
confunde la aclaracin de un "conflicto de normas en el tiempo", es decir la
determinacin de la fecha en que la norma empieza a regir determinadas
situaciones y relaciones jurdicas, con la supuesta modificacin del contenido
de la norma.
2) La Ley no modifica ni altera el artculo 112 de la Constitucin se limita
a interpretarlo. La Ley no es retroactiva, el demandante confunde el concepto
de retroactividad, pues le atribuye estos efectos a la Ley N 26657, mientras
que casualmente esto es lo que ella trata de evitar. La aplicacin retroactiva de
una norma es aquella que se hace para regir hechos que tuvieron lugar antes
de la ley que entra en vigencia.
Aplicacin retroactiva sera una disposicin que seala que el artculo
112 se debe aplicar, entiendo que en 1990 se inici el primer mandato del
ingeniero Fujimori, segn la Constitucin de 1993, que en 1995 se produjo su
reeleccin conforme a la misma Carta Fundamental.
3) El Captulo de Principios Generales, del Ttulo Preliminar de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, incorporado por la Ley
N 26654, es la norma general que desarrolla la disposicin sobre la no
retroactividad de las leyes previstas en el artculo 103 de la Constitucin,
estableciendo su aplicacin obligatoria por toda autoridad del Estado "a todo
procedimiento fuera del mbito judicial". La Ley N 26657 es una ley especial
que desarrolla en el mbito de las Elecciones Generales, el citado principio de
no retroactividad, ley especial que se ha dictado por la naturaleza de la materia
que desarrolla, que es de rango constitucional y de la ms alta importancia,
pues precisa aspectos relativos a las elecciones generales que son la base de
la democracia representativa consagrada en el artculo 43 de la Constitucin,
como forma de Gobierno.
Afirma que la Ley N 26657 es de carcter transitorio y se dicta en base
a la necesidad de normar la aplicacin en el tiempo del artculo 112 de la
Constitucin y evitar que se interprete que ste tiene efectos retroactivos en el
cmputo de los mandatos presidenciales anteriores a la vigencia de la
Constitucin, ante la ausencia de la correspondiente Disposicin Transitoria,

esta ley no establece ningn derecho como afirma errneamente el

demandante, sino que se limita a precisar la aplicacin en el tiempo del artculo
112 de la Constitucin.
Precisa, el demandante, "que se esta favoreciendo a una persona, el
actual Presidente de la Repblica, otorgndole un derecho especial y de esta
manera diferencindolo respecto de los dems ciudadanos del pas" cuando en
realidad lo que hace la Ley N 26657 es poner en igualdad de condiciones a
todos los peruanos ante la aplicacin del artculo 112 de la Constitucin,
precisando que ste se aplicar a partir de las elecciones generales de 1995 y
no con retroactividad a 1990.
4) No existe incompatibilidad en que la ley se ampare simultneamente
en el artculo 102 de la Constitucin, relativo a la facultad de interpretar las
normas, y en la Octava Disposicin Final y Transitoria referente a la obligacin
de dar leyes de desarrollo constitucional sobre eleccin de autoridades. No
existe impedimento o incompatibilidad desde el punto de vista doctrinario,
jurisprudencial o legal para desarrollar una norma constitucional y a la vez
aclarar aspectos oscuros de la misma; sino todo lo contrario.
5) Frente al argumento de que el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, ya
ha tenido una reeleccin conforme a la actual Constitucin, diremos que la
Resolucin N 172-94-JNE, del Jurado Nacional de Elecciones, declar
infundada la tacha contra el candidato a la Presidencia, interpretando que ste
postulaba a la reeleccin, segn el artculo 112 de la Constitucin de 1993.
Esta resolucin adopt una de las interpretaciones posibles: la que consideraba
que el primer perodo presidencial, comenz en 1990 y la reeleccin sera en
1995. Sin embargo a partir de la vigencia de la Ley N 26654 y la ley de
desarrollo constitucional N 26657, la nica interpretacin vlida es que la
reeleccin que permite el artculo 112 de la Constitucin, est referida y
condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la
vigencia de ella y en consecuencia no se tienen en cuenta, retroactivamente,
los perodos presidenciales anteriores.
FUNDAMENTOS:
1. Que, cuatro Magistrados de este Tribunal se han abstenido, por haber
adelantado opinin, dos a favor y dos en contra, respecto de la interpretacin
del artculo 112 de la Constitucin sobre reeleccin presidencial cuyos
fundamentos integran la presente sentencia y los otros tres han votado por
declarar la inaplicabilidad de la Ley N 26657 que interpreta dicha disposicin
constitucional,
2. Que, el Magistrado Ricardo Nugent fundament su abstencin en
razn de haber adelantado opinin respecto de la interpretacin del artculo
112 de la Constitucin, como firmante de la Resolucin N 172-94-JNE, de 26
de octubre de 1996, en su condicin de Presidente del Jurado Nacional de
Elecciones.

3. Que el Magistrado Luis Guillermo Daz Valverde fundament su

abstencin en razn de haber anticipado opinin sobre el fondo de la cuestin
controvertida como Decano del Colegio de Abogados de Arequipa y Presidente
del Consejo Regional de Decanos;
4. Que, los Magistrados Francisco Acosta Snchez y Jos Garca
Marcelo se abstuvieron por haber adelantado opinin, con anterioridad a la
presentacin de la demanda, en sus respectivas ctedras como profesores
universitarios, as como en diversos foros opinando a favor de la
Constitucionalidad de la Ley;
5. Que, en aplicacin del principio de no dejar de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la ley, las abstenciones de los Magistrados del Tribunal
Constitucional no pueden implicar al apartamiento del proceso, debido a que
esto constituira la inexistencia de qurum y por lo tanto la imposibilidad de
resolver las demandas que se interpongan;
6. Que, el artculo 4 de la Ley N 26435 establece que "... para dictar
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley...
se exigen seis votos conformes" y que de no alcanzarse dicha mayora
calificada "... para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal
resolver declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad de la
norma impugnada";
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA:
Declarando infundada la demanda, al no haberse alcanzado la mayora
calificada de seis votos conformes, prevista por el artculo 4 de la Ley N
26435, para declarar la inconstitucionalidad de la Ley N 26657, debido a que
cuatro Magistrados de este Tribunal se han abstenido por haber adelantado
opinin sobre el fondo de la cuestin controvertida.
SS.
NUGENT,: No firm.
ACOSTA SANCHEZ,
AGUIRRE ROCA,: No firm.
DIAZ VALVERDE,: No firm.
REY TERRY,: No firm.
REVOREDO MARSANO,: No firm.
GARCIA MARCELO.
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO PRESIDENTE SR.
RICARDO NUGENT.
Que, con posterioridad a la Resolucin N 172-94-JNE expedida por el
Jurado Nacional de Elecciones el 26 de octubre de 1994 y cuando todava no

integraba este Supremo Tribunal Constitucional, he anticipado opinin sobre el

fondo del asunto sub judice, en algunos diarios de circulacin nacional. Esta
circunstancia es motivo suficiente para perturbar la imparcialidad con que debe
actuar un juez, en ejercicio de la funcin jurisdiccional; en consecuencia, por
delicadeza y haciendo uso de la facultad que me confiere el artculo 313 del
Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente, como prescribe el Art. 63 de
la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, me abstengo de emitir
pronunciamiento.
RICARDO NUGENT
Presidente
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO VICEPRESIDENTE SR.
FRANCISCO JAVIER ACOSTA SNCHEZ.
El Vicepresidente, Magistrado del Tribunal Constitucional doctor
Francisco Javier Acosta Snchez, manifiesta con relacin a la Accin de
Inconstitucionalidad N 00296-VTC; que antes de expedirse la ley materia de
accin, cuando sta estaba en proyecto y en debate, emiti opinin sobre su
constitucionalidad en diversos conversatorios y foros en los cuales participo en
calidad de expositor, opinin que fue dada en forma pblica, sin pensar
entonces, que se planteara esta accin. Por tal razn, considero que se puede
presumir haber parcialidad por mi parte en el momento de decidir, por lo que, al
amparo de la tica jurisdiccional que debe primar en nuestro colegiado y con la
facultad que me confiere el artculo 63 de nuestra Ley Orgnica de aplicar
supletoriamente el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil; me abstengo de
emitir pronunciamiento sobre la acotada Accin de Inconstitucionalidad.
Lima, viernes 3 de enero de 1997
FRANCISCO JAVIER ACOSTA SANCHEZ
Vicepresidente del Tribunal Constitucional
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO SEOR DOCTOR LUIS
GUILLERMO DAZ VALVERDE.
El Magistrado que suscribe seor doctor Luis Guillermo Daz Valverde,
manifiesta que revisando los antecedentes personales comprueba que antes
de integrar el Tribunal Constitucional, y desempeando otros cargos como son
el de Decano del Colegio de Abogados de Arequipa, y el de Presidente del
Consejo Regional de Decanos, en reiteradas oportunidades he anticipado
opinin sobre el fondo de la cuestin controvertida de la Accin
Incostitucionalidad N 002-96-I/TC, que se han hecho pblicos. Esta
circunstancia considero que es motivo suficiente para perturbar la imparcialidad
con que debe actuar un Juez, en ejercicio de la funcin jurisdiccional, en
consecuencia, por delicadeza, y decoro, y haciendo uso de la facultad que me
confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente de

acuerdo al artculo 63 de la Ley N 26435 Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, me abstengo de emitir pronunciamiento sobre esta accin.
LUIS GUILLERMO DIAZ VALVERDE
Magistrado
ABSTENCIN
MARCELO

FUNDAMENTADA

DEL

MAGISTRADO

JOS

GARCA

Atendiendo:
A que con anterioridad a la presentacin de la demanda de
incostitucionalidad de la Ley N 26657, sobre interpretacin autntica del
artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado, el suscrito Magistrado ha
adelantado opinin en favor, tanto en el ejercicio de la ctedra universitaria
como en diversos forros; en consecuencia, por delicadeza y haciendo uso de la
facultad que me confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente, como prescribe el artculo 63 de la Ley N 26435, Orgnica
del Tribunal Constitucional, me abstengo de emitir pronunciamiento en el caso
sub jdice.
JOSE GARCIA MARCELO
COMENTARIO
"No hay proposicin que se apoye sobre principio ms claro que la que
afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del
mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por tanto, ningn acto
legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a
afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que
el amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y
que que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden
hacer no slo lo que stos no permiten,sino incluso lo que prohben"
Hamilton "El Federalista".
I.

INTRODUCCION.

La idea de que slo el gobierno de las leyes, es compatible con la

libertad y la dignidad del hombre data de hace mucho, y en gran medida es la
base del llamado Estado de Derecho. Ya en el siglo XVII para Locke la libertad
consista en que cada hombre depende de la ley de la naturaleza y no de la
voluntad de otro hombre. Un siglo despus Montesquieu defina a la libertad
como " el derecho de que nadie me impida cumplir con la ley".
Esta libre sumisin a la ley ha devenido en la supremaca de la
Constitucin, considerndola a sta como una verdadera norma jurdica,

dotada por tanto de garantas jurisdiccionales, pues, un derecho cuya validez

no puede reclamarse ante los tribunales, no es un autntico derecho. (1)
En efecto, la naturaleza misma de una Carta Magna es la de ser superior
al resto del sistema jurdico que origina. Es la unidad, el factor de seguridad y
coherencia del ordenamiento. La transgresin del principio de jerarqua de la
Constitucin, no es tanto un problema de tecnicismo jurdico, sino poltico por el
caos e inseguridad que se genera. Un Pas que desprecia esta principalsima
norma, cuestiona de paso su viabilidad como sociedad organizada. En gran
medida la diferencia entre las sociedades desarrolladas y las nuestras estriba
en el respeto de esta norma. Acaso la posibilidad de desarrollo descienda del
respeto de este principio.
Como ha quedado anotado, la supremaca constitucional representa la
unidad del sistema normativo, y apuntala para los hombres un cierto margen de
seguridad, porque stos saben que ninguna ley o acto que restringe la serie de
derechos que la Constitucin les otorga puede ser jurdicamente vlido y en la
eventualidad que si tal cosa acontece existe un medio reparador de la
arbitrariedad.
El principio de supremaca constitucional y el del control constitucional
de las leyes y actos son complementarios. No puede ser de otro modo, pues la
sola declaracin de supremaca constitucional sera retrica si no encontrara un
mecanismo que la tutele efectivamente.
En gran medida la historia del derecho constitucional es la historia del
hombre por alcanzar su libertad, y la evolucin de aquellos dos principios
sintetizan esta historia.(2)
Sin embargo, esta historia no ha estado exenta de conflictos, pues la
relacin entre la realidad y el deber ser jurdico ha sido y ser siempre
conflictiva. Lo que acontece es que a menudo se pretende aprehender en la
finita ley la infinita realidad, y adicionalmente el poder con marcada frecuencia
cae en la tentacin de desbordar sus lmites, y entonces el propio Derecho
pone atajo a esta perniciosa tentacin, de ah que se puede afirmar que el
constitucionalismo no sea otra cosa que el instrumento creado por el hombre
para limitar el poder.
En resumen, la supremaca constitucional no es slo una cuestin de
jerarqua, sino un elemento capital en la vida jurdica de un pas, lo cual
significa que una norma contraria - ya sea material o formal - a esa norma
superior no tiene posibilidad de existencia dentro de ese orden legal.
Este principio de supremaca constitucional encierra dos nociones: la
idea de legalidad y la de estabilidad jurdica. La legalidad entendida a la
manera kelseniana, que ningn acto es vlido sino halla apoyo o sostn en el
cdigo supremo y la estabilidad jurdica que estriba en que la norma de normas
es la unidad de orden y absolutamente ningn acto puede ir contra ella, a
menos que el pueblo decida cambiar el orden que caduca, la idea vieja de

derecho - segn expresin de Burdeau por una nueva idea del mismo que
satisfaga mejor sus aspiraciones y sus necesidades. (3)
Nuestra Constitucin ha recogido el principio de supremaca de la
Constitucin en el art. 51: " La Constitucin prevalece sobre toda otra norma
legal...", queda consagrada as la Constitucin como Ley Suprema, como
norma cspide de nuestro ordenamiento. Pero esta declaracin no es
suficiente, el derecho tiene que ejercerse, debe poder reclamarse. Por ello, el
control de la constitucionalidad, es una consecuencia forzosa e inmediata de la
supremaca de la Constitucin nacional. En relacin de correspondencia, mas
an, en conexin de medio afn no podra existir supremaca sin la existencia
del control constitucional. Este control inherente al poder de interpretacin
reconocido como funcin propia de los jueces representa, dentro de la teora de
gobierno del Estado moderno, el ms original de los aportes efectuados por los
Estados Unidos al constitucionalismo moderno. (4)
Ahora bien, existen varios rganos y formas, que protegen la
Constitucin, como veremos ms adelante; pero quien tiene esta funcin
principal de tutela es el Tribunal Constitucional.
Para ello posee un enorme poder, deroga toda norma que colisiona con
la Constitucin. No crea leyes, las anula. La inconstitucionalidad es un defecto
de necesidad mortal para cualquier ley, y en cualquier pas civilizado es la
consecuencia natural de este exceso.
El presente trabajo es un breve anlisis de una norma inconstitucional,
que se pretendi camuflar bajo el nombre de "interpretacin autntica".
II.

El caso.

Con fecha 23 de agosto de 1996 se publica en el Diario Oficial "El

Peruano" la Ley N 26657, denominada de "interpretacin autntica" del
artculo 112 de la Constitucin que en su texto establece: " El mandato
presidencial es de cinco aos. El presidente puede ser reelegido de inmediato
para un perodo adicional. Transcurrido otro perodo constitucional, como
mnimo, el ex-presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas
condiciones".
La referida ley, interpreta este artculo indicando que "la reeleccin a que
se refiere el Art. 112 de la Constitucin, est referida y condicionada a los
mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de
promulgacin del referido texto constitucional. En consecuencia, interprtase
autnticamente, que en el cmputo no se tienen en cuenta retroactivamente,
los perodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitucin".
El Colegio de Abogados de Lima ha presentado demanda de
inconstitucionalidad contra esta Ley sosteniendo como principales argumentos:
a) La interpretacin autntica est reservada slo para el rgano
constituyente, limitndose el poder constitudo, en este caso el Congreso, a

extraer el significado de dicho artculo mas no ha modificarlo; b) la Ley N

26657 atenta contra el orden jurdico constitucional por tener carcter retroctivo
y derogar un precepto constitucional; c) atenta, el referido dispositivo, contra el
principio general del derecho que prescribe que las leyes tienen carcter
general, establecindose slo por excepcin la posibilidad de expedirse leyes
especiales en tanto as lo exija la naturaleza de las cosas, pero no por la
diferencia de las personas, segn el art. 103 de la Constitucin; d) la Ley N
26657 no puede ampararse razonablemente en la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin si al mismo tiempo se dicta como norma
interpretativa del art. 112 de la Constitucin; por ltimo, e) mediante
Resolucin N 172-94-JNE, el Jurado Nacional de Elecciones, declar
infundada la tacha que se present contra la candidatura de Alberto Fujimori
por considerar que la Constitucin de 1979 habia sido sustituida ntegramente
por la de 1993, en aplicacin de la Ultima Disposicin Final, y que el artculo
112 de la nueva Constitucin permite la reeleccin del Presidente de la
Repblica. Recurdese, que segn nuestro anterior texto poltico (arts. 204
inc. 1 y 205) el Presidente estaba inpedido de volver a candidatear al cargo.
Los argumentos esgrimidos por el Congreso para defender la
constitucionalidad de esta norma pueden resumirse en los siguientes: a) el
Congreso s puede realizar una interpretacin autntica, pues existen
numerosos antecedentes; b) la ley tan slo precisa el momento en que el
referido artculo 112 de la Constitucin empieza a regir determinadas
situaciones jurdicas; c) la norma se basa, entre otros dispositivos, en el art.
103 de la Constitucin que sanciona la irretroactividad de las normas, este
dispositivo se encuentra desarrollado en el captulo de principios generales, del
Ttulo Preliminar de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, incorporado por la Ley N 26654; indicndose adems que no
se crea ningn derecho con su dacin, sino tan slo se establece una
precisin; d) sostiene adicionalmente, que no existe incompatibilidad en que el
referido dispositivo se base en el art. 102 de la Constitucin y al propio tiempo
se apoye en la Octava Disposicin Final y Transitoria referida a la obligacin de
dar leyes de desarrollo constitucional; e) descalifica la interpretacin hecha por
el Jurado Nacional de Elecciones, que para los comicios del 95 desestim una
tacha contra el Ing. Alberto Fujimori, indicando que ste postulaba a la
reeleccin segn el art. 112 de la Constitucin. Sosteniendo que a partir de la
Ley N 26654 y la Ley N 26657 slo cabe la interpretacin hecha por esta
ltima.
III. La Resolucin del Tribunal y su publicacin.
Un hecho inslito y peligroso es que la sentencia que falla sobre este
caso presenta en su publicacin dos resoluciones de aparente contradiccin.
La primera de ellas declara la inaplicabilidad para la eventual postulacin del
actual Presidente de la Repblica a un tercer perodo, y la otra declara
infundada la demanda de inconstitucionalidad. La inaplicabilidad fue
sancionada por unanimidad de los votos emitidos, tres en este caso, pues
cuatro de los magistrados se abstuvieron; sin embargo, dos de estos cuatro en
curiosa inteligencia de lo que se entiende por abstencin emiten una resolucin
en la que sancionan infundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N

26657. En realidad, esta ltima resolucin debi tambin ser emitida por los
mismos que suscribieron la primera; ya que es de toda evidencia que la
demanda es infundada, pues no alcanza el nmero de votos necesarios para
declararla inconstitucional. Por ello no se entiende la negativa, de estos
magistrados a suscribirla. Lo cierto es que debi ser una sola resolucin la que
declare infundada la demanda e inaplicable al caso concreto la postulacin del
Presidente en ejercicio.
Nosotros, no encontramos incompatibilidad entre declarar infundada la
demanda de inconstitucionalidad y sancionar la inaplicabilidad para el eventual
caso concreto en que el actual presidente en ejercicio postule por tercera vez.
En lneas posteriores fundamentamos esta afirmacin.
Por otra parte, un hecho que no se puede dejar de mencionar es la
conducta del Diario Oficial "El Peruano", que debiendo ser un vocero imparcial
de las normas legales ha actuado como un medio publicitario del gobierno. Se
le ha imputado a este diario el hacer una publicacin tendenciosa y
deliberadamente confusa; adems de la forma de la publicacin, se cuestiona
el ttulo con el que apareci la resolucin.
Sobre este particular hay que aclarar que las resoluciones de este
rgano, que versan sobre juicios de inconstitucionalidad, tienen carcter de ley,
puesto que derogan o convalidan leyes. En este sentido, el ttulo con el que se
publican las resoluciones, como el ttulo de cualquier Ley, tiene especial
importancia.
En efecto, el ttulo de la Ley tiene un significado especialmente jurdico:
desde luego, es parte de la propia ley y participa por tanto de la fuerza de la
misma. Dogmticamente esto se traduce en que es utilizable para interpretar
sus disposiciones como un elemento ms de la ley (5). Los nombres oficiosos
con los que "El Peruano" suele nominar a las normas que publica son
absolutamente cuestionables no slo por arbitrarios, sino por antitcnicos. El
lector comn y corriente a menudo, lee nicamente el ttulo de la Ley, y si como
hemos anotado el Diario Oficial se atribuye la facultad de bautizar nuestra
legislacin, este solo hecho de por s es una transgresin.
El gobierno debe entender la enorme importancia que cumple el Diario
Ofical: cual es, la publicacin de las leyes.
Como sabemos la publicacin es un requisito constitutivo de la Ley. La
publicacin es, se dice, parte integrante del proceso de elaboracin de la Ley y
no un mero aadido a una Ley ya formada. Una Ley no publicada es
jurdicamente inexistente como regla de conducta, pues carece de uno de los
requisitos externos de su elaboracin y precisamente del que permite conocerla
como norma general. La Ley no publicada o lo que sera ms grave, la Ley
secreta no es todava Ley y por tanto nadie le debe acatamiento. (6)
IV. El control difuso.

A propsito de la controvertida resolucin del Tribunal Constitucional, se

ha cuestionado el hecho de que este rgano haya aplicado el llamado control
difuso de la Constitucin (consistente en que: " En todo proceso, de existir
incompatibilidad de una norma constitucional y un norma legal, los jueces
prefieren la primera.(...)".) indicndose que ste no puede resolver de oficio
asuntos no controvertidos. Adems el control difuso procede cuando se trata de
casos concretos, y slo tiene valor entre las partes y no afecta a terceros. El
control del Tribunal en las acciones de inconstitucionalidad no trasciende a
conflictos de intereses entre particulares, nico caso en que puede inaplicarse
una Ley. Esa decisin slo tiene valor para ese caso controvertido y no se
extiende necesariamente a casos anlogos". (7)
Hay quienes incluso han ido ms lejos, sosteniendo que el Tribunal
carece de capacidad para declarar la inaplicabilidad de una ley, y que el control
difuso es un invento de ciertos profesores europeos, y que la inaplicabilidad es
slo palabrera. (8)
En efecto, el control difuso es un invento, como lo es en gran parte todo
el Derecho, salvo que nos refiramos al Derecho natural, de manera que no hay
que sorprenderse de ello. Incluso algunos connotados juristas han sostenido
que los Derechos Humanos son uno de los grandes inventos de nuestra
civilizacin (9). El principio de supremaca de la Constitucin, as como el
control de sta, concentrado o difuso son creaciones que el hombre ha ideado
para limitar el ejercicio del Poder y alcanzar su libertad.
Concretamente, el control difuso de la Constitucin es la obligacin que
tiene todo juez de preferir la Constitucin ante cualquier incompatibilidad con
otra norma. Este principio es la clave de bveda para defender la Constitucin
y como qued expuesto se encuentra sancionado en la propia Carta Poltica en
los artculos 51 y su complemento el art. 138.
Cabe anotar que esta obligacin alcanza no slo a los jueces, sino que
se extiende a todo funcionario con facultad jurisdiccional en lato sentido, como
fiscales, miembros del JNE, integrantes de tribunales administrativos como el
Tribunal Fiscal o el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual y, por cierto, los magistrados del Tribunal Constitucional. El propio
Presidente de la Repblica es alcanzado por esta norma, si asumimos que el
art. 118, inc. 1 de la Constitucin, no es una mera expresin lrica.
En relacin a que el Tribunal no puede actuar de oficio y que el control
difuso slo procede en los casos concretos y no en una demanda de
inconstitucionalidad, quisiramos anotar lo siguiente: en su funcin de tutelar la
Constitucin, el Tribunal debe utilizar todos los mecanismos legtimos para
salvar la Constitucin, este es el fin. No se puede, como pretenden algunos,
sacrificar la Constitucin en el altar del formalismo jurdico. Recordemos que el
juicio de constitucionalidad, no es un juicio exclusivamente jurdico, porque
sencillamente la Constitucin no lo es, es tambin un texto poltico y axiolgico,
de modo que un juicio que se desprende de l no puede renunciar a esta
hbrida naturaleza.

El argumento de que el Tribunal no puede actuar de oficio es feble; no se

trata de defender intereses particulares donde,desde luego, la iniciativa privada
es lo que cuenta, se trata de derechos pblicos, principalsimas normas sobre
cuya base se construye nuestro ordenamiento. Respecto a que el control difuso
slo procede en casos concretos, es una manera esttica de comprender el
Derecho. Con ese criterio jams hubiese existido en Argentina el Amparo, por
que la ley no lo contemplaba expresamente; y el propio control difuso no se
podra haber creado en los Estados Unidos.
Sin duda que con la prudencia, independencia y rigor jurdico con que se
conduzca un Tribunal sern factores inportantes en el xito de su funcin, pero
cuando se trata de Tribunales en proceso de formacin, como es el del Per, la
creatividad ser otro elemento indispensable.
Se ha afirmado tambin, que con la resolucin emitida por el Tribunal se
pretende atropellar al Congreso; sobre esto hay que expresar que: "La
legislacin est absolutamente subordinada a la Constitucin, como la justicia y
la administracin lo estn a la legislacin", y si "contrariamente a este concepto
se contina afirmando la incompatibilidad de la justicia constitucional con la
soberana del legislador, es simplemente para disimular el deseo del poder
poltico, que se expresa en el rgano legislativo, de no dejarse limitar por las
normas de la Constitucin, y ello en contradiccin patente con el derecho
positivo.
Si bien es verdad, que el Tribunal es un "legislador negativo", pues,
ciertamente, " anular una ley equivale a plantear una norma general", existe
diferencias esenciales entre la elaboracin y la simple anulacin de las leyes: la
primera que corresponde al Congreso goza de la llamada "libre creacin",
mientras que al Tribunal le corresponde tan slo anular o impedir la aplicacin
de una determinada ley.
Ya en 1929, el decano Hauriou deca: " se siente la necesidad de
controlar los parlamentos porque su legislacin, movida por las pasiones
electorales, se ha convertido en una peligrosa amenaza para las libertades".
(10)
V. El anlisis de constitucionalidad.
Como se sabe el Tribunal Constitucional es un rgano contralor; pero,
qu controla?. Sencillamente, la constitucionalidad, que no es otra cosa que la
supremaca de la Constitucin frente al resto del ordenamiento jurdico.
Concretamente en qu consiste este control. Digmoslo de modo muy
sumario:
a).- Si el rgano emisor de la ley materia del juicio de constitucionalidad,
lo hizo en el ejercicio de la competencia y atribuciones que le confiere la
Constitucin para la regulacin de la respectiva materia o si la desbord
excedindose e invadiendo competencias ajenas. b.- Una vez determinada la
competencia del rgano emisor, resta saber si se sigui el procedimiento o

formas prescritas por la propia Constitucin. Un ejemplo tpico, de violacin del

procedimiento, es cuando se d una Ley Orgnica sin seguir el procedimiento
establecido por el art. 106 de la Constitucin. d).- Tambin se evala la
constitucionalidad de una norma confrontndola con los principios consagrados
por la Constitucin, sin duda la ms ardua de las evaluaciones en materia de
Constitucionalidad. Esta evaluacin es conocida como principio de
razonabilidad (11). e).- El control de constitucionalidad tambin puede darse en
el caso de los procesos de acciones de garanta por medio del llamado recurso
extraordinario que permite que el Tribunal en ltima y definitiva instancia
nacional se avoque a las causas sobre violacin de derechos fundametales; f).La violacin de la Constitucin tambin se puede dar por omisin, es decir, por
ser omiso a cumplir con lo que manda la Constitucin; por que el encargado de
ponerla en accin rehusa hacerlo.
En el sistema peruano se controla la Constitucin combinando diversas
modalidades que se complementan. As en nuestro derecho el sistema de
control concentrado no es qumicamente puro, junto a l est el control difuso
del que puede y debe hacer uso cualquier funcionario con poder jurisdiccional,
incluso los propios magistrados del Tribunal.
VI. La inconstitucionalidad de la Ley N 26657.
La inconstitucionalidad de la llamada ley de interpretacin autntica es
de tal evidencia que no se requiere de mayor esfuerzo para probarlo. Basta tan
slo recurrir al principio consagrado en el art. 103 de la Constitucin, que
establece el carcter general de las leyes, proscribiendo las leyes con nombre
propio, garantizando as uno de los pliegues del principio de igualdad de las
personas. No puede decirse razonablemente que la Ley N 26657, no
favorezca tan slo a una persona, el actual Presidente de la Repblica, y este
solo hecho hiere de nulidad a la norma.
El poder ilimitado del legislador es cosa del pasado, el moderno Estado
Constitucional de Derecho no admite que las decisiones del Parlamento sean
absolutas, omnicompetentes, sino que la validez de tales decisiones depende
de su concordancia con la Constitucin.
Adicionalmente, en argumento extrajurdico, puede decirse que la
alternancia en el poder es un reclamo de la razn y la experiencia, existen
fundados motivos para rechazar a todo poder que se pretenda perennizar, y
que ofenden el sentido comn reiterarlos. La reeleccin indefinida es la versin
moderna del Presidente vitalicio o Monarca. Hay detrs de esta postura, tanto
la idea del hombre providencial, como el desprecio por las instituciones. Lo ms
peligroso para una Nacin es librar su suerte al destino de un hombre. Por ello
debemos rechazar rotundamente toda idea de perennidad en el poder y
cualquier cosa que se le parezca.
VII. Conclusin.
Por la forma de presentacin la resolucin emitida dista de ser una
solucin al problema planteado, en realidad este ha sido trasladado al Jurado

Nacional de Elecciones, quin en el fondo ya se manifest sobre este asunto

con su Resolucin N 172-94, ya aludida en este trabajo.
A nuestro juicio el Jurado Nacional de Elecciones deber acatar el fallo
que declara la inaplicabilidad de la referida ley, basndose en que el supremo
intrprete de la Constitucin en ltima instancia es el Tribunal Constitucional.
Ya Marshall en inspiradoras palabras ha dicho:
"Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitucin
controla todo acto legislativo repugnante a ella; o que la legislatura puede
alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas no
hay trmino medio. La Constitucin es, o bien una ley suprema, inmodificable
por medios ordinarios, o est en el mismo nivel que los actos legislativos
ordinarios, y como las otras leyes es modificable cuando el legislador quiera
modificarla. Si la primera parte de la alternativa es exacta, entonces un acto
legislativo contrario a la Constitucin no es ley; si la segunda parte es exacta,
entonces las constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del
pueblo para limitar un poder que en su propia naturaleza es ilimitable.
Evidentemente todos los que han elaborado constituciones escritas las
consideraron como la ley fundamental y suprema de la nacin, y
consecuentemente la teora de cada uno de tales gobiernos debe ser la de que
un acto de la legislatura repugnante a la Constitucin, es invlido".

DERECHO CIVIL
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS DEPENDIENTES (A
PROPSITO DE LA CONSIDERACIN DE FAUCETT S.A. COMO "TERCERO
CIVILMENTE RESPONSABLE" EN EL PROCESO PENAL SEGUIDO CONTRA
ALFREDO ZANATTI) - Elvira Martinez Coco
EL DERECHO DE RETRACTO: ACTOS Y HECHOS EXTRA-PROCESALES Y
PROCESALES PARA LA VALIDEZ JURDICA DEL DERECHO A RETRAER Javier Diaz Esponda
IMPORTANCIA DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE
LOS BIENES SOCIALES - Carla Salazar Lui Lam

LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS DEPENDIENTES (A

PROPSITO DE LA CONSIDERACIN DE FAUCETT S.A. COMO "TERCERO
CIVILMENTE RESPONSABLE" EN EL PROCESO PENAL SEGUIDO CONTRA
ALFREDO ZANATTI) (Elvira Martinez Coco)
En el presente trabajo la autora concluye que la consideracin de la empresa
Faucett S.A. como tercero civilmente responsable, habiendo Alfredo Zanatti
cometido el delito "con ocasin de su funcin" de Gerente General y no en
ejercicio de ella, abre un peligroso camino jurisprudencial respecto de lo que el
Organo de Administracin de Justicia entienda por dao realizado "en el
ejercicio del cargo" o en "cumplimiento del servicio respectivo".
R.N.N 1363-96 - LIMA
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA
SALA PENAL Lima, doce de julio de mil novecientos noventisis
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal
Supremo en lo Penal; por sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO: que,
se debe fijar el monto de la reparacin civil a favor del Estado en lo referente al
delito contra la administracin pblica- corrupcin de funcionarios-, el mismo
que deber abonar el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, siendo del
caso integrar este extremo en atencin a la facultad conferida por el penltimo
pargrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis:
declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas once mil seiscientos siete,
su fecha seis de noviembre de mil novecientos noventicinco, en el extremo
consultado que declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra
Guillermo Gustavo Berckemeyer Len, Serafn Otero Mutin, Manuel Antonio
Berckemeyer Luna, Juan Otero Villarn, Ste-phanos Jhon Philippides Pease,
Alejandro Tudela Garland, Jorge Renato Vsquez Costa, Bernardo Fernndez
Corvetto, Jorge Alfredo Granda Bustamante, Csar Eduardo Zanatti Tavolara y
Mario Carlos Zanatti Tavolara por los delitos contra el patrimonio- estafa- y
contra la fe pblica en agravio del Estado; con lo dems que al respecto
contiene; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
trece mil novecientos noventicinco, su fecha primero de marzo de mil
novecientos noventisis, que absuelve a Roberto Casanova Ruz de la

acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra
la fe pblica- falsificacin de documentos y falsedad ideolgica- en agravio del
Estado; condena a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara como autor del delito
contra el patrimonio-estafa, por el delito contra la fe pblica- falsificacin de
documentos y falsedad ideolgica- y por el delito contra la administracin
pblica- corrupcin activa- en agravio del Estado, a diez aos de pena privativa
de la libertad, la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, vencer el tres de
mayo del ao dos mil cinco; condena a Jos Jaime Bedoya Garreta como autor
del delito contra el patrimonio-estafa- y como cmplice del delito contra la fe
pblica- falsificacin de documentos y falsedad ideolgica"- en agravio del
Estado, a diez aos de pena privativa de la libertad, la misma que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el dos de febrero de mil
novecientos noventisis, vencer el primero de febrero del ao dos mil seis
condena a Mara Emilia Fandio de Iraurgui de Bachmann como cmplice del
delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pblicafalsificacin de documentos y falsedad ideolgica- en agravio del Estado, a
cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecucin por el
perodo de tres aos; fija en veintisis millones de nuevos soles, la suma que
por concepto de reparacin civil debern abonar los sentenciados y los terceros
civilmente responsables Empresa Aeronaves del Per y Compaa de Aviacin
Faucett Sociedad Annima en forma solidaria a favor del Estado; e
INTEGRANDO la propia resolucin; FIJARON en quinientos mil nuevos soles,
el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado
Zanatti Tavolara a favor del Estado, con respecto al delito de corrupcin de
funcionarios; asimismo, el pago de las reparaciones civiles deben ser
abonadas, sin perjuicio de restituirse lo estafado; declararon NO HABER
NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.SS. IBERICO MAS; ALMENARA BRYSON; VILLAFUERTE BAYES
FERNANDEZ URDAY
VISTOS: de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal
Supremo en lo Penal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO:
que, conforme a los artculos cuatrocientos y cuatrocientos uno del Cdigo de
Procedimientos civiles, vigente en la poca de los hechos, son documentos
pblicos los que enumera en forma taxativa y que otorgados con las
formalidades legales producen fe respecto de la realidad del acto verificado
ante el funcionario pblico que lo extendi o autoriz, concepto que el vigente
Cdigo Procesal Civil mantiene en su artculo doscientos treinticinco,
precisando en el artculo doscientos treintisis, que es privado el que no tiene
las caractersticas del documento pblico y que la legalizacin o certificacin de
un documento privado no le convierte en pblico; que, el denominado Anexo
nmero cinco "Registro de Importaciones" era un formulario suscrito por el
Banco que actuaba como intermediario financiero, el mismo que hasta lo
imprima con su nombre comercial, y en el que anotaba los datos referentes a
la importacin cuyo precio se deba pagar, que se contaba con Licencia Previa
otorgada por el Instituto de Comercio Exterior- ICE-, hoy extinguido, y la
autorizacin del Ministerio de Transportes, en este caso la Direccin General

de Transporte Areo, y se ingresaba al Banco Central de Reserva, el que

registraba la importacin, luego de lo cual el Banco intermediario poda adquirir
las divisas requeridas segn dicha informacin, como lo estableci la Circular
nmero cero veinte- ochentinueve- EF- de fecha nueve de octubre de mil
novecientos ochentisiete emitida por el Banco Central de Reserva y como lo
informa dicho Banco a fojas once mil cuatrocientos cuarentitrs; que, en
consecuencia, el referido Anexo nmero cinco no constituye un documento
pblico y es impropia la interpretacin extensiva que se hace en la sentencia
recurrida, tanto ms porque en materia penal es inaplicable la analoga,
conforme al inciso noveno del artculo ciento treintinueve de la Constitucin
Poltica del Estado, y siendo que todos los documentos utilizados para obtener
las divisas extranjeras al tipo de cambio MUC - Mercado Unico de Cambio- son
de carcter privado, -es procedente la aplicacin del artculo cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Penal en lo relativo al documento privado; que, en cuanto
a la reparacin civil, la recurrida la fija sin fundamentacin y sin referencia al
proceso, por lo que se presenta como arbitraria y motiva su revisin; que, para
fijar la reparacin civil se debe tener presente que en la poca de los hechos
imperaba un sistema de control de cambio de moneda extranjera, toda la cual
se deba vender al sistema bancario o depositarse en cuentas autorizadas, los
exportadores deban entregar al Banco Central de Reserva el ntegro de las
divisas obtenidas, cada requerimiento de moneda extranjera deba justificarse y
se atenda a un tipo de cambio segn se haba determinado por dicho Banco y
todo incumplimiento se sancionaba con multa, sin perjuicio de las acciones
penales, como dispona el Decreto Ley nmero veintin mil novecientos
cincuentitrs, ya derogado; que, se han practicado en autos dos pericias
dispuestas por el Juzgado, la de fojas dos mil cuatrocientos diecisiete, que
exime de responsabilidad a los procesados, y la de fojas diez mil ciento cinco
que seala el monto del perjuicio en quince millones tres mil ochocientos tres
dlares moneda de los Estados Unidos de Amrica, suma que determinan,
segn el Anexo Nmero uno de fojas diez mil doscientos cincuenta, por la
diferencia del tipo de cambio entre el MUC- Mercado Unico de Cambio- y el
Mercado Libre, el que transforman moneda extranjera, en un clculo valorista y
de reajuste monetario; que, segn ese mismo clculo, el Banco Central de
Reserva recibi menos intis por los dlares que entreg por lo que la diferencia
deba establecerse en esa misma moneda, ms como el inti es un signo
monetario que ha perdido su valor por efecto de los procesos inflacionario y
devaluatorio sufridos, resultara una cifra diminuta que en modo alguno
compensara el perjuicio, por lo que el Juzgador debe fijar la reparacin de
manera equitativa; que, tambin se debe tener en cuenta que por Resolucin
consentida de fojas diez mil setecientos sesentisiete de fecha doce de julio de
mil novecientos noventicinco, se neg al Banco Central de Reserva la calidad
de parte agraviada, por la consideracin de que recibi en moneda nacional las
divisas que entreg, reiterando lo resuelto a fojas seis mil novecientos
cincuentidos, conforme a lo propuesto por la Fiscala a fojas mil treintitrs; y
finalmente, que todas las divisas no fueron mal usadas y que la Compaa de
Aviacin Faucett y Aeronaves del Per recibieron repuestos de aviacin, por un
valor o de determinada utilidad que no se ha cuidado de establecer en el
proceso; que, la voluntad de las personas jurdicas se forma en sus rganos de
administracin y en las Sociedades Annimas, el de mayor decisin es la Junta
General de Accionistas, siendo el caso que en la Compaa de Aviacin

Faucett y Aeronaves del Per, en la poca de los hechos, el procesado Alfredo

Augusto Zanatti Tavolara era el mayor accionista y su voluntad primaba
confundindose con la de la persona jurdica, colocando al Gerente y dems
servidores de dichas Empresas en condicin de dependientes, situacin sta
que permite eximir de responsabilidad a la procesada Mara Emilia Fandio de
Iraurgui de Bachmann, pues era una dependiente y no se ha probado su actuar
doloso, siendo insuficiente que se desempeara en el puesto de Gerente
General de Aeronaves del Per, pues en materia penal no se admite la
responsabilidad objetiva, siendo del caso absolverla de conformidad con lo
dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, por la misma consideracin, la responsabilidad
recae en el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, accionista mayoritario
de ambas Sociedades Annimas y su representante, cuya voluntad l
determinaba y quien estructur las distintas operaciones destinadas a obtener
las divisas; que, ambas Sociedades tambin deben responder por el perjuicio
causado, pues formalmente son las titulares de los beneficios generados por el
actuar ilcito de su gestor, ms no pueden ser solidarias por el ntegro de la
reparacin, porque no recibieron igual suma, correspondindole a Compaa
de Aviacin Faucett el sesentisis punto cincuentiuno por ciento y el resto a
Aeronaves del Per, por lo que deben participar en esa proporcin en la
reparacin civil, eso s, solidariamente con los procesados Zanatti Tavolara y
Bedoya Garreta; que, con relacin al delito de corrupcin de funcionarios por el
cual se procesa a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, segn auto ampliatorio de
fojas diez mil setecientos treintinueve, se advierte que con anterioridad se
acogi a la Ley nmero veinticinco mil quinientos ochentidos, por la informacin
que proporcion sobre un acuerdo econmico con el entonces Presidente de la
Repblica Alan Garca Prez, pedido que se tramit en cuaderno separado y
en el que se expidi la Resolucin Superior de fojas quinientos doce de ese
cuaderno, que declara improcedente el pedido, por la consideracin de que la
informacin proporcionada no resulta suficiente, no obstante lo cual, esa misma
informacin constituye el fundamento de la condena pronunciada en la
sentencia recurrida, lo que es contradictorio e irrevisable por lo anotado; que,
para los efectos de la imposicin de la pena a los acusados Zanatti Tavolara y
Bedoya Garreta debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como
la forma y circunstancias en que perpetraron los ilcitos, conforme a lo
preceptuado por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal, por lo que es
pertinente modificarla proporcionalmente; y estando a la facultad conferida por
el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales; MI VOTO es
porque se declare NO HABER NULIDAD en el auto de fojas once mil
seiscientos siete, su fecha seis de noviembre de mil novecientos noventicinco,
en el extremo consultado que declara no haber mrito para pasar a juicio oral
contra Guillermo Gustavo Berckemeyer Len, Serafn Otero Mutin, Manuel
Antonio Berckemeyer Luna, Juan Otero Villarn, Stephanos Jhon Philippides
Pease, Alejandro Tudela Garland, Jorge Renato Vsquez Costa, Bernardo
Fernndez Corvetto, Jorge Alfredo Granda Bustamante, Csar Eduardo Zanatti
Tavolara y Mario Carlos Zanatti Tavolara por los delitos contra el patrimonioestafa- y contra la fe pblica en agravio del Estado; con lo dems que al
respecto contiene; se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida
de fojas trece mil novecientos noventicinco, su fecha primero de marzo de mil
novecientos noventisis, que absuelve a Roberto Casanova Ruz de la

acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra
la fe pblica- falsificacin de documentos y falsedad ideolgica- en agravio del
Estado; condena a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara como autor del delito
contra el patrimonio- estafa-, por el delito contra la fe pblica- falsificacin de
documentos y falsedad ideolgica- y por el delito contra la administracin
pblica- corrupcin activa- en agravio del Estado; y condena a Jos Jaime
Bedoya Garreta como autor del delito contra el patrimonio- estafa- y cmplice
del delito contra la fe pblica- falsificacin de documentos y falsedad
ideolgica- en agravio del Estado; se declare HABER NULIDAD en la propia
sentencia en cuanto impone a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara y Jos Jaime
Bedoya Garreta, diez aos de pena privativa de la libertad; fija en veintisis
millones de nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil
debern abonar en forma solidaria los sentenciados Alfredo Augusto Zanatti
Tavolara, Jos Jaime Bedoya Garreta, Mara Emilia Fandio de Iraurgui de
Bachmann y los terceros civilmente responsables Empresa de Aeronaves del
Per y Compaa de Aviacin Faucett a favor del Estado; y condena a Mara
Emilia Fandio de Iraurgui de Bachmann como cmplice del delito contra el
patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pblica- falsificacin de
documentos y falsedad ideolgica- en agravio del Estado; reformndola en
estos extremos: se IMPONGA a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara y Jos Jaime
Bedoya Garreta, seis aos de pena privativa de la libertad, la misma que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo el sentenciado Zanatti Tavolara
desde el cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, vencer el tres de
mayo del ao dos mil uno y para el sentenciado Bedoya Garreta, con
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el dos de febrero de mil
novecientos noventisis, vencer el primero de febrero del ao dos mil dos; se
FIJE en seis millones seiscientos cincuentin mil nuevos soles, el monto que
por concepto de reparacin civil deber abonar los sentenciados Alfredo
Augusto Zanatti Tavolara, Jos Jaime Bedoya Garreta y el tercero civilmente
responsable Compaa de Aviacin Faucett en forma solidaria a favor del
Estado; y en tres millones trescientos cuarentinueve mil nuevos soles, el monto
que por concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria los
sentenciados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, Jos Jaime Bedoya Garreta y el
tercero civilmente responsable Aeronaves del Per a favor del Estado; y se
ABSUELVA a Mara Emilia Fandio de Uraurgui de Bachmann de la acusacin
fiscal como cmplice del delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito
contra la fe pblica- falsificacin de documentos y falsedad ideolgica- en
agravio del Estado; se MANDE archivar definitivamente la instruccin al
respecto; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley nmero
veinte mil quinientos setentinueve: se DISPONGA la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de los
citados ilcitos; se declare NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y se devuelva.SS.
SANCHEZ PALACIOS PAIVA
ROBINSON E. LOZADA RIVERA, Secretario (p) de la Sala Penal

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Exp. N 838-93
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR
PRIMERA SALA PENALLima, 01 de marzo de 1996.
VISTA: en audiencia pblica el proceso penal seguido contra ALFREDO
AUGUSTO ZANATTI TAVOLARA por el delito contra el patrimonio -Estafa-, por
el delito contra la Fe Pblica -Falsificacin de Documentos y Falsedad
Ideolgica- y por el delito contra la Administracin Pblica - Corrupcin Activaen agravio del Estado; y contra JOSE JAIME BEDOYA GARRETA, MARIA
EMILIA FANDIO DE IRAURGUI DE BACHMANN y ROBERTO CASANOVA
RUIZ, por la comisin del delito contra el Patrimonio -Estafa- y por el delito
contra la Fe Pblica - Falsificacin de Documentos y Falsedad Ideolgica- en
agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS: que estando al mrito de la
acusacin Fiscal Superior escrita de fojas once mil trescientos treintinueve a
once mil trescientos cuarenticinco, este Colegiado dict el correspondiente Auto
Superior de Enjuiciamiento en la que se declara la procedencia del juicio oral
contra los mencionados encausados y por los delitos que se indican,
sealndose da y hora para la verificacin del juicio oral, el mismo que se ha
llevado a cabo con las formalidades establecidas en nuestro ordenamiento
procesal vigente, conforme se verifica de las actas de su propsito, que se
tienen a la vista; que, oda la Requisitoria Oral del Seor Fiscal Superior
Adjunto, as como los Alegatos de la Parte Civil, del Abogado del Tercero
Civilmente Responsable, as como los Alegatos de los acusados, fueron
presentadas sus respectivas conclusiones escritas, las mismas que obran en
pliegos por separado; que, planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de
hecho, por lo que ha llegado la oportunidad procesal de dictar la
correspondiente sentencia, y CONSIDERANDO: Que se incrimina a los
acusados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, Jos Jaime Bedoya Garreta, Mara
Emilia Fandio de Bachmann y Roberto Casanova Ruz la comisin de los
delitos de estafa y contra la fe pblica, sustentado en los siguientes supuestos
de hechos: que durante el perodo comprendido entre los meses de octubre a
diciembre de mil novecientos ochentinueve, las empresas AERONAVES DEL
PERU Sociedad Annima y COMPAIA DE AVIACION FAUCETT Sociedad
Annima, cuyo accionista mayoritario era Alfredo Zanatti Tavolara, acogindose
a lo dispuesto en las Resoluciones Cambiarias nmero cero veintiochoochentinueve - EF/noventa y cero treinta -ochentinueve- EF/noventa de fecha
nueve de octubre y trece de noviembre de mil novecientos ochentinueve
respectivamente, lograron acceder a los beneficios otorgados por el Mercado
Unico de Cambios mediante la venta de dlar subsidiado a fin de sufragar los
pago a las supuestas importaciones de diecisis motores a reaccin de
ostensible antigedad modelos JT ocho D - quince, JT tres D - tres B, JT - tres
D y JT ocho D- nueve A, as como un equipo completo de silenciadores para
avin y abundante material en partes y piezas para aeronaves, bienes que

fueron presuntamente vendidos por las empresas International Airlines Holding,

Taiko Corporation, Miami Field Service y Quiet Nacelle, las cuales estaran
vinculadas directamente o por intercambio de personal a su cargo a Alfredo
Zanatti Tavolara; para lo cual Aeronaves del Per y Faucett presentaron catorce
solicitudes ante la Direccin General de Transporte Areo del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, adjuntando diversas facturas y/o proformas de
facturas con sus respectivas declaraciones juradas, siendo que en las
mencionadas facturas no se consignaba el nmero de serie de los motores a
adquirir as como tampoco ningn otro dato que permita individualizar tales
bienes, habindose advertido que en las solicitudes correspondientes a
Aeronaves del Per se habra falsificado la firma de su Gerente General Mara
Emilia Fandio, no obstante lo cual se lleg a obtener la autorizacin de las
facturas presentadas, llegando a utilizarlas en nmero de veinte ascendentes a
un valor total de veinticinco millones doscientos setentids mil veintin dlares
americanos; documentacin que sirvi de sustento para la obtencin del Anexo
cinco emitido por el Banco Central de Reserva del Per quien efectu las
liquidaciones de venta de dlares al tipo de cambio MUC a travs del
intermediario financiero que en este caso result ser el Banco de Crdito,
dinero que fue depositado en la cuenta corriente nmero seiscientos veintisiete
mil quinientos sesentinueve - cero - setentinueve cuyo titular entro otros era
Mara Emilia Fandio y la cuenta corriente nmero ciento ochenta mil ochenta cero - ochentinueve, correspondiente a Faucett desde donde se efectuaron los
pagos hechos a las empresas proveedoras a travs de transferencias
cablegrficas al Atlantic Security Bank adems de haberse entregado
personalmente giros a Albino Condori Mamani, empleado de Jos Jaime
Bedoya Garreta; destacndose con especial nfasis la intervencin de este
ltimo ya sea agilizando y acelerando los trmites de obtencin de los dlares
MUC, ya en los actos ulteriores de uso irregular de dichos fondos; que en lo
atinente al procesado Casanova Ruz se tiene que ste en su calidad de
Contador de Aeronaves del Per habra autorizado la anotacin en los asientos
contables de dicha empresa con simples fotocopias de las facturas y
cotizaciones que sustentaban la adquisicin de los bienes antes detallados,
adems de haberse detectado adulteraciones en los asientos contables por
cuanto se habra adecuado las situaciones irregulares provenientes de la
obtencin del dolar MUC; que asimismo se imputa a Alfredo Zanatti Tavolara la
comisin del delito de corrupcin de funcionarios en consideracin a que este
procesado entreg la suma de doscientos mil dlares como parte del pago
ascendente al cinco por ciento del monto total de lo importado con dlar
subsidiado a favor del ex- Presidente de la Repblica Alan Garca Prez quien
lo solicit para as permitir el acceso de las empresas aeronuticas al sistema
del dlar MUC; por lo que en base a las denuncias interpuestas por la
Procuradura del Ministerio de Transportes obrante a fojas doscientos uno y
complementada a fojas tre mil cuarentiocho, el informe del Congreso de la
Repblica a fojas mil quinientos noventa a mil quinientos noventinueve, y de los
actuados judiciales e instrumental probatorio recaudado se tiene: PRIMERO:
que con fecha diecisis de octubre, trece y treinta de noviembre as como
catorce de diciembre de mil novecientos ochentinueve, la empresa nacional de
aviacin comercial FAUCETT present ante la Direccin General de Transporte
Areo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones nueve solicitudes para
la aprobacin de documentacin comercial, las mismas que obran a fojas dos

mil ciento cuarentisiete, dos mil ciento cincuentiocho, dos mil ciento sesentiuno,
dos mil ciento setentitrs, dos mil ciento setentisiete, dos mil ciento
ochentisiete, dos mil ciento ochentinueve, dos mil ciento noventa y dos mil
doscientos dos, con el objeto de ser autorizados para la compra de dlar
subsidiado del Mercado Unico de Cambios, por los montos establecidos en
dichos documentos; solicitudes suscritas por Bernardo Fernndez Corvetto;
Vice-Presidente Ejecutivo de Faucett y Alfredo Zanatti Tavolara, Gerente
General, las cuales fueron acompaadas de las respectivas declaraciones
juradas de uso exclusivo rubricadas por Alfredo Zana-tti Tavolara, Ral Burneo
Seminario (Gerente General Adjunto) y Javier Corrochano (Gerencia Legal);
siendo que como resultado de estos trmites administrativos Faucett obtuvo la
autorizacin de quince facturas y cotizaciones (proformas de factura) que le
facultaba para proseguir la tramitacin ante el Banco Central de Reserva para
la compra de diecisis millones ochocientos nueve mil setecientos trece dlares
americanos, por la adquisicin de ocho motores y gran cantidad de material
aeronutico en piezas y partes diversas. Asimismo con fecha veintisiete de
octubre, treinta de noviembre, catorce y diecinueve de diciembre de mil
novecientos ochentinueve, la empresa Aeronaves del Per present ante la
Direccin General de Transporte Areo cinco solicitudes suscritas por Mara
Emilia Fandio conteniendo documentacin comercial con idntica finalidad
que la Compaa Faucett, solicitudes que fueron acompaadas por sus
respectivas declaraciones juradas suscritas por Adolfo Laynes Lozada (fojas
dos mil ciento seis y dos mil ciento ocho) y Mara Emilia Fandio (fojas dos mil
ciento veintiuno, dos mil ciento treintitrs y dos mil ciento treintisis). Habiendo
obtenido Aeronaves del Per autorizacin de cinco facturas y/o facturas
proforma para la adquisicin de ocho motores, un juego completo de
silenciadores para avin y abundante material en piezas y partes por un monto
total de ocho millones cuatrocientos sesentids mil setecientos trece dlares
americanos; SEGUNDO: que la pericia grafotcnica obrante a fojas cinco mil
cuatrocientos uno efectuada en la documentacin presentada por Aeronaves
del Per ante la Direccin General de Transporte Areo arriba a la conclusin
de falsificacin de las firmas de la procesada Fandio, Gerente General de la
citada empresa, en las cinco solicitudes y cinco declaraciones juradas obrantes
en autos, aun cuando la citada acusada a fojas cinco mil setecientos
cincuentisiete sostiene que slo le falsificaron las solicitudes de fojas dos mil
ciento tres, dos mil ciento once, dos mil ciento veinte y dos mil ciento veintiuno,
cuestin que la misma acusada sostiene a fojas cinco mil ciento noventitrs y
cinco mil ciento noventiocho al sealar que no firm, prepar ni envi las
solicitudes antes sealadas, sin embargo no proporciona una explicacin
precisa ni satisfactoria de quin o quines hayan sido las personas que
fraguaron dichos documentos, sosteniendo en los Debates orales de fecha
veintino de noviembre de mil novecientos noventicinco que Alfredo Zanatti es
el llamado a dar una explicacin de tales sucesos: TERCERO: Que pese a los
esfuerzos desplegados por el Juzgado Penal y este Colegiado, las empresas
Faucett y Aeronaves, as como tampoco el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, el Banco Central de Reserva ni el Banco de Crdito han
presentado los originales de los documentos mercantiles en referencia,
aduciendo no tenerlos en su poder, segn se consigna a fojas mil trescientos
veintisis, mil trescientos cuarentids, mil cuatrocientos setentiocho, mil
quinientos setentisis, reiterando a fojas dos mil doscientos noventisis; que,

de la evaluacin y anlisis de las facturas y facturas-proformas presentadas en

fotocopia a lo largo del proceso penal se tiene respecto a la factura mil
cuatrocientos cincuentisiete ochentinueve emitida por la compaa TAIKO
Corporation y suscrita por Antonio Fuentes, que la misma fue registrada en el
Anexo cinco de fecha diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve que
corre a fojas cuatrocientos cincuentidos en base a la licencia previa de
importacin de fojas cuatrocientos cincuenticinco y el Aviso de conformidad del
catorce de junio de mil novecientos ochentinueve obrante a fojas cuatrocientos
cincuentitrs, cuyo embarque figura el siete de junio de mil novecientos
ochentinueve, habiendo efectuado la cobranza nmero quinientos cuarentiocho
mil setecientos noventicinco por el Banco de Crdito el diecinueve de junio de
mil novecientos ochentinueve; habindose registrado previamente la operacin
en el Banco Central de Reserva el dieciocho de junio de mil novecientos
ochentinueve; siendo que esta misma factura fue empleada en una doble
operacin de compra de divisas a travs de la cobranza efectuada por el
mismo Banco de Crdito de fecha diecisis de noviembre de mil novecientos
ochentinueve con idntico nmero de operacin; advirtindose adems del
anlisis material del documento rasgos de alteracin en el ao de la factura y
signos visibles de delineacin de las letras del encabezado del contenido de la
misma; en lo concerniente a la factura nmero mil cutraocientos cincuentids
ochentinueve suscrita por Viliam Furdik en representacin de Taiko Corporation
el cinco de mayo de mil novecientos ochentinueve fue registrada en el Anexo
cinco del veintids de mayo de mil novecientos ochentinueve (fojas
cuatrocientos treintisiete) con licencia previa de importacin de fojas
cuatrocientos treintinueve, aviso de conformidad del dieciocho de mayo de mil
novecientos ochentinueve de fojas cuatrocientos treintiocho, fecha de
embarque diez de mayo de mil novecientos ochentinueve, factura cuyo monto
fue cobrado por el Banco de Crdito el veintids de mayo de mil novecientos
ochentinueve, figurando registrado por el Banco Central de Reserva en la
misma fecha; al igual que con la factura anterior, sta fue presentada ante la
Direccin General de Transporte Areo y cobrada por el Banco de Crdito con
fecha diecisis de noviembre de mil novecientos ochentinueve, mediante la
misma operacin, es decir la cobranza quinientos cuarentisiete mil quinientos
setentisiete, siendo registrada por el Banco Central de Reserva el quince de
noviembre de mil novecientos ochentinueve a fojas cuatrocientos cuarentiuno,
que con la factura mil cuatrocientos sesenta / ochentinueve suscrita por Viliam
Furdik sucede lo mismo que con las anteriormente evaluadas, esto es, la
misma factura fue utilizada dos veces por el Banco de Crdito mediante
cobranza nmero quinientos cuarentiocho mil setecientos noventisis del
diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve y diecisis de noviembre
de mil novecientos ochentinueve, conforme consta de fojas cuatrocientos
cuarenticuatro y cuatrocientos cuarentisiete, habindose reproducido en el
Anexo cinco de fecha dos de noviembre de mil novecientos ochentinueve los
mismos documentos que sirvieron de sustento para el registro del Anexo cinco
de fecha diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve como son
Licencia Previa de importacin y aviso de conformidad. En cuanto a la
documentacin comercial presentada por Aeronaves del Per para su
autorizacin ante la Direccin General de Transporte Areo es necesario poner
especial nfasis en la factura mil doscientos cincuentinueve/ ochentinueve
emitida por Taiko Corporation con supuesta fecha catorce de noviembre de mil

novecientos ochentinueve que corre a fojas quinientos nueve y quinientos diez;

siendo registrada en el Anexo cinco del veinte de enero de mil novecientos
ochentinueve conjuntamente con la licencia previa de importacin nmero
ochentiocho cero siete cero dos diez veintiuno - cero cero cero uno (fojas
quinientos siete) y el aviso de conformidad a fojas quinientos dos de la
empresa supervisora (SSI) la que mediante inspeccin de fecha quince de
noviembre de mil novecientos ochentiocho da cuenta de la existencia de dos
mil novecientos noventids partes y piezas para motores de avin por un precio
total de un milln quinientos veintisiete mil setecientos trece dlares con
cuarentiocho centavos de dlar para ser embarcados el diecisis de noviembre
de mil novecientos ochentiocho con destino a Lima, Per. El Banco de Crdito
mediante cobranza internacional nmero cincuenticuatro quince sesentisis de
fecha veinte de enero de mil novecientos ochentinueve cobr a nombre de la
empresa proveedora el importe contenido en la factura, habiendo autorizado el
Banco Central de Reserva el pago de la referida cantidad conforme consta a
fojas quinientos cinco, no obstante ello Aeronaves present esta misma factura
para repetir la Compra de divisas subsidiadas, observndose en la misma
visibles signos de alteracin en la fecha de expedicin, habindose utilizado
idntico Anexo cinco con fecha siete de diciembre de mil novecientos
ochentinueve (fojas quinientos once) y registrando el mismo nmero de
operacin de cobranzas del Banco de Crdito, esto es el nmero
cincuenticuatro quince sesentisis que figura con fecha de cobro siete de
diciembre de mil novecientos ochentinueve. CUARTO: que, asimismo debe
relievarse las marcadas diferencias y contradicciones de la informacin
contenida en los partes mensuales de los motores supuestamente adquiridos
por Faucett y Aeronaves mediante los dlares MUC, con la proporcionada por
el Gerente de Mantenimiento de dichas empresas, Jorge Tsuboyama (fojas
quinientos noventiuno ampliada a fojas setecientos dieciocho) y los tcnicos en
aviacin Pedro Valle Vidal (fojas mil quinientos quince) y Pascual Snchez
Fernndez (fojas mil quinientos diecisiete) en lo relacionado a la procedencia,
fecha de montaje, uso y desmontaje, estado y propiedad de los referidos
motores, por lo que debe arribarse a la conclusin de que si bien los partes
mensuales no acreditan fehacientemente la propiedad o la procedencia en ellos
sealada, en modo alguno debe desestimarse la informacin en ellos
contenida, mxime si se toma en cuenta que dichos documentos estn
suscritos por los antes mencionados, quienes asumen deberes de garanta y
presuncin de verosimilitud por la informacin suministrada, no constituyendo
razn suficiente ni criterio valedero justificante de los probables o pretendidos
desaciertos y errores, los usos y costumbres aludidos por el testigo Tsuboyama
a fojas setecientos veinte, razn por la cual los datos contenidos en los partes
mensuales sern apreciados con la objetividad y sano criterio por parte de este
Colegiado; QUINTO: que del cotejo entre facturas y proformas de factura, a
cuyo contenido literal declarativo se han asignado por actos posteriores, los
nmeros de serie de los motores en referencia, con los partes mensuales y
actas de verificacin se aprecia manifiestas contradicciones e incongruencias,
as en cuanto a los motores serie sesentiocho setentisis ochenticinco y
sesentiocho setenticuatro setentiuno, vendidos supuestamente con fecha
veinticuatro de octubre de mil novecientos ochentinueve (factura dos mil
quinientos uno/ochentinueve) e ingresados a Zona Franca el quince de
noviembre de mil novecientos ochentinueve, para ser remitidos

presurosamente a Miami con fecha veinte de noviembre de mil novecientos

ochentinueve segn consta del documento de embarque ciento sesentiocho ochentinueve, a fojas doce figuran ya instalados en la unidad OB- mil
trescientos uno desde febrero de mil novecientos ochentinueve, segn parte
mensual a fojas trece hasta el doce y dieciocho de junio de mil novecientos
noventa respectivamente, fecha en la que fueron retirados segn parte
mensual a fojas quince. Respecto al motor con nmero de serie sesenticinco
cuarentinueve cero cinco vendido supuestamente con fecha veinticuatro de
Octubre de mil novecientos ochentinueve (factura dos mil quinientos dos ochentinueve) e ingresado por Zona Franca el veintisis de enero de mil
novecientos noventa, figura instalado en la unidad OB- mil trescientos uno de
Faucett desde el veinte de Octubre de mil novecientos ochentisiete segn parte
mensual a fojas treintiocho, siendo retirado el doce de enero de mil novecientos
noventa (fojas treintinueve): sobre este nmero de serie a decir del acusado
Zanatti Tavolara en su alegato de defensa habra sido reemplazado por la serie
sesentisiete cuarenticinco setentiocho, motor este ltimo no verificado en su
existencia fsica; con respecto al motor de serie sesentisis sesenta
cuarenticuatro supuestamente adquirido con factura dos mil quinientos dos ochentinueve de fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos ochentinueve
y con fecha de ingreso primero de marzo de mil novecientos noventa, segn
parte mensual de febrero y marzo de mil novecientos noventa a fojas
cuarentisis y cuarentisiete, figura instalado el catorce de febrero. Evidentes
contradicciones que se repiten con los restantes motores supuestamente
adquiridos por Faucett y Aeronaves, en la fechas aducidas en las facturas y
proformas presentadas, motores varios de los cuales no figuran desaduanados,
esto es ingresados legalmente al pas, tales como los motores con serie
seiscientos cuarenticinco mil seiscientos treinticinco, seiscientos sesentinueve
mil doscientos noventiocho, seiscientos sesentiocho mil quinientos noventicinco
seiscientos setenticuatro mil quinientos setentiocho y otros. De las piezas y
partes supuestamente importadas con dlar MUC por ambas empresas slo ha
quedado registrado el ingreso de accesorios de avin en calidad de bultos a
zona franca de fecha quince de mayo de mil novecientos ochentinueve a fojas
sesenticinco acompaado con gua area seiscientos veinticuatro - cero cero
setentiocho nueve ochentiuno del catorce del mes en referencia, a cargo de
Aeronaves del Per; as como el ingreso por Zona Franca de partes y piezas
de avin con fecha dieciocho de agosto de mil novecientos ochentinueve de
fojas ciento dos, con gua area seiscientos veinticuatro- cero cero ochentiuno
setenticinco cero cuatro, materiales que Aeronaves ingresa a su almacen con
nota de ingreso de fecha dieciocho de agosto de mil novecientos ochentinueve
fojas ciento cuatro. Coligindose de estos ingresos, manifiestamente anteriores
a la fecha de vigencia del dlar MUC para material areo, que no se ha
registrado el ingreso de partes y piezas adquiridos con dlar MUC por parte de
Faucett y Aeronaves. Igualmente no se registra ingreso al pas del juego de
silenciadores adquiridos por Aeronaves segn factura mil cincuenta /
ochentinueve del doce de octubre de mil novecientos ochentinueve, constando
a fojas noventisiete un ingreso de silenciadores de avin con fecha deicisiete
de agosto de mil novecientos ochentinueve, ingreso muy anterior al establecido
como fecha en la supuesta venta de la Quiet Nacelle, segn factura mil
cincuenta ochentinueve. SEXTO: Que respecto a las actas de verificacin
realizadas tanto por personal del Ministerio de Transportes, como por los

peritos FAP y obrantes en el presente expediente, es necesario indicar que si

bien estas acreditan presencia fsica de lo sometido a verificacin, las mismas
por s solas no determinan la procedencia legal, circunscribindose a la
certificacin de existencia fsica. SETIMO: Que asimismo debe merituarse las
diversas comunicaciones cursadas por las empresas proveedoras Taiko
Corporation, International Airlines Holding y Quiet Nacelle al Banco de Crdito
del Per disponiendo que los pagos mediante giros se entregasen a Albino
Condori, pedidos que estuvieron vigentes hasta el veintisis de octubre de mil
novecientos ochentinueve conforme consta a fojas mil seiscientos
ochenticuatro, mil seiscientos ochenticinco, mil seiscientos noventa, mil
seiscientos noventiuno, mil seiscientos noventisis, mil setecientos, mil
setecientos cuatro, mil setecientos siete y mil setecientos nueve, siendo que
con fecha quince de diciembre de mil novecientos ochentinueve a fojas mil
seiscientos setentitrs, y en otras retrotradas a octubre de mil novecientos
ochentinueve la Taiko Corporation modificando sus anteriores comunicaciones
seala que las transferencias se remitan cablegrficamente a la cuenta mil
setecientos cuarenticuatro - dos del Atlantic Security Bank, efectuando similar
pedido la International Airlines Holding Corporation con fecha siete de
diciembre de mil novecientos ochentinueve (fojas mil seiscientos noventisiete),
indicando al Banco de Crdito espere instrucciones para la remisin del giro y
en otras cartas con fecha octubre de mil novecientos ochentinueve da el
nmero de cuenta mil setecientos cincuentiuno- siete; asimismo la Quiet
Nacelle a fojas mil setecientos diez con fecha nueve de noviembre de mil
novecientos ochentinueve variando su orden anterior seala que los pagos en
adelante se harn por transferencia cablegrfica a la cuenta nmero mil ciento
noventiuno- seis del Atlantic Security Bank; de lo que evidencia el tiempo de
vigencia de las rdenes dadas por las pretendidas proveedoras para la entrega
de los giros a Albino Condori, empleado bajo las rdenes de Jaime Bedoya,
aseveracin corroborada a fojas siete mil setecientos setenta por Luisa Zegarra
Alfaro -Jefa del Departamento de Moneda Extranjera de Faucett- quien tras
poner de manifiesto de las irregularidades en el recojo de los giros, seala que
por disposicin de la Gerencia Financiera a cargo de Hugo Maradiegue se
dispuso que los giros fueran recogidos por tercera persona ajena a la empresa,
refirindose a Albino Condori. OCTAVO: siendo del caso merituar la informacin
brindada por el Banco de Crdito en relacin a las transferencias cablegrficas
antes mencionadas que corre en fotocopias legalizadas de fojas mil seiscientos
sesentidos a mil setecientos ocho, en donde detalla transferencias
cablegrficas enviadas al Atlantic Security Bank por las supuestas
importaciones con dlar MUC, la misma que al ser contrastada con la
proporcionada por el Atlantic Security Bank por intermedio del Departamento de
Justicia de los Estados Unidos remitido va Relaciones Exteriores ofrece serias
contradicciones con lo que obra en los Statement of Account (estados de
cuenta) de la referida entidad bancaria, en los que se registran ingresos
mediante transferencias cablegrficas correspondientes a las supuestas
importaciones que debieron ser enviadas directamente por el Banco de Crdito,
ingresadas directamente por Aeronaves, Faucett y otras personas y/o
entidades, junto a las enviadas por la entidad bancaria nacional; como las
obrantes a fojas ocho mil cincuenticinco de fecha dieciocho de diciembre de mil
novecientos ochentinueve donde figura registrada la operacin WT treintids
sesentids, COLL doce noventicinco ochentinueve por un milln quinientos

veintisiete mil setecientos trece dlares con cuarentiocho centavos de dlar a la

cuenta diecisiete cuarenticuatro - dos; igualmente a fojas ocho mil trescientos
sesentids, ocho mil trescientos sesentisiete y ocho mil trescientos sesentiocho
se observan registradas las transacciones enviadas cablegrficamente por
Aeronaves: WT veinte sesentiocho Aeronaves Per por dos millones
doscientos treinta mil dlares ingresada el catorce de noviembre de mil
novecientos ochentinueve a la cuenta diecisiete cincuentiuno siete, WT
veintisiete ochentiseis CIA FAUCETT por cinco millones quinientos cuarentitres
mil quinientos dlares de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos
ochentinueve, WT treintids sesentiuno COOL, cero ciento cuarentiuno PL
ochentinueve por dos millones doscientos mil dlares; transferencias que
debieron ser remitidas directamente a los proveedores por el Banco de Crdito,
segn mandato imperativo legal. NOVENO: Que, la acusada Mara Emilia
Fandio asumi el cargo de Gerente General de Aeronaves del Per desde mil
novecientos ochentidos hasta mil novecientos noventiuno, alegando en su
instructiva de fojas cinco mil ciento ochenticuatro continuada a fojas cinco mil
ciento ochenticinco, cinco mil ciento noventicuatro, cinco mil doscientos seis y
cinco mil doscientos diecinueve que debido a su escaso conocimiento respecto
al rea tcnica de la empresa, la misma era controlada por su co-acusado
Zanatti Tavolara en coordinacin con el Gerente de Mantenimiento Jorge
Tsuboyama, por lo cual solicit en Sesin de Directorio del diecisiete de julio de
mil novecientos ochentisis (fojas cinco mil doscientos setentisiete) se otorgase
poder a su co-acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, de cuyo texto se
advierte que fue nombrado Apoderado para la adquisicin de material
aeronutico diverso, debiendo anotarse que ello no la exclua de sus
responsabilidades como Gerente General y Representante Legal de
Aeronaves, ms an cabe sealar respecto a dicho mandato que tal
circunstancia no fue precisada por los dems al rendir sus respectivas
declaraciones instructivas sino hasta la aseveracin que en tal sentido efecta
la acusada Fandio y para lo cual presenta en copia el cargo de un oficio
dirigido a la Direccin General de Transporte Areo (fojas cinco mil setecientos
noventicinco) son embargo en la audiencia del treinta de enero ltimo,
mediante oficio nmero cero doscientos veinticuatro -noventicinco-MTC/
quince. doce. tres se informa al Colegiado que no existe original de dicho
documento as como tambin en la Audiencia del diecinueve del mismo mes y
ao los Registros Pblicos informan que dicho Poder no ha sido inscrito:
resultando por ende el valor de dicho mandato rrito, sealando la acusada
Fandio, a fojas cinco mil ciento ochenticuatro vuelta y cinco mil ciento
noventicinco vuelta que Aeronaves del Per recibi un prstamo de tres
millones seiscientos noventicinco mil trescientos treinta dlares del accionista
mayoritario Alfredo Zanatti Tavolara para acogerse al Sistema del dlar MUC,
de lo que comunic al Directorio en Sesin de fecha diecisis de noviembre de
mil novecientos ochentinueve conforme se advierte a fojas mil cuarentiocho,
esto es cuando ya se haban dado inicio a los trmites para acceder a dicho
beneficio, selando adems a fojas cinco mil doscientos seis vuelta no haber
tenido ninguna participacin en lo atinente a dichas gestiones, aseveracin que
resulta contradicha por la declaracin de Guillermo Berckemeyer Len a fojas
setecientos veinticuatro - setecientos treintisiete quien sostuvo que cuando
necesitaban repuestos, estos se adquiran a pedido de la Gerente General
Emilia Fandio, lo cual no resulta descartado en la confrontacin sostenida

entre ambos a fojas cinco mil trescientos cuarentitrs as como tampoco con la
declaracin de Berckemeyer Len en los debates orales del diecinueve de
enero ltimo: asimismo debe merituarse lo sostenido por Adolfo Laynes Lozada
a fojas mil seiscientos treintiocho al indicar que Mara Fandio le solicit que
firmase las Declaraciones Juradas que obran a fojas cuarentids y ciento
nueve para ser remitidas a la Direccin General de Transporte Areo para la
adquisicin de turbinas, versin que luego es variada en la confrontacin de
fojas cinco mil trescientos cincuenta al sealar que la suscripcin de tales
documentos fue a solicitud de persona distinta a Emilia Fandio, lo cual debe
ser tomado con las reservas del caso; siendo que la mencionada acusada
sostiene a fojas cinco mil doscientos ocho que su nica participacin en estos
hechos se habra limitado a dar instrucciones junto con la Gerencia
Administrativa y el Presidente del Directorio al Banco de Crdito para el pago
de las facturas antes mencionadas con cargo a la Cuenta Corriente nmero
sesentids setenticinco sesentinueve - cero - setentinueve como se aprecia de
fojas cinco mil doscientos cincuentiocho, cinco mil doscientos sesentiuno cinco
mil doscientos sesenticuatro, cinco mil doscientos sesenticinco y cuyo estado
de cuenta corre a fojas cinco mil doscientos cincuentids, cinco mil doscientos
cincuenticuatro a cinco mil doscientos cincuentisiete. DECIMO: que en lo
atinente al acusado Casanova Ruz se tiene que ste se desempe como
Sub-Gerente de Contabilidad de Aeronaves del Per desde mil novecientos
noventa y en tal condicin supervis el registro efectuado en relacin a las
adquisiciones con dlar MUC, siendo que para el registro de tales operaciones
se tom como base las facturas en copia fotosttica que le fueron remitidas por
la Gerencia General, situacin que no estaba permitida como lo sostuvo a fojas
tres mil cien, habindosele alcanzado con posterioridad por dicha Gerencia las
facturas en fotocopias autenticada, precisando no haber tenido a la vista en
ningn momento los originales de tales facturas para efectuar los registros
contables, ms an admite que los Libros de Contabilidad a su cargo no se
encontraban al da. No obstante ello, se ha presentado en autos la consulta
efectuada al Instituto de Asesora Empresarial de fojas siete mil trescientos
veintisiete, as como del Estudio Caballero Bustamante de fojas siete mil
trescientos veintinueve quienes coinciden en sealar no ser de imperiosa
obligacin la existencia de facturas originales para su respectivo asiento
contable, lo cual deber ser merituado en su oportunidad por el Colegiado:
DECIMO PRIMERO: que respecto al acusado Jos Jaime Bedoya Garreta
quien al rendir su instructiva en el acto oral de fecha dos y cinco de febrero del
ao en curso, sostuvo haber conocido a su co-acusado Alfredo Augusto Zanatti
Tavolara en mil novecientos ochenticuatro, habiendo tenido tratos comerciales
con ste de manera espordica hasta mil novecientos ochentinueve en que en
su condicin de Broker de las Empresas Taiko Corporation, Internacional
Airlines Holding y Quiet Nacelle particip en la venta de los bienes adquiridos al
amparo del Mercado Unico de Cambios, negando haber sido asesor personal
ni legal del citado acusado pese a que Luis Bortesi Longhi, Gerente de
Planificacin de Faucett, a fojas siete mil doscientos nueve vuelta refiere que
Bedoya Garreta fue asesor personal de Alfredo Zanatti Tavolara en los ltimos
cinco aos, y en trminos similares se expres Maradieque Obando, Gerente
de Finanzas de Faucett, a fojas seis mil novecientos cincuentiocho: aunado a lo
expresado por el testigo Corrochano Patrn a fojas tres mil trescientos
veintiocho vuelta al sostener que Bedoya nunca estuvo en la planilla de Faucett

porque realizaba una gestin como Asesor Legal externo desde el ao de mil
novecientos ochentinueve a mil novecientos noventiuno, todo lo cual explicara
la asidua concurrencia a las oficinas de dicha empresa por parte de Bedoya
Garreta como refiere Fernndez Corvetto a fojas siete mil ciento setentiuno. De
otro lado en lo atinente a las empresas extranjeras que aparecen como
supuestas proveedoras del material aeronutico adquirido por Faucett y
Aeronaves el acusado Bedoya Garreta sostiene ser solo Representante de
Ventas de las mismas, pese a que figura como Presidente y Director de la
Internacional Airlines Holding de Panam desde mil novecientos ochentisis, la
cual tena oficina de representacin en los Estados Unidos para lo cual
utilizaban la direccin del acusado Bedoya Garreta sito en Brickell Avenue mil
sesenta suite ciento cinco - Miami, respecto a lo cual asevera Bedoya fue
realizado sin su consentimiento por lo que renunci de inmediato, no obstante
ello contina apareciendo en el Anual Report de mil novecientos ochentinueve
(fojas mil novecientos treinta) como Director de la mencionada empresa
conjuntamente con Viliam Furdik y Nancy Echegaray como Directores, adems
de haber constitudo otra empresa denominada Intenacional Airlines Holding
Corp tambin con la persona de Viliam Furdik como se aprecia del Anual
Report de mil novecientos noventa -fojas mil novecientos treintiuno-. Al
respecto cabe relievar que Nancy Echegaray al declarar a fojas ocho mil
seiscientos setentiocho sostiene haber trabajado en la Empresa Helikrone
FOODS, cuyo Presidente era Bedoya Garreta a quien le solicit explicaciones
por usar su nombre en la Empresa International Airlines Holding, llegndole a
referir que eso era un problema de Alfredo Zanatti; versin que estara
corroborada por Jerry Dale a fojas ocho mil novecientos treintitres al sealar
que Nancy Echegaray lo visit porque Jaime Bedoya haba completado
informes corporativos anuales y haba puesto su nombre como funcionaria si su
consentimiento; ms an debe tenerse en cuenta que Nancy Echegaray de
fojas ocho mil seiscientos noventicuatro a ocho mil seiscientos noventiocho
sostiene no haber firmado las facturas proforma nmeros mil novecientos
veintitrs / ochentinueve, mil novecientos veintids /ochentinueve, mil
novecientos trece /ochentinueve, mil novecientos diecisis / ochentinueve y mil
novecientos doce / ochentinueve, pertenecientes a Miami Field Service as
como tampoco los documentos de la misma empresa dando instrucciones para
el pago a la cuenta mil setecientos cincuentiuno-siete. Situacin que resulta
similar a lo ocurrido con Mario Consiglieri, cuado de Bedoya Garreta, quien
apareca suscribiendo como Vice-Presidente de Quiet Nacelle una
comunicacin al Banco de Crdito que corre a fojas siete mil cuatrocientos
setenticinco, mediante la cual solicitaba que los pagos a efectuar por
Aeronaves del Per se remitan por transferencia cablegrfica a la cuenta mil
ciento noventiuno- seis en el Atlantic Security Bank de Miami, la misma que ha
sido negada por ste en declaracin de fojas cinco mil cuatrocientos setentisis
al declarar no haber ocupado dicho cargo ni estar vinculado a tal empresa
menos ser su firma la que aparece en el documento antes mencionado; hecho
respecto al cual Bedoya Garreta aduce desconocer menos an saber que su
co-procesado Zanatti Tavolara fue accionista de dicha empresa, como as lo
sostiene Jerry Dale a fojas ocho mil novecientos quince. Con respecto a la
Empresa Taiko Corporation, Bedoya sostiene tambin ser Representante de
Ventas, agregando que las personas vinculadas a dicha empresa eran las
mismas de Internacional Airlines Holding la cual se ocupaba de motores de

avin en tanto que la primera de la mencionadas trabajaba lo atinente a partes

de piezas de avin. Que con relacin a la vinculacin del acusado Bedoya
Garreta con las gestiones referentes al Mercado Unico de Cambios se tiene
que su co-acusado Zanatti Tavolara en la primera diligencia efectuada ante la
Juez de la causa a fojas nueve mil ochocientos veintitres vuelta en presencia
de su Abogado y del Representante del Ministerio Pblico sostuvo que Jaime
Bedoya efectu los trmites relacionados con la compra de dlares MUC,
versin que luego modific sin poder brindar una explicacin coherente al
respecto; por su parte Fernndez Corvetto a fojas siete mil ciento setentiuno
vuelta ha sealado que "por orden expresa de la Gerencia General de Faucett,
cualquier tramitacin ante el Banco Central de Reserva, tena que efectuarse
exclusivamente por Bedoya", asimismo ha sostenido Maradieque Obando a
fojas seis mil novecientos cincuentisiete y Bortesi Longhi a fojas siete mil
doscientos nueve y siete mil doscientos dieciocho vuelta: en tanto que el testigo
Burneo Seminario a fojas siete mil doscientos dieciocho vuelta seala que en el
ao de mil novecientos ochentisis Zanatti present a Bedoya Garreta como la
persona que se iba a ocupar de realizar los trmites especiales ante el Banco
Central de Reserva; siendo enftico Corrochano Patrn a fojas mil setecientos
veintiocho vuelta al sostener que "el Abogado que haca todas las gestiones
referentes al dlar MUC era Bedoya Garreta", al igual que Joe Lzaga al
declarar a fojas ocho mil setecientos noventids; versiones todas estas que el
acusado Bedoya niega aduciendo que inclusive desconoca que las
adquisiciones de material aeronutico en que participaba como Broker estaban
relacionadas con el dlar MUC, no habiendo concurrido al Banco Central de
Reserva para realizar gestin alguna al respecto, lo cual no se condice con lo
manifestado por Zanatti Tavolara a fojas doce mil veintiocho al sostener que
Bedoya le manifest conocer a alquien en el Banco Central de Reserva que los
poda ayudar, an cuando admite haber celebrado negocio con los funcionarios
de dicha Institucin Alberto Rzuri Surez y Ramn Absalo Adrianzn por un
monto aproximado de cincuenta mil dlares con cada uno de ellos, motivo por
el cual se expidieron los recibos que corren a fojas siete mil trescientos sesenta
a siete mil trescientos ochentids, aseverando que esto era totalmente ajeno a
los trmites con dlares MUC. Que finalmente debe anotarse lo manifestado
por el testigo Albino Condori Mamani a fojas cinco mil trescientos treintinueve al
sostener haber retirado cheques del Banco de Crdito para las Empresas
Taiko, International Airlines Holding y Quiet Nacelle, las mismas que manejaba
Bedoya Garreta para entregrselos personalmente, agregando que era ste
quien le comunicaba sobre los cheques que deba retirar; lo cual se encuentra
corroborado con los documentos que obran a fojas siete mil cuatrocientos
sesenticinco a cuatro mil setecientos sesentiocho, siete mil cuatrocientos
setenta, siete mil cuatrocientos setentids, siete mil cuatrocientos setenticuatro
y siete mil cuatrocientos setentisis. Aunndose a ello lo manifestado por
Aranda Salvatierra, Tesorero de Faucett, al declarar a fojas siete mil cincuenta
que reciba instrucciones para que las rdenes de pago para las empresas
Quiet Nacelle, Taiko entre otras fueran entregadas directamente a Albino
Condori. DECIMO SEGUNDO: Que en lo que respecta al acusado Alfredo
Zanatti Tavolara se tiene que ste asevera la participacin de todas las
Gerencias de Faucett en la tramitacin a efectuar para acogerse al dlar MUC
desde la obtencin de la Licencia Previa de Importacin en el Instituto de
Comercio Exterior -ICE-, luego la visacin de las facturas ante la Direccin

General de Transporte Areo y finalmente la presentacin de todos los

documentos ante el Banco de Crdito para la obtencin del Anexo cinco; sin
embargo ello no se condice con las declaraciones del Gerente de Finanzas a
fojas seis mil setecientos cincuentisiete al manifestar que los trmites se
efectuaban por la Gerencia General en la persona de Alfredo Zanatti Tavolara
con la asistencia legal y personal de Bedoya Garreta, as como con las dems
declaraciones ya citadas al referirnos al acusado Bedoya Garreta. Que,
respecto a las empresas proveedoras de los motores, silenciadores as como
partes y piezas de avin, se ha sostenido por Zanatti Tavolara que las
adquisiciones se efectuaron a las Empresas International Airlines Holding, Taiko
Corporation, Miami Field Services y Quiet Nacelle todas ellas de Panam,
agregando que estas empresas son distintas a las que existen en los Estados
Unidos aunque con idntica denominacin: no obstante ello debe resaltarse
que las dos primeras citadas tenan la misma direccin sito en Brickell Avenue
mil sesenta suiete ciento cinco, Miami, como se advierte del Anual Report que
corre a fojas mil novecientos veintinueve, domicilio que tambin perteneca a
las Empresas International Construction Holding, International Aircraft Holding y
HK International INC, las cuales eran de propiedad de Zanatti Tavolara como
ste lo admite a fojas doce mil veintinueve vuelta. Que asimismo el citado
acusado sostiene que los originales de las facturas fueron acompaadas a las
solicitudes presentadas inicialmente ante la Direccin General de Transporte
Areo para su correspondiente visacin, sin embargo se tiene que en el texto
de la solicitud de fojas dos mil ciento cincuentiocho se seala "En tal virtud, a
su Despacho recurrimos solicitando dicha visacin y acompaamos COPIA de
la factura", texto que tambin se advierte en las solicitudes a la Direccin
General de Transporte Areo de fojas dos mil ciento sesentiuno, dos mil ciento
ochentisiete y dos mil ciento ochentinueve; lo que permite colegir fcilmente
que las Facturas no fueron presentadas en original necesariamente. Asimismo
sostiene que la cuenta nmero mil setecientos cuarentids -dos pertenece a la
Worlwide Financial Holding en tanto que la cuenta mil setecientos cincuentiuno,
-siete tiene como titular a la International Aircraft, Empresa de la cual Zanatti
Tavolara era Presidente como as lo admite a fojas doce mil treintisiete vuelta;
siendo que las empresas proveedoras International Airlines Holding, Taiko Corp
y Miami Field solicitaron al Banco de Crdito la remisin del dinero producto de
la supuesta venta de material aeronutico que se dirigiera a las cuentas antes
mencionadas pese a ser totalmente ajenas a stas. Que, con relacin al delito
de Corrupcin de Funcionarios imputado el acusado Alfredo Augusto Zanatti
Tavolara, se tiene que tal imputacin se centra en el hecho de haber entregado
al ex-Presidente Alan Garca Prez la suma de doscientos mil dlares
americanos, como adelanto al equivalente del cinco por ciento del total de los
dlares subsidiados otorgados en favor de las Empresas Aeronaves del Per y
Faucett, lo que se corrobora adems con el documento de fojas nueve mil
novecientos noventinueve, as como con el Dictamen Pericial de Grafotcnia
obrante a fojas diez mil dos al diez mil seis, y que concluye que la letra del
documento antes mencionado proviene del puo grfico de Alan Garca Prez;
entrega de dinero que es admitido por Alfredo Zanatti Tavolara, alegando que
no se trata de un acto de Corrupcin sino de una extorsin por parte del exPresidente a efectos de gozar del beneficio del dlar subsidiado; que, la
conducta del acusado Alfredo Zanatti Tavolara se encuentra tipificada en este
extremo en tal sentido en la primera parte del artculo trescientos noventinueve

del Cdigo Penal vigente relativo a la corrupcin activa. DECIMO TERCERO:

Que, con relacin a la Excepcin, de Prescripcin deducida por la defensa, se
tiene que a la fecha de la comisin de los hechos, entre los meses de octubre a
diciembre de mil novecientos ochentinueve, se encontraba en vigencia la Ley
nmero veinticuatro mil seiscientos cincuentitrs, de fecha veintisiete de marzo
de mil novecientos ochentisiete (modificatorio del artculo trescientos
cincuentitres del Cdigo Penal de mil novecientos noventicuatro) y que
estableca una pena no mayor de ocho aos y multa de la renta de sesenta a
ciento ochenta das; que, al promulgarse el Cdigo Penal de mil novecientos
noventiuno, mediante Decreto Legislativo nmero seiscientos treinticinco, la
conducta del agente para el caso de autos se encuadra dentro de la figura
descrita en el artculo trescientos noventinueve del Cdigo Penal de mil
novecientos noventiuno, establecindose una pena no menor de tres ni mayor
de cinco aos (primer prrafo); siendo que en aplicacin de lo ms benigno
para el presente caso sera la sealada por el Cdigo Penal sustantivo vigente,
en virtud de lo establecido por el inciso once del artculo ciento treintinueve de
la Constitucin Poltica vigente, as como por el prescrito por el artculo Sexto
del Cdigo Penal en vigor; que a los cinco aos sealados anteriormente
habra que agregarle la mitad del plazo ordinario de prescripcin en virtud de lo
establecido por la parte in fine del artculo ochentitres del Cdigo Penal, por lo
que para que opere la prescripcin en el caso de autos con relacin al delito de
Corrupcin de Funcionarios, deben de transcurrir siete aos y seis meses,
plazo que desde la comisin de los hechos a la fecha no ha transcurrido,
siendo que prescribiran los mismos en todo caso en el mes de mayo de mil
novecientos noventisiete: DECIMO CUARTO: el delito de Estafa, como
variedad especfica de los delitos contra el patrimonio, requiere ya sea segn el
artculo doscientos cuarenticuatro del Cdigo Penal de mil novecientos
veinticuatro vigente en la poca de comisin de los hechos ilcitos o en el
artculo ciento noventiocho del Cdigo Penal actual la concurrencia de una
serie de componentes de naturaleza material y subjetiva, los mismos que le
otorgan un matiz diferenciador en relacin al resto de tipos penales que
lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio; requirindose de los
autores y partcipes que con su accin u omisin adecuan su comportamiento a
las exigencias tpicas el uso de medios fraudulentos para procurarse para s o
para otros provecho ilcito en perjuicio de terceros; constituyendo el error el
objetivo inicial y posibilitador del acceso ilcito a la disposicin patrimonial que
como resultado del mismo efecta el agraviado. Los componentes subjetivos
del tipo penal de estafa expresados en el dolo y otros elementos de naturaleza
subjetiva, necesariamente requieren del dolo directo, es decir de la voluntad,
conocimiento e intencin encaminada a delinquir, mxime si se trata de autores
directos o mediatos. En el caso especial de estafa mediante mal uso de los
dlares obtenidos a travs del Mercado Unico de Cambio, el dolo adquiere
caractersticas de naturaleza interna trascendente, que se ir poniendo cada
vez ms de manifiesto con mayor evidencia en la medida que el agente o
agentes se acerquen a la fase de disposicin de los fondos ilcitamente
obtenidos; con esta variedad singular del tipo penal de estafa se requiere de los
autores el agotamiento del iter criminis, es decir haber dispuesto y aprovechado
lo obtenido delictivamente, y de los partcipes la contribucin de actos u
omisiones dolosas imprescindibles o secundarios, en consideracin a la
naturaleza accesoria y fragmentaria de toda participacin en el hecho ilcito de

otro. En cuanto a la falsificacin de documentos en general, contemplada en el

tipo penal trescientos sesenticuatro del Cdigo Penal de mil novecientos
veinticuatro y cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal actual vigente, como
tipo de carcter delictivo amplio, el mismo que establece dos modalidades
extensivas de comportamientos ejecutivos ilcitos, consistentes en a) hacer en
todo o en parte un documento falso, sea ste pblico o privado o adulterar uno
verdadero, y b) hacer uso de documento falso o de uno falsificado; mientras
que en la primera variante se castiga el propsito de usar el documento con la
probabilidad de perjuicio para tercero, en la segunda modalidad se castiga ya el
uso con posibilidad de perjuicio; mientras que en la primera hiptesis se exige
que la conducta ejecutiva pueda dar origen a derecho u obligacin, en la
segunda se requiere que se haga un uso del documento como legtimo. La
imputacin penal que obra sobre los acusados es de haber incurrido con sus
comportamientos comisivos por parte de Alfredo Zanatti y Jaime Bedoya y con
sus omisiones penalmente relevantes y acciones concomitantes
complementarias y previas a la utilizacin del dlar MUC por parte de la
acusada Mara Fandio y Roberto Casanova en los delitos de Estafa y
Falsificacin en parte de documento pblico y uso de documento pblico
falsificado como legtimo. DECIMO QUINTO: En el presente proceso penal ms
all de la autenticidad formal de la documentacin comercial presentada,
cuestin que se halla igualmente cuestionada, interesa resaltar la falta de
representatividad jurdico-comercial de las mismas al no dar fe de operaciones
reales de adquisicin de motores y piezas con el empleo del dlar MUC, y ello
en dos dimensiones considerativas: primero, en cuanto doble utilizacin de
facturas por operaciones ya canceladas y cobradas con antelacin y segundo
en cuanto representativas de operaciones comerciales jams realizadas, y ello
por el no ingreso de las mercaderas alegadas en las facturas y cotizaciones en
circunstancias normales de identificacin e individualizacin y por el ingreso de
mercadera en partes, piezas y reductores de ruido con fechas notoriamente
anteriores al perodo de vigencia del dlar del Mercado Unico de Cambios para
dichos materiales areos, ingresos de bienes stos cobrados por pagados por
la general mediante el sistema de valija de correspondencia remitida a las
oficinas Miami, de donde se efectuaban los pagos, que segn testimonio del
Tesorero de Faucett Rodolfo Aranda Salvatierra (a fojas siete mil cincuentids),
se hallaban a cargo de Joe Lzaga, quien era responsable igualmente de
recabar y enviar las facturas comerciales a las oficinas de Faucett y Aeronaves
en Lima. Asimismo en el presente proceso penal no est en tela de juicio si
tales o cuales empresas extranjeras emitieron o no las facturas y cotizaciones
en referencia, lo cual no deja de tener su importancia, ya que lo que merece
relevancia jurdico penal es si tales facturas y cotizaciones tienen significancia
jurdico comercial en lo que respecta a los dlares MUC, es decir si son
representativas de operaciones reales de adquisicin de motores, partes y
piezas con el uso del dlar MUC. DECIMO SEXTO: la imputacin penal de
falsificacin en parte de documento pblico y uso del mismo como si fuera
legtimo radica en las consideraciones jurdico penales que parten de
considerar documento pblico a todo aquel emanado en su origen por
funcionario pblico en el ejercicio de su cargo y observando los requisitos y
formalidades de ley; en el que el concepto funcionario pblico engloba la
persona premunida de funcin pblica y la institucin que le da sustento y
legitima. El formulario anexo cinco, es una variedad de documento pblico,

conocido en la Doctrina Jurdica como documento de registro y de funcin

receptiva, cuya naturaleza y estructura material por expresa delegacin legal se
completa con el aporte del particular que integra y cierra materialmente la
constitucin del mismo, para ser corroborado y avalado en su valor de fe
pblica con los respectivos signos distintivos y sellos del funcionario pblico
que los recepciona. El hacer dicho documento en parte falso supone que existe
una parte del mismo que es verdadero, es decir autntico; y en el formulario de
registro llamado anexo cinco, esta parte verdadera es la que concierne al
impreso directamente o por encargo del Banco Central de Reserva, siendo y
consistiendo la funcin integradora del particular consistente en el registro que
ste hace de los datos solicitados, la parte, que en el presente caso penal ha
sido falseada, violando la presuncin legal de veracidad depositada por el
Estado en el particular; de lo que resulta que la funcin de acreditacin pblica
de los contenidos de verdad del anexo cinco quedan falseada y por lo mismo
falso en parte el documento. La intervencin de Alfredo Zanatti como de Mara
Fandio al respecto como Gerentes Generales tanto de Faucett y Aeronaves y
por lo mismo responsables de la documentacin presentada tanto ante la
Direccin General de Transporte Areo, el Banco de Crdito y el Banco Central
de Reserva, revisten caracteres de suficiente relevancia a nivel de autor
mediato y cmplice en la conformacin integral del documento pblico anexo
cinco, es decir del delito de falsificacin de documentos, con un evidente nivel
de injusto ostensiblemente superior en el primer acusado, por las
circunstancias, forma, mviles y fines con que actu el acusado ZANATTI
TAVOLARA en el uso del referido documento, agotando los presupuestos
tpicos del delito con el ulterior provecho personal con la comisin en concurso
del delito de estafa y en los niveles de gran perjuicio ocasionado a la Sociedad,
y al Estado; responsabilidad que asimismo alcanza al acusado Jos Jaime
Bedoya Garreta a nivel de complicidad. DECIMO SEPTIMO: Las acciones
desarrolladas por el acusado Alfredo Zanatti a lo largo del proceso de
adquisicin y uso del dlar MUC consistentes en presentar ante la Direccin
General de Transporte Areo conjuntamente con Mara Fandio documentacin
comercial entre solicitudes con firma fraguada, facturas con contenido
comercial y legal ya realizadas, y por lo mismo no sujetas a las condiciones
establecidas en la Circular cero veinte -ochentinueve EF /noventa del Banco
Central de Reserva, facturas con evidentes muestras de alteracin material en
los signos distintivos como en el caso de la factura mil doscientos
noventicinco /ochentinueve que en original se ha presentado en el expediente;
ordenar nuevos pagos en base a cotizaciones, sin haberse recabado nunca las
facturas comerciales de las pretendidas empresas proveedoras, el hecho de
haber hecho ingresar en nmero no precisado motores en calidad de bultos sin
especificaciones que permitieran individualizar sus caractersticas tcnicas,
nmeros de serie, y determinar su procedencia legal, derivando los fondos del
dlar MUC a cuentas cifradas controladas y aprovechadas personalmente,
conjuntamente con Jos Jaime Bedoya Garreta, burlando de esta manera las
determinaciones legales imperativas que estableca el artculo stimo y
veintiuno de la Resolucin Cambiaria nmero cero cuarentiuno -ochentisieteEF / noventa que regulaba el tratamiento para la venta de moneda extranjera
por parte del sistema financiero nacional y el sentido mismo del Decreto Ley
veintiun mil novecientos cincuentitres que busc la reactivacin econmica y el
equilibrio financiero interno y externo de la economa nacional; acciones que

reunen suficientes en exceso las exigencias tpicas del delito de Estafa en

grado de autora. DECIMO OCTAVO: En cuanto al comportamiento del
acusado Jos Jaime Bedoya Garreta consistentes en dirigir por encargo de
Alfredo Augusto Zanatti Tavolara el proceso de la tramitacin de las solicitudes
de Aeronaves y Faucett ante la Direccin General de Transporte Areo y el
Banco Central de Reserva, para la procuracin de los dlares MUC conforme lo
manifestado inicialmente por Alfredo Zanatti a fojas nueve mil ochocientos
veintitrs, Javier Corrochano, Gerente Legal de Faucett (a fojas mil setecientos
veintiocho), por Bernardo Fernndez Corvetto a fojas mil cuatrocientos
setenticinco, Luis Bortesi Longhi, Gerente de Planificacin de Faucett, y entre
otros por lo manifestado a fojas cinco mil trescientos treintinueve por Albino
Condori, empleado bajo las rdenes directas de Jos Jaime Bedoya Garreta,
quien tena asignada la funcin de recoger giros del Banco de Crdito, los
mismos que entregaban a Bedoya, las referencias testimoniales de Rodolfo
Aranda Salvatierra, Tesorero de Faucett a fojas siete mil cincuenta - siete mil
cincuentidos, por Hugo Maradieque, Gerente de Finanzas de Faucett (a fojas
seis mil novecientos cincuentisis a seis mil novecientos sesenticuatro); de
Ricardo Chocano Rivera, Jefe de la Seccin Comercio Exterior del Banco
Central de Reserva (a fojas siete mil ciento catorce a siete mil ciento diecisis)
y de Luis Manuel Carrera Barreda (a fojas siete mil ciento dieciocho) Jefe de la
Seccin Importaciones del Banco Central de Reserva, funcionarios del Banco
Central de Reserva que recibiern pases de cortesa directamente de Bedoya
Garreta, quienes reconocen haber dado informacin a Albino Condori sobre los
dlares MUC, incluso que ste sola acudir al Banco Central de Reserva a
averiguar "si haban salido ya los anexos cinco", actos del acusado Bedoya
realizados con conocimiento de las circunstancias delictivas con que se
desarrollaba el proceso de procuramiento de los dlares MUC, mxime si ste
en su calidad de hombre de enlace entre las supuestas proveedoras y las
Compaas Faucett y Aeronaves y Director de International Airlines Holding
Company estaba suficientemente enterado del proceso de estafa organizado
contra el Estado, imputaciones penales que alcanzan al acusado incluso
directamente por aprovechamiento personal de los dlares ilcitamente
obtenidos en grado de autor. DECIMO NOVENO: Mara Emilia Fandio, cuyo
comportamiento con relevancia penal radic en la complicidad en el delito de
estafa con sus coacusados Alfredo Zanatti Tavolara y Jos Jaime Bedoya
Garreta y en la complicidad en la falsificacin y uso de documento pblico en
agravio del Estado, comportamiento consistente en la serie de actos
desplegados para facilitar la ejecucin de la defraudacin con el ulterior uso de
los dlares MUC, al haber ordenado los pagos al Banco de Crdito con destino
supuesto a los proveedoras internacionales, a sabiendas del engao y del error
en que se indujo al Estado, dado su carcter y nivel gerencial en que se
encontraba la referida acusada, al haber asumida una conducta pasiva ante la
falsificacin alegada de su firma y por la manifiesta omisin en actuar conforme
a derecho, avalando con dicha omisin el desarrollo del proceso delictivo,
conducta alternativa conforme a derecho que le era exigible y fcticamente
posible, mas an dado el cargo que ocupaba; no siendo causales eximentes de
responsabilidad los hechos alegados referentes al criterio de autoridad y
rebasamiento con que habra actuado Alfredo Zanatti, por cuanto el
ordenamiento jurdico brinda los mecanismos socialmente adecuados para la
actuacin en dichas circunstancias, que no fueron asumidos por la acusada.

VIGESIMO: A criterio de este Colegiado no reune caracteres de relevancia

penal los actos imputados a Roberto Casanova Ruz, en su calidad de
Contador de Aeronaves consistentes en haber registrado en los asientos
contables de la empresa Aeronaves facturas y cotizaciones en base a
fotocopias, lo cual si bien constituye infraccin tributaria, ello no se subsume en
ninguno de los presupuestos tpico penales. VIGESIMO PRIMERO: Que, luego
de evaluados y compulsados los medios probatorios incorporados al proceso,
el Colegiado, en virtud del artculo doscientos ochenticinco del Cdigo de
Procedimientos Penales tiene el deber jurdico de pronunciarse respecto de la
Reparacin Civil, as como quienes estn obligados a satisfacerla; que, en lo
atinente al pago de la reparacin civil se debe tener presente lo dispuesto por
el artculo noventicinco del Cdigo Penal al dar nacimiento a la obligacin
solidaria de la reparacin civil entre los responsables del hecho punible y los
Terceros Civilmente obligados; que, el artculo tercero de la Ley nueve mil
catorce establece bajo qu circunstancias especficas, personas distintas al
delincuente, pueden ser obligadas al pago de la Reparacin Civil, ya sean
estas personas naturales o jurdicas, esto es cuando los autores del hecho
punible ejecutaban actividades explotadas o propulsadas por dichos terceros;
que, del concepto vertido vinculado a lo actuado se tiene que la entrega de los
dlares provenientes del Mercado Unico de Cambios los efectuaba el Estado a
las Empresas Faucett y Aeronaves del Per por el ejercicio de la actividad
propulsada y explotada del transporte areo nacional e internacional mas no
procur o entreg a ttulo personal los dlares MUC a cada uno de los
procesados; que, durante la secuela del proceso se cit como Tercero
Civilmente Responsable, a las Empresas Faucett y Aeronaves del Per quienes
de conformidad con el ordenamiento legal vigente han defendido sus
posiciones sin limitacin alguna, habiendo inclusive Aeronaves del Per, en lo
que a ella respecta, solicitado una diligencia de conciliacin en la que propuso
una frmula de pago por Reparacin Civil, mientras que Faucett ha formulado
oposicin para ser considerado Tercero Civilmente Responsable: que, el
Decreto Ley veintin mil novecientos cincuentitrs que instituy el Mercado
Unico de Cambios lo hizo con el propsito de crear las condiciones necesarias
para propiciar el abastecimiento de moneda extranjera que demanda el
desarrollo ordenado de la economa nacional y no resarcir daos ocasionados;
que, la persona natural o jurdica es responsable por los daos que un miembro
de la Directiva u otro representante nombrado reglamentariamente, cauce a un
tercero mediante un acto que oblige a indemnizacin de daos realizados en
ejecucin de las funciones a l encomendadas; que, en consecuencia, tanto los
condenados como Faucett y Aeronaves del Per, cada uno de ellos en sus
respectivas posiciones jurdicas, deben responder solidariamente ante el
Estado, ente que se vi menoscabado en el logro del desarrollo ordenado de la
economa nacional; obligacin que se ejecutar contra los terceros civilmente
responsables, luego de establecerse la disminucin del patrimonio de los
condenados, con posterioridad al delito, mediante la interposicin de las
acciones correspondientes, y de conformidad con el artculo sesenticuatro del
Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro. VIGESIMO SEGUNDO: que, a
fojas once mil setecientos veintisis la defensa de Alfredo Zanatti Tavolara por
error material interpone tacha contra los peritos Vctor Andrade y Enrique
Mayaute, cuando en realidad el cuestionamiento est dirigida contra los peritos
Rodolfo Inga y Andrs Quispe como as se seala a fojas doce mil curentids,

medios que han sido oralizados en el juzgamiento, sustentndose que los

peritos han incurrido en manifiesta parcialidad por haber convertido el dictamen
pericial en una prueba valorativa, sino que adems no han tenido a la vista todo
el expediente; para el efecto de resolver la tacha el Colegiado orden razn por
Secretara en la cual se seala que el Secretario de la causa Rodrguez Lpez
sistemticamente rehus proporcionar la informacin requerida, empero de la
razn antes citada fluye que los seores Peritos tachados han informado a la
Secretaria de la Sala que han revisado y estudiado el expediente hasta el tomo
M -fojas ocho mil seiscientos cuarentitres-, concurriendo incluso a las oficinas
del Ministerio Pblico, la mencionada circunstancia desvirta uno de los
fundamentos de la tacha; respecto al argumento esgrimido en que la Pericia
constituye una prueba valorativa, es preciso sealar que ste no es un
argumento idneo y razonable para sustentar una tacha por manifiesta
parcialidad, situacin que se presenta cuando por medios objetivos se llega a
establecer o probar que los Peritos por tener vinculacin espiritual, afinidad de
sangre, relacin de depen - dencia, situacin de acreencia con alguno de los
sujetos procesales; que, de otro lado en la audiencia de fecha cuatro de
diciembre del ao prximo pasado la defensa del acusado Zanatti Tavolara
formula tacha contra las instrumentales presentadas por la Procuradura, al
respecto cabe anotar que dichos documentos no han sido merituados por el
Colegiado a los efectos de emitir la presente resolucin por lo que debe de
desistimarse dicha alegacin; VIGESIMO TERCERO: que, por resolucin de
fojas once mil seiscientos siete su fecha seis de noviembre de mil novecientos
noventicinco, esta Sala orden el internamiento del acusado Zanatti Tavolara
en el respectivo Centro Penitenciario y no obstante los oficios cursados con
dicha finalidad, los responsables de ejecutarlo se han negado a hacerlo,
incurrindose en responsabilidad penal conforme a lo previsto en el artculo
cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial en cuanto a que las decisiones
judiciales deben ser acatadas y cumplidas por la autoridad sin calificar sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, conducta que
encuadra dentro de los presupuestos de l
s artculos trescientos sesentiocho y trescientos setentisiete del Cdigo Penal
que compete ser puestas en conocimiento del Ministerio Pblico para que
proceda conforme a sus atribuciones; que de otro lado, se advierte una
evidente negligencia por parte de la Juez de Primera Instancia al no disponer
los embargos en forma inmediata a la apertura de instruccin, lo que habra
permitido la transferencia de bienes de los acusados a terceras personas;
asimismo la Juez de Primera Instancia expidi en su ltimo informe a fojas
once mil ciento veintids con conclusiones diametralmente diferentes a las
anteriores, basndose nicamente en el solo dicho del procesado Alfredo
Zanatti Tavolara para enervar la prueba ofrecida por el Estado, mereciendo la
justa impugnacin por parte del Representante de esta ltima, significndose
que el ltimo de sus informes recay dentro de un brevsimo plazo ampliatorio
que le concedi este Colegiado para la actuacin de determinadas pruebas,
todo lo cual permite dudar de su imparcialidad, lo que debe ser puesto en
conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial para
que adopte las medidas correctivas del caso; que de lo actuado durante el
proceso se advierte que el Secretario de la causa Pablo Rodrguez Lpez ha
incurrido en deficiente foleacin del expediente lo que ha ocasionado serias
dificultades del estudio del mismo tanto por los miembros del Colegiado, del

Ministerio Pblico y los Abogados de la Defensa, y del mismo modo haberse

negado a dar la informacin requerida, hechos cuya conducta ser pasible a
una sancin al infringir su deberes establecidos en el Texto Unico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Supremo nmero cero diecisiete noventitrs- JUS). VIGESIMO CUARTO: que para realizar los hechos
delictuosos enumerados en la presente sentencia, stos slo pudieron ser
ejecutados y por ende consumados contando con la colusin de los
funcionarios y empleados de la Direccin de Aeronutica del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, del Banco Central de Reserva del Per y del
Banco de Crdito, como el incumplimiento de exigir la documentacin original
para otorgar las autorizaciones de venta de dlares MUC y ante la inusual
celeridad en la aprobacin y registro de las solicitudes ante la Direccin
General de Transporte Areo, hasta la autorizacin del Anexo cinco en el
Banco Central de Reserva, tal como se ha advertido, por ejemplo, en la
audiencia del veinte de Diciembre ltimo con respecto a la factura mil
doscientos noventicinco - ochentinueve entre otros que, as tenemos, que las
normas y procedimientos que deban seguir las personas para adquirir
motores, equipos, etctera y las obligaciones de vigilancia de los funcionarios
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para evaluar los documentos
que deban presentar los solicitantes, vigilancia de los actos realizados por los
dependientes de Faucett y Aeronaves del Per y/o terceros para obtener la
autorizacin para la compra de motores y otras partes de aviones estaba
encomendada por el Decreto Ley veinte mil quinientos doce y su Reglamento,
Decreto Supremo cero diecisiete setenticinco -AF, as como la Resolucin
Cambiaria cero cero tres setentisiete -EF/ noventa, concordado con la
Resolucin Ministerial seiscientos dieciocho -noventa- TC/quince, doce, Anexo
"B", y sin embargo de lo anterior los indicados funcionarios no cumplieron con
sus obligaciones; que, asimismo, los funcionarios y empleados del Banco
Central de Reserva del Per no cumplieron con lo dispuesto en el Decreto Ley
veintin mil novecientos cincuentitrs, que contiene las normas de control en el
campo de la moneda extranjera, as como lo dispuesto por la Resolucin
Cambiaria nmero cero cero tres -setentisiete - EF / noventa, artculo quinto, en
donde se precisa que deben presentarse los originales de los documentos para
vender los dlares MUC, exigencia que los dependientes de Aeronaves y
Faucett no efectuaron con hacerlo ni el Banco Central de Reserva con exigir su
cumplimiento: que, igualmente el Banco de Crdito del Per que recibi los
dlares MUC del Banco Central de Reserva para remitirlos directamente a las
Compaas vendedoras, no cumpli con hacerlo as, por cuanto algunas
cantidades se registran remitidas cablegrficamente a entidades distintas a los
vendedores y en otros casos entregadas a personas naturales; que, en
consecuencia, y no habiendo solicitado el Representante del Ministerio Pblico
la apertura de instruccin por los hechos delictuosos descritos, la Sala dispone,
de conformidad con la ltima parte del artculo doscientos sesenticinco del
Cdigo de Procedimientos Penales, formar cuaderno aparte con las piezas
pertinentes disponiendo su elevacin en consulta, al Seor Fiscal Penal
Supremo. VIGESIMO QUINTO: Que en atencin al inciso once del artculo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana, y al
artculo sexto del Cdigo Penal vigente, la Ley penal aplicable al hecho punible
con relacin a los delitos de Estafa y contra la Fe Pblica, es la vigente en el
momento de su comisin, mxime si sta es ms benigna en caso de conflicto

de leyes, fundamentos por los cuales y tomando en consideracin que los

artculos doscientos cuarenticuatro y trescientos sesenticuatro del Cdigo
Penal de mil novecientos veinticuatro, son ms benignos que los artculos
ciento noventisis y cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal actual vigente,
en sus extremos mnimos de penalidad, resulta aplicable a los supuestos de
hecho punible el Cdigo Sustantivo de mil novecientos veinticuatro; que con
relacin al delito contra la Administracin Pblica - Corrupcin Activa- imputado
al acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, por serle ms favorable resulta de
aplicacin lo dispuesto en la primera parte del artculo trescientos noventinueve
del Cdigo Penal en vigor; que asimismo es de aplicacin al caso de autos los
numerales trece, veintitrs, veinticinco, veintinueve, cuarenticinco, cuarentisis,
noventids, noventitrs y noventicinco del mismo cuerpo de leyes. Que, para
los efectos de la imposicin de la pena se tiene en cuenta la forma y
circunstancias de la comisin del delito, las condiciones personales de los
agentes infractores los mismos que carecen de antecedentes penales y
judiciales; por tales fundamentos la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, apreciando hechos y pruebas con el criterio de conciencia que
la Ley autoriza y, administrando justicia a nombre de la Nacin: FALLA:
DECLARANDO INFUNDADA la tacha deducida por la Defensa del procesado
Alfredo Augusto Zanatti Tavolara en la audiencia de fecha cuatro de diciembre
de mil novecientos noventicinco, con relacin a las instrumentales presentadas
en la mencionada audiencia; INFUNDADA la Tacha interpuesta contra los
Peritos Rodolfo Inga y Andrs Quispe, tambin planteada por la Defensa del
acusado Zanatti Tavolara; IMPROCEDENTE la Excepcin de Prescripcin de la
Accin Penal deducida por la Defensa del acusado Alfredo Augusto Zanatti
Tavolara respecto al delito de Corrupcin de Funcionarios en agravio del
Estado; ABSOLVIENDO: a ROBERTO CASANOVA RUIZ de la acusacin
Fiscal formulada en su contra por el delito contra el Patrimonio -Estafa- y por el
delito contra la Fe Pblica -Falsificacin de Documentos y Falsedad Ideolgicaen agravio del Estado; CONDENANDO: a ALFREDO AUGUSTO ZANATTI
TAVOLARA como autor del delito contra el Patrimonio -Estafa- por el delito
contra la Fe Pblica -Falsificacin de Documentos y Falsedad Ideolgica- y por
el delito contra la Administracin Pblica -Corrupcin Activa- en agravio del
Estado, a DIEZ AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que
con la carcelera que viene sufriendo desde el cuatro de mayo de mil
novecientos noventicinco (fecha en que fue notificado con el mandato de
detencin) vencer el tres de mayo del ao dos mil cinco; CONDENANDO: a
JOSE JAIME BEDOYA GARRETA, como autor del delito contra el Patrimonio
-Estafa- y cmplice en la comisin del delito contra la Fe Pblica -Falsificacin
de Documentos y Falsedad Ideolgica en agravio del Estado, a DIEZ AOS DE
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que con la carcelera que viene
sufriendo desde el dos de febrero de mil novecientos noventisis (fecha en que
fue puesto a disposicin de este Colegiado para su juzgamiento) vencer el
primero de febrero del ao dos mil seis; CONDENANDO: a MARIA EMILIA
FANDIO DE IRAURGUI DE BACHMANN, como cmplice del delito contra el
Patrimonio -Estafa- y por el delito contra la Fe Pblica -Falsificacin de
Documentos y Falsedad Ideolgica- en agravio del Estado, a CUATRO AOS
DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspendida condicionalmente por el
perodo de TRES AOS, bajo estricto cumplimiento de las siguientes reglas de
conducta: a) No variar de domicilio sin previa autorizacin del Juez de la causa,

b) Concurrir cada treinta das al local del Juzgado a justificar su domicilio y

actividades lcitas y c) No ingerir bebidas alcohlicas: CONDENARON:
asimismo a los sentenciados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, Jos Jaime
Bedoya Garreta y Mara Emilia Fandio de Iraurgui de Bachmann a NOVENTA
DIAS MULTA de su Renta que cada uno debern de pagar a favor del Estado;
FIJARON: en la suma de VEINTISEIS MILLONES DE NUEVOS SOLES, por
concepto de Reparacin Civil que debern de abonar los sentenciados
referidos en forma solidaria a favor del Estado, suma que deber ser asumida
tambin en forma solidaria con los Terceros Civilmente responsables Empresas
Aeronaves del Per y Compaa de Aviacin Faucett Sociedad Annima;
CONCEDIERON: Recurso de Nulidad de Oficio en el extremo Absolutorio del
ciudadano Roberto Casanova Ruz, debiendo de elevarse los autos a la Sala
Penal de la Corte Suprema de la Repblica, de conformidad con el artculo
veintids del Decreto Ley diecisiete mil quinientos treintisiete: IMPUSIERON: la
medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO al Secretario Pablo Rodrguez
Lpez, Adscrito al Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima, anotndose esta
medida en los libros correspondientes, con conocimiento de la Presidencia de
la Corte Superior de Justicia de Lima, debindosele notificar: DISPUSIERON:
que ejecutoriada que sea la presente sentencia se remitan copias certificadas a
la Fiscala Provincial en lo Penal de Turno a fin de que investigue y procedan
de acuerdo a sus atribuciones con relacin a los Funcionarios del Instituto
Nacional Penitenciario responsables de no haber ejecutado el mandato exigido
por esta Sala para el internamiento del sentenciado Alfredo Augusto Zanatti
Tavolara en el Penal correspondiente, asimismo, REMITASE copias certificadas
de las piezas pertinentes de la presente causa a la Oficina de Control de la
Magistratura a fin de que se investigue a la Seorita Juez que conoci la
presente causa por las irregularidades anotadas en la parte considerativa de la
presente sentencia: MANDARON: formar el cuaderno correspondiente con las
piezas procesales pertinentes del presente proceso de conformidad con lo
dispuesto por la ltima parte del artculo doscientos sesenticinco del Cdigo de
Procedimientos Penales, debiendo elevarse el mismo, en consulta al Seor
Fiscal Supremo en lo Penal con relacin a los funcionarios del Banco Central
de Reserva, Direccin de Aeronutica del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones y del Banco de Crdito del Per, y asimismo se remitan los
Testimonios y Boletines de Condenas de los sentenciados y se anulen los
antecedentes Policiales y Judiciales del Absuelto, de conformidad con el
Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; archivndose los autos en
forma definitiva, con aviso al Juez de la causa. Entre lneas, cmplice y
enmendado: complicidad; VALEN.BACA CABRERA, Presidente y D.D.
EGOAVIL ABAD, Vocal
BARANDIARAND DEMPWOLF, Vocal
COMENTARIO
I.

INTRODUCCION.

En octubre, noviembre y diciembre de 1989, la Compaa de Aviacin

Faucett S.A. (en adelante Faucett) present ante la Direccin General de
Transporte Areo (DGTA), nueve solicitudes para la aprobacin de
documentacin comercial, con el objeto de ser autorizada para adquirir dlares
MUC (*).
Faucett obtuvo la autorizacin para tramitar ante el Banco Central de
Reserva del Per la compra de US $ 16'809,713 dlares, los que serviran para
importar el material aeronatico requerido por la empresa.
Aos despus, se inici un proceso penal contra Alfredo Zanatti y otros,
por delito contra el patrimonio y la fe pblica, en el que se consider a Faucett
como tercero civilmente responsable.
La Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima
consider a Faucett y a Empresas Aeronaves del Per como Terceros
Civilmente Responsables ordenando el pago de una reparacin civil solidaria
con los autores del delito de veintisis millones de nuevos soles. La Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia declar "no haber nulidad" de este aspecto de
la sentencia.
El Dr. Snchez Palacios Paiva consider, en voto singular, que la
reparacin civil deba fijarse equitativamente, en primer lugar, en funcin del
dao efectivamente causado y, en segundo lugar, que cada uno de los Terceros
Civilmente Responsables deba responder solidariamente con los causantes
del dao, pero no por el ntegro de la reparacin, sino en proporcin a la suma
efectivamente recibida por cada una de las Compaas.
II.

EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.

El responsable civil es aqul que est obligado en un proceso penal al

resarcimiento del dao por el hecho del imputado. Esto quiere decir, que el
tercero civilmente responsable, sin haber participado en el hecho delictivo
soporta las consecuencias econmicas de ste. As, expresa Or Guardia que:
"El tercero civil responsable es el sujeto procesal contingente, distinto del
imputado, sobre el cual recae la pretensin de resarcimiento en forma solidaria
con el condenado" (1).
El Cdigo Penal nos remite a la legislacin civil, de la que son aplicables
las normas de la responsabilidad extracontractual. Tenemos, entonces, que el
artculo 101 del Cdigo Penal seala que: "La reparacin civil se rige, adems,
por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil". As, el juzgador debe tener
en cuenta ambos cuerpos legales para aplicarlos armoniosamente.
La responsabilidad a la que vamos a empezar a referirnos es una
responsabilidad indirecta porque el tercero que responde civilmente no ha
cometido el hecho delictivo, sino que responde econmicamente por su
dependiente respecto del cual l es su principal, patrono o empleador. As
tenemos que Garca Rada seala que: "La responsabilidad es directa cuando

coincide la persona del autor del delito con la responsabilidad civil. Es frecuente
que la misma persona tenga responsabilidad penal y econmica, la primera
recae exclusivamente sobre la persona y la segunda sobre el patrimonio. La
responsabilidad es indirecta cuando la reparacin civil recae sobre persona
ajena al hecho, que no ha tenido nada que hacer con el delito pero que por
especial vinculacin -personal en el caso del padre, tutor o curador y
empleador o patrimonial en el caso del propietario del automvil- es
responsable por las consecuencias econmicas del delito" (2).
Ahora bien, segn lo establecido por el artculo 92 del Cdigo Penal, el
monto de "la reparacin civil se determina conjuntamente con la pena", y la
obligacin de pagar la reparacin civil debe fijarse tanto para el o los autores
del delito como para el tercero civilmente responsable. Todo ello, sin
prescindencia de la fijacin de las penas y medidas de seguridad.
Ciertamente, tanto la responsabilidad penal como la civil tienen una
naturaleza jurdica diferente. As sealan los Bramont que: "La pena consiste
en un padecimiento, la reparacin civil se resuelve en una prestacin dirigida a
reparar el dao" (3).
III.LEGISLACION
RESPONSABLE.

APLICABLE

AL

TERCERO

CIVILMENTE

En lo que respecta al Cdigo Civil, las normas de responsabilidad civil

aplicables, as como los factores atributivos de responsabilidad dependern de
la existencia o no de una obligacin previa entre el autor del dao y la vctima.
As tenemos que, para el caso de un contrato de transporte en el que en
ejecucin del contrato se le cause un dao al pasajero, la indemnizacin por
daos y perjuicios ocasionados, la extensin de la responsabilidad, los factores
atributivos de responsabilidad, etc., se fijarn de acuerdo con las normas de
Inejecucin de las Obligaciones del Cdigo Civil (artculos 1314 a 1350
inclusive).
Distinta ser la solucin si, en cambio, la obligacin de reparar el dao
se genera sin una relacin obligacional previa entre el autor del dao y la
vctima, o cuando existe un tercero civilmente responsable. En este caso, las
normas que se deben aplicar son las de la Responsabilidad Extracontractual
del Cdigo Civil (artculos 1969 a 1988 inclusive).
En cuanto al caso especfico del Tercero Civilmente Responsable por
una relacin de dependencia con el autor del delito, el artculo del Cdigo Civil
aplicable es el 1981. En l, se establece que: "Aqul que tenga a otro bajo sus
rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz
en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor
directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria". En este
mismo orden de ideas, expresa Or Guardia que: "En el campo del tercero
civilmente responsable en el proceso penal slo es predicable la
responsabilidad civil por el hecho ajeno, ya que en los casos de
responsabilidad directa o por el hecho propio, la persona no ser slo

responsable civil sino que tambin responder penalmente, pues es sujeto

activo del delito" (4).
IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE OTRO.
Los fundamentos remotos de la responsabilidad civil y de la
responsabilidad penal son comunes. Por ello, se dice que "la reparacin estaba
teida de venganza por parte de la vctima y de punicin respecto del culpable"
(5).
Las responsabilidades por hechos ajenos se remontan "a las costumbres
de los pueblos brbaros que invadieron Europa a la cada del Imperio Romano.
Mazeaud explica que ese tipo de responsabilidad `armoniza, en efecto, con la
organizacin muy cerrada de los grupos sociales. Al grupo, clan, tribu, familia,
absorviendo la individualidad de sus miembros, se le considera responsable
por entero, al menos de los delitos penales cometidos por cualquiera de ellos:
la obligacin de pagar el wergeld es una obligacin que pesa solidariamente
sobre la familia'" (6).
Sin embargo, el concepto moderno de la responsabilidad por hecho de
otro es totalmente diferente. De lo que se trata ahora, es de obligar a que
determinadas personas utilizen la autoridad que tienen respecto de otras para
evitar que causen daos (7).
A la responsabilidad civil por el hecho de otro se le ha conocido como
responsabilidad refleja, responsabilidad vicaria, o responsabilidad indirecta
porque la obligacin de indemnizar "se transfiere y puede ser demandada por
la vctima a quienes, sin ser autores directos del hecho productor del perjuicio,
se hallan vinculados a stos mediante relaciones legales" (8).
Se trata, por tanto, de una responsabilidad excepcional porque el
principio general es el de responder por los hechos propios, no por los ajenos.
Es, por ello, que la responsabilidad por el hecho de otro slo se presenta "en
los casos en que la ley autoriza al damnificado a reclamar a quien, sin haber
obrado el acto que causa dao, debe indemnizarlo, en atencin a su particular
vinculacin con el victimario" (9)
El fundamento jurdico de la responsabilidad civil por el hecho de otro
vara en funcin de concebirla como una responsabilidad subjetiva o como una
responsabilidad objetiva.
Cuando se la ha conceptualizado como una responsabilidad subjetiva,
se ha afirmado su fundamento en la culpa del responsable que falt a su deber
de "elegir bien" o de "vigilar" con cuidado. Cabe notar que cuando se adopta
esta posicin no se le est haciendo responder al obligado, en verdad, por un
hecho ajeno, sino por su propio hecho culposo, ya sea de culpa al elegir o de
culpa al vigilar.

Frente a esta posicin, se ha elaborado la teora de la responsabilidad

objetiva que prescinde totalmente de la exis-tencia o no de culpa en el
responsable. Este responde, simplemente porque la ley as lo seala.
Hemos visto que la regla es que cada cual responda por sus propios
hechos, por lo tanto "la tcnica de extender" la responsabilidad a otro es
excepcional. Por ello, como expresa Parellada "de tal carcter se deriva que su
interpretacin no es extensiva y que la prueba de sus requisitos recae sobre
aquel que pretende valerse de ella" (10).
V.

LA RESPONSABILIDAD POR LOS DEPENDIENTES.

La responsabilidad por el hecho de otro puede tener distintos orgenes:

Responden los padres por los actos que realicen sus hijos menores, los tutores
por los de sus pupilos, los curadores por los mayores sujetos a curatela, el
dueo del vehculo cuyo chofer causa daos en el cumplimiento del servicio
encargado y, el patrono o principal por los daos cometidos por el dependiente
bajo sus rdenes y en cumplimiento de su funcin.
1.

El Cdigo Civil anterior y el actual

El Cdigo Civil Peruano de 1936 sealaba en su artculo 1144 que:

"Todo el que tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao que ste
irrogue".
Puede observarse que el Cdigo Civil de 1936 adopt la tesis de la
responsabilidad objetiva del principal respecto de los hechos de su
dependiente. Por ello, la doctrina peruana entendi, como afirma Trazegnies
Granda, al comentar el artculo 1144 del mencionado Cdigo Civil que "el
principal responde inexorablemente: no cabe que el patrn se excuse
alegando que no tuvo culpa en cuanto a la ejecucin del acto realizado por su
dependiente(...), la jurisprudencia -aunque con algunas excepciones- entendi
ese artculo en el sentido de que su aplicacin no requera tampoco culpa del
servidor: todos los daos causados por un servidor, existiera o no culpa de
ste, eran responsabilidad objetiva del principal" (11).
El Cdigo Civil Peruano de 1984 establece en su artculo 1981 que:
"Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por
este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento
del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a
responsabilidad solidaria".
En este artculo se habla del autor directo y el autor indirecto respecto de
las dos personas vinculadas al dao: el autor material o dependiente y el
principal. Este planteamiento es inadecuado. En realidad, como expresa
Trazegnies "si bien el servidor (causante fsico del dao) es un verdadero autor,
el patrn o principal no es necesariamente un autor: puede no ser autor de
nada, no ser autor de ningn dao, es meramente un responsable del dao
cometido por su dependiente. Por eso, quiz sea ms propio llamarlo
`responsable civil' -como lo hace la doctrina francesa- debido a que es

responsable slo por efecto de una disposicin de la ley civil y no por sus
hechos" (12).
2.
Qu clase de responsabilidad est regulada en el artculo 1981
del Cdigo Civil?
La regla general en materia de responsabilidad civil es que sobre la base
del principio del "naemenem laedere", quien realiza el dao est obligado a
indemnizarlo. En el artculo 1981 del Cdigo Civil se regula una excepcin a
esta regla: la de la responsabilidad del principal por el hecho de los
dependientes.
3.

La responsabilidad por los

dependientes regulada en el artculo 1981 del Cdigo Civil es una

responsabilidad subjetiva u objetiva?
Es decir, el principal responde solamente cuando ha actuado
culposamente o responde an cuando no haya tenido culpa alguna?.
En este campo especfico como en todo el campo genrico de la
responsabilidad civil se ha evolucionado de una responsabilidad subjetiva a
una responsabilidad objetiva.
Para la concepcin de la responsabilidad subjetiva, el principal responde
en razn de la culpa in vigilando o in eligendo, o de ambas a la vez: "se le
achaca una culpa propia consistente en la omisin en la vigilancia o en la
eleccin del causante del dao" (13).
En este orden de ideas, la responsabilidad subjetiva requiere de la
existencia de una culpa "in eligendo" o de una culpa "in vigilando". La culpa "in
eligendo" supone la responsabilidad del empleador por no haber elegido con
cuidado a sus subordinados que han ocasionado daos con su actuar
negligente o imprudente. La culpa "in vigilando", en cambio, supone la
obligacin del empleador que no ha vigilado suficientemente los actos de sus
subordinados.
Como seala Lambert, este criterio de la responsabilidad por culpa ha
evolucionado por el de una responsabilidad objetiva. As, expresa que: "En el
siglo XIX, el eje de la responsabilidad civil era su `sujeto', el responsable: la
institucin estaba encerrada dentro de los estrechos lmites de una
`responsabilidad subjetiva' por la exigencia de una culpa (faute) debidamente
probada, impregnada de imputabilidad. A fines de siglo, el fallo Teffaine de
1896, inici una evolucin considerable: el sujeto responsable es desplazado
por el objeto de la responsabilidad: la reparacin de los daos causados a la
vctima; esta responsabilidad objetiva no ha dejado de extender su imperio y la
objetivacin de la responsabilidad civil es hoy una constante en todos los
pases industrializados" (14).

En verdad, el hecho de concebir a la responsabilidad del principal por el

hecho del dependiente como una responsabilidad por culpa torna a esta
responsabilidad, como seala Trazegnies Granda, en irrelevante ya que "an
cuando se aplique la inversin de la carga de la prueba, la liberacin del
principal sera muy sencilla demostrando que no ha mediado falta de cuidado
en la eleccin del servidor ni en la vigilancia de su trabajo" (15).
La responsabilidad por el hecho de otro es una responsabilidad objetiva
fundada en la autoridad. As sostiene Lambert que "la responsabilidad de los
principales por el hecho de sus dependientes es una responsabilidad causal
que no reposa en la culpa: en efecto, el principal no puede exonerarse
estableciendo que no ha cometido culpa: son el honor y el riesgo de la
autoridad que garantizan la responsabilidad por los actos de aquellos por
quienes debe responder" (16).
Como puede apreciarse la responsabilidad objetiva tambin se ha
extendido a este campo. Por ello, compartimos la opinin de Parellada, en el
sentido que: "Hoy es mucho ms comprensible que -an con prescindencia de
toda idea de culpa- el patrono responda por el hecho de sus auxiliares o
dependientes, diluyendo la carga de los daos que se concentraron fatalmente
en el patrimonio o en las afecciones legtimas de la vctima sobre una
organizacin de la comunidad, a travs del seguro, o simplemente, sobre el
conjunto de consumidores, por medio del recurso econmico de la
transferencia a los costos" (17).
Creemos que el Cdigo Civil peruano de 1984 consagra en su artculo
1981 la responsabilidad objetiva del principal, de tal modo que ste responder
por el hecho de su dependiente siendo irrelevante su actuacin culposa o
dolosa. Ms bien, este hecho lo excluira de este artculo y determinara su
responsabilidad por hecho propio a la luz de las normas generales de la
responsabilidad extracontractual.
La tesis de la responsabilidad objetiva consagrada en el artculo 1981
del actual Cdigo Civil se confirma, en palabras de Trazegnies Granda "por la
relacin del mencionado artculo, si se le compara con la del artculo 1969. En
este ltimo, expresamente se limita la responsabilidad a los daos cometidos
con dolo o culpa; en cambio, el artculo 1981 prescribe que el que tiene a otro
bajo sus rdenes responde por los daos que ste cause, sin hacer mencin
alguna al dolo o a la culpa" (18).
VI. PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE LA RESPONSABILIDAD DEL
TERCERO.
Cabe preguntarse en primer lugar, si una persona jurdica puede ser
comprendida o no como principal. Y la respuesta no puede ser otra que la
afirmativa. El principal puede ser tanto una persona individual como una
persona jurdica. No influye para nada en la calificacin de "principal" el tipo de
actividad a la que se dedique la persona, ni el hecho que la actividad sea
permanente u ocasional. Como seala Kemelmajer: "No hay razn para

distinguir entre personas fsicas y jurdicas. Sobre todas pesa el deber de no

daar a otro, se tenga o no vnculos contractuales con el daado" (19).
Por tanto, cuando se trata de actos de los dependientes subordinados a
las directivas de los rganos de la persona jurdica no existe inconveniente
para aplicar el artculo 1981 del C.C. que contiene la responsabilidad indirecta
del principal por aquellos que estn bajo sus rdenes.
Ahora bien, el problema se presenta cuando son los propios rganos de
la persona jurdica los que han efectuado el dao. Responde indirectamente
la persona jurdica por los hechos de los directores o administradores? Y en
este caso la respuesta tambin es afirmativa. En efecto, como explica
Caseaux: "Si es posible que las personas jurdicas respondan por daos y
perjuicios tiene que serlo, necesariamente, por el hecho ajeno, o sea, por el de
las personas fsicas que concurren a la realizacin de los fines de la entidad;
porque sta no puede, partiendo de su incapacidad de hecho y de la distincin
entre la persona jurdica y sus miembros, resolver ni ejecutar por s misma acto
alguno" (20).
Sin embargo, es preciso aclarar que el principal no responde siempre
por los hechos de sus dependientes. Slo lo har cuando concurran los
requisitos previstos en el artculo 1981 del Cdigo Civil que analizaremos a
continuacin.
1.

La dependencia o encargo

El dependiente o encargado puede ser un empleado de elevada

jerarqua o no. Como expresan los Mazeaud, no importa "que el encargado
tenga un rango social superior al principal y tampoco se requiere que la
dependencia sea econmica. Los tratadistas estn de acuerdo en que la
calificacin de dependiente o encargado no exige como condicin
indispensable que se pague a ste una retribucin" (21). Basta, entonces que
la persona se encuentre bajo las rdenes de otra.
La relacin de dependencia se caracteriza "por la facultad que tiene el
principal de dar rdenes y de dirigir al subordinado en la gestin, trabajo,
funcin u ocupacin que le ha sido encomendada" (22).
Adicionalmente, puede originarse en una situacin de facto, en un
pacto, en una convencin o en un contrato. Por ello, Josserand la ha calificado
de "relacin jurdica genrica" debido a su amplitud y bastedad (23).
En verdad, como expresa Parellada, la dependencia a los efectos civiles
no puede ser confundida con la dependencia laboral. "La dependencia civil es
un gnero con respecto a la laboral. De modo tal, que siempre que existe
dependencia laboral, se configura la civil, pero no es necesario que se
configure la laboral para que exista responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente" (24).

La nocin de dependencia civil es, por tanto, una nocin flexible, como la
califica el doctor Mosset Iturraspe, "que se limita a la posibilidad fctica o
jurdica de dar rdenes o instrucciones acerca del desempeo de la tarea
encomendada en el inters del principal" (25). No es necesaria ni la vigilancia
efectiva, ni la onerosidad, ni el carcter permanente. En cambio, cuando se le
encarga el trabajo a alguien que debe actuar independientemente y causa un
dao, la responsabilidad es por acto propio (26).
2.

El dao

Para el surgimiento de la responsabilidad civil por el hecho de otro es

necesaria la existencia de un dao, que en este caso debe haberlo sufrido un
tercero y no el propio dependiente.
El inters afectado puede ser tanto de orden material como
extrapatrimonial. Adems, debe tratarse de un dao cierto, real y efectivo, no
puramente eventual o hipottico.
3.

El hecho imputable al dependiente

Para que se configure la responsabilidad del principal se exige el dao

realizado por el dependiente en el ejercicio de la funcin que le ha sido
encomendada, porque de no existir este hecho desaparecera el fundamento
de la responsabilidad del principal que no estara obligado a reparar dao
alguno (27).
El Cdigo Civil de 1984 exige culpa en el dependiente o el principal
responde an por el dao que el dependiente ocasione sin su culpa?.
Creemos conjuntamente con Trazegnies Granda que: "el acto del
dependiente debe ser de tal naturaleza que se encuentre incurso en el rgimen
general de la responsabilidad extracontractual: no hay obligacin del principal
de indemnizar si previamente no existe un dao indemnizable (...). De esta
manera, en principio, el dao debe haber sido cometido por dolo o culpa del
servidor, de conformidad con lo dispuesto en el rgimen general de
responsabilidad establecido en el artculo 1969 (...). Si el dao fue causado por
el servidor mediante cosa o actividad riesgosa, es indemnizable objetivamente;
aplicando el principio vicario responde tambin el principal, aunque no haya
mediado culpa del servidor" (28).
4.
La relacin causal entre la conducta del dependiente y el dao
sufrido por el tercero
Esta relacin causal entre la conducta del dependiente y el dao que
debe haber sufrido el tercero viene dada claramente en el artculo 1981 del
Cdigo Civil cuando se dice que: "Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes
responde por el dao causado por este ltimo...".

La relacin causal es indispensable y ella puede presentarse cuando se

acredita el dolo o la culpa con la que actu el dependiente cuando estamos
frente a un caso de responsabilidad por culpa, y tambin puede existir
tratndose de responsabilidad por riesgo. As explica Parellada que: "La
exigencia de que el dao haya sido ocasionado por el dependiente no excluye
la responsabilidad por riesgo, pues ella no es una responsabilidad en la que se
prescinda de la conducta del sujeto, sino que la imputacin a ese ttulo
determina un fraccionamiento particular de la realidad para formular el juicio de
atribucin de la responsabilidad" (29).
5.

Vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente

Doctrinaria y legislativamente se han elaborado los siguientes

supuestos, algunos de los cuales pueden generar la responsabilidad civil
indirecta del principal, sobre la base de la vinculacin entre las tareas y el
hecho del dependiente.
A) Fuera del ejercicio de la funcin
La doctrina es pacfica al entender que la responsabilidad del principal
no puede quedar comprometida nunca por un hecho ilcito del dependiente que
carezca de toda vinculacin con el ejercicio del cargo o el cumplimiento del
servicio respectivo, aunque se haya realizado en el lugar y/o durante el tiempo
de realizacin de las tareas encargadas.
Tambin es importante aclarar que la autoridad que ejerce el principal
sobre el dependiente no es continua y que, por lo tanto, el principal slo puede
responder por los hechos del dependiente producidos cuando la dependencia
es ejercida. As seala Lambert que, "la autoridad de un principal con respecto
a sus dependientes es discontinua: ella no se ejerce sino en el marco de las
funciones para las cuales stos son empleados. Fuera de ello, el dependiente
recobra su total autonoma, su plena libertad y, por ello, toda su
responsabilidad personal; la jurisprudencia sobre el abuso de funcin da
testimonio de ello: como no ejerce su autoridad sobre el dependiente, el
principal es exonerado de toda responsabilidad por los daos causados a otro
por el dependiente" (30).
As tenemos que, por los delitos cometidos por los dependientes fuera
del trabajo, y an por los realizados en "itinere" el principal no debe responder.
Al respecto sealaba Rey de Castro que "son casos que no cumplen los
requisitos exigidos, y que por lo mismo no arrastran la responsabilidad del
principal, los actos ilcitos cometidos por el encargado fuera de las horas de
trabajo y lejos del local donde trabajaba, siempre que no se originen en
rdenes recibidas; o bien, los actos que les estaban estrictamente prohibidos
por ley o por el estatuto mismo del contrato de trabajo" (31).
Una situacin analizada por Garca Rada que encuadra perfectamente
como "fuera del ejercicio de la funcin", a pesar de realizarse el delito durante
el tiempo de ejecucin de la funcin encargada, es la siguiente:

"El chofer conduciendo el carro de su principal y para cumplir con un

encargo, se detiene en una esquina y tiene un cambio de palabras con otro
chofer o con un peatn. Se baja apresuradamente y lo golpea duramente,
ocasionndole lesiones graves. El chofer se encontraba en servicio de su
principal e iba a cumplir un encargo suyo, pero el acto de violencia no formaba
parte de la comisin a realizar, es acto personal no derivado del cumplimiento
de la funcin. Al chofer le corresponde la responsabilidad penal y la econmica.
Los actos violentos no integran su oficio de chofer y los comete al margen de
su ocupacin, por lo cual su principal no tiene la condicin de Tercero Civil"
(32).
En nuestro ordenamiento jurdico, no se configura, por tanto, la
responsabilidad por el hecho de otro cuando el dependiente realiza un delito
fuera del ejercicio de su funcin.
B) El ejercicio propio de la funcin
Se presenta cuando "el acto ilcito se produce actuando el agente dentro
de la esfera real de su incumbencia o funcin" (33).
La doctrina es pacfica al considerar que en este caso responde
necesariamente el principal por el hecho de su dependiente.
As expresa Garca Rada que: "Como regla general puede afirmarse que
todo accidente causado por el automvil manejado por el chofer y realizando
ste actos en provecho de su principal, el principal responde por los daos que
cause, puesto que el auto es conducido por la persona a quien l haba
encargado y realizaba actos en su servicio. Es el clsico Tercero Civilmente
Responsable (34). En este mismo sentido ha resuelto nuestra jurisprudencia
(35).
C) Abuso de la funcin
La mala ejecucin de las funcin y el ejercicio aparente de la funcin son
englobadas por la doctrina en el denominador comn de "abuso de la funcin".
La mala ejecucin de la funcin se presenta cuando "el dependiente
cumple el encargo o comisin recibida, pero con menosprecio, olvido o
violacin, culposa o dolosa, de las instrucciones o lineamientos a los que deba
ajustar su cometido al realizar su funcin."(36)
El ejercicio aparente de las funciones se presenta "cuando el agente
comete el hecho ilcito actuando de manera manifiesta u ostensible dentro de la
esfera de la incumbencia o funcin que le atae, o con los elementos propios
de tal funcin; aunque tal situacin no constituya ms que una mera apariencia,
que no coincide con la realidad oculta, sea por haberse contrariado expresas
rdenes, u obrado en la emergencia sin instrucciones especficas sobre el
respecto, o an valindose el subordinado de la funcin para su disfrute o
provecho particular". (37)

Nuestra doctrina no ha considerado la hiptesis del ejercicio abusivo de

la funcin como una situacin de vinculacin entre las tareas y el hecho del
dependiente. As reflexiona Garca Rada (38) sobre un caso que encuadra en
esta situacin: "El chofer utiliza el carro que se le entrega para conducir cosas
robadas. Son actos ilcitos cometidos fuera del desempeo de su labor aunque
para su comisin utilice el vehculo que se le ha confiado. El dueo del
automvil no es Tercero Civil porque los hechos cometidos por su empleado no
estn comprendidos dentro de su funcin".
D) Hipotesis de con "ocasin" de la funcin
Como acertadamente seala Trigo Represas: "Dentro de la `ocasin'
nicamente podran quedar comprendidos aquellos actos ajenos o extraos a
la funcin, pero que solamente pudieron ser llevados a cabo por el dependiente
en su condicin de tal y por no mediar esas funciones; o sea, los que no
habran podido realizarse de ninguna manera de no haber existido la funcin"
(39).
Nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia, han rechazado
sistemticamente la hiptesis de "con ocasin de la funcin" como presupuesto
de la responsabilidad civil por el hecho del otro.
El Cdigo Civil peruano de 1936 sealaba en su artculo 1144 que: "Todo
el que tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao que ste irrogue"
sin diferenciar si ese dao se haba cometido en ejercicio de la propia funcin,
en ejercicio abusivo o simplemente con ocasin de la funcin. Por lo tanto, el
Cdigo Civil anterior admita tanto una interpretacin extensiva como una
restrictiva de la necesaria vinculacin entre las tareas y el hecho del
dependiente.
Esto di lugar a que doctrinariamente entendiera Len Barandiarn que
su aplicacin deba ser restrictiva limitndose solamente al caso en que el dao
se cometiera en el ejercicio propio de la funcin: As seala el mencionado
autor que, "la necesidad de la taxativa se impone por motivo de fcil
constatacin. Tanto ms es necesario afirmarla, cuanto que a veces la
jurisprudencia y la doctrina francesa, interpretando liberalmente el artculo
1384, han admitido responsabilidades sin cautela sobre el particular. Escribe
Bibiloni: `Y as como en los contratos el hecho del obrero es hecho del patrn,
as, en los actos ilcitos es, otra vez, hecho de su principal. Pero, por eso
mismo, porque es hecho ejecutado por un encargo, porque es nacida la
responsabilidad de esa circunstancia y no de otra, es que el hecho rea-lizado
ha de ser hecho de la funcin. No hecho con ocasin de la funcin: hecho de
ella, de su ejercicio, de la traduccin en hecho del encargo. No es ejecucin de
la deferencia del que, atenta, cortsmente, pone su coche a la disposicin de la
nia para conducirla al Colegio, el atentado que comete el cochero; no es
funcin derivada del encargo, la de reir a pualadas en el taller; no es funcin
la de tomar el fusil del patrn y dispararlo sobre una persona. La conciencia
moral se subleva ante semejante alteracin de la relacin de empleado y
principal. No hay conexin alguna entre el antecedente y la consecuencia. Se
d a un patrn un reloj para que lo arregle. Lo hace torpemente el obrero a

quien se entrega, y lo estropea. Ese hecho es de la funcin. Se apodera de l:

le fue entregado en ejercicio de la funcin: el patrn responde. Toma el revlver
y mata al dueo del reloj, hay alguien que dude de que el asesinato nada
tiene que ver con el encargo de limpiar un reloj?'"(40).
La jurisprudencia del Cdigo anterior tambin se ubic en esta posicin.
Trazegnies Granda relata el siguiente caso que configura uno de "con ocasin
de la funcin" que fue desestimado por la Corte Suprema: "La firma
Organizaciones Miraflores S.A. tiene un grifo en el que vende gasolina y realiza
otros servicios automovilsticos. El grifero nocturno, a espaldas del propietario y
contra sus instrucciones, recibe automviles para guardar durante la noche y
para lavar en la maana siguiente. Una noche, a las tres y media de la
madrugada, coge uno de los automviles que ha aceptado guardar y lo
conduce por la ciudad. Es as como tiene un accidente automovilstico,
causando daos que son pagados a la vctima por El Pacfico Compaa de
Seguros y Reaseguros. Es por ello que este asegurador demanda el reembolso
a la firma que era empleadora de tal grifero. La Corte Suprema, en Ejecutoria
de 16 de Setiembre de 1975, declara que no hay responsabilidad del
empleador porque, en tales actos, el grifero no estaba bajo las rdenes de su
patrn" (41).
Ahora bien, este planteamiento doctrinario y la posibilidad de
jurisprudencialmente optar por una aplicacin extensiva o una restrictiva de la
norma era posible a la luz del Cdigo Civil anterior que dejaba a la
discrecionalidad del juzgador el sealamiento de este requisito, teniendo en
cuenta que nuestra jurisprudencia aplicando el Cdigo Civil de 1936 -tal como
se ha sealado en el fallo anteriormente citado- neg la posibilidad que la
"ocasin de la funcin" pudiera constituirse en presupuesto de la
responsabilidad por el hecho de otro.
El Cdigo Civil actual, en cambio, tiene un planteamiento que en relacin
al tema no admite discusin. En efecto, se seala claramente en el artculo
1981, que slo responde el principal por el dao que cause su dependiente, "si
ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio".
Esta norma, repite textualmente el artculo 11 de la propuesta del
Dr.Jos Len Barandiarn efectuada ante la Comisin Revisora en marzo de
1984. Como ya sabemos, Len Barandiarn era partidario de la limitacin de la
responsabilidad al ejercicio propio de la funcin, por lo que en nuestro
ordenamiento jurdico no constituyen presupuestos de responsabilidad del
principal ni los "hechos abusivos del dependiente" ni los que realice "con
ocasin de su funcin". Ms an, si se tiene en cuenta, como ya hemos
sealado anteriormente, que la tcnica de extender la responsabilidad a otro es
excepcional, por lo que la interpretacin de las normas legales que regulan la
responsabilidad civil por el hecho de otro debe ser restrictiva y nunca extensiva.
VII. PODIA FAUCETT SER CONSIDERADA COMO UN TERCERO
CIVILMENTE RESPONSABLE?

Para que Faucett fuera considerada como un tercero civilmente

responsable era necesario que concurriesen todos los requisitos o
presupuestos contemplados por el artculo 1981 del Cdigo Civil.
Como sabemos, la responsabilidad civil por el hecho de otro presupone
la existencia de un principal o patrono, que va a ser considerado tercero en
relacin al dao que cause su dependiente a alguien.
Sobre la base de la aplicacin del supuesto lgico que "no se puede
distinguir donde la ley no distingue", debemos afirmar que, no existe
inconveniente alguno para que una persona jurdica, al igual que una persona
natural pueda ser comprendida como principal porque sobre todas las
personas, sin exclusin de ninguna clase, pesa el deber de responder
consagrado en el artculo 1981 del Cdigo Civil.
Hemos visto que son cinco los presupuestos o requisitos que se
necesitan para que opere la responsabilidad civil del tercero:
1) La dependencia o encargo
2) El dao
3) El hecho imputable al dependiente
4) La relacin causal entre la conducta del dependiente y el dao sufrido
por el tercero.
5) La vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente.
Respecto de la relacin de dependencia sta se presenta entre Zanatti y
Faucett. Hemos visto que las personas jurdicas responden por los hechos de
las personas naturales que concurren a la realizacin de los fines de la entidad.
Entre ellos, por los hechos de los directores o administradores.
De acuerdo con la Ley General de Sociedades, el Gerente General
ejerce, en principio, la representacin general de la empresa y puede ser
considerado como su administrador. El Sr. Zanatti era el Gerente General de
Faucett y la relacin de dependencia civil qued debidamente configurada.
Recordemos que la dependencia laboral es una especie que integra el gnero
de la dependencia civil.
El dao debe ser cierto y se presenta como el menoscabo a la
satisfaccin o al goce de aquellos bienes jurdicos sobre los cuales la vctima
posee una facultad de actuar.
En este caso, el dao se configura al no utilizarse los dlares MUC
solicitados para la adquisicin de determinados bienes para un sector del
Comercio (aviacin comercial), cuyo desarrollo le interesaba impulsar al
Estado.

Si bien es cierto que los dlares MUC fueron adquiridos, su adquisicin

se produjo a un precio muy bajo con una notable diferencia con el valor del
dlar en el mercado libre. El dao econmico se configura, por tanto, con la
diferencia de precio del dlar en el Mercado libre y el valor del dlar MUC de
esa poca.
El hecho imputable al dependiente es otro requisito necesario. Debe
acreditarse la comisin del delito del dependiente para que el principal
responda, ya que si el delito no le fuera imputable directamente al dependiente,
no podra en ningn caso responder indirectamente la empresa.
En este caso, qued acreditada la comisin del delito por Zanatti por lo
que, en principio, Faucett hubiera tenido que responder como Tercero.
La relacin causal entre la conducta del dependiente y el dao sufrido
por el tercero se presenta en el hecho de haber solicitado y obtenido la
autorizacin para la adquisicin de dlares MUC otorgada por el Estado para la
compra en el exterior de determinados bienes y en el hecho de no haber
utilizado los dlares obtenidos para adquirir los bienes mencionados en las
solicitudes, habindose beneficiado el dependiente indebidamente con un dlar
adquirido a precio ms bajo (subsidiado) que el de su valor en el mercado libre
de esa poca.
En cuanto a la vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente
hemos afirmado que nuestro ordenamiento jurdico slo admite como hiptesis
de vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente: la del ejercicio
propio de la funcin, sin que el ejercicio abusivo de la funcin pueda configurar
presupuesto de responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente. Y
menos an, el caso en que el dao se produzca con ocasin de la funcin.
En la jurisprudencia que es materia del presente anlisis, la actuacin de
Zanatti se configura como una de "con ocasin de la funcin" de Gerente
General y no de ejercicio de la funcin por lo que Faucett no debi ser
considerada como Tercero Civilmente Responsable.
En efecto, el delito fue cometido por Zanatti, Gerente General de Faucett
con el apoyo de empresas proveedoras vinculadas a l, en alguna de las
cuales Jaime Bedoya, asesor personal de Zanatti y ajeno laboralmente a
Faucett figuraba como Presidente y Director. Este es el caso de la International
Airlines Holding de Panam. Esto fue corroborado con las declaraciones de
Fernndez Corvetto quien seal que "por orden expresa de la Gerencia
General de Faucett, cualquier tramitacin ante el BCR, tena que efectuarse
exclusivamente por Bedoya".
A su turno, todos los trmites fueron efectuados por la Gerencia General
en la persona de Zanatti con la asistencia legal y personal de Bedoya Garreta.
Esto se desprende de las declaraciones del Gerente de Finanzas de Faucett.
Adicionalmente, debe mencionarse que los pagos por las piezas de
aeronaves supuestamente adquiridas por Faucett y Aeronaves deban

efectuarse mediante giros a favor de estas empresas. Sin embargo, los giros
fueron entregados a Albino Condori, empleado de Bedoya Garreta porque las
empresas proveedoras (Taiko Corporation, International Airlines Holding y Quiet
Nacelle) mediante comunicaciones al Banco de Crdito dispusieron que el
pago se haga de esa manera.
Del mismo modo, las empresas proveedoras (International Airlines
Holding, Taiko Corporation y Miami Field) solicitaron al Banco de Crdito que
las transferencias de dinero se realizaran a diferentes cuentas del Atlantic
Security Bank, cuyos titulares eran empresas totalmente ajenas a la
transaccin, y en una de las cuales, incluso, figura Zanatti como Presidente.
No se efectuaron importaciones para Faucett, por lo que el delito no se
cometi en ejercicio de la funcin encomendada, sino que Zanatti cometi el
delito con ocasin de su funcin, ya que el mismo no lo hubiera podido efectuar
de no haber sido Gerente General de la firma.
Su funcin de Gerente General, le permiti utilizar facturas de
mercaderas ya ingresadas al pas para fraguar "nuevas importaciones" que
nunca se realizaron.
Esto qued acreditado en el proceso. En efecto, la factura N 1456/89
emitida por la Compaa Taiko Corporation, y suscrita por Antonio Fuentes,
haba sido adulterada, ya que la importacin de los bienes descritos en ella se
haba llevado a cabo con anterioridad.
Igualmente, la evaluacin del contenido de los Partes Mensuales que las
aerolneas tienen el deber de presentar ante la Direccin General de
Transporte Areo, demostr que la importacin de las piezas y partes de
aeronaves que fueron suficientemente acreditadas, se efectuaron con
anterioridad al beneficio del dlar MUC otorgado por el Gobierno de esa poca.
Sobre la base de este hecho, la sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima dedujo que dichas "importaciones nunca se
efectuaron realmente".
VIII.

NOTA CONCLUSIVA.

Lamentablemente, la Corte Suprema perdi una magnfica oportunidad

de sealar jurisprudencialmente el sentido que debe drsele al artculo 1981
del Cdigo Civil, respecto de los presupuestos necesarios para que se
configure la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente que est
bajo sus rdenes.
La consideracin de Faucett como Tercero Civilmente Responsable
habiendo Zanatti cometido el delito "con ocasin de su funcin" de Gerente
General y no en ejercicio de ella, abre un peligroso camino jurisprudencial
respecto de lo que la Corte entienda por dao realizado "en el ejercicio del
cargo" o en "cumplimiento del servicio respectivo". Creemos, sin duda, que la
actual redaccin del artculo 1981 admite, respecto de la vinculacin entre las
tareas y el hecho del dependiente, slo una interpretacin restrictiva; de tal

manera que el principal solamente est obligado a reparar el dao causado por
su dependiente en "ejercicio de la funcin" o del encargo, no as el que realice
"abusando de la funcin" o "con ocasin de la funcin".
No cabe duda, sin embargo, que el camino futuro en armona con la
moderna tendencia de poner el acento en la reparacin adecuada del dao
sufrido por la vctima y no en el responsable, debe ser la extensin de los
supuestos de responsabilidad objetiva. Incluyendo en una futura reforma
legislativa la necesidad de reparar los daos que puedan ocasionar el
dependiente incluso con ocasin de la funcin. El trnsito hacia esa reforma
debe darse, obviamente, con un sistema legal obligatorio de seguros. Optar por
lo contrario, significara condenar a la quiebra a muchas empresas, ya que en
un sistema de libre mercado el diluir la carga de los daos transfiriendo los
costos sobre los consumidores acarrear ms tarde o ms temprano el cierre
de la empresa que no podr competir frente a sus similares que ofertarn a
mejores precios sus bienes o servicios.
A la espera de un cambio legislativo que permita diluir adecuadamente la
carga del dao, depositamos nuestra confianza en un Poder Judicial, que
creemos, sabr rectificar este error y dar prontamente una adecuada
interpretacin judicial a la luz de cada caso concreto en trminos de justicia y
equidad.

EL DERECHO DE RETRACTO: ACTOS Y HECHOS EXTRA-PROCESALES Y

PROCESALES PARA LA VALIDEZ JURDICA DEL DERECHO A RETRAER
(Javier Diaz Esponda)
Se abordan en este comentario jurisprudencial interesantes aspectos
relacionados con el derecho a retraer, como la oferta y la aceptacin en la
primera opcin de compra y la consignacin del monto pagado por la compra y
gastos propios de la transferencia.

Expediente N 2318
SENTENCIA DE 1 INSTANCIA
Lima, doce de junio de mil novecientos ochentiseis.Vistos; resulta de autos a fojas dos doa Leonor Merino viuda de
Linares, interpone demanda de retracto, contra doa Rosa Crovetto viuda de
Abriles y don Luis Alvarez Torres, manifestando que la primera es propietaria
del inmueble que conduce como inquilina, sito en Repblica de Chile nmero
cuatrocientos setenta, Distrito de Jess Mara y que dicha coodemandada,
mediante carta-notarial, que le remiti en Enero de mil novecientos

ochenticinco, le ofert en venta la referida casa-habitacin, en la suma de

sesentisiete millones de soles; que por desconocimiento de las normas legales
vigentes para este aspecto, di su aceptacin a la Emplazada referida, en
forma verbal; enterndose posteriormente, con gran sorpresa que el predio
haba sido vendido a don Luis Alvarez Torres; ampara su demanda en los
dems hechos que expone y en lo preceptuado en el artculo novecientos
setentisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles y numeral veintids del
Decreto Ley veintin mil novecientos treintiocho; citadas las partes a
comparendo se realiz la diligencia a fojas once, acto en que el apoderado de
la actora se ratific en la demanda; doa Rosa Crovetto viuda de Abriles, neg
y contradijo la accin; a su vez el coodemandado don Luis Alvares Torres,
tambin neg la demanda y reconvino, para que la demandante le abone la
suma de doscientos mil intis por concepto de los daos y perjuicios que le
ocasiona, con la interposicin de la presente litis; recibida la causa a prueba,
actuadas las que obran en los antecedentes, a llegado la oportunidad de
pronunciar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que del testimonio de compraventa, obrante a fojas veintiuna, aparece que la coodemandada doa Rosa
Anglica Crovetto Olcese viuda de Abriles, doa Carmen Rosalinda Abriles
Crovetto de Ilichi, doa Flor de Mara Abriles Crovetto de Mora y doa Ana
Elena Abriles Crovetto de Rider, estas ltimas, representadas por su seora
madre coodemandada; as como don Vctor Ricardo Abriles Crovetto, en
representacin de la Sucesin del que fuera don Vctor Mario Abriles
Bustamante, otorgaron en compraventa el inmueble materia de la litis, a don
Luis Bernardino Alvarez Torres, el diecinueve de Febrero del ao en curso, con
intervencin de la Notara Pblica, a cargo del doctor Eugenio Cisneros
Ferreyros; quien bien de dicho actuado notarial aparece que la cnyuge
sobreviviente y demandada en este proceso, tiene poder para representar a
sus hijas, obviamente ste no se extiende al hijo llamado Vctor Ricardo Abriles
Crovetto; que as, la carta-notarial remitida el veintitrs de enero del ao
pasado, a la demandante, no puede surtir los efectos legales que reclama el
artculo vigsimo segundo del Decreto Ley veintin mil novecientos treintiocho,
en razn, de que siendo varios los propietarios, corresponde a todos ellos
ofertar la venta del predio, no pudiendo sustituirse un condmino en
representacin de otro, salvo autorizacin otorgada con observancia de las
normas contenidas en los artculos noveno y dcimo del Cdigo de
Procedimientos Civiles; mucho ms si a ello se agrega que el citado don Vctor
Ricardo Abriles C. ha probado al suscribir la compraventa en referencia, que es
persona capaz y que se encuentra gozando de sus derechos civiles, conforme
lo seala el artculo tercero del Cdigo Civil; que a mayor abundamiento los
sesenta das que precisa el numeral veintids del Decreto Ley acotado, rige a
partir de la fecha, en que la oferta se haya remitido con las formalidades de ley;
que la norma legal mencionada en ltimo trmino, faculta al inquilino para que
ejerza el derecho de retracto, dentro de un trmino mayor de sesenta das, a
partir de la fecha en que tome conocimiento de la transferencia; que
habindose operado sta el diecinueve de febrero del ao en curso e
interpuesto la demanda el da cinco de marzo ltimo, se ha cumplido a
cabalidad con accionar dentro del trmino previsto por el artculo acotado; que
la demandante ha cumplido con observar lo que seala el artculo novecientos
setentisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles; que la reconvencin
interpuesta en el acto del comparendo debe desestimarse, ya que la actora ha

recurrido al Fuero Jurisdiccional, para que judicialmente se declare si tiene

derecho o no a retrotraer el bien sub judice y corresponde en todo caso al
Juzgador declarar que sus pretenciones se encuentran arreglada a derecho o
rechazar las mismas; por estas razones y lo sealado en el artculo
novecientos ochenticuatro del Cdigo Adjetivo, y el numeral novecientos
treintiocho del mismo cuerpo de leyes, FALLO: declarando FUNDADA la
demanda de fojas dos; INFUNDADA la reconvencin interpuesta en el
comparendo; en consecuencia, nula y sin valor alguno la efectuada, a que se
refiere el testimonio de fojas veintiuna, inscrita en el asiento nmero once, fojas
cuatrocientos treintinueve, del Tomo mil veintisiete del Registro de la Propiedad
de Inmueble de Lima, su fecha cinco de marzo de mil novecientos ochentisis;
debindose oportunamente transcribirse la presente resolucin, por medio de
las partes correspondientes al Registro acotado y los propietarios otorgar la
escritura respectiva; sin costas.
CEFERINO CUMBAY JIMENEZ, Testigo Actuario Letrado
EXP. 2800-86
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR
Lima, dieciocho de noviembre de mil novecientos ochentisis.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Seor Tello Sols; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: adems; que, el inciso primero
del artculo mil quinientos noventisiete del Cdigo Civil reconoce el derecho a
ejercitar la accin de retracto al arrendatario, conforme a la ley de la materia,
esto es, conforme a la regla sealada en el artculo veintids del Decreto Ley
veintin mil novecientos treintiocho, pero en cuanto al procedimiento judicial es
uno solo de acuerdo a la disposicin del artculo novecientos setentisiete y
siguientes del Cdigo de Procedimientos Civiles, cuya observancia es de
cumplimiento obligatorio por tratarse de exigencias formales de orden pblico;
que, conforme el citado artculo novecientos setentisiete de la ley adjetiva, el
actor debe acompaar a su demanda el documento de depsito por el precio
que ha pagado el comprador o consignar en la misma forma la suma a que
ascienden los gastos de la venta sufragados por el comprador, y slo si el
precio no es conocido ofrecer consignarlo luego que lo sea; que, conforme
aparece de la carta notarial de fojas nueve cursada por la vendedora del
inmueble a la demandante resulta que sta tuvo conocimiento oportuno del
precio de la venta ascenda a setenta mil intis, con fecha dieciocho de febrero
ltimo, y siendo as la actora, al interponer su demanda de fojas dos con fecha
cuatro de marzo de este mismo ao debi acompaar el certificado de
consignacin por dicha cantidad que era de su conocimiento, sin embargo, no
lo hace y expresa que ignora el precio (punto quinto) y en el segundo otros
ofrece depositar dicho precio posteriormente, cuando sea aquel de su
conocimiento, incurriendo as en una omisin formal que hace inadmisible su
demanda, puesto que la retrayente no consign el precio ntegro de la venta,
no obstante que conoca perfectamente cual era ste, por lo que en este caso
no proceda que la retrayente ofrezca consignar el precio; REVOCARON la

sentencia de fojas cincuentids y siguiente, su fecha doce de junio del ao en

curso, que declara fundada la demanda de fojas dos, cuya demanda la
DECLARARON inadmisible; y los devolvieron.TELLO; LANDA; MATIENZO
EXP. 2620-86
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA Lima, veintids de julio de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; por sus fundamentos; declararon: NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas ochentids, su fecha dieciocho de noviembre de mil
novecientos ochentisis, que revocando la apelada de fojas cincuentids,
fechada el doce de junio del mismo ao, declara INADMISIBLE la demanda de
fojas dos; sin costas; condenaron en las del recurso a la parte que lo interpuso;
en los seguidos por doa Leonor Merino viuda de Linares con doa Rosa
Crovetto viuda de Abriles y otro, sobre retracto; y los devolvieron.BERNARDO DEL AGUILA PAZ Secretario Consul de la Corte Suprema
COMENTARIO
I. INTRODUCCION.
No muy pocos problemas trajo consigo la llamada "Ley del Inquilinato"
(D.L. N 21938) respecto al derecho de retracto que inclua en su articulado,
especficamente, en el artculo 22, por el que el propietario se vea obligado a
ofrecer en primera opcin de compra el bien inmueble de su propiedad, al
inquilino que vena conducindolo, por razones de inters social. Muchos
autores en ese momento dijeron que esta norma contrariaba el principio de la
autonoma de la voluntad en la celebracin de los contratos, imponiendo ante el
vendedor, la figura de un comprador obligado, menoscabando la libre
disposicin de los bienes a quien mejor se quera; y no les faltaba razn, por
cuanto, como afirmaba el maestro MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE,
apuntado por el Dr. Max Arias en su Libro "EXEGESIS" Parte General de los
Contratos, "no puede haber voluntad obligada", porque creemos, junto con el
maestro, que la voluntad es una manifestacin espontnea y libre del querer, y
ese querer es el reflejo prstino del pensamiento y el razonamiento propios del
hombre. Otros, dijeron que la autonoma de la voluntad no se vea afectada,
pues frente al inters privado, primaba otro inters superior, ajeno a un simple
negocio jurdico circunscrito entre dos partes: el inters de la colectividad. Y
este inters era todava superior, cuando no quedaban afectados los aspectos
fundamentales del negocio, es decir, el bien y el precio, que en buena cuenta,
eran el fin que se persegua en este tipo de contratos de compraventa.

Nuestra litis en comentario, tiene dos aspectos esenciales a saber: un

aspecto extra-procesal, relacionado con la validez de la oferta en la primera
opcin de compra, cuando el bien est sujeto a copropiedad, y la aceptacin
correspondiente; y un segundo aspecto, procesal, en cuanto a la consignacin
del monto pagado como precio por el bien que se intenta retraer, para la
admisibilidad de la demanda. Dos son las sentencias, que se presentan en este
caso. Una, que relieva el aspecto extra-procesal aludido (la de primera
instancia) y la otra, que define el caso sub-jdice tomando en cuenta de
admisibilidad procesal. Veamos estos temas en el desarrollo de este modesto
comentario a la jurisprudencia.
II.

DESARROLLO DEL TEMA.

Categoras bsicas para el desarrollo del tema:

a)

La naturaleza jurdica de derecho de retracto.

La mayora de autores coinciden en sealar que la naturaleza jurdica

del retracto est constituida por el derecho de sustitucin que ejerce el
retrayente en la persona del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa. As lo expresa tambin la definicin que, sobre el
particular, establece el artculo 1592 del Cdigo Civil (1).
POTHIER, primero y RIAZA, despus, en su libro "Tratado de los
Retractos" afirmaba que el retrayente "se incrustaba en el contrato de
compraventa desplazando definitivamente al comprador" operando un
desplazamiento personal de uno de los contratantes, el comprador, por
mandato de la ley, pero acatando, todas las obligaciones y todos los derechos
que, de dicho contrato, nacan.
Era una especie de cambio de posicin contractual forzada, establecida
por imperio de la ley, pues dicha posicin no debi corresponderle al
comprador, sino al retrayente, en virtud del cumplimiento previo de las
exigencias establecidas por la norma correspondiente (2).
Enfocado el tema de la naturaleza jurdica, como derecho de sustitucin,
resulta importante, ahora, definir la categora de la consecuencia jurdica del
retracto.
b)
En el retracto opera una nulidad, una resolucin o, efectivamente
una subrogacin ?.
En la evolucin histrica del retracto, se concibi primero, que en ella
operaba un nulidad, pues el sujeto o agente capaz, realmente faltaba en el
negocio jurdico, habiendo actuado otro, que no corresponda, y por tanto, sin
poder, de la persona que la ley haba ya dispuesto en su lugar. Esta teora, fue
lgicamente rebatida, fundamentndose en el hecho de que no exista ninguna
nulidad en el acto jurdico, pues la contratacin haba sido efectuada por dos
sujetos capaces jurdicamente (si as se hubiera hecho) sobre un bien fsica y
jurdicamente posible y con la forma sealada por la ley, es decir, un acto

jurdico completo y perfecto, al que no haba causal de nulidad que lo afectara.

En su lugar, rebatiendo lgica y jurdicamente la tesis de la nulidad, se dijo que
operaba entonces una resolucin de contrato. No era tal afirmacin un buen
sustituto de la primera, pues la resolucin importaba la conclusin de un
contrato por causas sobrevinientes a su celebracin, esto importaba una
contratacin vlida, pero que se vea truncada en el camino de su ejecucin,
por una causa propia de las partes.
Finalmente se dijo que en el ejercicio del retracto operaba una "reventa"
del bien, pues el comprador "revenda" obligadamente al retrayente el bien que
haba recibido del propietario-vendedor.
Consideramos que no era tal, porque la "reventa" es figura jurdica
propia del Derecho Comercial, cuyo uso est dispuesto al trfico comercial:
"reventa" es la segunda y posteriores enajenaciones que se hace respecto de
un bien, con nimo de lucro.
El avance de las concepciones jurdicas, hicieron que este tema no
quedara en rezago, y por ello se dijo que lo que realmente operaba en el
ejercicio del derecho de retracto, era una subrogacin, una sustitucin, de la
persona del retrayente por el comprador. As pues, se dejaba en claro que el
contrato de compraventa era inatacable, pues no adoleca de causal de nulidad
alguna, operando slo una sustitucin de personas dentro del referido contrato.
As POTHIER explicaba: "que en lugar que el contrato haya sido celebrado con
"A" debi ser celebrado con "B", bajo sus mismas estipulaciones. El contrato es
inamovible, permanece intacto, slo se sustituyen los sujetos intervinientes, y
ms concretamente, la calidad y posicin del comprador". Ntese que en este
tema se insiste en demasa a cerca de la sustitucin que opera en el derecho
de retracto.
c)
La validez de la oferta a tenor de lo establecido por el artculo 22
del D.L. N 21938.
La oferta es vlida cuando el que la propone se encuentra en capacidad
de hacerlo y en facultad plena de disposicin absoluta del bien que est
ofertando. Si el bien, materia de la oferta tiene un propietario nico, entonces le
corresponde a ste efectuar la disposicin del mismo, o hacerlo mediante
apoderado con facultades especficas, y por consiguiente lo har vlidamente.
Si el bien, en cambio, se halla bajo un rgimen de copropiedad, corresponde,
entonces, a cada copropietario expresar su voluntad de disposicin de la cuota
que le pertenece. En estos casos el hecho estriba en el conocimiento real,
oportuno y exacto de que la propiedad que se pretende enajenar est siendo
libremente dispuesta por todos aquellos que tienen legtimo derecho sobre la
misma. Se trata pues, de una venta, en donde debe estar presente,
necesariamente, la voluntad y el consentimiento como elementos estructurales
del acto jurdico.
El Cdigo Civil, reforzando la idea anterior, establece, refirindose al
rgimen de copropiedad, en su artculo 971, que "las decisiones sobre el bien
comn se adoptarn por: 1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el

bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l; y slo por, 2. Mayora

Absoluta, cuando se traten de actos de administracin ordinaria sobre el
mismo".
Esta lgica jurdica se pone de manifiesto en toda su amplitud con la
definicin tcnica que, sobre la propiedad, establece el Cdigo Civil en su
artculo 923, como el poder jurdico que permite, adems de usar, disfrutar y
reivindicar un bien, disponer de l, ejerciendo todas estas facultades y
prerrogativas (atributos de la propiedad, manifiestan algunos autores) en
armona con el inters social, o como lo expresa ahora el artculo 70 de la
Constitucin "en armona con el bien comn" y dentro de los lmites de la ley.
La oferta ser, entonces, vlida, cuando quien la formula est en
capacidad de hacerlo, por las razones y requisitos antes expuestos; y si el bien
materia de la oferta tiene a ms de un sujeto con derechos sobre la misma,
ser vlida, si todos ellos la formulan de manera indubitable y en forma
expresa.
El artculo 22 del Decreto Ley N 21938 "Ley del Inquilinato" deca
escuetamente, que "... antes de transferir un inmueble alquilado, el propietario,
mediante carta notarial deber ofrecerlo en venta al inquilino, especificando el
precio y la forma de pago...". Del tenor de este prrafo se coligen las ideas
anteriores en el sentido de que era el ( o los ) propietarios del bien, los nicos
sujetos capaces de ofrecer en venta el bien de su propiedad. Por consiguiente
la oferta slo sera vlida si era dirigida por el propietario o por todos los
propietarios.
d)

La aceptacin pura y simple: otra condicin de primer orden.

Hemos visto que la oferta, para que sea vlida debe estar correctamente
formulada (indicando el precio y la forma de pago, como requisitos mnimos), y
el documento que la contiene debe remitirse por conducto notarial; pero frente
a esta obligacin del vendedor o de los vendedores, el posible comprador debe
responder la opcin de compra que se le brinda dentro del plazo legal (60
das), o simplemente si no tuviera inters en el negocio, dejar transcurrir el
plazo, que es de caducidad. Pero si el inquilino (hasta ese momento) contesta
la opcin en forma afirmativa, debe hacerlo conforme a lo que la doctrina ha
dado por llamar, la aceptacin pura y simple. Es pura y simple por que no
contiene contraofertas (si el vendedor ofrece el bien con pago al contado, no
puede responder la carta, diciendo: acepto, pero quisiera pagar en partes. Si se
responde as, la carta no produce ningn efecto legal-obligacional); ni contiene
tampoco, disconformidad en los aspectos comunicados (si el vendedor ofrece
el bien con pago al contado, no puede responderse la carta diciendo: compro,
pero rebaje el precio a X cantidad. Si, se contesta tambin as, la carta no
produce ningn efecto legal obligacional para la otra parte), por consiguiente,
transcurrido el plazo, se entiende declinado en la opcin.
e) Los factores procesales para ejercitar vlidamente el derecho de
retracto.

El Cdigo de Procedimientos Civiles derogado estableca un Juicio

Especial de Retracto regulado desde sus artculos 977 a 987, donde se
sealaban los requisitos bsicos para la interposicin de la demanda y su
admisibilidad perfecta. Creemos que uno de los requisitos esenciales estaba
constituido por la consignacin que efectuaba el pretendido retrayente del
monto del precio pagado por el comprador, ms los gastos propios originados
por la transferencia. As lo ordenaba el inc. 1) y el inc. 6) del artculo 977 del
aludido Cdigo Adjetivo. Y sostenemos que el cumplimiento de este requisito
era esencial, pues completaba el circuito del acto jurdico iniciado por vendedor
y comprador, al salvaguardar el derecho del segundo frente a una posible
demanda fundada. As, el retrayente era legtimo "comprador" pues, no slo
venca en juicio a quien no debi serlo, sino que lo desplazaba sin perjuicio
patrimonial alguno. La ley en sentido abstracto de Justicia se colocaba en estos
supuestos.
Sin embargo, slo por desconocimiento del precio, el retrayente ofreca
consignarlo, efectuando una especie de promesa casi juratoria de hacerlo en
cuanto tuviera la primera oportunidad de conocerlo. A menudo sola suceder
este tipo de circunstancias, cuando se efectuaba la venta, pero sta no era
inscrita, y por tanto no se haca pblica y evidente.
Como sabemos, dentro del contrato de compraventa existen elementos
insustituibles, estructurales de su formacin, nos atreveramos a decir. Asi
como en el arrendamiento, un elemento estructural es el plazo y la renta (3);
as, en la compraventa, es el bien y el precio en dinero. Si no hubiera precio,
entonces no hablaramos de compraventa, sino tal vez de donacin, o de otra
figura jurdica que nace a ttulo gratuito o de liberalidad. Es por ello que, en el
caso del ejercicio del derecho de retracto, la ley impuso, la consignacin del
precio ms los gastos propios originados por la transferencia, para as contener
especficamente el tema de la compraventa y no desamparar al comprador
demandado, en caso de perder el pleito.
f) Opinin critica. La sentencia de primera instancia.
Respecto a la sentencia de primera instancia, sta gira, en sus
considerandos, en torno a la validez de la oferta, segn los presupuestos que
hemos esgrimido. Efectivamente, el bien materia del litigio estaba sujeto a un
rgimen de copropiedad, en donde existan cinco copropietarios (Rosa Crovetto
Vda. de Abriles, Carmen Rosalinda, Flor de Mara, Ana Elena y Vctor Ricardo
Abriles Crovetto); al girar la carta notarial de primera opcin de compra a la
inquilina, sta es suscrita por una de las copropietarias, madre de los dems
condminos, haciendo referencia que lo haca en nombre propio y de sus hijas
Carmen Rosalinda, Flor de Mara y Ana Elena, segn los poderes que le
haban sido otorgados por Escritura Pblica, pero omite mencionar a su hijo
Vctor Ricardo, quien tambin tena derechos sobre el inmueble, y que aparece
suscribiendo la Escritura Pblica de compraventa en favor del tercero
comprador Luis Bernardino Alvarez Torres, pero no as suscribiendo la carta de
primera opcin de compra. Es en esta circunstancia que se forma la oferta. En
el razonamiento judicial, la oferta as producida no puede surtir los efectos
legales previstos en la Ley del Inquilinato, ya que, para la disposicin de los

derechos sobre el bien, no puede sustituirse un copropietario sobre otro, salvo

en los casos de representacin, en que s sera permisible. Asimismo, respecto
del plazo para retraer, ste era de sesenta das, y al no haberse efectuado una
correcta formulacin de la oferta de primera opcin de compra, entonces el
plazo se computa a partir de la fecha de conocimiento de la transferencia, que
en el caso sub-exmine, haba sido comunicada a la inquilina demandante y se
encontraba dentro del plazo legal para accionar, por la carta notarial remitida
por vendedores y comprador a la inquilina, con especificacin de los detalles
del acto jurdico.
Creemos que la construccin del razonamiento jurdico efectuado por el
Juez, es atendible, sin tener en cuenta, como lo hace posteriormente la Sala
Civil, la carta notarial de comunicacin de la venta que hicieron vendedores y
comprador a la inquilina, en donde claramente le sealan no slo el precio de
venta del bien, sino el nombre de la Notara en donde se siguieron los trmites
documentales y la direccin de la misma. Pero en donde realmente estriba el
error sustancial respecto a la figura jurdica del retracto, es cuando el Juez falla
declarando NULA Y SIN VALOR ALGUNO LA VENTA efectuada entre
vendedores y comprador. Como hemos visto, en el retracto opera una
sustitucin, del retrayente respecto al comprador demandado, ms no as una
nulidad, pues el acto jurdico slo sera nulo si se viera afectado en sus
elementos estructurales (incapacidad de los sujetos, fin ilcito, objeto fsica o
jurdicamente imposible, y ambos a la vez, inobservancia de la forma prescrita
por la ley bajo sancin de nulidad). As, la consecuencia jurdica del amparo de
una demanda de retracto, es la sustitucin del demandante respecto a la
posicin contractual del demandado comprador, pero no, una nulidad que no
corresponde a la naturaleza jurdica del derecho.
III.

LA SENTENCIA DE VISTA.

La sentencia de vista, gira, no en torno a la discusin del fondo del

asunto, sino a la materia procesal, y concretamente al requisito de
admisibilidad de la demanda, como habamos apuntado lneas arriba. Ocurre
que, al efectuarse la venta entre ambos demandados, stos comunicaron va
carta notarial a la inquilina, que el bien haba sido ya vendido, el monto del
precio pagado y la Notara y el nmero de kardex con que se efectu la
transferencia documental. Esta carta obraba en el expediente, y por su mrito
la Sala expres que la actora haba faltado a la verdad, diciendo en su escrito
de demanda que no conoca del precio de la transferencia, sin embargo s lo
conoca y no consign dicho valor de la venta, omitiendo el primer requisito
sealado en el artculo 977 del Cdigo de Procedimientos Civiles derogado.
Por esta razn REVOCO la sentencia de primera instancia y
REFORMANDOLA la declar inadmisible.
Nos parece que este criterio puede ser ms acertado en relacin a la
conducta procesal del actor, pues para ejercitar un derecho subjetivo es
necesario actuar con veracidad, probidad y buena fe.
IV.

LA EJECUTORIA SUPREMA.

Aceptando el mismo criterio, la Sala Civil de la Corte Suprema, declara

NO HABER NULIDAD en la recurrida, reafirmando as, a travs de la
jurisprudencia los primeros criterios procesales introducidos por el maestro
CHIOVENDA, TULIO LIEBMAN y otros.
V.

A MANERA DE CONCLUSIONES.

1. El derecho de propiedad concede a su titular, la libre disposicin del

mismo. Sin su voluntad, el bien no puede ser transferido.
2. En el derecho de retracto, opera una sustitucin y su consecuencia
jurdica es el desplazamiento que hace el retrayente respecto al comprador
demandado.
3. Como todo derecho de accin en el ejercicio jurisdiccional, se requiere
el cumplimiento estricto de las normas procesales, para la viabilidad adjetiva
del derecho invocado.
4. La oferta de primera opcin de compra y la aceptacin pura y simple
son requisitos necesarios, que regulaba el D.L. N 21938, y deban hacerse por
todos los copropietarios en caso de propiedad sujeta al rgimen de
copropiedad La oferta que no cumpliera con esta exigencia era una no vlida.
5. La consignacin del precio pagado por la venta del bien, era de
rigurosa observacin por quien pretenda retraer, pues dicho acto llevaba la
consecuencia de otorgar seguridad patrimonial al demandado comprador, quien
no poda ser afectado en caso de ser vencido en juicio.

IMPORTANCIA DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE

LOS BIENES SOCIALES (Carla Salazar Lui Lam)
El presente comentario jurisprudencial aborda un hecho muy comn en nuestra
sociedad: el desconocimiento de la capacidad de los cnyuges respecto de la
administracin y disposicin de los bienes de la sociedad conyugal, y de la
accin a la que tiene derecho el cnyuge afectado por el acto de disposicin
que hace el otro de un bien social.
Expediente: 6273-90
SENTENCIA DE 1 INSTANCIA
Lima, trece de enero de mil novecientos noventids.VISTOS.- con los incidentes de embargo y de apelacin en un solo
efecto derivados del principal; aparece de autos que a fojas siete, doa Delia

Yauri Hidalgo de Zakrzewski - interpone demanda sobre Pago de Arriendos

contra don Jerzy Zakrzewski Zimmer y Hostales y turismo Sociedad Annima a
fin de que solidariamente cumplan con pagarle la suma de once mil doscientos
dlares americanos por concepto de alquileres del inmueble ubicado en la
avenida Repblica de Panam seis mil quinientos noventinueve y seis mil
quinientos ochentinueve, distrito de Santiago de Surco; que los demandados
vienen usufructuando el inmueble de su propiedad, sin pagar suma alguna y
desde el mes de febrero de mil novecientos ochentinueve, los mismos no han
cumplido y en consecuencia vienen adeudndole la merced conductiva
correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de mil
novecientos ochentinueve, a razn de dos mil ochocientos dlares americanos
mensuales. Hace extensiva su accin al pago de los intereses legales, gastos y
costas. Ampara la misma en el artculo once del Decreto Ley veinte mil
doscientos treintiseis. Que dictado el auto de pago y notificado a los coejecutados conforme aparece de autos, los mismos formularon oposicin a la
ejecucin en sus escritos de fojas diez-once-doce y dieciseis-diecisiete; que
asimismo dedujeron las excepciones de falta de personera e inoficiosidad de la
demanda, tambin la nulidad de la obligacin y de los supuestos ttulos
ejecutivos y la plus peticin. Corrrido traslado de la oposicin a la ejecucin, de
las excepciones de falta de personera e inoficiosidad de la demanda, de la
nulidad de la obligacin y ttulos ejecutivos y de la plus peticin, las mismas
fueron absueltas por la demandante a fojas diecinueve en los trminos que
aparecen en dicho escrito. Que recibida la causa a prueba, actuadas las
pruebas ofrecidas, vencido pago de la merced conductiva; que la oposicin a la
ejecucin y la pulidad y/o falsedad de la obligacin, resultan amparables
teniendo en cuenta los fundamentos anteriores; que la plus peticin debe
desestimarse por cuanto no se sustenta en el artculo treintiocho del Decreto
Ley veinte mil doscientos treintiseis; que la excepcin de falta de personera no
resulta procedente, toda vez que la ejecutante se ha apersonado a la instancia
directamente y por derecho propio, sin atribuirse ninguna representacin; que
la excepcin de inoficiosidad de la demanda tampoco es procedente, toda vez
que la presente demanda ha sido dirigida contra los co-ejecutados, sin
atribuirles ninguna representacin; que las dems pruebas actuadas en autos
no enervan los fundamentos anteriores; que la impugnacin formulada a fojas
cuarenta no resulta amparable por improbada. Por tales razones y siendo de
aplicacin el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos
Civiles; FALLO: declarando sin lugar la impugnacin formulada a fojas
cuarenta; Improcedentes las excepciones de falta de personera e inoficiosidad
de la demanda e Infundadas la plus peticin deducidas por los co-ejecutados a
fojas diez-once-doce y a fojas dieciseis-diecisiete; Fundadas las oposiciones a
la ejecucin y las nulidades y/o falsedades de la obligacin, formuladas y
deducidas, respectivamente, en los mismos escritos, e; Infundada la demanda
interpuesta a fojas siete; con costas.Exp. 217-92
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR Lima, dieciseis de junio de mil novecientos noventids.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Carrera Ramrez;

por sus fundamentos pertinentes; con el acompaado; y CONSIDERANDO
ADEMAS que, el contrato de arrendamiento es consensual y no puede
modificarse unilateralmente conforme se pretende con la carta notarial obrante
en fotocopia simple a fojas veintidos; a que, el artculo treintiocho del Decreto
Legislativo veinte mil doscientos treintiseis sanciona con una multa equivalente
al doble de la cantidad indebidamente reclamada por el ejecutante; en tal virtud
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ochentidos, su fecha trece de
enero ltimo, que declara sin lugar la impugnacin formulada a fojas cuarenta;
improcedentes las excepciones de falta de personera e inoficiosidad de la
demanda; fundadas las oposiciones a la ejecucin y las nulidades y/o
falsedades de la obligacin, formuladas y deducidas, respectivamente, en los
mismos escritos; e infundada la demanda interpuesta a fojas siete; la
REVOCARON en el extremo que declara infundada la plus peticin, deducidas
por los ejecutados a fojas diez, once, dieciseis y diecisiete, la misma que
declararon fundada, en consecuencia, ordenaron que la demandante cumpla
con el doble pago de ley; y los devolvieron.NAVARRO FERNANDEZ
CARRERA RAMIREZ
ALARCON REVILLA
EXP. N 2475-92 -LIMA
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA
Lima, primero de octubre de mil novecientos noventitrs.VISTOS: con el acompaado, por los fundamentos de la apelada; y,
CONSIDERANDO: que los demandados no han recurrido de la sentencia de
vista, por lo que cabe entender que con relacin a ellos dicha resolucin ha
quedado consentida; que la accin ejecutiva deviene improcedente no slo por
no reunir los requisitos que la ley exige, sino tambin, por la falta de relacin
contractual entre demandante y demandados y en tal sentido es obvio que la
plus peticin resulta del mismo modo improcedente; declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento noventicuatro, su fecha
dieciseis de junio de mil novecientos noventidos, en cuanto revocando la
apelada de fojas ochentidos, su fecha trece de enero del mismo ao, declara
fundada la plus peticin deducida a fojas diez, reformando la primera y
revocando la segunda: declararon IMPROCEDENTE dicho extremo: declararon
NO HABER NULIDAD en la misma resolucin, que confirmando la de primera
instancia declara infundada la demanda de fojas siete, entendindose por
improcedente, con lo dems que contiene: en los seguidos por delia Yauri
Hidalgo de Zakrzewski con Jerry Zakrzewski Zimmer y otros sobre pago de
arriendos; y los devolvieron.-

SS. URRELLO; MENDOZA; ALMENARA;LANDA; RONCALLA

COMENTARIO
I. INTRODUCCION
La vida en comn de los cnyuges implica no solo una asociacin o
unin de personas, sino tambin una unin de bienes, cuando no se ha optado
por el rgimen de separacin de bienes, rigiendo entre los cnyuges el rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales, en el cual existen hasta tres
patrimonios, los propios de cada uno de los cnyuges, y el comn.
Dentro de esta idea, la ejecutante pretende de una manera equivoca,
buscar compensar a travs de la accin de pago de arriendos, el derecho que
le ha sido quitado, cual es el uso, goce o disfrute de un bien social. Pero,
respecto a estos bienes ambos cnyuges tienen derecho a usufructuar, mal
podra demandar uno al otro el pago de arriendos si ambos son titulares. Pero,
la empresa que aparece como un tercero, en estos conflictos conyugales, si
tiene que pagar por el uso del bien. En torno a ello, aparece un contrato de
arrendamiento, supuestamente firmado por el cnyuge de la ejecutante antes
de que esta los requiriera para el pago de arrendamientos mediante carta
notarial, pero analizando detenidamente el contrato, la primera fecha cierta que
se ha podido encontrar es la de la Escritura Publica, la cual es posterior a la
fecha de la carta, lo cual nos hace suponer prima facie que se trata de una
colusin entre las partes ejecutadas, aprovechando que ambas son las mismas
personas fsicas, por cuanto el cnyuge es tambin representante de la
empresa.
Todos estos conglomerados jurdicos, nos llevan a analizar diversas
instituciones que nos van a servir para poder encontrar la luz, en esta aparente
situacin de colusin.
Es pertinente sealar en esta parte, como las diversas instancias
judiciales al resolver, confunden o emplean inapropiadamente los trminos al
sentenciar los procesos, por lo que es preciso aclarar en que sentido o para
que casos se deben usar determinadas palabras, as en una resolucin
suprema advert las siguientes precisiones: "... la demanda es inadmisible
cuando no satisface las exigencias de orden formal que condicionan su
admisin a trmite; ... improcedente si la ley no concede accin en funcin de
determinada situacin jurdica o porque quien la interpone o el demandado
carecen de la legitimatio ad causam y, . fundada o infundada segn se
encuentre no o debidamente comprobado con el mrito de las pruebas
actuadas el derecho arguido, y la nulidad se sanciona toda vez que en el
desarrollo del procedimiento se incurra en vicio de nulidad insubsanable ..." (1).
II.
PROCEDENCIA DE LA ACCION EJECUTIVA DE PAGO DE
ARRIENDOS.

Al amparo de lo establecido por el Cdigo de Procedimientos Civiles, ya

derogado, la accin ejecutiva compete, en principio, al acreedor que presenta
un ttulo que apareja ejecucin, pero asimismo existe una excepcin a la regla,
por cuanto la ley puede especialmente acordar dicho privilegio a otros
acreedores; y es reflejo de esto ltimo la accin sobre pago de arrendamientos
(2).
Pero para que proceda como ejecutiva, debe revestir determinados
requisitos, entre los que estn:
Que se refiera o se funde en la ocupacin actual de la cosa locada, este
hecho constituye la base de presuncin de legitimidad de derecho y de la
exigibilidad de la accin. Para lo cual basta, tan solo, la palabra del locador o
demandante que afirma su realidad. Toda prueba tendiente a desvirtuar esa
afirmacin debe ser materia de la oposicin.
La existencia de vnculo jurdico del ejecutado con el locador o
ejecutante. La norma supone la existencia de un contrato de locacin (3), que
por ser ad probationem, no necesita revestir para su validez ninguna
formalidad, pueden ser tanto verbales como por escrito. Pero su probanza se
deja para un segundo plano, esto es si el demandado objeta o niegue la
relacin jurdica.
Se requiere que el demandante indique con precisin a que perodo de
tiempo corresponde los arrendamientos que cobra, y cual es el monto a cobrar.
Teniendo en cuenta los requisitos mencionados, nos podemos percatar
que la demandante no cumple con los requisitos esenciales que la ley estipula
para la procedencia de esta accin, esto por cuanto no tiene ningn vnculo
jurdico o contractual, es decir contrato de arrendamiento alguno, que lo una
con los demandados. Es ms, sera imposible que hubiera celebrado un
contrato de arrendamiento con su cnyuge respecto a un bien social.
III.

CONTRATOS DE DISPOSICION Y ADMINISTRACION.

La importancia de su diferenciacin esta referida a la capacidad para

contratar (4) y a las solemnidades requeridas para la validez del contrato.
El autor argentino Mosset Iturraspe, dice que "Un contrato es de
disposicin cuando disminuye o modifica sustancialmente los elementos que
forman el capital del patrimonio, o al menos, compromete su porvenir por largo
tiempo", cita como ejemplos, entre otros, los de enajenacin, el arrendamiento
por ms de seis aos. Y seala que "Un contrato es de administracin, cuando
tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente
pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y su destino.", dando
como ejemplo al contrato de locacin por un plazo inferior a seis aos (Mosset,
1994: pp. 74 - 75).
Para el jurista Valencia Zea, "... negocio jurdico de disposicin es el que
implica enajenacin o gravamen de un derecho patrimonial ..." y "el negocio

jurdico es de administracin cuando el derecho, especialmente la propiedad,

no se trasmite, ni se grava o limita; simplemente se trata de ejercer las
facultades de uso y goce, o de mejorarlo y conservarlo" (Valencia, 1978: p.
326).
Los actos de administracin son los tendientes a encauzar los negocios,
a conservar, rentar un bien, sin tocar el capital ni comprometer el porvenir de
una manera definitiva o al menos duradera; y los actos de disposicin son los
que producen disminucin en todo o en parte del capital, o su inmovilizacin de
una manera sensible y prolongada.
El hecho de celebrar un contrato de arrendamiento, que se caracteriza
por el hecho de que slo se cede el uso por un cierto tiempo, en principio
constituye, un acto de administracin. Pero, si el arrendamiento fuera por un
tiempo muy prolongado, de manera que se limite excesivamente sus facultades
de disposicin, se considera que es un contrato de disposicin, o de
administracin extraordinaria. Idea esta que es plasmada por diversos juristas.
(Arias Schreiber, 1988: p. 298; Valencia, 1978 : p. 326)
Citando a Laurent, seala que todo acto que no importa enajenacin es
por esto mismo un acto de administracin".
Y para Arias-Schreiber, son Planiol y Ripert los que han llegado a una
mayor aproximacin de este concepto, cuando dicen que "en lo que concierne
al mecanismo de las incapacidades, se puede definir el acto de administracin
como el acto que tiende, por procedimientos normales, a la conservacin y a la
explotacin del patrimonio, as como al empleo de las rentas"(Arias-Schreiber,
1988: p. 298).
IV.

BIENES SOCIALES.

Todos los pases tienen o adoptan un rgimen patrimonial, unos distintos

de otros, respecto a los bienes del matrimonio, establecen de alguna manera u
otra a quien pertenecen los bienes entre los cnyuges, como se manejan esos
bienes, como se administran y disponen, como se cargan las deudas, como se
representan ante terceros, entre otros.
Existen dos tipos de regmenes, en la legislacin comparada, que son
los polos opuestos, de los cuales van a derivar otros intermedios: el sistema de
comunidad de bienes y el sistema de separacin de patrimonios.
Nuestro pas ha adoptado como regla general, el sistema de sociedad de
gananciales, que es una comunidad parcial, por cuanto en el matrimonio
pueden haber bienes propios de cada uno de los cnyuges y tambin bienes
comunes o sociales, se da una posicin intermedia.
Es as que surgen los conceptos de bienes propios y bienes sociales,
siendo estos ltimos los que ms problemas jurdicos originan.

Un concepto general de los bienes sociales, es que son los adquiridos

durante la vida en comn por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el
juego o azar o con el producido de las rentas y frutos de los propios y comunes
(Borda, 1989).
Para la calificacin de los bienes debe tenerse presente tres principios
rectores: la poca de la adquisicin, el carcter oneroso o gratuito de las
adquisiciones durante el matrimonio y el carcter de los fondos empleados en
las adquisiciones. (Bossert y Zannoni, 1989: p. 190-191).
El artculo 310 del Cdigo Civil refiere cuales son los bienes sociales,
mencionando en primer lugar, que tienen esa condicin todos los que no sean
propios (5), asimismo, los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su
trabajo, industria o profesin, los frutos y productos de todos los bienes propios
y de la sociedad, las renta de los derechos de autor y de inventor, y los edificios
construdos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cnyuges,
debindosele abonar el valor del suelo al momento del reembolso (6).
El inciso 1 del artculo 311 del C.C. menciona que todos los bienes se
presumen sociales, lo cual constituye una presuncin juris tantum, lo que
implica que admite prueba en contrario.
Es preciso anotar que el Cdigo Civil usa indistintamente los vocablos
bienes de la sociedad (7), bienes sociales (8) o patrimonio social (9) para referir
la misma entidad jurdica.
En el caso analizado, el bien inmueble por el cual la demandante
pretende cobrar la renta, tiene la condicin de un bien social, por cuanto este
ha sido adquirido dentro del matrimonio, y es ms, tanto la ejecutante y
ejecutado as lo declaran en sus respectivos escritos, as fluye tambin del
certificado de gravamen emitido por los Registros Pblicos. Por tal condicin,
mal hace la ejecutante en pretender cobrar a su cnyuge arriendos por el uso
del bien, lo cual resulta un derecho inherente a su condicin de miembro de la
sociedad cnyugal.
V.

ADMINISTRACION Y DISPOSICION.

Siendo una tendencia legislativa el nutrir a las normas jurdicas de

principios constitucionales, en lo que respecta a lo tratado, se ve reflejado el
principio de la igualdad del varn y la mujer ante la ley, ello en pro de la
conservacin del patrimonio comn.
Este tipo de bienes, van a dar origen a una situacin anloga al
condominio, por cuanto ambos son dueos, pero no en el sentido del derecho
real de copropiedad, pues este tipo especial de bienes tiene un objeto primario
de servir a sus necesidades, y de responder a los gastos y cargas del hogar;
pudindose afirmar que es una copropiedad peculiar de carcter indivisible
(Borda, 1989).

Existe una paridad de derechos entre cnyuges en lo que atae a la

administracin y disposicin de los bienes gananciales. El artculo 313,
referido a los actos de administracin, estipula que es competencia de los dos
cnyuges la administracin del patrimonio social, pero a la vez da la posibilidad
que uno faculte al otro para que asuma con exclusividad dicha administracin,
respecto a todos o algunos de los bienes (10).
El artculo 314 establece las excepciones al comn derecho a
administrar los bienes sociales, correspondiendo a uno de los cnyuges slo
cuando: uno de los cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa, se
ignora su paradero o se encontraba en lugar remoto o ha abandonado el hogar.
La intervencin de ambos cnyuges es ineludible e imperativo cuando se
trata de gravar o disponer los bienes sociales. Caso contrario el referido
contrato no surte efectos jurdicos.
Tanto la ejecutante como el coejecutado -cnyuge- no estan
interpretando o aplicando adecuadamente las normas sobre administracin y
disposicin de la sociedad conyugal.
Por un lado, la ejecutante al pretender formar un vnculo contractual a
ttulo de arrendamiento con la coejecutada -empresa- mediante la carta notarial
y el pretender cobrar el arriendo, no obstante mencionar que se trata de un
bien conyugal, esta actuando a ttulo personal y no puede representar ni obligar
vlidamente a la sociedad conyugal. Por otro lado, el coejecutado -cnyuge- al
celebrar el contrato de arrendamiento lo hace a ttulo de representante de la
sociedad de gananciales, condicin que no la tiene, porque en ningn momento
su cnyuge se la ha conferido.
Para defenderlos, no es necesaria la intervencin de ambos cnyuges,
se aplica por analoga la regla del artculo 979 del C.C. que permite a todo
copropietario defender y reinvindicar el bien comn.
VI.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Es el contrato por el que una de las partes -arrendador- se obliga a

proporcionar o ceder a otra arrendatario- durante cierto tiempo el uso o goce de
un bien a cambio de una contraprestacin, es decir una renta acordada.
El arrendamiento consiste o constituye, en principio, un tpico acto de
administracin de la cosa que se arrienda (Albaladejo, 1994; Arias-Schreiber et
al., 1988). Ello por cuanto a travs de este vnculo jurdico se obtiene un
rendimiento de la cosa arrendada, sin que sea necesario desprenderse de ella,
es decir perder la propiedad, y hasta en cierto modo la posesin. El
arrendatario es el poseedor inmediato en virtud del contrato, y el arrendador
continua en la posesin del bien, pero en forma mediata.
Es un contrato de carcter consensual, se perfecciona con el solo
acuerdo de voluntades, no es solemne, por cuanto no se establece una forma
determinada cuya inobservancia se sancione con nulidad, es de prestaciones

recprocas, oneroso, conmutativo, puede recaer sobre un bien corporal o

incorporal, consumible o no consumible. La cosa que se arrienda normalmente
no es del arrendatario, quien la toma en arrendamiento para tener as derecho
a usarla.
Los ejecutados estn usando actualmente el bien inmueble, pero bajo
diversos ttulos, el cnyuge a ttulo de miembro de la sociedad conyugal, y la
empresa como arrendataria, a cambio de una merced conductiva (11). Entre la
ejecutante y los ejecutados no existe de por medio ningn contrato de
arrendamiento. Esto es la carta enviada por la ejecutante no ha creado ningn
tipo de vnculo, por cuanto fue rechazada por los ejecutados en su oportunidad.
VII.

EL AUTOCONTRATO.

La figura del autocontrato esta ligada a la figura jurdica de la

representacin. Si bien hay identidad fsica, no se debe dar la identidad
jurdica, esto es una persona no puede actuar de lado de ambas partes por
derecho propio, necesariamente para la validez del contrato, se necesita que al
actuar en una posicin jurdica actu en nombre y representacin de un
tercero. Una de sus caractersticas es que las manifestaciones de voluntad que
van a confluir emanan de una misma persona.
La doctrina considera que estos contratos pueden provocar un conflicto
de intereses, en cuanto a que el representante pueda hacer prevalecer su
propio inters en detrimento del de su representado.
Nuestro Cdigo Civil contiene en la parte del Acto Jurdico una norma al
respecto (12).
En principio el contrato celebrado consigo mismo puede tener eficacia,
para ello tiene que autorizarlo expresamente la ley o, en su caso la parte que le
confiere el poder.
En el caso discutido, el cnyuge aparece en el contrato de
arrendamiento, tanto como representante de la sociedad conyugal -arrendadory como representante de la empresa - arrendataria-; por lo que se configura el
autocontrato, en la forma que acta como representante en ambas posiciones.
VIII.

CONCLUSION.

La demanda planteada deviene en improcedente por cuanto no exista

relacin jurdica, es decir contrato de arrendamiento, entre la ejecutante y los
coejecutados, condicin implcita para la procedencia de la accin ejecutiva de
cobro de arriendos. La resolucin de la Corte Suprema fue de la misma idea,
pero el error es que tomo los dos hechos como situaciones y causa
independientes.
Adems, se puede apreciar, que la ejecutada tena conocimiento de la
existencia de un contrato de arrendamiento celebrado entre su cnyuge y la
empresa que ocupa el inmueble, de la cual el mismo es el representante. Por

ello, creemos que este no era el camino correcto para poner a salvo sus
derechos como titular de la sociedad conyugal y por tanto sus derechos de
propietaria sobre el bien inmueble de la sociedad. Con los elementos y pruebas
que tena a su alcance, ha debido interponer la accin de nulidad de contrato
de arrendamiento, por cuanto falta la manifestacin de voluntad de un agente,
esto es, del otro representante de la sociedad conyugal, que en este caso es la,
por cuanto la ley exige ineludiblemente la actuacin conjunta de ambos, el
cnyuge que actu solo careca de capacidad para contratar en nombre de la
sociedad, ella en ningn momento otorgo facultades a su cnyuge para que
pudiera administrar o disponer de los bienes sociales. Y, me atrevo a afirmar
que la empresa tena pleno conocimiento de tal situacin, por cuanto el bien
esta inscrito en Registros Pblicos a nombre de ambos cnyuges, y el
representante de la empresa es el cnyuge de la perjudicada.
Este contrato de arrendamiento al ser un contrato nulo no surte efectos
jurdicos; pero su declaracin de nulidad, en la prctica, slo puede producir
efectos para el futuro, sin retrotraerse a la fecha del contrato, por ser ello
imposible, dada su caracterstica de ser un contrato de ejecucin sucesiva.

DERECHO COMERCIAL
CERTEZA Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIN EN LAS EJECUCIONES DE
GARANTAS - Juan Estrada Diaz
LA INEFICIENCIA DE LAS LETRAS DE CAMBIO FIRMADAS EN BLANCO,
INCOMPLETAS Y FABRICADAS POR ALTERACIN, ADULTERACIN O
INMUTACIN - Robinson Bojorquez Moreno

CERTEZA Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIN EN LAS EJECUCIONES DE

GARANTAS (Juan Estrada Daz)
No se debe confundir ttulo (v.g., hipoteca o prenda) que apareja ejecucin, con
el ttulo-valor, que acredita la obligacin. La autonoma del ttulo-valor no puede
afectar, ni afecta, el contenido y cobertura de la garanta hipotecaria
constituida, independientemente de la fecha de constitucin de dicha garanta.
Exp. N 704-93
SENTENCIA Trujillo diecisis de agosto de mil novecientos noventicuatro.AUTOS Y VISTOS; dado cuenta para resolver las contradicciones
formuladas, y CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante escrito que corre de
fojas trescientos sesentitrs a fojas trescientos sesentiocho don Manuel
Reynaldo Herrera y doa Natividad Mariana Lzaro Carranza de Peralta
formulan contradiccin contra el mandato de ejecucin alegando la nulidad
formal del ttulo, inexigibilidad de obligacin y extincin de la obligacin;
sealan como fundamentos de su contradiccin que suscribieron la escritura
pblica de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa
otorgando fianza solidaria para garantizar obligaciones de Consorcio
Agroindustrial del Norte S.A. hasta por la suma de cuarenta mil dlares
americanos, otorgando para dicho efecto hipoteca; que en las oficinas del
Banco suscribieron documentos en blanco, entre ellos diversos pagars,
utilizados por el Banco, llenndolos ste dolosamente con datos falsos; que en
la clusula onceava de la Escritura aludida antes se seala como domicilio para
los efectos del contrato el Ex Fundo Larrea lote cuatro, donde se protestarn
los pagars, sin embargo en el pagar que se anexa a la demanda se seala
como domicilio el Ex Fundo Larrea lote ocho, existiendo nulidad del ttulo-valor
y nulidad del protesto; que no intervinieron nunca como fiadores solidarios en el
pagar anexado a la demanda; y que existen dos deudas astronmicas, una en
el presente proceso y otro que se encuentra en Sala sobre pago de dlares
seguido entre las mismas partes; Segundo.- Que mediante escrito que corre de
fojas trescientos setentids a fojas trescientos setentisiete don Neptal Flix
Peralta Vargas formula contradiccin al mandato de ejecucin alegando la
nulidad del pagar recaudado a la demanda, la inexigibilidad de la obligacin y
la extincin de la obligacin seala como fundamentos de la contradiccin que
por escritura pblica de fecha trece de octubre de mil novecientos ochentiocho
constituy hipoteca por cuarenta mil dlares americanos, no pudindose incoar
por suma mayor; Que en la escritura aludida se seala como domicilio para
protestar el pagar el ubicado en calle J.J. Ganoza trescientos seis de la
Urbanizacin California, habiendo sido llenado el pagar por el Banco con una
direccin falsa para protestarlo; que no intervino como fiador en el pagar
265196, habiendo firmado varios pagars en blanco y el Banco dolosamente
los ha utilizado, resultando dicho pagar nulo; y que la obligacin se ha
extinguido con la interposisicin de una primera accin judicial del Banco contra
su persona; Tercero.- Que mediante escrito que corre de fojas cuatrocientos

doce a cuatrocientos quince don Neptal Flix Peralta Vargas por Consorcio
Agroindustrial del Norte S.A. - COINSA formulan contradiccin contra el
mandato de ejecucin alegando nulidad de pagar, inexigibilidad de obligacin
y extincin de obligacin; se seala como fundamento de la contradiccin que
por escritura pblica de fecha trece de octubre de mil novecientos ochentiocho
constituy hipoteca hasta por cuarenta mil dlares americanos, no pudindose
incoar por suma mayor; Que en la escritura aludida en la clusula novena se
seala como domicilio para protestar el pagar el ubicado en calle J.J. Ganoza
trescientos seis de la Urbanizacin California y que el pagar se ha llenado en
blanco y protestado en domicilio inexistente; que no se ha tenido en cuenta el
Artculo 1108 del Cdigo Civil; que las escrituras no especifican obligacin
lquida y cierta, no pudiendo el estado de cuenta de saldo superior deudor en
mrito a un pagar suplir dicha omisin; Cuarto.- Que, en cuanto a la nulidad
formal de ttulo o nulidad de pagar recaudado a la demanda, se aprecia de
autos que a fojas veinte corre el pagar de fecha diecisis de noviembre de mil
novecientos noventids emitido el diecisis de noviembre de mil novecientos
noventids suscrito por Consorcio Agroindustrial del Norte S.A. a travs de su
Gerente Flix Peralta Vargas por la suma de ciento sesentisiete mil dlares
americanos y suscrito tambin en calidad de fiadores solidarios por Flix
Peralta Vargas, Manuel R. Peralta H. y N.M. Lzaro de Peralta; al respecto no
es admisible el argumento de que en las oficinas del Banco suscribieron
documentos en blanco, entre ellos diversos pagars, utilizados por el banco,
llenndolos ste dolosamente por cuanto dada la naturaleza, alcances y
montos de los contratos de hipoteca y de fianza solidaria suscritos por los
ejecutores, no es creble que suscribieran no slo uno sino varios documentos
en blanco con tanta facilidad mxime si no se ha aportado prueba documental
que permita establecer al Juzgador que efectivamente los documentos han sido
llenados en blanco al libre albedro del Banco ejecutante y adems se
contradicen los ejecutados Manuel Peralta Herrera, Natividad Lzaro Carranza
y Neptal Peralta Vargas cuando en un extremo de sus escritos de
contradiccin sealan que no intervinieron como fiadores solidarios en el
pagar anexado a la demanda cuando en primer trmino reconocen que
suscribieron varios pagars en blanco; Quinto.- Que, sin embargo lo expuesto
en el considerando que antecede y respecto a la misma alegacin de nulidad
formal de ttulo s son admisibles los fundamentos de que el pagar anexado a
la demanda ha sido protestado en un domicilio distinto a los que se consignan
en los contratos hipotecario y de fianza solidaria en virtud de los cuales se
demanda ejecucin de garantas; es as que efectivamente en la clusula
novena del Testimonio de Constitucin de Garanta Hipotecaria que corre de
fojas siete a doce se seala que para todos los efectos del contrato, el "Cliente"
(Neptal Flix Peralta Vargas) seala como domicilio el ubicado en J.J. Ganoza
trescientos seis de la Urbanizacin California de esta ciudad, en donde -se
precisa- protestarn los pagars o letras que pudiera aceptar, en caso de que
no fuesen abonados a su vencimiento; asimismo, en la onceava clusula del
Testimonio de Escritura de Constitucin de Fianza Solidaria con hipoteca que
corre a fojas trece a diecinueve se seala como domicilio de los obligados el Ex
Fundo Larrea Lote cuatro; vale decir, que el pagar anexado a la demanda si
bien como ttulo ejecutivo tiene todos sus efectos legales, sin embargo, para
todos los efectos del presente proceso est sometido a lo pactado en los ttulos
de ejecucin como son los antes aludidos testimonios que corren en autos, de

conformidad con el Artculo 689 del Cdigo Procesal Civil, primera parte, que
seala que procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es
cierta, expresa y exigible; y en el caso de autos no pudo ser exigible al no
haberse requerido el pago de la obligacin contenida en el pagar en los
domicilios sealados en los ttulos de ejecucin; Sexto.- Que, en cuanto a la
enexigibilidad de la obligacin que se alega bajo el fundamento de que slo se
han otorgado hipoteca y fianza solidaria para garantizar obligaciones hasta por
la suma de cuarenta mil dlares americanos con el segundo prrafo del Artculo
72 del Cdigo Procesal Civil, para los efectos de la procedencia de la accin
de ejecucin de garantas, el ejecutante anexar a su demanda el documento
que contiene la garanta y el estado del saldo deudor y como consecuencia de
ello, una vez calificada positivamente la demanda, de conformidad con el
Artculo 721 del Cdigo acotado, admitida la demanda, se notificar el
mandato de ejecucin al ejecutado ordenando que pague la deuda dentro de
tres das, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien; vale decir, por
imperio de la ley se exige a los ejecutados el pago total de la deuda, ya que
slo en el caso de no producirse dicho pago, se har efectivo ste con la
garanta otorgada la cual, puede haber sido dada para responder slo por el
monto primigenio de la deuda o tambin por sus devengados segn se
hubieran pactado; Stimo.- Que, finalmente, en cuanto a la extincin de la
obligacin que se alega al contradecir fundndola en el hecho de que existe
dualidad de deudas en cobro por el banco ejecutante contra los ejecutados y
que una de ellas se viene tramitando por ante otro Juzgado, no es amparable
por cuanto se tratan de dos procesos distintos, el presente con ttulos de
ejecucin y el que se seala como idntico con un ttulo ejecutivo diferente del
pagar que se anexa a la demanda materia de autos; en consecuencia y de
conformidad con el segundo prrafo del Artculo 722 del Cdigo Procesal Civil:
Declrase INFUNDADAS las contradicciones formuladas por don Manuel
Reynaldo Peralta Herrera, doa Natividad Mariana Lzaro Carranza de Peralta,
don Neptal Flix Peralta Vargas y Consorcio Agroindustrial del Norte S.A.
alegando inexigibilidad de obligacin y extincin de la obligacin y FUNDADAS
las contradicciones formuladas por los antes mencionados ejecutados
alegando nulidad formal de ttulo. M. Firma: O. Salazar, Juez; Firma: J. Reyes.
Sec. lo que notifico a usted para los fines de ley - Trujillo, diecinueve de agosto
de mil novecientos noventicuatro.
Exp. N 808-94
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR Trujillo, diecinueve de octubre de mil novecientos noventicuatro.AUTOS Y VISTOS; con los acompaados en audiencia pblica; odo el
informe oral respectivo; Y CONSIDERANDO: Primero: Que, en principio, el
proceso de ejecucin de garantas es un proceso de ejecucin y, por lo tanto,
slo puede ser promovido en virtud de ttulo ejecutivo; Segundo: que slo
procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo recaudatorio de
la demanda es cierta, expresa y exigible, como lo dispone el artculo
seiscientos ochentinueve, del Cdigo Procesal Civil, que contiene una de las

reglas generales a observarse en los procesos de ejecucin; Tercero: Que, en

el caso de autos, los ttulos cuya ejecucin se pretende, estn constituidos por
las escrituras pblicas de fojas siete y trece, otorgadas por los ejecutados a
favor del Banco ejecutante, las mismas que no satisfacen los requisitos
aludidos puesto que no contienen obligacin cierta ni exigible, limitndose a
construir hipoteca hasta por cuarenta mil dlares americanos por las
"obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener en el futuro" el cliente don
Neptal Flix Peralta Vargas, sin indicar con certeza el monto de la deuda,
como tampoco fija el plazo para el cumplimiento de tal obligacin, elemento
indispensable este ltimo para determinar la exigibilidad; Cuarto: Que el pagar
acompaado a la demanda no puede considerarse como ttulo de la ejecucin
de garantas que se pretende, en razn de la autonoma que tiene todo ttulovalor, no siendo posible establecer que hubiera sido emitido en relacin directa
con las escrituras en referencia, con mayor razn si stas fueron otorgadas el
catorce de octubre de mil novecientos ochentiocho, la primera, y el diecinueve
de diciembre de mil novecientos noventa, la segunda, en tanto que el pagar
tiene por fecha de emisin el diecisis de noviembre de mil novecientos
noventids; Quinto: Que, de otro lado, la circunstancia de haberse protestado el
pagar en referencia en un domicilio distinto al consignado en los contratos
hipotecarios y de fianza, no determinan su nulidad, como se dice en el
considerando quinto del auto apelado, porque el protesto es una diligencia que
no incide en el contenido del ttulo; Sexto: Que por los considerandos
precedentes la demanda deviene improcedente, e igual suerte corre la
contradiccin basada en la nulidad y falsedad del ttulo; Sptimo: Que en
cuanto se refiere a las nulidades deducidas por los ejecutados y resueltas por
las Resoluciones nmeros treintisis y treintisiete, respecto de las cuales se
concedieron apelaciones con el carcter de diferidas, debe tenerse en cuenta
adems de sus respectivos considerandos, que el pedido de nulidad se formula
en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, como lo
dispone el artculo ciento setentisis del mismo Cdigo, lo que no es el caso de
autos, pues los articulistas, antes de pretender la invalidez del admisorio,
intervienen en el proceso formulando peticiones diversas, ms no as la
nulidad; por lo que REVOCARON el auto de fojas quinientos, su fecha diecisis
de agosto de mil novecientos noventicuatro, que declara infundadas las
contradicciones y fundada la nulidad, con lo dems que contiene;
reformndolas, declararon FUNDADAS las CONTRADICCIONES basadas en
la inexigibilidad de la obligacin, e IMPROCEDENTE las mismas
contradicciones por la causal de nulidad de ttulo; CONFIRMARON el auto de
fojas cuatrocientas cuarentitrs, su fecha ocho de julio del presente ao, que
declara improcedente la nulidad formulada por don Neptal Flix Peralta
Vargas; y CONFIRMARON, igualmente, el auto de fojas cuatrocientos
sesentids, su fecha catorce de julio del ao en curso, que declara
improcedente la nulidad formulada por don Neptal Flix Peralta Vargas, en
representacin de Consorcio Agroindustrial del Norte Sociedad Annima
COINSA; con lo dems que dicho auto contiene; y los devolvieron.- Ponente:
doctor Lozano Alvarado.- Firmas: Lazarte H.- Lozano A.- Arcaya I.- Castillo:
Secretario:.- Lo que notifico a Ud. conforme a ley.
CASACION

CAS. N 328-94
LA LIBERTAD
Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventicinco.La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
Audiencia Pblica el diez de noviembre del ao en curso emite la siguiente
resolucin.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto
por el Banco de Crdito del Per, mediante escrito de fojas quinientos
setentiuno contra el auto de fojas quinientos cincuenticinco, su fecha
diecinueve de octubre de mil novecientos noventicuatro, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad, que revocando la
apelada de fecha diecisis de agosto de mil novecientos noventicuatro, declara
fundada las contradicciones basadas en la inexigibilidad de la obligacin e
improcedentes las mismas contradicciones por la causal de nulidad de ttulo.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El Banco de Crdito del Per
fundamenta su recurso en lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y sealando como motivo que
en el fallo impugnado se ha inaplicado el artculo ciento setenticinco del
Decreto Legislativo setecientos setenta, Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros, en concordancia con el artculo mil ciento
cuatro del Cdigo Civil y con los artculo primero y ciento veintinueve de la Ley
de Ttulos Valores.
CONSIDERANDO:
1) Que el recurso de casacin ha sido declarado procedente por
resolucin de veinte de junio de mil novecientos noventicinco, contra el fallo de
vista que declara fundadas las contradicciones formuladas por el demandado
basadas en la inexigibilidad de las obligaciones, porque las escrituras pblicas
otorgadas por los ejecutados en favor del banco ejecutante no satisfacen los
requisitos exigidos por el artculo seiscientos ochentinueve del Cdigo Procesal
Civil, puesto que no contienen obligacin cierta ni exigible, limitndose a
constituir hipoteca hasta por cuarenta mil dlares americanos por las
obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener en el futuro el cliente, sin
indicar con certeza el monto de la deuda, como tampoco fija el plazo para el
cumplimiento de tal obligacin, elemento indispensable este ltimo para
determinar la exigibilidad y que el pagar acompaado a la demanda no puede
considerarse como ttulo de la ejecucin de garanta que se pretende, en razn
de la autonoma que tiene todo ttulo valor, no siendo posible establecer que
hubiere sido emitido en relacin directa con las escrituras en referencia.
2) Que por escritura pblica de fojas ocho, de trece de octubre de mil
novecientos ochentiocho, otorgada ante el Notario de Trujillo don Abel Daro
Alva Zurcher, don Neptal Flix Peralta Vargas otorg en favor del Banco de

Crdito del Per primera hipoteca sobre la casa ubicada en la Calle Santo
Domingo nmero doscientos cuarentids de la Urbanizacin El Recreo de
Trujillo, hasta por la suma de cuarenta mil dlares, para garantizar las
obligaciones que tena o pudiera tener en el futuro a favor del Banco, avales,
finanzas y cualesquiera otras obligaciones de cualquier naturaleza en moneda
nacional o extranjera, habindose posteriormente constituido como fiador
solidario del Consorcio Agroindustrial del Norte Sociedad Annima en el pagar
de fojas veinte, por la suma de ciento sesentisiete mil dlares.
3) Que por escritura pblica de fojas catorce, de diecinueve de diciembre
de mil novecientos noventa, otorgada ante el Notario de Trujillo don Abel Daro
Alva Zurcher, don Manuel Reynaldo Peralta Herrera y su esposa doa Mariana
Lzaro Carranza de Peralta, otorgaron hipoteca en favor del Banco de Crdito
del Per, respecto del lote de terreno ubicado en la manzana J del Lote trece
de la Urbanizacin semi-rstica Mampuesto de la Ciudad de Trujillo,
constituyndose en fiadores solidarios del Consorcio Agroindustrial del Norte
Sociedad Annima, hasta por la suma de cuarenta mil dlares, respecto de las
obligaciones que tuviera o pudiera tener en el futuro su fiado.
4) Que el artculo mil ciento cuatro del Cdigo Civil permite que por la
hipoteca pueda garantizarse una obligacin futura o eventual.
5) Que el artculo ciento setenticinco del Decreto Legislativo nmero
setecientos setenta, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguro establece que los bienes dados en hipoteca en favor de una entidad
financiera, respaldan todas las dudas y obligaciones, directas, o indirectas,
existentes o futuras, asumidas para con ella, por quien los afecte en garanta
por el deudor.
6) Que de acuerdo con los dos dispositivos legales antes citados,
habindose garantizado en las Escrituras a que se ha hecho referencia en los
acpites anteriores, las obligaciones que poda tener en el futuro el Consorcio
Agroindustrial del Norte Sociedad Annima, no poda contener plazo, ni fijarse
el monto de la deuda, pero la garanta se encuentra limitada por el monto de la
hipoteca.
7) Que estando permitido que se otorgue hipoteca para garantizar
obligaciones futuras, al no haber cumplido el obligado con el pago de la deuda,
la obligacin es cierta y exigible.
8) Que tratndose de un proceso de ejecucin de garanta, el pagar
acompaado, no constituye el ttulo de la ejecucin, que est referido a la
escritura pblica de garanta, por lo que las normas de la ley de Ttulos y
Valores no les son aplicables.
9) Que al haber declarado el auto de vista improcedente las
contradicciones por la causal de nulidad del ttulo, no existe agravio para la
demandante.

10) Que al negar el auto de vista la ejecucin de la garanta e inaplicado

el artculo mil ciento cuatro del Cdigo Civil y el artculo ciento setenticinco del
Decreto Legislativo nmero setecientos setenta Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguro, en lo referente a las contradicciones
basadas en la inexigibilidad de la obligacin, de conformidad con lo dispuesto
por el inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil, se resuelve:
DECLARARON FUNDADA EN PARTE el recurso de casacin de fojas
quinientos setentiuno y nulo el auto impugnado de fojas quinientos
cincuenticinco de diecinueve de octubre de mil novecientos noventicuatro, en la
parte que declar fundadas las contradicciones basadas en la inexigibilidad de
la obligacin y declararon infundadas dichas contradicciones formuladas por
don Manuel Reynaldo Peralta Herrera, doa Natividad Mariana Lzaro
Carranza de Peralta, don Neptal Felix Peralta Vargas y Consorcio de
Agroindustrial del Norte Sociedad Annima e infundada la casacin respecto a
la improcedencia de las mismas contradicciones por la causal de nulidad del
ttulo y DISPUSIERON: se proceda al remate del inmueble ubicado en la calle
Santo Domingo nmero doscientos cuarentids de la Urbanizacin El Recreto
de Trujillo y del lote de terreno de la manzana J, lote trece de la Urbanizacin
semirstica de Mampuesto del Distrito y Provincia de Trujillo, materia de la
accin de ejecucin de garanta y CONDENARON: a los demandados al pago
de las costas y costos en las tres instancias.
COMENTARIO
I.

ANTECEDENTES.

Se trata de un Recurso de Casacin invocando los errores in judicando e

in juris cometidos por la Jerarqua Superior, fundamentado en diferentes
causales, como la aplicacin indebida de normas de derecho material;
interpretacin errnea de una norma de derecho material as como de la
doctrina jurisprudencial e inaplicacin de una norma de derecho material,
recada en un proceso de ejecucin sobre una garanta hipotecaria proveniente
de la ejecucin de diferentes operaciones bancarias. Esta clase de procesos
privilegiados se rigen por las normas generales de los procesos de ejecucin y
por las especiales de ejecucin de garanta (art. 720 y siguientes del C.P.C.).
Se trata de una demanda recaudada con hipotecas constituidas por los
ejecutados -tanto el obligado principal, como los fiadores- as como el ttulovalor (pagar), con las caractersticas suficientes para aparejar ejecucin. Ello
derivado de argumentar que se trata de una obligacin cierta, expresa y
exigible.
Frente a dicha pretensin, los ejecutores formulan contradicciones
aludiendo la nulidad formal del ttulo (referido a las hipotecas), inexigibilidad de
la obligacin y su extincin; as como tambin la nulidad formal del ttulo
(referido al pagar). Por su parte, la Sala Civil ampara las contradicciones bajo
el fundamento que el proceso de ejecucin de garantas, por ser un proceso de

ejecucin, slo puede ser promovido en virtud de un ttulo ejecutivo;

igualmente, considera las escrituras de constitucin de garantas hipotecarias,
no satisfacen los requisitos de indicar con certeza el monto de la deuda y
tampoco se fija el plazo para el cumplimiento de tal obligacin, bajo el
fundamento de discordia entre la fecha de las escrituras y la de emisin del
ttulo-valor recaudo de la demanda, invocando para ello, la autonoma de todo
ttulo-valor.
II.

NATURALEZA DE LA PRETENSION.

Existe aparente confusin entre lo que constituye un proceso de

ejecucin de garanta -como es el que nos ocupa- con un proceso ejecutivo.
Tratndose de un proceso de ejecucin de garantas amparada por la Ley de
Instituciones Bancarias, resultan relevantes los actos jurdicos que contienen
las escrituras pblicas de las hipotecas. En los procesos judiciales de esta
naturaleza, el Juez debe limitarse a ejecutar la garanta ("...donde lo nico que
tiene que hacer el Juez es ejecutar la garanta, donde no hay contencin..."),
como lo sostuvo puntual y magistralmente el Dr. Jorge Avendao V., en el II
Congreso Nacional de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, (Trujillo, 1994),
quien reivindica la especial naturaleza de la constitucin de las hipotecas
bancarias, al referirse a las Hipoteca Sbana ("...hipoteca que, cual manto
cubre todas las deudas existentes por ese deudor a favor del Banco..."). El
proceso ejecutivo derivado de un ttulo-valor, tiene reglas y lineamientos
adjetivos diferentes - y diferenciables al de la ejecucin de garantas.
La Sala Civil fundament, en equivocada referencia a las garantas
hipotecarias objeto de ejecucin, que stas "no satisfacen los requisitos" de
certeza y exigibilidad de la obligacin, en razn de carecer del "monto de la
deuda, como tampoco fija el plazo para el cumplimiento de tal obligacin,
elemento indispensable en este ltimo para determinar la exigibilidad" (SIC). Es
decir, confundi la naturaleza de la hipoteca, con la del ttulo-valor que probaba
la existencia de una obligacin.
Con tal argumentacin se estaba consumando la inaplicacin de las
hiptesis jurdicas contenidas en los arts. 1097, 1098 y, especficamente, el
art. 1099, del C.C., que prescribe que " la hipoteca puede garantizar una
operacin futura o eventual" y en general implicaba desconocer la doctrina
inherente a los derechos reales de garanta y, particularmente, desconocer la
aplicacin del art. 175 del Dec. Leg. N 770 (Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros), conforme al cual los bienes dados en
hipoteca a favor de entidad financiera, respaldan todas las deudas y
obligaciones, directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella
por quien los afecte en garanta por el deudor. La Casacin corrige el
equivocado razonamiento contenido en la recurrida, que contiene
expresamente el art. 386 inc. 2do. del C.P.C.
III.

CATEGORIAS CONCEPTUALES.

Como conceptos operacionales necesarios para entender la importancia

de la ejecutoria en comentario y en relacin al ttulo que apareja la ejecucin,
cabe precisar que ste si reuna los requisitos de :
. CERTEZA, por cuanto la demanda se encuentra recaudada por la
escritura pblica solemne y debidamente inscrita, de la constitucin de garanta
hipotecara a favor del Banco ejecutante, que es ttulo suficiente para ejecutar;
. ES EXPRESA, en cuanto dicho ttulo ha afectado bienes de los fiadores
para asegurar el cumplimiento de una obligacin determinada que se encuentra
amparada por la fe registral;
. ES EXIGIBLE, en la medida en que los ejecutados no han acreditado
de modo alguno, haber honrado las obligaciones contradas con el Banco
ejecutante.
Resulta evidente, de lo acotado, la procedencia legal y vlida de la
demanda, como as lo consider la Suprema Corte.
IV.

AUTONOMIA DE LOS TITULOS-VALORES.

El contradictorio fundamento contenido en el cuarto numeral de la parte

considerativa de la recurrida resulta ilgica cuando, por una parte reconoce la
autonoma de los ttulos-valores y por otro lado, admitiendo dicha caracterstica
inherente al pagar anexo a la demanda, a su vez lo correlaciona en sentido
negativo a las fechas de las hipotecas sustentatorias de la ejecucin, lo que
resulta absolutamente irrelevante. Se sustenta en que el pagar es emitido el
16.11.92 y la hipoteca y su ampliacin fueron otorgadas el 14.10.88 y el
19.12.90, muy anteriores a la fecha de aceptacin del pagar.
La autonoma de los ttulos-valores supone que ste est vinculado de la
causa o negocio que origin su emisin o transferencia. La suerte que corra el
negocio causal no afecta en nada la eficacia del ttulo. El contenido y extensin
del derecho contenido en el ttulo, estn determinados por el valor literal del
mismo. En consecuencia, son irrelevantes las relaciones personales o los
medios de defensa frente a quienes le antecedieron en la tendencia legtima
del documento. El comentario es pertinente, independiente de las normas
jurdicas anteriormente citadas sobre la calidad de las hipotecas sbanas que
amparan el derecho del ejecutante, sino tambin porque incluso, existe
suficiente y acreditada doctrina jurisprudencial que determina que: "los ttulosvalores son documentos autnomos y prueban por s mismo la existencia de la
obligacin".
Por otra parte, cuando se revisa el cuarto considerando, en que la
autonoma de los ttulos-valores es admitida y negada a la vez bajo sofsticos
fundamentos, la recurrida ratifica el reconocimiento y validez del ttulo-valor
anexo a la demanda, cuando declara que "el protesto es una diligencia que no
incide en el contenido del ttulo", al exponer su quinto considerando
contraviniendo el Principio de Congruencia, consagrado en el art. 50, inc. 6 del
C.P.C. como lo ha expuesto magistralmente el Prof. Juan Monroy Glvez, en la

Primera Jornada Iberoamericana de Derecho (Trujillo, 1996), el razonamiento

judicial importa coherencia en el discurso lgico del Magistrado. Haciendo uso
de la Teora de la Tpica, que el eximio procesalista reivindica, debe quedar
claro que la autonoma de los ttulos-valores es un tpico de la doctrina
universal, tan claro como preciso por lo que, no podemos admitir incoherencia
judicial como la comentada.
V.

TITULO DE EJECUCION VS. TITULO-EJECUTIVO?

Resulta interesante arribar al octavo numeral considerativo de la

resolucin casatoria, que concluye: "que tratndose de un proceso de
ejecucin de garanta, el pagar acompaado, no constituye el ttulo de la
ejecucin, que est referido a la escritura pblica de garanta, por lo que las
normas de la ley de Ttulos y Valores no les son aplicables."
La lectura correcta de este fundamento, radica en que, para la Suprema
Corte ha quedado claro que no hay, ni cabe confusin alguna en calificar a la
escritura pblica que contiene la garanta, como ttulo de ejecucin, con una
autonoma perfectamente distinta a la que emana del ttulo-valor anexo a la
demanda. Por tanto la obligacin es cierta y exigible, a partir del ttulo
(escriturario) que apareja ejecucin y no del ttulo-valor, que para estos efectos,
tiene otra naturaleza sustantiva y adjetiva. Dicho de otro modo: prima la
garanta, antes que el ttulo-valor, cuando se trata de un proceso de ejecucin
de garanta. Deslinde que, por lo dems, debe ser estimado como un
precedente jurdico de cumplimiento obligatorio, debido a las complicaciones
innecesarias que ha generado en nuestro Sistema Judicial la interpretacin y
aplicacin de lo que la doctrina llama las "hipotecas sbanas" y la naturaleza
jurdico-procesal de las ejecuciones de garanta.
VI.

CONCLUSION.

No se debe confundir ttulo (v.q., hipoteca o prenda) que apareja

ejecucin, con el ttulo-valor, que acredita la obligacin. La autonoma del ttulovalor no puede afectar, ni afecta, el contenido y cobertura de la garanta
hipotecaria constituida, independientemente de la fecha de constitucin de
dicha garanta. No es necesario que la obligacin acreditada con el ttulo-valor
recaudo de la demanda, sobre el contenido de la escritura que apareja
ejecucin. Los bienes dados en garanta a favor de un Banco, respaldan
deudas y obligaciones directas o indirectas, presentes o futuras, por lo que no
es necesario precisar plazo ni fijarse el monto de la deuda, an cuando la
garanta s se encuentre limitada por el monto de la hipoteca.

LA INEFICIENCIA DE LAS LETRAS DE CAMBIO FIRMADAS EN BLANCO,

INCOMPLETAS Y FABRICADAS POR ALTERACIN, ADULTERACIN O
INMUTACIN (Robinson Bojorquez Moreno)

El autor analiza un caso que tuvo como base una letra de cambio adulterada y
las consecuencias que el otorgamiento de un ttulo-valor de esta clase conlleva.
EXP. : 2311-94
SENTENCIA Callao, ocho de febrero de mil novecientos noventicinco.VISTOS; y, ATENDIENDO a que: Primero.- Negociaciones Mego
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada a fojas diez interpone
demanda en va ejecutiva contra Armando Huarhuachi Molina para que le
pague la suma de cien mil nuevos soles ms intereses, costas y costos,
importe de una letra de cambio que corre a fojas uno y fundando su
presentacin en la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete y artculo
seiscientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil. Segundo.- Que a fojas
noventicinco por contrato de cesin el demandante trasmite sus derechos en
este proceso a don Walter Mego Gutirrez, siendo admitido su apersonamiento
por resolucin de fojas cien. Tercero.- Que, habindose notificado la demanda,
ha vencido el plazo respectivo sin que el ejecutado haya contestado la
demanda, por lo que el estado de la causa es el de expedir sentencia y
CONSIDERANDO: Primero:.- Que, con la letra de cambio de fojas uno, la
existencia de la obligacin reclamada y corroborando esta apreciacin de lo
expuesto por el demandado a fojas setentisiete en donde no niega la obligacin
y antes bien pretende obstruir el proceso incorporando a su cnyuge, intento
que fue rechazado por la Sala Civil de esta Corte por resolucin de fojas ciento
seis. Segundo.- Que, el demandado no ha acreditado que la citada cambial
haya sido librada dolosamente como sostiene a fojas ciento diez y ello se
corrobora con la resolucin de fojas ciento nueve en donde la Fiscala Superior
declara Infundada su queja de derecho. Tercero.- Que, los hechos
manifestados por el ejecutado, como va renuncia a seguir trabajando con la
ejecutante son situaciones ajenas a la letra de cambio en cuestin
precisamente debido a su carcter autnomo, por la cual el tenedor puede
ejecutar la accin cautelar correspondiente. Cuarto.- Que, por estas
consideraciones y estando a lo previsto por el artculo mil doscientos
diecinueve inciso primero del Cdigo Civil y artculos uno, diez, diecisiete y
setentiuno de la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete y artculo setecientos
uno del Cdigo Procesal Civil, EL PRIMER JUZGADO EN LO CIVIL DEL
CALLAO, FALLA: Declarando FUNDADA la demanda de fojas diez, en
consecuencia se ordena que contine la ejecucin hasta que don Armando
Huarhuachi Molina pague a don Walter Mego Gutirrez la suma de cien mil
nuevos soles, ms intereses legales, con costas y costos.Miriam Muoz Gallardo
EXP. N 248-95
SENTENCIA -

Callao, dos de Agosto de mil novecientos noventicinco.

VISTOS: Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, en observancia del
principio de conducta procesal, que nuestro nuevo ordenamiento adjetivo
contiene en el prrafo segundo de su numeral cuarto del Ttulo Preliminar, las
cortes y sus participantes en el proceso, estn obligados a adecuar su
conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe; Segundo:
Que, de la pericia de grafotecnia ordenada en esta instancia y practicada sobre
la letra de cambio a fojas ciento dieciocho y con la cual se ha apreciado la
presente accin cambiaria, se acredita que dicho ttulo valor no slo ha sido
llenado con posterioridad a la firma, sino que ha sido adulterada; Tercero.- Que,
de la misma pericia se establece, que la cantidad original se fij en un nmero
de "cien punto cero cero cero" sin contener signo monetario alguno, lo que
significa que la misma careca de monto determinado a pagar; Cuarto.- Que,
adems tambin de la pericia se ha establecido que la misma careca de fecha
de vencimiento, como del ao de aceptacin, dado que han sido llenados en
fecha posteriores a la suscripcin de las letras; Quinto.- Que, de lo
puntualizado en las premisas anteriores se evidencia, que el ttulo-valor al
haber sido adulterado en su esencia, se ha tornado en un documento que
adolece de anulabilidad por tanto es un ttulo valor nulo; que, adems de ello,
como letra de cambio, al carecer de los requisitos sealados por el artculo
sesentiuno de la Ley de ttulo- valores, carece de validez como letra de cambio
segn lo establecido por el artculo sesentids del acotado cuerpo legal: Sexto.Que asimismo cabe que las letras de cambio solamente se trasmiten por
endoso, a tenor del artculo sesentiuno de la Ley de Ttulos Valores nmero
diecisis mil quinientos ochentisiete, por lo que el cesionario no tiene la
condicin de legtimo tenedor de la letra materia de la ejecucin; REVOCARON
la sentencia apelada, resolucin nmero quince expedida el ocho de febrero
ltimo, corriente a fojas ciento trece a ciento catorce, que declara Fundada la
demanda de fojas diez, en consecuencia se ordena que contine la ejecucin
hasta que don Armando Huarhuachi Molina pague a don Walter Mego Gutirrez
la suma de cien mil nuevos soles, ms intereses legales, con costas y costos:
REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda de fojas diez;
CONDENARON al pago de costas y costos a la parte vencida; en los seguidos
por Negociaciones Mego Empresa Individual de Responsabilidad Limitada con
Armando Huarhuachi Molina: sobre pago de nuevos soles y los devolvieron.
FALCONI - CATACORA - TORRES
CASACION
CAS. N 749-95
CALLAO
Lima, diecisis de enero de mil novecientos noventisis.-

VISTOS Y CONSIDERANDO: 1) Que el inciso segundo del artculo

trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, exige como requisito de
forma, para la admisibilidad del recurso de casacin, el pago de la tasa
respectiva del arancel; 2) que en el presente caso, el recurso de casacin de
fojas doscientos veinticinco, ha sido interpuesto por don Walter Mego Gutirrez
y Negociaciones Mego Empresa de Responsabilidad Limitada, acompaando
el recibo de fojas doscientos veinticuatro expedido conjuntamente a ambos
recurrentes, por la suma de cuatrocientos nuevos soles, cantidad que deba
pagar cada uno de ellos, de donde resulta que el pago ha sido diminuto; 3) que
en consecuencia, no se ha cumplido con el requisito de forma contemplada por
el inciso segundo del artculo trescientos ochentisiete del CPC antes citado; y,
aplicando el artculo trescientos noventiuno del mismo: declara NULO el
concesionario de fojas doscientos treinticinco, su fecha cinco de setiembre del
noventicinco, e INADMISIBLE el recurso de casacin: CONDENARON a los
recurrentes a una multa de tres unidades de referencia procesal as como al
pago de las costas y costos signados en la tramitacin del recurso en los
seguidos con Armando Huarhuachi Molina, sobre pago en soles, y los
devolvieron.SE PUBLICO CONFORME A LEY
Dra. MARIA TULA PISCONTI D.
SECRETARIA
Corte Suprema de la Repblica
COMENTARIO
I.

INTRODUCCION.

El presente trabajo tiene por objeto efectuar un anlisis crtico de la

jurisprudencia de nuestros Tribunales, en materia civil, a la luz de la doctrina y
de nuestro derecho positivo.
Hemos revisado, en el presente caso, una accin en la va
procedimental de ejecucin, por el cobro de una determinada suma de dinero,
representada en una letra de cambio que no obstante presentar adulteraciones
que establecan su ineficiencia, fue sustanciada de manera esencialmente
formalista y sin mayor investigacin, de acuerdo a las prerrogativas que la ley
procesal acuerda a los jueces.
Se examina tambin, la sentencia de segunda instancia que a nuestro
entender, corrige los errores en que ha incurrido el inferior y luego de una
pericia de la cambial cuestionada, en que se ha establecido su ineficiencia,
revoca la sentencia apelada con acierto.
Revisamos tambin los conceptos de ttulo valor y de las acciones
cambiarias que le corresponde; las letras en blanco y las letras incompletas, as
como los actos de falsificacin de las letras por alteracin, adulteracin, o

inmutacin, para luego establecer cmo se ha adulterado la letra de cambio

puesta a cobro en el presente caso.
Y finalmente exponemos algunos alcances sobre la denegacin del
recurso de casacin por parte de la Corte Suprema por no haberse
acompaado una tasa judicial completa.
Esperamos que el presente anlisis nos aproxime a un mejor
conocimiento de los contratos y actos jurdicos que dan origen a los ttulos
valores, dentro del trfico comercial moderno.
II.

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE EL CASO.

Negociaciones Mego EIRL, en la va procedimental de ejecucin,

demanda ejecutivamente a don Armando Huarhuachi Molina conforme lo
dispone el Art. 636 del CPC, para que le pague la suma de S/. 100,000.00
importe de la letra de cambio que debidamente protestada anexa a su
demanda, hacindose extensiva la demanda a los intereses legales, costos y
costas de la accin.
Entre los fundamentos de hecho afirma, que la obligacin se encuentra
debidamente acreditada con la letra de cambio aceptada por el obligado y
girado a favor de su representante; que, dicha letra se encuentra debidamente
protestada, la obligacin que viene del incumplimiento del obligado en la
devolucin de la cobranza realizada a sus clientes de la zona del Mercado
Central y alrededores; y, que le obliga, acept a favor de su representada la
letra de cambio puesta a cobro como garanta de su incumplimiento en la
entrega de las cobranzas a su cargo.
Jurdicamente su pretensin la sustenta en el hecho de constituir una
obligacin cambiaria contenida en un ttulo-valor, el mismo que debidamente
protestada apareja ejecucin por constituir una obligacin cierta, expresa,
exigible por razn de tiempo, lugar y modo, y adems por que la cambial que
se apareja como recaudo constituye ttulo ejecutivo, con todas las formalidades
exigibles en la Ley de Ttulos - Valores N 16587.
Ofrece como medios probatorios, el mrito de la letra de cambio
debidamente protestada, con la que acredita la obligacin a mrito de la copia
simple de la factura por concepto de pago de los gastos de protesta expedida
por la Notara; el mrito de la copia simple del testimonio de constitucin social
de su representada, para acreditar en representacin y el mrito de la copia
simple de la libreta electoral para acreditar la identificacin personal; que estos
documentos son acompaados en el anexo de la demanda.
Expedido el auto que despacha ejecucin contra el obligado
apercibimiento de procederse a la ejecucin forzada, sale a juicio doa Jakelin
Arbieto Salguero, en su condicin de cnyuge del ejecutado invocando
legitimidad activa en el proceso, contesta la demanda negndole y
contradicindole. El juzgado desestima la intervencin de la cnyuge
declarndola improcedente, por estar dirigido la demandante contra el

aceptante de la cambial y por que la cnyuge no cumple ninguno de los casos

previstos en los Arts. 97, 98, 99 y 100 del CPC. El ejecutado apela de la
resolucin que antecede, la misma que le es concedida y la Sala Superior
confirma el auto apelado.
Aparte, la firma ejecutante mediante contrato de cesin de derechos y
con firmas legalizadas notarialmente, cede a don Walter Mego Gutirrez sus
derechos y acciones en el juicio ejecutivo interpuesto en el presente proceso
contra Huarhuachi Molina y el cesionario mediante escrito debidamente
fundamentado se apersona a la instancia acompaando el documento de
cesin de derechos y acciones. El juzgado mediante la resolucin
correspondiente, tiene por apersonada al proceso a don Walter Mego Gutirrez
como demandante de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1208 del C.C. y
Art. 108, inc. 3 del CPC.
Vencido el plazo correspondiente sin que legalmente el ejecutado haya
contestado la demanda, se expide sentencia declarando fundada la demanda y
ordena que contine la ejecucin hasta que don Armando Huarhuachi Molina
pague a don Walter Mego Gutirrez la suma de cien mil soles (S/. 100,000),
ms intereses legales, costas y costos.
En su escrito de apelacin el ejecutado, fundamentando los agravios,
sostiene que la letra de cambio puesta a cobro, fue firmada en blanco debido a
la exigencia de la empresa, que estableci como poltica, que antes de tomar
los servicios de un trabajador, ste deba firmar una letra en blanco, para
"garantizar" cualquier eventualidad.
Argumenta tambin el ejecutado, que tan pronto renunci a la empresa,
se llen la letra en blanco por la abultada suma de S/. 100,000.00 y luego se le
denunci por estafa, habiendo sido detenido por tal motivo y recobrando su
libertad posteriormente.
Objeta, igualmente el ejecutado, que la letra de cambio protestada no se
ha adjuntado con el acta de protesto que acredita tal aseveracin, ya que tal es
requisito esencial para que el ttulo-valor tenga mrito ejecutivo de acuerdo a
las formalidades previstas en el Art. 55 de la Ley N 16587.
Aade el ejecutado, que al no aceptarse la intervencin se le ha
recortado el derecho de defensa, por que en esos das se encontraba recluido
y privado de su libertad, debido a una calumniosa denuncia de la empresa
demandante, no obstante que el Art. 81 del CPC, permite la procuracin
oficiosa.
Finalmente el ejecutado, en su apelacin estima que la mayor injusticia
de la sentencia est cuando seala, que, no ha acreditado que la letra puesta a
cobro ha sido dolosamente librada, puesto que con la finalidad de probar que el
ttulo valor cuestionado era ineficaz, solicit al juzgado, que se acte como
prueba de oficio la pericia grafotcnica, al amparo del Art. 194 del CPC y que,
el juzgado con criterio formalista rechaz su pedido argumentando que la
causa estaba para sentencia, sin tener en cuenta la cuanta de la cambial, as

como la relacin personal con el ejecutante. (fue empleado de la demandante)

se haca indispensable dicha pericia, tanto ms que el carcter delictuoso
derivado de la letra de cambio, debe establecerse en el juicio ejecutivo donde
se ha presentado como recaudo.
III.

NATURALEZA JURIDICA DEL TITULO - VALOR.

En la doctrina, dentro del marco de una descripcin esquemtica y

comprensiva de estos documentos cartulares, se les conoce como un acto de
comercio y negocio jurdico completo y destinado al trfico jurdico, contiene
una declaracin de voluntad, recepticio, dirigido a persona cierta o incierta, que
incorpora uno o varios derechos literales, autnomos, abstractos,
eventualmente causales, con efecto probatorio constitutivo, dispositivo y con
poder de legitimacin, destinado ha cumplir la funcin econmica y jurdica de
facilitar la circulacin de los valores. (1)
De acuerdo a la Ley de Ttulos Valores N 16587, la accin cambiaria
est referida a los ttulos valores, esto es la letra de cambio, al cheque, al vale
y pagar a la orden de acuerdo a los Arts. 122-133 y 174 de la misma norma.
El Artculo primero seala que el documento que represente o contenga
derechos patrimoniales tendr calidad y los efectos del ttulos valor slo cuando
est destinado a la circulacin y rene los requisitos formales esenciales que,
por imperio de la ley, le correspondan segn su naturaleza. Si faltare alguno tal,
quedando a salvo los efectos del acto jurdico que hubiere dado origen a su
emisin o transferencia.
En el caso que estamos comentando, se trata del cobro de una letra de
cambio por la va procedimental de ejecucin prevista en los Art. 688 y sgtes.
concordantes con el Art. 697 del CPC.
Es reconocida la importancia del ttulo-valor como el siglo pasado, como
el primero en definir el ttulo-valor como "aquel documento necesario para
ejercer el derecho literal y autnomo en el consignado". (2)
IV.

LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA Y EN BLANCO.

El Art. 61 de la Ley seala los requisitos esenciales que debe contener

una letra de cambio para su validez y el Art. 62 establece cuatro casos de
excepcin segn los cuales, an faltando determinados datos en la cambial, la
letra conserva su validez.
Tal ocurre:
1.Cuando no se indica la fecha de vencimiento se considera pagadera a
la vista;
2.Cuando no se indica el lugar de pago, entonces se considera que es
aquel colocado junto al nombre del girado;

3.Cuando no se indica el lugar donde ha sido girada la letra, entonces se

considera como tal el domicilio del girador.
4.Cuando no indica ms de un lugar para el pago, el tenedor podr
presentarlo en cualquiera de ellos para el pago.
La letra de cambio descrita anteriormente, es la que se denomina
incompleta.
La letra de cambio firmada en blanco y de su eventual abuso, es
bastante discutido en la doctrina; algunos sostienen que el documento firmado
en blanco es aquel en el cual el pliego nicamente contiene la firma de la
persona.
Para George Ripert, es voluntaria la omisin de las menciones
obligatorias cuando el librador firma una letra en blanco, la cual no se
presentar hasta haber sido completado. El librador puede firmar en blanco
porque tiene confianza en quien ha de llenarla y considera que se han fijado en
su espritu todas las menciones; en este caso la letra es vlida, pues poco
importa que la haya redactado un representante del librador antes o despus
de la firma. (3)
Por el contrario, si el librador ha entregado una letra firmada sin saber
como se completara, la letra es nula .
En fin, otros sealan con mayor precisin que la cambial con firma en
blanco es aquel que, adems de contener la firma de la persona, tambin omite
la enunciacin de cualquier clusula especial cuya expresin se confa a la
contraparte, al mandatario o a un tercero. El documento en blanco se
caracteriza porque el tenor del mismo no se encuentra jurdicamente integrado,
pero respecto al cual existe voluntad de completarlo o integrarlo.
En ese orden de ideas, la distincin entre la letra en blanco y la letra
incompleta se encuentra en la existencia o ausencia de pacto expres para su
puesta en circulacin y para ser posteriormente completada.
Se ha dicho que, el documento firmado en blanco y la letra de cambio en
blanco, tcnicamente estn destinadas ha ser llenadas y, por tanto, presuponen
la existencia de un acuerdo para que sean completadas de alguna forma . (4)
V.
FALSIFICACION
INMUTACION.

POR

ALTERACION,

ADULTERACION

La falsificacin impone la modificacin, por su presin o agravacin de

algn elemento a un documento genuino, de modo que parezca ser tan
genuino como lo era antes de la modificacin.
Para Sebastin Soler, adulterar un documento es aprovechar de los
signos de autenticidad para referirlos a otro contenido distinto a aquel que se
hallaban unidos antes en el mismo documento.

Esta forma supone la pre-existencia de un documento verdadero, es

decir genuino, que en lo fundamental seguir presentando la apariencia del
documento anterior, con significado distinto.
A diferencia de la falsificacin por creacin o imitacin, la falsificacin por
alteracin, puede ser perpetrado tanto por un extrao o por el mismo otorgante
del documento. (5)
Puede suceder que un ttulo-valor haya sido falsificado en su integridad
en tal caso el ttulo no llega ha tener exis-tencia real, toda vez que este hecho
implica efectivamente una falsedad o falsificacin del documento, incluyendo la
firma del documento.
Puede ocurrir tambin que una cambial autntica sea sustituida en una o
ms de sus partes esenciales de tal manera que alteren su texto original en
forma significativa. Tal ocurre cuando se altera un ttulo.
En este caso el ejecutado podr interponer una excepcin para obtener
la invalidez de la letra, cheque u otro ttulo-valor . (6)
VI.

CRITICA DE LAS SENTENCIAS.

La accin cambiaria que ha sido materia del proceso de ejecucin,

aparentemente se realiz despus de que el demandante Negociaciones Mego
EIRL, aparejara a su demanda con letra de cambio puesta a cobro, por el
importe S/. 100.00.00 debidamente protestada por falta de pago.
En la demanda, en los fundamentos de hecho, punto tercero y cuarto, el
accionante apenas hace referencia, a que la obligacin deviene del
incumplimiento del obligado en la del Mercado Central y alrededores y que el
obligado acept a favor de su representada la letra de cambio puesta a cobro
en garanta de un incumplimiento en la entrega de las cobranzas a su cargo.
Es recin con el escrito de apelacin de la sentencia, presentado por el
ejecutado, cuando se tiene un mayor conocimiento de la "causa" subyacente
que dio origen a la emisin del ttulo valor materia de la accin ejecutiva.
Se sabe que la letra fue girada por el obligado, como garanta, con
motivo de su ingreso a prestar servicios en la firma comercial; figuraba que su
monto no era el que originalmente el que figuraba en la cambial en el momento
de interponerse la demanda. Pues como qued establecido posteriormente
mediante la pericia grafotcnica, el referido documento curricular fue adulterado
en su importe patrimonial.
De acuerdo a los antecedentes histricos, es sabido que los ttulosvalores y en especial la letra de cambio tuvieron origen como un exigencia a la
necesidad de garantizar y dar seguridad a las transacciones comerciales.

Ello explica porqu determinado acto jurdico como una compraventa o

un mutuo por ejemplo, que son obligaciones de naturaleza mercantil y civil se
tena que girar una letra, un cheque o un pagare que son obligaciones de
naturaleza cambiara o comercial. De esta forma se d una superposicin de
dos relaciones: una que da origen al ttulo valor, que es la relacin causal o
contrato de compraventa o mutuo y por otra parte, la relacin que emerge de la
emisin del ttulo-valor, que es la relacin u obligacin de carcter cambiario.
Tal situacin ha ocurrido naturalmente en el caso materia de anlisis. Lo
que no resulta comprensible, es que el juez de la causa no hay advertido la
alteracin o adulteracin de la letra de cambio con que se aparej la ejecucin.
Por otra, parte, dentro de las facultades que la confiere la Ley para
disponer de oficio la actuacin de determinadas pruebas como es la de la
pericia grafotcnica, el juez no haya hecho uso de ella, con arreglo a lo
dispuesto en el Art. 194 del CPC.
Si bien, se procedi con acierto al no admitir en el proceso a la cnyuge
del ejecutado, por cuanto slo ste como firmante de la letra de cambio poda
ser demandado, toda vez que a tenor de lo dispuesto en el Art. 7 de la ley, las
acciones derivadas del ttulo-valor no podrn ser ejercidas contra quien no
haya firmado dicho documento por s o mediante mandatario, aun cuando su
nombre aparezca en el, sin embargo, dentro de la concepcin de la ciencia
procesal moderna aplicador de la ley positiva si no tiene que constituirse en un
elemento protagnico que busca la verdad real y por ende los mecanismos que
le confiere la ley.
La situacin arriba descrita y las omisiones advertidas en la sentencia de
primera instancia, felizmente fueron una prueba pericial de la letra de cambio,
determinado que sta haba sido adulterada y por tanto era ineficaz.
La falsificacin de la letra, no solamente determina su ineficacia para su
cobro en el proceso ejecutivo, si no que puede configurar un delito que d lugar
a la sancin correspondiente.
En el presente caso no estamos en presencia simplemente de una letra
en blanco o una letra incompleta, categoras jurdicas estn permitidas en
nuestra legislacin, en la medida en que, como hemos visto, pueden ser
integradas o completadas, y presuponen la existencia de un acuerdo para
dicho efecto.
Finalmente, el recurso de casacin interpuesto por el ejecutante y el
cesionario de sus derechos y acciones, que le fuera concedido por la Sala Civil,
en la Corte Suprema se declar inadmisible y nulo el concesorio, porque no se
pag en forma completa la tasa judicial correspondiente. Hubiera sido deseable
que la Corte Suprema dilucide este caso de acuerdo a los principios que
contempla nuestra ley en recursos de casacin.
VII.

CONCLUSIONES.

1. Que la sentencia de primera instancia se expidi sin examinar

adecuadamente la letra de cambio, con que se aparej la ejecucin, la misma
que result afectada de adulteracin y falsificacin.
2. La Sala de la Corte Superior corrigi la sentencia de vista, al ordenar
de oficio una pericia grafotcnica de la cambial, estableciendo su ineficacia y,
por tanto, revocando la sentencia de primera instancia.
3. La Corte Suprema, pudo disponer la subsanacin en la omisin del
pago de la tasa, a efecto de dar curso al recurso de casacin interpuesta por el
demandante.
VIII.

OPINION PERSONAL.

Si bien la accin cambiaria, por su naturaleza, est rodeada de las

mayores garantas procesales para que el valor dinerario incorporado en el
ttulo valor, pueda ser realizada con rapidez y seguridad, tambin es cierto que
el Juez tiene facultades suficientes para investigar y establecer los defectos,
deficiencias o adulteraciones que puedan presentar las cambiales que se
recaudan con la demanda. En la sentencia de primera instancia, del caso
comentado no se obr en forma correcta.
La Corte Suprema, debi conceder el recurso de casacin y
pronunciarse sobre el caso sometido a su conocimiento, disponiendo la
subsanacin con el pago de la tasa omitida dentro de un plazo perentorio.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LOS PROCESOS ORDINARIOS INICIADOS CON ANTERIORIDAD AL
NUEVO CDIGO PROCESAL CIVIL Y LA APLICACIN DE LA NULIDAD DE
LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA - Juan Morales Godo
EL SANEAMIENTO PROCESAL Y LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO QUE
CONTIENE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA - Walter Hernandez Canelo

LOS PROCESOS ORDINARIOS INICIADOS CON ANTERIORIDAD AL

NUEVO CDIGO PROCESAL CIVIL Y LA APLICACIN DE LA NULIDAD DE
LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA (Juan Morales Godo)
Por un sentido de justicia, debemos dejar de lado el valor de la seguridad
jurdica que representa la cosa juzgada, cuando sta ha sido obtenida con dolo,
fraude o colusin.
Estas situaciones no previstas para los procesos ordinarios en el Cdigo de
Procedimientos Civiles, podan haber sido integradas por los magistrados y as
lograr un desarrollo jurisprudencial para impedir la consumacin de actos
reidos con la moral.
Exp. N 906-95
SENTENCIA
SEGUNDA SALA CIVIL
Lima, treinta de junio de 1995.AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon
Castaeda; por sus propios fundamentos; y, ATENDIENDO: adems; Primero:
Que, la accin incoada materia de autos deriva de un proceso ordinario
seguido conforme a las reglas del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles,
en el mismo que por virtud de su artculo 1082 no era posible remover las
sentencias consentidas y ejecutoriadas; Segundo: Que, el mencionado cuerpo
procesal contena su propia norma para determinadas sentencias que podran
ser contradichas en la va ordinaria, como lo estableca su artculo 1083;
Tercero: Que, dentro del nuevo sistema procesal vigente, el artculo 178 del
Cdigo Procesal Civil invocado por el actor ha hecho extensiva la accin
contradictoria respecto a todas las sentencias consentidas y ejecutoriadas que
se consideran fraudulentas; Cuarto: Que, en consecuencia, las sentencias
dictadas en juicio ordinario conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles
abrogado, no pueden acogerse al nuevo sistema procesal de contradiccin;
CONFIRMARON auto apelado de fojas veinticuatro, su fecha cinco de abril
ltimo, que declara improcedente la demanda; con lo dems que contiene; en
los autos seguidos por Mario Cavagnaro Basile, Procurador Pblico a cargo de
los asuntos judiciales del Ministerio del Interior con Luis Roel Saco y otro sobre

Nulidad de Cosa Juzgada fraudulenta; y los devolvieron.- Seores: Ahn

Castaeda, Quispe Fernndez y Castillo Vsquez.
COMENTARIO
I.

CATEGORIAS JURIDICAS.

a) Aplicacin de la ley procesal en el tiempo.

b) Integracin de los vacos de la ley.
c) La cosa juzgada fraudulenta.
1.1.

Aplicacin de la ley procesal en el tiempo.

Las leyes tienen un momento determinado en que entran en vigencia, y

fenecen tambin en un momento determinado. Desde su nacimiento hasta su
fenecimiento la ley rige. El problema se presenta cuando dos o ms leyes, por
razones de tiempo, reclaman su aplicacin para una misma situacin. La Teora
General del Derecho nos orienta para la solucin de estos problemas a travs
de los conceptos de irretroactividad, retroactividad y ultractividad de la ley. (1)
Por razones de brindar estabilidad al ordenamiento jurdico no se acepta
la retroactividad de las leyes procesales, debiendo aplicarse la misma al
ejercicio de los derechos despus de su vigencia. No hay que confundir el
derecho con el ejercicio del derecho. En el primer caso rigen los principios del
derecho sustancial, mientras que en el segundo los principios del derecho
procesal. En consecuencia, y como lo seala DEVIS ECHANDIA, "debe
aplicarse la norma vigente en el momento en que el respectivo derecho se
ejercita; lo que equivale a decir que se aplica la nueva ley a los hechos
ocurridos luego de su vigencia, y que la ley aplicable es la del momento en que
se hace valer el derecho en el proceso. Se tiene en cuenta no el momento en
que nace el derecho, sino el momento en que se le pone en accin" (2).
Puede ocurrir, conforme lo refiere CHIOVENDA (3), que la nueva ley
procesal suprima algunos modos de actuacin de la ley o algunos medios de
actuarla. En estos casos, no es posible aplicar la nueva ley procesal, a pesar
de tratarse de situaciones jurdicas ocurridas con anterioridad. Por ello se
reafirma que lo que importa, procesalmente, es el momento en que se acta el
derecho. En cambio, si la nueva ley admite nuevas formas de actuacin de la
ley, o extiende las ya existentes a casos no admitidos antes, los titulares de los
derechos preexistentes pueden actuar bajo el amparo de la nueva ley.
Pongamos el ejemplo que usa CARNELUTTI (4): supongamos que una nueva
ley modifica los requisitos de la demanda. La nueva ley regir para los
procesos que recin se inicien con su vigencia, a pesar de ser situaciones
jurdicas sustanciales anteriores a su vigencia. En cambio, si la demanda ya fue
planteada con anterioridad, la nueva ley no puede aplicarse retroactivamente.

Mas lo que nos ayudara a resolver el problema planteado en la

resolucin que comentamos, es la situacin relativa a las nuevas posibilidades
de ejercicio del derecho, inexistentes anteriormente a la vigencia de la ley, o
cuando el mbito de aplicacin a las ya existentes se amplan a nuevas
situaciones. En estos casos, los derechos sustanciales ya adquiridos pueden
ejercitarse con la nueva ley, an cuando con la anterior ley ello no era posible.
El Cdigo de Procedimientos Civiles no estableca la posibilidad de
solicitar la nulidad, como pretensin autnoma, de una sentencia que se ha
convertido en cosa juzgada, an cuando sta haya sido obtenida por fraude,
dolo o colusin. El nico camino existente era el juicio de contradiccin de
sentencia, pero el mismo no era aplicable a los procesos ordinarios, sino para
algunos procesos especiales taxativamente sealados por la misma ley. El
nuevo Cdigo Procesal, en cambio, regula la institucin de la cosa juzgada
fraudulenta como una posibilidad para plantear la pretensin de manera
autnoma y con va procedimental propia.
Ello quiere decir que, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Civil, no exista la posiblidad de plantear, respecto de un
proceso ordinario, ni la contradiccin de la sentencia, ni la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta por las razones que seala la nueva normatividad. Se trata
de nuevas situaciones planteadas en la nueva ley, por lo que siguiendo con
nuestro razonamiento, los derechos preexistentes, esto es, sentencias que
tienen la calidad de cosa juzgadas pero que han sido obtenidas por fraude,
pueden plantearse como pretensin autnoma con la nueva ley.
1.2.

Integracin de los vacos de la ley.

Como hemos advertido, antes de la vigencia del Cdigo Procesal Civil,

no exista posibilidad alguna de plantear como pretensin autnoma, la nulidad
de cosa juzgada fraudulenta, en ningn proceso, en todo caso, los supuestos
de esta institucin podan ser comprendidos dentro del llamado proceso de
contradiccin de sentencia, pero para determinados casos. Los procesos
ordinarios estaban en peor situacin ya que tampoco podan plantear el
proceso de contradiccin de sentencia.
Si no exista normatividad que amparara la pretensin, significaba que
procesalmente no poda cubrirse ese vaco haciendo uso de los mtodos de
integracin que nos brinda el sistema jurdico?. Era posible aceptar
pasivamente una sentencia obtenida fraudulentamente en un proceso
ordinario? Era posible cegarnos ante la seguridad jurdica que brinda la
institucin de la cosa juzgada, a pesar de haber sido obtenida con dolo o
fraude?. O era posible en aras del valor justicia, prescindir de la seguridad
jurdica y admitir la pretensin de la nulidad de la cosa juzgada?.
Creemos, con PEYRANO (5), que no se trata de adoptar posiciones
extremas. Ambos valores, seguridad jurdica y justicia, son importantes e
imprescindibles en todo sistema jurdico. Pero, no podemos santificar la
seguridad jurdica y que ms valen las posiciones intermedias. En este caso,
las posiciones mayoritarias admiten la posibilidad de revisar las sentencias que

tienen la calidad de cosa juzgada, cuando que se hayan obtenido

fraudulentamente. Con ello no se resquebraja la seguridad que brinda la cosa
juzgada, ya que la misma sera irregular por haber sido obtenida con medios
ilcitos.
Estas apreciaciones nos llevan a considerar que an cuando no existan
normas que regulen la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, tal pretensin s
hubiera sido posible admitirla y procurar un desarrollo jurisprudencial, en
aplicacin del principio procesal de moralidad y de las garantas
constitucionales, esto es, los jueces estaran integrando un gran vaco
legislativo. Podemos considerar que porque no exista norma alguna que la
ampare no era un caso justiciable?. La respuesta nos brota de inmediato por un
mnimo sentido de justicia.
1.3. La cosa juzgada fraudulenta.
Conocida es la posicin de COUTURE (6) quien prefera denominar la
posibilidad de cuestionar la cosa juzgada fraudulenta, como revocacin antes
que nulidad, asimilndola a la accin pauliana del derecho civil.
Mayoritariamente se prefiere optar por la nulidad. La anulacin supone un acto
formalmente vicioso y sustancialmente injusto. Si fuera un acto formalmente
vicioso pero sustancialmente justo, creemos que no procedera la nulidad.
Qu debe entenderse por fraude procesal?. Todo aquello que est
destinado a obtener un resultado contrario al ordenamiento jurdico. Debe
entenderse que se trata de actos dolosos, cometidos por las partes en perjuicio
de un tercero, o por una de las partes en perjuicio de la otra parte o de un
tercero, o de una de las partes con el Juez, o con los subalternos del Juez, o
con los auxiliares de justicia, y hasta pudiera presentarse el caso de actos de
un tercero en perjuicio de una de las partes. PEYRANO, seala que "existe
fraude procesal cuando media toda conducta, activa u omisiva, unilateral o
concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de sus
auxiliares, que produce el apartamiento daoso de un tramo del proceso o del
proceso todo de los fines asignados; desviacin que, por cualquier
circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada
mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos por el
ordenamiento respectivo". (7)
II.
IDENTIFICACION DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCION
MATERIA DE COMENTARIO.
a) Las sentencias dictadas en procesos ordinarios seguidos bajo las
normas del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, y que se encuentran en
calidad de cosa juzgada, pueden ser cuestionadas como una pretensin
autnoma, bajo la causal de haberse incurrido por alguno de los sujetos
intervinientes en el proceso o de un tercero ajeno a l, en fraude, dolo,
colusin, o una grave infraccin al debido proceso, cometido por una, o por
ambas partes, o por el Juez, o por ste y aqullas, aplicndose el artculo 178
del nuevo Cdigo Procesal Civil?.

b) Es aplicable el Art. 178 del Cdigo Procesal Civil a las sentencias

dictadas en procesos ordinarios seguidos con las reglas del Cdigo de
Procedimientos Civiles que no contemplaba ni siquiera la posibilidad de
plantear un proceso de contradiccin de sentencia?.
c) Debe regir el plazo previsto en el Art. 178 del Cdigo Procesal Civil
para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta?.
III.

ANLISIS DE LA RESOLUCIN.

1. El Cdigo Procesal Civil seala en la Segunda Disposicin Final que

las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en
trmite, afilindose a la teora de los hechos cumplidos, que no admite la
retroactividad sino la aplicacin inmediata de la ley inclusive a las situaciones y
relaciones jurdicas vigentes.
2. Sin embargo, en la Quinta Disposicin Transitoria, el novsimo Cdigo,
seala que excepcionalmente a la regla establecida en la Segunda Disposicin
Final, los procesos iniciados antes de la vigencia de este Cdigo, continuarn
su trmite con las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos
que se inicien a partir de la vigencia del Cdigo, se tramitan conforme a sus
disposiciones.
3. De lo sealado en las dos normas mencionadas podemos colegir que
todos los procesos ya iniciados conforme a las reglas del Cdigo de
Procedimientos Civiles, continuarn rigindose por dicho Cdigo, ms las
nuevas demandas que se planteen se regirn por el nuevo Cdigo Procesal
Civil.
4. Respecto del proceso ordinario de donde deriva la sentencia
cuestionada, no cabe la menor duda que le son aplicables las normas del
Cdigo de Procedimientos Civiles, pero queda claro que la pretensin de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta no tiene el carcter de accesoria, sino que
es una pretensin totalmente autnoma y, por ende, principal. Si bien surge
como consecuencia de actos ocurridos en el proceso ordinario, la nueva
pretensin se plasma cuando se dicta la sentencia que pretende causar estado.
Estamos frente a una nueva pretensin que, si bien no estaba prevista en el
Cdigo de Procedimientos Civiles, si lo est en el nuevo Cdigo, y por
aplicacin de la ley procesal en el tiempo es posible comprender situaciones
preexistentes ya que, como hemos sealado en el marco terico, la nueva
norma procesal es aplicable tambin cuando se hace ejercicio de tales
pretensiones preexistente.
5. Lo dispuesto en la Quinta Disposicin Transitoria no contradice
nuestra posicin, toda vez que la nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta,
constituye una pretensin distinta a la que es materia del proceso donde ha
recaido la sentencia cuestionada, y por otro lado, es un nuevo proceso que,
como tal, slo puede seguirse con las reglas del nuevo Cdigo.

6. A esta aseveracin llegamos, teniendo en consideracin que desde

nuestro punto de vista, an sin norma especfica sobre la materia, es posible un
desarrollo jurisprudencial de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Si ello
es as, con mayor razn si el nuevo Cdigo Procesal Civil regula la materia con
precisin.
7. Como sealamos lneas arriba, un mnimo sentido de justicia no nos
permite dejar este tipo de problemas sin una solucin adecuada. El fraude, el
dolo, la colusin, no pueden convertirse en instrumentos para lograr victorias
judiciales, parapetadas tras la santidad de la cosa juzgada. La cosa Juzgada no
es tal cuando las partes, o el Juez, o los auxiliares, o un tercero, se valen de
argucias, triquiuelas, malas artes, en fin, conductas que contradicen el
principio de moralidad, para obtener sentencias favorables injustas.
8. Discrepamos de la resolucin comentada que, a nuestro criterio, no ha
utilizado los criterios doctrinarios relativos a la aplicacin de la ley en el tiempo,
y sin haber considerado que exista la posibilidad de acoger la pretensin
integrando nuestro sistema legislativo, procurando un desarrollo jurisprudencial.
Con mayor razn, si el nuevo Cdigo ya regula la materia.
IV.

CONCLUSIONES.

A) Interpretando las normas procesales para su aplicacin en razn del

tiempo, el Art. 178 del nuevo Cdigo Procesal Civil es aplicable a las
pretensiones de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, derivadas de procesos
ordinarios seguidos bajo las reglas del Cdigo de Procedimientos Civiles.
B) La Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil no
contradice esta interpretacin, toda vez que refiere que los procesos ya
iniciados antes de su vigencia continuarn con las reglas del Cdigo anterior, y
las nuevas demandas se iniciarn conforme a sus reglas establecidas. La
nulidad de cosa juzgada fraudulenta derivada de un proceso ordinario seguido
con el Cdigo de Procedimientos Civiles, es una pretensin nueva, distinta de
la pretensin que se discute en el proceso ordinario, y por lo tanto puede
ejercerse toda vez que la nueva ley contempla dicha situacin, a pesar que el
Cdigo anterior no lo prevea.
C) Por un sentido de justicia, debemos dejar de lado el valor de la
seguridad jurdica que representa la cosa juzgada, cuando sta ha sido
obtenida con dolo, fraude o colusin. Estas situaciones no previstas para los
procesos ordinarios en el Cdigo de Procedimientos Civiles, podan haber sido
integradas por los magistrados y as lograr un desarrollo jurisprudencial para
impedir la consumacin de actos reidos con la moral. Y ahora que existe la
normatividad respectiva, la interpretacin ms saludable es aplicar el Art. 178
a dichas pretensiones.

EL SANEAMIENTO PROCESAL Y LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO QUE

CONTIENE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA (Walter Hernandez Canelo)
El autor analiza el saneamiento como requisito indispensable para establecer
una relacin jurdica vlida, calificando el litisconsorcio activo y la acumulacin
de procesos.
Asimismo, se ocupa de la falta de manifestacin de voluntad del otorgante
como causal de nulidad del contrato de compraventa.
Exp. N : 239-93 y 163-93
SENTENCIA
Chiclayo, siete de abril de 1995
VISTOS: Con los acompaados que se tiene a la vista: Expediente
nmero quince-veintiuno-noventa seguido por don Jos Mercedes Guevara
Zapata y otros sobre Declaratoria de Herederos con el incidente de inventarios;
y Expediente nmero mil ciento seis noventino seguido por don Abraham
Guevara Zapata contra doa Herminia Guevara Zapata y otros sobre Peticin
de Herencia; resulta de autos que por escrito de fojas doce a quince don
Eugenio Guevara Zapata, doa Mara Leonor Guevara Zapata y don Jos
Mercedes Guevara Zapata interponen demanda de nulidad de Escritura Pblica
de compraventa del inmuebles ubicado en la calle Bolvar nmero ochocientos
del distrito de Jos Leonardo Ortiz de Chiclayo la misma que dirigen contra
doa Anselma Guevara Zapata. Refieren los actores que su fallecido padre don
Abraham Guevara Monteza por su avanzada edad en los ltimos aos de vida
permitieron que la demandada viviera con ella en razn de la cual en esta
circunstancia la demandada aprovech para hacerle firmar una escritura
pblica de compraventa del Predio San Enrique de quince hectreas y que
posteriormente tambin hizo firmar una escritura pblica de compraventa del
inmueble en litis y que recin tiene de conocimiento cuando la demanda lo
presenta ante el Segundo Juzgado Civil de esta ciudad. Indica adems que por
su avanzada edad, la referida Escritura no ha sido suscrita por el causante y
adems por su incapacidad por su estado senil, apareciendo que la escritura
fue firmada a su ruego por una tercera persona. Ampara su demanda en lo
dispuesto por el Art. 219 incisos 2,4 y 8 del Cdigo Civil. Acompaan los
documentos que corren de fojas uno a once. Por resolucin de fojas veintids y
veintitrs se declara improcedente la pretensin formulada por los hermanos
Mara Leonor y Jos Mercedes Guevara Zapata y se admite en cuanto al actor
don Eugenio Guevara Zapata en proceso de conocimientos, confierindose
traslado a la demandada y teniendo por ofrecidos los medios probatorios,
resolucin confirmada por provedo superior de fojas treinticinco. Por escrito de
fojas cuarentisiete a cuarentinueve doa Anselma Guevara Zapata comparece
al proceso y contesta la demanda solicitando se declare infundada indicando
que no se ha aprovechado de haber vivido con su seor padre y que no es
verdad que la escritura pblica sub-litis haya dejado de ser firmada por el
otorgante vendedor debido a su avanzada edad e incapacidad total por su
estado de senilidad. Por resolucin de fojas cincuenta se tiene por contestada

la demanda, y por resolucin de fojas cincuentisiete por los considerandos de

la misma. Por su parte don Abraham Guevara Zapata en el expediente
acumulado nmero ciento sesentitrs-noventicuatro interpone la misma
demanda contra doa Anselma Guevara Zapata por escrito de fojas noventisis
a cien por los mismos fundamentos de la demanda interpuesta por don
Eugenio Guevara Zapata, demanda que fuera admitida por resolucin de fojas
ciento dieciocho, confirindose traslado a la demandada, sta la absuelve por
escrito de fojas ciento veintisis a ciento veintiocho solicitando que se declare
infundada por los mismos fundamentos de la contestacin anterior, por
resolucin de fojas ciento veintinueve se tiene por contestada la demanda. Por
resolucin de fojas ciento cuarentitrs se tiene por rebelde a don Eugenio
Guevara Zapata y ordenndose se pongan los autos en Despacho para expedir
el auto de saneamiento. Por resolucin de fojas ciento cuarentisis y ciento
cuarentisiete se dicta el auto de saneamiento procesal ordenndose la
acumulacin de ambos expedientes teniendo como litisconsortes pasiva a doa
Anselma Guevara Zapata y se convoca a Audiencia de conciliacin cuya acta
corre de fojas ciento cincuentisis a ciento cincuentiocho, convocndose a su
vez a la Audiencia de Pruebas cuya acta corre de fojas ciento sesentisis a
ciento sesentinueve confinuada de fojas ciento setentids y ciento setentitrs.
Por resolucin de fojas ciento ochentinueve se prescinde del medio probatorio
de pericia dactiloscpica y se ordena actuar la pericia grafotcnica. Corriendo a
fojas doscientos dos el dictamen pericial y por resolucin de fojas doscientos
doce se ordena poner los autos en Despacho para expedir sentencia.
CONSIDERANDO:
Primero: Que el conflicto de intereses suscitado en estos autos radica en
el negocio jurdico celebrado por don Abraham Guevara Monteza con doa
Anselma Guevara Zapata, acto jurdico por el cual le otorga en venta el
inmueble de la calle Bolvar nmero ochocientos del distrito de Jos Leonardo
Ortiz de esta ciudad y que los demandantes afirman adolecer de causal de
nulidad; y por consiguiente, los medios probatorios ofrecidos por los justiciables
e incorporados al proceso deben estar destinados a formar conviccin en el
Juzgado sobre su validez o no, de conformidad con los dispuesto por el artculo
188 del Cdigo Procesal Civil.
Segundo: Que por resolucin de fojas ciento cuarentisis y ciento
cuarentisiete se dict el auto de saneamiento establecindose que la relacin
jurdica procesal en estos autos se encuentra establecida en calidad de
demandante por don Eugenio Guevara Zapata y don Abraham Guevara Zapata
y como parte demandada por doa Anselma Guevara Zapata, situacin
esencial al haberse acumulado los procesos nmeros doscientos treintinuevenoventitrs y ciento sesentitrs-noventicuatro conforme a la resolucin en
mencin.
Tercero: Que con la Escritura Pblica que en copia legalizada corre de
fojas ocho a once presentada por don Eugenio Guevara Zapata y que repetida
corre de fojas doscientos tres a doscientos cinco nmero doscientos
treinticuatro se acredita que con fecha treinta de mayo de mil novecientos
ochentisiete se elev a escritura pblica la minuta de compraventa de fecha

veintitrs de setiembre de mil novecientos sesentinueve, documento por el cual

don Abraham Guevara Monteza vende a la demandada doa Anselma Guevara
Zapata el inmueble de la calle Bolvar nmero ochocientos del distrito de Jos
Leonardo Ortiz y cuyas caractersticas se encuentran descritas en el
documento en mencin.
Cuarto: Que conforme es de verse de la Escritura Pblica cuya nulidad
se demanda, el otorgante don Abraham Guevara Monteza se encontraba
impedido fsicamente por enfermedad, motivo por el cual imprimi slo su
huella digital en la Escritura nmero doscientos treinticuatro firmando a su
ruego doa Ana Mara Sandoval Ordez, acto jurdico que resulta
cuestionable por cuanto no aparece en los insertos de la mencionada Escritura
que exista certificado mdico que acredite el estado o grado de enfermedad del
fallecido Abraham Guevara Monteza que le impida suscribir la Escritura
Pblica, pues el examen practicado conforme a las disposiciones de los
artculos 38 a 41 de la derogada Ley del Notariado no resulta suficiente para
tales efectos, ms an cuando no se ha examinado la capacidad mental de don
Abraham Guevara Monteza y el hecho de que pudo haber sufrido de deterioro
mental atendiendo a los aos de edad que tena, pues en mil novecientos
ochentisiete contaba con ochentisiete aos de edad conforme se deduce de la
partida de defuncin que corre a fojas dos del acompaado expediente sobre
declaratoria de herederos.
Quinto: Por otra parte, resulta inexplicable el porqu la Escritura Pblica,
cuya nulidad se pretende, no haya sido extendida con anterioridad atendiendo
a que la minuta que contiene el contrato de compraventa del inmueble en litis
es de fecha veintitrs de setiembre del ao mil novecientos sesentitrs
conforme aparece de las anotaciones contenidas en el mismo documento, de lo
que puede presumirse que la demandada se ha aprovechado de haber vivido
juntos y de la avanzada edad de su padre para que se le otorgue la Escritura
Pblica en mencin, en virtud a los sucedneos probatorios que establece el
Cdigo Procesal Civil en su artculo 281 y por haber sido materia de
razonamiento lgico crtico de este juzgado, a partir del presupuesto logrado
con los medios probatorios acreditados en el proceso.
Sexto: Por otra parte, es materia tambin de razonamiento el hecho que
la Escritura Pblica, cuya nulidad se pretende de fojas ocho a diez su fecha
treinta de mayo de mil novecientos ochentisiete, no haya podido ser firmada
por enfermedad del otorgante cuando con fecha posterior (diecisis de
noviembre de mil novecientos ochentisiete), esto luego de seis meses, otorg
una nueva Escritura Pblica sobre otro inmueble de su propiedad tambin a
favor de la demandada y presentada por la suma a fojas cien a ciento
ochentisiete en la que adems de imprimir su huella digital suscribi dicho
documento, de lo que se concluye que efectivamente don Abraham Guevara
Monteza no se encontraba impedido para firmar documento alguno.
Stimo: Por lo manifestado en los anteriores considerandos queda
establecido que la manifestacin de la voluntad de don Abraham Guevara
Monteza se encuentra con vicio de nulidad, por lo que el acto jurdico celebrado
con respecto al otorgamiento de Escritura Pblica debe ser declarado de tal

forma al indicarse como causal en el inciso 1 del artculo 219 del acotado
Cdigo por haberse acreditado que no hubo la voluntad de declarar con
intencin vinculante, y que si bien es cierto, la fundamentacin jurdica
invocada en la demanda no es correcta, el Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso en aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil.
Octavo: Que la tacha formulada por don Abraham Guevara Zapata
contra la testigo doa Ana Mara Sandoval Ordez, en su escrito de fojas
ciento treinticuatro y ciento treinticinco debe ampararse por cuanto al haber
suscrito a su ruego doa Ana Mara Sandoval Ordez es de presumirse que
sus declaraciones estn destinadas a corroborar sin crtica alguna los hechos
alegados por la demandada oferente.
Noveno: Por otra parte, don Abraham Guevara Zapata solicita el pago de
frutos dejados de percibir por la venta celebrada del inmueble, sin embargo, no
ha ofrecido medio probatorio alguno destinado a acreditar que se hubiese
percibido por parte de la demanda fruto alguno con la compra del inmueble por
lo que este extremo de la demanda no puede ampararse de conformidad con lo
dispuesto por el Art. 200 del Cdigo Procesal Civil.
Por tales consideraciones, en aplicacin de los dispositivos legales antes
mencionados y Administrando Justicia a Nombre de la Nacin: FALLO:
Declarando FUNDADA la demanda acumulada presentada por don Eugenio
Guevara Zapata en su escrito de fojas doce a quince subsanado a fojas veinte
y veintino y por don Abraham Guevara Zapata en su escrito de fojas
noventisis a cien subsanado de fojas ciento doce a ciento diecisiete con
excepcin del pago de frutos; en consecuencia, DECLARESE la Nulidad de la
Escritura Pblica nmero doscientos treinticuatro extendida por ante el Notario
Pblico Jorge Vlchez Lozada su fecha treinta de mayo de mil novecientos
ochentisiete de compraventa de una casa habitacin celebrado como vendedor
por don Abraham Guevara Monteza en favor de la compradora doa Anselma
Guevara Zapata con respecto a la casa habitacin ubicado en la calle Bolvar
nmero ochocientos del distrito de Jos Leonardo Ortiz de la ciudad de
Chiclayo; e INFUNDADA la demanda promovida por don Abraham Guevara
Zapata sobre pago de frutos; y consentida o ejecutoriada que sea la presente
CURSESE partes por duplicado a los Registros Pblicos de esta ciudad para la
anotacin respectiva e INFUNDADA la tacha formulada por don Abraham
Guevara Zapata en su escrito de fojas ciento treinticinco y ciento treinticinco
T.R.H.S.
Exp. N 341-95/4
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR
Chiclayo, dieciocho de agosto de 1995
VISTOS; con los acompaados y CONSIDERANDO: que, dentro del
presente proceso acumulado, don Eugenio Guevara Zapata y don Abraham

Guevara Zapata, pretenden que la Escritura Pblica nmero doscientos

treinticuatro del treinta de mayo de mil novecientos ochentisiete, que en copia
autenticada corre de fojas ocho a diez, repetida de fojas ciento treintiuno a
ciento treintitrs y de fojas doscientos tres a fojas doscientos cinco, otorgada
por don Abraham Guevara Monteza a favor de la empleada doa Anselma
Guevara Zapata, sea declarada nula, lo mismo que el Acto Jurdico que lo
contiene, incluyendo el pago de frutos; que los citados actores, para conseguir
su propsito, argumentan que el otorgante de la descrita Escritura Pblica, Sr.
Abraham Guevara Monteza, aquella fecha por su estado de senilidad se
encontraba en incapacidad absoluta, prueba de lo cual, no concurri a suscribir
tal documento, que, adems, el acto all celebrado encierra un fin ilcito y es
contrario a las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres;
que, llegado a la fase probatoria los precitados argumentos no han sido
acreditados bajo ningn medio probatorio; que, por el contrario, dentro de la
audiencia de pruebas de fojas ciento sesentisis a ciento sesentinueve, al ser
interrogada la testigo Ana Mara Sandoval Ordez, conforme a los pliegos de
preguntas de fojas ciento sesentino y ciento sesentids, ha quedado en claro
que el nombrado otorgante, en la fecha sealada, ha estado atravesando por
un saludable estado de salud mental, conforme lo confirma la misma empleada,
en dicha audiencia; Que, a mayor abundamiento tal seor imprime su huella
digital en la Minuta, que motiv la descrita Escritura Pblica, conforme es de
verse de la pericia grafotcnica, que corre a fojas doscientos dos; Que, en
consecuencia, no existiendo prueba, ni bajo historial clnico, ni bajo pericia
psico-somtica del Sr. Abraham Guevara Monteza que oportunamente se le
haba practicado, no se puede concluir que dicho seor, en aquella poca en
que celebr la compraventa de la casa de la calle Bolvar nmero ochocientos
del Distrito de Jos Leonardo Ortz, compresin de esta provincia, a favor de la
empleada, haya estado en incapacidad legal absoluta y por lo tanto, no haya
podido expresar su voluntad contractual vlidamente; Que, as tambin, en
autos no estn probados los argumentos, de la finalidad ilcita del sindicado
contrato, tampoco que el mismo sea contrario a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costumbres; Que, esto implica que lo
especificado, incluso la accesoria de pago de frutos, no resulta atendible por lo
que decidiendo en forma taxativa a lo controvertido y a lo actuado por
aplicacin del artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil: REVOCARON la
sentencia apelada de fojas dosciento trece, doscientos catorce, doscientos
quince, doscientos dieciseis, doscientos veinte de fecha siete de abril del ao
en curso, en el extremo que Declara Fundada la demanda acumulada
presentada por don Eugenio Guevara Zapata en su escrito de fojas doce a
quince subsanado a fojas veinte y veintiuno y por don Abraham Guevara
Zapata en su escrito de fojas noventiseis a cien subsanado de fojas ciento doce
a ciento diecisis con excepcin del pago de frutos, en consecuencia d por
Nulo la Escritura Pblica nmero doscientos treinticuatro, de fecha treinta de
mayo de mil novecientos ochentisiete, extendida ante el Notario Pblico Jorge
Vlchez Lozada de compraventa de una casa habitacin; REFORMANDOLA:
DECLARARON
INFUNDADA dicha
demanda
en
este
extremo:
CONFIRMARON la misma sentencia en el extremo que Declara Infundada la
citada demanda promovida por don Abraham Guevara Zapata sobre pago de
frutos: REVOCARON la propia sentencia en el extremo que ordena se curse
partes por duplicado a los Registros Pblicos para la anotacin respectiva; con

todo lo dems que dicha sentencia contiene en los seguidos por Eugenio
Guevara Zapata y otros contra Anselma Guevara Zapata sobre Nulidad de
Escritura Pblica y los devolvieron.- Entre lneas "Oido el Informe".- Vale.
Srs. Peralta C., Cabrejos H., Chayguaque R.
COMENTARIO
I.

INTRODUCCION.

El caso materia de este comentario, se ha tramitado en proceso de

conocimiento, por las normas establecidas en el nuevo Cdigo Procesal Civil
vigente a partir del 28 de julio de 1993, habiendo concluido el proceso por
ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Se discuten en el
proceso categoras jurdicas de carcter procesal y sustantivo. En lo referente a
las primeras tenemos: saneamiento procesal, litisconsorcio activo y
acumulacin de procesos; y en las segundas: autonoma privada para
contratar, capacidad, nulidad, compraventa, y pago de frutos. A estos temas
nos referimos ms adelante.
II.

EL CASO.

1.- Hechos
a) Abraham Guevara Monteza vende el inmueble ubicado en la calle
Bolvar nmero ochocientos del distrito de Jos Leonardo Ortz de Chiclayo, a
su hija Anselma Guevara Zapata otorgndole Escritura Pblica con fecha 30 de
mayo de 1987.
b) Los hermanos Eugenio, Mara Leonor y Mercedes interponen
demanda de nulidad de la Escritura Pblica de compraventa antes
mencionada, en los Expedientes judiciales Ns. 239-93 y 163-93, que en el
proceso son acumulados.
c) Los demandantes aducen que en la fecha del otorgamiento de la
escritura pblica su difunto padre se encontraba en estado de senilidad, y con
incapacidad absoluta, por lo que no concurri a suscribir el documento y que la
demandada se aprovech de haber tenido a su cuidado a su referido padre.
Agregan los demandantes que el acto contiene un fin ilcito de apropiacin que
atenta contra las leyes y a las buenas costumbres.
d) En la escritura pblica slo aparece la huella digital del otorgante y la
firma a ruego por una tercera persona.
2.- Fundamentos de derecho
Los demandantes fundan la nulidad en los incisos 2, 4 y 8 del Art. 219
del Cdigo Civil.

3.- Ejecutoria de la Corte Superior de Lambayeque

Sostiene:
a) Que los hechos no han sido probados y del interrogatorio de la testigo
Ana Mara Sandoval Ordez ha quedado aclarado que el otorgante en la
fecha sealada, ha estado atravesando por un buen estado de salud mental y
conforme lo confirma la misma emplazada en la audiencia de pruebas.
b) El otorgante imprimi su huella digital en la minuta que origin la
escritura pblica.
c) No existe pericia psquico-somtico de Abraham Guevara Monteza
que demuestre su incapacidad legal absoluta y que no haya podido expresar su
voluntad contractual vlidamente.
d) No est probado la finalidad ilcita del contrato y que sea contrario a
las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres; y que esto
implica que la accesoria de pagos de frutos no resulta atendible.
Revoca la sentencia de primera instancia en el extremo que declara
fundada la demanda, con excepcin del pago de frutos y reformndola
declararon infundada dicha demanda. Confirmaron en el extremo que declara
infundada.
III.

CATEGORIAS JURIDICAS DE CARACTER PROCESAL.

1.- Saneamiento procesal

"La institucin del saneamiento del proceso indudablemente tiene su
antecedente en el "despacho saneador" establecido por el Cdigo de
Procedimiento Civil del Brasil, que a su vez tiene su antecedente en la
legislacin portuguesa, que por Decreto de 29 de mayo de 1907, estableci el
"despacho regulador del proceso" con el objeto de sustanciar las nulidades.
Los doctrinarios que comentan la institucin del "despacho saneador" sealan
como sus finalidades y funciones importantes las siguientes: a) Fijacin de la
legitimatio ad processum, es decir, de la capacidad de presentarse en juicio por
s o por otros; b) Fijacin de la legitimatio ad causam, es decir, de la
legitimacin para obrar, en la que la persona del actor se identifique como la
persona a cuyo favor est la ley y la persona del demandado se identifique con
la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley; c) Regulacin formal del
proceso, declarando y suprimiendo nulidades; d) Rechazo de demandas
ineptas o que recarguen la labor judicial o que atenten contra la seguridad
jurdica de las decisiones que han adquirido la calidad de cosa juzgada; e)
orientar los medios probatorios a la materia en controversia. En suma el
saneamiento del proceso, como el llamado "despacho saneador", tiene por
objeto limpiar el proceso de toda cuestin que impida el conocimiento y la
decisin del juez sobre el fondo de la controversia". (1)

Contestada la demanda o la reconvencin en su caso, el juez revisa los

presupuestos procesales y las condiciones de la accin, procediendo de oficio
a expedir resolucin, an cuando el emplazado haya sido declarado rebelde
(como ocurri en el presente caso con Eugenio Guevara Zapata), el Juez
expide resolucin de saneamiento, pudiendo declarar:
1.- La existencia de una relacin jurdica procesal vlida.
2.- La conclusin del proceso por invalidez definitiva de la relacin,
precisando sus efectos.
3.- La concesin de un plazo si los defectos de la relacin fuesen
subsanables, segn lo establecido para cada gua procedimental.
Se declara tambin saneado el proceso cuando se deduce una
excepcin y sta es declarada infundada. (Art. 465 CPC).
El juez por resolucin de 28 de junio de 1994 declar saneado el
proceso, al haber acreditado los actores la legitimidad para obrar, y ser
herederos del fallecido Abraham Guevara Monteza.
2.- Litisconsorcio.
"Llmase litisconsorcio la presencia en el mismo procedimiento de varias
personas en la posicin de actores (litisconsorcio activo) o de demandados
(litisconsorcio pasivo), o de actores de un lado y demandados de otro
(litisconsorcio mixto)". (2)
Hay litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta
como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensin, sus
pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una
pudiera afectar a la otra. (Art. 92 CPC).
En el caso comentado el juez califica como litisconsortes activos
considerando como demandantes a Abraham Guevara Zapata y Eugenio
Guevara Zapata. Se trata de un litisconsorcio necesario u obligatorio, teniendo
en cuenta que los accionantes son hermanos y tienen las mismas
pretensiones, "...la presencia en el proceso de todos los sujetos vinculados a
esa relacin se hace indispensable a fin de que la relacin jurdica procesal
quede completa y sea posible decidir en la sentencia sobre el fondo de ella; si
los sujetos son ms de dos, en sentido jurdico y no fsico (por ejemplo, el
representante o apoderado y el representado, forman un solo sujeto),
estaremos en presencia de un litisconsorcio necesario". (3)
3.- Acumulacin de procesos
En un proceso pueden haber ms de una pretensin, o ms de dos
personas. La primera es una acumulacin objetiva y la segunda una
acumulacin subjetiva.

La acumulacin objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o

sucesivas, segn se propongan en la demanda o despus de iniciado el
proceso, respectivamente. (Art. 83 CPC).
"Existen dos factores determinantes de aquella conexidad jurdica: uno
de orden material y el otro de orden formal. El primero puede ser un hecho,
ttulo, cosa o derecho, pero por s solo es insuficiente para justificar la
acumulacin. Se necesita un segundo elemento: las resoluciones finales que
deban pronunciarse o se pronuncien en los procesos acumulables o
acumulados, deben definir aspectos diversos, pero de la misma relacin
jurdica" (4).
En el caso comentado, se ha producido una acumulacin sucesiva, al
haberse acumulado el expediente N. 239-93 seguido por Eugenio, Mara
Leonor y Jos Mercedes Guevara Zapata, y el expediente N 163-94 seguido
por Abraham Guevara Zapata, ambos contra Anselma Guevara Zapata.
Para que se d la acumulacin debe cumplirse con los siguientes
requisitos: 1) Que los procesos sean de competencia del mismo juez; 2) No
sean contrarios entre s; 3) Sean tramitables en la misma va procedimental; 4)
Las pretensiones deben provenir de un mismo ttulo, referirse al mismo objeto y
exista conexidad entre ellas (Arts. 85 y 86 CPC).
IV.

CATEGORIAS JURIDICAS SUSTANTIVAS.

1.- Autonoma privada para contratar

El contrato tiene su fundamento en la autonoma privada, o sea en el
poder que tienen las personas para autoregular sus intereses.
Manuel De La Puente y Lavalle afirma, "El contrato se entiende como el
producto del consenso de dos o ms voluntades que busca obtener una
finalidad que el derecho les permita alcanzar mediante dicho consenso, es
preciso reconocer, siguiendo... a Messineo, que el principio de la autonoma de
los particulares, si bien limitado en diversas formas, constituye la piedra angular
de la disciplina del contrato" (5).
La autonoma privada para contratar puede tener limitaciones que la ley
establece como es el caso de la capacidad.
2.- Capacidad
Distinguimos la capacidad de goce que tienen todas la personas desde
que nacen, y la de ejercicio que permite ejercer los derechos civiles.
Los Arts. 43 y 44 del Cdigo Civil son aplicables a la capacidad para
contratar pero han sido redactados en forma negativa, siendo vlida la
observacin que en este aspecto efecta Luis Diez-Picazo al comentar el Art.
1263 del Cdigo Espaol: "Del precepto referido resulta que la capacidad para
contratar se encuentra regulada en nuestro Derecho Positivo de un modo

negativo, esto es, estableciendo quines son los que no pueden contratar. De
esta regla negativa se desprende implcitamente otra de carcter positivo. Son
capaces para contratar todas aquellas personas a quienes la ley no declare
expresamente incapaces para ello. Esta regla puede reducirse todava a otra
an ms general: la capacidad para contratar coincide sustancialmente con la
capacidad general de obrar" (6).
Los sujetos que se encuentran comprendidos en las capacidades
previstas en el Art. 43 del Cdigo, por ser absolutamente incapaces, no
pueden contratar y si lo hicieran el contrato ser nulo, de conformidad con el
inc. 2) del Art. 219 del Cdigo Civil.
Interesa referirnos al inciso 2) del Art. 43 que sostiene que son
absolutamente incapaces "los que por cualquier causa se encuentren privados
de discernimiento" . Se trata de una incapacidad absoluta y debe existir
"permanencia del estado que priva al sujeto de discernimiento, an cuando la
dolencia sea susceptible de ulterior curacin" ... "Se trata, en conclusin, de
conjugar el factor psiquitrico y el social para determinar la declaracin judicial
de incapacidad y la consiguiente designacin de curador" (7).
Los casos de incapacidad relativa estn previsto en el Art. 44 del
Cdigo Civil y la incursin en ellas da origen a la anulabilidad del acto jurdico
de conformidad con el inciso 1) del Art. 221 del Cdigo Civil.
Entre los ocho casos de incapacidad, conviene referirnos para el
propsito de este comentario a "Los que adolecen de deterioro mental que les
impide expresar su libre voluntad" (Art. 44 inc. 3 del C.C.).
"Dentro de la situacin de incapacidad prevista en el inciso bajo
comentario debe considerarse a aquellas personas que, por haber llegado a
una edad avanzada, presentan una gradual e irreversible prdida de su
capacidad intelectual global que los priva de un discernimiento cabal. Es el
caso comnmente conocido como de "debilidad senil", una situacin adquirida
y privativa de la tercera edad" (8).
La ejecutoria al hacer referencia al estado de senilidad aduce que no ha
sido probada con la pericia psico-somtica, por lo que no se puede probar el
estado de incapacidad absoluta del vendedor. Pero como ha quedado
demostrado esta incapacidad no es absoluta sino relativa.
3.- Nulidad
El acto nulo es el que carece de algunos de los elementos esenciales o
el que se celebra con transgresin de normas prescriptivas de orden pblico
(9), puede tambin afectar a las buenas costumbres, o infringir normas de
carcter imperativo. Los elementos esenciales del acto estn previstos en el
Art. 140 del Cdigo Civil y las causales de nulidad establecidas en el Art. 219
del mismo Cdigo.

El acto nulo tiene las siguientes caractersticas: "a) El acto nulo lo es de

pleno derecho; b) No produce los efectos queridos; c) La nulidad puede ser
alegada por cualquiera que tenga inters o por el Ministerio Pblico; d) Puede
ser declarada de oficio; y, e) No puede subsanarse mediante la confirmacin"
(10).
El acto anulable no produce efectos entre las partes y puede ser alegado
por el que tenga inters, o por el Ministerio Pblico. El Juez declara de oficio la
nulidad cuando resulte manifiesta y no puede ser subsanado por confirmacin.
En el caso materia del comentario los demandantes han invocado las
causales de nulidad previstas en los incisos 2), 4) y 8) del Art. 219 del Cdigo
Civil, que dispone que el acto jurdico es nulo cuando se haya practicado por
persona absolutamente incapaz, el fin sea ilcito o contrario a las leyes que
interesan al orden pblico y a las buenas costumbres. A estas causales nos
referimos a continuacin:
a) Los casos de incapacidad absoluta han sido tratados anteriormente.
b) La ilicitud a que se refiere el inciso 4) del Art. 219 puede ser jurdica o
moral refirindose al primer caso, Guillermo Lohmann Luca de Tena comenta
"Es menester interpretar este inciso 4 de ancha manera, para dar cabida no
solamente a la intencin, que es subyacente, sino el propio contenido negocial.
En el orden doctrinario y prctico son aspectos diferentes, porque en un caso la
ilicitud aparece del propio contenido y en el otro es menester investigar el
inters que inspira tal contenido que s puede ser ilcito, pese a no fluir del
precepto negocial. Por tanto, a los fines de aplicacin de este inciso, creemos
que pueden comprenderse ambas hiptesis: por una parte, la del contenido
concreto, pero en fraude de ley, con lo cual se satisface una intencin o inters
prohibidos, patentizndose as el enunciado legal de fin ilcito, o
independientemente de la intencin o conciencia de burlar la prohibicin legal"
(11).
La ilicitud por razn moral, debe ser apreciada por el juzgador, teniendo
en cuenta los patrones o esquemas morales de cada sociedad, los que pueden
ser cambiantes, para lo cual se debe tener en cuenta las buenas costumbres.
El contrato puede ser lcito, sin embargo podra estar vinculado a una
consecuencia ilcita o inmoral. La inmoralidad puede provenir de ambas partes
o de una de ellas. La nulidad puede tener su fundamento en la simulacin del
acto conforme ha sido invocada por la parte actora. Este aspecto no ha sido
analizado por la ejecutoria limitndose a sostener que dicho argumento no ha
sido acreditado bajo ningn medio probatorio.
c) El tercer fundamento invocado en la demanda es que el acto jurdico
es contrario a las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas
costumbres, a que se refiere el inciso 8 del Art. 219 que remite al Art. V del
Ttulo Preliminar del C.C.

Este aspecto no ha sido analizado por la ejecutoria limitndose a

sostener la falta de probanza, sin embargo no creemos que se haya incurrido
en esta causal de nulidad.
4.- Compraventa
Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero. (Art. 1529 del C.C.).
Conforme al dispositivo transcrito los elementos esenciales del contrato
de compraventa son el consentimiento de las partes contratantes, el objeto y el
bien materia del contrato. En el caso de la ejecutoria comentada se discute el
primer requisito mencionado aducindose la falta de voluntad del otorgante o
en todo caso la incapacidad en que estuvo incurso para suscribir la escritura
pblica que contiene el contrato de compra-venta, dando origen a la nulidad
planteada, y cuyas causales invocadas han sido analizadas anteriormente.
5.- Frutos
Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se
altere ni disminuya la sustancia (Art. 890 del CC). (12)
Los frutos se clasifican en: naturales, industriales y civiles (Art. 891 del
CC).
Los frutos que interesan para el caso analizado son los civiles y estos
pueden ser: 1) Los que provienen del uso o goce del bien fructfero por el que
no es su propietario. Son rentas producidas por los bienes. Ejemplo: merced
conductiva, pago para establecerse el usufructo, intereses del capital, etc; 2)
Los provenientes de la privacin de un bien a su propietario, como
indemnizacin por lucro cesante o dao emergente por actos de despojo; 3)
Los provenientes del trabajo material o intelectual del hombre (Ejemplo:
remuneraciones, compensaciones). El hombre no es una cosa fructfera, sin
embargo despliega su energa por el trabajo, el resultado directo es un bien,
como el salario (13).
Los frutos civiles se perciben cuando se recaudan (Art. 892 del CC), y
se determinan rebajndose los gastos y desembolsos realizados para
obtenerlos (Art. 893 del CC).
En el caso comentado se demand el pago de frutos civiles aducindose
que la demandada tena parte del inmueble comprado en arrendamiento. La
accin de pagos de frutos es accesoria a la principal, equivale al lucro cesante,
y al no haberse declarado fundada la accin principal, sta debe seguir la
misma suerte. La sentencia de primera instancia, no obstante haber declarado
fundada la accin principal de nulidad declar infundado el pago de frutos
aduciendo la falta de probanza en la percepcin y el mismo argumento recogi
la ejecutoria al confirmar este extremo de la sentencia.
V.

CONCLUSIONES.

1.- Las categoras procesales que se han analizado son: El saneamiento

procesal consistente en la determinacin de la relacin jurdica vlida,
litisconsorcio activa y acumulacin de procesos.
2.- En el aspecto sustantivo se ha hecho referencia a la capacidad para
contratar y las incapacidades que se han planteado como fundamento de la
nulidad deducida, a que se refieren los incisos 2, 4 y 8 del Art. 219 del C.C.,
referentes a la persona absolutamente incapaz, cuando el fin es ilcito o cuando
el acto es contrario a las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas
costumbres.
3.- Analizamos tambin el pago de frutos considerndolo desde el punto
de vista adjetivo como una accin accesoria a la principal que en este caso es
la nulidad y desde el punto de vista sustantivo como lucro cesante.
4.- La sentencia de vista revoc la de primera instancia en base a la
manifestacin de una testigo que sostena que el otorgante gozaba de buena
salud y el hecho de haber colocado su huella digital en la minuta.
Sin embargo, no se ha tenido en cuenta si el fallecido Abraham Guevara
Monteza, atravesaba por algn estado de debilidad senil, que lo comprenda
dentro de la incapacidad prevista en el inc. 3 del Art. 44 del C.C.. Por otra
parte debi tenerse en cuenta, como sostiene la sentencia de primera
instancia, el otorgante de 87 aos de edad no firm la escritura pblica,
apareciendo nicamente su huella digital.
La manifestacin de voluntad de las personas que saben leer y escribir
se manifiesta con la firma de la escritura pblica, por lo que creemos que en el
presente caso la huella digital no constituye la forma de exteriorizacin de la
voluntad, si se agrega a la circunstancia en que seis meses despus el mismo
otorgante suscribi una nueva escritura pblica transfirindole un predio rstico
a la demandada.
5.- La sentencia de primera instancia con mejor criterio que la ejecutoria
comentada, se ampar en la causal de nulidad prevista en el inciso 1) del Art.
219 del C.C., que establece la nulidad del acto jurdico cuando falta la
manifestacin de voluntad de la gente, fundamentacin jurdica que no fue
invocada por los demandantes, y el juzgador para aplicar al derecho que
corresponde al proceso invoc el Art. VII del Ttulo Preliminar del C.P.C.

DERECHO PENAL
EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIN DE PERSONA MENOR
DE EDAD - Luis Bramont-Arias Torres

EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIN DE PERSONA MENOR

DE EDAD (Luis Bramont-Arias Torres)
El error de tipo es aquel que recae sobre un elemento del tipo penal. Se
distingue entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es invencible
cuando el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho tpico; y
es vencible cuando el error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la
diligencia debida.
Exp. N 217-92
SENTENCIA
Lima, veintitrs de mayo de mil novecientos noventa y seis.
VISTOS: aparece de autos; que por denuncia de fojas ocho se abri
instruccin a fojas nueve contra YYYY por delito de Violacin de la Libertad
Sexual en agravio de XXXX; que seguida la instruccin con arreglo a ley, la
causa ha sido elevada a esta Sala con los informes finales respectivos; que
emitida la acusacin de fojas cincuenta y siete se dict el auto de
enjuiciamiento de fojas cincuenta y ocho; que realizado el juicio oral en la forma
que aparece de las actas correspondientes; oda la requisitoria del seor Fiscal
y los alegatos pertinentes, se procede a expedir la presente sentencia; y
CONSIDERANDO: que se imputa al acusado haber violado a la agraviada
aproximadamente en el mes de diciembre de mil novecientos noventa cuando
contaba con menos de catorce aos de edad, hecho que se repiti la noche

vspera de Navidad de dicho ao; que en el juicio oral la propia agraviada ha

declarado y reconocido no slo haber sido enamorada del acusado sino
adems haber inducido a error en cuanto a su verdadera edad, al mentirle que
entonces contaba con ms de diecisis aos, agregando inclusive que la
relacin sexual la ha sostenido voluntariamente y una sola vez, en el automvil
de aqul; que en tal virtud el caso sub-materia resulta inmerso dentro de la
previsin del error de tipo invencible que contiene el artculo catorce del Cdigo
Penal que excluye su responsabilidad; que a mayor abundamiento en el juicio
oral se ha podido apreciar que por su fisonoma dicha agraviada efectivamente
representa mayor edad de la que indica su partida de nacimiento obrante a
fojas cincuenta y dos; que por tales consideraciones, la Dcimo Segunda Sala
Penal de la Corte Superior de Lima, apreciando los hechos con el criterio de
conciencia que la ley autoriza; estando a lo dispuesto en el artculo doscientos
ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales y administrando
justicia a nombre de la Nacin; FALLA: ABSOLVIENDO a YYYY de la
acusacin fiscal como autor del delito de Violacin de la Libertad Sexual en
agravio de XXX; ORDENARON: la inmediata libertad del encausado siempre
que no exista otro mandato de detencin emanado de autoridad competente;
MANDARON: que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se
anulen los antecedentes que se hubiera podido generar por estos hechos,
archivndose oportunamente con conocimiento al Juez de origen.
PRADO SALDARRIAGA
RAMOS LORENZO
PARIONA PATRANA
COMENTARIO
I.

SUPUESTO DE HECHO DE LA SENTENCIA.

1 .- Se practica el acto sexual con una menor de catorce aos.

2.- La menor manifiesta en el proceso que ha consentido en mantener
relaciones sexuales con el procesado, incluso indica que es enamorada del
sujeto activo.
3.- El procesado pens que la agraviada tena ms de diecisis aos.
Hecho que se corrobora por dos circunstancias, segn los considerandos de la
sentencia: primero, porque la propia menor afirm tener ms de diecisis aos,
con lo que enga al sujeto activo; segundo, porque la fisonoma de la menor
lleva a aparentar mayor edad de la que se indica en su partida de nacimiento.
II.

EL DELITO DE VIOLACION DE PERSONA MENOR DE EDAD.

El delito de violacin de persona menor de edad se encuentra tipificado

en el Art. 173 del Cdigo Penal, segn el cual este delito lo comete quien
"practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos..".

El bien jurdico protegido es la indemnidad sexual (1) . Dentro de este

concepto concretamente lo protegido es el libre desarrollo sexual del menor en
relacin con los mayores (2).
Sujeto activo de este delito es cualquier persona, hombre o mujer. Sujeto
pasivo es la persona -hombre o mujer- menor de catorce aos de edad,
computada desde un punto de vista objetivo y no en base a la edad psquica
del sujeto.
El comportamiento consiste en practicar, consciente y voluntariamente,
el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos (3).
En el tipo no entra en ningn momento en consideracin el
consentimiento de la menor, pues ste carece de validez (4). En el caso
materia de comentario, la menor consinti en practicar el acto sexual; incluso
manifiesta ser enamorada del procesado. Dicho consentimiento es irrelevante
para el Derecho Penal, careciendo de toda trascendencia jurdica, no
importando siquiera el hecho de que la menor se dedique a la prostitucin o si
ha perdido la virginidad.
El delito se consuma con la penetracin total o parcial del pene en la
vagina o en el ano del menor. No hay inconveniente en admitir la tentativa (5).
III.

EL PROBLEMA DEL ERROR.

El error est tratado en el Cdigo Penal en el Art. 14. El texto legal

acoge las dos formas de error construidas por la moderna dogmtica alemana:
error de tipo -Art. 14, primer prrafo- y error de prohibicin -Art. 14, segundo
prrafo (6).
El error de tipo es aquel que recae sobre un elemento del tipo penal. Se
distingue entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es invencible
cuando el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho tpico; y
es vencible cuando el error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la
diligencia debida.
Las consecuencias se establecen en el Art. 14, primer prrafo del
Cdigo Penal. El error de tipo invencible excluye el dolo y la culpa, por tanto la
conducta del sujeto que acta bajo esta clase de error no ser objeto de
sancin, es decir, se considera que el hecho es atpico. El error de tipo vencible
excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa cuando se hallare prevista en la
ley. Esto es debido a que si el sujeto no actu con la diligencia debida, est
comportndose de una manera imprudente, por tanto, debe ser sancionado de
manera culposa. Es necesario recordar que en nuestro Cdigo Penal se
sanciona slo la culpa si es que sta est prevista expresamente en la ley -Art.
12, segundo prrafo, del Cdigo Penal-, por tanto, en los delitos culposos
seguimos el sistema del numerus clausus, esto es, slo se sanciona la culpa si
se prev en el tipo penal; ello se justifica por razones del principio del Derecho
Penal como ltima ratio del Derecho Penal y del principio de legalidad. En el

caso concreto aqu tratado, al no contemplar esta modalidad de delito de

violacin la forma culposa, el hecho ser atpico.
IV.
DE EDAD.

EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACION DE MENOR

El error de tipo es aqul que recae sobre alguno de los elementos del
tipo penal. El delito de violacin de persona menor de edad -Art. 173 CPconsiste en practicar el acto sexual u otro anlogo con una persona menor de
edad. De ah que uno de los elementos del tipo penal es que el sujeto pasivo
sea una persona menor de catorce aos, por tanto, un error sobre la edad del
menor se considera un error de tipo.
El error de tipo sobre la edad del menor puede ser invencible o vencible.
El error puede ser tanto invencible como vencible. Es invencible si el sujeto
activo cree que el sujeto pasivo es una persona mayor de catorce aos, y no
pudo darse cuenta de su error, por ejemplo, porque el menor le muestra al
sujeto activo una libreta electoral falsa. En cambio estaremos ante un error de
tipo vencible si es que el error pudo ser superado por el sujeto activo, es decir,
los casos en que si hubiese actuado con la diligencia debida se dara cuenta de
su error. Esta circunstancia habr de analizarse en cada caso, debiendo
tenerse en cuenta la actitud del menor respecto al sujeto activo, lo cual puede
deberse por ejemplo al engao que practica el menor. Esto es indudable;
habra que tener en cuenta que, si el sujeto activo pregunta por la edad del
menor, significa normalmente que tiene dudas sobre su edad.
En la sentencia materia de comentario, la Sala Penal Superior considera
que el sujeto activo incurri en un error de tipo invencible, debido a que fue
objeto de engao por parte del menor, quien afirm tener diecisis aos,
afirmacin apoyada adems en la fisonoma del menor quien aparentaba tener
dicha edad.
Al considerarse un error de tipo invencible, la consecuencia, segn
dispone el Art. 14, primer prrafo, del Cdigo Penal, es eliminar el dolo y la
culpa, por tanto, resulta ser el hecho atpico. De ah que en el presente caso la
sentencia sea absolutoria.
Si se hubiese considerado el mismo caso como un error de tipo vencible,
es decir, si con el empleo de la suficiente diligencia, el sujeto activo pudo
advertir su error, se elimina el dolo, pero queda subsistente la culpa. Pero, en el
delito de violacin no se tipifica la forma culposa de comisin, por lo que el
hecho quedara tambin impune.
Por ello, tanto si el error es invencible como vencible no podr castigarse
al sujeto activo por el Art. 173 del Cdigo Penal: si es invencible, se eliminara
el dolo y la culpa; y si es vencible, al no admitirse la violacin culposa, dicho
acto quedara impune. Se suscita aqu la siguiente cuestin: se podra aplicar
el Art. 170 CP, es decir, el tipo de violacin real? Esta disposicin slo se
podra aplicar si el sujeto activo emple violencia o amenaza para mantener

relaciones sexuales con el menor, en caso contrario, dicha conducta quedara

impune por delito de violacin.
No habra inconveniente, por lo tanto en tales casos -cuando concurra
un error de tipo sobre la edad y se haya empleado violencia o amenaza-, en
aplicar el Art. 170, an cuando se trate de un menor de catorce aos, sobre
todo, teniendo en cuenta que en dicho artculo no se hace referencia alguna a
la edad de la vctima de la violacin. Desde este punto de vista, entre el delito
de violacin de un menor y el de violacin con empleo de violencia o amenaza
del Art. 170 existira una relacin de especialidad, donde ste ltimo sera el
tipo general respecto al delito del Art. 173.
De no concurrir las circunstancias que se exigen en el Art. 170
-violencia o amenaza-, resulta evidente la imposibilidad de castigar por
violacin.
Este error de tipo sobre la edad ser difcil plantearlo cuando se aplique
la agravante contemplada en el Art. 173, ltimo prrafo del Cdigo Penal, es
decir, cuando el sujeto activo tenga algn vnculo familiar o una posicin de
confianza sobre el menor. Esta dificultad vendr dada por la especial relacin
existente entre el sujeto activo y el menor, puesto que determina una cierta
vinculacin entre ambos que hace ms difcil considerar un desconocimiento de
la verdadera edad de ste.
V.

CONCLUSIONES.

1.- Menor de edad en cuanto sujeto pasivo en el delito de violacin es la

persona menor de catorce aos.
2.- El consentimiento del menor carece de relevancia jurdica para el
delito de violacin de menores.
3.- El error que recae sobre la edad del menor en un delito de violacin
es un error de tipo, puesto que recae sobre un elemento esencial del Art. 173
CP.
4.- El error de tipo puede ser invencible o vencible; en ambos casos, si el
error recae sobre la edad del menor deja el hecho impune, salvo que se haya
empleado violencia o amenaza, supuesto en el cual se podra sancionar
conforme al Art. 170 CP.
5.- En el caso de la agravante prevista en el ltimo prrafo del Art. 173,
si el sujeto activo tiene un vnculo familiar o ejerce autoridad sobre la menor es
muy difcil considerar un error de tipo sobre la edad de ste.

JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
REFERNDUM
ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE COORDINACIN JUDICIAL

REFERNDUM
En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que la intervencin
del Congreso como etapa previa para que proceda la realizacin del
referndum, desnaturaliza esta institucin, la cual constituye un sistema de
democracia directa que corresponde en exclusividad a los ciudadanos; por esta
razn es que slo a ellos les compete el derecho a la autoconvocatoria a
referndum
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis,
reunidos en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
Magistrados:
Ricardo Nugent,
Presidente;
Acosta Snchez, Vicepresidente;
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry;
Revoredo Marsano; y,
Garca Marcelo;
actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y seis
congresistas, contra la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos. [1]
ANTECEDENTES:
Admitida por el Tribunal, con fecha diez de setiembre de mil novecientos
noventa y seis, por cuanto treinta y seis congresistas que representan ms del
veinticinco por ciento del nmero legal de miembros del Congreso, acreditaron
legitimacin activa.
En su escrito de demanda, la parte actora pide principalmente, que se
declare la inconstitucionalidad de la Ley nmero veintisis mil quinientos
noventa y dos, de fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y seis,
en especfico de la modificacin que dicha ley hace del Artculo diecisis de la
Ley nmero veintisis mil trescientos [2], por violacin de los Artculos treinta y
uno, treinta y dos, doscientos seis, y dems pertinentes de la Constitucin [3];
sealando, puntualmente, lo siguiente:
1.- Que, el referndum es uno de los instrumentos de la democracia
directa que fue incorporado en la Constitucin; el criterio asumido por la Carta

Poltica, es que slo garantizando la participacin poltica de todos los

ciudadanos, se puede hablar de una democracia real; que los derechos
polticos, y, entre ellos, el derecho a la participacin poltica, permiten al
ciudadano participar directamente, sin intermediarios, en la formacin de la
voluntad del Estado, como miembros de la comunidad poltica.
2.- Que, como se puede advertir del Artculo 31 de la Constitucin
Poltica, el referndum no exige requisito alguno contrario a la naturaleza
misma de esta institucin; siguiendo ese criterio, el Artculo treinta y ocho de la
Ley nmero veintisis mil trescientos, estableci que el referndum puede ser
solicitado por un nmero de ciudadanos no menor del diez por ciento del
electorado nacional, sin embargo, el Congreso de la Repblica aprob la Ley
nmero veintisis mil quinientos noventa y dos, que, modificando el Artculo
diecisis de la Ley de Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, exige
que todo referndum adems del nmero necesario de firmas (diez por ciento
del electorado) cuente, asimismo, con el voto favorable de no menos de
cuarenta y ocho congresistas de la Repblica.
3.- Que la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos
desnaturaliza la institucin del referndum al condicionar y supeditar
inconstitucionalmente la validez de la expresin de voluntad de vastos sectores
de la poblacin, al supuesto habilitante de que siempre se cuente con el voto
favorable de no menor de dos quintos de los votos del nmero legal de los
miembros del Congreso; y que la mencionada ley, ms all de adecuar los
plazos y procedimientos para una supuesta aplicacin del mismo, lo que en
realidad plantea es recortar y limitar de los procesos del referndum.
4.- La Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos, modifica la
Constitucin Poltica sin observar el procedimiento constitucional de reforma; la
Constitucin de mil novecientos noventa y tres seala en su Artculo treinta y
dos, in fine, los casos en que una materia puede ser sometida o no a
referndum, fuera de estos casos todas las otras materias pueden ser
sometidas a control ciudadano, mediante referndum, la ley crea otra categora
prohibida; las leyes que no hubieren obtenido dos quintos de los votos de los
congresistas de la Repblica.
En tal sentido solicitan al Tribunal Constitucional, que se sirva declarar la
inconstitucionalidad de la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos,
en especfico de la modificacin que hace del Artculo diecisis de la Ley
nmero veintisis mil trescientos.
Absolviendo el trmite de la contestacin de la demanda, el Congreso a
travs de su apoderado, el seor Ricardo Marcenaro Frers, congresista de la
Repblica, la niega y contradice en todas sus partes, por cuanto la Ley nmero
veintisis mil quinientos noventa y dos no modifica el Artculo diecisis de la
Ley nmero veintisis mil trescientos, no contraviene la Constitucin en el
fondo ni lo referido a su aprobacin, promulgacin, ni publicacin y,
consecuentemente, no configurndose las causales establecidas en los incisos
uno y dos del Artculo veintiuno de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
[4]. Alega principalmente lo siguiente:

1.- La Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos, no

desnaturaliza la institucin del referndum ni la deroga, sino que precisa los
requisitos para que se pueda promover un referndum, en el cual la ciudadana
vote por las opciones que se le consulten, los demandantes confunden los
requisitos para que se pueda promover y lograr la convocatoria a un
referndum que son actos previos en la consulta popular misma en la que el
electorado expresa su voluntad sobre un tema especfico.
2.- Que, la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos mantiene
a los ciudadanos como sujetos legitimados para promover un referndum,
cumpliendo determinados requisitos; no se puede alegar que existe una mezcla
ilegal de dos sujetos legitimados, por cuanto el Artculo treinta y uno de la
Constitucin establece que los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos pblicos mediante referndum, pero es la ley la que debe establecer
las condiciones y requisitos para su ejercicio, tal como lo dispone el inciso
diecisiete del Artculo segundo de la Constitucin.
3.- La Ley nmero veintisis mil trescientos y su modificatoria la Ley
nmero veintisis mil quinientos noventa y dos, son normas de desarrollo
constitucional que armonizan el ejercicio de la democracia directa, en la figura
del referndum con la democracia representada; que caracteriza la forma de
gobierno del Per; cabe destacar, que no se busca privilegiar o deslegitimar
respecto de la otra, se trata de que estos dos diferentes canales de
participacin ciudadana logren expresar la voluntad ciudadana de la manera
ms adecuada.
4.- Que, la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa dos, no modifica
la Constitucin, sino que establece el procedimiento para el ejercicio del
derecho al referndum conforme lo establece el inciso diecisiete del Artculo
Segundo de la Constitucin [5] tampoco crea otra materia normativa no sujeta a
referndum, sino que establece requisitos que garanticen que la iniciativa del
referndum rena condiciones mnimas que justifiquen su consulta a la
ciudadana.
FUNDAMENTOS:
Considerando: Que, el referndum es el procedimiento mediante el cual
el pueblo o el cuerpo electoral decide en definitiva, y en forma directa algunas
cuestiones relativas a la legislacin;
Que, mediante el referndum el pueblo participa de la actividad
Constitucional, legislativa o administrativa, colaborando directamente en la
formulacin o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la
formacin de un acto administrativo. De esta manera las funciones del
Gobierno son ejercidas en forma directa por el pueblo sin la intermediacin de
otras Instituciones;
Que, por los enunciados anteriores se considera al referndum como el
sistema de democracia directa, cuya iniciativa para realizarlo debe partir de un

porcentaje del electorado o de los ciudadanos y el cumplimiento de los

requisitos para llevarlo a cabo debe ser funcin propia de los ciudadanos
interesados en su realizacin;
Que, por las razones expuestas anteriormente se considera que el
referndum es uno de los derechos fundamentales del ciudadano cuyo ejercicio
no puede ser restringido, limitado o impedido por cualquier otra institucin del
contorno democrtico;
Que, el criterio preponderante atribuye al referndum la naturaleza de
ser decisorio, antes que ratificatorio o aprobatorio, constituyendo as un acto
decisorio autnomo, que slo adquiere validez cuando se le ha sometido a la
votacin popular, y ha sido adoptada por l;
Que, el Artculo 2 de la Constitucin en ella; su inciso 17) establece
como un derecho fundamental de la persona el de participar en forma individual
o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los
ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin, o
revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa, y de referndum. De esta
manera nuestra legislacin, ratifica que el referndum es un derecho
fundamental de la persona.
Que, el Artculo 31 de la Constitucin, establece que los ciudadanos
tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum,
iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades;
Que, los ciudadanos tienen tambin, derecho al voto, al goce de su
capacidad civil, agregando que el voto, es personal, igual, libre, secreto y
obligatorio hasta los setenta aos; siendo facultativo despus de esa edad. El
mencionado dispositivo termina prescribiendo "Que es nulo, y punible todo acto
que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos";
Que los derechos de participacin, y control ciudadanos han sido
reglamentados por la Ley N 26300, que establece en su Artculo 37 que el
referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la
Constitucin en los temas normativos que se le consulte. Por su parte el
Artculo 38 establece que el referndum puede ser solicitado por un nmero
de ciudadanos no menor al 10% del electorado nacional. Agrega dicha ley que
si una iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada substancialmente por
el Congreso, se podr solicitar la iniciacin del procedimiento de referndum,
adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley;
Que, la Ley N 26592 establece que todo referndum requiere una
iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser
sometida a referndum conforme a esta ley siempre que haya contado con el
voto favorable de no menos de los 2/5 de los votos del nmero legal de los
miembros del Congreso;
Que, la exigencia establecida en la Ley N 26592 significa una
manifiesta restriccin, que puede, constituirse en impedimento para la

realizacin del referndum por lo que contraviene la disposicin del Artculo 31

de la Constitucin, que como ya se ha indicado establece que es nulo y punible
todo acto que prohba o limite al ciudadano en el ejercicio de sus derechos,
puntualizndose que si en el Congreso no se obtuviera los 48 votos en contra
de la iniciativa legislativa el referndum ya no puede realizarse;
Que, consecuentemente a lo expuesto en los considerandos anteriores
tiene que llegarse a la conclusin que la modificacin contenida en la Ley N
26592 desnaturaliza ampliamente las caractersticas del referndum al
condicionarlo a la intervencin del Congreso, que aunque exige una votacin
minoritaria de todas maneras puede impedir su realizacin, contrariando la
voluntad del pueblo, legtimo titular de este derecho, desvirtuando as el hecho
de ser un sistema de democracia directa. Privando a los ciudadanos del
derecho a la autoconvocatoria a referndum, derecho que no puede ser
desconocido, y del que no se puede privar al electorado, tal como lo ha
reconocido en el quinto considerando el Jurado Nacional de Elecciones en su
Resolucin N 630-96-JNE de 30 de octubre de mil novecientos noventa y seis;
No puede considerarse que la exigencia por la Ley N 26592 sea un simple requisito de una etapa previa, y susceptible de afectar el derecho materia de esta
accin, razn por la que no es vlida la argumentacin, en este sentido
contenida en la contestacin a la demanda o un acto de procedimiento para la
realizacin de referndum, ya que implica la intervencin de un organismo
ajeno a los ciudadanos que tienen derecho a realizar. El Artculo 200 de la
Constitucin establece que la accin de inconstitucionalidad procede contra las
normas que tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos de congreso, normas Regionales de carcter
general ordenanzas Municipales) que contravengan la Constitucin, en la
forma, y en el fondo, por lo que es imperativo declarar inconstitucional la Ley N
26592, de fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y seis; a mayor
abundamiento, si se tiene presente que el fallo del Jurado Nacional de
Elecciones, invocado lneas arriba, como fundamento principalsimo de este
voto conjunto, ha pasado en autoridad de cosa juzgada, y es irreversible,segn
lo establece el Artculo 181 de la Carta Magna.
SS NUGENT, AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE, REY TERRY; y,
REVOREDO MARSANO;
El Tribunal Constitucional
FALLA:
Que al no haberse obtenido 6 votos conformes para declarar
inconstitucional la Ley N 26592 exigidos por el Artculo 4 de la Ley N 26435
este Tribunal se ve obligado, contra la expresa voluntad de la mayora de sus
miembros, a declarar infundada la demanda.
SS. NUGENT; ACOSTA SANCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE;
REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCIA MARCELO.

VOTO SINGULAR DE LOS SEORES MAGISTRADOS FRANCISCO ACOSTA

SANCHEZ Y JOSE GARCIA MARCELO
Nuestro voto, en el caso del proceso de inconstitucionalidad contra la
Ley N 26592, en cuanto modifica el Artculo 16 de la Ley N 26300, es porque
se declare infundada la demanda, discrepando, de ese modo del parecer de
nuestros colegas, pues no encontramos incompatibilidad manifiesta de la
norma impugnada con el Artculo 31 de la Constitucin, en razn a los
siguientes fundamentos:
1) El referndum es una institucin mediante la cual los ciudadanos
pueden ejercer el derecho de participacin en los asuntos pblicos, y como tal
constituye una garanta institucional protegida por la Norma Suprema, cuyos
mrgenes de regulacin se ha dejado al legislador ordinario, imponindosele
como lmite el respeto de su ncleo esencial.
Constituye, pues, un derecho constitucional, si por l entendemos, a
grosso modo, un "conjunto de facultades o atributos que en cada momento
histrico, concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas", y
en cuanto tal, son incorporadas, con un carcter meramente declarativo, en
nuestra Lex Legum.
Es, adems, en cuanto institucin, un mecanismo que permite canalizar
el ejercicio del derecho de participacin del pueblo en la vida poltica del pas,
en los asuntos que se encuentran tasados en los Artculos 32 y 190 de la
Constistucin [6].
2) Asimismo, se alude, entre los fundamentos del fallo, que en cuanto
derecho constitucional que es el referndum, por ser tal, ste no sera, entre los
aspectos que nos interesa relievar aqu, susceptible de ser limitado; pues el
Artculo 31 in fine de la Constitucin, declara como nulo y punible todo acto
que prohba al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
Pues bien, no consideramos vlida tal impresin de nuestros Colegas
formulada en mayora. Existe prcticamente unanimidad en aceptar que los
derechos constitucionales no tienen el carcter de absolutos, esto es, que
puedan considerarse como ilimitados, pues la condicin de derechos limitables
se deriva del propio hecho de que ellos coexistan con otros derechos del
mismo rango y que en la propia Carta se reconozca un conjunto de principios,
valores o bienes que gozan de la misma proteccin constitucional.
3) Que el referndum sea un derecho y al mismo tiempo una institucin y
garantizada constitucionalmente, cualquiera fuere el supuesto, siempre ha de
tratarse de un derecho o institucin susceptible de ser desarrollado, regulado o
limitado. El inciso 17) del Artculo 2 de la Constitucin es bastante enftico en
resaltar este hecho, al disponer que "los ciudadanos tienen, conforme a Ley, los
derechos de eleccin, remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referndum".

4) La frase "conforme a ley" contiene, pues, la tcnica de la reserva de

ley especfica (pues, la genrica, esto es, la que se aplica a todos aquellos
derechos que no la enuncian expresamente, se encuentran comprendidas en el
inciso 24), letra "a" del Artculo 2 de la misma Carta) [7], que ha de emplearse
para que el legislador determine la regulacin del contenido, los alcances y
lmites de cada derecho.
Bien cierto es, que el Artculo 31 in fine de la Carta alude como nulo y
punible a todo acto que prohba o limite a los ciudadanos el ejercicio de sus
derechos. Una interpretacin literal de dicho precepto constitucional,
efectivamente, pareciera proscribir, sino la posibilidad de limitacin de todos los
derechos que se enuncian en la Constitucin, si al menos de los que se
encuentran regulados en el propio Artculo 31 de ella. Pues bien, si tal fuere el
criterio, no creemos que sta sea una interpretacin que respete la unidad de la
Constitucin, que este Colegiado se encuentra obligado a considerar, por
varias razones, entre las cuales queremos aludir solamente a las siguientes: a)
porque es una regla, que las disposiciones de ella, no pueden interpretarse
aisladamente, sino en conexin y armona con todas y cada una de las
clusulas que la integran; b) porque el propio inciso 17) del Artculo 2 de la
Constitucin, faculta al legislador ordinario a desarrollar el derecho de
referndum, bien sea como el objeto de precisar sus contornos, bien para fijar
sus alcances, bien para limitarlos en su ejercicio; c) porque de llevarse la
interpretacin ad infinitum, nos toparamos con el absurdo de que ningn
derecho (o institucin constitucionalmente garantizada) podra ser objeto de
limitacin.
5) Como ese no puede ser el sano propsito de una Constitucin como
la nuestra, que se encuentra asentada en el respeto de la dignidad del hombre
(el primero de sus principios que la informan), queda, pues, por hallar una
interpretacin de la Constitucin acorde con sus valores. Y esa interpretacin
de la frase que alude al carcter ilimitado de los derechos (o instituciones,
segn sea el caso) contenidos en la clusula 31 de nuestra Carta Magna, nos
parece, no puede ir sino en direccin de comprenderla en el sentido que, la
eventual limitacin que de ellos se pueda realizar, no puede impedir ("prohibir"
dice la Carta), o restringir desproporcionadamente su ejercicio, amn de no
poder suprimirlos, pues el lmite al que se encuentra sometido el legislador en
relacin con dichos derechos (y, en general, con cualquier otro derecho),
precisamente, lo constituyen el que se respete su contenido esencial, esto es,
aquel ncleo indisponible para el legislador, cuya existencia la hace
recognoscible.
6) Un aspecto colateral, que, aunque no influye en lo absoluto sobre el
sentido del fallo, pero que puede resultar, en alguna forma perjudicial para este
Colegiado, es el relativo al nfasis que se pone en el carcter (en caso de que
realmente lo fuera) de "fundamental" del "derecho" de referndum. Si bien es
verdad que el inciso 17) del Artculo 2, que la establece primigeniamente, se
encuentra comprendido dentro del Captulo I del Ttulo I (De la Persona y de la
Sociedad) de nuestra Constitucin, que habla precisamente de los "Derechos
fundamentales de la persona", tambin lo es que del hecho de su ubicacin, ni
sustancial ni procesalmente hablando, se desprende un trato diferenciado para

cualquiera de los derechos que en la Constitucin se encuentren reconocidos,

o que se deduzca de la clausula de los "derechos implcitos", Artculo 3, clave
de bveda, en este aspecto del rgimen jurdico al que se encuentran
sometidos los derechos en la Constitucin
Por lo tanto, resaltar una condicin, que no tiene sino un propsito de
recurso de tcnica legislativa que no corresponde apreciar a este Colegiado, en
vez de contribuir con el esclarecimiento de un asunto, de por s complicado,
puede por el contrario, causar consecuencias no deseadas, ya que podra
llegarse al absurdo de sostener que hay "derechos fundamentales" y "derechos
no fundamentales" al interior de la norma constitucional.
7) En tal orden de consideraciones, queda pendiente pues, el analizar, a
la luz de las cuestiones expuestas, si la modificacin de la Ley N 26592 a la
Ley N 26300, que desarrolla el derecho de participacin, y, entre otras
instituciones, la del propio referndum, resulta desproporcionada a tal extremo
de desnaturalizar dicha institucin y, por tanto, afectar el contenido esencial de
la institucin protegida por la Constitucin
8) Evidentemente un anlisis de las cuestiones que ahora nos ocupan,
ha de pasar necesariamente por puntualizar, siquiera someramente cul es el
diseo que la Constitucin ha plasmado sobre la institucin del referndum.
En ese sentido, lo primero que hay que advertir es que tanto en el inciso
17) del Artculo 2, como en el Artculo 31 de nuestra Carta Magna, no existe
mayor configuracin respecto de la institucin que nos ocupa, que no sea el
hecho de su consagracin formal. Es decir, el constituyente al momento de
incorporar dicha institucin, no ha optado, al menos de la revisin de ambos
preceptos constitucionales, por determinar una configuracin real y concreta
sobre el referndum; tarea sta que, ms bien, ha sido dejada al legislador
ordinario, para que en virtud de una Ley, le brinde los justos contornos en que
sta, concretamente, debe ser entendida. Y as, efectivamente, se hizo: la Ley
N 26300, cuyo captulo V denominado, precisamente, "Del referndum y de las
consultas populares" desarroll y configur este mecanismos de participacin
de los ciudadanos en la que no se previ la intervencin previa del Congreso
para la realizacin de ste
9) Esto significa que no fue la Constitucin la que le asign el contenido
a este medio de participacin en la vida poltica de la Nacin, sino que se lo
otorg el Congreso, primigeniamente, con la Ley N 26300, que despus
modificara la Ley N 26592.
Como es absolutamente comprensible, al no haber impuesto la
Constitucin un modelo de configuracin de la institucin en anlisis, el
legislador se encontraba facultado para delinearle el contenido, las
caractersticas y los alcances a la institucin del referndum, con el nico lmite
de que ste respetase, al desarrollarla, su contenido esencial, su ncleo
intangible que permitiese identificarla.

Y, al mismo tiempo, que, una vez regulada dicha institucin, el mismo

legislador que le haba dotado de unas caractersticas particulares, pudiese
modificar stas, sin que ello signifique, que producida dicha modificacin, sta
pueda reputarse de inconstitucional, pues tal variacin de la naturaleza de
referndum, en puridad, dej ser un problema legal que pueda ser planteado
en trminos de derecho constitucional positivo, para pasar a ser un problema
de estrictos trminos de conveniencia poltica, en los que, dicho sea de paso,
no corresponde entrar a averiguar o juzgar a este Colegiado.
10) No obstante las consideraciones anteriores, se ha afirmado por los
accionantes que la modificacin realizada por la Ley N 26592 concretamente,
al Artculo 16 de la Ley N 26300, habra desnaturalizado a la institucin del
referndum, a tal extremo que la habra derogado implcitamente.
Semejante conclusin, al margen de lo ya expuesto, es, cuando menos
apresurada, pues es un hecho que dicha norma no ha sido derogada, ni parcial
ni totalmente. Lo que se ha realizado es una "modificacin" de la ley, que dicho
sea de paso, es una facultad de la que se encuentra investido el Congreso,
conforme se puede leer del inciso 1) del Artculo 102 de la Constitucin, que
es sustancialmente otra cosa.
11) En realidad, el quid del asunto, es otro. Tiende a advertir que, tras el
requisito impuesto a una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso
para ser sometida a referndum, en el orden de contar con el voto favorable de
no menos de dos quintos de los votos del nmero legal de miembros del
Congreso, se habra impuesto la satisfaccin de una condicin tan
desproporcionada, que la propia institucin del referndum se vea gravemente
lesionada, al extremo de habrsele desnaturalizado, y en consecuencia
-aunque no se diga expresamente as- haberse afectado su contenido esencial.
Lo primero que hay que resaltar es que el referndum en cuanto tal no
ha sido desvirtuado ni mucho menos afectado en su ncleo intangible. El que el
Congreso pueda intervenir previamente a la realizacin del referndum, con el
apoyo de una mayora calificada de un sector de sus integrantes, como en
efecto prev la ley cuestionada, no significa que ste haya sido desvirtuado.
La propia Constitucin, en el nico aspecto en que refirindose a esta
institucin ha previsto una configuracin concreta, ya vislumbr la idea de la
participacin del Congreso, estableciendo una votacin calificada, como
sucede efectivamente en el caso de la reforma constitucional, que se detalle en
el Artculo 206 de la Carta.
Es cierto que tal previsin, ha sido delineada para el caso especfico de
la reforma constitucional, en la que el Congreso no acta como legislador
ordinario, sino como constituyente derivado. Pero tambien lo es que, en su
virtud, los trminos concretos en los que la Constitucin entiende el referndum
no son, esclusivamente, los que la aproximan a lo que la doctrina entiende
como un mecanismo de "democracia directa", en el sentido puro de la
expresin.

12) Hay que ser rotundos pues, en afirmar que el modelo de las
instituciones que canalizan la participacin popular en los asuntos pblicos de
la Nacin que la Constitucin ha previsto, no se corresponden estrictamente
con los de la llamada democracia representativa o indirecta, ni tampoco con los
de la democracia directa. En trminos generales es un modelo en el que
coexisten ingredientes de ambas, pudiendo por ello hablarse de una
"democracia semi directa", modelo dentro del cual es perfectamente legtimo e
incuestionable, la opcin interpretativa escogida por la norma cuya
constitucionalidad justificadamente se ha pretendido cuestionar.
13) Finalmente, debemos de precisar no con cierta sorpresa, que la
Resolucin nmero 630-96-JNE, a la que el voto en mayora le asigna el
carcter de "fundamento principalsimo de este voto conjunto", en realidad no
se pronuncia en lo ms mnimo acerca de la validez constitucional de la ley
cuestionada; ya que alude a problemas de supuesta interferencia de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales y del Congreso de la Repblica en la
ejecucin y cumplimiento de una resolucin emitida por el Jurado Nacional de
Elecciones, as como de una eventual aplicacin retroactiva de una ley,
violando los Artculos 103, 139 y 181 de la Constitucin [8], los mismos que
no son objeto de pronunciamiento de este Colegiado.
SS. ACOSTA SANCHEZ; GARCIA MARCELO

ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE COORDINACIN JUDICIAL

Esta sentencia del Tribunal Constitucional es de particular inters porque
declara la inconstitucionalidad parcial de la Ley N 26623, Ley de Creacin del
Consejo de Coordinacin Judicial, sealando que la Comisin Ejecutiva del
Poder Judicial carece de facultades de iniciativa legislativa de acuerdo con la
Constitucin Poltica y que dicha Comisin no puede imponer sancin de la
institucin a los magistrados que no observen conducta e idoneidad propias de
la funcin, pues dicha facultad es exclusiva del Consejo Nacional de la
Magistratura.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los veintinueve das del mes de octubre de mil novecientos
noventa y seis, reunido el Tribunal Constitucional en SESION DE PLENO
JURISDICCIONAL, con la asistencia de los seores:
Nugent,
Acosta Snchez,
Aguirre Roca,
Daz Valverde,
Rey Terry,

Presidente;
Vicepresidente

Revoredo Marsano; y,
Garca Marcelo.
Emite la siguiente sentencia en la Causa N 001-96-I/TC vista en la sede
institucional de la ciudad de Arequipa el da diecisis de setiembre de mil
novecientos noventa y seis.
ASUNTO:
Demanda la inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados
de Arequipa y por la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados
de la Repblica, contra las Disposiciones Transitorias, Complementarias y
Finales de la Ley veintisis mil seiscientos veintitrs. [1]
ANTECEDENTES:
Admitida por el Tribunal con fecha nueve de julio de mil novecientos
noventa y seis, por cuanto el Colegio de Abogados de Arequipa acredit su
legitimacin activa, se orden el traslado legal correspondiente al Congreso de
la Repblica; habindose otorgado un plazo prudencial a la codemandante
para que, en caso de pretender calidad de actora en el proceso, cumpliera con
acreditar su legitimacin, sin que la misma lo hiciera, razn por la cual el
proceso continu solamente entre el Colegio de Abogados de Arequipa y el
Congreso de la Repblica.
En su escrito de demanda, la parte actora alega, principalmente, que las
Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la ley impugnada son
inconstitucionales por otorgar mayores atribuciones a un transitorio Consejo de
Coordinacin Judicial, las mismas que exceden de lo previsto en los Artculos
primero al quinto de la mencionada ley, y que, por ese motivo, se violan
distintas disposiciones constitucionales; sealando, puntualmente, lo siguiente:
1. Que la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final crea
un transitorio Consejo de Coordinacin Judicial, que es el que regir los
destinos de las instituciones involucradas en la administracin de justicia, como
son el Poder Judicial, Ministerio Pblico y Consejo Nacional de la Magistratura;
y que el Consejo est dirigido por el Presidente de la Comisin Ejecutiva del
Poder Judicial, integrndose con el re-presentante del rgano de gobierno del
Ministerio Pblico y el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura y un
Secretario Ejecutivo, a quienes se les ha concedido atribuciones de
administracin, direccin, gobierno y evaluacin, con respecto a los asuntos
internos y propios de las entidades conformantes, que exceden los objetivos y
atribuciones netamente de coordinacin, establecidos en los Artculos primero y
segundo de la Ley;
2. Que la Segunda Disposicin Transitoria, Complementaria y Final,
dispone que el Consejo de Coordinacin Judicial ser el encargado de declarar
la reorganizacin del Ministerio Pblico durante el plazo que lo considere,
violando lo establecido en el art. ciento cincuenta y ocho de la Constitucin; [2]

3. Que la Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, le

otorga, en forma expresa, a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, facultades
de iniciativa legislativa, contraviniendo lo establecido en el Artculo ciento siete
de la Constitucin; [3]
4. Que la Dcima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, ha
desnaturalizado la esencia educativa de la Academia de la Magistratura, al
haberle asignado la facultad de evaluacin de la idoneidad tcnica de jueces y
fiscales hasta la instancia superior, con la finalidad de que la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial y el Secretario Ejecutivo del Ministerio Pblico,
separen de la Magistratura a los jueces y fiscales, por no observar conducta e
idoneidad propias de su funcin, sindole esta funcin totalmente ajena, si se
tiene en cuenta que la Constitucin ha creado el Consejo Nacional de la
Magistratura;
5. Que la Stima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, ha
recortado, en forma inconstitucional, las atribuciones de la Sala Plena de la
Corte Suprema, contraviniendo el Artculo ciento cuarenta y cuatro de la
Constitucin.[4]
En tal sentido, solicitan al Tribunal Constitucional que se sirva declarar la
inconstitucionalidad de la Primera, Segunda, Sexta, Stima y Dcima
Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales de la Ley veintisis mil
seiscientos veintitrs; as como de aquellos preceptos de la citada ley que, no
obstante haber sido impugnados, guardan conexin con la materia de la
presente causa, y adems, respecto de aquellas normas inconstitucionales que
se invoquen durante el proceso, o, de oficio , el Tribunal las determine, en
ejercicio de su funcin de control de la constitucionalidad.
Absolviendo el trmite de contestacin a la demanda, el Congreso, a
travs de su apoderado, seor Jorge Muiz Siches, Congresista de la
Repblica, la niega y contradice en todas sus partes, por los siguientes
fundamentos:
Que las Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales: Primera,
Segunda, Sexta, Stima y Dcima, de la Ley veintisis mil seiscientos veintitrs
no contravienen la Constitucin Poltica del Per, en el fondo ni en lo referido a
su aprobacin, promulgacin ni publicacin, y, consiguientemente, no se
configuran las causales establecidas en los incisos uno y dos del Artculo
veintiuno de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. [5]
1. Que las cuatro atribuciones especficas, sealadas en la Primera
Disposicin, que se reconocen al Consejo de Coordinacin Judicial, no invaden
funciones exclusivas y excluyentes, propias del Poder Judicial y de cada
rgano constitucional. Que el establecimiento de "lineamientos de poltica para
la reorganizacin de los organismos relacionados con la administracin de
justicia", no importa dirigir el gobierno de cada institucin o condicionar su
actividad jurisdiccional, persecutoria o de nombramiento y control disciplinario,
sino simplemente significa establecer, de comn acuerdo, marcos de accin
(planes y programas) para dar unidad de sentido a la reorganizacin

institucional, y estructurar ideas comunes respecto a la modernizacin de las

instituciones vinculadas a la administracin de justicia.
2. Que la Segunda Disposicin cuestionada, establece que la
reorganizacin ha sido declarada por la propia ley, ya que no es funcin o
atribucin del Consejo hacerlo, pues ste se limita a fijar el plazo de duracin
del proceso de reorganizacin, y que esta disposicin, y el Reglamento de
Organizacin y Funciones de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico,
tienen las siguientes atribuciones: a) Que la Comisin Ejecutiva del Ministerio
Pblico, integrada por funcionarios de la propia institucin o que ella designe,
que es el caso del Secretario Ejecutivo, asume funciones de gobierno y gestin
institucional; b) Que el Secretario Ejecutivo asume atribuciones de personal y
presupuestales correspondientes a la Titularidad del Pliego Presupuestal de
este sector y del Instituto de Medicina Legal; c) Que la Comisin Ejecutiva
aprobar el Plan de reestructuracin y reforma del Ministerio Pblico as como
reordenar el sistema de Fiscales, sin perjuicio de la actividad de gestin,
administracin, supervisin y reforma que se confiere al Secretario Ejecutivo.
Que la Disposicin cuestionada y tambin el Reglamento citado, integran
el bloque normativo comn que rige la ley institucional de la reforma del
Ministerio Pblico, y se limitan a instituir un proceso de reforma institucional
profunda, y seala las reas comprometidas en la misma.
Que la fijacin de plazo y, de ser el caso, sus respectivas ampliaciones,
no vulneran el contenido necesario y esencial del autogobierno fiscal, pues esa
facultad no integra el tem de las reformas, ni decide los cambios que se van a
producir.
3. Que respecto a la Sexta Disposicin, se seala que, siendo el Poder
Judicial un Poder del Estado, y segn lo dispuesto en el Artculo ciento
cuarenta y tres de la Constitucin [6], est integrado por rganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin: Corte
Suprema de Justicia y las dems Cortes y Juzgados que determine la Ley
Orgnica del Poder Judicial; y por rganos que ejercen sus gobiernos y
administracin, estableciendo su Ley Orgnica a qu rgano u rganos del
Poder Judicial, le corresponde el derecho de iniciativa en la formacin de leyes,
es claro que tal iniciativa no es propia de los rganos jurisdiccionales, sino de
los rganos de gobierno del Poder Judicial, por lo tanto, no se vulneran los
Artculos ciento siete y ciento cuarenta y tres de la Constitucin.
4. Respecto a la Dcima Disposicin, sealan que la Academia de la
Magistratura, como corresponde a su naturaleza, sin perjuicio de su funcin
permanente de formacin y capacitacin de los jueces y fiscales, tambin tiene
una funcin evaluativa. Que la seleccin para el ascenso, la promocin y, como
es propio la permanencia en el cargo, impone como una necesidad lgica y
funcional de la Academia, la evaluacin de quienes integran las carreras judicial
y fiscal, esto es, de medir sus conocimientos jurdicos y sus habilidades
tcnicas para el ejercicio del cargo y que los resultados de la evaluacin son
puestos en conocimiento del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. As, la

Academia no es quien decide el alejamiento de un Magistrado de la carrera

judicial o fiscal.
5. Sealan de la Stima Disposicin, que sta no infringe la Constitucin
al redefinir las atribuciones de la Sala Plena del Supremo Tribunal. Que si bien
es cierto que el Artculo ciento cuarenta y cuatro de la Constitucin establece
que tiene la ltima palabra, cuyos acuerdos no pueden ser revisados por otro
rgano judicial, la nueva organizacin del Poder Judicial concibe rganos de
gobierno con competencias marcadas y propias. Lo dispuesto por la Comisin
Ejecutiva no es revisable por la Sala Plena, porque sta tiene atribuciones en
reas especficas que le son propias, con lo que se busca mayor dinamismo en
el gobierno y gestin judicial.
FUNDAMENTOS:
Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la
contestacin a la misma, as como los argidos a la vista de la causa, y los
propios de los seores magistrados; encontrndose los miembros del Tribunal
en aptitud de emitir su voto, y habindose efectuado la votacin en el Pleno,
convocado, para tal efecto, por el Presidente del Tribunal, el da veintiocho de
los corrientes; el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que
le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica y,
CONSIDERANDO:
1.- Respecto a la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final:
1.a) Que el establecimiento y la conformacin del Consejo de
Coordinacin Judicial regulado en la Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final no viola la autonoma que la Constitucin reconoce al
Poder Judicial, al Ministerio Pblico y al Consejo Nacional de la Magistratura en
sus Artculos 143, 158 y 150, respectivamente.
1.b) Que la forma en que se toman los acuerdos dentro del Consejo de
Coordinacin Judicial no viola la autonoma constitucional de las instituciones
representadas en l;
1.c) Que en la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final
la reorganizacin contemplada debe tener plazo legal definido, sin que pueda
ser prorrogado a criterio slo del organismo encargado de la reorganizacin.
2.- Respecto a la Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
2.a) Que la Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final otorga
facultades de iniciativa legislativa a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial la
cual no est comprendida en el Artculo 107 de la Constitucin.
2.b) Que la Sexta Disposicin Transitoria Complementaria y Final da
facultades a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial para separar a los

magistrados que observen conducta e idoneidad propias de su funcin, lo cual

implica una destitucin; que la facultad de destituir es funcin exclusivamente
otorgada por el Artculo 150 de la Constitucin al Consejo Nacional de la
Magistratura; que, en cambio, es constitucional la facultad de separacin
concedida al Consejo de Coordinacin, amparada en lo dispuesto en el Artculo
214 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
3.- Que la Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final en su
inciso j) da facultades a la Secretara Ejecutiva del Ministerio Pblico para
separar a los fiscales que no observen conducta e idoneidad propias de su
funcin; que, separar por inconducta en el desempeo de la funcin de
administrar justicia equivale a destituir, que la destitucin es funcin
exclusivamente otorgada por la Constitucin en su Artculo 150 al Consejo
Nacional de la Magistratura.
4.- Respecto a la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias,
Complementarias y Finales:
Que la asuncin del gobierno y gestin del Ministerio Pblico por la
Comisin Ejecutiva del mismo, no vulnera la autonoma que reconoce la
Constitucin al Ministerio Pblico ni viola los Artculos 80 y 160 de la
Constitucin.
5.- Que la Stima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la
Ley N 26623, al modificar los Artculos 76 y 80 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, no viola la Constitucin, pues aqulla ha sido aprobada en el
Congreso con la votacin requerida para la confirmacin de leyes orgnicas:
6.- Que la Dcima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final se
refiere a la evaluacin de jueces y fiscales por la Academia de la Magistratura
por considerar que dicha evaluacin se circunscribe a los conocimientos que
imparte dicha institucin y no al desempeo funcional en la administracin de
justicia.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional en ejercicio de las
atribuciones de la Constitucin y su Ley Orgnica le confiere,
FALLA:
Declarando fundada en parte la demanda interpuesta por el Colegio de
Abogados de Arequipa, y en consecuencia inconstitucional: a) La prrroga del
plazo previsto a criterio del Consejo transitorio, en cuanto dispone: "pudiendo
prorrogarlo por acuerdo del Consejo," que en consecuencia queda derogado;
b) La Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final en la parte que
atribuye a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial la facultad de iniciativa
legislativa, disponiendo que: "la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial tiene
derecho de iniciativa legislativa en los asuntos de su competencia", disposicin
que queda derogada; c) En cuanto la misma Disposicin Sexta da facultades a
la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial para destituir a los jueces disponiendo
que "podr separar a magistrados que no observen conducta e idoneidad

propias de su funcin", quedando derogada dicha parte de esta disposicin y

constitucional en lo que a separacin de cargo se refiere por falta de idoneidad
tcnica; d) La Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final en cuanto
da facultades en su inciso j) a la Secretara Ejecutiva del Ministerio Pblico
para destituir a los fiscales "que no observen conducta e idoneidad propias de
su funcin", quedando derogada dicha parte de esta disposicin; y
constitucional en lo que a la separacin del cargo se refiere por falta de
idoneidad tcnica; e Infundada la demanda en lo dems que contiene y
DISPUSIERON la publicacin de la sentencia en el Diario Oficial El Peruano,
as como los votos singulares que a continuacin se transcriben.
SS. NUGENT; ACOSTA SANCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE;
REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCIA MARCELO.
FUNDAMENTO SINGULAR DEL VOTO DE LOS SEORES NUGENT,
AGUIRRE ROCA, DIAZ VALVERDE, REY TERRY Y REVOREDO MARSANO.
- Respecto a los preceptos contenidos en los acpites 1.a), 1.b), 4 y 5 en
los que slo se han alcanzado los cinco (5) votos de los suscritos, y, por tanto,
no se han alcanzado los seis votos que exige el Artculo 4 de la Ley N 26435,
para declarar la inconstitucionalidad, los seores Nugent, Aguirre Roca, Daz
Valverde, Rey Terry y Revoredo Marsano expresan que:
En cuanto al Considerando 1.a) la Constitucin en su artculo cuarenta y
tres consagra el principio de la divisin de poderes como instrumento central
para la organizacin poltica del Estado democrtico lo que en realidad es la
atribucin de determinadas funciones a diferentes rganos del Estado respecto
a los cuales se consagra la autonoma institucional.
La autonoma es la capacidad jurdica reconocida en un organismo o
entidad para ejercer ciertas atribuciones que le permitan definir y decidir lo
concerniente a las lneas polticas de su gobierno, al manejo administrativo, a la
gestin econmica y a la previsin de medidas disciplinarias. Nuestra
Constitucin, reconoce al Poder Judicial, al Ministerio Pblico y al Consejo
Nacional de la Magistratura un conjunto de atribuciones particulares a cada
uno, exclusivas y excluyentes de cada uno, de modo tal que no podran
conferirse a otro organismo sin desvirtuar gravemente la naturaleza
constitucional de la institucin.
La Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final establece
que el Poder Judicial, el Ministerio Pblico y el Consejo Nacional de la
Magistratura estn representados por el Presidente de la Comisin Ejecutiva
del Poder Judicial, por el Representante del Organo de Gobierno del Ministerio
Pblico y por el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura. El ttulo de
estas representaciones, salvo el caso del Consejo Nacional de la Magistratura,
no emana de la Constitucin, pues en ella no hay texto que as lo exprese ni
principio del cual pueda colegirse, Las instituciones, para ser autnomas,
deben conservar el derecho para nombrar por s mismas a sus representantes.

En lo que concierne al Considerando 1.b) el transitorio Consejo toma sus

acuerdos por mayora simple, como lo dispone el Artculo diecisis del
Reglamento del Consejo de Coordinacin Judicial. Al no exigirse el consenso o
acuerdo unnime de sus integrantes, los representantes del Consejo Nacional
de la Magistratura y del Ministerio Pblico podran imponer sus decisiones a
todo el Poder Judicial, inclusive su oposicin de quien representa, en el
Consejo, a este Poder del Estado; anlogamente, puede ocurrir lo mismo con
los representantes del Ministerio Pblico o del Consejo Nacional de la
Magistratura.
En cuanto al Considerando 4, la Segunda Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final sustrae las funciones de gobierno y gestin del
Ministerio Pblico encargndose a la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico
a quien sta designe. Ni la Comisin Ejecutiva ni tampoco sus rganos o
personas estn previstos en la Constitucin, por lo que carecen de ttulo
constitucional para gobernar y administrar a todo el Ministerio Pblico
establecidas en la Tercera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, en
particular la del inciso h) violentan la autonoma del Ministerio Pblico.
Que la Stima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley
N 26623, comentada en el Considerando 5, al modificar los Artculos 76 y 80
de la Ley Orgnica del Poder Judicial viola los Artculos 143 y 144 de la
Constitucin, pues recorta al Presidente de la Corte Suprema la facultad de representar al Poder Judicial y a la Sala Plena la atribucin de ser el rgano de
mxima deliberacin en lo que concierne al gobierno y administracin del
Poder Judicial.
Respecto a los mismos preceptos los suscritos se pronuncian en el
sentido que al no haberse conseguido seis votos conformes que exige el
Artculo 4 de su Ley Orgnica N 26435 para declarar su inconstitucionalidad,
y considerando adems que an no se ha resuelto la demanda en que el 25%
del nmero legal de congresistas solicitan, precisamente, que se declare
inconstitucional la exigencia acotada y que, de otro lado, el Tribunal se
encuentra obligado a pronunciarse, sin posibilidad de reservar el fallo o dejarlo
en suspenso, se ven obligatoriamente precisados a considerar en vigencia las
disposiciones que no alcanzaron los seis votos conformes para declararlas
inconstitucionales.
SS. NUGENT; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO
VOTO SINGUAR DEL SEOR MANUEL AGUIRRE ROCA
En los casos que no se ha alcanzado la mayora de los seis (6) votos
exigidos por el Artculo 4 de la Ley Orgnica de este Tribunal, pero en que s
se ha logrado una clara mayora de cinco (5) votos a dos (2), favorable a la
demanda, es decir, en el sentido de la inconstitucionalidad de las
correspondientes Disposiciones impugnadas, estimo - discrepando, as, del
parecer y del fallo de mis colegas - que no pueden declararse

"constitucionales" dichas Disposiciones, ni infundada, por tanto, en esos

extremos, la demanda, pues ello equivaldra a hacer prevalecer la opinin de la
minora sobre la de la mayora, lo cual no solo llevara al absurdo de hacerle
decir, al Organo colegiado, precisamente lo contrario de lo que piensa,
permitiendo, de paso, que la opinin de slo dos (2) de sus miembros triunfe
sobre la de sus cinco (5) miembros restantes, como si el voto de unos
magistrados tuviera ms valor que el de los otros, y no obstante que existen los
mecanismos legales y constitucionales apropiados para impedir semejante
antinomia; sino que, adems, resultara incompatible con la sabia regla del
Artculo 139 inciso 8 de la Constitucin, concordante con los numerales 51,
138 y 201 del mismo cuerpo legal, y, especialmente, con la grave e
insoslayable obligacin jurisdiccional que impone el precitado Artculo 138 sobre todo a los jueces constitucionales- de preferir, en todo caso, la norma
constitucional a la legal. Sin embargo, considero que tampoco procede, a estas
alturas, declarar inconstitucionales las Disposiciones impugnadas que han
obtenido cinco votos en tal sentido, toda vez que se encuentra en trmite, en
este Tribunal, una demanda en que se solicita que se declare la
inconstitucionalidad, precisamente, de la regla de los seis (6) votos del Artculo
4, precitado, de la Ley N 26435, razn por la cual, en tales casos, juzgo que
debe reservarse el pronunciamiento, mientras no se resuelva la mencionada
demanda; mxime, si se tiene presente que pronunciar sentencia respecto de
dichas Disposiciones - es decir, declararlas, ora constitucionales, ora
inconstitucionales- en estas circunstancias, entraara, de un lado, un adelanto
de opinin respecto de la mencionada demanda de inconstitucionalidad
pendiente de fallo, adelanto de opinin reido, en mi criterio, con los principios
generales del derecho- y, especialmente, del derecho procesal constitucional-,
y que, de otro lado, debemos ser exquisitamente prudentes en nuestros
pronunciamientos, ya que, por virtud del categrico mandato del Artculo 55 de
la misma Ley N 26435, este tribunal est terminantemente prohibido de
modificar su jurisprudencia, si no cuenta, para ello, con siquiera seis (6) votos
conformes.
AGUIRRE ROCA

DERECHO CIVIL
DIVORCIO
SIMULACIN DE ACTO JURDICO

DIVORCIO
Se trata del proceso de divorcio de Manuel Ulloa Elas por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, en cuyo transcurso se produjo el
fallecimiento del demandante haciendo que el caso sea susceptible de
resolverse dentro de dos hiptesis posibles: atendiendo al fondo del asunto o a
la forma. Al final la Corte Suprema se inclin por esta ltima.
EXPEDIENTE N 264-94 - LIMA.SALA CIVIL - DIVORCIO
DICTAMEN N 153-94-MP-FSC
Seor Presidente:
Viene en recurso de nulidad, la sentencia de vista de fs. 394 que
aprueba la sentencia consultada de fs. 67 declarando fundada la demanda; en
los seguidos por MANUEL ULLOA ELIAS contra doa ELIZABETH
KARAGEORGEVIC DE ULLOA, sobre divorcio.
Aparece en la demanda de fs. 06 y 07 que se solicita la declaracin de
divorcio del matrimonio contrado por las partes el 26 de agosto de 1987,
apoyndose el demandante en la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal, previsto en el inciso 5 del artculo 333 del Cdigo Civil. Se sostiene
que el domicilio comn estaba establecido en la Calle Alvarez Caldern 605 San Isidro, del que hizo abandono la emplazada el 05 de setiembre de 1988,
no volviendo hasta la fecha de demanda.
Citadas las partes a comparendo, esta diligencia se realiza con la sola
concurrencia de la parte accionante, por lo que en ese acto se tiene por
contestada la demanda en rebelda, conforme al acta que obra a fs. 55.

Previamente, es preciso informar a la Sala de su Presidencia que

inexplicablemente no corre en actuados el dictamen que esta Fiscala Suprema
en lo Civil emitiera el 21 de mayo de 1993, que tiene nmero 330-93-MP-FSC,
previo a la Ejecutoria Suprema de 14 de setiembre del mismo ao. El
pronunciamiento de este Despacho era obligatorio en la fecha que se produjo,
por estar los autos sometidos a la legislacin procesal derogada, adems de
as disponerlo expresamente el inciso 1 del Artculo 85 del Decreto Legislativo
N 052 - Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
An cuando este Ministerio respeta y respetar las Ejecutorias
Supremas con autoridad de cosa juzgada que emita la Sala de su Presidencia
y las dems que conforman el Poder Judicial, es preciso reiterar los
fundamentos que contiene el dictamen supremo a que se hace referencia: el
fallecimiento de Manuel Ulloa Elas producido el 09 de agosto de 1992 en
Madrid-Espaa, tratndose la accin procesal de divorcio de una de naturaleza
personalsima, hace que se extinga irremediablemente la accin por muerte de
uno de los litigantes.
El razonamiento que hace la Sala de ese Supremo Tribunal, en su
esfuerzo por fundamentar su sentencia, en nuestra opinin, se aparta de los
preceptos que sobre procedimiento de divorcio se contienen en el Cdigo Civil.
El artculo 334 [1] del cuerpo de leyes citado, aplicable al divorcio por
disposicin de su artculo 355, establece que la accin de separacin
corresponde a los cnyuges, no previndose ni en esa disposicin ni en otra la
sucesin procesal de los agentes litigantes, instituto que s es operativo en el
caso de la nulidad de matrimonio, en aplicacin del tenor literal del artculo 278
del mismo Cdigo Civil [2]. Pretender siquiera una aproximacin entre la
naturaleza y alcances del divorcio con la nulidad de matrimonio es ciertamente
un despropsito que debe rechazarse.
Es casi opinin unnime de quienes estudian el tema, que la muerte
fsica o material o biolgica pone fin a toda relacin jurdica fundada sobre
elementos personales y, por consiguiente, tambin al matrimonio. Si bien las
constituidas relaciones de derecho y la capacidad civil que las produjo pueden
subsistir despus del deceso, aunque vare la persona, la extincin de ella y la
desaparicin de sus atributos conviertan el matrimonio contrado por sta en
uno disuelto por razn de causa modificativa de la capacidad jurdica.
Sin embargo, como se reitera, respetando la calidad de cosa juzgada de
la Ejecutoria Suprema, no queda ms remedio que emitir pronunciamiento
sobre lo que es materia del grado. La sentencia de vista que aprobando la
consultada, declara fundada la demanda.
Con respecto a la notificacin de la demanda y de la sentencia de
primera instancia, puede deducirse del acta consular corriente a fs.48 que la
emplazada conoci del proceso y del acto procedimental que se pretenda
poner en su conocimiento y que su negacin de recibir la cdula en nada
perjudica la notificacin vlida; y, en cuanto a la sentencia, la constancia de fs.
71 revela que el mismo domicilio donde se ubic a la demandada la primera
vez fue entregada la cdula a una persona que ofreci entregarla. Estos

elementos y el apersonamiento de ella al proceso, hacen que carezca de

sustento legal su insistente requerimiento sobre una nulidad de actuados por
esta consideracin.
Mas, si se cumple con estricto rigor la Ejecutoria Suprema tantas veces
referida, en cuanto que al igual que la nulidad de matrimonio el divorcio puede
ser continuado por los herederos del litigante fallecido como tutela del inters
del sucesor, debi entonces aplicarse las normas legales debidas para la
representacin procesal, en el entendido que es irrelevante para efectos de
resolver el asunto puesto a debate, la condicin social de las partes o el
patrimonio que puedan tener.
En este contexto, ha sido ya objeto de innumerables dictmenes y
Ejecutorias Supremas, la forma procesal de lo que la nueva ley adjetiva
denomina como "patrimonio autnomo" que se forma cuando dos o ms
personas tienen un derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir
una persona jurdica. El artculo 1270 del Cdigo de Procedimientos Civiles,
aplicable al caso de autos en razn que la demanda se apoya en sus
disposiciones, determina el procedimiento para el nombramiento de defensor
de herencia cuando no se presente en autos en un trmino perentorio la
declaracin de herederos o el testamento con la relacin de sus sujetos
procesales con derechos espectaticios en el juicio.
La Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que estuvo interviniendo en el
proceso en el instante del fallecimiento de Manuel Ulloa Elas, no cumpli con
tramitar como manda la ley, la representacin judicial del patrimonio autnomo
del fallecido o de su capacidad procesal, limitndose a admitir el
apersonamiento de un hijo de l llamado MANUEL ULLOA VAN PEBORGH,
quien a pesar de haber demostrado su vocacin hereditaria con la partida de
nacimiento de fs. 481 no ha acreditado ser el nico con derechos sucesorios
como para que ejerza, por s solo, la sucesin procesal.
En consecuencia, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia y advirtiendo una clara irregularidad procesal que invalida parte
del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 13 del artculo 1085 del
Cdigo de Procedimientos Civiles, puede declarar NULA la recurrida, NULO
todo lo actuado hasta fs. 115 vuelta inclusive, salvo la Ejecutoria Suprema de
fs. 216 y siguientes. REPONIENDOSE la causa al estado que corresponde,
debe procederse al requerimiento de presentacin de testamento o declaratoria
de herederos o, en su defecto, al nombramiento de defensor de herencia.
Lima, 07 de Abril de 1994
DR. MIGUEL ALJOVIN SWAYNE
Fiscal Supremo en lo Civil
EXP. N 264-94 - LIMA
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos noventicinco.

VISTOS: con lo expuesto por el Seor Fiscal, y CONSIDERANDO: que

por resolucin de fojas doscientos doce y por la existencia de presuntas
irregularidades procesales, la Corte Suprema declar fundada la queja
interpuesta por la denegatoria del recurso de nulidad del auto de la Corte
Superior de fojas ciento ochenticuatro, que ante el fallecimiento del doctor
Manuel Ulloa Elas declar sin objeto pronunciarse sobre la sentencia de
divorcio materia de la consulta; que al absolver el grado, la Sala Civil de la
Corte Suprema declar nula la resolucin de vista y dispuso se absuelva la
consulta; que por tal razn la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima
expidi sentencia, aprobando la consultada de fojas sesentisiete y disuelto el
vnculo del matrimonio contrado por don Manuel Ulloa Elas con doa
Elizabeth Karageorgevic el da veintisis de agosto de mil novecientos
ochentisiete ante el Concejo Distrital de San Isidro: que ante este fallo no
proceda el concesorio del recurso de nulidad interpuesto por la demandada,
porque al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, ha consentido
en ella; que siendo as: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos
veintitrs, su fecha once de febrero de mil novecientos noventicuatro, e
IMPROCEDENTE el recurso de nulidad; en los seguidos por Manuel Ulloa
Elas con Elizabeth Karageorgevic de Ulloa sobre divorcio; y los devolvieron.SS.
SANCHEZ PALACIOS
LOZADA
ECHEVARRIA
VEGA M.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VEGA MAGUIA,
Aparte de los que se consignan en la resolucin que antecede, son los
siguientes y CONSIDERANDO, adems: que la Ejecutoria Suprema de catorce
de setiembre de mil novecientos noventitrs, por haber revisado los fallos
inferiores expedidos hasta entonces, al mismo tiempo que sane el proceso,
orden un nuevo pronunciamiento en segunda instancia, en la va de consulta,
ordenada por la ley y para los efectos a que ella se refiere, por lo que no es del
caso considerar la nulidad de la resolucin de vista expedida segn los
lineamientos de dicha Ejecutoria, la que, por lo dems, no es posible dejar sin
efecto ni modificarla de ninguna forma; que, precisamente, esa misma
ejecutoria, que es inmutable, ha determinado, adems que el fallo de Primera
Instancia, con relacin a las partes, ya qued consentido, de tal manera que en
tal situacin ninguna de ellas puede impugnar el fallo de vista, que absuelve la
consulta; y que la resolucin superior de fojas cuatrocientos noventitrs, que
declara sin lugar la nulidad del concesorio del recurso de nulidad de fojas
cuatrocientos cincuentitrs, no puede impedir que el Supremo Tribunal decida
la procedencia o no de ese medio impugnatorio.
SS.
VEGA MAGUIA

EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES ROMAN SANTISTEBAN Y

VILLAFUERTE BAYES,
Es como sigue; con lo expuesto por el Seor Fiscal; y
CONSIDERANDO: Primero: que el fin esencial de la demanda de divorcio por
causal es la disolucin del vnculo matrimonial, alcanzando su objetivo con la
aprobacin de la Superior Sala Civil, al absolver la consulta en caso de no ser
apelada, pues aunque en Primera Instancia se haya obtenido sentencia que
separe la pretensin incoada, hasta que no se cumpla con esta exigencia de
orden legal en la Corte, los justiciables continuarn an casados; Segundo: que
encontrndose en trmite los actuados al momento del deceso del pretensor,
segn lo acredita la partida de defuncin de fojas ciento cuatro, la posibilidad
que pueda configurarse la sucesin procesal hacia sus herederos tiene ciertas
restricciones, no slo en los precedentes jurisprudenciales interpretativos de
esta situacin fctica, que nos ilustra sobre su naturaleza eminentemente
personal, sino que adems interesa a la sociedad el perdn o conciliacin de
los cnyuges, que como alternativa subsiste, hasta que se dicte resolucin
definitiva; Tercero: que la muerte pone fin a la personalidad y es causa natural
de la disolucin del vnculo matrimonial, que de ocurrir en los procesos como el
que nos ocupa, sustrae la pretensin del mbito jurisdiccional, tanto en su
razn de ofensa, como en su objeto de efecto querido, resultando inoficioso
verificar si se han cometido errores in procedendo o in iudicando en aquello
que ya no existe; Cuarto: que finalmente si bien es cierto nuestro ordenamiento
civil, no ha previsto expresamente si la accin de divorcio se transmite o no a
los herederos del causante, de ello no se concluye que le sea aplicable la regla
de excepcin contenida en los artculos doscientos sesentiocho y doscientos
setentinueve del Cdigo Civil, en la que s expresamente se faculta a los
herederos continuar con la accin de nulidad iniciada por el causante, mxime
si el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del acotado Cuerpo Sustantivo, prohibe
la aplicacin analgica y que adems se trata de acciones de naturaleza y
rgimen legal distintos; motivaciones por las que esta Suprema Sala Civil que
se encuentra en la obligacin de contribuir a la generacin de una
jurisprudencia uniforme y vinculante sustentada en principios de carcter
general, y por economa procesal: NUESTRO VOTO es porque se declarare
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro a
trescientos noventisiete, su fecha diez de enero de mil novecientos
noventicuatro, que aprobando la consultada de fojas sesentisiete de treintiuno
de enero de mil novecientos noventids, dispone la disolucin del vnculo
matrimonial por la causal invocada; REFORMANDO la primera y
DESAPROBANDO la segunda corresponde dar por concluido el proceso y por
extinguida la accin interpuesta, al haber fallecido una de las partes.
SS.
ROMAN SANTISTEBAN
VILLAFUERTE BAYES
EL VOTO DEL SEOR VOCAL CASTILLO LA ROSA,

Es como sigue y CONSIDERANDO: Que, si bien es cierto, que el objeto

substancial del divorcio, es la disolucin del vnculo matrimonial, tambin lo es
que tiene otros subsiguientes de carcter patrimonial especialmente, como son
la fijacin de gananciales, alimentos, indemnizacin y vocacin hereditaria; y,
precisamente el cnyuge que promueve el divorcio busca la obtencin de esos
efectos a base del nuevo status juris que propone; Que siendo esto as, por
muy personalsima que sea la accin de divorcio, el proceso iniciado por el
cnyuge debe seguir hasta su conclusin: Que en nuestro ordenamiento
procesal, la accin de divorcio slo concluye, cuando el divorcio amparado en
primera instancia, es aprobado por la Sala Civil y slo entonces produce sus
efectos jurdicos. Que en el caso de autos, el demandante don Manuel Ulloa
Elas falleci antes que fuere aprobada o no la sentencia de divorcio, expedida
por el JUEZ y para continuar el proceso, conforme se ha dicho, debe
designarse un representante legal de la sucesin que asuma funciones
efectivamente; y entre tanto tal ocurra se paraliza la accin y esto es lgico
desde que la definicin del divorcio, con sus efectos subsiguientes anotados,
producir consecuencias patrimoniales en esa sucesin, Que la sentencia
recurrida, se ha dictado sin proveerse la representacin de la sucesin de
cnyuge finado, por lo que an la sentencia de vista no ha podido serle
notificada legalmente, imposibilitndole que haga valer sus derechos
procesales, antes y despus de la sentencia, habida cuenta adems que
cualquiera de las partes, aunque no hubiese apelado la sentencia del Juez
tiene la facultad, si as interesa a su derecho solicitar la desaprobacin de la
sentencia por vicios de forma o de fondo, como es la errnea o fraudulenta
apreciacin de las pruebas; por estos FUNDAMENTOS MI VOTO es porque se
declare NULA la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro, su fecha
diez de enero de mil novecientos noventicuatro; INSUBSISTENTE lo actuado
desde fojas doscientos veintinueve, debiendo la Sala sealar nueva vista de la
causa, provista la representacin legal indicada.
S. CASTILLO LA ROSA

SIMULACIN DE ACTO JURDICO

Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no
existe realmente voluntad para celebrarlo; requiere por tanto la concurrencia de
tres presupuestos, tales como la disconformidad entre la voluntad real y la
manifestacin, el concierto entre las partes para producir el acto simulado y el
propsito de engao. En el caso de autos el contrato fue celebrado con el
objeto de simular una transferencia de acciones para aparentar un patrimonio
menor al real y ganar seguridad frente a posibles actos criminales.
EXP. N 878-94 - LIMA
S.C. TRANS. C.S.

Lima, diecisis de octubre de mil novecientos noventicinco.VISTOS.- por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO
adems que la existencia del matrimonio contrado entre don Max Higueras
Clark y doa Edda Delgado Pastorino no slo ha sido reconocida por las partes
en el presente proceso emergiendo adems de la instrumental de fojas
seiscientos cuarentiocho a fojas seiscientos cincuentids, as como de la
demanda sobre separacin de cuerpos que obra de fojas seiscientos
cincuentisiete a fojas seiscientos sesentitrs, por lo que la sentencia recurrida
contiene un error al afirmar que no se ha acreditado la exis-tencia del anotado
matrimonio; que los fundamentos de la demanda de fojas ciento treintisiete han
sido debidamente acreditados, entre otros, por el mrito que arroja el
contradocumento de fojas doscientos treintitrs a fojas doscientos treintisiete, el
mismo que no ha sido desvirtuado ni enervado en su valor en modo alguno por
don Max Higueras Clark, y que por el contrario merece fe por el hecho de haber
sido suscrito por todos los intervinientes del documento que contiene el
contrato simulado de transferencia de acciones obrante de fojas ciento
veintiocho a fojas ciento treintisis, materia de la demanda acumulada, no
habiendo sido cuestionado por ninguno de ellos; que, por lo dems, de lo
actuado fluyen elementos de juicio que hacen presumir fundadamente que el
contrato de transferencia de acciones contenido en el documento de fojas
ciento veintiocho a fojas ciento treintisis es simulado, sealndose los
siguientes el parentesco existente entre los que aparecen celebrando el
contrato, la forma de pago sin desembolso de dinero alguno por los
compradores, los plazos dilatados para el pago del supuesto precio no obstante
tratarse de acto mercantil, que por su naturaleza deben ser breves, y que don
Hctor Delgado Parker con posterioridad a la simulada transferencia de
acciones ha venido participando activamente en las empresas, a ttulo personal
y como representante de sus hijos, como aparece de fojas seiscientos
sesenticinco a fojas seiscientos setenta; que la circunstancia de que don Hctor
Delgado Parker haya venido actuando en las empresas en representacin de
sus hijos con posterioridad a la transferencia de acciones no puede reputarse
como un hecho demostrativo de que la transferencia de acciones haya sido real
en atencin a que todos esos actos realizados con posterioridad a la
suscripcin del documento de fojas ciento veintiocho, en conjunto,
indudablemente, conforman actos constitutivos para dar visos de veracidad al
acto simulado, que, de otro lado, llama la atencin que don Max Higueras Clark
al plantear su demanda de fojas tres (tres de abril de mil novecientos
noventids), solicitando se declare judicialmente que la parte alcuota de las
acciones adquiridas por la demandada, la que fuera su cnyuge doa Edda
Delgado Pastorino, conforme al contrato de diecisiete de mayo de mil
novecientos ochentinueve, constituye bien comn y por consiguiente se tome
en cuenta con tal condicin al momento de la liquidacin de la sociedad
conyugal, su esposa se encontraba casada con otra persona, pues en efecto,
el veintiuno de abril de mil novecientos ochentinueve (antes de la suscripcin
del contrato simulado de transferencia de acciones de diecisiete de mayo de
mil novecientos ochentinueve) doa Edda Delgado Pastorino como aparece a
fojas seiscientos cincuenticuatro haba contrado matrimonio civil por ante la
Municipalidad de Miraflores con don Alejandro Jos Harrison; es ms, don Max

Higueras Clark, igualmente con fecha catorce de junio de mil novecientos

ochentinueve, como aparece de fojas seiscientos cincuentitrs, haba contrado
matrimonio por ante la mencionada Municipalidad con doa Elizabeth Jane
Clark Spilman, hechos que evidencian, de otro lado, que cuando la citada
emplazada adquiri las acciones se encontraba prcticamente casada con dos
personas agregndose a ello que la instrumental de fojas seiscientos
cuarentiocho a fojas seiscientos cincuentids, demuestra que la sociedad
conyugal Higueras Delgado de hecho desde mucho antes de la suscripcin del
contrato simulado no cumpla con su finalidad, pues cada uno de los excnyuges ya haba formado su respectivo hogar conyugal; por tales razones
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas seiscientos
noventiocho, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicuatro, que
revocando la apelada de fojas quinientos setenticuatro, de veintiocho de
febrero del mismo ao, declara INFUNDADA en todas sus partes la demanda
de fojas tres y asimismo declara FUNDADA la demanda acumulada de fojas
ciento treintisiete y, en consecuencia, nulo y sin efecto legal, por simulacin
absoluta, el contrato de transferencia de acciones obrante a fojas doscientos
treintitrs a fojas doscientos treintisiete y, en consecuencia, nulo y sin efecto
legal, por simulacin absoluta, el contrato de transferencia de acciones obrante
a fojas doscientos treintitrs a fojas doscientos treintisiete, as como de fojas
cincuenta a fojas cincuentiocho y de fojas ciento veintiocho a fojas ciento
treintitrs: declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es
materia de grado; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo
interpuso en los seguidos por Max Higueras Clark con Edda Delgado Pastorino
y otros sobre declaracin de bien propio y los devolvieron.SS.
VASQUEZ C.
CARRION L.
QUIROS A.
CERNA S.
BACIGALUPO H.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL GIUSTI ACUA,
Aparte de los que se consignan en la resolucin que antecede son los
siguientes CONSIDERANDO: Primero: Que, en el presente proceso judicial se
discute las siguientes pretensiones a) La declaracin de bien propio, contenido
en la demanda de fojas tres a siete, en la cual don Max Higueras Clark solicita
se declare bien comn las acciones adquiridas por su cnyuge doa Edda
Delgado Pastorino mediante contrato de fecha diecisiete de mayo de mil
novecientos ochentinueve, celebrado por don Hctor Delgado Parker y doa
Edda Pastorino de Delgado, como vendedores; don Arturo Hctor Delgado
Pastorino, don Alvaro Aurelio Delgado Pastorino y doa Edda Marcela Delgado
Pastorino, como compradores; y b) La nulidad del mencionado contrato, por
adolecer de simulacin absoluta, peticionada por don Hctor Delgado Parker y
doa Edda Pastorino de Delgado en la demanda acumulada de fojas ciento
treintisiete a ciento cuarenta; Segundo: Que, la controversia se centra en la
validez o no del contrato referido, por lo que debe analizarse en principio la

pretensin contenida en el liberal b) del primer considerando; Tercero: Que, los

actores de la demanda acumulada, don Hctor Delgado Parker y doa Edda
Pastorino de Delgado, pretenden la nulidad del contrato de su referencia por
adolecer de simulacin absoluta, sustentando su petitorio en que por razones
de seguridad personal, debido a las constantes amenazas de que eran objeto,
de comn acuerdo con sus hijos Arturo Hctor, Alvaro Aurelio y Edda Marcela
Delgado Pastorino, decidieron simular la transferencia de parte de las acciones
de su propiedad emitidas por las Compaas Panamericana Televisin
Sociedad Annima, Producciones Panamericana Sociedad Annima,
Radioprogramas del Per Sociedad Annima y, Panamericana Exportaciones
Sociedad Annima, mediante el contrato que se impugna, celebrndose en la
misma fecha un contradocumento en el que se expresa el carcter simulado
del contrato de transferencia; Cuarto: Que, por la simulacin absoluta, se
aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para
celebrarlo, requiere por tanto la concurrencia de tres presupuestos: a) La
disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin, b) Concierto entre las
partes para producir el acto simulado y, c) El propsito de engao; que, en el
caso de autos el contrato fue celebrado con el objeto de simular una
transferencia de acciones, con la finalidad de aparentar un patrimonio menor al
real y ganar seguridad frente a posibles actos criminales, en contra de don
Hctor Delgado Parker y su cnyuge, acto simulado que rene las
caractersticas de simulacin absoluta, esto es, que se aparent el traslado
patrimonial, cuando se mantuvo en poder de los citados accionantes,
asimismo, el acuerdo simulatorio entre las partes del contrato queda acreditado
con el contradocumento que en copia obra de fojas doscientos treintitrs a
doscientos treintisiete, el mismo que se corrobora con el allanamiento de los
presuntos adquirentes de dicho contrato, corriente a fojas doscientos doce y
doscientos trece, y finalmente de las pruebas glosadas se evidencia el animus
de los intervinientes de engaar a posibles potenciales delincuentes; Que ello
aunado a las dems pruebas actuadas como lo es la carta de fojas seiscientos
ochentiocho, y los trminos del contrato, esto es, la forma de pago y los plazos
dilatados -diferentes de los pactados en el documento de fojas quinientos
cuarentinueve a quinientos cincuenticuatro- dada su naturaleza comercial,
crean conviccin en el Juzgador de la existencia de un acto simulado, por lo
que la demanda acumulada de fojas ciento treintisiete debe ser amparada;
Quinto: Que, en lo referente a la pretensin contenida en la demanda de fojas
tres, a que se contrae el literal a) del primer considerando, por la consideracin
precedente, sta debe desestimarse; por las consideraciones precedentes y, de
conformidad con el artculo ciento noventa y doscientos diecinueve inciso
quinto del Cdigo Civil.
S. GIUSTI ACUA
EL VOTO DE LOS SEORES ECHEVARRIA ADRIANZEN Y QUIROS AMAYO
Es como sigue por los fundamentos de la sentencia de primera instancia;
y CONSIDERANDO adems que en el contrato privado de compraventa
obrante de fojas ciento veintiocho a ciento treintisis, materia de la demanda
acumulada se expresa con precisin en la clusula tercera el precio de la

compraventa de las acciones equivalentes a doce mil ciento ochentinueve

espacios publicitarios en Pantel de treinta segundos de duracin cada uno y de
treintiocho mil seiscientos ochenticinco menciones publicitarias en Radio
Programas del Per de ocho segundos de duracin cada una a las tarifas de
Pantel y de Radio Programas del Per respectivamente, vigentes al momento
del pago y ms an en la clusula cuarta se establece la forma de pago, en
dinero en efectivo, consistente en la tercera parte de los dividendos que
produzcan las acciones a partir de la fecha de su transferencia, que dicho pago
debe producirse dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepcin por
los compradores del dividendo en dinero o en especie y se conviene en algo
fundamental que impide la simulacin y es que en todo caso los compradores
estaban obligados a pagar al vencimiento del quinto ao contado desde la
fecha de suscripcin del contrato, la cantidad necesaria para completar la
tercera parte del precio pactado, a su vez, al vencimiento del dcimo ao los
compradores deban pagar la cantidad necesaria para completar otra tercera
parte y al vencimiento del dcimo quinto ao deban abonar la cantidad
necesaria para completar la cancelacin del total del precio pactado; que en
autos no consta si a partir de la vigencia del convenio el diecisiete de Mayo de
mil novecientos ochentinueve, hasta la interposicin de la demanda o en el
transcurso del proceso, los vendedores hayan recibido el dinero en efectivo la
parte del precio correspondiente, pero si lo han hecho, no se puede hablar de
simulacin y si al vencimiento del quinto ao, los compradores no cumplieron
con pagar la tercera parte del precio total de la compra-venta, los vendedores
tendrn la facultad de hacer uso de los derechos que les correspondan, todo lo
que impide que pueda considerarse el contrato como simulado; que el llamado
contradocumento de fojas doscientos treintitrs a fojas doscientos treintisiete,
slo tiene fecha cierta a partir de su legalizacin el veintinueve de marzo de mil
novecientos noventitrs, ante el Notario Doctor Antonio del Pozo Valdez, es
decir muchos meses despus de interpuesta la demanda de fojas tres y la
accin acumulada de fojas ciento treintisiete, por lo que la simulacin no puede
acreditarse con un documento que slo tiene fecha cierta con posterioridad y
no con anterioridad a la demanda de simulacin, que resultando el contrato de
compraventa de acciones vlido y celebrado cuando se encontraba vigente el
matrimonio de don Max Higueras Clark y doa Edda Delgado Pastorino, las
acciones adquiridas por la esposa constituyen un bien perteneciente a la
Sociedad Conyugal y tienen el carcter de bienes sociales; que esta situacin
no se altera porque los citados esposos sin encontrarse divorciados, hayan
contrado nuevo enlace: NUESTRO VOTO es porque se declare HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas seiscientos noventiocho a
setecientos dos, en cuanto revocando la de primera instancia, declara
infundada la demanda incoada a fojas tres, sobre declaracin como bienes
comunes de un lote de acciones y adjudicacin de un porcentaje en calidad de
gananciales y fundada la demanda acumulada interpuesta a fojas ciento
treintisiete sobre nulidad, por simulacin del contrato de compraventa de
acciones de diecisiete de mayo de mil novecientos ochentinueve; reformndola
declararon FUNDADA la demanda de fojas tres a siete, en consecuencia,
constituyen bien comn perteneciente a la sociedad conyugal conformada por
el demandante don Max Higueras Clark con la demandada doa Edda Delgado
Pastorino la participacin que tiene la cnyuge antes nombrada en la
copropiedad de las acciones adquiridas mediante contrato de fecha diecisiete

de mayo de mil novecientos ochentinueve de las empresas Panamericana

Televisin Sociedad Annima, Panamericana Exportaciones Sociedad
Annima; Radio Programas del Per Sociedad Annima y Producciones
Panamericana Sociedad Annima; la que como consecuencia de ello debern
tomarse en cuenta con tal condicin al momento de la liquidacin de dicha
sociedad conyugal e INFUNDADA la demanda acumulada de fojas ciento
treintisiete a fojas ciento cuarenta y se declare NO HABER NULIDAD en lo
dems que contiene y es materia de grado.
S.S.
ECHEVARRIA ADRIANZEN
QUIROS AMAYO

DERECHO TRIBUTARIO
AGENTES DE PERCEPCIN
CRDITO FISCAL Y LIBROS CONTABLES

AGENTES DE PERCEPCIN
La administracin del tributo implica que el rgano encargado debe velar por el
cumplimiento de las obligaciones que se deriven de la aplicacin de aqul,
fiscalizar su determinacin, declaracin y pago oportuno, as como sancionar y
resolver las reclamaciones que se planteen. En el presente caso los agentes de

percepcin (administradores de fondos generados por la aplicacin del tributo),

se convierten en responsables solidarios del pago del mismo a la
Administracin Tributaria.
EXPEDIENTE N: 483-A-92
DICTAMEN

N 21, Vocal Salas Lozada

INTERESADO
:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE TRUJILLO - SEDAPAT
ASUNTO

Decreto Legislativo N163

PROCEDENCIA

Trujillo

FECHA

Lima, 30 de julio de 1996

Seor:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE TRUJILLOSEDAPAT representada por Carlos Chvez Pereda, interpone recurso de
Apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 92.258.516.F.00641.01, que
declara improcedente su reclamacin contra la Resolucin de Acotacin N
92.293.516.A.0028 por concepto del tributo especial por suministro de agua
potable establecido por Decreto Legislativo N 163, correspondiente a 1991.
La recurrente manifiesta que, de acuerdo al Decreto Legislativo N 163,
el Ministerio de Vivienda y Construccin es el encargado de la recaudacin y
administracin del tributo especial por suministro de agua a travs de las
entidades que ste designe.
De otro lado, aduce que SENAPA (Servicio Nacional de Agua Potable y
Alcantarillado) est integrada por todas las empresas del pas que suministran
agua potable, dentro de las que est SEDAPAT y, como el Ministerio de
Vivienda y Construccin ha delegado en SENAPA la administracin de los
fondos del tributo en cuestin, entonces SEDAPAT como integrante de aqulla,
tambin tena tal facultad. Consecuentemente, seala que la SUNAT al no
tener la facultad para administrar dicho tributo, no puede exigir que sea
depositado en el Banco de la Nacin, pues la ley expresamente indica que
SEDAPAT es uno de los entes de administracin y recaudacin del tributo
especial.
Finalmente, la recurrente seala que en base a lo antes expuesto,
dispuso de los fondos recaudados por concepto del tributo materia de autos en
proyectos de inversin por disposicin del Decreto Legislativo N 601 que se
refiere a la aplicacin de los recursos obtenidos por el tributo creado por
Decreto Legislativo N 163.

Por su parte, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria

seala que si bien el artculo 9 del Decreto Legislativo N 601 estableci que
los recursos obtenidos por el referido tributo deban ser aplicados en la
ampliacin y mejoramiento del servicio que estas empresas presta, esto no
significaba que la recurrente no entregase al Banco de la Nacin el monto del
tributo recaudado conjuntamente con la declaracin del monto de los ingresos
percibidos en el mes anterior, como expresamente lo dispone el artculo 7 del
Decreto Legislativo N 163.
De los documentos que obran en autos y de la revisin de la legislacin
aplicable el presente caso, cabe sealar lo siguiente:
El Decreto Legislativo N 163 cre un tributo especial que gravaba el
suministro de agua potable, designando como sujetos del mismo en calidad de
contribuyentes a los usuarios del servicio y como encargados de su
recaudacin, a las entidades que sealara el Ministerio de Vivienda y
Construccin. En este sentido, por Resolucin Suprema N 146-81-VI-8200 del
06 de octubre de 1981, se design como entidad recaudadora, entre otras, a
SEDAPAT.
Asimismo, los artculos 7 del citado Decreto Legislativo y 12 de su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 243-81-EFC, establecieron que
las entidades recaudadoras, como agentes del fisco, deban presentar dentro
de los diez primeros das hbiles de cada mes una Declaracin-Pago en la que
tenan que consignar el monto total de los ingresos percibidos en el mes
anterior por concepto de suministro de agua y, en la misma oportunidad,
entregar al Banco de la Nacin el monto del respectivo impuesto ms los
recargos correspondientes, si los hubiere.
De otro lado, en virtud de los artculos 9 del mismo Decreto Legislativo
antes mencionado y 16 de su Reglamento, se dispuso, expresamente, que la
administracin del tributo corresponderia a la Direccin General de
Contribuciones (hoy SUNAT), debiendo formularse las reclamaciones as como
las solicitudes de devolucin por pagos indebidos o en exceso ante dicha
Direccin General.
Finalmente, por disposicin de los artculos 11, 12 y 13 del D.Leg. antes
mencionado y 15 de su Reglamento, el total de lo recaudado deba ingresar a
una cuenta especial en el Banco de la Nacin, denominada "Fondo para
Servicios de Agua Potable-Decreto Legislativo N 163". Dicho fondo, que se
constituy para destinarlo exclusivamente a la realizacin de inversiones en
obras, sera administrado por el Ministerio de Vivienda y Construccin o por las
entidades especializadas en el suministro de agua y alcantarillado que ste
designara. En este sentido, mediante la Resolucin Suprema N 146-81-VI8200, la administracin de dicho fondo fue delegada a la Empresa de Servicio
Nacional de Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado-SENAPA.
Ahora bien, con posterioridad se dictaron diversas normas que regularon
la administracin de los fondos recaudados por tal concepto. As, en virtud de la
Stima Disposicin Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N

574 del 11 de abril de 1990 -que dispuso que SENAPA transferira sus
empresas filiales y sus unidades operativas de servicio de agua potable y
alcantarillado, segn corresponda, a las municipalidades provinciales y
distritales-, se promulg el Decreto Legislativo N 601 -vigente a partir del 31 de
mayo de 1990- que aprob el procedimiento para que SENAPA efectuara dicha
transferencia y se estableci que las empresas transferidas y las nuevas
personas jurdicas que prestaran el servicio de alcantarillado y de suministro de
agua potable, continuaran recaudando el tributo creado por el Decreto
Legislativo N 163.
De otro lado, por el artculo 4 del Decreto Supremo N 067-91-EF del 27
de marzo de 1991 -se suspendieron todas las disposiciones legales que
afectarn el rendimiento de tributos a favor de empresas estatales,
constituyendo desde entonces ingresos del Tesoro Pblico. En este sentido, el
Decreto Supremo N 085-91-EF -del 03 de abril de 1991- dispuso que la
Direccin General del Tesoro Pblico transfiriese los fondos recaudados por
aplicacin del Decreto Legislativo N 163 a las empresas de agua potable y
saneamiento, bajo la forma de aporte de capital del Estado.
Posteriormente, mediante Decreto Supremo N 141-91-EF -del 27 de
junio de 1991- se dej sin efecto el sistema de aportes de capital mencionado,
porque su complejidad podra ocasionar la paralizacin de las obras de
inversin ya programadas por las empresas beneficiarias del tributo,
restablecindose el mecanismo de recaudacin y transferencia de fondos fijado
por el Decreto Legislativo N163.
Finalmente, el Decreto Supremo N163-91-EF -del 31 de julio de 1991determin que la empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
-SEDAPAL, continuara encargndose, dentro de su jurisdiccin, de la
recaudacin y administracin de los fondos generados por el tributo creado por
el Decreto Legislativo N 163, mientras que las empresas de mbito municipal
lo haran en el resto del territorio nacional.
Como es de notar, es preciso distinguir entre la administracin del tributo
propiamente dicho, de la administracin de los fondos que se generen por la
aplicacin del tributo.
En efecto, la administracin de un tributo implica que el rgano
encargado de ello debe velar por el cumplimiento de las obligaciones que se
deriven de su aplicacin, asimismo debe proceder a fiscalizar su determinacin,
declaracin y pago oportuno, eventualmente sancionar y, en su caso, resolver
las reclamaciones y devoluciones que se le planteen respecto del tributo en
cuestin.
En este sentido existe un primer momento en el cual, las empresas
especializadas en el suministro de agua y alcantarillado son, por mandado de
la ley, las encargadas de la recaudacin del tributo que gravaba el suministro
de agua, siendo as que en tal caso actan como sujetos responsables en
calidad de agentes de percepcin del mismo. En efecto, teniendo en
consideracin que el agente de percepcin, es aquel que por su funcin,

actividad u oficio est en situacin de recibir del contribuyente, adems del

monto de dinero por los servicios que preste o por los bienes que venda o
suministre, un monto adicional por concepto de tributo que posteriormente debe
depositar al fisco, en el caso de autos, las mencionadas empresas estaran
calificando como agentes de percepcin del tributo especial que gravaba el
suministro de agua.
Al respecto debe tenerse en cuenta que el Cdigo Tributario vigente
durante 1991, cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo
N 218-90-EF, sealaba que el deudor tributario era la persona obligada al
cumplimiento de la prestacin tributaria como contribuyente o como
responsable; definiendo a este ltimo como la persona que sin tener la
condicin de contribuyente deba cumplir la obligacin tributaria por disposicin
expresa de la ley. Adicionalmente seal que eran responsables directos en
calidad de agentes de retencin o de percepcin, las personas designadas por
la ley para retener o percibir los tributos en la fuente y, que efectuada la
percepcin o retencin, dichos agentes eran los nicos responsables. En el
presente caso, dicha obligacin a cargo de las empresas de servicios de agua
potable y alcantarillado estuvo expresamente contemplada en las disposiciones
que regularon el tributo especial que gravaba el suministro de agua.
En este sentido, la Administracin Tributaria como rgano administrador
del referido tributo estaba facultada a fiscalizar a los sujetos que calificaran
como sus contribuyentes y/o responsables respecto de las obligaciones
tributarias que se derivasen de su aplicacin y, por tanto, competente para
formular la acotacin a SEDAPAT la misma que se encuentra arreglada a ley.
Conviene aclarar, sin embargo, que una vez que se produca la
presentacin de la Declaracin -Pago y que los montos recaudados por
concepto del impuesto que gravaba el suministro de agua ingresaban al Banco
de la Nacin y eran depositados en la cuenta especial denominada "Fondo
para Servicios de Agua Potable - Decreto Legislativo N 163", tambin por
disposicin expresa de las normas citadas anteriormente se encarg la
administracin de los Fondos a SENAPA y a las empresas que la integran,
entre las que se encontraba SEDAPAT.
En tal sentido, la administracin de los fondos -que como se ha visto es
diferente a la administracin del tributo-, implicaba que los encargados de ella,
es decir, SENAPA y/o, en su caso, SEDAPAT, deban cuidar porque los
recursos obtenidos por aplicacin del tributo fuesen destinados a los fines
expresamente sealados por la norma, es decir, a la ampliacin y mejoramiento
de los servicios que dichas empresas prestan mediante proyectos de inversin
en obras.
Por consiguiente, en atencin a las normas contenidas en el Decreto
Legislativo N 163, sus normas reglamentarias, complementarias y
modificatorias antes citadas, as como por lo prescrito en el Cdigo Tributario
vigente durante 1991, las empresas que brindaban el servicio de suministro de
agua potable tenan la calidad de agentes perceptores del tributo, por los que
una vez que lo perciban eran los nicos responsables de su pago ante la

Administracin Tributaria y; dado que en el caso de autos la recurrente no

cumpli con sus obligaciones de presentar la Declaracin-Pago, ni de pagar en
el Banco de la Nacin los montos percibidos por concepto del tributo creado
por el Decreto Legislativo N 163 correspondiente a los meses de enero, marzo
a julio, setiembre y octubre de 1991, soy de opinin porque se confirme la
apelada, debiendo la Administracin actualizar los montos adeudados.
Salvo mejor parecer.
MARITZA SALAS LOZADA
Vocal Informante Tribunal Fiscal
MARCOS EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo Tribunal Fiscal
EXPEDIENTE N: 483-A-92
INTERESADO
:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE TRUJILLO - SEDAPAT
ASUNTO

Decreto Legislativo N163

PROCEDENCIA

Trujillo

FECHA

Lima, 30 de julio de 1996

Vista la apelacin interpuesta por SERVICIO DE AGUA POTABLE Y

ALCANTARILLADO DE TRUJILLO representada por Carlos Chvez Pereda,
contra de Resolucin de Intendencia N92.258.516. F. 00641.01 que declara
improcedente su declaracin contra la resolucin de acotacin N 92.293.516.
A.0028 por concepto del tributo especial por suministro de agua potable
establecido por Decreto Legislativo N163, correspondiente a 1991;
CONSIDERANDO:
Que el tema central del presente expediente es determinar si la
recurrente estaba obligada a declarar y pagar a la Administracin Tributaria, las
sumas recaudadas durante el ejercicio 1991 por concepto del tributo creado por
el Decreto Legislativo N163.
Que dicho Decreto Legislativo cre un tributo especial que gravaba el
suministro de agua potable, designando como sujetos del mismo en calidad de
contribuyentes a los usuarios del servicio y como encargados de su
recaudacin, a las entidades que sealara el Ministerio de Vivienda y
Construccin;
Que tanto el Decreto Legislativo N 163 como su Reglamento aprobado
por Decreto Supremo N 243-81-EFC, regularon tres aspectos fundamentales

(1) las entidades recaudadoras deban presentar una declaracin y pagar el

tributo al Banco de la Nacin dentro de los 10 primeros das del mes siguiente,
(2) la administracin del tributo corresponda a la Direccin General de
Contribuciones -hoy SUNAT-, y (3) los montos recaudados deban ingresar a
una cuenta especial del mencionado Banco, conformando un fondo que sera
administrado por el Ministerio de Vivienda y Construccin o las entidades que
ste designara, correspondindole esta condicin a la Empresa de Servicio
Nacional de Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado -SENAPA, tal
como lo dispuso la Resolucin Suprema N 146-81-VI-8200;
Que posteriormente fueron dictadas diversas normas que regularon la
Administracin del mencionado fondo, destacando el Decreto Supremo N 16391-EF del 31 de agosto de 1991, el cual determin que la empresa de Servicio
de Agua Potable y Alcantarillado de Lima-SEDAPAL, continuara
encargndose, dentro de su jurisdiccin, de la recaudacin y administracin de
los fondos generados por el tributo creado por el Decreto Legislativo N 163,
mientras que las empresas de mbito municipal -como SEDAPAT- lo haran en
el resto del territorio nacional;
Que es preciso distinguir entre la administracin del tributo propiamente
dicho, de la administracin de los fondos que se generen por aplicacin del
tributo, pues la primera implica que el rgano encargado debe velar por el
cumplimiento de las obligaciones que se deriven de la aplicacin del tributo,
fiscalizar su determinacin, declaracin y pago oportuno, eventualmente
sancionar y, en su caso, resolver las reclamaciones y devoluciones que se le
planteen, en tanto que la administracin de fondos importa que los recursos
obtenidos por aplicacin del tributo sea destinados a los fines que fueron
establecidos;
Que de acuerdo al Cdigo Tributario vigente en 1991, Texto Unico
Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 218-90-EF, as como a las
disposiciones del Decreto Legislativo N 163, la recurrente actuaba como
agente de percepcin de tributos y por ello estaba sujeta a la fiscalizacin de la
Administracin;
Que en funcin a los documentos que obran en autos, puede
determinarse que la acotacin de la Administracin se encuentra arreglada a
ley, pues la recurrente no cumpli con declarar ni pagar al Banco de la Nacin,
el tributo percibido por los meses de enero, marzo, abril, mayo, junio, julio,
setiembre y octubre de 1991.
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Salas Lozada, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los seores Padrn Freundt, Nu Bracamonte y Salas Lozada;
RESUELVE
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 92-258.516.F.00641.01
del 27 de marzo de 1992.

Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional La

Libertad de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus
efectos.
PADRON FREUNDT
Vocal Presidente
NUE BRACAMONTE
Vocal
SALAS LOZADA
Vocal
PICON GONZALES
Secretario Relator
EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo

CRDITO FISCAL Y LIBROS CONTABLES

En la presente jurisprudencia sobre Impuesto General a las Ventas (requisito
para obtener crdito fiscal), se pone nfasis en importantes conceptos entre los
que figura la diferencia entre el libro de compras y libro diario. Se observa que
el contribuyente normalmente tiene un libro diario-compras como libro auxiliar,
en el que slo registra sus compras y que est entrelazado con su contabilidad,
optando as por una solucin propia de un sistema mecanizado que no infringe
norma legal alguna.
EXPEDIENTE N 5354-95
DICTAMEN

: N 063 Vocal Nu Bracamonte

INTERESADO
SUCURSAL DEL PERU

INTERNATIONAL

MARINE

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

Piura

FECHA
Seor:

Lima, 30 de julio de 1996

INC

INTERNATIONAL MARINE INC - SUCURSAL DEL PERU debidamente

representada por su Mandatario Nacional Dr. Francisco Moreyra Garca,
presenta Recurso de Apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 085-401974, la que declara improcedente su reclamo contra la Resolucin de
Determinacin N 082-3-00325. Sostiene que:
1.- La Administracin Tributaria pretende desconocer el Crdito Fiscal
pagado en las compras de bienes y servicios que corresponden a operaciones
realizadas durante el ao 1993 y que se efectuaron con comprobantes de pago
legtimamente emitidos y no cuestionados por la Administracin, anotados en
su contabilidad en los Registros de Compras en los plazos y condiciones
establecidos por ley. Estos registros han sido desestimados debido a que
tienen caractersticas de un Libro Diario, mas no de un Registro de Compras y
que, en algunos casos, no se cumple con la anotacin del nmero del
comprobante de pago.
2.- El Crdito Fiscal es un derecho que tiene por objeto evitar el pago del
Impuesto General a las Ventas en forma repetitiva antes de llegar al
consumidor final. El goce del crdito se inicia con la adquisicin de bienes y
servicios que se van a utilizar en la produccin propia. Seala el Decreto la Ley
N 25748 en su artculo 15, que "dan derecho al Crdito Fiscal las
adquisiciones de bienes, servicios y contratos de construccin, o el pagado en
la importacin de un bien que renan los requisitos siguientes:
a) Que sean permitidos como gasto o costo de la empresa de acuerdo a
la legislacin del Impuesto a la Renta, aun cuando el contribuyente no est
afecto a este ltimo impuesto. b) Que se destinen a operaciones por las que se
deba pagar el impuesto".
Afirma que todas sus adquisiciones que sustentan el uso del Crdito
Fiscal satisfacen estos requisitos y no han sido observadas por la
Administracin.
3.- Seala la recurrente que los requisitos formales para ejercer el
derecho al crdito fiscal establecidos en el artculo 16 del Decreto Ley N
25748, y que se sealan a continuacin, han sido cumplidos, manifestando que
en relacin a los literales a) y b) stos no han sido observados por la
Administracin:
a) Que el impuesto est consignado por separado en la factura de
compra (...)
b) Que las facturas hayan sido emitidas de conformidad con las
disposiciones sobre la materia que establezca el reglamento.
c) Que las facturas o plizas de importacin hayan sido anotadas por el
sujeto del impuesto en su Registro de Compras.
Seala la recurrente que este requisito tambin lo ha cumplido; sin
embargo, la Administracin afirma que no lo ha sido en las condiciones

exigidas por el artculo 32 del Decreto Ley N 25748 el que indica que "los
contribuyentes del impuesto estn obligados a llevar un Registro de Ventas e
Ingresos y otro de Compras en los que anotarn las operaciones que realicen,
de acuerdo a las normas que seale el Reglamento" .
Sobre el particular, menciona que su Registro de Ventas y su Registro de
Compras cumplen con todos y cada uno de los requisitos mnimos sealados
en el artculo 37 del Reglamento del Impuesto General a las Ventas - Decreto
Supremo N 269-91-EF vigente en 1993, los cuales detalla en su apelacin.
Segn este artculo "los sujetos del Impuesto podrn contabilizar un
resumen diario de sus operaciones cuando por el volumen y modalidad de las
mismas se justifique, debiendo hacerse referencia a los documentos que
acreditan las operaciones", afirmando que esta indicacin es muy clara en el
sentido que no es indispensable el registro individualizado de las operaciones,
siempre que haya referencia clara de los documentos (comprobantes de pago)
que le dan origen. En consecuencia, reitera que ha realizado registros con ms
informacin de la exigida por ley, lo que puede ser verificado con las copias
legalizadas de libros y facturas que ha presentado o en inspecciones que
solicita al Tribunal Fiscal. Seala que para el caso de la contabilidad
mecanizada, que es la forma de contabilidad que usa, el artculo 38 del
Reglamento en su numeral 2 permite que los asientos en los registros de
ventas y compras, que tienen la naturaleza de libro auxiliar, segn la
recurrente, se podan haber realizado en forma consolidada, siempre que en el
sistema de enlace, que en trminos mecanizados o de cmputo se refiere a la
base de datos o informacin fuente, se mantenga la informacin de respaldo.
4.- Manifiesta que es necesario aclarar inexactitudes al Informe N 20095/SUNAT-R1.5620 tales como:
a) Que "el registro contable que presenta y denomina Libro Diario Registro de Compras tiene ciertas caractersticas de libro diario mas no de un
Registro de Compras". Seala que es materia de inspeccin, la informacin
contenida en el Registro de Compras y no la forma de presentacin, la que
obedece a las "Normas Contables Generalmente Aceptadas".
Debe tenerse presente, afirma, que los Libros de Compras son libros
auxiliares cuya formulacin y presentacin son ordenados por la Ley del
Impuesto General a las Ventas, que es el nico cuerpo normativo que puede
determinar su presentacin. Las normas contables, en cambio, s afectan la
presentacin del Libro de Diario (Principal).
b) Que en "el Registro de Compras figura la fecha del comprobante de
pago extendido por el proveedor, la cual aparece en el mencionado registro
pero no en forma correlativa". A este respecto, seala que el Reglamento no
exige anotacin correlativa de ningn tipo en el Registro de Compras
disponiendo el numeral 1 del artculo 38 que se debern anotar las
operaciones en los registros respectivos, en el mes que stas se realicen,
pudiendo las mismas ser anotadas an dentro de los dos meses siguientes de
efectuada la operacin, siempre que los documentos respectivos sean

recibidos con retraso. Sostiene que la correlatividad cronolgica de

comprobantes de pago en el registro de compras es poco factible porque
depende de factores ajenos como es la fecha en que los proveedores entregan
sus documentos, y que por ello el reglamento incorpora la posibilidad de
registro en mes distinto.
Seala que el Libro Diario es un libro contable principal y que, al haber
Libro de Compras, aqul parecera no existir, pero ello no originara un
incumplimiento. Afirma que en la contabilidad tradicional, el requisito por "orden
de ocurrencia" era cumplido por el Libro de Diario y el de "cuentas" por el Libro
Mayor; sin embargo, al empezar a utilizar sistemas mecanizados los libros
antes indicados empiezan a perder importancia, requirindose nicamente de
una base de datos completa y un sistema que est en condiciones de presentar
la informacin agrupada por orden de ocurrencia y por cada cuenta, listados
que, para efectos del cierre de libros, deben estar emitidos y empastados.
Menciona que, en ese orden de ideas, si el sistema ordena las
ocurrencias para efectos del Libro de Compras, es perfectamente posible usar
el mismo listado como Libro Diario; sin embargo, debe tenerse presente que
para efectos de preparar el balance deben efectuarse ajustes de auditora, ya
que las reglas de registro en ambos son distintas: mientras que en el Libro de
Compras las operaciones se registran conforme se reciben los comprobantes
de pago, segn criterio dispuesto por la Ley del Impuesto General a las Ventas,
en un Libro Diario ortodoxo, las operaciones se deben registrar de acuerdo con
principios de contabilidad generalmente aceptados, esto es que un gasto
deber registrarse en el Libro Diario cuando se conozca, mientras que su
registro en el Libro de Compras ocurrir cuando se cuente con el comprobante
de pago.
Por ello, reitera que, si la Administracin considera que las operaciones
no se han registrado en orden correlativo, ello es justamente un argumento
para sostener que el libro en cuestin es un Libro de Compras y no un Libro
Diario. En efecto, sostiene que, al haberse registrado los comprobantes en
orden de recepcin ello indica que se han seguido las normas del Impuesto
General a las Ventas, por lo que dichas anotaciones corresponden a un Libro
de Compras.
c) Finalmente indica la Administracin "que la recurrente no cumple con
la anotacin del nmero de comprobante de pago en el libro contable, el cual
no aparece en la mayora de asientos correspondientes". Segn la recurrente,
esta afirmacin es en s misma contradictoria, porque primero niega el
cumplimiento y luego acepta que se da en algunos casos. Pero seala, en
esencia es falsa, ya que como lo ha sustentado, han incluido todos los datos
exigidos por ley. Por ello, se remiten a la constatacin de los comprobantes de
pago de sus adquisiciones con los registros para verificar si aparece o no dicha
informacin.
5.- Asimismo, y de acuerdo a las consideraciones indicadas en el punto
anterior, la Administracin concluye que la recurrente est privada del derecho
a aplicar el crdito fiscal. Sin embargo, la recurrente sostiene que desde el

inicio de su apelacin el criterio del auditor de la Superintendencia Nacional de

Administracin Tributaria y del Asesor Informante (quien en ningn momento se
acerc a las oficinas para verificar la informacin de enlace -bases de datos- o
informacin fuente), es que la forma en que se debe presentar la informacin
determina que una empresa, cuyo nico error fue pedir una devolucin que
consideraba legtima, pierda el Crdito Fiscal por el impuesto pagado en cada
una de sus adquisiciones de bienes y servicios durante todo un ejercicio
econmico, el mismo que en Derecho y Justicia le corresponde.
Establece que en la hiptesis que existiera alguna deficiencia formal en
el Libro Diario-Registro de Compras, estaran ante la infraccin formal tipificada
en el numeral 1 del artculo 175 del Cdigo Tributario, segn el cual
"constituye infraccin relacionada con la obligacin de llevar libros y registros
contables: omitir llevar los libros o registros contables exigidos por las leyes y
reglamentos, en forma y condiciones establecidas por las normas
correspondientes".
Afirma que cualquier supuesto error o deficiencia en los libros no puede
de ninguna manera implicar la prdida del crdito fiscal por el Impuesto
pagado, pues no existe norma legal que as lo establezca, adems, que en
derecho y en justicia, sostiene, le corresponde. En otras palabras, la conclusin
de la Administracin sera que si falta alguno de los requisitos mnimos exigidos
por Ley, el libro deja de ser Registro de Compras, cuando lo correcto es
concluir que si faltase alguno de los requisitos mnimos el Libro de Compras no
estara bien llevado, pero s existe. Seala que debe analizarse la tipificacin
de las infracciones formales contenidas en el Ttulo de Sanciones del Cdigo
Tributario. As, dado que el Cdigo establece sanciones para quienes lleven
sus registros de compras y ventas sin cumplir con alguno de los requisitos
mnimos, debera deducirse que la ley admite la existencia del Registro de
Compras aun cuando adolece de estas deficiencias, disponiendo como sancin
una multa y no el desconocimiento de la existencia del libro.
9.- Alude razones societarias, econmicas y laborales que perjudicaran
a la empresa recurrente.
El Informe N 200-95/SUNAT. R1.5620 del 26 de julio de 1995 que
sustenta la Resolucin apelada, concluye en declarar improcedente la
reclamacin de la recurrente y proseguir la cobranza de la Resolucin de
Determinacin N 082-3-00325 reproduciendo los fundamentos de la
reclamacin de la recurrente y la actuacin del Auditor de la Administracin a
resultas del Requerimiento N 209-94, segn el cual el Auditor de la
Administracin detecta que al exhibirse el Registro de Ventas y el Registro de
Compras, no cumplen con los requisitos mnimos indicados en las normas
pertinentes, por lo que fueron desestimados como tales, procedindose a emitir
los valores respectivos. Refiere que segn el artculo 32 del Decreto Ley N
25748 "los contribuyentes del impuesto estn obligados a llevar un Registro de
Ventas e Ingresos y otro de Compras, en los que anotarn las operaciones que
realicen, de acuerdo a las normas que seala el reglamento".

Al resolver la reclamacin se sostiene en el aludido Informe que los

requisitos sealados en el artculo 15 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas - Decreto Ley N 25748 vigente para 1993 (y no el artculo 19 del
Decreto Legislativo N 775, como se menciona en el recurso), son
"indispensables para ejercer el derecho al crdito fiscal conjuntamente con los
exigidos por el artculo 15 del Decreto Ley N 25748, siendo ambos
concurrentes, debiendo cumplirse con todos ellos para aplicar contra el
impuesto bruto el crdito fiscal antes sealado".
Asimismo, en el informe se detalla la informacin mnima que
contendran los Registros de Ventas o Registros de Ingresos y el Registro de
Compras de Bienes y Servicios en el perodo de 1993 en base al artculo 37
del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Venta - Decreto Supremo
N 269-91-EF; refiere tambin al artculo 38 siguiente, segn el cual al llevar
sistemas mecanizados de contabilidad se puede anotar el total de las
operaciones diarias en forma consolidada en los libros auxiliares, siempre que
en el sistema de enlace se mantenga la informacin requerida y se pueda
efectuar la verificacin individual de cada documento. En tal caso, los asientos
consolidados se sustentarn con los libros auxiliares o listados respectivos y
stos a su vez con las facturas -o comprobantes de pago, en su caso- o
documentos correspondientes. Seala que los libros y registros contables
deben ser llevados de acuerdo a las disposiciones vigentes y siguiendo
procedimientos que confieran a la contabilidad un grado suficiente de
autenticidad y permita a la vez el control de la veracidad y regularidad de la
contabilidad. Sostiene que en caso que se utilicen registros auxiliares se
deber centralizar peridicamente en un Diario y un Mayor principal, el
resumen de dichos registros. Menciona que de la verificacin efectuada en
base al artculo 137 del Cdigo Tributario, el registro presentado y denominado
Libro Diario - Registro de Compras tiene ciertas caractersticas de un Libro
Diario mas no de un Registro de Compras, ya que en ste debe figurar la fecha
del comprobante de pago extendido por el proveedor, la cual aparece, pero, no
en forma correlativa; cita como ejemplo que en el folio 0083 aparecen asientos
contables de los das 04, 08, 11 y 26 de enero de 1993, y en el folio 0084
existen asientos contables del 29 y 15 de enero de 1993.
El otro requisito que no se cumple, seala, es que en la mayora de los
asientos contables no aparece el nmero del comprobante de pago.
Por ltimo, se afirma en el informe que el incumplimiento de estos
requisitos adems de privarle del derecho a aplicar el crdito fiscal, imposibilita
que se pueda efectuar la verificacin individual de cada documento que
respalda las operaciones anotadas, que a su vez es otro requisito que
determina el Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas en su
artculo 38 numeral 2, de tal manera, que la Administracin Tributaria no puede
efectuar el control de las operaciones de compra.
De la revisin del Recurso de Apelacin, de las Resoluciones de
Intendencia y de Determinacin, del Informe N 200-95/SUNAT.RI.5620, del
Requerimiento N 209-94 y de los Resultados del mismo, as como de la carta

de la recurrente en respuesta a ste y de los papeles de trabajo de auditora,

se tiene lo siguiente:
La recurrente posee un sistema mecanizado de contabilidad, en base al
cual son elaborados los listados del Libro Diario-Registro de Compras, de
donde se obtiene la informacin para determinar el crdito fiscal por sus
adquisiciones gravadas, el cual resta al dbito fiscal en cada mes para
establecer el impuesto resultante o saldo a favor.
La Administracin ha observado que en el Libro Diario - Registro de
Compras presentado no aparece en forma correlativa el comprobante de pago
y que en la mayora de los asientos contables no aparece el nmero de dichos
comprobantes de pago. Por ello, seala que estos incumplimientos privan del
derecho a aplicar el crdito fiscal, ya que no se pudo efectuar la verificacin
individual de cada documento, amparndose en la normatividad de la Ley del
Impuesto General a las Ventas y su Reglamento.
Al respecto, cabe expresar que el derecho a ejercer el crdito fiscal est
regulado en los artculos 15 y 16 del Decreto Ley N 25748, el segundo de los
cuales seala los requisitos formales entre los que figura que los comprobantes
de pago estn anotados en el Registro de Compras. El artculo 32 del mismo
dispositivo seala la obligacin de llevar un Registro de Ventas o Ingresos y
otro de Compras. Ahora bien, el denominado Libro Diario - Registro de
Compras que present la recurrente permite apreciar que s se ha seguido una
secuencia correlativa en el Registro de Compras de los comprobantes en
funcin de la fecha en que stos fueron recibidos. Se observa tambin que a
cada comprobante se le ha asignado una numeracin correlativa del registro
contable, el que manualmente se anota como referencia en el propio
documento, tal como lo seala la tcnica contable. Pretender que se registren
los comprobantes en funcin a su fecha de emisin, hara que primero se
tengan que reunir los de un mes, luego ordenarlos y despus registrarlos,
criterio que se contradecira con la obligacin de tener los registros con un
retraso no mayor de diez das.
De otro lado, la legislacin obliga a:
1) Llevar el Registro de Ventas o Ingresos y el Registro de Compras, que
permiten determinar mensualmente el impuesto a pagar o saldo a favor
(artculo 32 del Decreto Ley N 25748 - Ley del Impuesto General a las
Ventas); y
2) Llevar, en general, libros de contabilidad u otros, sealada en el
artculo 88, inciso 5 del Cdigo Tributario vigente entonces, aprobado por
Decreto Ley N 25859.
De ah que el mismo Cdigo Tributario diferencie las infracciones
relacionadas con los libros y registros contables, contenida en su artculo 175,
numeral 1, de la relacionada con la determinacin de la obligacin tributaria,
tipificada en el artculo 178, numeral 1.

Si el contribuyente tiene un Libro Diario - Registro de Compras como

libro auxiliar en el que slo se registran las compras y que est entrelazado con
su contabilidad, simplemente ha optado por una solucin propia de un sistema
mecanizado, pero que no constituye una infraccin a norma legal alguna. Es
ms, se observa que en el mencionado libro - registro se detallan los
comprobantes uno a uno y cada partida contiene todos los datos formales que
se exigen para el Registro de Compras respecto de cada factura, a saber: a)
fecha; b) nmero; c) proveedor; d) importe total; e) monto del impuesto; este
ltimo debitado en la cuenta 4011.001 y 002. Debe precisarse que las normas
del Impuesto General a las Ventas en ningn momento sealan alguna forma
de diseo especfico, sea para el Registro de Ventas e Ingresos o para el
Registro de Compras, limitndose a exigir la informacin que stos deben
contener y la secuencia numrica cronolgica del comprobante.
Ahora bien, el Cdigo Tributario en su artculo 62, permite a la
Administracin Tributaria que en aquellos casos de contribuyentes que
registren sus operaciones contables mediante sistema de procesamiento
electrnico de datos, se puede exigir, entre otros, los soportes magnticos de
las aplicaciones que incluyan datos vinculados con la materia imponible,
programas fuentes e incluso el uso del equipo de cmputo a fin de realizar las
tareas de auditora tributaria cuando se hallaren bajo fiscalizacin o
verificacin, por lo que la Administracin est en la posibilidad evidente de
hacerlo.
Ms an, si el contribuyente ha pagado efectivamente el Impuesto
General a las Ventas en sus adquisiciones y ste est sustentado en los
comprobantes de pago de sus proveedores de bienes y servicios, los que han
estado a disposicin de la Administracin e identificables en el Libro Diario Registro de Compras proporcionados, sera absurdo aplicar una sancin
desconociendo el crdito fiscal por los mismos. Una infraccin de carcter
formal slo puede devenir en una de carcter sustancial si por ella no existen
suficientes elementos que sustenten el cumplimiento de la obligacin
sustancial.
En cuanto a lo afirmado por la recurrente, que con una base de datos
completa y un sistema que presente listados, los libros Diario y Mayor pierden
importancia, cabe sealar, que ello no es cierto, ya que tales libros,
denominados libros principales, son exigidos tanto por la legislacin tributaria
como societaria y comercial, constituyendo base fundamental para conocer y
revisar las operaciones en un momento cualquiera; en este caso, para
determinar las obligaciones tributarias sustanciales y formales.
En el caso de autos est acreditado que la contribuyente lleva
Registro de Compras bajo la forma de un Libro Diario y que es
procedimiento vlido, Registro que ha sido obtenido mediante sistema
cmputo, el mismo que permite determinar el crdito fiscal proveniente
comprobantes de pago de los proveedores de bienes y servicios de
recurrente, por lo que el reparo realizado por la Administracin carece
sustento.

un
un
de
de
la
de

En base a lo antes expuesto, soy de opinin en REVOCAR la

Resolucin de Intendencia N 085-4-01974
Salvo mejor parecer.
ALBERTO NUE BRACAMONTE
Vocal Informante Tribunal Fiscal
MARCOS EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo Tribunal Fiscal
EXPEDIENTE N: 5354-95
INTERESADO
SUCURSAL DEL PERU

INTERNATIONAL

MARINE

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

Piura

FECHA

INC

Lima, 30 de julio de 1996

Vista la apelacin interpuesta por INTERNATIONAL MARINE INC

SUCURSAL DEL PERU representada por Francisco Moreyra Garca, contra la
Resolucin de Intendencia N 085-4-01974 del 31 de julio de 1995, emitida por
la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria declarando improcedente su reclamo contra la
Resolucin de Determinacin N 082-3-00325;
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo al artculo 15 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas aprobada por Decreto Ley N 25748, los requisitos sustanciales que
otorgan derecho a crdito fiscal son dos: que las adquisiciones realizadas
constituyan gasto o costo de acuerdo a la legislacin del Impuesto a la Renta y
que sean destinadas a operaciones por las que se deba pagar Impuesto
General a las Ventas;
Que adicionalmente el artculo 16 de la misma ley seal como uno de
los requisitos formales para tener derecho a crdito fiscal, que los
comprobantes de pago estuvieran anotados en el Registro de Compras del
contribuyente;
Que la Administracin determin que el Registro de Compras de la
recurrente no rene las caractersticas mnimas fijadas en las normas legales,
por lo que fue desestimado como tal, desconocindole su derecho a utilizar el
crdito fiscal al no cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 16 del
Decreto Ley N 25748;

Que las normas que regulan el Impuesto General a las Ventas no fijan
un diseo especfico para el Registro de Compras, limitndose a exigir la
informacin que debe contener y la secuencia numrico - cronolgica de los
comprobantes anotados;
Que el contribuyente tiene un Libro Diario - Registro de Compras como
libro auxiliar en el que slo registra sus compras y que est entrelazado con su
contabilidad, optando as por una solucin propia de un sistema mecanizado
que no infringe norma legal alguna;
Que en el mencionado libro auxiliar se detallan los comprobantes de
compras uno a uno, anotndose en cada partida su fecha, nmero, proveedor,
importe total y monto del impuesto, permitiendo as determinar el crdito fiscal
proveniente de las adquisiciones de la recurrente;
Que el Libro Diario - Registro de Compras presentado por la recurrente,
permite apreciar el seguimiento de una secuencia correlativa en el registro de
los comprobantes de compra en la fecha en que fueron recibidos,
asignndoseles tambin un nmero secuencial en la fecha de su registro, lo
que permite ubicarlos plenamente, adems, exigir que el registro sea llevado
cronolgicamente a la fecha de emisin del comprobante no es el sentido que
persigue la norma;
Que al haber debitado la recurrente el monto del Impuesto General a las
Ventas consignado en sus facturas de compra, las cuales han estado a
disposicin de la Administracin y se encontraban identificadas en el Libro
Diario - Registro de Compras, no hara coherente desconocer el crdito fiscal
generado atendiendo a una infraccin formal imputada por la Administracin;
De acuerdo con el dictamen del Vocal Nu Bracamonte, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los seores Padrn Freundt, Nu Bracamonte y Salas Lozada;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 085-4-01974, dejndose sin
efecto la cobranza de la deuda tributaria impugnada.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Piura de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
PADRON FREUNDT
Vocal Presidente
NUE BRACAMONTE
Vocal
SALAS LOZADA
Vocal

EDERY DE LAS CASAS

Vocal Administrativo
PICON GONZALEZ
Secretario Relator

DERECHO DE LA COMPETENCIA
PUBLICIDAD COMERCIAL

PUBLICIDAD COMERCIAL
Las normas de publicidad estn enmarcadas bsicamente en dos preceptos: el
respeto al consumidor y a la competencia, y al hablar de esta ltima se incluye
al competidor; pero para que estas normas de publicidad sean aplicables, debe
haber una relacin de competencia entre los productos o servicios aludidos y
que la publicidad cuestionada sea de ndole comercial y no social o
institucional. La Sala de Defensa de la Competencia recoge este criterio,
diferenciando la publicidad comercial de la publicidad social e institucional.
RESOLUCION N 068-96-C.C.D.

COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Lima, 1 de agosto de 1996.
VISTOS: El expediente N 089-96-C.C.D. seguido por la empresa
PRODUCTOS REMA S.A. contra la compaa LUZ DEL SUR S.A., por
presuntas infracciones a la normatividad publicitaria vigente, y;
CONSIDERANDO:
1. Que, en su escrito de denuncia de fecha 25 de junio de 1996, que
obra a fojas 1 y ss., PRODUCTOS REMA S.A. indic que LUZ DEL SUR S.A.
vena distribuyendo con el recibo mensual por consumo de servicio elctrico,
folletos que denigraban su producto enchufe triple universal, infringiendo lo
dispuesto por el Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691, Normas de
Publicidad en Defensa del Consumidor; [1]
2. Que, a mayor abundamiento, la empresa denunciante indic que en el
encabezado de la cartula del anuncio materia de denuncia apareca, en
caracteres de color rojo de gran tamao, la frase "LO MAS IMPORTANTE ES
SU SEGURIDAD" y, debajo de dicha frase, en caracteres negros de menor
tamao, la leyenda "Cmo prevenir accidentes elctricos en su hogar";
asimismo seal que en la parte central de la referida cartula apareca la
imagen de un enchufe triple universal de marca REMA en proceso de
combustin; por otra lado expres que en dicho folleto se recomendaba a los
usuarios del suministro elctrico "Evitar el uso de triples o extensiones" en caso
el enchufe o el cordn se recaliente cuando el artefacto est funcionando;
3. Que, mediante Resolucin N 1 de fecha 27 de junio de 1996, la
Comisin admiti a trmite la denuncia referida en el primer considerando
precedente, ordenando el cese preventivo de la difusin, por cualquier medio,
del material publicitario materia de la misma;
4. Que, en su escrito de descargo de fecha 9 de julio de 1996, que corre
a fojas 76 y ss., LUZ DEL SUR S.A. manifest que el anuncio materia de
denuncia haba sido repartido a los usuarios del servicio elctrico junto con los
recibos de consumo de electricidad correspondientes al mes de mayo del
presente ao y que el mismo formaba parte de una campaa de difusin de
recomendaciones de seguridad en el hogar para prevenir accidentes elctricos
ocasionados por desperfectos o fallas de equipos o instalaciones interiores; por
otra parte, seal que el enchufe triple antes aludido era un producto de uso
comn y que su diseo era similar en distintas marcas; asimismo indic que la
marca del producto resultaba prcticamente imperceptible en la fotografa
consignada en el folleto materia de denuncia;
5. Que, a fojas 75 del expediente obra el Acta de la Junta Conciliatoria
realizada el da 9 de julio de 1996, en la cual no se lleg a acuerdo alguno;

6. Que, el Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691 seala que los

anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso,
directamente o por implicacin, sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va;
7. Que, si bien el anuncio materia de denuncia tiene por finalidad lograr
un uso ms eficiente del servicio de suministro elctrico, previniendo posibles
accidentes domsticos por medio de recomendaciones a seguirse en
determinados supuestos comnmente riesgosos, una apreciacin superficial de
la imagen del enchufe triple en proceso de combustin mencionada a lo largo
de la presente resolucin, es susceptible de dar a entender a los consumidores
que el uso del referido producto es riesgoso por s solo; siendo que, una
apreciacin ms detallada de dicho anuncio permite distinguir que la imagen
difundida corresponde a un producto de marca REMA;
8. Que, por el contrario, conforme se desprende de los distintos folletos e
Informes Tcnicos presentados como medios probatorios por la denunciada, el
riesgo de accidente sera consecuencia de sobrecargar instalaciones con
demasiados artefactos o con productos de alto consumo elctrico;
9. Que, en tal sentido, en tanto el anuncio materia de denuncia es
susceptible de generar una impresin inexacta respecto de la seguridad de los
enchufes triple, la cual podra afectar negativamente la imagen comercial de los
mismos -esto es, que el uso de dichos productos por s solo es riesgoso-, debe
declararse fundada la denuncia por infracciones al Artculo 7 del Decreto
Legislativo N 691.
10. Que, el segundo prrafo del Artculo 16 del Decreto Legislativo N
691, modificado por el Decreto Legislativo N 807, dispone que la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal graduar la imposicin de las sanciones
correspondientes, teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la difusin del
anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que
se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada
caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin;
11. Que, al momento de determinar la aplicacin de una sancin en el
presente caso, debe tomarse en cuenta que el anuncio materia de denuncia
busca principalmente informar a los consumidores; por otra parte debe
considerarse que la denunciante no ha acreditado el perjuicio econmico que la
difusin del referido anuncio presuntamente le ha ocasionado, siendo adems
funcin de la Comisin disuadir los actos contrarios a la buena fe comercial, sin
que las sanciones impuestas con esta finalidad puedan llegar a convertirse en
un factor distorsionante del mercado, que dificulte la permanencia en el mismo
de los sujetos sancionados;
12. Que, de conformidad con el Artculo 24 del Decreto Ley N 25868,
modificado por los Decretos Legislativos Nos. 788 y 807, se cre la Comisin
de Represin de la Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las
normas de publicidad en defensa del consumidor aprobadas por el Decreto
Legislativo N 691 y por el cumplimiento de las normas que sancionan las

prcticas contrarias a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el

Decreto Ley N 26122;
La Comisin de Represin de Competencia Desleal en su sesin de
fecha 1 de agosto de 1996,
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia interpuesta por PRODUCTOS
REMA S.A. contra LUZ DEL SUR S.A. por infracciones al Artculo 7 del
Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor.
Segundo.- MULTAR a la empresa denunciada LUZ DEL SUR S.A. con
dos (2) UIT y ordenar su inscripcin en el registro de personas infractoras a que
se refiere el Artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
Tercero.- Ordenar el CESE DEFINITIVO de la difusin, por cualquier
medio, del material publicitario materia de denuncia, en tanto contenga
imgenes susceptibles de dar a entender que el uso de enchufes triple por s
solo es riesgoso,
FERNANDO CANTUARIAS
ALONSO REY
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES
EXPEDIENTE N 089-96-C.C.D.
RESOLUCION N 096-96-TDC
PROCEDENClA
:
COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE

DENUNCIADO

COMISION

DE

REPRESION

DE

LA

PRODUCTOS REMA S.A.

:

LUZ DEL SUR S.A.

MATERIA
:
PUBLICIDAD
EN
DEFENSA
DEL
CONSUMIDOR, PUBLICIDAD COMERClAL, DENIGRACION, GRADUACION
DE LA SANCION
Lima, 11 de diciembre de 1996
I. ANTECEDENTES
El 25 de junio de 1996, Productos Rema S A. denunci ante la Comisin
de Represin de la Competencia Desleal - en adelante la Comisin - a Luz del
Sur S.A. por infringir las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 691,

Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Admitida a trmite

la denuncia y presentados los descargos de Luz del Sur S.A., se realiz una
Audiencia de Conciliacin sin que las partes celebraran acuerdo alguno;
Posteriormente, la Comisin resolvi el procedimiento en primera instancia,
declarando fundada la denuncia por infraccin al Artculo 7 del Decreto
Legislativo N 691 y sancionando a Luz del Sur S.A. con una multa de dos (2)
Unidades Impositivas Tributarias. Esta resolucin fue apelada por Productos
Rema S.A. y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala.
A mayor abundamiento, el anuncio materia de denuncia consista en un
folleto distribuido con el recibo de consumo mensual de servicio elctrico de los
usuarios de Luz del Sur S.A., en cuya cartula apareca la imagen de un
enchufe triple universal de marca REMA. en proceso de combustin. Dicho
folleto se titulaba "Lo ms importante es su seguridad. Cmo prevenir
accidentes elctricos en su hogar", y consista en una serie de
recomendaciones para el mejor uso del servicio de suministro elctrico, entre
las cuales se mencionaba evitar "el uso de triples o extensiones".
Segn la denunciante, el anuncio en cuestin denigraba su producto,
haciendo pensar al consumidor que era, en s mismo, peligroso y de alto riesgo
para el hogar, inducindolo a evitar su compra y utilizacin, lo cual habra
afectado la produccin de la empresa en general.
Por su parte, como descargo, Luz del Sur S.A. sostuvo que haba
distribuido cien mil (100,000) ejemplares de dicho folleto a sus usuarios con el
recibo de consumo elctrico del mes de mayo de 1996. Asimismo, seal que
ste tena como nica finalidad "dar recomendaciones de seguridad en el hogar
para prevenir accidentes elctricos ocasionados por posibles desperfectos de
equipos o instalaciones interiores". -Por otra parte, expres que la marca del
producto consignado en la cartula del folleto era casi imperceptible,
agregando que un enchufe triple universal era un producto de uso comn cuyo
diseo era similar entre las distintas marcas. As, manifest que la imagen
cuestionada se trataba de "la dramatizacin de un accidente" y que su posible
causa sera el desperfecto en el cable del producto. Finalmente, Luz del Sur
S.A. destac que la denunciante no haba acreditado que el referido anuncio le
hubiese causado un perjuicio.
En la Resolucin N 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996,
materia de impugnacin, la Comisin consider que "el riesgo de accidente
sera consecuencia de sobrecargar instalaciones con demasiados artefactos o
con productos de alto consumo elctrico" y que la apreciacin superficial de la
imagen del enchufe triple en proceso de combustin sera susceptible "de
generar una impresin inexacta respecto de la seguridad de los enchufes triple,
la cual podra afectar negativamente la imagen comercial de los mismos -esto
es, que el uso de dichos productos por s solo es riesgoso". Asimismo, seal
que para determinar la aplicacin de la sancin deba de tenerse en cuenta que
el anuncio materia de denuncia buscaba "principalmente informar a los
consumidores" y que la denunciante no haba acreditado el perjuicio econmico
que la difusin del referido anuncio presuntamente le haba ocasionado.

El 16 de agosto de 1996, Productos Rema S.A. interpuso recurso de

apelacin contra la Resolucin emitida por la Comisi6n por considerar que la
sancin impuesta a Luz del Sur S.A. resultaba irrisoria y por no haberse
pronunciado acerca del pedido de rectificacin publicitaria. Respecto de la
multa, seal que deba adoptarse como criterios para su graduacin la
magnitud y el grado de difusin del anuncio, el dao ocasionado a la imagen
comercial, la marca, el nombre comercial y el goodwill, as como el "tamao e
importancia" de la empresa infractora. En lo referido a la rectificacin
publicitaria, seal que ste era el medio idneo para reparar no slo la
impresin inexacta generada sobre la seguridad de los enchufes triples
universales, sino tambin el perjuicio que le haban ocasionado.
Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 1996, Luz del Sur S.A.
absolvi el traslado de la apelacin, conferido por esta Sala, sealando que el
folleto materia de denuncia era un aviso de servicio social que no tena como
finalidad publicitar enchufes triple universal, ni denigrar dicho producto para
obtener un beneficio particular. As, agreg que la imagen cuestionada era una
dramatizacin que persegua llamar la atencin del consumidor y que la marca
del producto era casi imperceptible. Por otra parte, seal que el folleto
distribuido no tena carcter comercial, razn por la cual la Comisin no tuvo
necesidad de aplicar "sanciones para disuadir". De otro lado, respecto al
presunto dao generado a la imagen comercial del producto de la denunciante,
aleg que ste no haba sido demostrado y, en relacin a la rectificacin
publicitaria, reiter que el folleto cuestionado no haha sido difundido en forma
masiva.
II.-

CUESTION EN DISCUSION

De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los

antecedentes expuestos, esta Sala debe determinar:
(i) Si el anuncio materia de denuncia es una publicidad comercial, de
acuerdo a lo establecido en el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 691 [2]; o,
de no ser este el caso, si ste se rige por las disposiciones establecidas en la
Ley de Competencia Desleal; y,
(ii) Si la sancin impuesta es la adecuada.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1. Publicidad comercial.

Esta Sala considera pertinente para el caso determinar de antemano
cul es el mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691, esto es,
qu tipo de publicidad se rige por el mencionado Decreto Legislativo.
Al respecto, el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 691 establece que la
"publicidad comercial" de bienes y servicios se rige por las normas contenidas
en dicha Ley. Asimismo, una interpretacin concordada de los Artculos 1 y 29
del Decreto Legislativo N 691 [3], conjuntamente con las normas pertinentes

contenidas en el Decreto Ley N 25868 -Ley de Organizacin y Funciones del

INDECOPI-, lleva a concluir que la citada Comisin y, en segunda instancia
administrativa, la presente Sala, son los nicos rganos funcionales de la
Administracin Pblica competentes para supervisar la "publicidad comercial"
que se difunda en territorio nacional.
De esta manera, tenemos que el universo de la publicidad que se
difunde diariamente en territorio nacional circunscribe un universo menor que la
Ley denomina "publicidad comercial". Este ltimo -el universo de la publicidad
comercial"- contiene los anuncios que deben regirse por los principios
contenidos en la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y
cuya supervisin son de competencia exclusiva de la Comisin y de la presente
Sala. Por ello, en el presente caso, resulta necesario definir qu debe
entenderse por "publicidad comercial".
Para determinar los alcances del trmino "publicidad comercial", es
imprescindible tener en cuenta que la actividad de rganos funcionales del
Indecopi se desarrolla en el mbito de una economa social de mercado. Esto
es, en el mbito de un sistema en que la interaccin entre oferentes y
demandantes orienta finalmente la asignacin de los recursos, determinando la
calidad y los precios de los bienes y servicios que se incorporan al mercado.
Dentro de esta concepcin, no es funcin del Estado sustituir las decisiones de
los oferentes y demandantes. Por el contrario, en este contexto, la actividad de
los rganos funcionales del INDECOPI se limita a corregir las fallas que se
susciten y que distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado - esto es,
de las transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el territorio
nacional -, as como a arbitrar en los conflictos que se presenten entre sus
agentes -esto es, entre los oferentes y demandantes-.
"Publicidad", como el propio trmino lo sugiere, es un acto de
comunicacin pblica. No obstante, la publicidad que supervisan los rganos
funcionales del INDECOPI en aplicacin del Decreto Legislativo N 691 no es
meramente de carcter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha
norma exige que esta publicidad. tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto
es, que tenga un carcter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha
publicidad debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o
contratados dentro del mbito econmico de las transacciones mercantiles que
diariamente se concertan en el mercado y que aquel, adems, debe tener por
propsito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales
transacciones, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de
los consumidores.
Cabe destacar que esta definicin concuerda en parte con la contenida
en la legislacin y doctrina comparada. As, por ejemplo, el Artculo 2 de la Ley
General de Publicidad 34/1988 de Espaa, define a la publicidad comercial
como: "Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica,
pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones". Por otra parte, Fernndez-Nvoa seala que se trata de "las

manifestaciones y comunicaciones que a travs de los medios tcnicos de

difusin se hacen al pblico de los consumidores con el fin de encaminar su
atencin hacia los servicios y productos de la empresa y, de este modo,
promover y fomentar la contratacin de tales servicios y productos."
(FERNANDEZ-NOVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad.
Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 57).
Sin embargo en opinin de la Sala, las definiciones transcritas en el
prrafo precedente no son totalmente satisfactorias. En efecto, la Sala
considera que pueden presentarse anuncios que, sin tener por finalidad captar
o desviar las preferencias de los consumidores, pueden tener, de manera
indebida, tal efecto. As, por ejemplo una campaa que tiene por finalidad
alertar a la poblacin respecto de los peligros de manejar en estado de
ebriedad dirigida por una empresa que fabrica automviles, en la que se
difunde un vehculo fcilmente reconocible de un competidor, destruido tras un
accidente, podra tener por efecto desviar la demanda de coches hacia el
anunciante. Si bien la finalidad es altruista, el efecto puede ser nocivo para la
competencia.
En este sentido, no es labor de los rganos funcionales del INDECOPI
identificar la intencin subjetiva del anunciante, sino simplemente la
consecuencia objetiva del anuncio en el mercado correspondiente. No es
necesario incurrir en costosos procesos para probar la existencia de una
intencionalidad especfica, siendo suficiente que el anuncio tenga por
consecuencia objetiva captar o desviar la demanda por bienes o servicios. As,
si bien la probanza de la intencin permitira sancionar al anunciante, de no
probarse dicha atencin, bastar el anlisis de la consecuencia objetiva que
puede producir el anuncio.
Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinin que constituye
publicidad comercial, para efectos del Decreto Legislativo N 691, cualquier
forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,
captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores.
III.2. Publicidad sin fines comerciales
Como se sealase anteriormente, el universo de la publicidad comercial
se encuentra contenido dentro de un universo mayor que circunscribe la
totalidad de la publicidad que se difunde diariamente en territorio nacional. De
esta manera tenemos que existen otros tipos de publicidad que no tienen
carcter comercial. As, diariamente encontramos la difusin de anuncios que
no tienen por finalidad o como efecto fomentar la adquisicin de bienes o la
contratacin de servicios del anunciante sino que, por ejemplo, persiguen un
inters social. Tal es el caso de las campaas publicitarias difundidas con
motivo del ahorro del agua potable, as como las campaas de salud pblica,
de pago de tributos o para la preservacin de los delfines. A mayor
abundamiento, la doctrina seala que:

"Es evidente que existe un inters, un carcter utilitario en el emisor de

los mensajes publicitarios, pero (...) este inters no siempre tiene un carcter
utilitario econmico (no siempre persigue promover la contratacin de
personas, bienes o servicios) sino que puede tener un carcter utilitario social
como son las campaas publicitarias llamadas institucionales (tales como las
de ahorro de energa, moderacin en el uso de medicamentos, prudencia en
carreteras, etc.)" (PEREZ, Rafael. Ponencia I: El Concepto Jurdico de la
Publicidad. En: Jornadas de Derecho de la Publicidad. Madrid: Instituto
Nacional de Publicidad, 1980, p.85.)
Otro ejemplo de publicidad carente de contenido comercial lo constituye
la propaganda poltica. As, si bien muchas veces los polticos suelen realizar
promesas en sus campaas electorales que eventualmente pueden no ser
cumplidas, stas carecen de un nimo mercantil y, por tanto, escapan del
mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691.
En suma, la supervisin de aquella publicidad que no tiene un carcter
comercial, como por ejemplo la publicidad institucional y la propaganda poltica,
escapa del mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691. Ello
guarda relacin con lo expresado por el Artculo 3 del Decreto Supremo N
020-94-ITINCI -Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor- en el sentido que las disposiciones del Decreto Legislativo N
691 se restringen al mbito de la publicidad comercial de bienes y servicios, no
siendo aplicables a la propaganda poltica o a cualquier otra forma de
comunicacin carente de contenido comercial.
III.3.Aplicacin del Decreto Legislativo N 691 al presente caso.
Conforme a lo expuesto anteriormente esta Sala es de la opinin que, en
el presente caso, el folleto materia de denuncia no constituye una publicidad de
ndole comercial. En efecto, como se expone a continuacin, ms que un
anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su lector adquiera o contrate
un determinado producto o servicio, captando o desviando, de manera
indebida, las preferencias de los consumidores, el folleto en cuestin resulta
ser uno meramente de carcter ilustrativo e informativo.
Anteriormente se ha sealado que para que un anuncio sea de carcter
comercial, su mensaje debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser
adquiridos o contratados en el mercado y que aquel, adems, debe tener por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones,
captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los
consumidores. En el presente caso, se observa que el folleto denunciado es
ajeno a este supuesto.
En el encabezado de la cartula del folleto aludido se consigna en
caracteres de color rojo de gran tamao la frase "LO MAS IMPORTANTE ES
SU SEGURIDAD" y, debajo de dicha frase, en caracteres negros de menor
tamao, la leyenda "Como prevenir accidentes elctricos en su hogar". En la
parte central de dicha cartula aparece la imagen de un enchufe triple al cual
se le han conectado tres artefactos elctricos, en pleno proceso de combustin.

Una revisin ms minuciosa de dicha imagen revela que, en caracteres

pequeos, casi imperceptibles al lector, aparece la marca REMA. Por otro lado,
en la Parte interior del folleto se consignan diversas recomendaciones para
prevenir accidentes elctricos ocasionados por desperfectos o fallas de equipos
o instalaciones existentes, entre ellos "Evitar el uso de triples o extensiones" en
caso el enchufe o el cordn se recaliente cuando el artefacto est funcionando.
En opinin de esta Sala, el mensaje publicitario del folleto antes descrito
no gira en torno a un bien o un servicio que pueda ser adquirido o contratado,
sino a la prevencin de accidentes domsticos. En otras palabras el anunciante
no intenta, ni tiene como efecto, vender algo a su lector, sino simplemente
brindarle mayor informacin al usuario del servicio de suministro elctrico.
As, dicho folleto intenta ilustrar cmo emplear de manera ms segura el
servicio de suministro elctrico y cmo evitar a tiempo accidentes comunes. De
esta manera, su mensaje es similar al de una advertencia que un proveedor
difunde para prevenir accidentes relacionados al mal uso de sus productos (por
ejemplo, "no aplique pomada cerca a los ojos" o "desconecte artefacto si
comienza a recalentar"). Distinto sera el caso si el anuncio tuviera por finalidad
o como efecto persuadir, al lector del folleto denunciado para que adquiera un
bien o contrate, un servicio adicional, brindado por aqul (por ejemplo que
compre un detector de incendios o contrate un servicio de revisin de
interruptores elctricos). En este ltimo supuesto, ajeno al presente caso, s
nos encontraramos frente a una publicidad comercial.
Por lo expuesto hasta el momento, siendo que el folleto cuestionado no
constituye un supuesto de publicidad comercial, el Decreto Legislativo N 691
no resulta ser de aplicacin al presente proceso.
III.4. Aplicacin del Decreto Ley N 26122 al presente caso.
No obstante lo sealado anteriormente, debe atenderse a lo dispuesto
por el Artculo IV del Ttulo Preliminar del Texto Unico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Ley
N 26654, el mismo que establece que toda autoridad del Estado que advierta
un error u omisin en el procedimiento deber encausarlo de oficio o a pedido
de parte. En tal sentido, es deber de la Sala aplicar el derecho que, en su
opinin, corresponde al presente proceso -esto es, el Artculo 11 del Decreto
Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal-, aun cuando no
haya sido invocado por las partes.
Al respecto, cabe destacar que del articulado de la Ley de Represin de
la Competencia Desleal no se desprende que las partes involucradas en un
proceso necesariamente sean competidores. Por el contrario, el Artculo 5 del
Decreto Ley N 26122 establece que para que un acto sea considerado
desleal, basta que exista un perjuicio potencial e ilcito a un competidor, a los
consumidores o al orden pblico. Por otro lado, como se ha sealado
anteriormente, la actividad de los rganos funcionales del INDECOPI se limita a
corregir las fallas que se susciten y que distorsionen el normal
desenvolvimiento del mercado -esto es, de las transacciones mercantiles que

diariamente se concertan en el territorio nacional-, as como a arbitrar en los

conflictos que se presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y
demandantes-. En este orden de ideas, la conducta denunciada, en tanto
potencialmente puede afectar el normal desenvolvimiento de las actividades
econmicas y, en consecuencia al orden pblico del mercado, se enmarcara
dentro del mbito de aplicacin del referido Decreto Ley.
El Artculo 11 del Decreto Ley N 26122 establece que se considera
desleal la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de
manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el
establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores,
que puedan menoscabar su crdito en el mercado al no ser exactas,
verdaderas y pertinentes.
Esta Sala concuerda con lo sealado por la Comisin, en el sentido que
los accidentes que se intentan prevenir en el folleto materia de denuncia con la
inclusin de la imagen cuestionada y las referencias a evitar el uso de triples y
extensiones, seran consecuencia de sobrecargar instalaciones elctricas con
demasiados artefactos o con productos de alto consumo.
As, debe tenerse presente que los consumidores no hacen un examen
exhaustivo y profundo de los anuncios, razn por la cual no podra exigrseles
un anlisis experto y detallado de los mismos. Por ello, tal como ha sostenido la
Comisin, una apreciacin superficial de la imagen del enchufe triple en
proceso de combustin materia de denuncia, efectivamente podra generar una
impresin inexacta respecto de la seguridad de este producto, dando a
entender que su uso es por s riesgoso, menoscabando as su crdito
comercial. Sin embargo, para determinar la legalidad del referido folleto la Sala
considera que la imagen y las frases cuestionadas no deben ser analizadas de
manera aislada, fuera del contexto en que stas fueron difundidas.
En tal sentido, debe atenderse a que un consumidor razonable asume
frente a los anuncios, cualesquiera sea su ndole, una posicin prudente y
reflexiva, antes que ingenua. As, un consumidor en los trminos antes
expuestos, que aprecia superficialmente las imgenes y afirmaciones dentro
del contexto en que se difunden puede darse cuenta con facilidad que el folleto
denunciado no pretende afirmar que los triples y las extensiones son productos
peligrosos sino que ste, por el contrario, busca advertir que un empleo
inadecuado de los mismos generar riesgos para la seguridad del hogar, hecho
que a todas luces es exacto y verdadero.
No obstante lo sealado, la Sala considera que no es pertinente difundir
la marca de un producto cuando ste es mostrado a travs de un anuncio, en
un estado que pueda menoscabar su crdito en el mercado, aun cuando dicho
anuncio no constituya una publicidad comercial. As, por ejemplo, no resultara
pertinente mostrar la marca de un automvil destruido en un accidente de
trnsito, en un comercial que busca alertar a la poblacin respecto del peligro
de manejar en estado de ebriedad, aun cuando se tratase de una publicidad
institucional promovida por un taller de reparaciones mecnicas. Por estas
razones, en el presente caso, se habra infringido el Artculo 11 del Decreto-

Ley N 26122. Es en este aspecto que el folleto materia de denuncia podra

estar denigrando el producto o la marca de la denunciante.
III.5. Graduacin de la sancin.
Esta Sala considera que la denunciada pudo haber actuado con mayor
prudencia al momento de elaborar el folleto en cuestin. A manera de ejemplo,
pudo haber eliminado la marca del enchufe triple fotografiado en su cartula.
Por otro lado, independientemente de la infraccin sancionada, la denunciada
pudo haber empleado una imagen que permitiese comprender con mayor
eficacia que el riesgo derivado del empleo de triples o extensiones es
consecuencia de sobrecargar instalaciones elctricas con demasiados
artefactos o con productos de alto consumo.
No obstante ello, para graduar la sancin a aplicarse, la Sala considera
pertinente resaltar que la marca del enchufe empleado en el folleto cuestionado
aparece en caracteres pequeos, casi imperceptibles al lector. En tal sentido, el
lector slo puede apreciar dicha marca si realiza una apreciacin ms
minuciosa de la imagen difundida, hecho que minimiza la posibilidad de afectar
negativamente la imagen comercial del producto de la denunciante. Por las
razones expuestas, la Sala considera que en el presente caso la infraccin es
leve y, por tanto que procede modificar la sancin impuesta a Amonestacin.
Por otro lado, Productos Rema S.A. no ha presentado medios
probatorios que acrediten que efectivamente se haya menoscabado el crdito
comercial de su empresa o de sus productos. Por ello, no habindose
acreditado la existencia de una distorsin en el mercado que deba ser
corregida mediante una rectificacin pblica, no procede adoptar medidas
adicionales.
III.6. Difusin de la presente
Resolucin.
Finalmente, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807
y atendiendo a que la presente Resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta
constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del
principio que se enuncia en la parte resoluta. Adicionalmente, corresponde
oficiar al Directorio del INDECOPI para que ste ordene la publicacin de la
misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV.-

RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- REVOCAR en parte la Resolucin N 068-96-C.C.D. de fecha

1 de agosto de 1996, emitida por la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal; y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia presentada por
Productos Rema S.A. contra Luz del Sur S.A. por la presunta infraccin del
artculo 7 del Decreto Legislativo N 691 y fundada por infraccin al Artculo

11 del Decreto Ley N 26122, modificando la sancin impuesta a

Amonestacin.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artculo 41 del
Decreto Legislativo N 807, establecer que la presente resolucin constituye un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus
normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de
comunicacin pblica que tena por finalidad o como efecto fomentar, directa o
indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,
captando o desviando, de manera indebida las preferencias de los
consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda poltica y la
publicidad institucional, entendida esta ltima como aquella tiene por finalidad
promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energa
elctrica, la preservacin del medio ambiente, el pago de impuestos, entre
otras.
Tercero.- Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la presente
Resolucin, as como de la Resolucin de primera instancia, al Directorio de
INDECOPI para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los
trminos establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre Del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jorge Vega Castro y
Gabriel Ortiz de Zevallos.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 089-96-C.C.D.
RESOLUCION N 103-96-TDC
PROCEDENCIA
:
COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE

DENUNCIADO
MATERIA

COMISION

DE

REPRESION

DE

LA

PRODUCTOS REMA S.A.

:

LUZ DEL SUR S.A.

: ENMIENDA DE RESOLUCION N 096-96-TDC

I. ANTECEDENTES
En la Sesin N 041 del 11 de diciembre de 1996, mediante Resolucin
N 096-96-TDC, la Sala se pronunci resolviendo en segunda instancia
administrativa el proceso iniciado por Productos Rema S.A. contra la empresa

Luz del Sur S.A. En dicha resolucin se estableci un precedente de

observancia obligatoria definiendo los alcances del concepto publicidad
comercial literalmente de la siguiente manera: "Para efectos de lo dispuesto en
el Decreto Legislativo N 691 y sus normas reglamentarias, constituye
publicidad comercial cualquier forma de comunicacin pblica que tenga por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisicin de
bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando, de manera
indebida, las preferencias de los consumidores." (el subrayado es nuestro).
La frase "de manera indebida" fue incluida equivocadamente, por un
error en la aplicacin del procesador de textos en que fue redactada, en cinco
lugares distintos de la Resolucin N 096-96-TDC.
II. CUESTION EN DISCUSION
Esta Sala debe determinar si, de acuerdo a las normas vigentes que
rigen el procedimiento administrativo, corresponde enmendar el error
detectado.
III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION
En el Artculo 28 del Reglamento de la Ley de Organizacin y
Funciones del Indecopi, aprobado por Decreto Supremo N. 025-93-ITINCI, se
establece que el Tribunal podr enmendar sus resoluciones en caso las
mismas contengan errores manifiestos de escritura o de clculo, o presenten
inexactitudes evidentes. De igual manera, en el mismo artculo, se establece
que la enmienda podr producirse de oficio o a peticin de parte, dentro del
plazo de trece das tiles siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin y
que el Tribunal deber resolverlo en el plazo de tres das de formulado el
pedido.
Siendo que la inexactitud detectada resulta evidente de una simple
lectura de la Resolucin antes mencionada -esto es, que la publicidad
comercial tenga por finalidad captar indebidamente clientela- y, atendiendo
adems que la Sala se encuentra dentro del plazo legalmente establecido;
corresponde enmendar la citada resolucin.
Por otro lado, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N
807 y atendiendo a que la Resolucin enmendada interpreta de modo expreso
y con carcter general el sentido de la legislacin, constituyendo un precedente
de observancia obligatoria que ha sido publicado el da 23 de diciembre de
1996 en el Diario Oficial El Peruano, adicionalmente, corresponde oficiar al
Directorio del INDECOPI para que ste ordene la publicacin de la presente
Resolucin en dicho diario.
IV. RESOLUCION DE LA SALA
Primero: ENMENDAR la Resolucin N 096-96-TDC de fecha 11 de
diciembre de 1996, la misma que debe decir lo siguiente:

Quinto prrafo de la seccin III.1.

"Publicidad", como el propio trmino lo sugiere, es un acto de
comunicacin pblica. No obstante, la publicidad que supervisan los rganos
funcionales del INDECOPI en aplicacin del Decreto Legislativo N 691 no es
meramente de carcter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha
norma elige que esta publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto es,
que tenga un carcter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha
publicidad debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o
contratados dentro del mbito econmico de las transacciones mercantiles que
diariamente se concentran en el mercado y que aquel, adems, debe tener por
propsito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones
captando o desviando, las preferencias de los consumidores."
Ultimo prrafo de la seccin III.1:
"Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinin que constituye
publicidad comercial, para efectos del Decreto Legislativo N 691, cualquier
forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios
captando o desviando, las preferencias de los consumidores."
Primer prrafo de la seccin III.3:
"Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinin que,
en el presente caso, el folleto materia de denuncia no constituye una publicidad
de ndole comercial. En efecto, como se expone a continuacin, ms que un
anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su lector adquiera o contra
un determinado producto o servicio, captando o desviando, las preferencias de
los consumidores, el folleto en cuestin resulta ser uno meramente de carcter
ilustrativo e informativo".
Segundo prrafo de la seccin III.3:
"Anteriormente se ha sealado que para que un anuncio sea de carcter
comercial, su mensaje debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser
adquiridos o contratados en el mercado y que aquel, adems, debe tener por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones
captando o desviando, las preferencias de los consumidores. En el presente
caso, se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto."
Parte resolutiva:
"Segundo: De conformidad con lo establecido en el Artculo 41 del
Decreto Legislativo N 807, establecer que la presente resolucin constituye un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus
normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de
comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o

indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,

captando o desviando, las preferencias de los consumidores. No constituye
publicidad comercial la propaganda poltica y la publicidad institucional,
entendida esta ltima como aquella que tiene por finalidad promover conductas
de relevancia social, tales como el ahorro de energa elctrica, la preservacin
del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras."
Segundo: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la presente
Resolucin al Directorio de INDECOPI para su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano, de acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del
Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre Del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jorge Vega Castro y
Gabriel Ortz de Zevallos
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
MATRIMONIO Y UNIN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO - German J.
Bidart Campos
UNA BIENVENIDA "RECEPCIN" PERIODSTICA DE LA MEDIDA
CAUTELAR INNOVATIVA - Jorge W. Peyrano
EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE SOMETIDO AL RGIMEN
DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. TRANSTORNOS QUE
CAUSA LA SUBSISTENCIA DE UNA NORMA ARCAICA - Roberto Lopez
Cabana

MATRIMONIO Y UNIN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO (German J.

Bidart Campos)
Denominar "matrimonio", y encuadrar de modo recproco a la unin entre
personas de un mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley
puede hacerlo, como dijimos ya que ocurre en algunos Estados. Pero que tal
tipo de unin responda a lo que ontolgicamente es la unin nupcial, no parece
lo ms verdadero ni acertado.
1.- De acuerdo a la interpretacin de la ley fundamental de Bonn
(Alemania) las clusulas sobre proteccin estatal al matrimonio y la familia
sobre libre desarrollo de la personalidad y sobre el principio de igualdad
prestan sustento al criterio de que el derecho de convivir con una persona del
mismo sexo apareja el derecho a constituir la pareja bajo la forma matrimonial.
2.- La concepcin tradicional que limita el derecho a casarse en favor de
un varn con una mujer no se compadece con la interpretacin de la ley
fundamental de Bonn.
46.731 - Juzg. 1 inst. Frankfurt, 21/12/92 (1) (2).
(Los actores pertenecan al sexo masculino. Desean contraer matrimonio
entre s y por tal razn, solicitaron la publicacin de las proclamas
matrimoniales al funcionario del registro civil. El funcionario del registro civil
rechaz la solicitud. Los actores recurrieron, entonces, al juez de 1 instancia a
fin de que ste ordenara al funcionario que publicara las proclamas y casara a
los peticionantes).
"...Una interpretacin de la legislacin sobre matrimonio y estado civil,
que sea conforme a la Constitucin, otorga a los actores el derecho a obtener
la publicacin de las proclamas matrimoniales. En efecto la identidad de sexo
de los actores no constituye obstculo para la publicacin de las proclamas
matrimoniales y para la proyectada celebracin del matrimonio.
Ni en la Ley Fundamental, el Cdigo Civil o la Ley de Matrimonio se
encuentra una definicin de qu es lo que debe entenderse por matrimonio. La
identidad de sexo, que fue exigida por el funcionario del registro civil, tampoco
se encuentra incluida como presupuesto material del matrimonio en el marco
de las disposiciones sobre el matrimonio. Lo mismo vale para los impedimentos
matrimoniales o para las causales de nulidad previstas en la ley... Tampoco
aqu puede encontrarse indicio alguno en el sentido de que un matrimonio entre
personas del mismo sexo no pueda ser llevado a cabo.

Es cierto que hasta el presente, siempre se ha llamado la atencin a la

circunstancia de que la diferencia de sexo era un principio fundamental en el
matrimonio. Si bien es cierto que del art. 6, I de la Ley Fundamental no es
posible extraer una determinacin expresa del concepto "matrimonio", se ha
dicho que el "matrimonio", desde el punto de vista jurdico, slo puede ser la
unin entre un hombre y una mujer con el objeto de crear una plena comunidad
de vida... Sin otra fundamentacin, la interpretacin del concepto jurdico
"matrimonio" es vinculada con formas de vida tradicionales... Sin embargo, esta
interpretacin, fundada en la tradicin del concepto de "matrimonio" es
insostenible pues es contraria a los arts. 2, I (libre desarrollo de la
personalidad); 3, III (principio de igualdad) y 6, I (libertad de matrimonio) de la
Ley Fundamental.
El art. 6, I de la Ley Fundamental otorga a toda persona la libertad de
contraer matrimonio con una pareja libremente elegida. Conforme a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional... la libertad de matrimonio protege el
mbito ms ntimo de la realizacin vital: "el Estado no est facultado a frustrar
el desarrollo de una comunidad de vida a menos que ello se encuentre
justificado por un inters reconocidamente ms valioso. Precisamente, es en
este mbito que la aplicacin del derecho debe tener ante sus ojos la idea
directriz de la Ley Fundamental: el ser humano se encuentra en el punto central
del ordenamiento valorativo y las normas legales no son un fin en s
mismas" ...Sin embargo, no es posible encontrar -por lo menos, en la
jurisprudencia y doctrina actuales- un inters de rango superior que justifique
excluir a una pareja de una comunidad de vida del mismo sexo... La afirmacin
de la existencia de un impedimento matrimonial fundado en la "identidad
sexual" le vedara a las personas del mismo sexo el matrimonio, dado que ellas
debido a su identidad sexual- no estn capacitadas para celebrar un
matrimonio con una pareja de otro sexo. Precisamente, se les prohibira a ellas
la libre eleccin de la pareja.
La concepcin tradicional del concepto "matrimonio" tambin sera
contraria al principio de tratamiento igualitario del art. 3, III de la Ley
Fundamental, que prohbe un tratamiento desigualitario fundado
exclusivamente en el sexo del afectado. De este tratamiento desigualitario
surgen para el afectado un determinado nmero de inconvenientes
inaceptables (p. ej., en materia de derecho sobre alimentos, sucesorio y del
derecho para negarse a declarar como testigo...). El hecho de que tal situacin
sea experimentada por los afectados como una carga y una discriminacin
queda demostrado por el intento de alcanzar un vnculo familiar a travs de
rodeos (p. ej., solicitud de adopcin de mayores de edad).
Un tratamiento desigualitario de las personas del mismo sexo respecto
de aquellas de sexo distinto es, en todo caso, inadmisible "cuando no es
posible hallar una razn objetiva; esto es, cuando la disposicin puede ser
considerada como arbitraria al ser examinada desde un punto de vista basado
en una concepcin de justicia". .. La sola remisin a las formas de vida
tradicionales, reconocidas y aceptadas moralmente por la mayora de la
sociedad, no debe llevar a una restriccin de la libertad matrimonial, ya que
aqullas por s solas no constituyen un fundamento objetivo. Una restriccin a

la libertad matrimonial slo es admisible cuando la prohibicin de matrimonio

puede ser justificada con fundamentos objetivos y razonables... En este caso
no se advierten fundamentos objetivos en cuanto la jurisprudencia rechaza el
matrimonio entre personas del mismo sexo con base exclusiva en la
concepcin tradicional del matrimonio.
Igualmente, la interpretacin tradicional del concepto del matrimonio es
contraria al derecho general de la personalidad arts. 1, I; 2, I, II de la Ley
Fundamental--, el cual tambin comprende el derecho de convivir en una
comunidad de vida con una pareja del mismo sexo... [caso relacionado con la
proteccin de integrantes de una pareja del mismo sexo en materia de derecho
de locacin). Este derecho fundamental se vera vaciado de contenido si se le
niega--fuera del mbito del derecho de locacin- la tutela del derecho...
Dado que la interpretacin habitual del concepto de matrimonio
vinculado con la tradicin occidental y cristiana de una comunidad de vida entre
un hombre y una mujer es contraria a los arts. 6, I. 3, III y 2, I de la Ley
Fundamental, aqulla debe ser interpretada conforme a la Constitucin en el
sentido de que el derecho a casarse tambin existe para las personas del
mismo sexo.
Contrariamente a lo que sostiene el Juzgado de 1 Instancia de
Wuerzburg... y el Tribunal Regional de Onasbruck... el art. 20, III de la Ley
Fundamental no se opone a esta interpretacin ajustada a la Constitucin. Por
cierto, es correcto que, conforme al art. 20, III de la Ley Fundamental en
relacin con el principio general de la democracia que surge del art. 20, I de la
Ley Fundamental, las decisiones fundamentales en los mbitos relevantes para
los derechos individuales le corresponden al Parlamento. esto es, deben ser
adoptadas por el propio legislador. Tambin debe ser tenido en cuenta que la
interpretacin conforme a la Constitucin de una ley no debe llevar a falsear la
voluntad del legislador.. Este, seguramente, no quiso reglar, en el mbito del
derecho matrimonial, la vida en comn de parejas homosexuales, si se tiene en
cuenta que an exista en ese momento, en el pargrafo 175 del Cdigo Penal,
la prohibicin de actividades homosexuales.
Sin embargo, frente a esta afirmacin, debe sealarse que la prctica del
derecho, desde hace mucho tiempo, ha superado la concepcin del matrimonio
occidental y cristiana. As, el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido que
el matrimonio entre un hombre y un transexual masculino resulta en todo caso
permitido si se ha efectuado una operacin modificatoria del sexo...
Seguramente, en esos casos, no ha tenido lugar un matrimonio entre un
hombre y una mujer conforme el entendimiento tradicional mencionado. As, en
esta decisin el Tribunal Constitucional habl de un "matrimonio entre un
transexual masculino y un hombre"... Pero si es admisible el matrimonio entre
un hombre y un transexual masculino, entonces no es posible prohibir--bajo el
punto de vista de la igualdad de trato- que personas del mismo sexo, con
inclinaciones homosexuales, se casen entre s. . . Tambin resulta irrelevante
que, posiblemente, un gran porcentaje de la poblacin rechace el matrimonio
entre personas del mismo sexo, fundada en la concepcin de que ello es
moralmente inaceptable. Tales actitudes, que no pueden ser fundadas

racionalmente, no pueden oponerse a la realizacin de un matrimonio (ver, en

tal sentido, el fallo del Tribunal Constitucional, t. 49, 286... respecto del
matrimonio entre un hombre y un transexual masculino...). Por consiguiente,
corresponda ordenar al funcionario del Registro Civil emitir las proclamas
matrimoniales con el objetivo de llevar a cabo el matrimonio" (3).
COMENTARIO
I
1.- Nos hallamos frente a un tema sumamente conflictivo. Lo demuestra
el hecho de que dos tribunales de la misma Alemania han resuelto sendos
casos anlogos de manera diferente.
Por otro lado, es sabido que unos pocos Estados han acogido en sus
respectivas legislaciones el derecho a contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo.
Hemos de empezar diciendo que uno es el problema que aparece con la
legalizacin --o no-- de tal clase de uniones, y otro diferente el que se suscita
cuando la constitucin y la ley se limitan a hacer mencin del "matrimonio" (sin
especificar que se trata de celebrarlo entre un varn y una mujer) y la
constitucin --por su lado-- no contiene previsin alguna acerca de similar unin
entre personas del mismo sexo.
Este ltimo supuesto es el que abord la sentencia alemana que aqu
comentamos. El otro (el de las leyes que autorizan uniones de personas de un
mismo sexo) no nos incumbe en esta oportunidad.
2.- Cuando se lee detenidamente el fallo y las citas que en l se hacen
de la constitucin de Alemania, se comprende algo que consideramos
suficientemente claro: la constitucin alemana no define el tema, ni siquiera de
manera implcita. Todas las normas aludidas son genricas y globales, y
solamente dndoles una extensin harto elstica admiten relacionarse con un
"derecho" constitucional a contraer nupcias entre personas del mismo sexo.
La mencin que una de las normas constitucionales hace del
"matrimonio" y de la familia no alcanza para deparar la cobertura concedida en
la sentencia, hasta el extremo de reprobar la negatoria del Registro Civil a
realizar el matrimonio entre homosexuales, y de aseverar que ello no se
compadece con una interpretacin actual y "aggiornada" de la propia
constitucin.
3.- Tal estiramiento de la normativa constitucional que guarda silencio
sobre el caso nos hace recordar el que exhibi la sentencia de nuestra Corte
Suprema cuando en 1986 declar inconstitucional la norma legal sobre
indisolubilidad del matrimonio. Entonces dijimos que en el derecho

constitucional argentino quedaba discernido al criterio del legislador optar -en el

cdigo civil- entre indisolubilidad matrimonial y divorcio vincular.
No cabra afirmar, anlogamente, que la constitucin de Alemania
tambin guarda silencio en torno del matrimonio entre personas del mismo
sexo, y que al no poder inferirse de su texto que exista "derecho" a celebrarlo,
habra de ser acaso el legislador alemn el que resolviera la cuestin?.
II
4.- No somos parte de los tericos que cristalizan la interpretacin en un
nico momento (sea el de emisin de la norma, sea otro posterior), ni de los
que niegan el prudente activismo judicial, ni de los que suponen que la
constitucin impide comprenderse al ritmo de las transformaciones y
valoraciones sociales. Todo lo contrario. Ejemplo damos cada vez que decimos
que cuando en la constitucin hay una clusula explcita sobre un determinado
derecho (por ejemplo, el de igualdad) esa clusula debe interpretarse a tono
con las nuevas valoraciones para incorporar a ella los tambin nuevos
contenidos que esas valoraciones postulan. Por ejemplo, para que hoy no
pudiera restaurarse en Argentina la exclusividad del derecho electoral a favor
de los varones, porque las valoraciones progresivas alcanzaron, desde hace
casi medio siglo, un nivel en el que la igualdad de derechos polticos entre
hombres y mujeres confiri anclaje en ese derecho constitucional a la igualdad,
al derecho electoral femenino.
Algo semejante aseveramos en el rubro de la libertad de expresin, para
dar por cierto que la norma constitucional sobre libertad de prensa deba
aplicarse analgicamente al silencio que nuestra constitucin histrica
guardaba sobre otros medios de expresin distintos a la prensa escrita.
(Usamos el pasado porque ahora hay tratados con jerarqua constitucional que
explcitamente los abarcan).
III
5.- El matrimonio (entre personas de diferente sexo, valga resaltarlo)
encuentra una base importante- aunque no la nica- en la configuracin
biolgica de los seres humanos. Se diga o se niegue que entre los fines de
aquella unin se halla la prolongacin de la especie, hay que admitir que por
las diferencias orgnicas entre el hombre y la mujer, la procreacin solamente
es viable entre ellos. Ningn avance cientfico ni tecnolgico ha llegado a
conseguir el embarazo de un varn.
Tan elemental y hasta pueril afirmacin viene al caso para decir
solamente una cosa: no habra ac lo que la sagacidad de WERNER
GOLDSCHMIDT llamaba un lmite a los repartos humanos, dado en el caso por
la propia naturaleza y sus leyes biolgicas?.

Denominar "matrimonio", y encuadrar de modo recproco a la unin entre

personas de un mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley
puede hacerlo, como dijimos ya que ocurre en algunos estados. Pero que tal
tipo de unin responda a lo que ontolgicamente es la unin nupcial, no parece
lo ms verdadero ni acertado. Por eso tambin adelantbamos que uno es el
problema de legalizar las uniones homosexuales, y otro es interpretar que una
constitucin que ha dejado indefinido el problema presta margen para que sus
clusulas se proyecten a descalificar la imposibilidad del casamiento entre
personas del mismo sexo.
6.- La convivencia habitual, estable y permanente de dos personas de
igual o de distinto sexo, puede ser causa de derechos y obligaciones entre
ellas, al estilo de lo que, en otras reas, acontece con las sociedades de hecho.
En ese caso, no hay que indagar qu es lo que hacen o no hacen sexualmente
entre s esas personas, como no se lo escarba en la intimidad de las relaciones
conyugales. Es entonces en el mbito de estos derechos y deberes donde halla
espacio la proteccin a personas del mismo sexo que conviven entre s, pero
hay una gran distancia con la ubicacin de dicha convivencia en un marco que,
como el del matrimonio, deja vacas muchas de sus caractersticas cuando no
estamos ante la unin de un varn con una mujer.
7.- Quin desmentira, por ms apelaciones igualitarias que hiciera, que
los roles personales y sociales masculinos y femeninos no son los mismos?. Y
si existe -como enfticamente lo defendemos- un derecho a la identidad
personal que obliga a respetar las diferencias que identifican a cada ser
humano en su "mismidad", no nos parece demasiado lgico ignorar lo que de
diferente hay entre el varn y la mujer para decir que "es matrimonio" la unin
entre dos hombres o entre dos mujeres.
8.- Dejemos de lado la prolongacin hacia la familia, porque se vuelve
asimismo un tema complicado, desde que hay diferencias y diversidades
tambin en "las familias" (en plural). De ah que no vayamos a entrar --para los
fines de esta nota-- a la cuestin de que dos personas de igual sexo no pueden
procrear entre s, porque tambin se conoce el caso comn de esposos que
impiden la procreacin o que no logran tener hijos. No est ac lo fundamental
de la espinosa cuestin que ha resuelto esta sentencia alemana.
9.- Seguramente hay una tendencia a ubicar en un rgido casillero -esta
vez el del matrimonio- muchas situaciones que se resisten a ser encajadas en
su permetro. Es verdad que en el mundo jurdico conocemos muy bien la
analoga, que proporciona una va para integrar las carencias normativas
recurriendo a normas similares. Pero todo est en detectar si fisonomas muy
esfumadas bastan para trasladar la aplicacin de una norma a un caso no
normado que muestra muchas ms diferencias que parecidos.
Dejemos, pues, al matrimonio como lo que ontolgicamente es. Lo que
en otra clase de uniones exhiba determinadas semejanzas dentro de lo que
tienen de muy distintas, utilicmoslo para rescatar el derecho a ser diferente y,
desde l, para postular derechos derivados. No es igual la convivencia y la
unin entre dos personas del mismo sexo, que entre dos de sexo distinto. Hay

una diferencia. Esta diferencia no vale para la ignominia de lo diferente, sino

solamente para no identificar lo que, realmente, es sumamente desigualitario.
10.- No todo ncleo domstico se equipara al matrimonio. Lo saben
sobradamente todos aun fuera del mbito jurdico, cuando comprueban que
-conviviendo o no bajo el mismo techo- muchas personas se deparan trato
familiar, y ello hasta cuando no hay vnculo parental entre ellas. Volvemos a
sostener que quiz es aqu donde, mediante prueba fehaciente, esas personas
deberan poder invocar derechos y obligaciones. Alguna vez postulamos -por
ejemplo- que si la jubilacin es fruto de mi actividad laboral, yo habra de poder
transmitirla a la persona que eligiera para beneficiarla despus de mi muerte.
11.- Nuestra negatoria a calzar dentro del molde matrimonial a las
uniones entre personas del mismo sexo no arranca de una perspectiva
exclusivamente sexual. Lo que dos personas -casadas o no, de igual sexo o de
sexo distinto- hagan entre s con su sexo sin daar a terceros ni ofender la
moral pblica es-cosa de su privacidad, y toda constitucin democrtica obliga
a reconocerla y a respetarla. Por eso, para sostener que la unin homosexual
no es igual a la unin conyugal del varn y de la mujer, no estamos pensando
en lo que pueden o no pueden hacer sexualmente entre s las personas del
mismo sexo y de sexo distinto. Esa distincin no nos interesa, porque hace a la
intimidad de cada quien.
Pero que la diferencia biolgica y orgnica -y tambin convivencial- entre
hombres y mujeres aleja sobremanera lo que de parecido pueda haber entre el
matrimonio y la unin homosexual va ms all del sexo, porque se extiende a
los ya citados roles personales, al modo de ser y de vivir y a la identidad
tambin personal que les da sustento y que tiene la impronta del sexo personal
de cada uno.
Polmico es el tema. Nos basta concluirlo con la idea central: las
valoraciones sociales que progresivamente llegan a no rechazar uniones que,
como la que nos ocupa, acusan diferencias con el matrimonio tradicional, no
llegan a facilitar una interpretacin constitucional que, sin norma alguna
explcita, permita aseverar que es contrario a la constitucin no identificar las
uniones homosexuales con el matrimonio.
IV
12.- As creemos que es la cosa tambin en el derecho internacional de
los derechos humanos contemporneo. Los tratados que reconocen el derecho
de casarse emplean expresiones aproximadas a sta: derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio.
Si bien no especifican que la frmula significa casarse "entre s", parece
cierto que no estn imaginando el casamiento como derecho de un varn con
otro varn ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer;
sera bastante rebuscado hurgarle otro sentido.

Es claro que el derecho internacional de los derechos humanos no

impide que el derecho interno reconozca ms derechos por sobre los que aqul
estipula como mnimo. No obstante lo que queremos sealar es que a los
tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que
tienden a catalogar la unin entre personas del mismo sexo como matrimonio.

UNA BIENVENIDA "RECEPCIN" PERIODSTICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

INNOVATIVA (Jorge W. Peyrano)
A raz de un sonado caso en Argentina, por el que Coca Cola logra que se
ordene cesar la campaa publicitaria del "Desafo Pepsi" sobre la base de
considerar que, prima facie, se trataba de una campaa de publicidad
comparativa disfrazada, la medida cautelar innovativa (*) es difundida
masivamente por los medios de comunicacin, pasando a ser de conocimiento
del pblico en general.
MARCAS DE FABRICA: Publicidad comparativa - Medida cautelar
innovativa
1.- Es competente el fuero civil y comercial Federal para entender en la
causa, si la alegada ilicitud de la publicidad comparativa controvertida implica
un conflicto enmarcado en el derecho de la propiedad industrial y que interesa
de modo directo e inmediato a tres marcas.
2.- La ley de marcas no excluye la aplicacin de medidas innovativas.
3.- Corresponde hacer lugar a la medida innovativa y ordenar el cese
inmediato, previa contracautela suficiente, de la campaa de publicidad
comparativa disfrazada que prima facie aparece como contraria a los usos
honestos del comercio.
J.L.A.
C. NAC. CIV. Y COM. FEDERAL, sala 2a., 22/10/93- The Coca Cola
Company y otros
Con nota de JORGE W. PEYRANO
2a. INSTANCIA.- Buenos Aires, octubre 22 de 1993.- Considerando: 1.
Que, a tenor de los hechos expuestos en el escrito inicial de fs.65/81, la
alegada ilicitud de la publicidad comparativa controvertida implica, en el caso,
un conflicto enmarcado en el derecho de la propiedad industrial y que interesa,
de modo directo e inmediato, a las marcas ns.1.163.605/7,1.207.084 y
1.415.406. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal de
Cmara, el conocimiento del sub examine corresponde a este fuero en lo civil y
comercial federal, en el que el legislador ha querido unificar el tratamiento de la

materia atendiendo a que es el que ha desarrollado la mayor parte de la

Jurisprudencia sobre el tema (conf. "Exposicin de motivos" ley 22.362).
2. Que, por ello, se revoca la res. de f. 82 y se dispone que el juez de 1.
instancia, en su oportunidad, reasuma la jurisdiccin que declin.
3. Que, admitida la competencia del fuero, es pertinente que el Tribunal
se pronuncie sobre la cautelar impetrada, sin necesidad de provocar una
segunda resolucin de la inferior instancia (conf. causas, 5563 del 11/7/77 y
5476 del 19/9/77, entre muchas otras; C. Nac. Civ., en pleno, LL fallo n. 74.091;
J. R. Podetti, "Tratado de los recursos", Bs. As., 1958, ps. 147/148. H. Alsina,
"Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial", 2a. ed., t. 4, p.
419; C. Colombo, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", Bs. As.,
1971, t.1, p. 485, etc.).
4. Que, con los elementos allegados al proceso -particularmente las
copias de los ttulos marcarios antes individualizados- y considerando que es
un hecho pblico y notorio que las accionantes, como sus propios nombres
comerciales lo sealan, se dedican a la explotacin de la bebida denominada
"Coca Cola", cuadra admitir que "The Coca Cola Company", "The Coca Cola
Export Corporation" y "Coca Cola S.A.I.C. y F." se hallan asistidas de inters
legtimo para promover estas actuaciones (arg. art. 4 ley de Marcas); ello,
naturalmente, sin perjuicio de lo que en su momento cupiere resolver en el
supuesto de ser cuestionada la legitimacin activa.
5. Que las aludidas empresas requieren, como medida cautelar
innovativa, se ordene a "Baesa Buenos Aires Embotelladora S.A." y a "David
Ratto B.B.D.O. S.A." cesar de inmediato -provisionalmente- con la campaa
propagandstica "Desafo Pepsi", por considerar licito y daoso para sus
derechos el recurso a la publicidad comparativa, tal como ella se encuentra
concebida segn el video ampliamente difundido por televisin y el aviso
grfico incorporado a f. 48.
6. Que es til recordar, ante todo, que el ordenamiento procesal permite
el dictado de medidas innovativas, con carcter precautorio, cuando la
interferencia en la situacin de hecho existente es requerida como el medio
adecuado -oportuno y eficaz- para el ejercicio de la tutela jurisdiccional (art.
232 Cd. de rito; X Congreso Nac. de Derecho Procesal, Salta, 1969; J. W.
Peyrano, "En defensa de la medida cautelar innovativa", JA 1978-II-642 y su
obra "Medida cautelar innovativa", Ed. Depalma, Bs. As., 1981, p. 42); solucin
a la que no se opone la circunstancia de no estar contemplada en la ley de
marcas, desde que este cuerpo legal no excluye la aplicacin del rgimen
genrico (cont. J. otamendi, "Derecho de marcas", Bs. As.,1989, p.p. 291/292).
Por lo dems, comportando la cautelar requerida un resguardo apropiado a las
circunstancias del caso, su adopcin armoniza con el Convenio de Pars -Ley
17.011- en cuanto prescribe: "Los pases de la Unin se obligan a asegurar a
los sbditos de la Unin una proteccin eficaz contra la competencia desleal"
(art. 10 bis inc. 1).

7. Que, desde otro ngulo, es menester precisar que no se da una

hiptesis de identidad entre la cautelar y el fondo del asunto a resolver en la
sentencia definitiva, pues -segn se expresa a f. 77- el juicio ordinario
perseguir tanto el cese definitivo de la propaganda cuestionada como la
indemnizacin de los daos y perjuicios por ella causados.
8. Que, ciertamente, esta sala coincide con la opinin de que medidas
de la especie de que se trata revisten carcter excepcional y deben ser
dictadas con especial prudencia (conf. J. W. Peyrano, op. cit., ps.21/22 y
24/25). Ms, aun partiendo de ese enfoque, juzga -en una valoracin
naturalmente provisional, acorde con la naturaleza preventiva de la pretensinque los hechos controvertidos tienen suficiente entidad como para poner en
movimiento el remedio de excepcin en estudio.
9. Que, en efecto, meritando con criterio realista el mercado de bebidas
gaseosas a base de cola, no cabe la ms mnima duda de que la bebida que es
comparada con "Pepsi Cola" y desafiada por sta es la que se identifica como
"Coca Cola". Y si bien en el video no se la menciona expresamente -aunque se
alcanza a percibir que el locutor insina una referencia a ella- ni extremando la
ingenuidad se puede ignorar que el "Desafo Pepsi" est clara y concretamente
dirigido a "Coca Cola". Tan es ello as que en el aviso grfico de f.48 -que
ocupa toda una pgina de un matutino- se aclara al pblico que "...debido a
interpretaciones que censuran la publicidad comparativa no mencionaremos la
marca ni mostraremos el envase de nuestra competencia. Pero no importa,
porque vos sabs cul es". A lo expuesto se aade que la campaa se integra
con stands destinados al consumo comparativo y que en tales puestos se
exhibe junto con "Pepsi Cola" a envases de "Coca Cola" (vase las fotografas
de fs. 31 a 41 inclusive).
10. Que es de toda evidencia, y as lo confiesa el texto del video
(reproducido a f.27 con fidelidad) y del aviso grfico de f.48, que mediante el
subterfugio de no mencionar al conjunto "Coca Cola" la empresa competidora
realiza una campaa de publicidad comparativa disfrazada. Lo hace, empero,
con un velo o mscara totalmente estril, de manera que en definitiva proyecta
sobre el pblico -y acaso con mayor fuerza- la imagen y la idea de un duelo
comparativo entre " Pepsi Cola" y "Coca Cola" (la expresin es reemplazada
por la sugestin pero sta obra, dada la concreta rea-lidad del mercado, del
mismo modo que aqulla).
11. Que, en tales condiciones, es razonable concluir que la agencia
"David Ratto S.A." ha ideado para "Baesa Bs. As. Embotelladora S.A." una
campaa de difusin de la bebida "Pepsi Cola" cuyo soporte fundamental es, y
no puede ser otro, que el producto de la competencia conocido como "Coca
Cola". Se concreta, en los hechos, un aprovechamiento de la notoriedad de
esta ltima marca como modo de enaltecer, a travs del desafo, la
superioridad del producto propio y consecuentemente la manera de persuadir,
simultneamente, sobre la inferioridad del producto comparado. "Coca Cola"
aparece, as, como el trampoln para la elevacin de "Pepsi Cola", con lo que
se est frente a un incuestionable supuesto de publicidad comparativa.

12. Que, siendo ello as, aparece prima facie una interferencia o
utilizacin de la marca ajena, restndole al titular de ella el control exclusivo de
su imagen comercial y el dominio de su propio mensaje publicitario; extremos
que -segn lo tiene declarado esta sala- acarrean una cierta presuncin de
dao (conf. voto del Dr. Carneiro publicado en LL 147-233, en esp. p. 237).
13. Que, en funcin de lo expuesto, y sin que sea necesario avanzar a
esta altura el pensamiento del Tribunal sobre la licitud o ilicitud de la publicidad
comparativa en general, y mucho menos por cierto sobre la que interesa en el
sub iudice, la campaa propagandstica denominada "Desafo Pepsi" puede
llegar a comportar -al usar o sugerir la marca del competidor con fines de
referencia-un sutil modo de apoderamiento del magnetismo de dicha
marca(conf. E. Aracama Zorraqun, "Medios distintivos y publicidad
comparativa", Bs. As., 1989, p. 48), desde que, como seala Paul Mathely en la
referencia -explcita o sugerida-hay una forma de uso de la marca ajena (conf.
"Le droit fran ais du signes distinctifs", Pars, 1984, cit. por Aracama Zorraqun).
A lo que se aade que no puede ser descartado, y esto es objeto de valoracin
al solo efecto de estimar el fumus bonis iuris de las peticionarias, que la
conducta de difundir un producto tomando como punto de vista los productos
rivales -segn la expresin de C. J. Zavala Rodrguez, en "Publicidad
comercial", Ed. Depalma, Bs. As, 1947, p.416 -configure un proceder
incompatible con los "usos honrados en materia industrial o comercial", en los
trminos del art. 10 bis inc. 2 Convenio de Pars; como tampoco podra ser
apartada la posibilidad de que la referencia sugerida pero incuestionable de la
marca "Coca Cola" alcance a constituir un uso que prescinde del art. 4 ley de
Marcas.
14. Que, as las cosas, no slo impresiona como verosmil el derecho
alegado por las peticionarias -lo que no significa una realidad incontestablesino que, adems, la medida innovativa comporta en el caso -dadas las notas
de "insistencia" y "persistencia" que caracterizan el modo de propaganda
elegido y los medios masivos de comunicacin utilizados- la va adecuada, por
su eficacia, para cohibir una situacin potencialmente daosa (LL 147-233, en
p. 237) y de consecuencias dudosamente reparables (vgr., disminucin del
prestigio comercial, dilucin del ensamble pblico-producto, desmerecimiento
de la marca, desvo de la clientela, etc.). Es que la publicidad comparativa,
como toda propaganda, tiene por objeto persuadir, ms lo hace contraponiendo
simultneamente valor-disvalor, prestigio-cada, edificacin-derrumbe. De
donde se sigue que el modo ms eficaz de tutela jurisdiccional, frente a una
conducta que prima facie aparece como contraria a los usos honestos del
comercio, es precisamente la orden de suspensin provisional de la campaa
publicitaria comparativa hasta tanto se resuelva, en el juicio de conocimiento, la
juridicidad del proceder de cada una de las partes en conflicto; solucin sta
que a juicio del Tribunal, se adecua razonablemente a la obligacin asumida
internacionalmente de asegurar una proteccin eficaz contra actos que puedan
llegar a constituir la expresin de una competencia desleal (art.10 bis, 1 y 2
Convencin de Pars, ley 17.011).
15. Que toda vez que la suspensin temporaria del plan publicitario
controvertido es susceptible de ocasionar un dao significativo a las empresas

que lo han orquestado (costo de la filmacin, publicidad grfica, instalacin de

puestos en supermercados y otros lugares, empleo de personal, etc.) ser
condicin previa para su ejecucin que las peticionarias presten contracautela
suficiente (art. 199 CPr.). A ese efecto, meritando las circunstancias del caso
que han sido puntualizadas precedentemente y la apariencia del derecho,
como tambin la estimacin efectuada por la firma "Mc Cann-Erickson
Argentina" a f. 56 -que proporciona una pauta indiciaria no desdeable- jzgase
prudente fijar el monto de la caucin en la suma de $ 200.000 o valores y
ttulos equivalentes.
Por ello, en calidad de medida cautelar, ordnase a "Baesa Bs. As.
Embotelladora S.A." y a "David Ratto B.B.D.O. S.A." cesar de inmediato en la
campaa publicitaria conocida como "Desafo Pepsi" (avisos de la naturaleza
que fueren, stands de encuestas, carteles, etc.); medida que se les notificar
por cdula firmada por la Actuaria y que ser comunicada, como se solicita, a
los canales de televisin 7,9,11 y 13; a los diarios La Nacin y El Clarn. y a los
responsables de los stands ubicados en Unicenter, Estacin Once y Shopping
Sur. A ese efecto habiltanse das y horas inhbiles. Previo a la ejecucin de la
medida, las actoras debern prestar caucin de $ 200.000.--Eduardo Vocos
Conesa. -Guillermo R. Quintana Tern.-Marina Mariani de Vidal.
COMENTARIO
Ante todo, la explicacin del epgrafe. En el ya lejano X Congreso
Nacional de Derecho Procesal se haba registrado la "recepcin" doctrinaria de
la medida cautelar innovativa (1) -esa vieja conocida nuestra- que bien puede
perfilarse como la "contracara" de la prohibicin de innovar, consistente en la
orden judicial de que cese o se revierta el comportamiento contrario a derecho,
viniendo a operar as sobre hechos consumados. En dicha oportunidad, el
recordado magno certamen cientfico, declar: "1.- La medida innovativa es
una diligencia cautelar de orden excepcional que slo puede despacharse a
pedido de parte con notas caracterizantes que la distinguen netamente de las
restantes providencias de igual naturaleza. 2.- Es menester disciplinar
legalmente de modo perentorio la medida innovativa, dndole as el rango de
diligencia cautelar autnoma y especfica. 3.- La medida innovativa -por ahoraes una diligencia cautelar genrica cuyo despacho resulta procedente aun en
defecto de regulacin legal explcita. 4.- Su despacho requiere la concurrencia
de los tres recaudos comunes a cualesquiera medida cautelar (apariencia de
derecho, peligro en la demora y contracautela) y un cuarto que le es propio: la
posibilidad de que se consuma "un perjuicio irreparable". Su naturaleza
excepcional exige que su dictado se encuentre precedido de un anlisis
detallado y particularmente severo sobre la concurrencia de los mencionados
re-quisitos. 5.- La medida cautelar innovativa puede peticionarse y despacharse
aun antes de presentarse la demanda. 6.- La medida innovativa es sustituible
slo excepcionalmente" (2).
El tiempo pas para todos, tambin para nosotros y para la medida
innovativa, y mostr con la praxis (que es el mejor banco de prueba) que lo que
hace poco ms de 3 lustros era una novedosa posicin doctrinaria (3), hoy no

slo es "doctrina recibida" sino que puede considerarse "doctrina judicial" (4),
habida cuenta de lo corriente de su invocacin.
Y cmo se lleg a la consolidacin del referido "derecho judicial" en
torno a la materia que nos ocupa? Pues merced al continuo laboreo doctrinario
del cual dan muestra mltiples comentarios y opsculos y, tambin, gracias al
silencioso e incesante quehacer jurisdiccional. Repare el lector que transcurra
1977 cuando informamos que, a nuestro entender, se haba producido por vez
primera la "recepcin" de la medida innovativa en sede judicial (5). Luego, las
cosas fueron ms fciles. As fue que un creciente nmero de tribunales del
pas se anim a echar mano de dicho instituto, pese a no estar regulado de
modo expreso.
Tenemos, entonces, "recepcin" doctrinaria y "recepcin" jurisprudencial.
Qu falta? Pues, claro, la "recepcin" legislativa. Vale decir que -por fin!alguno de los numerosos cdigos procesales civiles argentinos (6) se acuerde
de que existe y de que opera eficientemente y que, en consecuencia le imprima
el "crisma" de lo legal. Nos apena que haya tenido que ser un cdigo procesal
civil de un hermano pas latinoamericano (7) el que tuviera la primicia de ser el
primer cuerpo legislativo que "llam a las cosas por sus nombres" incluyendo
as, expresamente, en su articulado a esa conocida por todos (la medida
cautelar innovativa) menos para el codificador. Una reciente reforma del CPr.
Bs. As. (ALJA 1968-B-1446) -pergeado para "agilizar" los desalojos de
intrusos- tuvo la chance de introducir el nomen iuris y la institucin al panorama
legislativo argentino. Sin embargo, y a pesar de que el miembro informante en
la Cmara de Diputados explcitamente manifest que se trataba de una
medida cautelar innovativa (8), el texto final no la menciona expresamente y,
para colmo, se prefiri una solucin de "compromiso" diseando una extraa
medida innovativa que slo puede despacharse (contrariando as todos los
postulados de las diligencias cautelares) despus de trabada la litis.
Compruebe el lector lo que venimos afirmando con la compulsa del texto de la
ley 11.443, que agreg el art. 676 bis al CPr. Bs. As.: "Art.1. -Agrgase como
art. 676 bis al Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Prov. de Buenos
Aires (ley 7425 [ALJA 1968-B-1446] y sus modifs.) el siguiente texto: Art. 676
bis. -Entrega del inmueble al accionante. En los casos que la accin de
desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso, en cualquier estado del
juicio despus de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la
inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuera verosmil y previa
caucin real por los eventuales daos y perjuicios que se pudieren irrogar. El
juez slo ordenar la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata del
inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante"'.
Pero he aqu que, precisamente, el inteligente decisorio que pasamos a
glosar no slo aplica explcitamente y sin tapujos la medida cautelar innovativa
(lo que de por s sera bienvenido) sino que, adems, el pronunciamiento de
marras se registr en una causa que a raz del notorio protagonismo comercial
de las partes involucradas tuvo una gran repercusin periodstica a travs de
los medios de comunicacin masivos. El primer mrito, entonces, de la
resolucin que nos ocupa es el de haber servido para poner a la medida
innovativa a la consideracin del "gran pblico", sacndola del cenculo de los

especialistas. As fue, por ejemplo, que nos enteramos -alborozados- de que en

varias Facultades de Derecho del pas se haba empleado la resolucin en
comentario (especficamente, su vertiente cautelar) para explicar el cmo y por
qu de la medida innovativa, despertando el entusiasmo de los alumnos
(habitualmente, los mejores jueces de lo "nuevo" que slo por serlo despierta el
fervor de quienes cuentan con pocos aos y la desconfianza de los que cargan
con algunos ms) al comprobar cmo tambin la justicia argentina poda ser
presta y efectiva y no slo los tribunales forneos que ven funcionar en las
pantallas de cine y televisin. De paso, conviene decir que los referidos films
muestran un estado de cosas que no es tan as pero que de todas maneras
convence y seduce por la fuerza de las imgenes. Tampoco aqu puede
competir en un pie de igualdad la "Galaxia Gutemberg" con los medios de
comunicacin electrnicos, pero de todas maneras la difusin de resoluciones
como la que tenemos bajo la lupa sirven para demostrar que tambin en
nuestro pas se puede hacer justicia "bien y en serio".
Pero, claro, la complacencia por la "recepcin" periodstica en cuestin y
sus concomitancias, nos est distrayendo del anlisis tcnico de la decisin
cuyo comentario se nos ha encomendado; en verdad no existe demasiada
miga para el discurrir tcnico (salvo en el terreno de los elogios) puesto que la
resolucin que venimos examinando se ajusta, perfectamente, a las
caractersticas y recaudos requeridos por la doctrina y la jurisprudencia. Desde
la prevencin de que se trata de una diligencia de carcter "excepcional" y que
debe ser dictada con especial prudencia y la especial concurrencia que se
exige de un perjuicio de difcil reparabilidad a travs de las vas corrientes (9),
hasta la cuidadosa graduacin del monto de la contracautela requerida,
demuestran un cabal conocimiento de la figura por parte de los magistrados
intervinientes; y tambin lo acertado de hacer cesar en el caso la campaa
publicitaria en cuestin en virtud de interpretar que prima facie la misma
importara una inaceptable "publicidad comparativa".
Quizs, nicamente sera menester formular alguna consideracin
complementaria acerca de un argumento que empleara la destinataria de la
medida innovativa en danza. "Tal argumentacin consista en que mediara una
condenable "identidad" entre la cautelar y el fondo del asunto a resolver en la
sentencia definitiva". En tal sentido, debemos insistir que en modo alguno es
"condenable" en todos los supuestos que se registre la susodicha "identidad".
Tambin hemos sealado que "Y resulta ser que -luego de algunas
vacilaciones iniciales- la doctrina ms distinguida comparte la idea de que, por
lo menos en alguna de sus modalidades, el contenido de la medida innovativa
puede involucrar la concesin (ya mismo) del objeto de la futura sentencia de
mrito (10), coincidiendo con Morello (11) y De Lzzari (12).
Vaya, pues, nuestra clida bienvenida (tambin tcnica) para la
"recepcin" periodstica que nos ha regalado el importante fallo a quo
comentado

EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE SOMETIDO AL RGIMEN

DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. TRANSTORNOS QUE
CAUSA LA SUBSISTENCIA DE UNA NORMA ARCAICA (Roberto Lpez
Cabana)
Con independencia de su conviccin en torno de la unificacin de lo regmenes
de responsabilidad civil (*), el autor sostiene que, mientras tanto, la
responsabilidad que debe aplicarse al contrato de transporte es la contractual
que permite exigir al transportista la obligacin tcita-accesoria de seguridad,
consiste en hacer llegar al pasajero sano y salvo a su destino, respondiendo
por cualquier dao a la vida o a la salud que pudiera sufrir el viajero.
Cmara Civil y Comercial de San Isidro (Provincia de Buenos Aires),
Sala II, 22 de Agosto de 1990, Monteverde Edgar C. con Oleaga, Luis A. y
otros, San Isidro, agosto 22 de 1990.
1 Es justa la sentencia apelada?; 2 Qu pronunciamiento
corresponde dictar?
A la primera cuestin, el juez doctor Malamud dijo:
La sentencia de fs. 104 hizo lugar a la excepcin de prescripcin
sustentada en el art. 855 Inc. 1) del Cd. de Comercio rechazando, en
consecuencia, la demanda, con costas. Y la apel el actor, cuyos agravios de
fs. 108/ 110, se replicaron a fs. 123/126.
1. El art. 1107 del Cdigo Civil consagra visiblemente un doble sistema
en que los hechos ocurridos en la rbita contractual quedan excluidos de la
norma prevista para la responsabilidad que generan los actos ilcitos, con la
sola excepcin de aquellos que se revelan como delitos. Si ello es as, va de
suyo que es la propia ley la que decide conforme al supuesto de hecho
especficamente delimitado, el rgimen de la solucin aplicable, derivando la
extensin del resarcimiento, el plazo de la prescripcin, y, en general, todas las
consecuencias conceptualmente identificables en uno u otro sistema, de las
notas caractersticas del hecho respectivo (S. C. Buenos Aires, Ac. 35.178 del
29- 10-85) .
Congruentemente, ha declarado el Pretorio que son los hechos, por s
mismos, los que determinan cul es el marco jurdico de solucin del conflicto;
la voluntad del interesado resulta ineficaz para modificar una interpretacin que
deviene de la propia naturaleza de las cosas. Y si aquellos hechos por los que
se demanda revelan que lo que se imputa a los accionados es el
quebrantamiento de un deber mucho ms amplio, anterior y distinto a toda
relacin convencional, su rgimen legal es el establecido por el art. 1109 y sus
concordantes del Cod. Civil, (Ac.34.147 del 17-9-85; dem, Ac .34.507 del 3-1285) .

Al margen de las referencias a la convencin vertidas en la demanda, las

hay tambin me permit resaltarlas a fs. 13 vta./ 14 a conductas enrostradas
a Oleaga que, de ser ciertas, implican aquel quebrantamiento, sometiendo su
juzgamiento al rgimen general de la responsabilidad civil. Lo que es as
porque, en armona con esos conceptos, ha declarado la Excma. Suprema
Corte, que la responsabilidad que contrae el transportador por el dao que
sufran sus pasajeros durante el transporte, tiene su razn de ser en un deber
jurdico pre-existente al propio convenio celebrado entre las partes. No se trata
entonces de una obligacin creada por el contrato y su incumplimiento
constituye, lisa y llanamente, la violacin de ese deber jurdico estatuido por la
propia ley (arts. 1109 y 1113 y concs., Cd. Civil), que genera una
responsabilidad de naturaleza extracontractual (citados Acuerdos 35.178 del
29-10-85; 34.147 del 17-9-85 del Alto Tribunal).
En consecuencia, corresponde desestimar la excepcin de prescripcin
liberatoria opuesta por "Universal, S. R. L." (art. 4037, Cod. Civil), revocando la
sentencia apelada.
II. Conforme a lo dispuesto por el art. 274 del Cd. Procesal, debe
modificarse el curso de las costas impuestas al actor en la sentencia apelada
(art. 68, Cod. Procesal), Voto por la negativa.
Por iguales consideraciones, el doctor Krause tambin vota por la
negativa.
2 cuestin.--El doctor Malamud dijo:
Atento a la forma en que se decidi la cuestin anterior, corresponde
revocar la sentencia apelada, desestimando la excepcin de prescripcin
liberatoria opuesta por "Universal, S. R. L.", imponiendo las costas de ambas
instancias a la excepcionante vencida (arts. 274, 68 y 69 Cd. Procesal.
Daniel Malamud. Juan J. Krause. y disponiendo que se proceda en los
trminos del art. 487 del cd. citado).
Por los mismos fundamentos, el doctor Krause vota en igual sentido.
Por ello, en virtud de las consideraciones del Acuerdo que antecede y de
las conclusiones a que lleg el mismo, se revoca la sentencia apelada,
desestimando la excepcin de prescripcin liberatoria opuesta por "Universal S.
R. L.", imponiendo las costas de ambas instancias a la excepcionante vencida
(arts. 274, 68 y 69, Cd. Procesal), y disponiendo que se proceda en los
trminos del art. 487 del Cd. citado). Daniel Malamud. Juan J. Krause.
I. EL ART. 1107 DEL CODIGO CIVIL
Vlez Srsfield, inspirado en la doctrina francesa, aunque sin citarla,
acepta que las disposiciones que regulan la responsabilidad por hechos ilcitos
extracontractuales "son extraos a la culpa cometida en la ejecucin de una
obligacin contractual o de la emergente de un cuasicontrato" (1). Por ello, al
redactar el art. 1107 enfatiza que "los hechos o las omisiones en el

cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en

los artculos de este ttulo" (el que regula las obligaciones que nacen de los
hechos ilcitos que no son delitos). Admite, siguiendo tambin a sus mentores,
"que las faltas cometidas en la ejecucin de una convencin, pueden
degenerar algunas veces en delitos del Derecho Criminal", y concede, en
consecuencia, una excepcin: cuando los incumplimientos contractuales
"degeneran en delitos del derecho criminal".
Esta norma, nica en el Derecho Comparado, "marca una frontera entre
los mbitos de responsabilidad civil contractual y extracontractual" (2), aunque
tambin, en cuanto concede la opcin aquiliana, sirve como pasaporte para
trasponerla (art. cit. "in fine").
II. LAS DIFERENCIAS DE REGIMEN ENTRE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Cuando se encara el tema de la unificacin de la responsabilidad civil,
superando la divisin en las reas contractual y extracontractual en las que
tradicionalmente es separada (3), se suele apuntar a consideraciones de lege
ferenda, dando por sentado que sus diferencias son poco menos que
irreconciliables con el tratamiento conjunto que se propugna.
No obstante, sin negar que subsiste un distinto rgimen legal vigente lo
cual mantiene el inters de su reforma, una relectura del sistema actual pone
de relieve que muchas supuestas diferencias no lo son, o que lo son slo
relativamente, o estn en camino a dejar de serlo, y que otras no son
verdaderamente importantes (4).
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) hubo
consenso unnime en considerar que "existe unidad sistemtica en materia de
responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al dao como el centro de
gravedad del sistema", que "no obstante, en el Derecho vigente hay dos
mbitos de responsabilidad: el contractual y el extracontractual", y que "los
presupuestos del deber de reparar son comunes a las dos rbitas de
responsabilidad". Se afirm tambin que "de las diferencias que marca la
doctrina entre las rbitas contractual y extracontractual, algunas son reales,
pero contingentes, y otras no son verdaderas. Sin embargo, ninguna debe
conceptuarse como sustancial", y se admiti que "entre las diferencias reales,
pero contingentes, las ms importantes, entre otras, son la extensin de la
reparacin y la concerniente al plazo de prescripcin de las acciones".
III. LA EXTENSION DEL RESARCIMIENTO
El Cdigo Civil se propuso perfilar un distinto rgimen para la extensin
del resarcimiento, segn el origen contractual o extracontractual de la
responsabilidad. Ello explica el diferente tratamiento que dispensa al
incumplimiento contractual, al que asigna un compromiso limitado a las
consecuencias inmediatas y necesarias que pudiera provocar (art. 520, Cd.
Civil), mientras que, en el rea aquiliana, lo extiende a las consecuencias
mediatas (arts. 903 y 904, Cd. Civil).

IV. PLAZOS DE PRESCRIPCION

Los distingos entre responsabilidad contractual y extracontractual se han
evidenciado tambin en cuanto a los plazos de prescripcin.
El plazo decenal del art. 4023 del Cd. Civil ha sido reservado, en
principio, a las acciones derivadas de relaciones contractuales, mientras que,
despus de la ley 17.711, el art. 4037 extendi a dos aos "la accin por
responsabilidad civil extracontractual" (5).
V. EL TRANSPORTE TERRESTRE INTERNO
La diferencia del plazo de prescripcin de que dispone la vctima, segn
sea pasajero (un ao, art. 855, Cd. de Comercio segn ley 22.096) o tercero
(dos aos, art. 4037, Cd. Civil, texto segn ley 17.711), dio lugar a diversos
avatares: la ley 11.718 referida genricamente al "contrato de transporte" lo
fij en un ao; sin embargo, un plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil entendi que para. el pasajero rega el plazo decenal (6), pero este
criterio fue finalmente superado por la mencionada ley 22.096, al establecer el
plazo anual.
Histricamente coincidieron los plazos de un ao para la vctima
(contratante o no), cuando rega el art. 4037 original del Cd. Civil. Antes de la
sancin de la ley 11.718 el pasajero contaba con diez aos y el tercero
solamente con uno. La ley 17.711 extendi este ltimo plazo a dos aos, que
subsiste para la responsabilidad extracontractual, y actualmente slo se
concede al contratante, como se ha visto, un ao. En resumen: los plazos,
contados en aos, fueron modificndose sucesivamente, al comps de la
legislacin y de la jurisprudencia plenaria: 10 y 1, 1 y 1, 1 y 2, 10 y 2, y 1 y 2.
Las variaciones legales apuntadas no agotan lo arduo de la cuestin,
toda vez que debe considerarse, como parte del problema, el encuadramiento
que los Tribunales realicen en cada caso de los hechos, que conducir a la
aplicacin de uno u otro plazo, segn su ptica particular.
VI. LA CARACTERIZACION DE LA VICTIMA COMO PASAJERO O
TERCERO
A primera vista la cuestin no parece ofrecer dificultad. O se es pasajero,
si se contrat el transporte, o se es tercero, si se es ajeno a cualquier acuerdo
de voluntades al respecto.
Pero la frontera no est delimitada tan claramente. Es necesario acudir a
la subsuncin que la doctrina propone para calificar a la responsabilidad como
contractual cuando "el deber preexistente es especfico y determinado en
relacin al objeto de la obligacin y al sujeto obligado" y como extracontractual,
cuando "el deber es genrico de no daar e indeterminado en cuanto a los
sujetos pasivos de ese deber" (7). Sintticamente resulta contractual cuando
"las partes recortan su conducta, a travs de la voluntad proyectada como acto

jurdico contractual", y la extracontractual "se aplica a los sujetos de Derecho

con independencia de que hayan estipulado las pautas de su conducta
recproca, y rige por el mero hecho de la convivencia social" (8).
Particularizando: "el transportador incurre en responsabilidad contractual
por los daos que sufre el viajero por razn del transporte"; si los terceros, en
cambio, son afectados "en el hecho el transporte, con abstraccin del contrato
que ligaba a las partes (...), su pretensin resarcitoria slo puede ser acogida
como damnificados indirectos por un acto ilcito" (9).
El lmite se hace impreciso al intentar resolver una cuestin previa:
desde cundo hay contrato de transporte?.
He afirmado con sentido crticoque, en el contrato de transporte
urbano de pasajeros, "el contrato se formaliza desde el momento en que el
pasajero pisa el estribo, ese pisotn nos dar la pauta del rgimen legal de
prescripcin" (10).
Pero, claro est, el momento en que comienza a haber contrato fija
tambin la extensin del dao resarcible: segn ensea Zannoni con un
ilustrativo ejemplo, el pasajero que es despedido del vehculo en movimiento y
es atropellado por otro no puede reclamar por esa consecuencia mediata
porque ese dao no es indemnizable en la esfera contractual (art. 520, Cd.
Civil), pero de no mediar contrato puede ejercer la accin, y verla prosperar.
VII. LA OBLIGACION DE SEGURIDAD
La Corte de Casacin francesa consagr, en 1911, la obligacin de
seguridad en el contrato de transporte de personas (11). Esta modalidad
contractual se convirti en Francia en el banco de pruebas de esta
construccin pretoriana (12) .
La obligacin de seguridad, en general, es asignada a una de las partes
en diversas relaciones jurdicas, y consiste en el deber de proveer lo necesario
para la integridad corporal de la otra.
Se trata de una obligacin que integra el plexo del contrato, y deriva del
deber de buena fe que impone el art. 1198, 1 parte, Cd. Civil (13).
Es tcita lo cual resulta original y relevante, ya que "si fuese
expresamente pactada o resultare incorporada al contrato por imperio de la
norma legal, ella constituira simplemente una especfica estipulacin
convencional o pacto de garanta palmariamente obligatorio por la fuerza
vinculatoria del contrato (art. 1197, Cd. Civil)" (14).
Es accesoria de la obligacin principal (15) y, concretamente, en materia
de transporte terrestre, se entiende que el transportador est obligado, no slo
a llevar al pasajero a su destino (obligacin principal), sino a conducirlo sano y
salvo (obligacin tcita accesoria); de manera que es responsable por el

incumplimiento contractual representado por cualquier dao a la vida o a la

salud que sufra el viajero.
No obstante que, en 1911, no tena vigencia la clasificacin de
obligaciones de medios y de resultado, las consecuencias asignadas a la
obligacin de seguridad coincidieron con las correspondientes a la que ms
tarde sera denominada de resultado; vale decir, se hizo depender la liberacin
del obligado de la prueba de la ruptura del nexo causal (16). La obligacin de
seguridad subsiste aun cuando el dao es sufrido por el pasajero en la
estacin, en una etapa que en rigor de verdad resulta pre o postcontractual
(17).
El reconocimiento del deber de seguridad a cargo del transportista es
una ventaja para el pasajero, que slo puede hacer valer como contratante.
La responsabilidad derivada del transporte terrestre de personas est
regulada por el art. 184 del Cd. de Com., con cuyos trminos coincide el art.
65 de la ley N 2873 de ferrocarriles (18), as como, para el autotransporte, el
art. 11 de la ley 13.146.
El citado art. 184 del Cd. de Com. dispone que "en caso de muerte o
lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa
estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante
cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de
fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la
empresa no sea civilmente responsable". La norma atiende al favor debilis (19),
repudindose tambin en el art. 162, Cd. de Com. las clusulas excluyentes
o limitativas de responsabilidad, puesto que la imputacin rige "no obstante
convencin en contrario". La justificacin de este tratamiento tuitivo se
encuentra en la operatividad del orden pblico econmico de proteccin,
tendiente a resguardar "a una de las partes, y particularmente el equilibrio
interno del contrato" (20). En materia de transporte, es decisivo privilegiar el
equilibrio del sinalagma, y emplear a favor de la parte protegida las teoras de
las clusulas abusivas y las de los contratos celebrados por adhesin,
sometidos a clusulas predispuestas o a condiciones generales (21).
VIII. LA SENTENCIA ANOTADA
La Sala II de la Cmara I de Apelacin Civil y Comercial de San Isidro,
luego de resear el art. 1107 del Cd. Civil y el doble sistema que consagra,
excluyendo de las normas previstas "para la responsabilidad que generan los
actos ilcitos" a los hechos ocurridos en la rbita contractual, encuadra la
responsabilidad que contrae el transportador por el dao que sufran sus
pasajeros durante el transporte, dentro de la responsabilidad extracontractual,
fundndose en antecedentes de la Suprema Corte provincial, que ponen a
cargo del transportista "un deber jurdico preexistente al propio convenio
celebrado entre las partes". Ese criterio descarta a la obligacin creada por el
contrato y convierte al incumplimiento en la violacin lisa y llana de "ese
deber jurdico estatudo por la propia ley (arts. 1109 y 1113 y concs. del Cd.
Civil)".

Por ello, desestima la excepcin de prescripcin liberatoria sustentada

en el art. 855, inc. 1), del Cd. de Comercio, opuesta por un codemandado y,
considerando aplicable el art. 4037 del Cd. Civil, revoca la sentencia apelada.
IX. APRECIACION CRITICA
El apego a los precedentes que se citan en el decisorio anotado (22)
coloca la cuestin dentro del rea extracontractual. Se contradice as con la
doctrina, aceptada generalizadamente, que advierte en este contrato de
transporte oneroso la consagracin de una responsabilidad objetiva contractual
"tpica de la actividad que resulta operativa cuando la seguridad de una
persona se encuentra sometida a la diligencia del transportista" (23).
Es por lo dems criterio uniforme de la jurisprudencia emplazar en la
esfera contractual los daos y perjuicios sufridos por los pasajeros (24) por el
incumplimiento de la obligacin de hacerlos llegar sanos y salvos a destino
(25).
En esta lnea de ideas se ha explicado que "la obligacin de seguridad
va unida al contrato y as enlaza al porteador con el pasajero, se fundamenta
en el riesgo que con su actividad crean los transportistas, a lo cual podra
agregarse que por dicha actividad lucran y reciben beneficios" (26).
Dentro del campo contractual, la obligacin del transportista que se
analiza, es tpicamente de resultado (27).
Ese encuadre favorece a la vctima, ya que impone la prueba de la
causa extraa a quien pretenda eximirse de resarcir.
Sin embargo, la sentencia examinada, inspirada sin duda en el loable
propsito de otorgarle al pasajero un plazo de prescripcin ms extenso, le
escamotea el crdito derivado de la obligacin de resultado, por infraccin a la
seguridad debida.
Este sometimiento a la rbita extracontractual conduce a la subsuncin
genrica en el art. 1109 del Cd. Civil, o en el art. 1113, en el supuesto de
intervencin de cosas, pero no necesariamente al rgimen de responsabilidad
por las cosas, que le concede a la vctima paralela proteccin que en el mbito
contractual, sino que puede derivar en la hiptesis de una responsabilidad con
la cosa (28), que concede al demandado la posibilidad de liberarse sin
necesidad de acreditar la causa ajena (29).
Aunque se ha concebido el caso contemplado en el art. 1113 en
cuanto presume la culpa del dueo o guardin de la cosa, como obligacin de
resultado (30), se ha sealado que no constituye una obligacin de ese tipo,
"sino que es un deber de medios similar al que fluye del art. 1109" (31) . En
otra concepcin el distingo se relacionara con las categoras de obligaciones
de medio agravadas y de obligaciones de resultado aterduadas (32).

Toda vez que no cuadra acumular las acciones contractual y aquiliana

(33) ni siquiera cuando se da el supuesto de hecho previsto en el art. 1107 que
habilita la respectiva opcin para emplear una u otra va (34), la sentencia
somete a la parte actora, y por completo, a las normas aquilianas.
Como una derivacin de la misma lnea de ideas de la sentencia, se
podra llegar a aplicar la responsabilidad objetiva al transportador areo. Y esta
re-flexin deriva de lo criticable que resulta que, frente al pasajero, la
responsabilidad del transportador se funda en la culpa (art. 142, Cd.
Aeronutico y art. 20, Conv. de Varsovia de 1929, ley 14.111), cuando frente al
tercero se acepta la teora del riesgo (art. 155, Cd. Aer. y arts. 1 y 6, Conv.
de Roma de 1952, ley l7.404). El art. 24.2 del Protocolo de Guatemala de 1971,
entre las modificaciones proyectadas a la Convencin de Varsovia de 1929, ley
14.111, se inclina por unificar el rgimen de los daos derivados del transporte,
sean acciones fundadas "en un contrato, ya en un acto ilcito, ya en cualquier
otra causa" (35); y bien podra invocarse lisa y llanamente este Protocolo no
ratificado.
La ley vigente no permite esta interpretacin. Queda, sin embargo, como
solucin pendiente superadora de conflictos como los que presenta el fallo
anotado la derogacin del art. 1107 y, consecuentemente, la unificacin del
rgimen de la responsabilidad contractual y extracontractual.
X. PROYECTO DE CODIGO UNICO DE 1987
Propici derogar la norma que separa, como un muro, ambas reas de
responsabilidad civil, consagrando un tratamiento unificado, tal como viene
siendo reclamado insistentemente (36).
Se asigna pareja extensin al resarcimiento, a travs de la supresin de
los actuales textos de los arts. 520 y 521 y la nueva redaccin del art. 906 y
se adopta el plazo quinquenal como ordinario (art. 3933), tanto para la
responsabilidad contractual como para la extracontractual, con similar alcance
que el Cdigo italiano de 1942 (art. 2947), el cubano de 1988 (art. 114) y la
ley colombiana de seguro obligatorio de automotores (37).
XI. CONCLUSION FINAL
Es compatible sostener, con Acua Anzorena, que la sustitucin de la
responsabilidad delictual por la responsabilidad contractual en el contrato de
transporte, significa una "afortunada transformacin" (38).
La desnaturalizacin de ese contenido contractual es la sentencia
anotada, que con propsito aparentemente filantrpico pretende mantener
viva la accin del actor frente a un codemandado, termina por perjudicarlo, al
escamotearle su crdito por seguridad, de naturaleza contractual, que poda
hacer valer frente a los dems accionados.
El fallo, al igual que los precedentes que menciona, de la Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires, significa un retroceso a la jurisprudencia

francesa anterior a 1911, y es revelador de los trastornos que causa la

subsistencia del art. 1107 del Cd. Civil: una norma decididamente arcaica
(39).
Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980); 11 Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil (Junn, 1986); III
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan 1986); Jornadas Nacionales
sobre unificacin de las obligaciones civiles y comerciales (Buenos Aires,
1986): XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987). XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989); Jornadas
Marplatenses de responsabilidad civil y seguros (Mar del Plata, 1989);
Jornadas de responsabilidad por daos en homenaje al Prof. Dr. Jorge
Bustamante Alsina. En el Derecho comparado esta unificacin ha sido
realizada en leyes modernas: Checoslovaquia (Cdigos de 1950 y 1964);
Senegal (Cdigo de 1967, segn leyes 62 del lo/7/63 (Parte general del Cdigo
de las obligaciones), 70 del 13/7/66 (Contratos especiales), y 60 del 12/6/76
(Garantas de los acreedores); Yugoslavia (ley de 1978). Canad (Cdigo de
Quebec, de 1980).

JURISPRUDENCIA HISTRICA
EXILIO Y ASILO DE HAYA DE LA TORRE

EXILIO Y ASILO DE HAYA DE LA TORRE

El caso jurisprudencial histrico que cierra el presente volumen de "Dilogo con
la Jurisprudencia", versa sobre la sentencia de la Corte de Justicia colombiana
en relacin al asilo de Haya de la Torre, en cuyo fallo final se deneg la entrega
del asilado a las autoridades peruanas.
Partes: Colombia c/Per.
Sentencia del 20 de noviembre de 1950.
Fuente: C.I.J. Recueil 1950, pg. 266.
HECHOS
Como consecuencia del fracaso del levantamiento ocurrido el 3 de
octubre de 1948, el gobierno peruano declar fuera de la ley a la "Alianza
Popular Revolucionaria Americana" ( A.P.R.A. ), acusando a sus dirigentes del
delito de rebelin. El 25 de octubre de 1948 se dictaron rdenes de arresto
contra esos dirigentes, incluyendo al jefe del A.P.R.A., don Vctor Ral Haya de
la Torre.
Poco despus, un golpe militar reemplaz al Gobierno del Per. Las
nuevas autoridades declararon el estado de sitio y continuaron la persecucin
de los dirigentes apristas que se hallaban prfugos.
El 3 de enero de 1949 Haya de la Torre se present a la Embajada de
Colombia en Lima y solicit asilo, que le fue otorgado. Al da siguiente el
embajador colombiano notific al gobierno peruano la decisin de conceder
asilo a Haya de la Torre, de acuerdo con el Art. 2, prrafo 2, de la Convencin
de La Habana sobre Asilo, de 1928, y solicit un salvoconducto para que el
asilado abandonara el pas. Por nota subsiguiente el mismo embajador inform
al gobierno peruano que el Gobierno de Colombia haba calificado a Haya de la
Torre como asilado poltico, de acuerdo con el Art. 2 de la Convencin sobre
Asilo Poltico de Montevideo (1933).
El gobierno peruano objet las facultades de Colombia para calificar
unilateralmente el delito y, en consecuencia, rehus extender el salvoconducto
que se le solicitara.
Para solucionar la controversia ambos Estados suscribieron un
compromiso, el 31 de agosto de 1949, llamado "Acta de Lima", sometiendo la
cuestin a la Corte. El 15 de octubre de 1949 Colombia present su demanda a
la Corte.
CUESTIONES PRINCIPALES
Colombia preguntaba:

1) Es competente Colombia, segn las obligaciones resultantes del

Acuerdo bolivariano de Extradicin del 18 de julio de 1911, de la Convencin
sobre Asilo del 20 de febrero de 1928 y, en general, del derecho internacional
americano, para calificar el delito que se imputa a la persona a quien se
concede asilo?.
2) Est obligado Per, como Estado territorial, a otorgar las garantas
necesarias para la salida del pas del asilado?.
La pregunta peruana deca:
El otorgamiento del asilo a Haya de la Torre por el Embajador de
Colombia fue concedido en violacin del Art. 1, prrafo 1, y Art. 2, prrafo 2,
de la Convencin sobre Asilo de 1928, y, de todos modos, el mantenimiento del
asilo constitua en ese momento una violacin de aquel tratado?.
SENTENCIA
La Corte comienza por examinar si Colombia posee el derecho de
calificar la naturaleza del delito a los fines del asilo, mediante una decisin
unilateral y definitiva obligatoria para el Per, invocando normas
convencionales y consuetudinarias.
Respecto de las primeras, Colombia cita el Art. 18 del Acuerdo
bolivariano, que dispone: "Aparte de las disposiciones del presente Acuerdo,
los Estados signatarios reconocen la institucin del asilo, segn los principios
del Derecho internacional." Este artculo, reenva a los principios del Derecho
internacional, el cual no reconoce tal regla de calificacin unilateral y definitiva.
Colombia se refiere luego al Art. 4 del Acuerdo citado, relativo a la extradicin
de un delincuente del territorio del Estado donde se halle. Este artculo es
irrelevante e implica una confusin en la presentacin colombiana entre dos
conceptos: el asilo territorial y el diplomtico. El primero corresponde al
ejercicio normal de la competencia territorial, mientras que el segundo, en la
medida que el asilado contina en el territorio del Estado que lo reclama,
constituye un derecho exorbitante ya que la concesin del asilo implica una
derogacin de la soberana del Estado. Tal derogacin no puede reconocerse
salvo que sea expresamente establecida.
Colombia invoca tambin la Convencin sobre Asilo de 1928, que
establece ciertas normas sobre asilo diplomtico. Sin embargo, la Corte seala
que en esa Convencin no existe ninguna norma sobre calificacin unilateral
por el Estado asilante. Colombia sostiene que esa norma est implcita en la
Convencin, y que es inherente a la institucin del asilo. La Corte no puede
aceptar este argumento, ya que significara una derogacin del principio de
igualdad soberana de los Estados y conducira a los mayores abusos.
Asimismo, Colombia cita el Art. 2, pargrafo 1, de la Convencin de La
Habana, que proclama el respeto del asilo siempre que la costumbre, las
convenciones y las leyes del Estado asilante lo admitan. Siendo que el Derecho
interno colombiano reconoce el asilo, Per estara jurdicamente obligado a

reconocer el asilo otorgado a Haya de la Torre. La Corte considera inadmisible

esta interpretacin, ya que llevara a hacer depender las obligaciones de un
Estado signatario de las modificaciones que pudieran producirse en el Derecho
interno de otro Estado signatario. Por el contrario, el Art. 2 citado debe
interpretarse como limitativo: el asilo podr acordarse en la medida en que sea
admitido por las leyes y costumbres del Estado asilante. Adems, nada se dice
en este artculo respecto del derecho de calificacin.
Colombia invoca tambin la Convencin de Montevideo de 1933 sobre
asilo poltico, como fuente del derecho de calificacin unilateral por el Estado
asilante. La Corte encuentra que esta Convencin no puede serle opuesta al
Per, pues ste no la ratific. Adems si en esta Convencin se legisla por
primera vez el derecho de calificacin, se trata de una modificacin de las
convenciones anteriores sobre la materia, por lo cual no puede concluirse que
formule un principio ya implcitamente admitido.
Colombia invoca finalmente el "Derecho internacional americano en
general", indicando una costumbre regional o local peculiar a los Estados
latinoamericanos. La Corte seala que, de acuerdo al art. 38 del Estatuto, una
parte que invoca una costumbre debe probar su existencia, de modo que sea
obligatoria para la contraparte. En apoyo de su pretensin Colombia se refiere
a un gran nmero de tratados de extradicin y casos de asilo diplomtico. En
opinin de la Corte el examen de esos tratados revela, o que nada tiene que
ver con la cuestin, o no contienen disposiciones sobre la regla de calificacin
unilateral, o no fueron ratificados por Per. Respecto de los casos citados slo
indican incertidumbre y contradiccin, por lo cual no puede deducirse de ellos
ninguna prctica uniforme y constante aceptada como derecho.
Por esos motivos, la Corte no puede admitir que Colombia tenga
derecho a calificar la naturaleza del delito por una decisin unilateral, definitiva
y obligatoria para el Per.
La Corte pasa a considerar la cuestin de saber si Per debe "acordar
las garantas necesarias para que Haya de la Torre salga del pas". Segn la
Convencin de La Habana, Colombia podra solicitar un salvoconducto an
cuando no pueda calificar el delito. Para que el salvoconducto sea acordado se
requiere que el asilo haya sido regularmente concedido y mantenido, lo cual
ser examinado al considerar la reconvencin peruana.
Asimismo, el Art. 2 de la Convencin de La Habana dispone que el
Estado territorial podr exigir que el asilado abandone su territorio dentro del
ms breve plazo posible, y el Estado asilante podr a su vez exigir las
garantas necesarias para que el refugiado salga del pas. La Corte estima que
esta disposicin da al Estado territorial una opcin para exigir la partida del
asilado, y que est obligado a extender un salvoconducto slo si hubiera
ejercido tal opcin. En el sub iudice Per no exigi el alejamiento del asilado y,
por tanto, Colombia no puede exigir el salvoconducto. Lo contrario implicara
conceder a Colombia un derecho incompatible con la Convencin de La
Habana.

La Corte pasa a considerar la reconvencin del Per que sostiene que el

asilo fue mal otorgado y que su mantenimiento constituye una violacin de las
disposiciones convencionales sobre asilo. La Corte seala que Per no
demanda la entrega de Haya de la Torre, entrega que, por lo dems, no est
prevista en el Tratado.
La Corte examinar la demanda en su forma primitiva, sin examinar el
punto relativo a la prolongacin del asilo.
Colombia sostiene que la reconvencin peruana es inadmisible por
cuanto no tiene conexin directa con el fondo de la demanda. La Corte rechaza
esta argumentacin sosteniendo que la segunda cuestin planteada por
Colombia (solicitud de salvoconducto) se basa en la regularidad del asilo, que
es precisamente el objeto de la reconvencin del Per. Esa reconvencin se
basa en: a) la prohibicin contenida en el Art. 1 de la Convencin de La
Habana de conceder asilo a "personas acusadas o condenadas por delitos
comunes", y b) el Art. 2, pargrafo 1, de la misma Convencin que dispone: "El
asilo no podr ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo
estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en
seguridad."
Respecto del punto a), aunque el refugiado era sin duda un "acusado",
Per no ha probado que los actos que se le imputaban constituyeran delitos
comunes. La nica acusacin de las autoridades peruanas contra Haya de la
Torre era rebelin militar, pero Per no ha demostrado que la rebelin militar
constituya, en s misma, un delito comn. Por ello, la Corte considera mal
fundada la reconvencin en este punto.
En lo que hace al punto b), la Corte observa que la justificacin esencial
del asilo es la inminencia o persistencia de un peligro para la persona del
asilado. Tal peligro inminente no exista en el caso de Haya de la Torre, ya que
ste se asil tres meses despus de fracasada la rebelin militar. Colombia ha
sostenido que el peligro resultaba de la situacin poltica anormal del Per
(estado de sitio, cortes marciales sin apelacin, suspensin de derechos
individuales, etc.). Estos hechos demuestran que Colombia pretende justificar
el asilo sobre la base del carcter de urgente peligro, el peligro de una justicia
poltica en razn de la subordinacin de las autoridades judiciales peruanas al
Ejecutivo. Colombia no ha probado, sin embargo, que el estado de sitio
implicara una subordinacin del Poder Judicial o que la suspensin de los
derechos constitucionales hubiera abolido las garantas judiciales. Adems las
cortes marciales, creadas despus de la rebelin, no eran competentes, segn
sostiene el Per, para juzgar a Haya de la Torre, en virtud del principio de
irretroactividad de las leyes. Finalmente, no podra interpretarse la Convencin
de La Habana como presumiendo una subordinacin judicial por el solo hecho
de que los tiempos sean confusos ya que ello implicara conferir un derecho de
intervencin ofensivo para el Estado territorial.
La Corte llega a la conclusin que, al momento de otorgarse el asilo, no
exista urgencia en el sentido de la Convencin de 1928. Esta constatacin no
constituye una crtica a la actitud del embajador de Colombia, ya que la

situacin parece menos dramtica a medida que pasa el tiempo. Pero la

prolongacin del asilo se debi a motivos no reconocidos por el Art. 2,
pargrafo 2, de la Convencin de La Habana. Esta conclusin hace superflua la
segunda parte de la reconvencin peruana.
Por todo ello, LA CORTE:
por 14 votos contra 2 rechaza la primera conclusin del Gobierno de
Colombia, en tanto que significara un derecho para Colombia, como Estado
que acuerda el asilo, de calificar la naturaleza del delito por una decisin
unilateral, definitiva y obligatoria para Per;
por 15 votos contra 1 rechaza la segunda conclusin del Gobierno de
Colombia;
por 15 votos contra 1 rechaza la reconvencin del Gobierno del Per, en
tanto se funda sobre una violacin del Art. 1, pargrafo 1, de la Convencin
sobre Asilo firmada en La Habana en 1928;
por 10 votos contra 6 declara que el otorgamiento de asilo por el
Gobierno de Colombia a Vctor Ral Haya de la Torre no se realiz de
conformidad con el Art. 2, pargrafo. 2, de la Convencin citada.
Opiniones disidentes de los jueces Alvarez, Badawi Pascha, Read,
Azevedo y el juez ad hoc Caicedo Castillo. El juez Zoricic declara compartir,
respecto del Art. 2, pargrafo 2, de la Convencin, la opinin disidente del juez
Read.
PEDIDO DE INTERPRETACION DE LA SENTENCIA DEL 20 DE
NOVIEMBRE DE 1950
Partes

: Colombia c/Per.

Fallo del 27 de noviembre de 1950.

Fuente

: C.I.J. Recueil 1950, pg.395.

HECHOS
El mismo da de conocerse la sentencia en el "Caso del Asilo" (20 de
noviembre de 1950), Colombia solicit a la Corte la aclaracin de esa sentencia
(Art. 60 del Estatuto y Arts. 79 y 80 del Reglamento), sealando su voluntad
de cumplir con ella pero indicando que contena ciertas lagunas que hacan
imposible su ejecucin.
CUESTIONES PRINCIPALES
Colombia solicit a la Corte responder a las siguientes:

1) Debe interpretarse la sentencia del 20 de noviembre de 1950 en el

sentido que la calificacin hecha por el embajador colombiano del delito
atribuido a Haya de la Torre fue correcta y, en consecuencia debe atribuirse
efecto legal a esa calificacin?.
2) Debe interpretarse la sentencia del 20 de noviembre de 1950 en el
sentido que el gobierno peruano no est autorizado a pedir la entrega del
asilado poltico Haya de la Torre y que, en consecuencia, el gobierno
colombiano no est obligado a entregarlo, ni an en el caso que le fuere
solicitado?.
3) Por el contrario, la sentencia del 20 de noviembre de 1950 significa
que Colombia est obligada a entregar al asilado Haya de la Torre a las
autoridades peruanas, an sin que estas ltimas lo soliciten, a pesar del hecho
que es un delincuente poltico y que la nica convencin aplicable al caso no
dispone la entrega de delincuentes polticos?.
FALLO
El Art. 60 del Estatuto establece dos condiciones para admitir un
recurso de interpretacin: 1) su objeto debe consistir nicamente en aclarar el
sentido y alcance de la decisin de la Corte; y 2) que exista un diferendo sobre
el sentido y alcance de la sentencia. La Corte examinar el recurso planteado a
la luz de esas dos condiciones.
A la primera cuestin, la Corte estima que el punto no le fue planteado
en el curso del proceso, por lo cual no podra aclarar un tema que no ha
resuelto. En efecto, slo se le someti la cuestin, en trminos abstractos y
generales, del derecho que correspondera a Colombia, como Estado asilante,
de calificar el delito, y su decisin debera ser obligatoria para el Per.
A la segunda cuestin, la Corte declara que la sentencia del 20 de
noviembre de 1950 no se refiere al tema, ya que no le fue planteado en el
proceso. Las "lagunas" que Colombia cree advertir en la sentencia son, en
realidad, cuestiones nuevas que no pueden resolverse por va de aclaratoria.
Finalmente, la Corte encuentra que el hecho que una parte estime
oscura una sentencia, mientras la contraparte la halla perfectamente clara, no
puede considerarse como un diferendo en el sentido del Art. 60 del Estatuto.
Un diferendo implica una divergencia de puntos de vista sobre asuntos
concretos, como lo indica el Art. 79, pargrafo 20, del Reglamento al
establecer que el pedido de aclaratoria debe contener "la indicacin precisa del
o los puntos controvertidos". Esta condicin no se ha llenado en el sub
examine, y la fecha misma en que Colombia ha recurrido demuestra que ese
diferendo no podra haberse producido de manera alguna.
Por todo ello, LA CORTE:

por 12 votos contra 1 declara inadmisible el recurso de aclaratoria de la

sentencia del 20 de noviembre de 1950, planteado ese mismo da por el
Gobierno de Colombia.
El juez ad hoc Caicedo Castillo adjunta una declaracin al fallo.
CASO HAYA DE LA TORRE
Partes: Colombia c/Per.
Sentencia del 13 de junio de 1951.
Fuente: C.I.J. Recueil 1951, pg.71.
HECHOS
Al da siguiente de conocerse la decisin de la Corte en la
"Interpretacin del fallo del 20 de noviembre de 1950", o sea el 28 de
noviembre de 1950, el Ministro de Relaciones Exteriores del Per dirigi una
nota al encargado de Negocios de Colombia en Lima, declarando: "Ha llegado
el momento de ejecutar la sentencia de la Corte Internacional de Justicia,
poniendo fin a la proteccin que esa Embajada acuerda, indebidamente, a
Vctor Ral Haya de la Torre. No es ms posible prolongar un asilo cuyo
mantenimiento est en contradiccin abierta con aquella sentencia... Deben
tomarse los pasos necesarios para poner fin a esa proteccin indebidamente
acordada, entregando al refugiado Haya de la Torre para que sea puesto a
disposicin del juez de instruccin que lo ha citado a comparecer para
juzgarlo."
Por nota del 6 de diciembre de 1950, el Ministro de Relaciones
Exteriores de Colombia rehus acceder al pedido peruano.
Planteada as la controversia, Colombia la present a la Corte el 13 de
diciembre de 1950.
CUESTIONES PRINCIPALES
1) Cmo debe ejecutarse la sentencia del 20 de noviembre de 1950?.
2) Tiene Colombia obligacin de entregar a V. R. Haya de la Torre a las
autoridades peruanas?.
3) Per en su presentacin final solicit de la Corte:
Establecer que el asilo concedido a Haya de la Torre. habiendo sido
juzgado contrario al Art. 2, pargrafo 2, de la Convencin de La Habana de
1928, debi haber cesado inmediatamente despus de la sentencia del 20 de
noviembre de 1950, y debe cesar, de todas maneras, sin demora, a fin que la
justicia peruana pueda reasumir su curso normal.

SENTENCIA
En su fallo del 20 de noviembre de 1950 la Corte declar que, en
principio, el asilo no puede oponerse a la accin de la justicia. La salvaguardia
personal emergente de la institucin del asilo no puede entenderse como una
proteccin a la aplicacin de las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales
legalmente constituidos. La Corte seal, adems, que no puede admitirse que
los Estados signatarios de la Convencin de La Habana hubieran pretendido
sustituir la prctica de las Repblicas latinoamericanas por un nuevo rgimen
jurdico que viniera a garantizar a sus nacionales, acusados de delitos polticos,
el privilegio de escapar a la jurisdiccin nacional.
Pero de ello no se sigue que el Estado que ha concedido irregularmente
el asilo tiene la obligacin de entregar el refugiado a las autoridades locales. Tal
obligacin de dar una positiva asistencia a esas autoridades en su persecucin
de un refugiado poltico sobrepasara en mucho lo enunciado por la Corte y no
podra admitirse en ausencia de una disposicin expresa de la Convencin a
este efecto.
Es decir, que la Convencin de La Habana no autoriza a interpretar que
la obligacin de un Estado a poner fin a un asilo irregularmente concedido,
implique la obligacin para tal Estado de entregar la persona a quien se le
otorg ese asilo.
En su sentencia del 20 de noviembre de 1950 la Corte estim que el
gobierno peruano no haba demostrado que los hechos por los cuales se
acusaba a Haya de la Torre fueran delitos comunes. Por otra parte, la Corte,
considerando la disposicin del Art. 2, pargrafo 2, de la Convencin, constata
que el otorgamiento del asilo no fue dado de conformidad con esa Convencin.
Ello implica, como consecuencia, que debe ponerse fin a una situacin
irregular. El gobierno colombiano, que otorg irregularmente el asilo, est
obligado a ponerle fin.
La Corte llega a la conclusin que el asilo debe concluir, pero el
Gobierno de Colombia no est obligado a cumplir ese deber entregando el
refugiado a las autoridades peruanas.
No hay contradiccin entre esas dos proposiciones, ya que la entrega
del refugiado no es la nica manera de poner fin al asilo. La Corte no puede dar
consejos prcticos sobre los mtodos que convendra seguir para poner fin al
asilo, pues si lo hiciera se apartara de su funcin judicial. Sin embargo, puede
presumirse que las Partes estarn ahora en condiciones de hallar una solucin
prctica satisfactoria, inspirndose en consideraciones de cortesa y buena
vecindad, que en materia de asilo han tenido siempre lugar prominente en las
relaciones entre las repblicas latinoamericanas.
Por todos estos motivos la Corte estima por unanimidad que el asilo
concedido a Vctor Ral Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 mantenido

hasta ahora, debi cesar despus de la sentencia del 20 de noviembre de

1950. Y debe terminar.
Por todo ello, LA CORTE:
por 13 votos contra 1 falla que Colombia no est obligada a entregar a
Vctor Ral Haya de la Torre a las autoridades peruanas.