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Tomo 12 - Setiembre 1999

Contenido:
EDITORIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA ACTUAL
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EDITORIAL
Reforma Judicial y Jurisprudencia

Reforma Judicial y Jurisprudencia


Toribio Pacheco y Jos Ciriaco Hurtado hacia 1864, iniciaron la tarea de
reunir jurisprudencia y editaron el Repertorio Judicial. Se trataba de una
coleccin oficial de resoluciones de la Corte Suprema de Justicia. Jorge
Basadre la ha considerado como "la primera publicacin sistemtica del
Derecho judicial". Con la misma denominacin, Manuel Atanasio Fuentes,
emprendi una tarea semejante, publicando en cuatro tomos una compilacin
muy completa de las resoluciones judiciales del ms alto tribunal de justicia. A
comienzos del siglo XX, entre 1902 y 1903, Manuel Po Portugal editara dos
tomos de Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia del Per. El Derecho
Penal obtendra la preferencia acadmica de Jos Salvador Cavero, quien, en
1904, entreg al pblico una recopilacin de sentencias que abarcaba el
perodo entre 1892 y 1901. Unos aos despus, en 1915, un magistrado
brillante, Francisco J. Eguiguren publicaba un Prontuario de ejecutorias,
circulares y acuerdos de la Excelentsima Corte Suprema. En 1917, la propia
Corte Suprema, entonces a cargo de cuestiones electorales, puso en
circulacin Jurisprudencia electoral. Fallos de la Corte Suprema de Justicia. En
1927, un juez muy cercano al leguismo y denostado luego por Snchez Cerro,
Oscar C. Barrs, decidi ofrecer a la imprenta el libro Algunas Ejecutorias en el
ejercicio de mi profesin.
El inters por conocer y sistematizar la jurisprudencia se apoder pronto
del mundo acadmico y forense. En Arequipa, Emilio Luis Gmez de la Torre,
prepar en 1927, un utilsimo ndice general ideolgico de los Anales Judiciales
de la Corte Suprema. Un ao ms tarde, en 1928, Carlos Aurelio Len
pergueaba un extenso Cdigo de Jurisprudencia de Tribunales del Per en
dos tomos. El afn de divulgar el Derecho vivo de las cortes lleg a Cajamarca,
donde en 1933, Fernando Luis Castro Agust, alumbr el libro Jurisprudencia
administrativa de la Corte Suprema de la Repblica. Desde un valle andino,
Abancay, el esfuerzo conjunto de David Mujica Ortiz y Moiss Alegra Zapata
produce un ndice razonado de ejecutorias supremas, 1871-1935, de gran valor
para la reconstruccin histrica, pero de importancia prctica cuando se public
hacia 1940. Tambin en Puno un abogado inquieto, Daniel A. Gallegos, procur
armar un derrotero de la jurisprudencia peruana con un ndice de ejecutorias de
la Corte Suprema, publicado en la ciudad lacustre en 1943. En Lima, hacia
1944, un estudiante de origen cuzqueo, Hel Palomino Arana, redactaba un
valioso Repertorio de la Jurisprudencia Peruana. Compendio alfabtico de las
Ejecutorias de la Corte Suprema concordadas con la Legislacin vigente. La
tarea recopiladora de Hel Palomino se concentraba entre los aos 1930 y 1942
y comprenda todas las materias. Prevalecen, sin embargo, las ejecutorias de
Derecho Civil y Procesal Civil.
La aficin por la recopilacin y sistemtica jurisprudencial encontrara
por espacio privilegio en el contenido de una de las obras ms notables

producidas por la civilstica peruana, el Cdigo Civil. Concordancias de Germn


Aparicio y Gmez Snchez elaborado en catorce volmenes, uno de los
cuales, el octavo, sera dedicado a la jurisprudencia nacional. Seguiran
trabajos imponentes en el terreno de la recopilacin jurisprudencial. La
iniciativa llegara de provincias. En efecto, un profesor de Derecho del Trabajo,
Jos Montenegro Baca, emprendi desde el ao 1954, una gigantesca
recopilacin de sentencias judiciales emitidas por la Corte Suprema de Justicia,
en un libro notable por el esfuerzo de recopilacin y sistemtica, Ejecutorias
Supremas de Derecho Civil peruano. Esfuerzo semejante llevara a cabo el
profesor arequipeo, Roberto Postigo Cceres, bajo el ttulo de Jurisprudencia.
La misma Corte Suprema de la Repblica concibi la idea de publicar
oficialmente la jurisprudencia de ese alto tribunal de justicia. Los Anales
Judiciales (1905) constituyeron un emblemtico ejemplo de esta iniciativa. La
revista, sin embargo, en la medida que se debilitaba la consistencia tcnica de
sus resoluciones y se haca ms evidente la conexin de la magistratura al
poder poltico, desapareci. Hoy slo es un recuerdo en los anaqueles de libros
viejos y curiosidad de los coleccionistas. El impulso de particulares procur
competir primero y llenar despus el vaco que dejaron los Anales. As, en 1931
apareci la Revista de los Tribunales y en 1943 la Revista de Jurisprudencia
Peruana. Despus de un largo hiato, en 1994 se iniciara la publicacin de
Dilogo con la Jurisprudencia, mientras que la editora encargada de su
publicacin, La Gaceta Jurdica, entregara por primera vez a sus suscriptores
un disco compacto CD ROM sobre jurisprudencia peruana, el ao de 1999.
El Poder Judicial, en verdad, se ha limitado a publicar en el diario oficial
El Peruano las resoluciones de casacin; pero, no ha hecho lo mismo con las
sentencias emitidas por las Cortes Superiores de Justicia. Algunas iniciativas
individuales procuraron aprovechar esa informacin. Tal vez el esfuerzo ms
relevante sea el de Marianella Ledesma, quien ha publicado ya varios libros
sobre jurisprudencia civil y comercial de la Corte Superior de Lima, a partir de
su identificacin en los libros foliadores de cada Sala. Falta, sin embargo,
sistematizar ntegramente esa informacin. Esta tarea puede cumplirse de dos
modos. A travs del mismo Poder Judicial o, por medio de la iniciativa privada.
Es probable que pueda encontrarse una solucin intermedia que exigira de
una parte un repotenciamiento y traslado de las vetustas bibliotecas, y del otro
el aporte de entidades privadas e internacionales. La ltima solucin parece ser
la ms adecuada, incluso porque dispensara de costos a dicho Poder del
Estado. Bastara la autorizacin de la Comisin Ejecutiva o, quizs de la Corte
Suprema, para que de toda resolucin de las Cortes Superiores y de la Corte
Suprema se remitiese una copia a la remozada biblioteca del Poder Judicial.
Debe advertirse que slo a travs del estudio de casos singulares o del anlisis
de un conjunto de casos podra reconstruirse una historia del razonamiento
judicial en el Per y sera el diagnstico ms riguroso de cualquier reforma,
incluida la del presente rgimen.
CARLOS RAMOS NEZ
Miembro del Comit Directivo

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DEL CONSUMIDOR

DERECHO CIVIL
EL DAO AL "PROYECTO DE VIDA" EN UNA RECIENTE SENTENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - Carlos Fernndez
Sessarego
UN ENFOQUE DE LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN
APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD
CONTRACTUAL? - Diego Meseguer Gich

EL DAO AL "PROYECTO DE VIDA" EN UNA RECIENTE SENTENCIA DE LA


CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Carlos Fernndez
Sessarego)
Para Carlos Fernndez Sessarego, el Derecho regula conductas intersubjetivas
de personas libres, por lo que el denominado dao a la persona, es el dao
tanto a su unidad psicosomtica, como a su libertad. El primero se traduce en
daos biolgicos o daos a la salud (entre ellos el dao moral), pues no afectan
la libertad del hombre, no se proyectan al futuro, tendiendo a disiparse con el
transcurso del tiempo. En cambio el dao al proyecto de vida incide sobre la
libertad del hombre, a realizarse como persona segn su libre decisin, dao
que lo acompaa durante todo su ciclo vital.
Fernndez Sessarego nos expone un anlisis sobre el primer fallo dictado por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos que recoge el denominado
dao al proyecto de vida, distinguindolo del dao moral, despus de trece
aos de haber sido distinguido en el Cdigo Civil nacional, como sabemos a
propuesta del propio maestro Fernndez Sessarego.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CASO LOAYZA TAMAYO
SENTENCIA DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 1997
(Extracto)
En el caso Loayza Tamayo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, integrada por los siguientes jueces:
Hernn Salgado Pesantes, Presidente
Antonio A. Canado Trindade, Vicepresidente
Hctor Fix-Zamudio, Juez
Alejandro Montiel Argello, Juez
Mximo Pacheco Gmez, Juez
Oliver Jackman, Juez y
Alirio Abreu, Juez
presentes, adems,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario y


Vctor M. Rodrguez Rescia, Secretariado adjunto interino
de acuerdo con los artculos 29 y 55 del Reglamento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte" o "la Corte
Interamericana", dicta la siguiente sentencia sobre el presente caso.
I
1. El 12 de enero de 1995 la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante "la Comisin" o "la Comisin Interamericana") someti
ante la Corte Interamericana un caso contra la Repblica del Per (en adelante
"el Estado o "el Per") que se origin en una denuncia (N 11.154). En su
demanda, la Comisin invoc los artculo 50 y 51 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convencin" o "la Convencin
Americana") y 26 y siguientes del Reglamento de la Corte (en adelante "el
Reglamento") entonces vigente (1) . La Comisin someti este caso para que
la corte decidiera si hubo violacin de los siguientes artculos de la Convencin:
7 (Derecho a la Libertad Personal), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8
(Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial), en relacin con el artculo 1.1
de la misma Convencin, por la supuesta "privacin ilegal de la libertad, tortura,
tratos crueles, inhumanos y degradantes, violacin a las garantas judiciales y
doble enjuiciamiento con base en los mismos hechos, de Mara Loayza
Tamayo, en violacin de la Convencin" y del artculo 51.2 de la Convencin
por haberse negado a "dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas
por la Comisin". Adems pidi que declare que el Per "debe reparar
plenamente a Mara Elena Loayza Tamayo por el grave dao -material y moralsufrido por sta y, en consecuencia; (que) orden(ara) al Estado peruano que
decrete su inmediata libertad y la indemnice en forma adecuada" y lo condene
al pago de las costas de este proceso.
II
2. La Corte es competente para conocer el presente caso. Per ratific la
Convencin el 28 de julio de 1978 y acept la competencia de la Corte el 21 de
enero de 1981.
(...)
X
46. La Corte considera demostrados los siguientes hechos:
a.
Que el 6 de febrero de 1993 la seora Mara Elena Loayza
Tamayo fue detenida por miembros de la DINCOTE en un inmueble ubicado en
la calle Mitobamba, Manzana D, Lote 18, Urbanizacin Los Naranjos, Distrito
Los Olivos, Lima, Per (cf. Informe del Equipo de Trabajo del Gobierno del Per

de 1994; Atestado Ampliatorio N 049-DIVICOTE 3-DINCOTE el 25 de febrero


de 1993; notificacin de detencin de Mara Elena Loayza Tamayo de 6 de
febrero de 1993 de la DINCOTE; Informe N 176-93-DEGPNP-EMPEMG/DIPANDH; manifestacin de Mara Elena Loayza Tamayo de 15 de
febrero de 1993 rendida ante la DINCOTE; testimonio de Mara Elena Loayza
Tamayo de 12 de diciembre de 1996 y de Luis Alberto Cantoral Benavides de
11 de diciembre de 1996).
b.
Que cuando se llev a cabo la detencin de la seora Mara Elena
Loayza Tamayo, exista en el Departamento de Lima y en la Provincia
Constitucional del Callao, un estado de emergencia y de suspensin de las
garantas contempladas en los incisos 7,9,10 y 20.g) del artculo 2 de la
Constitucin peruana que rega en ese momento (cf. Constitucin Poltica del
Per de 1979 y Decreto Supremo de Emergencia N 006-93-DE-CCFFAA del
19 de enero de 1993; demanda y contestacin de la demanda).
c.
Que del 6 al 26 de febrero de 1993, la seora Mara Elena Loayza
Tamayo estuvo retenida administrativamente en la DINCOTE; que del 6 al 15
de los mismos mes y ao estuvo incomunicada (cf. Informe del Equipo de
Trabajo del Gobierno del Per de 1994; Atestado Ampliatorio N 049-DIVICOTE
3-DINCOTE de 25 de febrero de 1993; manifestacin de Mara Elena Loayza
Tamayo de 15 de febrero de 1993 rendida ante la DINCOTE; testimonios de
Juan Alberto Delgadillo Castaeda, Luis Guzmn Casas y Luis Alberto Cantoral
Benavides de 11 de diciembre de 1996; de Mara Elena Loayza Tamayo de 12
de diciembre de 1996; de Vctor lvarez Prez de 5 de febrero de 1997 y
dictamen Len Carlos Arslanian de 5 de febrero de 1997; demanda y
contestacin de la demanda); que no tuvo el derecho de interponer alguna
accin de garanta para salvaguardar su libertad personal o cuestionar la
legalidad o la arbitrariedad de su detencin (cf. Decretos-Leyes N 25.475
(delito de terrorismo) y N 25.659 (delito de traicin a la patria).
d.
Que la seora Mara Elena Loayza Tamayo, junto con otras
personas, fue exhibida pblicamente a travs de medios de comunicacin con
un traje a rayas como terrorista, aun sin haber sido procesada ni condenada
(...).
e.
Que la seora Mara Elena Loayza Tamayo no pudo comunicarse
con su familia mientras estuvo incomunicada en la DINCOTE y durante ese
perodo fue examinada por un mdico que dictamin que presentaba equimosis
(...).
f.
Que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue procesada -junto
con otros imputados en un proceso acumulado- por el delito de traicin a la
patria por el fuero militar; que el 25 de febrero de 1993 se le abri el Atestado
Policial N 049-DIVICOTE 3-DINCOTE por ese delito; que posteriormente fue
puesta a disposicin del Juzgado Especial de Marina para su juzgamiento y por
orden de ste, desde el 27 de febrero hasta el 3 de marzo de 1993, permaneci
con el Hospital Veterinaria del Ejrcito; que el 5 de marzo de 1993 el juzgado
Especial de Marina la absolvi; que el 2 de abril de 1993 el Consejo de Guerra
Especial de Marina la conden; que el 11 de agosto de 1993 El Tribunal

Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar la absolvi del delito de


traicin a la patria y que el 24 de septiembre de 1993 la Sala Plena del Tribunal
Supremo Militar Especial confirm la absolucin de la seora Mara Elena
Loayza Tamayo; que las instancias de este proceso fueron sumarias (...).
g.
Que del 24 de septiembre de 1993, fecha en que la Sala Plena del
Tribunal Supremo Militar Especial confirm la sentencia absolutoria a favor de
la seora Mara Elena Loayza Tamayo, hasta el 8 de octubre del mismo ao,
cuando se inici el proceso en el fuero comn, la seora Loayza Tamayo
permaneci detenida (...).
h.
Que posteriormente, la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue
procesada en el fuero ordinario por el delito de terrorismo; que el 8 de octubre
de 1993 el 43 Juzgado Penal de Lima dict Auto Apertorio de Instruccin; que
el 10 de octubre de 1994 el Tribunal Especial sin rostro del Fuero Comn la
conden a 20 aos de pena privativa de la libertad y que el 6 de octubre de
1995 la Corte Suprema de Justicia confirm la sentencia anterior (...).
i.
Que en el Per la jurisdiccin militar tambin se aplica a civiles;
que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue juzgada, tanto en el fuero militar
como en el ordinario, por "jueces sin rostro"; que la calificacin legal del ilcito
fue efectuado por la DINCOTE y sirvi de base en ambas jurisdicciones (...).
j.
Que en el fuero militar existi una prctica que dificult el derecho
a los procesador por traicin a la patria a escoger un abogado defensor de su
confianza (...); que durante el proceso de instruccin de la seora Mara Elena
Loayza Tamayo en el fuero militar no proceda ningn tipo de libertad; que
durante el proceso seguido ante el fuero civil por el delito de terrorismo, no
obstante que pudo escoger un abogado de su eleccin, se le obstaculiz el
acceso al expediente y el derecho a ejercer la defensa en forma amplia y libre
(...).
k.
Que la seora Mara Elena Loayza Tamayo se encuentra privada
de libertad en forma ininterrumpida desde el 6 de febrero de 1993 hasta la
fecha (...); que actualmente permanece encarcelada en el Pabelln "C" del
Centro Penitenciario de Mxima Seguridad de Mujeres de Chorrillos, donde se
le puso en una celda muy reducida, sin ventilacin ni luz natural, con media
hora de sol al da, con aislamiento celular continuo y con un rgimen de visitas
sumamente restringido -incluso para sus hijos- situacin que fue objeto de
medidas provisionales ante esta Corte (...).
l.
Que durante la poca de la detencin de la seora Mara Elena
Loayza Tamayo, existi en el Per una prctica generalizada de tratos crueles,
inhumanos y degradantes con motivo de las investigaciones criminales por
delitos de traicin a la patria y terrorismo (...).
XI

47. Previamente a las consideraciones sobre los alegatos de las partes,


la Corte deber resolver el alegato del Per en el sentido de la "improcedencia
de la demanda por el no agotamiento de los recursos internos...", por lo cual
consider que la Corte se "atribuy jurisdiccin en forma indebida".
48. La Corte considera que, con ese alegato, Per pretende reabrir, en la
presente etapa del fondo del caso, una cuestin de admisibilidad ya resuelta
por esta Corte. Por lo tanto, desestima el alegato por notoriamente
improcedente por tratarse de materia ya decidida por sentencia de 31 de enero
de 1996 (...), la cual es definitiva e inapelable.
XII
49. La Corte pasa a examinar las alegaciones y pruebas presentadas
por las partes y estima que:
a.
No hay contencin sobre el hecho de que la seora Mara Elena
Loayza Tamayo haya sido detenida el 6 de febrero de 1993 por miembros de la
DINCOTE en un inmueble ubicado en la calle Mitobamba, Manzana D, Lote 18,
Urbanizacin Los Naranjos, Distrito Los Olivos, Lima, Per. Tampoco la hay de
que permaneci incomunicada durante los das comprendido entre el 6 y el 15
de febrero de 1993 (...).
b.
Le corresponde a esta Corte determinar si dicha detencin se
ajust a los trminos del artculo 7 de la Convencin y en este caso
considerar, si el estado de emergencia y de suspensin de garantas que
haba sido decretado en el Departamento de Lima y en la Provincia
Constitucional del Callao a partir del 22 de enero de 1993, es relevante en el
presente caso.
50. El artculo 27 de la Convencin Americana regula la suspensin de
garantas en los casos de guerra, peligro pblico u otra emergencia que
amenace la independencia seguridad de un Estado Parte, para lo cual ste
deber informar a los dems Estados Partes por conducto del Secretario
General de la OEA, "de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de
los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensin". Si bien es cierto que la libertad personal no est
incluida expresamente entre aquellos derechos cuya suspensin no se autoriza
en ningn caso, tambin lo es que esta Corte ha expresado que
los procedimientos de hbeas corpus y de amparo son de aquellas
garantas judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos cuya
suspensin est vedada por el Artculo 27.2 y sirven, adems, para preservar la
legalidad en una sociedad democrtica (y que) aquellos ordenamientos
constitucionales y legales de los Estados Partes que autoricen, explcita o
implcitamente, la suspensin de los procedimientos de hbeas corpus o de
amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con
las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la Convencin (El
hbeas corpus bajo suspensin de garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin

Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-8 del 30 de


enero de 1987. Serie A N 8, prrs. 42 y 43).
... las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los
derechos humanos no susceptibles de suspensin, segn lo dispuesto en el
artculo 27.2 de la Convencin, son aquellas a las que sta se refiere
expresamente en los artculos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y
segn los principios del artculo 8, y tambin las inherentes a la preservacin
del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la
suspensin de garantas. (Garantas judiciales en estados de emergencia (arts.
27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A N 9, prr. 38).
51. El artculo 6 del Decreto-Ley N 25.659 (delito de traicin a la patria)
dispone que
en ninguna de las etapas de la investigacin policial y del proceso penal
proceden las Acciones de Garanta de los detenidos, implicados o procesados
por delito de terrorismo, comprendidos en el Decreto Ley N 25.475, ni contra lo
dispuesto en el presente Decreto Ley.
La Corte observa, en el expediente del caso en trmite ante ella, que la
notificacin de fecha 6 de febrero de 1993 que hizo la polica a la seora Mara
Elena Loayza Tamayo le comunic que haba sido detenida para el
"esclarecimiento del Delito de Terrorismo". El Estado ha manifestado que, si
bien la seora Mara Elena Loayza Tamayo no tena acceso al recurso de
hbeas corpus, poda haber interpuesto algn otro recurso que, sin embargo,
el Per no precis.
52. La Corte considera que, de acuerdo con el artculo 6 del Decreto Ley
N 25.659 (delito de traicin a la patria), la seora Mara Elena Loayza Tamayo
no tena derecho a imponer accin de garanta alguna para salvaguardar su
libertad
personal o cuestionar la legalidad de su detencin (...),
independientemente de la existencia o no del estado de suspensin de
garantas.
53. Durante el trmino de la incomunicacin a que fue sometida la
seora Mara Elena Loayza Tamayo y el proceso posterior en su contra, sta
no pudo ejercitar las acciones de garanta que, de acuerdo con el criterio de
esta misma Corte, no pueden ser suspendidas.
54. Con mayor razn, considera esta Corte que fue ilegal la detencin de
la seora Mara Elena Loayza Tamayo con posterioridad a la sentencia final en
el proceso militar de fecha 24 de septiembre de 1993 y hasta que se dict el
auto apertorio de instruccin en el fuero ordinario el da 8 de octubre del mismo
ao. De lo actuado en el proceso est probado que en dicho lapso se aplic
tambin la disposicin del artculo 6 del Decreto Ley N 25.659 (delito de
traicin a la patria).

55. En consecuencia, la Corte concluye que el Per viol en perjuicio de


la seora Mara Elena Loayza Tamayo el derecho a la libertad personal y el
derecho a la proteccin judicial, establecidos respectivamente en los artculos 7
y 25 de la Convencin Americana.
XIII
56. La Comisin Interamericana aleg que el Per viol el derecho a la
integridad personal de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, en contravencin
del artculo 5 de la Convencin.
57. La infraccin del derecho a la integridad fsica y psquica de las
personas es una clase de violacin que tiene diversas connotaciones de grado
y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejmenes o tratos crueles,
inhumanos o degradantes cuyas secuelas fsicas y psquicas varan de
intensidad segn los factores endgenos y exgenos que debern ser
demostrados en cada situacin concreta. La Corte Europea de Derechos
Humanos ha manifestado que, aun en la ausencia de lesiones, los sufrimientos
en el plano fsico y moral, acompaados de turbaciones psquicas durante los
interrogatorios, pueden ser considerados como tratos inhumanos. El carcter
degradante se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el
fin de humillar, degradar y de romper la resistencia fsica y moral de la vctima
(cf. Case of Ireland v. The United Kingdom, Judgment of 18 January 1978,
Series A no, 25 prr. 167). Dicha situacin es agravada por la vulnerabilidad de
una persona ilegalmente detenida (cf. Case Ribitsch v. Austria, Judgment of 4
December 1995, Series A no. 336, prr 36). Todo uso de la fuerza que no sea
estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida
constituye un atentado a la dignidad humana (cf. Ibd. prr. 38) en violacin del
artculo 5 de la Convencin Americana. Las necesidades de la investigacin y
de las dificultades innegables del combate al terrorismo no deben acarrear
restricciones a la proteccin de la integridad fsica de la persona.
58. Aun cuando la Comisin aleg en su demanda que la vctima fue
violada durante su detencin, la Corte, despus de analizar el expediente y,
dada la naturaleza del hecho, no est en condiciones de darlo por probado. Sin
embargo, los otros hechos alegados como la incomunicacin durante la
detencin, la exhibicin pblica con un traje infamante a travs de medios de
comunicacin, el aislamiento en celda reducida, sin ventilacin ni luz natural,
los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidacin por
amenazas de otros actos violentos, las restricciones al rgimen de visitas (...),
constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido
del artculo 5.2 de la Convencin Americana. De las alegaciones y pruebas
examinadas aparecen elementos graves y convergentes, y no desvirtuados por
el Estado, que permiten vlidamente presumir la existencia de una prctica de
tratos crueles, inhumanos y degradantes en la cual se enmarca el presente
caso de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, en violacin del derecho a la
integridad personal consagrado en el artculo 5 de la Convencin Americana.

XIV
59. La Comisin aleg que en los procesos llevados a cabo en el fuero
privativo militar por el delito traicin a la patria y en el fuero comn por el delito
de terrorismo contra la seora Mara Elena Loayza Tamayo, el Estado peruano
viol los siguientes derechos y garantas del debido proceso legal
contemplados en la Convencin Americana: derecho de ser odo por un tribunal
independiente e imparcial (artculo 8.1); derecho a que se presuma la inocencia
(artculo 8.1 y 8.2); derecho a la plena igualdad en el proceso (artculo 8.2);
derecho de defensa (artculo 8.2.d); derecho de no ser obligada a declarar
contra s misma y a declarar sin coaccin de ninguna naturaleza (artculos 8.2.
g) y 8.3) y garanta judicial que prohbe el doble enjuiciamiento penal por los
mismos hechos (artculo 8.4).
60. En relacin con el argumento de la Comisin de que los tribunales
militares que juzgaron a la seora Mara Elena Loayza Tamayo carecen de
independencia e imparcialidad, requisitos exigidos por el artculo 8.1 de la
Convencin como elementos indispensables del debido proceso, la Corte
considera que es innecesario pronunciarse por cuanto la seora Mara Elena
Loayza Tamayo fue absuelta por dicha jurisdiccin castrense y, por tanto, la
posible ausencia de estos requisitos no le causaron perjuicio jurdico en este
aspecto, con independencia de otras violaciones que se examinarn en los
prrafos siguientes de este fallo.
61. En primer trmino, al aplicar los Decretos Leyes N 25.659 (delito de
traicin a la patria) y N 25.475 (delito de terrorismo) expedidos por el Estado,
la jurisdiccin militar del Per viol al artculo 8.1 de la Convencin, en lo que
concierne a la exigencia de juez competente. En efecto, al dictar sentencia
firme absolutoria por el delito de traicin a la patria del cual fue acusada la
seora Mara Elena Loayza Tamayo, la jurisdiccin militar careca de
competencia para mantenerla en detencin y menos an para declarar, en el
fallo absolutorio de ltima instancia, que "existiendo evidencia de la comisin
del delito de terrorismo dispone remitir los actuados pertinentes al Fuero
Comn y poner a disposicin de la Autoridad competente a la referida
denunciada". Con esta conducta los tribunales castrenses actuando ultra vires
usurparon jurisdiccin e invadieron facultades de los organismos judiciales
ordinarios, ya que segn el mencionado Decreto Ley N 25.475 (delito de
terrorismo), corresponda a la Polica Nacional y al Ministerio Pblico la
investigacin de ese ilcito y a los jueces ordinarios el conocimiento del mismo.
Por otra parte, dichas autoridades judiciales comunes eran las nicas que
tenan la facultad de ordenar la detencin y decretar la prisin preventiva de los
acusados. Como se desprende de los anterior, los referidos Decretos Leyes N
25.659 (delito de traicin a la patria) y N 25.475 (delito de terrorismo)
dividieron la competencia entre los tribunales castrenses y los ordinarios y
atribuyeron el conocimiento del delito de traicin a la patria a los primeros y el
de terrorismo a los segundos.
62. En segundo trmino, la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue
enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que,
obviamente, estn sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que

integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estndares de un


juicio justo ya que no se reconoce la presuncin de inocencia; se prohbe a los
procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita
la facultad del defensor al impedir que ste pueda libremente comunicarse con
su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del
proceso. El hecho de que la seora Mara Elena Loayza Tamayo haya sido
condenada en el fuero ordinario con fundamento en pruebas supuestamente
obtenidas en el procedimiento militar, no obstante ser ste incompetente, tuvo
consecuencias negativas en su contra en el fuero comn.
63. El Per, por conducto de la jurisdiccin militar, infringi el artculo 8.2
de la Convencin, que consagra el principio de presuncin de inocencia, al
abrir a la seora Mara Elena Loayza Tamayo la comisin de un delito diverso a
aquel por el que fue acusada y procesada, sin tener competencia para ello,
pues en todo caso, como antes se dijo, (...) esa imputacin slo corresponda
hacerla a la jurisdiccin ordinaria competente.
64. La Comisin alega que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue
coaccionada para que declarara contra s misma en el sentido de admitir su
participacin en los hechos que se le imputaban. No aparece en autos prueba
de estos hechos, razn por la cual la Corte considera que, en el caso, no fue
demostrada la violacin de los artculos 8.2.g y 8.3 de la Convencin
Americana.
65. La Comisin solicit el desagravi a la seora Carolina Loayza
Tamayo, abogada defensora de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, por las
supuestas maniobras intimidatorias y acusaciones falsas que le hizo la
DINCOTE. La Corte observa que dicha abogada no fue incluida como vctima
en el informe que la Comisin remiti al Estado con fundamento en el artculo
50 de la Convencin, por lo cual, esta peticin no procede.
XV
66. En cuanto a la denuncia de la Comisin sobre violacin en perjuicio
de la seora Mara Elena Loayza Tamayo de la garanta judicial que prohbe el
doble enjuiciamiento, la Corte observa que el principio de non bis in idem est
contemplado en el artculo 8.4 de la Convencin en los siguientes trminos:
...
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han
sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser
enjuiciados por los mismos hechos.
A diferencia de la frmula utilizada por otros instrumentos internacionales
de proteccin de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, artculo 14.7, que se


refiere al mismo "delito"), la Convencin Americana utiliza la expresin "los
mismos hechos", que es un trmino ms amplio en beneficio de la vctima.
67. En el caso presente, la Corte observa que la seora Mara Elena
Loayza Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de
traicin a la patria que est estrechamente vinculado al delito de terrorismo,
como se deduce de una lectura comparativa del artculo 2, incisos a, b, y c del
Decreto Ley N 25.659 (delito de traicin a la patria) y de los artculos 2 y 4 del
Decreto Ley N 25.475 (delito de terrorismo).
68. Ambos decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente
delimitadas por lo que podran ser comprendidas indistintamente dentro de un
delito como en otro, segn los criterios del Ministerio Pblico y de los jueces
respectivos y, como en el caso examinado, de la "propia Polica (DINCOTE).
Por lo tanto, los citados decretos-leyes en este aspecto son incompatibles con
el artculo 8.4 de la Convencin Americana.
69. El Juzgado Especial de Marina, en sentencia de fecha 5 de marzo de
1993, que qued firme despus de haberse ejercido contra la misma los
recursos respectivos, absolvi a la seora Mara Elena Loayza Tamayo del
delito de traicin a la patria y agreg que "apareciendo de autos evidencias e
indicios razonables que hacen presumir la responsabilidad ... por delito de
Terrorismo, ilcito penal tipificado en el Decreto-Ley nmero veinticinco mil
cuatrocientos setenta y cinco, procede remitir copia certificada de todos los
actuados policiales y judiciales el Fiscal Provincial de Turno ... a fin de que
conozcan los de la materia y proceda conforme a sus atribuciones legales...".
70. La Corte no acepta la afirmacin del Estado en el sentido de que la
sentencia de 5 de marzo de 1993 no hizo otra cosa que "inhibirse al conceptuar
que los actos que se imputan a Mara Elena Loayza Tamayo no constituyen
delito de traicin a la patria sino de terrorismo [ya que] el trmino de absolucin
que utiliz la Justicia Militar... no se equipara a lo que realmente puede
entenderse del significado de esa palabra...". En dicha sentencia, que resolvi
un proceso seguido tambin contra otras personas, el mencionado Tribunal
utiliz, refirindose a algunas de ellas, la frase "se inhibe del conocimiento del
presente caso con respecto a...". Si la intencin judicial hubiera sido la de
limitar su pronunciamiento a un asunto de incompetencia, habra empleado
idntica frmula al referirse a la seora Mara Elena Loayza Tamayo. No fue lo
que hizo, sino que, al contrario, us la expresin "absolucin".
71. La Comisin present copias de varias sentencias dictadas por los
tribunales militares para demostrar que, cuando este fuero se considera
incompetente para conocer un caso similar, utiliza el concepto jurdico de
"inhibicin". Textualmente, en una de ellas, el Consejo de Guerra Especial de
Marina resolvi "[su i]nhibitoria ... a favor del Fuero Comn debiendo remitirse
los actuados al Seor Fiscal Provincial en lo Penal de Turno por constituir los
hechos del delito de Terrorismo, a fin de que se pronuncie conforme a sus
atribuciones; y los devolvieron".

72. La Corte observa que el Juez Instructor Especial de Marina, al


absolver a la seora Mara Elena Loayza Tamayo y a otros procesados, dict
una sentencia, con las formalidades propias de la misma, al expresar que lo
haca: "Administrando justicia a nombre de la Nacin, juzgando las pruebas de
cargo y de descargo con criterio de conciencia y a mrito de la facultad
concedida en el artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil setecientos
ocho y artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil setecientos veinticinco,
concordante con la Ley Constitucional de fecha seis de enero de mil
novecientos noventitrs". Adems, decidi "sin lugar el pago de reparacin
civil", que slo procede cuando se absuelve a una persona y no cuando se
declara una incompetencia.
73. Por cuanto, en las sentencias firmes pronunciadas por los tribunales
militares y ordinarios en relacin con la seora Mara Elena Loayza Tamayo no
se precisa los hechos sobre los cuales se fundamentan para absolver en primer
lugar y condenar luego, es necesario acudir al atestado policial y a las
acusaciones respectivas para identificarlos.
74. Ante la jurisdiccin militar los citados hechos se consignan de
manera imprecisa en el Atestado Ampliatorio N 049-DIVICOTE 3-DINCOTE de
25 de febrero de 1993 y, concretamente, en la parte relativa de la acusacin
formulada por el Fiscal Militar ante el Juzgado Especial de Marina el 4 de
marzo de ese ao, se le imputa a la seora Mara Elena Loayza Tamayo que
[era integrante] del Departamento de Socorro Popular del Partido
Comunista del Per-Sendero Luminoso, conformando la "Clula de Direccin",
y (era) responsable de la elaboracin de los planes de accin para cada
campaa o perodo determinado, as como de la direccin, supervisin, control
y abastecimiento logstico de los destacamentos y milicias que ejecutan las
diversas acciones terroristas.
...
Asimismo se ha determinado que Mara Elena LOAYZA Tamayo, alias
"Rita" (es autora) del delito de Traicin a la Patria y se encuentra comprendid(a)
en el Decreto Ley N 25.659 por los siguientes argumentos:
- Por haber efectuado acciones a favor de la organizacin terrorista del
Partido Comunista del Per-Sendero Luminoso con empleo de armas de fuego
y artefactos explosivos.
- Por pertenecer a la organizacin terrorista del PCP-SL con nivel
dirigencial "Comunista", "Mando Poltico", "Mando Militar", "Activistas
Combatientes", lo que se corrobora con sus manifestaciones, actas de
reconocimiento, documentacin incautada.
- Por pertenecer a un grupo dedicado a realizar "Aniquilamiento" de
diferentes personas y como tal encargados de seleccionar los objetivos,
planificacin y ejecucin de dichas acciones...

- Por haber demostrado en todo momento que tiene preparacin


ideolgica e importancia dentro de la organizacin terrorista, al negar en todo
momento su vinculacin o aceptar lo mnimo para aparentar y demostrar
coartadas a fin de evadir o atenuar su responsabilidad penal, que es
caracterstica en los componentes de esta agrupacin, exponiendo su cinismo
y fanatismo para de ese modo conservar su "regla de oro" (secreto y no
delatar), conforme a sus principios doctrinarios.
- Se ha llegado a establecer que los inmuebles en donde realizaban
reuniones para planificar, coordinar, retransmitir directivas, evaluar las
acciones, efectuar balances y para el adoctrinamiento Ideolgico-Poltico son
los siguientes:
- El inmueble de Mara Elena Loayza Tamayo, alias "Rita", en donde
residan en forma clandestina Nataly Mercedes Salas Morales alias "Cristina" y
Vilma Ulda Antaurco alias "Mnica"...
75. Ante la jurisdiccin comn la instruccin se inici mediante auto
dictado por el 43 Juzgado Penal de Lima, el 8 de octubre de 1993, el cual se
apoy en el mismo atestado policial ampliatorio. Dicho auto, en la parte
pertinente sostuvo que:
existiendo evidencias de la comisin del delito de terrorismo contra los
referidos encausados; a que se les atribuye a los denunciados formar parte del
Partido Comunista del Per -Sendero Luminoso- que para la consecucin de
sus fines utilizan medios terroristas...
Igualmente en dicho auto se requiri a la DINCOTE que remitiera los
documentos, manifestaciones policiales y anexos el atestado policial
mencionado, entre stos las manifestaciones de la seora Mara Elena Loayza
Tamayo, la notificacin de su detencin, su ficha biogrfica, el acto de registro
domiciliario de su residencia y los documentos que en sta fueron incautados.
76. La Corte considera que en el presente caso la seora Mara Elena
Loayza Tamayo fue absuelta por el delito de traicin a la patria por el fuero
militar, no slo en razn del sentido tcnico de la palabra "absolucin", sino
tambin porque el fuero militar, en lugar de declararse incompetente, conoci
de los hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento
atribuido, los valor y resolvi absolverla.
77. De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la seora Mara
Elena Loayza Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por
los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado peruano viol el
artculo 8.4 de la Convencin Americana.
XVI

78. La Comisin solicit que se condenara al Estado por la violacin del


artculo 51.2 de la Convencin por haberse negado a "dar cumplimiento a las
recomendaciones formuladas por la Comisin".
79. La Corte ha dicho anteriormente que, de conformidad con la regla de
interpretacin contenida en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, el trmino "recomendaciones", usado por la
Convencin Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente
(Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de diciembre de 1995.
Serie C N 22, prr 67 y Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de
1997, Serie C N 30, prr. 93).
80. Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el
mismo artculo 31.1 de la Convencin de Viena, si un Estado suscribe y ratifica
un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es
el caso de la Convencin Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como
la Comisin Interamericana que es, adems, uno de los rganos principales de
la Organizacin de los Estados Americanos, que tiene como funcin "promover
la observancia y la defensa de los derechos humanos" en el hemisferio (Carta
de la OEA, artculos 52 y 111).
81. Asimismo, el artculo 33 de la Convencin Americana dispone que la
Comisin Interamericana es un rgano competente junto con la Corte "para
conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contrados por los Estados Partes", por lo que, al ratificar dicha Convencin, los
Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la
Comisin aprueba en sus informes.
82. En relacin con este punto la Corte concluye que la violacin o no
del artculo 51.2 de la Convencin no puede plantearse en un caso que, como
el presente, ha sido sometido a consideracin de la Corte, por cuanto no existe
el informe sealado en dicho artculo.
XVII
83. En su petitorio, la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Per
reparar "plenamente a la seora Mara Elena Loayza Tamayo por el grave dao
-material y moral- sufrido por sta" y que ordenara decretar "su inmediata
libertad".
El artculo 63.1 de la Convencin Americana establece que:
Cuando decida que haya violacin de un derecho o libertad protegidos
en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa
indemnizacin a la parte lesionada.

84. Como consecuencia de las violaciones sealadas de los derechos


consagrados en la Convencin, y especialmente de la prohibicin de doble
enjuiciamiento, en perjuicio de la seora Mara Elena Loayza Tamayo y, por
aplicacin del artculo anteriormente transcrito, la Corte considera que el
Estado del Per debe, de acuerdo con las disposiciones de su derecho interno,
ordenar la libertad de la seora Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo
razonable.
85. En cuanto a otro tipo de reparaciones, la Corte requiere la
informacin y elementos probatorios suficientes a fin de decretarlas, por lo que
ordena abrir la etapa procesal correspondiente, a cuyo efecto se comisiona al
Presidente para que oportunamente adopte las medidas que sean necesarias.
XVIII
POR TANTO:
LA CORTE,
DECIDE,
por unanimidad,
1. Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza
Tamayo el derecho a la libertad personal reconocido en el artculo 7 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con los artculos
25 y 1.1 de la misma.
por unanimidad,
2. Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza
Tamayo el derecho a la integridad personal reconocido en el artculo 5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo
1.1 de la misma.
por unanimidad,
3. Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza
Tamayo las garantas judiciales establecidas en el artculo 8.1 y 8.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con los artculos
25 y 1.1 de la misma, en los trminos establecidos en esta sentencia.
por seis votos contra uno,
4. Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza
Tamayo las garantas judiciales establecidas en el artculo 8.4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1 de la
misma.

Disiente el Juez Alejandro Montiel Argello.


por seis votos contra uno,
5. Que ordena que el Estado del Per ponga en libertad a Mara Elena
Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable, en los trminos del prrafo 84 de
esta sentencia.
Disiente el Juez Alejandro Montiel Argello.
por unanimidad,
6. Que el Estado del Per est obligado a pagar una justa indemnizacin
a la vctima y a sus familiares y a resarcirles los gastos en que hayan incurrido
en sus gestiones ante las autoridades peruanas con ocasin de este proceso,
para lo cual queda abierto el procedimiento correspondiente.
El Juez Montiel Argello hizo conocer a la Corte su Voto Disidente y los
Jueces Canado Trindade y Jackman su Voto Concurrente Conjunto, los cuales
acompaarn a esta sentencia.
Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en San
Jos, Costa Rica, el da 17 de septiembre de 1997.
Hernn Salgado Pesantes, Presidente
Antonio A. Canado Trindade
Hctor Fix Zamudio
Alejandro Montiel Argello
Mximo Pacheco Gmez
Oliver Jackman
Alirio Abreu Burelli
Manuel E. Ventura Robles, Secretario
Leda en sesin pblica en la sede de la Corte en San Jos, Costa Rica,
el da 20 de septiembre de 1997.
Comunquese y ejectese.
Hernn Salgado Pesantes, Presidente
Manuel E. Ventura Robles, Secretario
Este documento es copia fiel y autntica del original que reposa en los
archivos de la Secretara de la Corte.
San Jos, 22 de septiembre de 1996
Manuel E. Ventura Robles, Secretario.

VOTO DISIDENTE DEL JUEZ MONTIEL ARGELLO


1.
No me satisfacen algunas de las afirmaciones, apreciaciones y
argumentos de la sentencia que antecede en relacin con violaciones a la
Convencin Americana, mas considero innecesario entrar a detallar cada una
de ellas en un caso tan complejo, salvo cuando conducen a conclusiones
contrarias a las que han sido aprobadas.
2.
He votado afirmativamente todos los puntos de la parte
dispositiva, excepto los referentes al doble enjuiciamiento de la seora Mara
Elena Loayza Tamayo (artculo 8.4 de la convencin) y a la orden de libertad de
la misma. A continuacin expondr las razones que he tenido para votar en
contra de la decisin de la Corte sobre esos dos puntos.
3.
Es cierto, que la sentencia dictada por la Sala Plena del Tribunal
Supremo Militar Especial el da 24 de septiembre de 1993 confirm la
absolucin de Mara Elena Loayza Tamayo por el delito de Traicin a la Patria,
mas esa frase no puede ser interpretada en forma literal y con independencia
de su contexto.
4.
Si esa frase hubiera tenido por fundamento que la imputada no
haba cometido los hechos que fueron materia del proceso militar, constituira
un juzgamiento que impedira un proceso posterior ante la justicia comn.
5.
Es cierto tambin, que la referida sentencia no indica en forma
expresa cul es el fundamento de la "absolucin", mas l puede deducirse
fcilmente del resto de la frase decisiva de que la "absolucin" forma parte.
6.

En efecto, en el resto de esa frase decisoria se dice que:

" en lo que atae a Mara Elena Loayza Tamayo la absuelve del delito de
Traicin a la Patria y existiendo evidencia de la comisin del delito de
terrorismo dispone remitir los actuados pertinentes al Fuero Comn y poner a
disposicin de la autoridad competente a la referida denunciada".
7.
De lo anterior aparece claro que lo que el Tribunal Militar decidi
en su sentencia no fue que Mara Elena Loayza Tamayo no haba cometido los
hechos que se le imputaban sino que, tales hechos no constituan el delito de
Traicin a la Patria y que el tribunal no tena competencia para juzgar el delito
de terrorismo cuyo juzgamiento corresponda a otros jueces.
8.
El hecho de que en otros casos los jueces se hayan inhibido de
conocer, lo que sera tcnicamente lo correcto, no modifica la forma en que
debe ser interpretada su decisin en el presente caso. Tampoco lo hace el que
la decisin se haga "sin responsabilidad civil", ya que esto tambin sera
consecuencia necesaria de que los hechos imputados no se encontraban en la
esfera de competencia del juzgado.

9.
Como consecuencia de todo lo anterior, no puede decirse, que los
tribunales militares hayan juzgado a Mara Elena Loayza Tamayo sino que, se
limitaron a hacer una calificacin jurdica de los hechos que se le imputaban y
al constatar que no constituan el delito sobre el que tenan competencia para
juzgar, se inhibieron de hacerlo y pasaron el expediente a los jueces comunes
que s tenan competencia.
10.
Al llegar el caso al conocimiento de los jueces y declarar stos la
culpabilidad de la procesada por el delito de terrorismo, no ha habido, pues, un
doble juzgamiento y una violacin de la Convencin.
11.
Respecto de la orden de libertad de Mara Elena Loayza Tamayo,
la Corte ha usado una frmula bastante oscura que equivale a un decreto de
absolucin de la procesada y como fundamento se aducen las violaciones de
los derechos consagrados en la Convencin, especialmente de la prohibicin
del doble enjuiciamiento. Cualquiera que sean los vicios de un proceso, ellos
pueden conducir a su anulacin por un superior competente, pero no a la
absolucin del reo. En cuanto al doble enjuiciamiento, podra entrar a otras
consideraciones, mas lo estimo innecesario en vista de que, en mi opinin, no
ha existido tal violacin.
Manuel E. Ventura Robles, Secretario.
Alejandro Montiel Argello, Juez
VOTO CONCURRENTE CONJUNTO DE LOS JUECES CANADO TRINDADE
Y JACKMAN
Hemos votado en favor del punto resolutivo 3 de la presente Sentencia,
pero nos vemos obligados a dejar constancia de nuestro entendimiento del
alcance del artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, tal como fue considerado por la Corte en las circunstancias del
presente caso Loayza Tamayo. En base del hecho de que los tribunales
militares peruanos absolvieron a la seora Mara Elena Loayza Tamayo, la
Corte consider innecesario pronunciarse sobre el argumento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos de que estos tribunales carecen de
independencia e imparcialidad, como es requerido por el artculo 8.1 de la
Convencin.
Si bien es cierto que, en este caso, dichos tribunales absolvieron a la
detenida, pensamos que tribunales militares especiales, compuestos por
militares nombrados por el Poder Ejecutivo y subordinados a los cnones de la
disciplina militar, asumiendo una funcin que compete especficamente al
Poder Judicial, dotados de jurisdiccin para juzgar no slo a militares sino
tambin a civiles, que emiten sentencias -como en el presente casodesprovistos de motivacin, no alcanzan los estndares de las garantas de
independencia e imparcialidad requeridos por el artculo 8.1 de la Convencin
Americana, como elemento esencial del debido proceso legal.
Antonio A. Canado Trindade

Oliver Jackman
Manuel E. Ventura Robles
Secretario.
ANLISIS Y CRTICA
I.- EL DAO AL PROYECTO DE VIDA Y SU
INCORPORACIN A LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS.

PAULATINA

Cuando en la dcada de los aos ochenta centramos nuestra atencin y


reflexionamos sobre la naturaleza y los alcances del "dao a la persona"
comprendimos su trascendencia as como pudimos comprobar como,
increblemente, la doctrina y la jurisprudencia, con pocas excepciones, no
haban reparado en el pasado no lejano en la necesidad de proteger
preventiva, integral y unitariamente a la persona. Por siglos, tradicionalmente,
los jueces slo se preocupaban de indemnizar tan slo los daos que
generaban consecuencias patrimoniales y, de cuando en vez, se consideraba
el llamado "dao moral", entendido como dolor o sufrimiento (pretium doloris).
El dao emergente y el lucro cesante agotaban el horizonte de la
responsabilidad civil.
La situacin hasta hace poco reinante en el mundo de la responsabilidad
civil se inspiraba, como bien se sabe, en una concepcin individualistapatrimonialista, donde el inters dominante era la proteccin del patrimonio y
donde seoreaba la culpa como el nico factor de atribucin. Ello explica el
desentendimiento de la doctrina y de la jurisprudencia en lo atinente a la
reparacin de los daos a la persona cuando ellos originaban consecuencias
de naturaleza extrapatrimonial, no mensurables en dinero. El dinero, y no el ser
humano, era la medida de todas las cosas. Y, cuando se empez tmidamente
a considerar la reparacin de los daos de aquel carcter, slo se tuvo en
cuenta al hombre productor de riqueza, al homo faber. Los menores de edad,
los ancianos, las amas de casa, los jubilados, los desocupados, los religiosos,
quedaban marginados
La exclusiva deshumanizante visin patrimonialista del derecho explica
el histrico descuido en lo tocante a la tutela integral del ser humano. No
obstante, los estragos y los horrores de las dos guerras mundiales ocurridas en
la primera mitad del siglo XX y los avances de la tecnologa fueron los
detonantes que suscitaron una reaccin de parte de los hombres de
pensamiento. Esta reaccin originara la forja de una concepcin humanistapersonalista del derecho en la cual la preocupacin central dejaba de ser el
patrimonio para ser sustituida, con razn, por la persona.
Los filsofos de la primera mitad del siglo XX "redescubren" la estructura
bidimensional del ser humano como la de un ser simultneamente libre y
social. Qued atrs la insuficiente definicin del hombre que divulgara Boecio
en el siglo VI como siendo tan slo una "sustancia indivisa de naturaleza
racional". La singular calidad ontolgica del ser humano, que hace que cada
uno de ellos sea nico, irrepetible, idntico a s mismo, explica su particular

dignidad. Dignidad de la que derivan todos aquellos atributos que, por su


calidad espiritual, requieren de una proteccin diferente a aquella que
histricamente se ha dispensado a las cosas del mundo, a los instrumentos de
los que se vale el hombre para realizarse como persona.
El "redescubrimiento" del ser humano, que evidencia su dignidad de ser
libre, nos permite comprender los diversos daos que es posible causarle,
segn sea el aspecto de su unidad existencial donde, primariamente, puedan
ellos incidir. Lo que es fundamental en nuestra indagacin es el poder haber
diferenciado, para los efectos de una cabal reparacin, es que el dao a la
envoltura psicosomtica, ya sea al soma o a la psique, es distinto que el dao
que afecte su libertad, que es el sustento de la unidad existencial.
Aunque al tema nos referimos especficamente en el punto N VI de este
trabajo, cabe adelantar, en relacin con lo anteriormente expresado, que un
dao al soma o a la psique es de diverso grado que uno que incida en la
libertad. Si bien todos estn interrelacionados por tratarse de una unidad
existencial, por lo cual un especfico dao repercute, en alguna medida, en las
otras esferas de la persona, es posible comprender que el dao ms grave es
aquel que lesiona la libertad en cuanto ser del hombre.
Un dao somtico -una herida en uno cualquiera de los miembros o en
la mano- repercute en la psique al afectar la salud, el estado de bienestar, y
producir algn sufrimiento. Un dao psquico -derivado de una cierta tortura- se
refleja tambin en el soma, a travs de desarreglos funcionales o de otra
ndole. Un estado de terror produce un sudor fro. El dao psicosomtico, si
bien incide primariamente en alguno de sus componentes, afecta la unidad
existencial.
Como tambin lo mencionamos ms adelante, el dao psicosomtico es
diferente al dao que se puede causar a la libertad. Se entiende que a la
libertad en el tramo de su fenomenalizacin, de su aparicin en el mundo
donde campean las conductas intersubjetivas. Es decir, al ejercicio de la
libertad, a la realizacin, cumplimiento o frustracin de una decisin libre.
Observamos en la libertad dos instancias o tramos: el subjetivo, ntimo, que es
el de la decisin u opcin entre un abanico de posibilidades existenciales, y el
objetivo o el de la realizacin o puesta en accin de aquella decisin. Este
ltimo tramo es el puede ser afectado, ya que la libertad subjetiva slo se
elimina con la muerte del sujeto.
El ser humano, al decidir en cuanto ontolgicamente libre, escoge entre
un proyecto u otro. El ser humano vive proyectando. Se proyecta en tanto el ser
humano es libre y temporal. Entre estos mltiples proyectos que emanan de
una libre decisin del ser humano existe uno que es el ms importante: se trata
de lo que se designa como el "proyecto de vida". ste proyecto conlleva la
aspiracin de vida de la persona, aquello que desea "ser" y "hacer" en su vida.
En l est dado su propio destino. Esta es la verdadera trascendencia del
"proyecto de vida".

Recin, en los ltimos aos, se ha comprendido en toda su dimensin la


complejidad y riqueza del ser humano y los mltiples daos de que puede ser
objeto. Entre stos se est atendiendo, con especial nfasis, aquel que incide
en el proyecto de vida. Prueba de ello son las diversas sentencias que, a nivel
de la jurisprudencia comparada, empiezan a considerarlo para los efectos de
su debida reparacin. En un trabajo anterior hemos comentado algunas de
ellas. En esta oportunidad nos referiremos a una medular y paradigmtica
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de
Costa Rica donde, precisamente, se reconoce y repara un dao al proyecto de
vida.
En el artculo 1985 del Cdigo Civil peruano se considera como
reparable el genrico "dao a la persona", que comprende todos los diversos
daos que puedan ocasionrseles al ser humano incluyendo el "dao al
proyecto de vida". Hemos comprobado que se ha comenzado a solicitar en
ciertas demandas, cuando es el caso, la reparacin a las consecuencias
derivadas de un dao a la persona, incluyendo el mal llamado "dao moral", as
como de aquellas generadas por la frustracin o menoscabo o retardo del
"proyecto de vida".
En el Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina, terminado en
marzo de 1999 y entregado por el Ejecutivo a la Cmara de Diputados en julio
ltimo, se considera en el artculo 1600, inciso b), el dao al "proyecto de
vida". Como se aprecia el asunto, dada su especial trascendencia, va siendo
incorporado a la legislacin contempornea adems de las referencias
bibliogrficas que a l se refieren.
II.- ALCANCES DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA : EL CASO
"MARA ELENA LOAYZA TAMAYO".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 27 de
setiembre de 1997, dict sentencia en el caso "Mara Elena Loayza Tamayo",
quien haba sido absuelta del delito de traicin a la patria (terrorismo agravado)
por la justicia militar y luego procesada por los mismos hechos, bajo el cargo de
terrorismo, por la justicia comn. La Corte consider que se haban violado las
garantas judiciales recogidas en el artculo 8 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Es decir, concretamente, en lo concerniente al
principio non bis in dem. En efecto, el pargrafo 8.4 de la citada Convencin
dispone textualmente que "el inculpado absuelto por una sentencia firme no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
En la sentencia de reparaciones de 27 de noviembre de 1998, la Corte
orden que el Estado peruano "ponga en libertad a Mara Elena Loayza
Tamayo dentro de un plazo razonable". As mismo, dispuso el pago de parte del
Estado peruano de una "justa indemnizacin a la vctima y a sus familiares y a
resarcirles los gastos en que hayan incurrido".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica, en la mencionada sentencia de reparaciones de 27 de noviembre de

1988, reconoce expresamente la existencia del "proyecto de vida". Lo muestra,


con acierto, como la ms importante dimensin de la libertad ontolgica en que
consiste el ser humano. Como se advierte, se trata de una sentencia de la
jurisdiccin supranacional que contribuye, de manera notoria, a "reorientar y
enriquecer la jurisprudencia internacional en materia de reparaciones con el
enfoque y el aporte propios del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos" (1).
El fallo que glosamos facilita, adems, la ms amplia difusin -a nivel de
la doctrina y de la jurisprudencia comparada- del significado del "proyecto de
vida" como la ms importante expresin de la libertad en su tramo objetivo. En
esta sentencia, por consiguiente, tambin se pone de manifiesto el alcance que
tiene, dentro del genrico concepto de dao a la persona, el dao a dicho
proyecto de vida (2).
En la mencionada sentencia, luego de analizar en trminos generales los
alcances conceptuales de la nocin referente al "proyecto de vida", la Corte
sostiene que es posible causar un dao a dicho proyecto ya sea frustrndolo,
retardando su cumplimiento o menoscabndolo en alguna medida. Es as que,
con referencia al caso concreto sometido a su jurisdiccin, reconoce,
precisamente, "la existencia de un grave dao al 'proyecto de vida' (3) de Mara
Elena Loayza Tamayo derivado de la violacin de sus derechos humanos". Ella
haba sido injustamente encarcelada durante cinco aos por el presunto delito
de terrorismo, habiendo sufrido en este lapso diversas agresiones contra su
persona.
Para la Corte, el "dao al proyecto de vida" de Mara Elena Loayza
Tamayo atenta contra su desarrollo personal por factores que, sindole ajenos,
le son a ella "impuestos en forma injusta y arbitraria, con violacin de las
normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en rganos del poder
pblico obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus
derechos y la satisfaccin de sus legtimos intereses" (4).
Del mismo modo, la Corte reconoce que en el caso de la vctima es
"evidente que los hechos violatorios en su contra impidieron la realizacin de
sus expectativas de desarrollo personal y profesional, factibles en condiciones
normales, y causaron daos irreparables a su vida, obligndola a interrumpir
sus estudios y trasladarse al extranjero, lejos del medio en que se haba
desenvuelto, en condiciones de soledad, penuria econmica y severo
quebranto fsico y psicolgico". En el fallo se concluye que "este conjunto de
circunstancias directamente atribuibles a los hechos violatorios que ha
examinado esta Corte, han alterado en forma grave y probablemente
irreparable la vida de la seora Loayza Tamayo, e impedido que sta alcance
las metas de carcter personal, familiar y profesional que razonablemente pudo
fijarse" (5).
De lo manifestado por la Corte se aprecia que, si bien el dao sufrido por
la actora no frustr de manera radical su proyecto de vida, s alter "en forma
grave y tal vez irreparable" dicho proyecto, habindole impedido alcanzar las
metas u objetivos que se haba propuesto.

III.-

PRELIMINAR APROXIMACIN AL "PROYECTO DE VIDA".

En cuanto a este especfico como radical dao al "proyecto de vida", en


el pronunciamiento de la Corte se deja constancia que "conviene manifestar
que este concepto ha sido materia de anlisis de parte de la doctrina y de la
jurisprudencia recientes". En efecto, por nuestra parte y desde 1985, en
diversos trabajos publicados tanto en el Per como en el extranjero venimos
insistiendo en la existencia de un dao al "proyecto de vida" como expresin
objetiva de la libertad en que ontolgicamente consiste el ser humano. A travs
de ellos hemos delineado sus alcances conceptuales y determinado cules son
las graves consecuencias que para el ser humano se derivan del dao que
pueda causrsele (6). Hemos tambin expresado nuestra sorpresa por el
hecho de que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan ignorado hasta
ahora la existencia del "proyecto de vida" as como la reparacin de las
consecuencias del dao que pudiera ocasionrsele.
En dichos trabajos hemos tratado de precisar que slo es posible
concebir la existencia de un "proyecto de vida" tratndose de un ser libre y
temporal como es el ser humano. La libertad, en su vertiente subjetiva, es la
capacidad de decisin del ser humano. Esta ntima decisin, generada en el
mundo de la subjetividad, supone preferir una determinada opcin entre un
abanico de posibilidades existenciales que le ofrece el mundo. El ser humano,
en cuanto libre es, por ello, un ser proyectivo. El ser humano vive
proyectndose en el tiempo.
En su vertiente objetiva la libertad se plasma, a raz de una decisin
subjetiva, principalmente en el "proyecto de vida" as como en todos los otros
proyectos que posibilitan el "hacer la vida", que permiten el desarrollo integral
de la persona. Por ello, nos hemos referido en otro lugar "al proyecto", en
singular, -que no es otro que el "proyecto de vida"- y a "los proyectos", en
plural, es decir, a todos los dems que el ser humano elige y trata de realizar
en su tiempo existencial.
Pero, como se ha sealado, el "proyecto de vida" no slo es posible en
cuanto el ser humano es ontolgicamente libre, sino tambin porque,
simultneamente, es un ser temporal. A partir del presente, apoyado en su
pasado, el ser humano se proyecta permanentemente hacia el futuro. El ser
humano, como lo refiere Heidegger, es tiempo (7). De ah que, a travs de
decisiones libres, se va realizando en el tiempo. La vida no es algo acabado o
terminado. Ella se va haciendo permanentemente, desplegada en el tiempo. La
pgina final de una biografa coincide con la muerte.
Debemos distinguir entre el tiempo existencial, que es propio de cada
ser humano, que se extiende desde la concepcin hasta la muerte, del tiempo
csmico o universal. Nuestra referencia es, por cierto, al primero de ellos, es
decir, al tiempo existencial. Es decir, a "nuestro" tiempo.
De otro lado, y como lo seala la propia sentencia de la Corte
Interamericana, el dao al "proyecto de vida" ha sido considerado y

debidamente indemnizado por la jurisprudencia comparada. El ingreso en el


derecho vivo de la figura del dao al "proyecto de vida" es la ms convincente
demostracin de su vigencia y de su aplicabilidad en la proteccin y defensa de
los derechos humanos. Son de nuestro conocimiento algunas sentencias,
especialmente argentinas y peruanas, en las cuales se indemnizan los daos
causados al "proyecto de vida" en cuanto expresin de la libertad. En ciertos
casos, si bien no se hace expresa mencin al "proyecto de vida", es clara su
alusin no obstante emplearse otros trminos.
IV.- CARACTERIZACIN DEL "PROYECTO DE VIDA" EN LA
SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Y EN LOS CORRESPONDIENTES VOTOS RAZONADOS.
a.-

El proyecto de vida en la sentencia de la Corte.

Es para nosotros alentador comprobar cmo, despus de casi quince


aos de habernos ocupado por primera vez del dao al "proyecto de vida", una
instancia jurisdiccional del rango y jerarqua de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos reconoce y consagra, a travs de la sentencia del caso
"Mara Elena Loayza Tamayo", la existencia de una nueva manifestacin
objetiva de la libertad como es el "proyecto de vida" as como de la posibilidad
cierta de su violacin mediante una determinada accin daosa. Estamos
seguros que este fundamentado y lcido reconocimiento del proyecto de vida y
su certero rico anlisis conceptual, tendr pronta y amplia repercusin en la
jurisprudencia comparada y movilizar a un sector de la doctrina, que an lo
desconoce, a ocuparse de esta indita dimensin de los derechos humanos.
El "proyecto de vida", en el pronunciamiento de la Corte, "se asocia al
concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en opciones que el
sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone".
Se trata, en este caso, de opciones que el ser humano, en cuanto libre, escoge
entre una multitud de posibilidades existenciales. La opcin que el hombre
elige le ha de permitir, como apunta el fallo, "conducir su vida y alcanzar el
destino que se propone" (8). Es decir, otorgar un sentido a su decurso
existencial. En otros trminos, la Corte estima que en el "proyecto de vida" est
en juego nada menos que el futuro del ser humano, lo que libremente ha
decidido "ser" y "hacer" de su vida.
En cuanto a las opciones o posibilidades existenciales, la Corte precisa
que ellas son "la garanta de la libertad". La libertad supone decidir, elegir,
previa una valoracin, entre un abanico de opciones existenciales aquella que
determinar su futuro. Por ello, no puede concebirse que una persona sea
verdaderamente libre, es decir, capaz de decidir y preferir, "si carece de
opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin" (9).
La opcin u opciones que el hombre elige para realizar aquello que "decide ser"
en el futuro constituye el ingrediente de su "proyecto de vida". El "proyecto de
vida" representa la mxima aspiracin del ser humano, lo que l decide "ser" en
la vida.

Las opciones que el hombre elige para fraguar su destino personal


poseen, como seala la Corte en la sentencia que comentamos, "un alto valor
existencial". Precisamente, el que el ser humano, en cuanto libre y temporal,
decida realizar su vida segn determinada opcin, no significa otra cosa que
"esa" opcin tiene para l un prioritario valor existencial. En su discurrir
existencial el ser humano tratar de realizarse segn la opcin que libremente
ha escogido entre una multiplicidad de opciones. De ah que el derecho proteja
la "realizacin" plena de la libre decisin del ser humano, la que se concreta en
su "proyecto de vida". Es decir, el derecho, al proteger el "proyecto de vida",
est tutelando la ms significativa manifestacin objetiva o fenomenalizada de
la libertad del ser humano.
Se protege la realizacin del "proyecto de vida" porque en l est en
juego, como est dicho, el destino mismo de cada ser humano. El mayor dao
que se puede causar a la persona es la frustracin, menoscabo o retardo en la
realizacin del "proyecto de vida". De ah que la sentencia, con acierto y
sensibilidad, expresa que su "cancelacin o menoscabo implican la reduccin
objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no puede ser ajeno a la
observacin de la Corte" (10).
b.El "proyecto de vida" en el voto razonado de los magistrados
Antonio A. Canado Trindade y Alirio Abreu Burelli.
Los jueces A.A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli emiten un valioso
voto razonado conjunto en el que desarrollan y profundizan algunos decisivos
tpicos relacionados con el "proyecto de vida", del que venimos ocupndonos
desde la dcada de los aos ochenta. Su contribucin es de suma importancia
pues inciden, con hondura y agudeza, en determinadas caractersticas propias
de esta radical dimensin del ser humano. Es decir, su razn de ser.
En su voto conjunto expresan, como lo hemos apuntado, su conviccin
de que es necesario reorientar y enriquecer la jurisprudencia internacional en
materia de reparaciones con el enfoque y el aporte propios del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Ellos comprueban que sta es la
aspiracin de los juristas ms alertas al comprobar que "la doctrina
contempornea parece reconocer esta necesidad, al empezar a proveer sus
primeros aportes para dar mayor precisin al alcance de las reparaciones en el
mbito" del mencionado Derecho Internacional (11).
Los citados magistrados se refieren al aporte que en nuestros das
representa para la disciplina jurdica el haber advertido que el "proyecto de
vida" constituye la manifestacin ms importante de la libertad objetiva y, por
consiguiente, que el dao que se le pueda ocasionar es el ms grave que
pueda sufrir el ser humano. En efecto, cabe preguntarse a este propsito cul
dao puede superar las consecuencias devastadoras para la vida de una
persona que la frustracin de su propio destino? Truncar el "proyecto de vida"
supone crear un vaco existencial que puede conducir a la persona a una
profunda depresin, a una aguda e irreparable postracin. Y, lo que es ms
grave, puede crear en la persona adiccin a las drogas y, en un caso lmite,
puede ser causa del suicidio.

La frustracin del "proyecto de vida" significa en quien lo sufre la prdida


del sentido de su propia vida.
Este truncamiento trae como natural
consecuencia el que la persona no podr vivenciar ms los valores que escogi
para orientar su vida, para decidir preferir determinada opcin u opciones frente
a otras que descart por no guardar sintona con sus ms ntimas aspiraciones
existenciales.
Los magistrados Canado y Abreu Burelli, al evidenciar la trascendencia
del "proyecto de vida", declaran que de ah deriva "la importancia que
atribuimos al reconocimiento, en la presente sentencia de la Corte
Interamericana, del dao al proyecto de vida de la vctima como un primer paso
en esa direccin y propsito". Es decir, incorporan al elenco de los derechos
humanos la dimensin espiritual en que consiste el "proyecto de vida" como
mxima expresin de la libertad objetiva y, por consiguiente, ponen de
manifiesto la magnitud del dao que se le puede causar al ser humano a raz
de su frustracin o menoscabo. Se trata, sin duda, de un importante logro en
materia de proteccin de los derechos fundamentales del hombre, ya que la
tutela del "proyecto de vida" implica, como se reitera, la proteccin de la
libertad misma del ser humano dirigida a disear su destino, a determinar sus
metas y aspiraciones existenciales.
En su voto razonado los mencionados jueces se preguntan, con razn,
que "si no hubiera una determinacin de la ocurrencia del dao al proyecto de
vida, cmo se lograra la restitutio in integrum como forma de reparacin?
Cmo se procedera a la rehabilitacin de la vctima como forma de
reparacin? Cmo se afirmara de modo convincente la garanta de norepeticin de los hechos lesivos en el marco de las reparaciones?". Despus
de formular estas preguntas claves y orientadoras, concluyen que "no se podra
dar respuesta a estas interrogantes sin determinar la ocurrencia de un dao al
proyecto de vida y fijar sus consecuencias". Desarrollan su pensamiento en el
sentido "que estas consideraciones alcanzan mayor relieve en un caso
paradigmtico como el presente, en que la vctima se encuentra viva y, por lo
tanto, la restitutio in integrum, como forma par excellence de reparacin, es
posible" (12). Su planteamiento supone, en el fondo, dejar de considerar tan
slo la reparacin de los daos materiales para lograr, a travs del
reconocimiento del dao al "proyecto de vida", la reparacin integral de los
daos, de toda ndole, causados a la persona.
Los citados magistrados, al estimar que los conceptos jurdicos, "en
cuanto encierran valores, son producto de su tiempo, y como tales no son
inmutables", comprueban que dichos conceptos tradicionalmente "han estado
fuertemente determinados por un contenido e inters patrimoniales -lo que se
explica por su origen- marginando lo ms importante en la persona humana
como es su condicin espiritual" (13). Y reconocen, en este sentido, que el
"punto de referencia sigue siendo, an, el patrimonio", no obstante que "el ser
humano tiene necesidades y aspiraciones que trascienden la medicin o
proyeccin meramente econmica".

Se hace as explcito en el planteamiento de los magistrados cuyo


pensamiento comentamos que, al tomar conocimiento de la estructura propia
de la naturaleza humana, consideran la imperiosa necesidad de no dejar de
resarcir los daos a la persona carentes de contenido patrimonial. Es decir, no
dejar sin reparacin las consecuencias de aquellos daos que lesionan las
diversas expresiones de la libertad. Y, la primera de entre ellas, la libertad
subjetiva de decidir o elegir su propio "proyecto de vida" y, especficamente, el
indemnizar por los daos que se causan a consecuencia de la muy grave
frustracin o serio menoscabo de la libertad objetiva expresada, precisamente,
en la realizacin del "proyecto de vida".
Somos del parecer, como lo tenemos expresado en numerosos otros
trabajos, que las conclusiones a las que llegan los magistrados Canado
Trindade y Abreu Burelli en el voto que venimos comentando, se fundamentan
en una nueva concepcin del hombre considerado como una unidad
psicosomtica sustentada en su libertad. En una libertad que es el ser mismo
del hombre y que se manifiesta en el mundo exterior -se fenomenaliza- a travs
de conductas humanas compartidas que conforman la rica, creativa y compleja
trama de la vida social. Ello se hace patente no slo en lo que llevamos
glosado del pensamiento de dichos magistrados sino en aquello a lo que nos
referiremos en los prrafos siguientes.
Para sustentar su punto de vista los magistrados Canado Trindade y
Abreu Burelli nos recuerdan que en 1948, hace ya medio siglo, la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre adverta en su prembulo,
directamente y sin eufemismos, que "el espritu es la finalidad suprema de la
existencia humana y su mxima categora" (14). Las palabras del prembulo de
la Declaracin Americana, antes citadas, en opinin de lo magistrados -que no
podemos dejar de compartir-, "se revisten de gran actualidad en este final de
siglo". Es por ello que concluyen al respecto que al reparar los daos causados
por la violacin de los derechos humanos "hay que partir de una perspectiva
integral y no slo patrimonial de sus potencialidades y capacidades" (15).
Por consiguiente, en concepto de los mencionados magistrados, "resulta
claro que las reparaciones no pecuniarias son mucho ms importantes de lo
que podra prima facie suponer" (16). Nos hallamos, as, frente a una
concepcin humanista del derecho que deja atrs aquella otra de corte
eminentemente individualista y patrimonialista que gravit por aos en la
doctrina y la jurisprudencia comparada y que, an en cierta medida, sigue
presente en el horizonte jurdico. De ello debemos congratularnos los que
desde antiguo adherimos a una concepcin personalista del derecho a la par
que mantenemos la firme esperanza que esta visin de lo jurdico sea la que
domine en el mundo por venir, pese a todos los embates de los materialismos
de todo signo y color.
Por lo dems, y como es sabido, esta concepcin humanista fue la que
inspir la elaboracin de muchas de las figuras jurdicas recogidas por el
Cdigo Civil de 1984 superndose, de este modo, la visin predominantemente
individualista-patrimonialista que subyaca en el derogado Cdigo Civil de
1936.

V.DESLINDE CONCEPTUAL ENTRE EL DAO AL "PROYECTO


DE VIDA" Y EL DAO EMERGENTE, EL LUCRO CESANTE Y EL DAO
MORAL.
A fin de aclarar la inexplicable confusin en que haban incurrido los
abogados del Estado peruano al pretender asimilar, absurda e inocentemente,
el "dao al proyecto de vida" al "dao emergente" y al "lucro cesante", la Corte
Interamericana formula en la sentencia un claro deslinde conceptual entre
estos diferentes daos para dejar expresa constancia que el "dao al proyecto
de vida" es una "nocin distinta" a la de aquellos daos.
El pronunciamiento de la Corte establece que el dao al proyecto de vida
"ciertamente no corresponde a la afectacin patrimonial derivada inmediata y
directamente de los hechos, como sucede en el 'dao emergente". Y, en lo que
hace al "lucro cesante", se seala en la sentencia que "mientras este ltimo
dao se refiere en forma exclusiva a la prdida de ingresos econmicos
futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y
objetivos, el denominado 'proyecto de vida' atiende a la realizacin integral de
la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias,
potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente
determinadas expectativas y acceder a ellas" (17).
La diferencia del dao al "proyecto de vida" en relacin con el llamado
dao "moral" est implcita en la sentencia de la Corte. En efecto, en ella se
dedican tres autnomos rubros para tratar, respectivamente, de los daos
materiales (dao emergente y lucro cesante), del dao moral y del dao al
proyecto de vida. Para la Corte, por consiguiente, dichos daos son diferentes
y no cabe confundirlos. El "dao al proyecto de vida" lesiona el ejercicio mismo
de la libertad ontolgica del ser humano mientras que el dao denominado
"moral" incide en el aspecto psquico de la persona, ms precisamente en el
emocional.
Para hacer lo ms evidente posible aquello que remarca la sentencia en
cuanto a diferenciar el dao al "proyecto de vida" de los dems daos que se
podan causar a la persona formulamos en su momento, como lo tenemos
apuntado en precedencia, una doble clasificacin de los mismos. En la primera,
los diferenciamos en cuanto a la naturaleza misma del ente daado.
Distinguimos as y en primer trmino, el dao objetivo o dao a las cosas, del
dao subjetivo o dao a la persona. En segundo lugar, diferenciamos el dao
en relacin a las diversas consecuencias derivadas de los mismos, es decir, en
patrimoniales y extrapatrimoniales (18).
La primera clasificacin se justifica en cuanto que los criterios y las
tcnicas referentes a la reparacin de un dao a la persona difieren de aquellos
que se utilizan para indemnizar un dao a las cosas u objetos del mundo. No
es lo mismo tutelar un dao al "proyecto de vida" o un dao cualquiera a la
esfera espiritual de la persona que un dao causado a su patrimonio.

En cuanto al dao subjetivo o dao a la persona distinguamos, a su vez,


el dao que incide en la unidad psicosomtica de aquel que lesiona la libertad
expresada objetivamente en el "proyecto de vida". Este distingo se explica
porque ellos son aspectos diferentes de un mismo ente. En el ser humano es
posible distinguir tericamente su cuerpo o su psique de la libertad ontolgica
que los sustenta. Los daos que se pueden causar a cualquiera de estas
diversas facetas del ser humano tienen caractersticas especiales.
El dao psicosomtico puede incidir primariamente en el cuerpo de la
persona a travs de una lesin cualquiera -una herida o una mutilacin, por
ejemplo-, por lo que nos encontramos frente a un dao somtico, o puede
incidir primariamente en la psique, por lo que nos hallamos ante un dao
psquico. A esta especie de dao psicosomtico lo designamos como dao
biolgico. Como es sabido, todo dao somtico incide en una perturbacin
psquica y viceversa. Este dao psicosomtico, ya sea preferentemente
somtico o psquico, supone una lesin que debe ser, en s misma, evaluada
por el juez, con la colaboracin de peritos, para su correspondiente
resarcimiento.
Pero todo dao psicosomtico genera, en mayor o menor medida segn
el caso, un dao a la salud, es decir, al bienestar de la persona. La vida de una
persona sufre diversas alteraciones como consecuencia de un dao biolgico,
por lo que esta modalidad de dao debe ser tambin evaluada en forma
independiente por el juez.
El dao a la libertad, expresado en la lesin al "proyecto de vida", es
diferente del dao psicosomtico en cualquiera de sus modalidades. En el
primero se causa un dao a la realizacin libre de la persona mientras que en
el segundo, como se ha sealado, se lesiona preferentemente algn aspecto
del cuerpo o de la psique. Por ello, tambin, el dao al "proyecto de vida" debe
ser ponderado por el juez de manera independiente a los daos de carcter
psicosomtico.
VI.- EL DAO AL "PROYECTO DE VIDA" COMO DAO A LA
LIBERTAD OBJETIVA O FENOMENALIZADA.
Es digno de resaltar como, en concepto de la Corte y coincidiendo con
nuestro planteamiento, el dao al proyecto de vida incide en la libertad del ser
humano para desarrollar integralmente su personalidad de acuerdo a su
personal vocacin. Se trata, como lo hemos puesto tantas veces en evidencia,
de un dao radical, que afecta nada menos que el ser mismo del hombre.
Como tambin lo hemos manifestado en otros foros, el dao al proyecto de
vida supone, siempre y necesariamente, un previo dao a la envoltura
psicosomtica de la persona. Es slo a travs de un dao al soma o a la psique
que se logra daar el ncleo existencial del ser mismo del hombre.
Pero, es as mismo destacable la amplia interpretacin que de este
concepto realiza el Tribunal al hacer extensivo el dao al proyecto de vida, ms
all de la frustracin del mismo, a las limitaciones o restricciones de las
opciones existenciales que posee toda persona para cristalizar un determinado

"proyecto de vida". Es as que se sostiene en la sentencia, como lo hemos


apuntado en precedencia, que la cancelacin o menoscabo de dichas opciones
"implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no
puede ser ajeno a la observacin de esta Corte". Como se aprecia, la Corte se
refiere tanto a la frustracin o cancelacin del "proyecto de vida" como a los
menoscabos, limitaciones, o restricciones que l puede sufrir.
Precisamente, en otro trabajo, hemos distinguido entre la prdida de
"chances", oportunidades o posibilidades que inciden en la existencia misma
del ser humano de aquellas otras que afectan su patrimonio. No es lo mismo el
que una persona haya perdido la "chance" de incrementar su patrimonio al
haberse impedido que un caballo de carrera de su propiedad no llegara a
tiempo al hipdromo -donde era considerado largamente como el favorito para
ganar la prueba- de haber perdido la "chance" de continuar viviendo a causa de
un equivocado diagnstico de un mdico. En un caso la prdida es de carcter
patrimonial mientras que la segunda es existencial. En este grupo estn
comprendidas las prdidas de oportunidades para realizar plenamente el
proyecto de vida o aquellas que generan un menoscabo o un retardo en su
concrecin.
En la sentencia que comentamos se estima que en lo que concierne al
dao al proyecto de vida "no se trata de un resultado seguro, que haya de
presentarse necesariamente, sino de una situacin probable -no meramente
posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta
interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos".
En el fallo que comentamos se reconoce que los hechos que originan un dao
al proyecto de vida "cambian drsticamente el curso de la vida (19), imponen
circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos que una
persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se de-senvuelve
su existencia y de sus propias aptitudes para llevarlas a cabo con
probabilidades de xito" (20).
Como consecuencia de lo expuesto, la sentencia expresa que "es
razonable afirmar que los hechos violatorios de los derechos humanos impiden
u obstruyen en forma sustancial el desarrollo del individuo". O, dicho en otros
trminos, el dao al proyecto de vida, "entendido como una expectativa
razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave
menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma irreparable o
muy difcilmente reparable" (21).
Mediante los prrafos precedentemente citados, se percibe cmo la
Corte se reafirma en su percepcin sobre lo que significa el "dao al proyecto
de vida" cuando seala que ste cambia "drsticamente el curso de la vida".
Pero, tal como le hemos hecho notar, asimila tambin al concepto de dao al
proyecto de vida "la prdida o el grave menoscabo de oportunidades de
desarrollo personal en forma irreparable o muy difcilmente reparable". Es decir,
que un "dao al proyecto de vida" no slo implica la frustracin del mismo sino
tambin todo menoscabo, restriccin o limitacin que pueda sufrir y que, de
alguna manera, frustren parcialmente o retarden la realizacin temporal del
"proyecto de vida".

Por su parte, en su voto razonado los magistrados Canado Trindade y


Abreu Burelli sintetizan con precisin la naturaleza misma del "proyecto de
vida" cuando afirman que ste "se encuentra indisolublemente vinculado a la
libertad, como derecho de cada persona a elegir su propio destino" (22).
Como se ha podido advertir de la glosa que hemos efectuado, la
apreciacin que hace la Corte de lo que significa el "proyecto de vida" as como
con aquella referida a la magnitud y alcances del dao que se le puede
ocasionar y que afecta profundamente la existencia de la persona coincide
plenamente con lo que hemos venido sosteniendo desde hace ms de quince
aos sobre el particular.
Dentro de esta lnea de pensamiento, y como lo hemos sealado en su
lugar, cabe destacar que el "proyecto de vida" es propio tan slo de un ser que
es, al mismo tiempo, un ser libre y temporal. Slo un ser libre, como lo hemos
apuntado, es capaz de proyectar su vida, de valorar y, por lo tanto, de preferir
esta opcin sobre aquella otra. Slo un ser temporal es capaz de tener un
futuro y, por consiguiente, de formular un "proyecto de vida" que se despliega
en el tiempo. El ser humano, para realizarse en el tiempo en tanto ser libre,
debe proyectar su vida. La vida es, as, un proceso continuado de "haceres"
segn sucesivos proyectos. En el presente decidimos lo que proyectamos ser
en el instante inmediato, en el futuro, condicionados por el pasado. Como seres
libres y temporales, los humanos estamos condenados a proyectar. La vida es
un constante proyectar. Algunos proyectos se cumplen mientras que otros, en
cambio, se frustran (23).
VII.-

ES REPARABLE EN DINERO EL DAO AL PROYECTO DE

VIDA?
Como conclusin de las consideraciones antes glosadas, el fallo de la
Corte reconoce, como se ha anotado, que se ha cometido "un grave dao al
proyecto de vida de Mara Elena Loayza Tamayo, derivado de la violacin de
sus derechos humanos". Pero, no obstante este explcito y contundente
reconocimiento de la existencia de un dao de magnitud al "proyecto de vida"
de la vctima y de su cabal conceptualizacin, la Corte Interamericana
argumenta que "la evolucin de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no
permite traducir este reconocimiento en trminos econmicos, y por ello el
Tribunal se abstiene de cuantificarlo". Se deja constancia, no obstante, que "el
acceso mismo a la jurisdiccin internacional y la emisin de la sentencia
correspondiente implican un principio de satisfaccin en este orden de
consideraciones" (24).
Discrepamos, en este puntual aspecto, de lo manifestado en la
sentencia. Consideramos, tal como lo hace notar en un voto disidente en esta
materia el magistrado Carlos Vicente de Roux Rengifo, que es contradictorio
que en la sentencia se repare con una suma de dinero un dao
predominantemente subjetivo como es el mal llamado dao "moral", en cuanto
dolor y sufrimiento y, al mismo tiempo, se sostenga que, por ausencia de

precedentes jurisprudenciales, no es posible reparar en dinero un dao


sustancialmente objetivo, como es el dao al "proyecto de vida".
De un lado, la afirmacin contenida en la sentencia no est en lo cierto
pues, como lo advierte dicho magistrado, existe jurisprudencia en este sentido
y, del otro, aun en la hiptesis que fuera cierta dicha afirmacin no vemos
obstculo alguno para que la Corte, tal como ha reconocido con lucidez la
existencia de un "dao al proyecto de vida", no se empee en repararlo
sentando, de este modo, un extraordinario precedente internacional que
servira de referencia a futuros pronunciamientos jurisprudenciales.
Como est dicho, en un voto parcialmente disidente, el Juez Carlos
Vicente de Roux Rengifo reconoce que "la Corte ha dado un paso adelante al
considerar el dao al proyecto de vida como un rubro por tener en cuenta en
ciertos casos de violacin de los derechos humanos y ha presentado una
buena base conceptual para dar soporte a este paso". Advierte, sin embargo,
en sagaz y atinada observacin -que, como es obvio, compartimos- que en la
sentencia la Corte "se ha abstenido de hacer surgir de esta plataforma
conceptual una condena especfica en el caso que nos ocupa, decisin que no
comparto". El magistrado estima, como le hemos apuntado en precedencia,
que s es posible traducir en dinero, a ttulo satisfactivo, las consecuencias de
un dao a la esfera emocional, como es el caso del mal llamado dao "moral",
con mayor razn ha de ser posible hacerlo en el caso del dao al "proyecto de
vida", cuyas consecuencias se evidencian de modo objetivo mediante su
gravitacin en la vida de la persona a travs del tiempo.
En otro acpite de su voto singular, el magistrado Roux Rengifo, al
referirse a la afirmacin de la sentencia en el sentido que "la cuestin del dao
al proyecto de vida no tiene an arraigo en la jurisprudencia y la doctrina",
manifiesta que vale sostener "que no es del todo ajena a ellas". De acuerdo a
la realidad, observa que Tribunales judiciales "de diversa naturaleza, en
diferentes latitudes, se han ocupado ya de la alteracin de las condiciones de
existencia de la vctima como un tipo de dao que merece ser reparado, y han
evaluado esas condiciones, de alguna manera, en un sentido dinmico, que
involucra las perspectivas y proyectos del damnificado" (25). Se trata, sin duda,
de un matiz que el magistrado ha pretendido poner en evidencia a fin de que no
se mal entienda que la falta de "arraigo" del concepto "dao al proyecto de
vida" pudiera ser interpretado como un absoluto silencio de parte de la doctrina
y de la jurisprudencia comparada.
Sobre la base de la argumentacin aludida, al considerar que Mara
Elena Loayza Tamayo "vio profundamente alteradas sus condiciones de
existencia y su proyecto de vida y merece ser reparada al respecto", fija lo que
sera en su concepto la indemnizacin del dao, el mismo que ascendera a la
suma de U.S.A. $ 124,190.30 (ciento veinticuatro mil ciento noventa dlares
americanos con treinta centavos). Es sta la suma de dinero que se debi
conceder a la vctima, a ttulo satisfactivo, y que debi fijarse en la sentencia.
De este modo, no se hubiera dejado de reparar, a ttulo satisfactivo, un
consistente "dao al proyecto de vida" de la demandante. Es comprensible,
como se ha hecho notar en otros de nuestros trabajos, que el sealar una

determinada suma de dinero para reparar un dao al proyecto de vida se


sustenta en un criterio de equidad de parte del juez competente.
VIII.- DAO AL "PROYECTO DE VIDA" Y "DAO MORAL".
De otro lado, el magistrado Roux Rengifo distingue claramente -con
argumentos coincidentes a los que hemos expuesto en otros trabajos- los
conceptos y alcances jurdicos del "dao al proyecto de vida" de aquellos
derivados del llamado dao "moral". En cuanto al primero, al reiterar las
consideraciones vertidas en la sentencia bajo comentario, manifiesta que se
trata de un dao que incide en "las alteraciones de las condiciones de la
existencia", que pueden guardar relacin con diversas circunstancias, como es
el caso "de la interrupcin de la carrera profesional". En cambio, el denominado
dao "moral" tiene que ver no con alteraciones de condiciones de la existencia
sino con el "sufrimiento o la afliccin subjetivos de la vctima, que son
indemnizados, como perjuicios morales, mediante el reconocimiento del
precium doloris" (26).
Es as, que las alteraciones de las condiciones de la existencia,
relacionadas con el dao al proyecto de vida, "son modificaciones del entorno
objetivo y de la relacin de sta con aqul, que suelen prolongarse en el tiempo
mucho ms all del momento en que cesan la afliccin o la congoja
ocasionadas por el hecho daino..." (27). Es por ello que el magistrado cuyo
pensamiento glosamos expresa que al aludir al "dao al proyecto de vida" nos
situamos "en rigor, en el campo de un dao inmaterial, pero distinto (28) del
perjuicio moral". De ah que, en su concepto, "la Corte hizo bien en tratar la
cuestin del proyecto de vida, en el presente caso, por separado del dao
material y del dao moral".
Advertimos, con explicable satisfaccin, que el valioso pronunciamiento
de la Corte, como lo recalca el magistrado Roux Rengifo, coincide con la vieja
posicin que hemos venido sosteniendo desde hace casi dos dcadas en el
sentido que el mal llamado dao "moral", que incide en la esfera emocional de
la persona, es slo uno de los tantos daos que se pueden ocasionar a la
persona como lo es tambin, en otra escala y magnitud, el "dao al proyecto de
vida". Ambos daos estn comprendidos en el genrico concepto de "dao a la
persona". El mal denominado dao "moral" (pretium doloris), en cuanto dolor o
sufrimiento, es un dao predominante psquico mientras que el "dao al
proyecto de vida" lesiona el ncleo existencial de la persona en cuanto afecta
su libertad (29).
Se trata, por lo expuesto, de una valiosa contribucin que nos ofrece el
magistrado Roux Rengifo, la misma que se suma al esfuerzo inacabado y
persistente que un sector de la doctrina viene realizando para precisar los
alcances conceptuales del genrico "dao a la persona" y, dentro de l, de
aquellos referidos a los diversos especficos daos que pueden ocasionarse a
mltiples aspectos del ser humano en cuanto unidad psicosomtica sustentada
en la libertad. La contribucin del citado magistrado de la Corte Interamericana
es significativa dentro de las calificadas opiniones que en tiempos recientes
vienen producindose sobre esta materia

IX.-

MAGNITUD DEL "DAO AL PROYECTO DE VIDA".

En su voto singular Roux Rengifo hace dos pertinentes observaciones


en relacin con los alcances del "dao al proyecto de vida". En este sentido y
en primer trmino, anota que no toda modificacin de las condiciones de
existencia merece ser indemnizada. Manifiesta que para que ello ocurra "debe
tratarse de un cambio de mucha entidad, que trastoque a fondo, por ejemplo, el
marco afectivo y espiritual en que se desenvuelve la vida de la familia, o
trunquen una evolucin profesional que ha consumido grandes esfuerzos y
empeos". De otro lado, apunta que al considerarse el "dao al proyecto de
vida" deben evitarse "ciertos extremos, como creer que la vctima permanecer
atrapada para siempre en la inmovilidad y la desesperanza, o darle aval a una
suerte de tragedia eterna". De ah que, a su parecer, los jueces deben tener en
cuenta esta cuestin en el momento de fijar, "en equidad, el monto de la
respectiva indemnizacin".
Resultan pertinentes, en nuestro concepto, las observaciones
formuladas en precedencia, a las cuales nos hemos referido en trabajos
anteriores sobre la materia. El "dao al proyecto de vida", como muchas veces
lo hemos puesto en evidencia, es un dao radical y profundo que se causa a la
persona y que genera como grave consecuencia el que se frustre aquello que
constituye el eje central y decisivo sobre el que gira la entera existencia de la
persona. Se trunca, nada menos, que el destino de la persona, con lo que se le
hace perder el sentido de su existencia.
Para precisar las consecuencias del "dao al proyecto de vida" hay que
distinguir entre el dao radical, que lo frustra por completo, de aquellos otros
daos que, sin llegar a truncar o cancelar dicho proyecto, generan su
significativa limitacin, restriccin o retardo en cuanto a su normal desarrollo.
La prdida de opciones u oportunidades existenciales traen como
consecuencia un menoscabo en la realizacin integral del mismo.
Como ejemplo de la primera hiptesis podemos referirnos al caso de un
afamado pianista o de un destacado cirujano, ambos existencialmente
dedicados a lo que consideran una valiosa realizacin personal que otorga
pleno sentido a su vida. Ambos pierden una mano en un accidente. Es
indudable que, en este caso, se ha producido una total frustracin de su
proyecto de vida, de su ms ntima vocacin o llamado existencial ya que no
podrn ser ms "un pianista" o "un cirujano". Se ha creado en ellos un vaco
existencial.
En cuanto a la segunda hiptesis, podemos citar el caso de Mara Elena
Loayza Tamayo en la cual la vctima no ha sufrido la frustracin completa de su
"proyecto de vida", no obstante lo cual son evidentes los graves menoscabos
que han limitado y retardado significativamente su realizacin integral. En esta
situacin es muy probable que, sobre la base de las consecuencias del dao
padecido, no podr nunca ms realizar su proyecto de vida tal como libremente
lo decidi en su momento.

De otro lado, no est dicho que siempre y necesariamente la persona


que ha sufrido un dao en lo que atae a su "proyecto de vida" no pueda
otorgarle a su vida un nuevo sentido. Ello, si bien es posible es, sin embargo y
en todo caso, altamente improbable si nos atenemos a la hondura y radicalidad
de las consecuencias de un dao de esta magnitud. Toca al juez, atendiendo a
las circunstancias del caso y a las calidades personales y edad de la vctima,
determinar la magnitud y las consecuencias que, en cada caso, pueda
ocasionar el "dao al proyecto de vida" as como determinar la reparacin que
corresponda.
X.LA CENTRALIDAD DE LA PERSONA Y EL HUMANISMO
JURDICO.
Es sta una nueva ocasin para reiterar nuestra antigua posicin en
torno a lo jurdico. Ella tiene su raz en la conviccin que poseemos en cuanto
que para un mejor y ms profundo conocimiento del derecho se requiere,
necesariamente, un conocimiento -lo ms aproximado posible- de lo que es el
ser humano. Es decir, de su estructura bidimensional que, por un lado, lo hace
libre, idntico a s mismo, nico, singular, irrepetible y, por lo tanto, poseedor de
una especial dignidad y, simultneamente, por el otro, lo muestra como un ser
social, que no puede dejar de hacer su vida con los dems.
Precisamente, el derecho adquiere su real sentido, su razn de ser, a
partir de dicha comprobacin, desde que sera imposible para los seres
humanos vivir en sociedad, en cuanto seres libres, sin contar con reglas de
conducta -sean stas morales, religiosas o jurdicas- que protejan al mismo
tiempo la dignidad inherente a la persona, individualmente considerada, as
como el inters social con miras al bien comn. Esta tutela, de carcter
personalista-comunitaria, debe atender a la especial calidad ontolgica del ser
humano, en cuanto ser libre y temporal. El derecho slo se concibe en una
comunidad de seres libres y coexistenciales. Si el unitario ser humano
careciese de alguna de estas dos dimensiones el derecho perdera su sentido.
Al reflexionar sobre el concepto "proyecto de vida", los magistrados
Canado Trindade y Abreu Burelli, ponen de manifiesto que esta nocin, como
lo hemos apuntado en precedencia, se "encuentra indisolublemente vinculada
a la libertad (30), como derecho de cada persona a elegir su destino". Destacan
que en la sentencia por ellos suscrita, conjuntamente con los dems
magistrados de la Corte, se advierte que "difcilmente se podr decir que una
persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su
existencia...". El enfoque del "proyecto de vida" es del todo acertado, desde
que el "proyecto de vida" es "posible en cuanto el ser que lo gesta, como se ha
dicho, es un ser libre y temporal". En efecto, dicho "proyecto de vida" es el
resultado de una eleccin o decisin -en que consiste la libertad en su tramo
subjetivo- y de la temporalidad del hombre.
Precisamente, por ser libre, la persona decide y elige, desde su propia
perspectiva, situada en un espacio-tiempo histrico, entre las opciones que le
ofrece la vida. La expresin radical de esta decisin, como lo hemos
expresado, es el "proyecto de vida". Por ser libre, la persona debe decidir su

destino, es decir, lo que "ser" y "har" en su vida. Esta decisin, propia de


quien es raigalmente un ser libre, es posible en la medida que el ser del
hombre, adems, es tiempo.
El "proyecto de vida", como se ha apuntado, se decide en el presente,
sustentado en el pasado, para realizarse en el futuro. De ah que la afirmacin
de los citados magistrados, antes glosada, en el sentido que la nocin de
"proyecto de vida" se encuentra "indisolublemente vinculada a la libertad" se
ajusta a la realidad, describe un radical aspecto de la existencia humana. Y, al
hacer referencia a que la persona, toda persona, tiene derecho a "elegir su
destino" ponen de manifiesto el sentido temporal del "proyecto de vida". El
"destino" se sita en el futuro. De lo expuesto se concluye que el dao al
"proyecto de vida" es un dao a la libertad en el tramo de su realizacin
fenomnica.
Para los magistrados a cuyo lcido pensamiento venimos refirindonos,
expresan que el proyecto de vida, como no poda ser de otra manera,
"envuelve plenamente el ideal de la Declaracin Americana de 1948 de exaltar
el espritu como finalidad suprema y categora mxima de la existencia
humana". De ah que sostengan "que el dao al proyecto de vida amenaza, en
ltima instancia, el propio sentido que cada persona humana atribuye a su
existencia. Cuando esto ocurre, se causa un perjuicio a lo ms ntimo del ser
humano: trtese de un dao dotado de autonoma propia, que afecta el sentido
espiritual de la vida".
No podramos agregar una palabra ms a la certera percepcin de
Canado Trindade y Abreu Burelli. Ellos, con la calidad intelectual y humana
que les es reconocida, han calado hondo en el significado y alcances del
"proyecto de vida". Y, de paso, han dejado sentada una concepcin humanista
del derecho. Esta posicin personalista es propia del derecho desde que su
razn de ser es la privilegiada y prioritaria proteccin del ser humano y,
secundariamente, de su patrimonio.
En el pensamiento expuesto se percibe una realidad que algunos juristas
an no tienen presente o prefieren ignorar. Nos referimos al hecho de que el
ser humano, sin dejar de ser naturaleza -es decir, un animal perteneciente a la
especie de los mamferos-, se distingue de los dems seres en cuanto a su
calidad ontolgica de ser libre. La libertad, vale decir, lo espiritual, es aquel plus
que lo diferencia de los otros seres del mundo. El espritu es, por ello, la
"categora mxima" en lo que concierne a la naturaleza humana y su
proteccin resulta ser la "finalidad suprema" de la sociedad y del Estado.
El espritu, como refiere Max Scheler, es lo fundamental de la persona ya
que "es su independencia, libertad o autonoma esencial -o la del centro de su
existencia- frente a los lazos o la presin de lo orgnico, de la vida, de todo lo
que pertenece a la vida y, por ende, tambin a la inteligencia impulsiva propia
de sta". El espritu es el ncleo existencial de la persona, es su libertad.
Libertad que, a diferencia de los dems animales, le permite administrar "los
lazos o la presin de lo orgnico", es decir, de sus naturales instintos.

De otro lado, Scheler resalta que la libertad no se confunde con la


envoltura o unidad psicosomtica del ser humano en cuanto la libertad no se
asimila a "la inteligencia impulsiva" propia de ste. En otros trminos, no
podemos definir a la persona slo sobre la base de su psiquismo, de su
inteligencia, voluntad o sentimientos, ignorando su ncleo existencial, es decir,
su libertad espiritual. As lo reitera Scheler cuando sostiene que el ser espiritual
"no est vinculado a sus impulsos, ni al mundo circundante, sino que es libre
frente al mundo circundante, est abierto al mundo, segn expresin que nos
place usar" (31).
Al formular las reflexiones y consideraciones que hemos transcrito sobre
el "proyecto de vida" y el consiguiente radical dao que sobre l pudiera incidir,
los magistrados Canado Trindade y Abreu Burelli concluyen su voto razonado
expresando que "todo el captulo de las reparaciones de violaciones de
derechos humanos debe, a nuestro juicio, ser repensado desde la perspectiva
de la integralidad de la personalidad de la vctima y teniendo presente su
realizacin como ser humano y la restauracin de su dignidad". Por ello,
apuntan, la "presente Sentencia de reparaciones en el caso Loayza Tamayo, al
reconocer la existencia del dao al proyecto de vida vinculado a la satisfaccin,
entre otras medidas de reparacin, da un paso acertado y alentador en esta
direccin, que, confiamos, ser objeto de mayor desarrollo jurisprudencial en el
futuro".
Las expresiones citadas en el prrafo anterior reflejan, como lo hemos
advertido, una concepcin humanista o personalista del derecho que profesan
dichos magistrados. Por ello, al distanciarse de una concepcin
predominantemente individualista-patrimonialista de lo jurdico, propugnan un
repensamiento de la responsabilidad civil ante la violacin de los derechos
humanos. Es decir, cierran un captulo para abrir otro de inspiracin humanista.
Esta posicin coincide plenamente con lo que de tiempo hemos venido
sosteniendo en el sentido que una concepcin humanista del derecho exige
una revisin, un replanteamiento o repensamiento, de toda la institucionalidad
jurdica (32).
La posicin asumida por los magistrados Canado Trindade y Abreu
Burelli es innovadora en cuanto tiene en cuenta la realidad propia del ser
humano y de su vida. De aquel ser que es creador y protagonista de lo jurdico.
La fundamentacin de su valioso y esclarecedor voto razonado adhiere a la
tendencia que, sustentada en el personalismo, sostiene que estamos en el
umbral de una nueva poca en la cual una estrecha y nica visin economicista
del derecho va siendo paulatinamente superada por una concepcin que hace
del ser humano -con la complejidad y riqueza que le son propias- el centro y eje
de lo jurdico. Es decir, de una concepcin humanista de lo jurdico.
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
brevemente hemos glosado y comentado en este trabajo, abre as una nueva
perspectiva, antes ignorada, en materia de derechos humanos. Su medular
enfoque significa un significativo vuelco, un salto de calidad que no pasar
desapercibido y con el que se inicia una nueva poca al centrar lo jurdico ya
no en el patrimonio individual sino en el ser mismo de la persona humana.

Cabe resaltar que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos


Humanos constituye una demostracin irrefutable que la teora del dao al
"proyecto de vida", que bosquejramos en 1985 y que hemos venido
desarrollando en estos ltimos quince aos, no es una mera especulacin, una
intil teora. Por el contrario, el desarrollo y las reflexiones por ellos realizadas
-coincidentes con nuestra posicin- y su aplicacin al caso que fuera sometido
a su conocimiento, han permitido mostrar su vigencia. Su reconocimiento ha
facilitado el que se proceda a reparar radicales atentados contra el ser humano
-antes ignorados por los tribunales- en lo que l tiene de nuclear y sensible: su
libertad. La plena incorporacin de la teora del dao al "proyecto de vida" al
derecho vivo, que palpita en la jurisprudencia, es la ms clara expresin de que
dicho proyecto se constituye en la fenomenalizacin de la libertad en cuanto en
l se juega el destino y futuro de la persona.
De otro lado, la sentencia de la Corte Interamericana consagra y recoge
la doctrina hasta hoy elaborada sobre el "proyecto de vida" y su consiguiente
dao, as como se alinea con la an incipiente jurisprudencia que, al identificar
el "proyecto de vida", ha iniciado la reparacin de su frustracin o la de la
prdida de "chances" existenciales conducentes a su menoscabo y que origina
como consecuencia la limitacin o retardo en su desarrollo y despliegue en el
tiempo.
La sentencia y los votos de los magistrados de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, a los que nos hemos referido, han de permitir a la
juventud, generosa e idealista por naturaleza, confiar en un mejor futuro para la
humanidad. Esta juventud debe confiar que en un mundo jurdicamente
globalizado sern cada vez ms difciles las violaciones de los derechos
humanos, as como se ha de tender al paulatino destierro de una cultura de la
muerte, de la impunidad y del sistemtico engao que, por desgracia, an
impera en ciertas latitudes.

UN ENFOQUE DE LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN


APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD
CONTRACTUAL? (Diego Meseguer Gich)
El artculo 1396 del Cdigo Civil seala que en los contratos con clusulas
generales de contratacin aprobadas administrativamente, la obligacin de
pago a cargo del cliente se genera de pleno derecho con el consumo del bien o
la utilizacin del servicio, aun cuando no haya formalizado el contrato. El autor
analiza las resoluciones judiciales suscitadas a lo largo de un proceso donde se
debata la obligatoriedad de un servicio no contratado voluntariamente por una
de las partes, argumentando que el mismo se haba producido en el marco de
las clusulas generales de contratacin aprobadas administrativas.

Exp. N : 1390 - 95 EFV.


Demandante :
Demandado :
LEGUA - CALLAO.
Materia

ELECTROLIMA S.A.
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CARMEN DE LA
:

OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO.

RESOLUCIN NMERO OCHO.Callao, trece de mayo de mil novecientos noventa y seis.VISTOS; resulta de lo actuado; Primero.- Que, por escrito de fojas
quince al veintids, Electrolima Sociedad Anmima, interpone demanda contra
la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua, Callao, a fin de que le pague
la suma de quinientos veintitrs mil doscientos cuarenta y ocho nuevos soles,
que adeuda de la venta de energa elctrica desde el treinta de noviembre de
mil novecientos noventa y cuatro, ms los intereses compensatorios y
moratorios por devengados a que se encuentran obligados; manifiesta que la
suma reclamada comprende el importe de la deuda propiamente dicha
ascendente a la suma de doscientos veintitrs mil cero cincuenta y tres nuevos
soles, ms los intereses legales moratorios y compensatorios devengados,
conforme a la Ley General de Electricidad y a las Normas Legales vigentes;
Segundo.- Manifiesta la entidad demandante que las entidades
Municipalidades Provinciales y Distritales prestaban bajo su responsabilidad a
los residentes en su Jurisdiccin distrital, el servicio de alumbrado pblico, y
como contraprestacin les cobraba el arbitrio del mismo nombre a cada uno de
los residentes de dicho distrito, obviamente para poder proporcionar dicho
servicio la Municipalidad Distrital tena que adquirir la energa elctrica a la
empresa que proporcionaba el servicio, en este caso Electrolima Sociedad
Annima, manifestando adems que las Municipalidades Distritales y
Provinciales son las que tienen obligaciones frente a la demandante, por el
servicio de la venta de energa elctrica para el sistema de alumbrado pblico
que sta presta; Tercero.- Por otro lado manifiesta la actora, que ante la
ineficiencia del sistema de cobro de arbitrios por las municipalidades, en el ao
de mil novecientos setenta y nueve se expidieron los Decretos Leyes 22442 y
22012 mediante los cuales el Gobierno estableci la conveniencia de
uniformizar y reestructurar las normas relativas a arbitrios de alumbrado
pblico, facultando a los gobiernos distritales a reajustar la cuanta de dichos
arbitrios; de igual modo se estableca que para mejorar la recaudacin por este
concepto los Concejos Distritales deban celebrar contratos con las empresas
que suministran servicio; que, los dispositivos legales mencionados nunca
pudieron ser implementados en la parte operativa referida a la suscripcin de
los contratos con Electrolima Sociedad Annima, para el encargo de la
cobranza del arbitrio; que por un lado, en el ao de mil novecientos ochenta y
uno, se expidi el Decreto Legislativo cero cincuenta y siete, que legislando en
materia tributaria determinaba que la base imponible del arbitrio de alumbrado
pblico, estara constituido por el monto que abonan los usuarios por el servicio
particular, sobre el cual recaeran las tasas especficas y diferenciales a

aplicarse; por lo que dicho dispositivo legal glosado dispuso que Electrolima,
tena que hacerse cargo de la cobranza de arbitrio de alumbrado pblico,
establecindose que Electrolima, deba recaudar en las facturas de consumo
de energa elctrica los arbitrios de alumbrado pblico, limpieza pblica,
parques y jardines; luego de ser cobrados stos Electrolima retena los
importes correspondientes a arbitrios de alumbrado pblico; y a los consumos
propios de los locales administrativos municipales, as como el porcentaje por
derecho de comisin establecido en el contrato respectivo; sin embargo este
sistema de cobranza por tasas especficas sobre la facturacin mensual del
suministro particular del usuario devino en insuficiente para el municipio, que
no lograba recaudar el dinero suficiente para cubrir su consumo mensual por
suministro de energa elctrica para alumbrado pblico; que por disposicin de
la Ley de racionalizacin nmero 25988, Ley de Sistema Tributario Nacional se
dispuso dar fin al encargo de facturacin y cobranza de los arbitrios por parte
de Electrolima, acuerdo prorrogado por gestin directa de los Concejos
Provinciales, inicialmente hasta el treinta y uno de agosto de mil novecientos
noventa y tres; y luego hasta diciembre del mismo reiterando de sus saldos los
importes impagos por arbitrios facturados y no cobrados, ya que este
dispositivo prohiba la inclusin por arbitrios en sus facturas; que es a raz de
las leyes acotadas; y a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y
cuatro, que desaparece el arbitrio de alumbrado pblico y el municipio dej de
hacerse cargo de su cobranza; en su reemplazo se cre el Servicio de
Alumbrado Pblico que proporcionaban las nuevas empresas concesionarias
del servicio de energa elctrica Edelnor y Edelsur, hoy Luz de Sur Sociedad
Annima; servicio que recupera a travs de un cargo adicional en la factura
mensual por consumo de cada usuario; concluido as el encargo de cobranza la
actora procedi a cursar a la demandada, la carta de fecha veintisiete de abril
de mil novecientos noventa y cuatro de fojas ocho, entregando su estado de
cuenta del servicio de alumbrado pblico con la liquidacin de la deuda de
meses impagos por suministro de energa elctrica para consumo de
alumbrado de energa elctrica pblica, desde diciembre de mil novecientos
noventa y tres; hasta noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, las
mismas que son actualizadas, a efectos de tratar la liquidacin de alumbrado
pblico y arbitrios municipales sin obtener respuesta alguna; por lo que se ve
en la necesidad de recurrir al rgano Jurisdiccional correspondiente, a fin de
solicitar que previo los trmites de ley, se ordene a la demandada para que
cumpla con cancelarles la deuda adquirida; Cuarto.- Amparan su pretensin en
los dispositivos legales que en el escrito de demanda aparecen; Quinto.- Que,
admitida a trmite la demanda segn resolucin nmero uno, obrante a fojas
veintitrs; corrido traslado de la misma a la accionada Municipalidad Distrital de
Carmen de la Legua, Callao; la misma no se verific su apersonamiento
declarndose rebelde por resolucin nmero tres, obrante a fojas treinta y seis;
declarndose saneado el proceso, y la existencia de una relacin jurdica
procesal vlida; y citadas las partes a la audiencia de conciliacin, o de fijacin
de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, la misma se verific
conforme el acta de fojas cuarenta y cinco; con la sola asistencia de la parte
accionante; por lo que no fue posible llegar a una conciliacin, ni proponer el
Juzgador propuesta conciliatoria alguna; procedindose a la fijacin de puntos
controvertidos en la siguiente forma; A.- Acreditar por parte de la demandante
la obligacin puesta a cobro; y el monto de los mismos; admitidos los medios

probatorios y siendo los mismos de actuacin inmediata, que no se necesita de


un audiencia de pruebas para su actuacin y prescindindose de la misma, se
comunic a las partes que el proceso se encuentra expedido para sentenciar,
el mismo que se expedir en el plazo de ley; y formulados los alegatos de ley,
se procede a expedir la sentencia correspondiente; Y CONSIDERANDO;
Primero.- Que, el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil establece que le carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a
quien los contradice alegando nuevos hechos; Segundo.- Que, por otro lado el
numeral 197 de la misma norma procesal glosada, establece que, todos los
medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su
apreciacin razonada; Tercero.- Que, de acuerdo al petitorio de la demanda y
fijado como punto controvertido se demanda a la Municipalidad Distrital de
Carmen de la Legua, Callao, para el cumplimiento de la suma reclamada,
consistente en la suma de doscientos veintitrs mil cero cincuenta y tres
nuevos soles, que comprende la deuda propiamente dicha, ms los intereses
moratorios y compensatorios devengados hasta el treinta de noviembre de mil
novecientos noventa y cuatro, conforme a la Ley General de Electricidad, ms
los intereses compensatorios y moratorios que devenguen a partir de dicha
fecha; Cuarto.- Que, a fojas uno al seis, obra el contrato de servicios de
cobranzas de los arbitrios de alumbrado y limpieza pblica celebrado por la
Municipalidad Provincial del Callao; y Electrolima Sociedad Annima con fecha
doce de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, los mismos que no han
sido materia de tacha, ni impugnacin alguna, en cuya clusula segunda del
contrato referido, se encargaba a esta ltima a efectuar la cobranza de los
arbitrios de limpieza y alumbrado; establecindose que Electrolima, deba
recaudar en las facturas de consumo de energa elctrica los arbitrios de
alumbrado pblico, limpieza pblica, parques y jardines; luego de ser cobrados
los arbitrios referidos Electrolima, retena los importes correspondientes a
arbitrios de alumbrado pblico, comisin de cobranza y a los consumos propios
de los locales administrativos municipales, remitiendo el saldo a la
Municipalidad; Quinto.- Que, por imperio de la Ley veinticinco mil novecientos
ochenta y ocho, se dispuso dar fin al encargo de facturacin y cobranza de los
arbitrios por parte de Electrolima, esto es, que el treinta y uno de diciembre de
mil novecientos noventa y tres, fecha de la ltima prrroga procedindose a
cursar a la Municipalidad demandada, carta de fecha veintisiete de abril de mil
novecientos noventa y cuatro, el mismo que obra a fojas ocho; Sexto.- Que, a
fojas siete obra el resumen de los saldos de arbitrios y alumbrado pblico, que
se ha puesto a cobro en la demanda; y que asciende a la suma de doscientos
veintitrs mil cero cincuenta y tres nuevos soles, al mes de diciembre de mil
novecientos noventa y tres, el mismo que aparece actualizado al noviembre de
mil novecientos noventa y cuatro; el que ha sido remitido a la demandada carta
de fojas ocho; por la cual se le invita al Alcalde, para que se efecte una
reunin en el local de la demandante, a fin de que se le haga la entrega de la
informacin de los clientes que presentaban adeudos a la finalizacin del
vencimiento del ltimo cargo de facturacin del mes de diciembre de mil
novecientos noventa y tres; Sptimo.- Que, la parte accionada no ha
desvirtuado en modo alguno el contenido el recibo de fojas siete, con la cual se
acredita la obligacin materia de la pretensin por lo que la demanda debe ser
amparada, nicamente referente al monto lquido de la facturacin por
alumbrado pblico, mas no a lo solicitado la suma de quinientos veintitrs mil

doscientos cuarenta y ocho nuevos soles; Octavo.- Por tales consideraciones


precedentes y de conformidad a lo previsto por los artculos 1219 Inciso 1,
1220 y 1242 del Cdigo Civil; y artculos 475 Inciso 1, y artculo 717 del
Cdigo Procesal Civil; EL SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO
CIVIL DEL CALLAO; FALLA: Declarando Fundada en parte la demanda
contenida en el escrito nmero uno; y en consecuencia, ORDEN que la
accionada Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua, Callao, cumpla con
abonarle a la entidad accionante la suma de doscientos veintitrs mil cero
cincuenta y tres nuevos soles; ms los intereses legales; condenndose a la
parte vencida en los costos y costas del proceso.
EXPEDIENTE N 929-96
SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL DEL CALLAO
PONENTE : DR. CATACORA GONZALES
RESOLUCIN N 18
Callao, treinta de diciembre de mil novecientos noventisis.VISTOS; Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme la regla fijada en
el artculo mil trescientos sesentitrs del Cdigo Civil los contratos slo
producen efectos entre las partes que los otorgan; Segundo.- Que, el contrato
de fojas uno a seis en la clasula dcima segunda establece que el Concejo
Provincial tiene la responsabilidad de definir con los Concejos Distritales de su
circunscripcin el ingreso al Sistema de Facturacin sin que se haya cumplido
con tal inscripcin al Concejo Distrital demandado; Tercero.- Que, las
aseveraciones de la demanda respecto de la variacin en las facturaciones no
obligan a la demandada; Cuarto.- Que, en todo caso el contrato en que se basa
la demanda, muy por el contrario establece clusulas en favor del Concejo
Provincial respecto de las retenciones que se aluden, no pudiendo constituir
tales retenciones obligacin de pago de la demandada, no habindose
acreditado ningn vnculo contractual ni obligacin de deudas de la
demandada, la demanda deviene en Infundada; REVOCARON la sentencia
apelada de fojas sesentisiete a setentitrs, resolucin nmero ocho, su fecha
trece de mayo de mil novecientos noventisis, que declara Fundada en parte la
demanda y ordena que la demandada pague a la demandante la suma de
doscientos veintitrs mil cero cincuentitrs nuevos soles, ms intereses, costas
y costos; REFORMNDOLA, la declararon INFUNDADA en todos sus
extremos, con costas; en los seguidos por Electrolima Sociedad Annima con
Municipalidad Distrital Carmen de la Legua, Callao, sobre Obligacin de Dar
suma de Dinero; y, los devolvieron.
Firmaron los seores Vocales Doctores:
FALCON SALAS
CATACORA GONZALES
CASTAEDA SERRANO

Callao, 13 de enero de 1997


CASACIN N 368-97
CALLAO
Lima, cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA.- Vista la causa nmero trescientos sesentiochonoventisiete; en la Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: Materia del Recurso: se trata del
recurso de casacin interpuesto por Electrolima Sociedad Annima, mediante
escrito de fojas ciento quince, contra la sentencia de vista expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas ciento once, su fecha
treinta de diciembre de mil novecientos noventisis que revocando la apelada,
declar infundada la demanda; Fundamentos del Recurso: la recurrente fund
el recurso en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, por inaplicacin de los artculos mil trescientos
cincuentids, mil trescientos cincuenticuatro, mil trescientos cincuenticinco, mil
seiscientos cinco y mil trescientos noventisis del Cdigo Civil y del artculo
ciento setentisis del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas
aprobado por Decreto Supremo N 009-93-EM de fecha 25 de febrero de mil
novecientos noventitrs y aplicacin indebida de las normas modificatorias del
Decreto Legislativo N cero cincuentisiete, artculo cuarto del Decreto Ley
nmero veintids mil doce, artculo segundo del Decreto Legislativo cero
cincuentisiete y noventicuatro de la Ley veinticinco mil ochocientos
cuarenticuatro; CONSIDERANDO: Primero.- Que, concedido el recurso de
casacin de fojas ciento veintiuno, fue declarado procedente por resolucin de
fecha veintisiete de agosto del presente ao, por las causales de los incisos
primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo, por
lo que ahora es preciso determinar si se han producido las infracciones
denunciadas: Segundo.- Que, la tarifa de suministro de energa elctrica fue
establecida convencionalmente entre la Municipalidad de Lima Metropolitana y
la recurrente, como es de verse de la copia del contrato obrante a fojas uno a
fojas seis, por lo que la relacin jurdica contractual se estableci entre la
demandante y la Municipalidad de Lima Metropolitana y no con la demandada;
Tercero.- que, esto determina que no sean aplicables los artculos mil
trescientos cincuentids, mil trescientos cincuenticuatro, mil trescientos
cincuenticinco, mil seiscientos cinco y mil trescientos noventisis del Cdigo
Civil; Cuarto.- que, el Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, entr
en vigencia luego del da veinticinco de febrero de mil novecientos noventitrs,
con posterioridad a los hechos materia de la demanda y se refiere a una
relacin contractual distinta, basada nica y exclusivamente en el servicio de
suministro de energa elctrica que debe cobrar cada una de las empresas
concesionarias de energa elctrica, por lo que es inaplicable; Quinto.- que, con
relacin a las normas que se dice indebidamente aplicadas, se aprecia que se
citan, para evidenciar que se han expedido despus de la fecha de la
suscripcin del contrato y que han modificado los trminos de ste, hacindolo

variar sustancialmente, no siendo admisible que se sostenga que nunca se


lleg a aplicar el artculo noventicuatro de la Ley veinticinco mil ochocientos
cuarenticuatro, por lo que tiene que concluirse por su pertenencia; Sexto.- que,
no presentndose la causal prevista en el inciso primero y segundo del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo y aplicando el artculo trescientos
noventiocho del mismo; declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento quince contra la sentencia de vista de fojas ciento
once, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventisis:
CONDENARON al recurrente al pago de costas y costos del recurso; as como
a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; MANDARON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial "El Peruano" en lo seguidos por
Electrolima Sociedad Annima contra la Municipalidad Distrital de Carmen de la
Legua, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.S.S.
URRELLO A.
ORTIZ B.
SNCHEZ PALACIOS P.
ECHEVARRA A.
VILLACORTA R.
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN.

Con el fin de recordar los fundamentos que motivaron este trabajo, cabe
referir que el expediente empleado versaba sobre la controversia suscitada
entre la Municipalidad de Carmen de la Legua Reynoso y la entonces empresa
de electricidad estatal, Electrolima. Electrolima demanda a la Municipalidad de
Carmen de la Legua a efectos de hacerse el cobro por el servicio de energa
elctrica. La demandada en su contestacin, manifest no encontrarse
obligada al pago del servicio en la medida que no se encontraba inmerso en el
marco contractual de un Convenio suscrito entre la Municipalidad de Lima
Metropolitana y la empresa Electrolima.
Ante estos argumentos, Electrolima a nivel casatorio esgrime la
interpretacin del artculo 1396 del Cdigo Civil, el cual prescribe que "en la
contratacin con clusulas generales de contratacin aprobadas
administrativamente, la obligacin de pago a cargo del cliente se genera de
pleno derecho con el consumo del bien o la utilizacin del servicio, aun cuando
no haya formalizado el contrato o sea incapaz". En ese sentido, para la
empresa de electricidad no era necesario que la Municipalidad demandada se
haya incorporado al Convenio, sino que estaba obligada al pago del servicio
desde el momento en que haba sido utilizado.
En esa lnea de razonamiento, la Corte Suprema de la Repblica evita
pronunciarse del fondo del asunto, declarando improcedente el recurso de
casacin en vista que a su parecer la segunda instancia jurisdiccional aplic
debidamente la norma de derecho objetivo.

Por tales consideraciones, es necesario efectuar un anlisis de las


Clusulas Generales de Contratacin, tema que -creemos- no ha sido
suficientemente estudiado por la doctrina nacional referente al Derecho de los
Contratos. En esa medida, a lo largo de las siguientes pginas se pretende
efectuar un estudio pormenorizado del referido instituto, realizando una
explicacin de lo dispuesto por el artculo 1396 del Cdigo Civil Peruano.
II.

DENOMINACIN.

La doctrina no ha alcanzado una denominacin generalizada para el


instituto en comentario, pues vara entre "contratos por adhesin", "contratos de
adhesin", "contratos estndares", "condiciones generales de los contratos",
etc; siendo lgico que tambin sus elementos constitutivos estn en
"convulsin terminolgica" (1). Precisamente al momento inicial de los
contratos por adhesin se le denomina indistintamente: oferta, condiciones
generales, estipulacin, mdulo, condiciones generales de la contratacin, etc.
Vallespinos cree por conveniente adoptar el trmino "estipulacin" para
hacer referencia a toda la situacin jurdica identificada con la elaboracin
predeterminada, o sea que comprende tanto a lo que podr ser el contenido de
las relaciones jurdicas contractuales (condiciones generales) como todas las
actividades tendientes a ese fin (imposicin). El tratadista argentino considera
al vocablo estipulacin como un trmino genrico y mucho ms amplio que el
de "condiciones generales" pues ste est referido exclusivamente a las
clusulas que componen el contenido de la relacin jurdica. Adems, integra
este extremo un elemento subjetivo como lo es la intencin del estipulante de
imponer dichas clusulas expresadas a travs de condiciones generales.
En cuanto al mbito nacional, Crdenas Quirs considera que para
designar a la figura en comentario es correcto referirse indistintamente a
"clusulas", "condiciones", o "estipulaciones" generales de contratacin,
encontrndose ms difundido el uso del vocablo "condiciones". Sin embargo,
resulta preferible utilizar la expresin "clusulas" a fin de evitar los
inconvenientes de la pluralidad de significados que se atribuye a la palabra
condiciones (2).
III.

DEFINICIN.

Para Garca Amigo, las condiciones generales son una serie de


clusulas formuladas preventivamente en forma general y abstracta en vista a
la celebracin de una serie indefinida de contratos que al ser aceptadas por las
partes pasan a regular la relacin contractual que aqullas desean crear,
estableciendo su contenido normativo. Esta definicin considera
exclusivamente el contenido de lo que se ha considerado estndar, pues se
refiere a la necesidad de prolongar indefinidamente las relaciones jurdicas
contractuales a formarse en base a dichas clusulas (3).
Vallespinos sostiene que tambin un solo sujeto, particular o empresario,
puede dirigir sus condiciones generales para una sola y nica contratacin la

que, de acuerdo a la postura de Garca Amigo, quedara excluida y por lo tanto


marginada de las posibles soluciones que la ley les brinde. La contratacin en
base a la adhesin a condiciones generales, comprende tanto contratos
individuales o nicos como los contratos mltiples o estndar. Por ello, para
Vallespinos, la proteccin jurdica deber alcanzar tanto cuando las condiciones
generales estn dirigidas a formalizar una sola operacin cuanto a aquellas
situaciones que por las necesidades del trfico jurdico estn dirigidas a
innumerables relaciones contractuales (4).
Federico de Castro define las condiciones generales de contratacin
como el conjunto de reglas que un particular, sea empresario, grupo o rama de
industriales o comerciantes, ha establecido para fijar el contenido (derechos y
obligaciones) de los contratos sobre un determinado tipo de prestacin que se
propone celebrar (5).
Georges Berlioz representando a la doctrina francesa, define las
clusulas generales de contratacin como aquellas donde una de las partes
indica cules constituyen para ella un reglamento de una eventual relacin
jurdica que no es sometida a discusin. Esta definicin aporta un elemento
muy importante, ya que resalta en definitiva que el predisponente aspira a que
sus condiciones generales sean aceptadas sin discusin.
Messineo conceptualiza a las condiciones generales como las clusulas
predispuestas exclusivamente por una sola de las partes que, consideradas en
su conjunto, constituyen como la urdimbre del contrato (6).
Las condiciones generales del contrato proceden de las fuerzas
subjetivas que intervienen en la determinacin de la norma jurdica aplicable a
la relacin contractual correspondiente; fuerzas subjetivas que se contraponen
a las llamadas fuerzas objetivas, las cuales proceden de poderes sociales que
no tienen intereses privados directos en la relacin contractual concreta;
comprendiendo estas ltimas la ley (en sentido material), la costumbre o usos
normativos y los principios generales del Derecho, estando constituidas las
primeras por la voluntad acorde de las partes, manifestada en el ejercicio
regular del principio de la autonoma de la voluntad. Como consecuencia, las
condiciones generales no comprenden las disposiciones reglamentarias o
legales -imperativas o dispositivas que sean- ni los usos normativos que
determinan positivamente el contenido de la relacin contractual (7).
En la prctica negocial espaola se habla de condiciones generales y,
por oposicin a ellas, de condiciones particulares: aqullas son aplicables a
todos los posibles contratos que celebre el predisponente de las mismas,
mientras que las segundas slo se refieren y aplican a cada contrato particular
y concreto; y mientras las generales se redactan unilateralmente por una
empresa y con vistas a todos los posibles negocios que la misma pueda
celebrar en el futuro, las particulares, por el contrario, son obra conjunta de
ambas partes. Por lo dems, las condiciones particulares prevalecen sobre las
generales, cuando entre ellas hubiere contradiccin.

La frmula de Clusulas o Condiciones Generales de Contratacin


expresa un fenmeno de utilizacin en la determinacin del contenido
contractual, de elementos preconstituidos que se separan decididamente de las
reglas que ordinariamente presiden tal determinacin. Este fenmeno de
estandarizacin, es decir de uniformidad de contenido en la pluralidad de
contratos, no se manifiesta segn una modalidad unitaria. Se pueden, en
efecto, individualizar sustancialmente tres tcnicas de previa fijacin de
clusulas:

Compromiso Bilateral para la observancia de una serie de


relaciones contractuales de determinadas clusulas predispuestas por los
contratantes mismos.

Determinacin uniforme del contenido esencial de futuros


contratos por obra de sujetos diversos a los contratantes, fundamentalmente
por asociaciones de categoras contrapuestas.

Predisposicin unilateral, o utilizacin siempre unilateral de un


contenido contractual preformulado por parte de la asociacin de la cual slo
uno de los contratantes forman parte, de clusulas contractuales por obra de
una de las partes, por lo general un empresario, de modo que la otra parte, el
llamado contratante dbil, no queda en otra alternativa sino de rechazar el
contrato o bien adherirse en bloque a condiciones predispuestas (8).
De estas tres figuras, que presentan algunos aspectos comunes,
interesa directamente la tercera, pues la primera modalidad implica el
denominado contrato normativo, mientras que la segunda supone el llamado
contrato tipo que se tiene cuando los contratantes utilizan en estipulacin del
contrato un contenido negocial predeterminado por las asociaciones de
categora a las cuales pertenecen.
En el tercer supuesto, donde se encuentran las condiciones generales
de contratacin, falta para el adherente aquella forma de garanta que en las
otras deriva de ser las condiciones previstas por las mismas partes del
contrato. Existe entonces, adems del peligro de una insercin subrepticia por
parte del contratante fuerte, de las clusulas para l ms ventajosas, el peligro
de un engao del contratante ms dbil, de donde surge la exigencia de
asegurar, cuando sea posible, que este ltimo tenga un efectivo conocimiento
de todas las condiciones predispuestas por la otra parte y, en modo especial de
las condiciones ms onerosas que tienden a agravar la ya existente condicin
de inferioridad. Estas ltimas condiciones en doctrina adoptan el nombre de
clusulas vejatorias.
Para el ordenamiento jurdico nacional, las clusulas generales de
contratacin suponen aquellas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares,
con elementos propios de ellos (9). El Cdigo Civil Peruano se ocupa
especficamente de la materia en sus artculos 1392 a 1401.

IV.

NATURALEZA JURDICA.

Uno de los aspectos ms importantes de este Derecho nuevo es el


referido a la naturaleza jurdica de las condiciones generales, habindose
suscitado serias polmicas en el Derecho Comparado. El tema tiene particular
relevancia a la hora de determinar el valor jurdico que pueden llegar a tener las
condiciones generales emanadas de la voluntad unilateral del estipulante.
Se parte de una afirmacin sostenida unnimente por toda la doctrina:
las condiciones generales son manifestaciones unilaterales de voluntad. A partir
de all queda por dilucidar un problema ms complejo: qu valor tienen esas
declaraciones unilaterales? Alrededor de este tema se debaten distintas
posiciones doctrinarias que pueden quedar agrupadas en dos posturas bien
contradictorias: la de quienes asignan a las condiciones generales de una
estipulacin de virtualidad generadora, enfrentados a quienes les niegan esa
condicin jurdica. Frente a estas posiciones extremas, se consigna una
intermedia que ve en las condiciones generales un valor equivalente a la ley, en
mrito a su indiscutible obligatoriedad respecto de las partes, por su
trascendencia en el campo actual de los negocios y suplir las lagunas en
enormes sectores de la contratacin (10).
Para la primera posicin, las condiciones generales tendran carcter de
Derecho Objetivo junto a la Ley, las costumbres o cualquiera de las fuentes del
Derecho, fundado en una nueva forma de vinculacin voluntaria desconocida
por el liberalismo (11) y que pertenece al Derecho Econmico, expresin del
Derecho Nuevo o Contemporneo. La principal crtica que se le formula a esta
posicin es que el Estado jams puede dejar en manos de los particulares la
misma fuerza jurdica que est reservada exclusivamente a sus organismos.
La doctrina opuesta, representada entre otros por Federico De Castro y
Bravo, afirma que las condiciones generales carecen de los caracteres internos
y externos de las normas de Derecho Objetivo (12). sta es quiz la nota ms
importante sobre la que se basan los partidarios de esta posicin para rechazar
la fuerza normativa de las condiciones generales. Las leyes, en sus
formaciones normales, obedecen a un proceso lento y pensado, que permite la
obtencin de objetivos fundamentales segn los organigramas de los centros
de poder, o, en otros casos, de las polticas ideadas por los gobernantes en uso
de las funciones legislativas. En ambos casos la mira es siempre el bien
comn. Por el contrario, las condiciones generales obedecen a fines netamente
particulares, que persiguen como meta principal la obtencin de ganancias
mximas a travs del menor costo posible. Forman parte de las grandes
polticas econmicas de las empresas a las que el bienestar general, o
cualquier otro objetivo prioritario en la vida de una sociedad organizada, le son
indiferentes (13).
Es claro que las condiciones generales, en tanto que son clusulas
estipuladas privadamente como proyecto de regulacin de los futuros contratos
que celebre el predisponente, no pueden entrar a formar parte de la norma
reguladora de la relacin contractual concreta en virtud de disposiciones
legales, ya que precisamente los particulares carecen de poder legislativo; y es

que cuando las condiciones de la relacin contractual se determinan


legislativamente se est fuera del concepto formulado de condiciones
generales. Tampoco pueden entrar a formar parte de dicha norma reguladora
de la relacin contractual en virtud de la costumbre, ni mucho menos en virtud
de los principios generales del derecho. Adems, los principios generales del
Derecho son una fuente subsidiaria, aplicable solamente cuando no hay ley,
costumbre o declaraciones de voluntad negocial.
En resumen, las condiciones generales no pasan a regular la relacin
contractual en virtud de los distintos supuestos normativos comprendidos en la
categora de las llamadas fuerzas contractuales objetivas. Por exclusin, su
eficacia vinculante debe provenir necesariamente de las fuerzas subjetivas. Y
los ordenamientos jurdicos reconocen como nica va normativa de relaciones
contractuales en esta categora el principio de la autonoma de la voluntad en
cuanto poder delegado a los particulares para configurar el contenido del
contrato.
En otras palabras, puesto que son fuerzas subjetivas las que formulan
las clusulas generales, ya que proceden de los particulares carentes de poder
legislativo, la sola eficacia posible es la que puede serle conferida a travs del
negocio jurdico, forma nica reconocida a los particulares para poder
disciplinar sus propias relaciones (14).
El valor y la eficacia de las condiciones generales no puede ser otro que
el que reciben a travs de la figura del negocio jurdico bilateral, es decir que se
hacen jurdicamente vinculantes en tanto que constituyen el contenido de
declaraciones de voluntad contractuales, y obligan nicamente a quienes
prestan su consentimiento a las mismas: el contrato existe solamente desde
que una o varias personas lo asienten, perfeccionndose el contrato desde que
se produce el consentimiento.
Las clusulas generales de contratacin son una declaracin unilateral
de voluntad no slo porque son unilateralmente predispuestas, sino tambin
porque la declaracin no est destinada a combinarse con una aceptacin para
dar lugar a un contrato.
En ese orden, la otra cuestin a dilucidar es la referida a la figura que
ellas pueden conformar: son una oferta de contrato? Cualquier oferta de
contrato debe contener ciertas pautas, ciertos requisitos que, a travs de la
seriedad jurdica de los mismos, permita el conocimiento de los elementos
esenciales. Adems, en ciertos ordenamientos jurdicos es exigido el requisito
de la direccin particularizada de la misma, es decir que debe estar dirigida a
una persona determinada.
En base a estos argumentos, Vallespinos plantea una definicin de
clusula general como la declaracin unilateral de voluntad que se dirige a otro
para la celebracin de un contrato y que contiene los elementos esenciales del
mismo (15). En la oferta del contrato hay una intencin de quedar vinculado a
la persona hacia quien est dirigida la misma.

Sin embargo, en la estipulacin de clusulas generales de contratacin,


la voluntad del estipulante aparece caracterizada por una intencin de
imposicin, de preponderancia, frente al papel pasivo del contratante que
deber adherirse sin discusin alguna a sus condiciones. Por el contrario, en la
oferta tradicional, el oferente tiene en su nimo la intencin de discutir los
trminos contractuales, de arribar, en definitiva, a un acuerdo en el que ambas
voluntades coincidan.
Las clusulas generales implican una propuesta de contratar (16),
constituyendo el momento esencial en la formacin de los contratos por
adhesin, que se realiza mediante una formulacin unilateral y anticipada en
virtud de la fuerza subjetiva del estipulante, que est programada para ser
aceptada por medio de la adhesin del contratante y que permite dar un
principio de solucin a las necesidades del trfico negocial contemporneo.
Al momento de su redaccin, las clusulas generales de contratacin
tienen, por definicin, carcter abstracto, es decir que al redactarlas no se toma
en consideracin la personalidad de las futuras contrapartes en los contratos
particulares que se van a celebrar en base a ellas, por lo cual dichas clusulas
no pueden ser consideradas como una oferta contractual, pues sta es una
declaracin recepticia, o sea que est destinada a ser conocida por un
destinatario determinado. Sin embargo, la abstraccin de las clusulas
generales no significa que se redacten simplemente como un proyecto, como
algo que no va a tener realizacin concreta, pues su nica razn de ser es
formar efectivamente parte de futuros contratos particulares con elementos
propios de ellos.
Para que esta finalidad se realice, es necesario que las clusulas
generales lleguen a formar parte de una de las dos declaraciones contractuales
que dan lugar a la celebracin del contrato, o sea la oferta y la aceptacin.
Como la aceptacin slo puede importar una conformidad absoluta con la
oferta, o bien una eleccin contenida entre varias alternativas contenidas en la
oferta, no es posible que las clusulas generales de contratacin se incorporen
a la aceptacin sin desnaturalizar sta, o sea sin convertirla en una
modificacin de la oferta que, segn el artculo 1376 del Cdigo Civil, tiene la
naturaleza de ser una contraoferta o nueva oferta.
Debe tenerse presente que los contratos que se celebren en base a
clusulas generales de contratacin, deben tener elementos propios de ellos
que no deben figurar en las clusulas, lo que determina que stas no cubran
todo el contenido contractual. En realidad, la oferta de un contrato particular a
celebrarse en base a clusulas generales de contratacin contiene dos clases
de condiciones: las propias del contrato particular (que pueden ser materia de
negociacin a travs de tratativas) y las generales contenidas en las clusulas
(que son inmutables). Por ello, la nica solucin idnea es que las clusulas
generales de contratacin se incorporen a la oferta, que es la declaracin
contractual que debe tener todas las condiciones del contrato (17).

Ello no significa necesariamente que la oferta debe hacerla el estipulante


o predisponente, pues bien puede ocurrir que sea el cliente o consumidor quien
formule la oferta para contratar en base a las clusulas predispuestas por el
estipulante, caso en el cual estas clusulas generales se incorporarn a la
oferta del cliente. Por lo tanto, las clusulas generales de contratacin son
declaraciones unilaterales de voluntad que no tienen valor obligatorio sino en la
medida que se incorporan a una oferta contractual. Slo a partir de ese
momento, y dado el carcter obligatorio que tiene la oferta en el rgimen
peruano (artculo 1382 del Cdigo Civil), las clusulas generales obligarn a
quien formula la oferta en base a ellas.
Surge la duda respecto si el estipulante est obligado a aceptar una
oferta que se le haga en base a clusulas generales predispuestas por l,
entendindose que ha manifestado tcitamente su aceptacin de estas
clusulas. En ese orden, la respuesta debe ser negativa, pues como la oferta
debe contener tambin los elementos propios del respectivo contrato particular,
que no han sido aceptados previamente por el estipulante, puede ste no estar
de acuerdo con tales elementos propios y, por lo tanto, no prestar su
aceptacin al contrato.
V.

CLASIFICACIN DE LAS CLUSULAS GENERALES.

Diversas clasificaciones se han intentado respecto a las condiciones


generales, algunas de las cuales han sido y son discutidas y discutibles tanto
por su fundamentacin como por su utilidad. Algunos autores presentan una
clasificacin basada en la naturaleza del derecho objetivo que poseen algunos
tipos de condiciones generales, frente a otros que carecen de ella. As, por
ejemplo, para la doctrina alemana formula Clauss (18)
la siguiente
clasificacin:
a)
Condiciones generales legalmente privilegiadas
interviene el poder legislativo, siquiera de forma individual-.

-cuando

b)
Condiciones generales aprobadas por la Administracin,
redactadas por los particulares, pero sometidas antes de ser aplicadas a la
intervencin administrativa: por ejemplo, las condiciones generales usuales,
dentro de las cuales distingue las condiciones generales tpicas, v. gr., las
condiciones de venta de empresa privada.
Dentro de la propia doctrina alemana, Hildebrandt (19) presenta una
clasificacin bimembre, basada en la existencia o no de intervencin estatal en
la formulacin de las mismas -sea esta intervencin constitutiva o de simple
aprobacin-.
De otro lado, se ofrece otras clasificaciones ricas de criterios. En primer
lugar, se distingue las condiciones generales no contenidas en el documento
contractual, a las cuales se hace remisin o no en aqul, y aquellas otras que
se contienen en su totalidad en dicho documento, caso por ejemplo, de los
formularios contractuales. En segundo trmino, se distinguen unos tipos de
condiciones generales que presentan una disciplina exhaustiva de la relacin

contractual correspondiente, de otros que solamente pretenden disciplinar


cuestiones concretas y particulares. Por el ente que las ha formulado, las
condiciones generales se distinguen segn que sean redactadas por una
empresa o por una asociacin de empresas, y en este segundo supuesto
pueden serlo abiertamente, -es decir, conocido del pblico- o de forma
encubierta -cuando se desconoce la existencia de la redaccin comunitaria-.
Finalmente, se diferencia entre condiciones generales cuyo contenido es
neutral, sin favorecer especialmente a una de las partes, y condiciones
generales que pretenden beneficiar exclusiva o predominantemente a una de
las partes, condiciones generales excesivamente onerosas o leoninas.
VI.

CARACTERSTICAS DE LAS CLUSULAS GENERALES.

El problema de las condiciones generales pertenece a un movimiento


jurdico que bien puede encuadrarse bajo la denominacin de Derecho
contemporneo o Derecho nuevo. De por s, esta designacin nos est dando
la pauta que ninguno de los principios, caracteres, definiciones, etc; que se
puedan brindar, tienen carcter absoluto y definitivo, pues al legislador le queda
an la difcil tarea de adecuar la doctrina a las circunstancias particulares de
cada pueblo, al desarrollo tcnico industrial alcanzado por la comunidad y
tambin al sistema econmico imperante.
Pese a esta apreciacin de la doctrina, se piensa que es positivo brindar
una caracterizacin lo ms detallada posible de lo que constituye uno de los
aspectos ms salientes de la estipulacin de clusulas generales de
contratacin. En ese sentido, a continuacin se enuncian algunas de sus notas
caractersticas ms distintivas.
1)

ABSTRACCIN E IMPERSONALIDAD.

Este carcter surge de la propia formacin de las clusulas generales de


contratacin. Segn se ha visto, el estipulante, por imperio de su exclusiva
voluntad, dicta las condiciones generales sobre las que realizar un
determinado negocio para el que solamente ha tenido en cuenta su propia
situacin.
El estipulante concentra todos los esfuerzos, toda su atencin, alrededor
de su estado de superioridad contractual, despreocupndose por completo de
las particularidades que pueden presentarse en el futuro adherente. No le
interesan las cualidades, la situacin personal, econmica, social, etc, del
futuro adherente.
Este rasgo sirve perfectamente para demostrar las diferencias que
existen entre una oferta pura y simple con la estipulacin de clusulas
generales, aunque sea a travs de este carcter. En la oferta, por el solo hecho
de pertenecer a la categora de los contratos discrecionales, la pretensin del
oferente debe estar dirigida a una persona determinada, condicin que
inclusive es exigida por algunos sistemas jurdicos de derecho positivo como el
nuestro; mientras que el contrato por adhesin con estipulacin de clusulas
generales es de carcter impersonal y est realizado sin atender a ningn

aspecto que no sea la situacin particular del estipulante. No est dirigida a


nadie en particular y no contempla ms que la situacin del estipulante.
2)

RIGIDEZ.

Para algn sector de la doctrina las condiciones generales de


contratacin son absolutamente rgidas solamente en la voluntad del
estipulante y mientras dure el perodo de formacin de las condiciones
generales, pero una vez constituidas stas, el carcter deviene en relativo toda
vez que se admiten modificaciones, las cuales no importan alteracin en la
situacin contractual de ninguno de los dos contratantes.
Esta peculiaridad en el contenido del contrato sirve para demostrar
tambin la diferencia existente entre la clsica oferta del contrato y la
estipulacin moderna. Es as que la oferta tiene como signo propio y
caracterstico el de estar destinada y constituida para recibir contraoferta, es
decir, para ser sometida a la libre discusin de los sujetos dispuestos a
concertar un acuerdo de voluntades comunes. La estipulacin de clusulas
generales tiene otro objetivo: la eliminacin de todo trato con el futuro
contratante. En la oferta, adems, siempre est la posibilidad de modificacin,
en cambio en las clusulas generales slo excepcionalmente, y con los lmites
sealados es posible la alteracin de su contenido.
3)

PREDISPOSICIN

Para que las clusulas generales de contratacin puedan cumplir


eficazmente su rol de permitir la celeridad del comercio masivo de bienes y
servicios, se requiere que tengan una especial aptitud para facilitar la
contratacin: su predisposicin.
Este elemento implica la elaboracin previa y unilateral de las clusulas
por una de las partes, la cual recibe usualmente el nombre de predisponente.
La predisposicin tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regir
en los contratos singulares que se celebren en el futuro.
La redaccin de las clusulas debe ser previa a la negociacin de los
contratos particulares que se van a celebrar en base a ellas. Esto es as porque
las clusulas no estn destinadas a integrar un contrato determinado cuyas
condiciones ya tienen las partes en mente, sino una serie indefinida de futuros
contratos con elementos propios de ellos, elementos que el predisponente bien
sea ignora en el momento de la redaccin o bien no los toma an en
consideracin.
La prerredaccin tiene por objeto, precisamente, dotar a las clusulas
generales de contratacin de aquella generalidad que constituye una de sus
caractersticas, de manera tal que la totalidad de cada serie de clusulas
pueden formar parte de todos los futuros contratos particulares que se celebren
en base a ellas. En la medida que la redaccin no fuere previa, se perdera el
carcter impersonal de las clusulas. Costanza alude que la predisposicin

responde a la exigencia de racionalizacin de la actividad de la empresa, a la


velocidad de las relaciones comerciales y a la certeza de los pactos (20).
De otro lado, se requiere que la predisposicin sea unilateral, o sea
hecha exclusivamente por el predisponente, sin participacin de la otra parte.
Ello es importante porque si las clusulas generales de contratacin fueran el
fruto de un acuerdo previo entre las futuras partes contratantes, estaramos en
el campo del contrato normativo, que es el acuerdo concluido entre dos o ms
empresas para establecer las condiciones que deben regir para los futuros
contratos que celebren entre s, y no en el campo de las clusulas generales de
contratacin.
La prerredaccin unilateral no se desnaturaliza si el predisponente en
lugar de redactar personalmente las clusulas, encomienda por su cuenta a un
tercero, generalmente un tcnico, para que bajo su direccin las redacte. En
este caso, como indica Messineo, el predisponente asume la paternidad de la
prerredaccin (21).
Tampoco dejara de haber unilateralidad si el predisponente utiliza
clusulas generales redactadas por otras empresas, por considerarlas
adecuadas a sus intereses. La unilateralidad debe ser entendida, en este caso,
como la decisin unilateral de utilizar como propias determinado tipo de
clusulas, aunque no exista la paternidad real de las mismas. En cambio, si el
predisponente encomienda la prerredaccin a un tercero que no se encuentra
bajo su direccin, para que ste a su arbitrio fije las clusulas, parte de la
doctrina considera que no se estara en la hiptesis de las clusulas generales
de contratacin, sino en las del rbitro. En esa lnea, De La Puente y Lavalle no
comparte tal tesis, pues el tercero, si bien acta a su arbitrio, lo hace por
encargo unilateral del predisponente, o sea por cuenta de ste, sin intervencin
de la otra parte (22).
Las clusulas generales de contratacin son obra de la voluntad
unilateral del estipulante que emite libremente sus condiciones generales a las
que habr de ajustarse cualquier contratante para que pueda llegarse a la
conclusin del negocio jurdico. Al momento de constituir las condiciones
generales, es posible que haya sido dejada su creacin a la voluntad de un
tercero, como sera el caso, por ejemplo, en que los futuros contratantes se
obligan a respetar las condiciones generales que tiene establecida una persona
determinada o bien las que fijar un extrao en la relacin jurdica contractual
que quiere constituir.
Uno de los caracteres esenciales del contrato con clusulas generales
es su unilateralidad, la que deber estar referida, en principio, solamente al
estipulante. Sin embargo, en algunas hiptesis podr alcanzar a otra persona
aunque sea un tercero ajeno a ambos contratantes.
Aceptar lisa y llanamente este procedimiento permitira fcilmente burlar
la proteccin del adherente, pues obligarlo a adherirse a un contenido
contractual determinado a travs de un tercero sera equiparable a la situacin
comn de adhesin o a lo estipulado por el predisponente. Por ello habr que

prestar suma atencin a la hora de brindar proteccin. En estos casos habra


un "acuerdo" de las partes para que el contenido contractual sea dictado por un
tercero o bien que se regirn por las condiciones generales que ya tenga
constituido un sujeto ajeno a ambos contratantes, lo cual de ninguna manera
significa haber actuado con libertad para determinar el contenido del contrato.
En definitiva, se entiende que la predeterminacin unilateral no siempre estar
en manos del propio sujeto estipulante, sin embargo ello no ser suficiente para
considerarla excluida del mbito de los negocios jurdicos concluidos por
adhesin.
Otra situacin que suele presentarse est referida a la formacin
bilateral del contenido contractual de futuras relaciones jurdicas. En estos
casos la fijacin de las condiciones generales tambin es obra de dos
voluntades: la del estipulante y la del adherente, pues han convenido que para
aquellas situaciones similares a las que ellas han previsto se regirn por las
mismas condiciones generales que han sido impuestas en la primera relacin
contractual arribada por adhesin. Esta forma de predeterminar el contenido de
la estipulacin no es excluyente del mbito de los contratos por adhesin, sea
que obliguen desde el mismo inicio para las restantes relaciones contractuales,
sea que fuesen meramente indicativas.
4)

GENERALIDAD.

Segn Mirabelli (23) no basta la predisposicin, se requiere que tal


predisposicin tenga el carcter de generalidad o uniformidad. Ello, toda vez
que se ha visto que la necesidad de clusulas generales de contratacin est
determinada en parte por la exigencia del trfico de masas de garantizar al
consumidor una igualdad de tratamiento. En ese sentido, Dez-Picazo indica
que la uniformidad determina una externa igualacin del individuo (24).
La generalidad de que habla el artculo 1392 del Cdigo Civil Peruano
debe ser entendida como la posibilidad de aplicar las clusulas a una serie
indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando cada uno
de stos tenga elementos propios. La abstraccin a que se refiere el mismo
artculo significa que las clusulas son concebidas sin pensar en una relacin
contractual. Este rasgo de abstraccin concede a las clusulas segn
Rezznico cierto carcter hermtico, rgido e invulnerable, lo que permite al
predisponente redactarlas con mayor libertad (25).
La generalidad y la abstraccin permiten que las clusulas generales
sean utilizadas automticamente en todos los contratos que se concierten a
partir de ellas, cualquiera que fueren los clientes que intervienen en stos,
porque, en realidad, no versan sobre temas de tales contratos que son materia
de negociacin. De esta manera, las clusulas generales constituyen el
vehculo ideal pare evitar engorrosas discusiones, pues el cliente, sabiendo que
la caracterstica de este sistema de contratacin es que las mismas clusulas
regirn para todos los contratos que celebre la empresa, se da cuenta que est
fuera del lugar alcanzar una verdadera ventaja particular.

Tan fuera de lugar dice De La Puente y Lavalle (26) es que el cliente de


un almacn de ropa hecha pretenda que le vendan una camisa de vestir con el
bolsillo hecho al lado derecho (todos los llevan al lado izquierdo), aun cuando
ello sera factible mediante una mayor inversin de tiempo (labor de una
costurera), como que pretenda que se modifique una o ms clusulas de
contratacin para celebrar el contrato de compra-venta de dicha camisa. El
elemento prdida de tiempo no permite acceder a cualquiera de estas dos
pretensiones.
Vallespinos sostiene que se asiste a un fenmeno que se puede llamar
de universalizacin, al haberse ido aplicando este sistema en todas las
organizaciones, tanto por ser indispensable para la concertacin de negocios
en masa, cuanto por el hecho de que numerosas empresas tienen el carcter
de multinacional, en cuyo caso adoptan una tcnica nica para todos los pases
en que actan (27).
Para Carresi la generalidad de las clusulas generales de contratacin
implica que las mismas den lugar a esquemas contractuales utilizables para
una pluralidad indeterminada de estipulaciones, lo que excluye el mbito de
operatividad de la disciplina en examen la fattispecie de utilizacin de un
esquema contractual predispuesto s por uno de los contratantes, pero que
representa el resultado de una tratativa preventivamente desarrollada por las
partes (28).
5)

INMUTABILIDAD.

Este elemento consiste en que, a semejanza de los contratos por


adhesin, las clusulas generales de contratacin son planteadas por el
predisponente como un conjunto nico e indiscutible, de tal manera que no
cabe modificacin de tales clusulas. Si bien la predisposicin y la generalidad
son elementos de las clusulas que han sido aceptados sin discusin por la
doctrina, no ocurre lo mismo con el elemento de la inmutabilidad, pues existe
una opinin muy difundida en el sentido que cabe que el predisponente y el
cliente o consumidor, de mutuo acuerdo, pueden modificar para el caso de un
contrato singular celebrado en base de clusulas generales, algunas de stas.
Tal es la posicin del Cdigo Civil Peruano, que en sus artculos 1395 y
1400 contempla la posibilidad de que las partes convengan que determinadas
clusulas generales de contratacin no se apliquen a un contrato particular
sometido a ellas.
La Exposicin de Motivos del artculo 1395 invoca como fundamento de
esta posicin, el principio de la autonoma de la voluntad, que es de aplicacin
dado el carcter privado de las clusulas generales, agregando que no existe
razn alguna para que en el contrato individual o privado al que se adhieren las
clusulas generales, una o varias de ellas sean suprimidas por las partes
intervinientes. Se dice adems que las clusulas generales no son de orden
pblico, por lo cual es posible pactar contra ellas.

De la Puente y Lavalle (29) sostiene que permitir la modificacin de las


clusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza
de stas y destruir la verdadera finalidad de su utilizacin. La razn
fundamental de la regulacin legal de las clusulas generales de contratacin
es facilitar la contratacin moderna en la provisin de determinados bienes y
servicios mediante un sistema que permite se efecte masivamente esta
provisin, a la par de brindar un notable ahorro de tiempo en la concertacin
del contrato. Precisamente los otros dos elementos de las clusulas generales
de contratacin, o sea la predisposicin y la generalidad, estn orientados a
que en el momento de celebrarse los contratos particulares en funcin a dichas
clusulas, stas se apliquen de manera automtica, sin discusin, de forma
que la negociacin se reduce a los elementos propios de cada uno de los
contratos particulares.
Por ello, permitir la modificacin voluntaria de las clusulas generales es
abrir el camino para que en todos los contratos particulares el cliente plantee la
discusin no slo de los elementos propios de tales contratos sino tambin de
las clusulas generales, desde que legalmente no se descarte su modificacin
o supresin. En ese orden, es acertado el enfoque que sobre el particular
adopta Messineo, cuando dice que la generalidad de las clusulas se resuelve
en la uniformidad de ellas, deducindose su rigidez o inflexibilidad, siendo
inverosmil un posible debate entre las partes (30).
De permitir a un contratante que obtenga una ventaja particular en las
clusulas generales que es negada a los dems que contratan en funcin a
tales clusulas, se habr destruido la esencia del sistema, que descansa
precisamente en dar un trato igual a toda la masa de consumidores. La
contratacin masiva est sujeta a reglas distintas de contratacin singular,
siendo una de estas reglas la aplicacin uniforme de las clusulas generales a
todos los negocios que constituyen la masa.
Ciertamente las clusulas generales no son de orden pblico, pues han
sido establecidas en funcin al inters privado, pero no es menos cierto que si
las necesidades del trfico lo exigen puede drseles carcter inmodificable
cuando las partes han convenido contratar en base a ellas. Ese carcter
inmodificable no es obstculo para que las partes, de comn acuerdo, celebren
un contrato al cual incorporen determinadas clusulas generales
prerredactadas por una de ellas, pero ese contrato ser un contrato que vincule
slo a esas partes y no uno concertado en base a clusulas generales, por lo
cual no estar sujeto al rgimen legal de stas.
Vallespinos destaca oportuno sealar algunas consideraciones referidas
al tiempo intermedio que existe entre la constitucin de las condiciones
generales y la aceptacin por parte del adherente, pues en este momento
jurdico suelen presentarse ciertas situaciones necesarias de analizar. Los
cambios que efecte el estipulante o promitente en las condiciones generales
por l ya predispuestas, a consecuencia de las deliberaciones que mantenga
con el futuro adherente, le quitarn a esa relacin contractual el carcter de
contrato de adhesin? Vallespinos reconoce que en numerosos casos suelen

producirse modificaciones en algunas de las clusulas que componen las


condiciones generales (31).
Para arribar a soluciones vlidas, entendemos que habr que partir del
principio general que rige en estos contratos, referido a las pretensiones que
motivan esta tcnica contractual. En primer trmino, lo que principalmente est
en el nimo del estipulante es que sus condiciones generales sean aceptadas
por el adherente sin discusin alguna. Vale decir, est especulando con su
posicin privilegiada y con la sumisin del contratante para obtener un contrato
"sin lucha", en feliz expresin de Berlioz (32). Sin embargo, en principio, los
cambios no quedan absolutamente excluidos de la estipulacin. Vale decir, que
si se modifica alguna de las clusulas que integran las condiciones generales
elaboradas unilateralmente por el estipulante, no se saldr del mbito de los
contratos por adhesin. Pero para que ello ocurra, habr que determinar
tambin qu cambios, qu modificaciones permite alcanzar la intencin
subjetiva perseguida por el estipulante. En ese entendido, Valles-pinos refiere
que solamente podrn quedar enmarcadas dentro de los contratos estndares
aquellas clusulas que al haberse modificado por la intervencin del futuro
adherente, no alteran el grado se superioridad contractual que posea el
estipulante, no modifiquen la intencin principal del mismo, no permitan que el
adherente salga de su situacin de sumisin y que estn referidas a aspectos
no sustanciales de la contratacin. Slo de esa manera se admite la posibilidad
de que algunas de las clusulas que componen la estipulacin puedan ser
modificadas sin que ello signifique constituir un contrato paritario.
6)

SUPERIORIDAD DEL ESTIPULANTE O PROMITENTE.

Esta superioridad debe ser entendida en su sentido ms amplio, pues


con ella no estamos haciendo alusin a la faz puramente econmica sino
tambin a una ventaja de hecho, circunstancial, que le permitir al estipulante
dictar sus condiciones generales.
Por el contrario, el contrato clsico estaba edificado sobre la base de la
igualdad de los contratantes que les permita alcanzar una contratacin justa y
sin explotaciones. Lgicamente que este presupuesto pudo funcionar hasta que
la contratacin qued caracterizada por el desequilibrio reinante entre sus
contratantes, supremaca que puede o no ser de origen econmico.
A ttulo de ejemplo podemos imaginar la siguiente hiptesis planteada
por Vallespinos (33) : un gran comerciante, un industrial concurre a una
tintorera de barrio trabajada por sus propios dueos para que le quiten una
mancha que tiene en uno de sus trajes. En este caso la desigualdad econmica
existe; sin embargo, no es por ella que el industrial deber someterse a las
condiciones generales que dicte el tintorero a fin de alcanzar su objetivo
perseguido: la limpieza del traje.
La presin sobre el industrial puede radicar en el hecho de que es el
nico tintorero que posee la frmula qumica capaz de extraer esa mancha de
su traje. En este caso, el tintorero goza de una superioridad de hecho sobre el
industrial en la que nada tiene que ver el podero econmico de uno u otro.

Todo lo contrario, el econmicamente fuerte es el adherente, lo que significa


que la superioridad contractual pueda obedecer a otras circunstancias. Surge
entonces una nueva faceta de esta contratacin: los monopolios de hecho o de
derecho que someten a los contratantes.
En definitiva, las condiciones generales cobran vida en virtud de la
superioridad contractual en que se encuentra el estipulante, por alguna de
estas situaciones de hecho (monopolio, poder econmico) que le permiten
ejercer sobre los contratantes que contratan con l, una "presin" que se
traduce en una limitacin en la libertad contractual, asimilable perfectamente a
los vicios de la voluntad, esta vez como una nueva expresin de la violencia.
7)

MINUCIOSIDAD.

Uno de los caracteres ms visibles de la contratacin con clusulas


generales es la minuciosidad. Las clusulas generales de contratacin
conforman un verdadero reglamento, suponen un listado de clusulas de
distintos tipos producto de la mayor experiencia, de la mayor atencin brindada
por el estipulante a las condiciones generales. El estipulante est sujeto a una
gran cantidad de reglas tcnicas a incluir en este reglamento a consecuencia
de las producciones cada vez ms mecanizadas y automatizadas.
Por otra parte, el estipulante cuenta con un equipo econmico jurdico
que lo asesora permanentemente acerca de la conveniencia en la inclusin de
una u otra condicin y que le permitir alcanzar el objetivo de racionalidad en la
empresa. Sin embargo este carcter no es absoluto, pues algunas
contrataciones, como las denominadas "trfico de ventanillas", no tienen
numerosas clusulas, ni siquiera constituyen un reglamento. Por el contrario,
tan slo disponen una que otra condicin y, sin embargo, no por ello sern
privadas de la proteccin a brindarse para los contratos por adhesin. El
fenmeno de las condiciones generales no es un problema cuantitativo sino
cualitativo (34).
VII.

RELACIN CON EL CONTRATO POR ADHESIN.

Se ha afirmado repetidamente que los contratos por adhesin y las


clusulas generales de contratacin constituyen dos visiones de un fenmeno
nico, que es llamado de la primera manera por la doctrina francesa y de la
otra por la doctrina alemana, seguida por la italiana y parte de la espaola.
En ese sentido, de acuerdo al artculo 1390 del Cdigo Civil, el contrato
es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de
aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar. Se trata por consiguiente, en primer lugar de un
contrato que requiere de oferta y aceptacin. Adems, la oferta no admite
modificacin alguna por el destinatario, quien slo puede aceptarla o rechazarla
en su totalidad. Finalmente, este contrato se forma mediante la declaracin de
voluntad del destinatario de la oferta de aceptar sta. En ese sentido, es
necesario puntualizar las diferencias existentes entre el contrato por adhesin y
las clusulas generales de contratacin:


Por un lado, el contrato por adhesin es efectivamente un
contrato, o sea que tiene fuerza obligatoria para ambas partes contratantes por
el hecho de su celebracin. De otro lado, la clusula general de contratacin es
una declaracin unilateral del predisponente que, en s misma, no tiene en el
momento de su redaccin fuerza obligatoria alguna para la otra parte. Slo
adquirir obligatoriedad cuando el predisponente celebre el futuro contrato
particular con esta parte.

El contrato por adhesin se caracteriza por la sumisin de una


parte a la voluntad de la otra. Esta sumisin se produce tanto en un contrato
singular, con trminos propios, cuanto en la contratacin en serie, con
condiciones comunes para todos los contratos en serie. En esa lnea, lo que
caracteriza a la clusula general de contratacin no es la adhesin, la cual es
meramente circunstancial y en algunos casos no existe. No puede decirse por
tanto, como regla general en el Derecho Peruano y algunos otros
ordenamientos, que se trate de un contrato por adhesin a clusulas generales
de contratacin. La esencia de la clusula general de contratacin es la
predisposicin y la generalidad, y es a base de estos dos requisitos que juega
un rol en la relacin contractual.

El contrato por adhesin es el fruto del ejercicio del poder. Quien


por razones de ocupar una situacin de monopolio, de privilegio u otra que
conlleve la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte, bajo pena de
privarla de un bien o servicio necesario para sta, no duda en usar del contrato
para manifestar ese poder y contratar en las condiciones que l desea. Por otro
lado, las clusulas generales de contratacin responden a la celeridad del
trfico masivo de bienes y servicios. El predisponente no suele encontrase en
situacin de monopolio, por el contrario, la mayora de las veces interviene en
una despiadada competencia de suministro de bienes o servicios, que permite
al cliente elegir entre los competidores. El predisponente utiliza las clusulas
generales para ganar tiempo, que no puede perderlo en tratativas sobre
condiciones que, por ser propias o apropiadas a la naturaleza del negocio y a
las peculiaridades del mercado, deben regir necesariamente su contratacin.

Por ltimo, la oferta del contrato por adhesin cubre toda el rea
contractual. La contraparte no interviene en la modelacin del contrato,
perdiendo totalmente su libertad para contratar o libertad de configuracin
interna. De otro lado, las clusulas generales de contratacin slo abarcan
determinadas condiciones del contrato, dejando a las partes en libertad de
negociar los elementos propios de cada uno de ellos.
Pese a estas diferencias, existe un elemento comn al contrato por
adhesin y a las clusulas generales de contratacin, cual es su rigidez en el
sentido de ser inmodificables. Formulada la oferta del contrato por adhesin o
predispuestas las clusulas generales de contratacin, no procede introducir
variaciones en ellas.
VIII. CONTENIDO
CONTRATACIN.

DE

LAS

CLUSULAS

GENERALES

DE

Las clusulas generales de contratacin pueden ser principales o


accesorias. Son principales cuando versan sobre los elementos esenciales de
los futuros contratos que se van a celebrar en base a ellas, tales como objeto,
precio, etc. Las clusulas generales sern accesorias en la medida que se
refieran a elementos del contrato que tengan carcter secundario o accidental
(garantas, traslado del riesgo, limitaciones de responsabilidad, legislacin
aplicable, tribunal competente, etc.).
Si bien se sostiene que las clusulas accesorias pueden ser suplidas por
el Derecho dispositivo, ocurre con mayor frecuencia, y es tambin ms lgico,
que sean precisamente las clusulas accesorias las que tengan carcter
inmodificable y rijan para todos los contratos singulares a celebrarse, mientras
que las condiciones principales de estos contratos puedan ser materia de
negociacin entre los contratantes. Como acertadamente indica Vallespinos
(35), en las clusulas generales estn determinadas las condiciones tcnicas
que, en definitiva, son las condiciones que el predisponente, en mrito a su
preponderancia contractual, y tambin a su experiencia en la materia, entiende
que deben quedar incluidas para la formacin de sus negocios.
IX.

NECESIDAD DE LAS CLUSULAS GENERALES.

Se ha dicho muchas veces que la regulacin legal de las clusulas


generales de contratacin tiene por objeto fundamental proteger a la parte dbil
de un contrato. Esta proteccin ha jugado un rol importante, toda vez que el
cliente o consumidor se encuentra en una situacin de inferioridad con relacin
al empresario que predispone las clusulas, lo que ha llevado a pensar que
existe en la contratacin en base a dichas clusulas una debilidad de
consentimiento asimilable a un vicio de la voluntad. Lipari en ese sentido,
manifiesta que el aparato publicitario de los suministradores de bienes y
servicios ha creado en los consumidores un complejo de inferioridad, un estado
psicolgico de dependencia que los lleva a aceptar sumisamente las clusulas
generales de contratacin (36). Sin embargo, la ratio legis de la regulacin de
las clusulas generales de contratacin es otra.
El trfico moderno ha puesto en evidencia algo que quiz escap
inicialmente de la perspicacia del legislador, preocupado por garantizar
suficientemente el equilibrio contractual. Las clusulas generales de
contratacin no nacen de un problema de proteccin al cliente o consumidor,
sino que se originan en atencin a las necesidades impostergables de dicho
trfico, que requiere de un sistema legal que permita concertar
simultneamente una gran cantidad de negocios con clientes que se
encuentran en similares condiciones en lo que respecta a la provisin masiva
de bienes y servicios (37).
Ferri comenta que la economa moderna, caracterizada por la
produccin estandarizada y en masa de bienes y servicios, as como del vasto
consumo y comercio de ellos, favorece la difusin de un tipo particular de
negociacin orientada a permitir la rapidez de la circulacin de productos a

travs de la predisposicin de esquemas contractuales uniformes y la


consiguiente simplificacin del hecho formativo del contrato (38).
La construccin en serie de miles de artculos, el funcionamiento de
supermercados y tiendas de autoservicio, el uso creciente de los medios de
comunicacin, la divulgacin de los seguros, la existencia de centros de
espectculos con gran capacidad de espectadores, la generalizacin de las
operaciones bancarias y muchos otros casos ms, implican que el factor
tiempo cobre una importancia fundamental, que slo puede operar en la
medida que la contratacin se adecue a esta realidad incontrovertible mediante
un sistema que permita una celeridad tan efectiva que corra a la par con la
frecuencia con que se satisfacen las necesidades del trfico moderno. En tal
sentido, en las clusulas generales de contratacin se encuentra una respuesta
satisfactoria del Derecho al requerimiento de transacciones veloces que nos
plantea un mundo en que la produccin de bienes y servicios aumenta
increblemente.
X.
FORMA
CONTRATACIN.

DE

LAS

CLUSULAS

GENERALES

DE

Normalmente las condiciones generales se agrupan bajo la forma de una


lista de clusulas que se anexan al contrato clsico, o que quedan
incorporadas por una simple remisin o referencia, pero siempre con apariencia
de un verdadero reglamento. Sin embargo, es preciso aclarar que este
reglamento o listado de clusulas difiere sustancialmente de lo que es el
reglamento interno de negociacin que rige exclusivamente al estipulante y que
rara vez alcanza una exteriorizacin pblica como tiene la estipulacin.
Adems, el objetivo principal de uno y otro es radicalmente distinto, pues
mientras el reglamento interno solamente tiene vigencia entre los integrantes
del polo activo (estipulante), el reglamento que constituyen las clusulas
generales de contratacin est destinado a ser lex contratus de eventuales
relaciones que lgicamente abarcarn a ambos contratantes (39).
Por otra parte, el reglamento que conforma el conjunto de clusulas
predispuestas va variando ante los distintos comportamientos del mercado,
mientras que el reglamento interno es sensible solamente ante los vaivenes
internos de la produccin y comercializacin, considerados stos desde el
punto de vista del estipulante y sin tener en cuenta para nada los
comportamientos de los adherentes.
Otra de las particularidades que se pueden sealar respecto de la forma
en que aparecen constituidas las condiciones generales est referida a los
tickets, facturas, boletas, pasajes de transporte, etc. Normalmente en estas
situaciones las condiciones generales se limitan a una o dos clusulas de
exencin de responsabilidad o simplemente realizan una remisin a las
condiciones generales que se encuentran en la sede de la administracin,
como suele rezar alguno de estos instrumentos.
Esta particular forma obedece al dinamismo empleado en todas esas
contrataciones que, junto con la celeridad de la operacin, impide al adherente

conocer mejor esas condiciones. Vale decir, muchas veces se est adherido sin
conocer la estipulacin en todos sus aspectos, pues esas exteriorizaciones
contienen tan slo el objeto principal, una que otra condicin y nada ms.
Este movimiento de la automatizacin, de la mecanizacin en la
contratacin, ha sido denominado por la doctrina como "trfico de ventanillas",
al cual en algunos pases se est brindando el adecuado margen de proteccin
(40).
Estas caractersticas que pueden imprimir cierto grado de abuso a las
clusulas generales de contratacin, demandan que el legislador deba
establecer ciertos lmites en la formulacin de esas condiciones generales y de
poder excluir aquellas que sirven para proporcionar ventajas egostas a costas
del contratante individual (41). Otros piensan que ese trfico de ventanillas
integra un campo ms especial que se ha venido en denominar "derecho de los
consumidores", de donde debern partir las reglamentaciones necesarias para
su normal y sana utilizacin (42).
XI.
TRATAMIENTO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS
CONTRATOS.
Tres son los rdenes de problemas que se afrontan en este nuevo
tratamiento legal de las condiciones generales de contratacin y triple, por
tanto, el control que debe ejercitarse sobre las mismas para asegurar la
proteccin jurdica del consumidor o usuario en el contrato y sus legtimos
intereses econmicos: el control preventivo o previo, ya sea voluntario o
administrativo, sobre el establecimiento o formulacin de las condiciones
generales; el control legislativo de su contenido, que versa sobre la licitud
intrnseca y eficacia o fuerza obligatoria de sus clusulas; y el control, ya sea
judicial o extrajudicial, que vigile a posteriori su cumplimiento y ejecucin (43).
Control Previo. Una primera forma de control previo est en la vigilancia
voluntaria, ofreciendo la experiencia algunos tipos de autocontrol, ya sea sin
ningn tipo de injerencia administrativa o mixta. La renuncia voluntaria de las
empresas a imponer unilateralmente sus propias condiciones suele traducirse
en la elaboracin por los empresarios o sus organizaciones de cdigos
voluntarios de conducta que de una manera indirecta o por va de principios
inciden en la formulacin de las condiciones generales.
Menos frecuente resulta en la prctica la participacin de las
asociaciones de consumidores en organismos paritarios para la elaboracin de
las condiciones generales, aunque en Alemania se establecieron con este
mtodo las condiciones generales de las Agencias de transporte, si bien con
una participacin de los usuarios que ha sido calificada de ciertamente
reducida, y en Gran Bretaa organizaciones contrapuestas, como transportistas
y cargadores, elaboraron conjuntamente las Standard Terms and Conditions of
Carriage (44). La negociacin voluntaria de las condiciones generales puede
llevarse a cabo mediante su establecimiento en forma conjunta por los
empresarios o sus asociaciones y las organizaciones de consumidores, al
modelo como se llevan las negociaciones de los convenios colectivos de

trabajo, o bien en el seno de las comisiones especializadas en las que junto a


representantes de las partes interesadas, estara asimismo presente la
Administracin.
A medio camino entre estos ltimos sistemas y los decididamente
intervencionistas, el Derecho comparado ha ensayado asimismo la instauracin
de un tipo de control mixto, en cuya virtud los empresarios que formulan o
elaboran las condiciones generales pueden someterlas voluntariamente a la
aprobacin previa por parte del organismo de control creado al efecto por la
Administracin. Este sistema, que combina el control voluntario de las
condiciones generales con su control administrativo, fue instaurado por la Law
of Standard Contracts de Israel (45), en la que se permite a la empresa
proponente de las condiciones generales someterlas a la aprobacin del
Consejo sobre prcticas comerciales restrictivas, que determinar si sus
clusulas son perjudiciales para el cliente o proporcionan a la empresa alguna
ventaja que pueda considerarse abusiva. Tambin el modelo sueco presenta el
Ombudsman de los consumidores, creado por la Ley de mtodos abusivos de
publicidad y venta del 29 de junio de 1970 y ampliadas sus funciones por la Ley
de clusulas abusivas en los contratos de 1971, el cual no slo asume una
funcin de vigilancia del cumplimiento de la ley en lo que afecta a las clusulas
ilcitas o abusivas y a su supresin en los contratos, sino que desempea un
importante control preventivo en la elaboracin de las condiciones generales
pudiendo intervenir en su redaccin y negociacin a peticin de las propias
empresas o de sus organizaciones.
Por ltimo, una modalidad adicional del control previo se circunscribe al
control administrativo, la cual constituye una experiencia ensayada en
numerosos pases con carcter primordialmente sectorial o bien limitado
nicamente a determinados aspectos del contrato, tales como los precios y
tarifas, etc. Es evidente que la generalizacin de este sistema previa a toda
contratacin efectuada a travs de condiciones generales o, por lo menos, a la
realizada en rgimen de monopolio por aquellas empresas concesionarias de
servicios pblicos, podra constituir un eficaz instrumento de control preventivo
que, sin perjuicio del posterior control judicial, servira para la eliminacin de un
gran nmero de clusulas abusivas o ilcitas que lesionan en mayor o menor
grado los legtimos intereses de los consumidores y usuarios. De otra parte,
tampoco puede desconocerse que una aplicacin generalizada del control
administrativo previo permite obtener asimismo indudables ventajas en cuanto
a uniformidad y equidad entre los distintos sectores del trfico econmico
intervenido.
Control Legislativo En otros ordenamientos es a la Ley y no a las
empresas, los consumidores ni a la Administracin, a la que le corresponde la
definicin de lo que debe entenderse por clusulas abusivas y la determinacin
de su eficacia o fuerza obligatoria en el contrato. Ello conlleva, como
presupuesto esencial de este sistema, el abandono, al menos parcial, de la
tradicional postura inhibitoria que los Cdigos haban adoptado en materia de
contratacin, mediante una limitacin de la autonoma contractual y el paralelo
incremento de las normas de Derecho imperativo en perjuicio de las de
Derecho dispositivo.

Control a posteriori judicial y extrajudicial.


El control a posteriori de las condiciones generales en el cumplimiento y
ejecucin de los contratos estandarizados ofrece en principio dos vas distintas,
aunque no necesariamente contrapuestas. De un lado, la tradicional e
insustituible del control judicial, que se fortalece tanto con adecuadas reformas
procesales que extiendan la utilizacin del control y su eficacia posterior frente
a otros contratantes, como con el empleo de principios generales que permitan
la introduccin de nuevos criterios objetivos en la interpretacin de los
contratos y en la valoracin de los intereses en litigio; y, de otro lado, la de
confiar el control a un organismo extrajudicial con amplios poderes de
intervencin, fiscalizacin y conciliacin que, sin perjuicio del control efectuado
por los tribunales, logre en la medida de lo posible evitar su intervencin.
XII.

APROBACIN ADMINISTRATIVA DE LAS CLUSULAS.

Inspirado en el artculo 6.5.1.2 del Proyecto de Cdigo Civil holands y


en los artculos 2 y 10 de la Ley 5725/1954 (Standard Contracts Law) de
Israel, el artculo 1393 del Cdigo Civil peruano establece que las clusulas
generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa se
incorporan automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas.
El artculo en comentario descansa en dos consideraciones: La primera
es que el predisponente que somete las clusulas generales que ha redactado
a la aprobacin administrativa est dispuesto a que stas sean revisadas a fin
de comprobar su idoneidad para regular todos los contratos que celebre a partir
de ellas. Esta idoneidad se manifiesta, a su vez, en dos aspectos: su actitud
para regular un trfico de masas, con clientes annimos cuyas necesidades,
consideradas como las necesidades de una generalidad de terceros, deben ser
satisfechas adecuadamente; y su equidad, en el sentido que se encuentren
debidamente protegidos los derechos de ambas partes, especialmente los de
los consumidores. Es de suponer que las autoridades administrativas,
conocedoras de las actividades que van a ser reguladas por las clusulas
generales de contratacin, estn en aptitud de velar por estos dos aspectos. Se
alcanza as, paralelamente, la rapidez del trfico y la eliminacin del abuso.
La segunda consideracin consiste en que las clusulas generales,
despus de haber sido depuradas para merecer la aprobacin administrativa,
son convenientes para regular los contratos particulares que deseen celebrarse
a base de ellas, por lo cual se incorporan automticamente a las ofertas que se
formulen para celebrar tales contratos.
Se entiende por la redaccin del artculo 1393, que emplea la expresin
para "contratar con arreglo a ellas" (las clusulas), que el destinatario de la
oferta debe saber que el contrato que se le propone est regulado por
clusulas generales aprobadas administrativamente, pues si no, ignorara que
dichas clusulas se van a incorporar automticamente a la oferta en un
contrato particular. La novedad del sistema es que no se requiere el

conocimiento del contenido de las clusulas generales por el destinatario de la


oferta, bastando que sepa su existencia. No es una presuncin de
conocimiento, sino una declaracin legal de la falta de necesidad de ste.
Resulta as que el contrato celebrado en base de clusulas generales de
contratacin aprobadas administrativamente puede, en caso de ignorancia de
stas por parte del destinatario de la oferta, no representar la voluntad de ste,
con lo cual habra dejado de ser un acuerdo de voluntades, apartndose as de
la definicin contenida en el artculo 1351 del Cdigo Civil.
Sin embargo, debe tenerse presente que las clusulas generales de
contratacin aprobadas administrativamente no se incorporan automticamente
a los contratos que se celebran a base de ellas, caso en el cual las
obligaciones que emanen de dichas clusulas tendrn origen legal por ser
impuestas por la ley, como ocurre en el caso del artculo 1355 del Cdigo Civil
(la ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos), sino que, de
conformidad con el artculo 1393 del Cdigo, las clusulas en referencia se
incorporan a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a
ellas, de tal manera que la aceptacin de la oferta por el destinatario es lo que
determina la aceptacin tambin por parte de ste de las clusulas generales
de contratacin. En estas condiciones, si bien las clusulas generales de
contratacin aprobadas por la autoridad administrativa tienen origen legal para
los efectos de la oferta, no lo tienen respecto al contrato celebrado en base a
ellas, pues ste se forma en virtud de la aceptacin voluntaria de la oferta, que
puede no ser aceptada por el destinatario, lo que determina que las
obligaciones que emanan de tales clusulas en razn de su incorporacin al
contrato tienen origen contractual. El hecho que el destinatario de la oferta
pueda no conocer las clusulas generales aprobadas administrativamente por
la autoridad, se debe nicamente a que dicho destinatario no actu con la
diligencia especial que se exige en este tipo de contratacin masiva. No debe
olvidarse que el cliente sabe que las clusulas existen, aunque ignore su
contenido.
Garca Amigo (46) sostiene que en un sistema en que la aprobacin
administrativa de las clusulas generales es un mero trmite necesario para
aplicar tales clusulas, sin otorgarles carcter obligatorio, tal aprobacin no
transforma en absoluto la naturaleza contractual de las mismas.
Puede objetarse al sistema de aprobacin administrativa requerir un
complicado aparato burocrtico que haga posible el estudio de las clusulas
generales, a la luz de su aptitud para ser instrumentos tiles para un trfico de
masas y de su respeto de los derechos de los consumidores. Sin embargo,
para De la Puente y Lavalle (47) existen innegables ventajas del sistema de la
aprobacin administrativa previa que justifican los inconvenientes de su
implantacin.
El artculo 1394 del Cdigo dispone que el Poder Ejecutivo sealar la
provisin de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a
clusulas generales de contratacin aprobadas administrativamente. En ese

sentido, cabe referir que existen determinados suministros de bienes y


servicios, como el transporte pblico, los servicios de agua, telfono y energa
elctrica, las ventas en mercados, los espectculos pblicos, etc; que dado el
gran nmero de consumidores de tales bienes y servicios, en los que la
conveniencia de estar regulados por clusulas generales de contratacin
aprobadas administrativamente, por las ventajas que ello reporta para el trfico
de masas, se convierte en una necesidad.
En este caso la aprobacin administrativa juega un rol distinto. No se
trata ya de permitir a los predisponentes de las clusulas la utilizacin de stas
sino de imponerles la obligacin de que todos los contratos que celebren sean
en base a clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad
administrativa. Se trata en todo caso de una medida mixta de intervencin legal
e intervencin administrativa.
Por otro lado, debe recordarse que una de las caractersticas que deben
tener las clusulas generales de contratacin es su absoluta inmutabilidad.
Permitir a las partes convenir la no inclusin de una clusula es precisamente
negar la inmutabilidad de stas. Teniendo en cuenta ello, puede observarse
cierta inconveniencia en el artculo 1395, segn el cual las partes pueden
convenir expresamente que determinadas clusulas generales de contratacin
aprobadas por la autoridad administrativa no se incorporen a la oferta en el
contrato particular que ellas celebran. Es verdad que para el artculo 1395 se
invoca como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, en el
entendido que no puede privarse a las partes de modelar los trminos del
contrato. Sin embargo De la Puente y Lavalle objeta tal parecer, ya que permitir
la
exclusin
de
determinadas
clusulas
generales
aprobadas
administrativamente significara, bajo una aparente libertad de contratacin,
privar al pblico consumidor de la proteccin que brindan las clusulas
generales (48). En ese orden, el medio ms sencillo para suprimir la proteccin
es la imposicin por parte del predisponente al consumidor de la convencin
expresa sobre no incorporacin de la clusula protectora.
Para Vallespinos un problema grave se presenta en aquellas situaciones
en donde las condiciones generales han sido prefijadas por la voluntad
unilateral del estipulante pero que requieren an una autorizacin de la
administracin. En esta modalidad se presentan matices diferenciales: puede
ser que esa visacin est referida a una sola clusula accesoria, en cuyo caso
valdr el resto como estipulacin; o bien, que todas las condiciones generales o
que los elementos esenciales estn sujetos a la autorizacin administrativa, en
cuyo caso todo el contenido contractual, una vez aprobado, quedar fuera del
marco de los contratos por adhesin para entrar a formar parte de otras
tcnicas contractuales que debern tener su rgimen propio (49).
XIII.

CLUSULAS NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE.

El artculo 1397 del Cdigo Civil que tiene su fuente en el primer prrafo
del artculo 1311 del Cdigo Civil italiano, establece que las clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente se incorporan a la
oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o

hayan podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria, agregando que se


presume que la contraparte ha conocido las clusulas generales de
contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del pblico mediante
adecuada publicidad.
El legislador nacional considera que la aprobacin administrativa de las
clusulas generales de contratacin constituye una adecuada medida para
garantizar su idoneidad para la regulacin de un trfico en masa y para
proteger los derechos de las partes, especialmente los del consumidor. En ese
orden, la falta de aprobacin administrativa no permite gozar de aquellas
garantas y, en especial, priva al consumidor de esta proteccin, lo que ha
llevado a disponer que las clusulas no aprobadas administrativamente no se
incorporan automticamente a los contratos particulares celebrados en base a
ellas, sino que para alcanzar este efecto se requiere que el consumidor las
conozca o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
En el primer caso se trata de simples contratos ordinarios en los cuales
tanto el oferente de la oferta como el destinatario de la misma conocen todos
los trminos de sta (las clusulas generales se incorporan a la oferta del
contrato), por lo cual su aceptacin da lugar a la celebracin de un contrato con
contenido conocido. El problema se presenta en el segundo caso, o sea
cuando el consumidor no conoce las clusulas generales, pero ha podido
conocerlas usando una diligencia ordinaria.
Surge el problema puesto de relieve por la doctrina italiana (50), en el
sentido de si las clusulas a que se refiere el artculo 1397 son slo aquellas
que no estn adheridas a la oferta o a las que no se ha hecho una mencin
expresa en ella, o tambin a las que s estn adheridas a la oferta o
mencionadas en sta, siendo la opinin dominante en la doctrina italiana que la
referencia comprende a todas, con lo cual se favorece al adherente, el cual
puede rechazar clusulas que ha suscrito o a las que se ha hecho mencin
expresamente en la oferta. Realmente es exagerada esta interpretacin, pues
no cabe duda que si el adherente, no obstante haber tenido la oportunidad de
conocer las clusulas por haberlas tenido a la vista o haber tenido acceso a
ellas, no las conoce efectivamente, debe considerarse que no ha actuado con
diligencia ordinaria.
El artculo 1397 impone a las partes, en realidad deberes recprocos
que tienen carcter precontractual: el predisponente tiene la obligacin de que
sus clusulas generales sean conocibles; la contraparte debe tratar de
informarse de ellas, o sea tiene una carga de diligencia. El deber a cargo del
predisponente se manifiesta en dos aspectos: de un lado, la clusula debe
existir, esto es ser susceptible de apreciarse su contenido; de otro lado, debe
ser inteligible, o sea existir la posibilidad de ser entendida en su significado
concreto (51).
Carresi refiere que la operatividad de las clusulas generales
preformadas, o sea su insercin en el contenido del contrato, presupone su
conocimiento o al menos la declaracin de cognoscibilidad por parte del

adherente en el momento en el cual emite la declaracin (o tiene el


comportamiento) que importa su aceptacin (52).
En cuanto al deber del cliente de conocer las clusulas si ello es posible
usando una diligencia ordinaria, existen dos posiciones respecto a cmo debe
considerarse esta posibilidad. Segn algunos, el poder conocer no debe
demandar un esfuerzo excesivo, bastando la diligencia del buen padre de
familia. Otros en cambio piensan que en lugar de recurrir al criterio del buen
padre de familia debe asumirse el modelo del "ciudadano dotado de
experiencia y perspicacia en los negocios de medida tpica". En esa medida,
parece ms adecuada la primera posicin, pues no debe olvidarse que nos
encontramos en presencia de una contratacin en masa a base de clusulas
generales no aprobadas administrativamente, en la cual no se exige al cliente
un conocimiento especial del negocio materia de la serie de contratos
particulares. Sin embargo, existe consenso respecto a que, en una u otra
posicin, la omisin en la diligencia determina un estado de culpa leve.
Surge el problema de establecer cul es la naturaleza jurdica del vnculo
que se forma entre las partes cuando el cliente, que pudo conocer las clusulas
usando una diligencia ordinaria, no las conoce efectivamente. Santos Britz (53)
sostiene que el cliente tiene la obligacin de conocer las clusulas generales.
De no conocerlas por negligencia imputable a l, se han de aplicar aun sin su
declaracin de voluntad, por obligacin derivada del "contrato social". Para este
tratadista, no es una obligacin que el predisponente puede imponer, sino que
es un imperativo derivado de la situacin social creada y de la relacin jurdica
a que tiende.
Finalmente, el segundo prrafo del artculo 1397 del Cdigo Civil crea
una presuncin de conocimiento por la contraparte cuando las clusulas
generales de contratacin han sido puestas en conocimiento del pblico
mediante adecuada publicidad. La Exposicin de Motivos de este artculo,
indica que esta presuncin es jure et de jure, pues el hecho de la divulgacin
as lo impone. Sin embargo, De la Puente y Lavalle (54) no comparte tal
criterio, sosteniendo que el artculo 1397 se limita a establecer una presuncin
de conocimiento o juris tantum, sin agregar frase alguna que permita concluir
que sea inadmisible la prueba en contrario. Por lo dems, responde al sentido
del artculo que si, pese a la adecuada publicidad dada por el predisponente a
sus clusulas generales de contratacin, el cliente acredita que, aun actuando
con la debida diligencia, no se encontraba en posibilidad de conocerlas
(estada en el extranjero, enfermedad, etc), dichas clusulas no se incorporen a
la oferta de su contrato particular. No debe olvidarse que nos encontramos
frente a clusulas generales no aprobadas administrativamente, para los cuales
rige la regla de que el conocimiento determina la incorporacin.
Para Stiglitz el conocimiento de las condiciones generales
unilateralmente predispuestas, o bien el incumplimiento de la carga de
conocimiento de las mismas, no son sin embargo suficientes para hacer
operativas algunas clusulas contractuales que por su carcter de particular
onerosidad deben ser, por norma del artculo 1341, segundo apartado, referido
tambin en el sucesivo artculo 1342 para los contratos concluidos mediante

mdulos o formularios, especficamente aprobados por escrito por el


adherente.
La aprobacin de tales clusulas que se definen precisamente como
vejatorias, normalmente se efecta suscribiendo adems del texto del contrato,
tambin una clusula final (impresa habitualmente con el doble de espacio
reservado para la primera suscripcin y con diversos caracteres tipogrficos)
con la cual la parte declara haber observado tambin las condiciones
particularmente onerosas de las cuales en aquella clusula han sido
retranscritas sus nmeros de orden y de aprobados "por mandato de la ley".
Mientras no sera suficiente para tenerse especfica aprobacin una genrica
referencia a todas las clusulas onerosas contempladas en el contrato aun
cuando a ellas se haya dado un mayor relieve tipogrfico, de otro lado la
circunstancia que las clusulas onerosas sean ms de una no implica que cada
una de ellas deba ser individualmente suscrita (55).
Se observa pues en particular que, debiendo la especfica aprobacin
efectuarse segn los criterios indicados, dictados evidentemente con el fin de
garantizar una consciente aceptacin por parte del contratante ms dbil, la
produccin de una escritura privada suscrita slo por la contraparte, s puede
valer como sustituto de una ordinaria suscripcin por parte de aqul que
produce el documento, no puede por el contrario valer como manifestacin
escrita de la especfica voluntad de aprobar las clusulas onerosas en ellas
contenidas, tanto ms cuanto que la parte que produce el documento
argumente justamente la nulidad de las clusulas por defecto de especfica
aprobacin. Se entiende en fin que, observando las modalidades indicadas
arriba, la especfica aprobacin de clusulas onerosas podra ser contenida
indiferentemente tanto en una parte cualquiera del documento escrito, o sea al
margen, al pie o al dorso de l cuanto en un documento separado. Por ejemplo,
en una carta, la falta de especfica aprobacin al igual que el incumplimiento de
la carga de cognoscibilidad que debe entenderse que grava al predisponente,
excluye la operatividad de las condiciones generales las cuales por ello no
concurren a la formacin del contenido preceptivo del acuerdo.
XIV.

APORTE PERSONAL.

Las condiciones generales o estipulacin suelen presentarse en


formularios de difcil comprensin, constituyendo lo que ha dado en llamarse el
"Derecho de la letra pequea" (56). En l, normalmente, estn determinadas
las condiciones tcnicas, las distintas clusulas destinadas a limitar los
alcances de la responsabilidad del estipulante o a exonerarlo, clusulas
penales, clusulas de rescisin, clusulas referidas al tiempo de ejecucin, al
plazo de cumplimiento, a la competencia de jurisdiccin, en definitiva a todas
aquellas consideraciones que el estipulante, en virtud a su preponderancia
contractual, y tambin a su experiencia en la materia, entienden que deben
quedar incluidas para la formacin de sus negocios.
Al margen de estas clusulas, que tienen por principal caracterstica el
de ser complementarias del objeto principal, tambin se suelen incluir los

propios elementos esenciales del contrato (precio - objeto), en cuyo caso las
soluciones de proteccin hacia el adherente deben variar fundamentalmente.
En ese entendido, el contenido de las clusulas generales de
contratacin, sea en lo esencial, sea en el complemento, puede degenerar en
abuso mediante distintos ardides. En efecto, las clusulas que conformarn las
condiciones generales de los contratos aparecen impresas en letras
prcticamente ilegibles, que suelen contener ambigedades referidas tanto a
su formacin cuanto a su contenido. As, por ejemplo, se emplea la tcnica
abusiva de hacer creer al consumidor que la firma de la solicitud no lo obliga y
que an est "en tratativas" con la empresa, o bien la ambigedad puede surgir
de la forma en que aparecen redactadas.
Otra de las condiciones daosas en la aplicacin de clusulas generales
de contratacin suele surgir de las mismas. As, por ejemplo, la cantidad de
remisiones y de imprecisiones que contiene hacen que el cliente solamente
conozca parte de la documentacin que luego se le exigir que firme.
Finalmente, otra de las situaciones abusivas a que se puede prestar el empleo
de las clusulas generales est referido a su extremo ms grave: la utilizacin
de verdaderas clusulas leoninas que desequilibran totalmente la ecuacin
contractual.
Estas caractersticas que pueden imprimir cierto grado de abuso a las
clusulas generales de contratacin, demandan que el legislador deba
establecer ciertos lmites en la formulacin de esas condiciones generales y de
poder excluir aquellas que sirven para proporcionar ventajas egostas a costas
del contratante individual (57).
Nuestro ordenamiento civil trae a colacin, respecto a las clusulas
generales de contratacin aprobadas administrativamente, una caracterstica
muy interesante y que ha servido de base para realizar este trabajo (58). En
efecto, en este tipo de clusulas generales, la obligacin de pago a cargo del
cliente se genera de pleno derecho con el consumo del bien o la utilizacin del
servicio, aun cuando no se haya formalizado el contrato o sea incapaz.
En ese sentido, se expresa en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil
respecto a este artculo, que frecuentemente el usuario de un servicio pblico lo
emplea sin conocer la tarifa existente, pudiendo suceder que el usuario sea un
incapaz absoluto. Por tanto, como no se puede desconocer que en los servicios
masivos la voluntad juega un rol muy peculiar, distinto a otras modalidades
contractuales, y que los usuarios adquieren la obligacin como consecuencia
de su conducta, no pudiendo asimismo desconocerse la situacin de los
incapaces, el artculo 1396 del Cdigo prev lo que doctrinariamente se
conoce como "contrato de hecho o conducta social tpica", partiendo siempre
de la premisa que se trata de contratos ofrecidos con arreglo a Clusulas
aprobadas por la autoridad administrativa.
A consecuencia que los bienes y servicios que se prestan mediante la
contratacin a travs de clusulas generales tienen naturaleza pblica y
masiva, de necesaria utilidad para el comn de las gentes, implica que su

contratacin no pueda ni deba estar sujeta a arreglos contractuales


formalmente establecidos para otras modalidades ordinarias. Es en esa medida
que se entiende ms claramente que, aun cuando el usuario de un servicio
pblico, como la electricidad, no haya acordado formalmente contrato con la
empresa que brinda el servicio en determinada jurisdiccin, tal utilizacin
implica que quede vinculado su pago. El solo hecho de usar el servicio va a
suponer su participacin en la relacin obligacional.
XV.

CONCLUSIONES.

1.
Las condiciones generales son una serie de clusulas formuladas
preventivamente en forma general y abstracta en vista a la celebracin de una
serie indefinida de contratos, que al ser aceptadas por las partes pasan a
regular la relacin contractual que aqullas desean crear, estableciendo su
contenido normativo.
2.
Las condiciones generales no pasan a regular la relacin
contractual en virtud de los distintos supuestos normativos comprendidos en la
categora de las llamadas fuerzas contractuales objetivas. Por exclusin, su
eficacia vinculante debe provenir necesariamente de las fuerzas subjetivas. Y
los ordenamientos jurdicos reconocen como nica va normativa de relaciones
contractuales en esta categora el principio de la autonoma de la voluntad en
cuanto poder delegado a los particulares para configurar el contenido del
contrato.
3.
Debe tenerse presente que los contratos que se celebren en base
a clusulas generales de contratacin, deben tener elementos propios de ellos
que no deben figurar en las clusulas, lo que determina que stas no cubran
todo el contenido contractual. En realidad, la oferta de un contrato particular a
celebrarse en base a clusulas generales de contratacin contiene dos clases
de condiciones: las propias del contrato particular (que pueden ser materia de
negociacin a travs de tratativas) y las generales contenidas en las clusulas
(que son inmutables). Por ello, la nica solucin idnea es que las clusulas
generales de contratacin se incorporen a la oferta, que es la declaracin
contractual que debe tener todas las condiciones del contrato
4.
El contrato por adhesin se caracteriza por la sumisin de una
parte a la voluntad de la otra. Esta sumisin se produce tanto en un contrato
singular, con trminos propios, cuanto en la contratacin en serie, con
condiciones comunes para todos los contratos en serie. En esa lnea, lo que
caracteriza a la clusula general de contratacin no es la adhesin, la cual es
meramente circunstancial y en algunos casos no existe. No puede decirse por
tanto, como regla general en el Derecho Peruano y algunos otros
ordenamientos, que se trate de un contrato por adhesin a clusulas generales
de contratacin. La esencia de la clusula general de contratacin es la
predisposicin y la generalidad, y es a base de estos dos requisitos que juega
un rol en la relacin contractual.
5.
El trfico moderno ha puesto en evidencia algo que quiz escap
inicialmente de la perspicacia del legislador, preocupado por garantizar

suficientemente el equilibrio contractual. Las clusulas generales de


contratacin no nacen de un problema de proteccin al cliente o consumidor,
sino que se originan en atencin a las necesidades impostergables de dicho
trfico, que requiere de un sistema legal que permita concertar
simultneamente una gran cantidad de negocios con clientes que se
encuentran en similares condiciones en lo que respecta a la provisin masiva
de bienes y servicios.
6.
Tres son los rdenes de problemas que se afrontan en este nuevo
tratamiento legal de las condiciones generales de contratacin y triple, por
tanto, el control que debe ejercitarse sobre las mismas para asegurar la
proteccin jurdica del consumidor o usuario en el contrato y sus legtimos
intereses econmicos: el control preventivo o previo, ya sea voluntario o
administrativo, sobre el establecimiento o formulacin de las condiciones
generales; el control legislativo de su contenido, que versa sobre la licitud
intrnseca y eficacia o fuerza obligatoria de sus clusulas; y el control, ya sea
judicial o extrajudicial, que vigile a posteriori su cumplimiento y ejecucin
7.
Una modalidad adicional del control previo se circunscribe al
control administrativo, la cual constituye una experiencia ensayada en
numerosos pases con carcter primordialmente sectorial o bien limitado
nicamente a determinados aspectos del contrato, tales como los precios y
tarifas, etc. Es evidente que la generalizacin de este sistema previa a toda
contratacin efectuada a travs de condiciones generales o, por lo menos, a la
realizada en rgimen de monopolio por aquellas empresas concesionarias de
servicios pblicos, podra constituir un eficaz instrumento de control preventivo
que, sin perjuicio del posterior control judicial, servira para la eliminacin de un
gran nmero de clusulas abusivas o ilcitas que lesionan en mayor o menor
grado los legtimos intereses de los consumidores y usuarios. De otra parte,
tampoco puede desconocerse que una aplicacin generalizada del control
administrativo previo permite obtener asimismo indudables ventajas en cuanto
a uniformidad y equidad entre los distintos sectores del trfico econmico
intervenido.
8.
El artculo 1397 del Cdigo Civil impone a las partes, en realidad,
deberes recprocos que tienen carcter precontractual: el predisponente tiene
la obligacin de que sus clusulas generales sean conocibles; la contraparte
debe tratar de informarse de ellas, o sea tiene una carga de diligencia. El deber
a cargo del predisponente se manifiesta en dos aspectos: de un lado, la
clusula debe existir, esto es ser susceptible de apreciarse su contenido; de
otro lado, debe ser inteligible, o sea existir la posibilidad de ser entendida en su
significado concreto.
9.
El artculo 1397 del Cdigo Civil, que tiene su fuente en el primer
prrafo del artculo 1311 del Cdigo Civil italiano, establece que las clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente se incorporan a la
oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o
hayan podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria, agregando que se
presume que la contraparte ha conocido las clusulas generales de

contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del pblico mediante


adecuada publicidad.
10.
El mandato del artculo 1397 del Cdigo Civil queda
perfectamente establecido en la medida que se entienda que, aun cuando el
usuario de un servicio pblico, como la electricidad, no haya acordado
formalmente contrato con la empresa que brinda el servicio en determinada
jurisdiccin, tal utilizacin implica que quede vinculado su pago. El solo hecho
de usar el servicio va a suponer su participacin en la relacin obligacional.

DERECHO COMERCIAL
EL VENCIMIENTO DEL PAGAR A LA VISTA - Rolando Castellares Aguilar

EL VENCIMIENTO DEL PAGAR A LA VISTA (Rolando Castellares Aguilar (*))


Para el autor no es incompatible con el pagar la indicacin de su vencimiento
"a la vista", ni que el pagar a la vista venza el mismo da de su emisin, sino el
da en el que su tenedor haya decidido libremente presentarlo para su pago, lo
que podr hacer dentro de un ao desde su emisin, salvo que haya sido
ampliado o recortado tal plazo consignndolo en el mismo documento.

Exp. 123-97
Resolucin N
Lima, veintiocho de octubre de mil novecientos noventisiete.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Lama
More; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, conforme establece el artculo ciento
treintitrs de la Ley de Ttulos Valores; son aplicables al pagar, en cuanto no
sean incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referentes a la letra de
cambio, SEGUNDO: Que, al igual que el pagar, las letras de cambio pueden
ser giradas a cargo del propio girador, en cuyo caso no resulta obligatorio que
vuelva a firmarla como aceptante, a tenor de lo establecido en el inciso tercero
del artculo sesenticinco de la norma glosada; TERCERO: Que, as mismo,
estando a lo verificado por el numeral ciento treintiuno de la ley acotada, en el
caso del pagar el emitente tiene la calidad de obligado principal de la misma
manera que el aceptante de una letra, CUARTO: Que en el presente caso, y
estando a lo expuesto, siendo el emitente del pagar el obligado principal de la
obligacin, es tambin el aceptante de la misma, en consecuencia la emisin
del citado ttulo valor, hace surtir los mismos efectos que la aceptacin en la
letra de cambio; QUINTO: Que, estando a lo glosado resulta evidente que la
forma del vencimiento establecida en la ley de la materia para la letra de
cambio, tales como a fecha fija y a la vista, resultan compatibles con el pagar,
con la particularidad que en esta ltima forma, su vencimiento se produce al
emitirse este ttulo valor, en razn de que en ese preciso momento se produce
su aceptacin, siendo en tal caso de aplicacin lo previsto en el ltimo prrafo
del artculo ochentinueve de la ley acotada; SEXTO: Que, por otro lado, con
relacin a la autorizacin que el emitente hace al banco acreedor con el objeto
de que complete el pagar sub materia, respecto del monto que se obliga a
pagar, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo noveno de la ley de la
materia correspondiendo al obligado principal formular, de ser el caso, las
alegaciones que estime pertinentes; STIMO: Que, en el presente caso el
pagar de fojas ocho, venci el veintisiete de diciembre de mil novecientos
noventisis, es decir en la fecha de su emisin, y habindose protestado el tres
de enero de mil novecientos noventisiete, esto es, dentro del plazo previsto en
el inciso segundo del artculo cuarentinueve de la ley antes citada ste
constituye ttulo vlido para iniciar el proceso ejecutivo, por lo que la presente
accin debe ser admitida conforme lo dispone la segunda parte del primer
prrafo del artculo seiscientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil:
REVOCARON la resolucin nmero uno, de fecha dieciocho de junio de mil
novecientos noventisiete, corriente a fojas catorce de autos, que declara
improcedente la demanda interpuesta por el Banco de Crdito del Per;
REFORMNDOLA la declararon admisible: DISPUSIERON que el Aquo expida
el Mandato Ejecutivo con arreglo a ley; y los devolvieron.
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR DAZ VALLEJOS ES COMO SIGUE:

Por los fundamentos expuestos por el Vocal Ponente, y Considerando


Adems: PRIMERO: que el vocal que suscribe, por la presente se aparta de su
pronunciamiento efectuado en un caso similar sobre la emisin de pagar a la
vista; SEGUNDO: Que si bien, el inciso quinto del artculo ciento veintinueve de
la Ley de Ttulos Valores diecisis mil quinientos ochentisiete dispone que el
pagar debe contener la indicacin del vencimiento; sin embargo, en el
presente caso, el vencimiento del pagar se ha producido el mismo da de su
emisin, por cuanto la aceptacin del referido ttulo se ha realizado en aquel
momento, resultando de aplicacin lo dispuesto por la ltima parte del artculo
ochentinueve de la ley acotada. TERCERO: que de otro lado, el pagar puesto
a cobro contiene las dems exigencias del artculo ciento veintinueve del
referido cuerpo legal: MI VOTO es porque se revoque la resolucin apelada
que declara Improcedente la ejecucin, y REFORMNDOLA se admita a
trmite la demanda.
SS. FERREIRA VILDZOLA; DAZ VALLEJOS; LAMA MORE.
ANLISIS Y CRTICA
La fecha de vencimiento de los ttulos valores, constituye el da que debe
cumplirse con su pago, quedando el obligado vlidamente liberado de su
obligacin, slo luego de haber verificado tal pago (arts. 94, 95, Ley 16587).
La ley, en el caso de los ttulos que representan crditos, como es el
caso del pagar, si bien faculta utilizar diversas formas para sealar dicho
vencimiento, niega la posibilidad de fijarla del modo que libremente decida su
emitente o creador (art. 64). As, siguiendo la Ley Uniforme de Ginebra y la
legislacin comparada, en nuestra legislacin se establecen slo cuatro formas
de sealar el vencimiento, a libre eleccin del emitente: (i) a la vista, (ii) a cierto
plazo desde la vista, (iii) a cierto plazo desde la fecha de emisin y (iv) a fecha
fija (art. 63). Se dispone, finalmente, que de no haberse sealado ninguna de
las cuatro formas de vencimiento antes indicadas, se debe considerar que el
vencimiento del ttulo de crdito es "a la vista" (art. 62.1). Esto es, la fecha de
vencimiento no es un requisito esencial y, en defecto, opera la presuncin
optando por una de las cuatro formas previstas en la ley, por lo que no
consignar tal fecha de vencimiento en modo expreso de alguna de las cuatro
formas previstas por la ley, no constituye una quinta forma de sealar el
vencimiento, ni ese vaco afecta la validez del documento como ttulo valor.
Por otro lado, en el caso especial de la letra de cambio, entre las
diversas formas de emitirla, se admite hacerlo a cargo del mismo girador (art.
65.3), disponindose que en ese caso no requiere de aceptacin. En este caso
especial de giro de letra de cambio a cargo del propio girador, de haberse
sealado como fecha de vencimiento a cierto plazo desde la vista, se dispone
que su vencimiento se computar desde la fecha de giro de dicha cambial. A
diferencia de estos casos de letras giradas a cargo del mismo emitente con
fecha de vencimiento a cierto plazo desde la vista, nuestra ley no hace
referencia alguna, ni fija regla especial para el caso de haberse utilizado en
dichas letras de cambio otras formas de vencimiento, por lo que podemos

vlidamente concluir que dichas letras de cambio, giradas a cargo del propio
emitente y que, por tanto, no requieren de aceptacin, bien pueden girarse "a la
vista"; pues en caso contrario, se habra tenido que incluir alguna norma
especial que impida hacerlo.
La aceptacin, como sabemos, es el acto por el cual el girado se obliga
a pagar la letra de cambio a su vencimiento, asumiendo la calidad de obligado
principal (art. 71), por lo que se exige que dicho acto trascendental rena cierta
formalidad, como el uso de la clusula "aceptada" u otra equivalente y la firma
del girado en el anverso del ttulo, producindose as un necesario contacto
fsico del girado con la cambial, a lo que se ha venido en denominar "vista" y,
como consecuencia de ello, surge la confusin o identificacin entre
vencimiento del plazo "a la vista" y la "aceptacin" que, en nuestra opinin, es
equivocada.
Estimamos que la "vista" es la presentacin fsica del ttulo al girado y
tiene por objeto que en esa oportunidad, ste cumpla con alguna obligacin
referida al documento, que bien puede ser la obligacin de aceptar, si ello
estuviere pendiente de cumplimiento; o, que realice el pago. As, el trmino
"vista" est directamente vinculado con el vencimiento de un plazo o
cumplimiento de una obligacin en ese acto de la "vista". Es el sentido y
alcance que adems tiene cuando se le consigna como una forma de sealar el
vencimiento y cuando en el caso del cheque se le considera como un ttulo
pagadero "a la vista", actos que en modo alguno se identifican o resulten
sinnimos de la aceptacin y ms bien tienen directa relacin con el
vencimiento de un plazo y consiguiente derecho a exigir el cumplimiento de la
obligacin.
La letra de cambio, que es el nico ttulo valor que requiere de
aceptacin, debido a que normalmente contiene una orden dirigida a un tercero
(girado) para que se responsabilice por el pago, no es sin embargo
imprescindible que est aceptada en el acto de su emisin. Por su lado, cuando
se trata de una cambial girada a cargo del mismo girador, la aceptacin resulta
innecesaria, por lo que tales Letras no es que ya estn aceptadas, sino que no
la requieren y estn exentas de ella. As, slo cuando se trate de una cambial
cuya fecha de vencimiento ocurra a cierto plazo desde la vista (o sea desde su
presentacin a la aceptacin), en la oportunidad de su vencimiento (no de su
emisin), siempre deber contar con la aceptacin o con la constancia
(protesto) de su rechazo.
Precisamente son las letras de cambio giradas a cargo del mismo
librador, las que ms se asemejan a un pagar en la fase de su emisin; pues
el librador de la cambial lo hace a su propio cargo, careciendo de sentido y
necesidad la aceptacin. En el caso de los pagars, la institucin jurdica de la
aceptacin es incompatible con ste; pues el emitente lo hace siempre a su
propio cargo y nunca a cargo de un tercero; por lo que en el pagar no existe
un girado ni existe por ende la aceptacin; pues en ambos casos, tanto en el
pagar como en la letra girada a cargo del propio girador, son los emitentes
quienes tienen la calidad de obligado principal, sin que por ello pueda afirmarse
que el emitente del pagar sea su aceptante, como equivocadamente se

seala en la Resolucin de 28 de octubre de 1997, Expediente N 123-97


expedida por la Corte Superior de Lima, firmada por los seores vocales
Ferreira Vildzola, Daz Vallejos y Lama More. Y es que, en el caso de la letra
de cambio, que constituye un ttulo de crdito estructurado para la participacin
de tres personas (girador, girado y beneficiario), se admite que el girador lo
haga a su propia orden o a su propio cargo, situaciones en las cuales
intervienen slo dos personas, pero resulta obvio que una de ellas est
actuando bajo dos calidades distintas (girador-beneficiario o girador-girado),
situacin que no se da en el pagar en el que el emitente no interviene sino por
l mismo y por nadie ms.
As pues, como ya hemos sealado anteriormente, con excepcin de las
letras de cambio giradas con vencimiento a cierto plazo desde la vista, en las
dems cambiales que no estuvieren aceptadas antes de su vencimiento, es
potestativa su presentacin a la aceptacin previa a su vencimiento (art. 79);
por lo que una letra de cambio pagadera a la vista, vence y, por tanto, debe ser
pagada, el da de su presentacin al girado para ese efecto (art. 89, primer
prrafo), en forma muy similar a un cheque (pagadero a la vista), resultando
ociosa su presentacin a la aceptacin en caso que no hubiere sido aceptada
en el acto de su emisin.
Para evitar la indefinicin de la oportunidad de su presentacin para el
pago de estas cambiales u otros ttulos valores con vencimiento a la vista, que
podra hacerse en cualquier momento desde que hayan sido emitidos, la ley ha
dispuesto como fecha para ese efecto, el lapso de un ao desde su emisin,
con facultad de ser recortado o ampliado por el girador y recortado por los
endosantes, excepto en el cheque, que tiene un plazo especial para
presentarlo a cobro; por lo que estos ttulos valores (con vencimiento o
pagaderos a la vista) pueden presentarse a cobro en cualquier momento,
durante dicho lapso sealado en el documento o, a falta de tal indicacin
expresa, en el curso de un ao desde el da de su emisin (y de 30 o 60 das
desde su giro en el caso del cheque).
As las cosas, el prrafo final del artculo 89 de la actual Ley 16587,
lleva a una inadecuada interpretacin de sus verdaderos alcances, a nuestro
juicio generada por esta lamentable confusin e indebida identificacin de la
"vista" con la "aceptacin" a la que hemos hecho referencia. Dicho prrafo
seala que, si la letra de cambio a la vista fuere aceptada, el vencimiento se
produce el mismo da de su aceptacin. Si partimos de la confusin que
sealamos entre "vista" y "aceptacin", no ser posible admitir una letra de
cambio con vencimiento a la vista, aceptada desde el momento de su emisin;
pues la letra de cambio habra vencido en el mismo momento de su creacin.
Todas las letras de cambio con esa forma de vencimiento, tendran que estar
sin aceptacin; interpretacin generalizada en nuestro medio que nos lleva a
serias contradicciones con otros numerales e instituciones de la misma Ley de
Ttulos Valores como lo veremos a continuacin. Por ello, la interpretacin
correcta de dicho prrafo final del citado artculo 89 de la Ley 16587, debera
ser que ello es aplicable slo a las letras de cambio que giradas a cargo de un
tercero distinto al girador, no cuenten con aceptacin en el momento de su
emisin; pues la regla y alcances de sealar esta forma de vencimiento, est

contenida en el primer prrafo de dicho numeral: "La letra de cambio a la vista


vence el da de la presentacin al girado para su pago". Aprciese que no
seala que sea el da de su presentacin para su "aceptacin" y "pago", sino
slo para lo segundo, lo que significa que ya se cumpli con lo primero (con la
aceptacin); pues si no estuviese aceptada cmo podra presentarse "para su
pago"?; tendra que presentarse en todo caso para "su aceptacin y pago"
simultneo. Por ello, los alcances del prrafo final se limitan y explican dentro
del texto total e integral del artculo 89. No puede interpretarse slo en el
contenido de dicho prrafo final, excluido del tenor total del artculo.
Dicha disposicin del prrafo final del citado art. 89, por otro lado, en
nuestra opinin sin un anlisis detenido, tambin ha llevado a la mayora de
nuestros autores y magistrados, a considerar en va de interpretacin analgica
que no cabe, que resulta inadmisible emitir pagars con vencimiento "a la
vista", sustentando tal posicin en el artculo 133, que seala que las normas
aplicables a la letra de cambio lo son igualmente al pagar.
Otros, en cambio, si bien admiten la indicacin del vencimiento a la vista
en los pagars bajo los criterios antes sealados, lamentablemente concluyen
en que el pagar emitido con vencimiento a la vista vence el mismo da de su
emisin; olvidando que el numeral citado (art. 133), seala que tal aplicacin al
pagar de las disposiciones que la ley contiene para la letra de cambio, lo son
slo "... en cuanto no sean incompatibles con su naturaleza"; y, sabemos que
entre ambos ttulos hay diferencias, siendo el ms importante justamente la
inexistencia en el pagar de la institucin de la "aceptacin" y del "girado"; por
lo que una norma directamente vinculada con la aceptacin, como es el prrafo
final del artculo 89, en modo alguno resulta compatible con la naturaleza del
pagar. Ello, como ya referimos anteriormente, se encuentra an ms
sustentado por el hecho que la ley, al referirse a las letras de cambio que no
requieren de la aceptacin, por estar giradas a cargo del propio girador, no
prohbe su giro a la vista y al regular el vencimiento de dichas cambiales, slo
se ocupa de precisar el inicio del cmputo del plazo de vencimiento cuando
hubiere sido girada a cierto plazo desde la vista, guardando silencio respecto al
vencimiento a la vista; por lo que nos inclinamos a sostener que la
identificacin entre vencimiento y aceptacin del que trata el prrafo final del
artculo 89, resulta aplicable slo a las cambiales que requiriendo de
aceptacin, no estn aceptadas en el acto de su emisin; aplicndose en los
dems casos plenamente el primer prrafo del art. 89 que contiene la regla
general que regula el vencimiento de las letras de cambio a la vista, debiendo
por ello entenderse como una norma especial la disposicin que contiene su
prrafo final, aplicable slo a los casos de letras de cambio no aceptadas en el
acto de su emisin.
Bajo la consideracin que el vencimiento "a la vista", se refiere a la
oportunidad en la que vence el ttulo y oportunidad de su pago, que ocurrir el
da que el tenedor del ttulo lo presente a cobro, dejando por tanto la
determinacin de dicha fecha de pago a criterio y decisin de su tenedor; y, de
que el acto de la "aceptacin" en modo alguno tiene relacin con el
vencimiento, sino con la constitucin del girado de una letra de cambio como
obligado principal encargado de su pago, fecha que en algunos casos puede

tomarse como el de inicio para el cmputo del plazo de su vencimiento,


estimamos que debe hacerse una clara diferencia entre ambas instituciones y
permitirse la emisin de letras de cambio, aceptadas o no, que tengan como
fecha de vencimiento "a la vista", precisin que se viene proponiendo en el
Proyecto de la nueva Ley de Ttulos Valores.
Del mismo modo, aun cuando la actual Ley 16587 no contiene ninguna
prohibicin para girar letras de cambio a cargo del propio girador con
vencimiento a la vista, ni encontramos incompatibilidad alguna en que un
pagar sea emitido con dicha forma de vencimiento: "a la vista", igualmente se
viene proponiendo en el referido Proyecto, una mencin expresa para que ello
sea viable y posible, ms an cuando constituye una prctica generalizada en
nuestro medio, sumamente til en las relaciones crediticias, tanto para
acreedores como deudores, y no existe sustento vlido alguno para negar su
uso, ni limitar su vencimiento al acto mismo de su emisin, generando el
absurdo que alguien emita el pagar para el solo efecto que en ese mismo
momento venza y se presente a cobro, como concluye la Resolucin Judicial
antes referida.
No debemos olvidar que, hasta antes de la Ley 16587, era posible girar
cheques (pagaderos a la vista) a cargo de cualquier comerciante (art. 523 C. de
Comercio); y, siendo la letra de cambio un ttulo similar (no igual) en muchos de
sus aspectos al cheque, razn por la cual, hasta la fecha, sus disposiciones
son aplicables a este ltimo ttulo valor (art. 178), no encontramos razn para
impedir el giro de letras de cambio sealando que la fecha de su pago ocurrir
en la oportunidad que su tenedor la presente a cobro (a la vista), no pudiendo
ser tal plazo de presentacin para su pago, uno mayor a un ao; esto, para
evitar que la obligacin se mantenga por lapso indefinido e imprevisible para el
obligado principal y subsidiarios o solidarios que puedan haber intervenido en
el ttulo; salvo que en modo expreso se recorte o ample tal plazo legal,
conforme expresamente lo permite el segundo prrafo del art. 89. Si se admite
esta forma de giro para las letras de cambio no aceptadas, con mayor razn
deberamos admitirlo en las cambiales ya aceptadas, en las que ya existe un
obligado que ha asumido el compromiso de pagarla bajo esas condiciones, o
sea, en la oportunidad que se le presente a cobro, no ms tarde -en principiode un ao desde su giro.
No aceptar este criterio y posicin expuesta, contradice diversas normas
de nuestra actual legislacin en materia cambiaria, contradicciones que
venimos apreciando en diversos fallos judiciales y tratados de nuestros autores
nacionales. As, tenemos las siguientes normas e instituciones con los que se
incurre en franca contradiccin, que citamos a modo de ejemplos, no siendo
ellas las nicas:
1.
La indicacin del plazo de vencimiento utilizando las cuatro
formas permitidas por la ley, constituye un requisito no esencial; pues segn el
artculo 62.1. de la Ley 16587, ante la falta de indicacin del vencimiento, se
debe entender que el ttulo valor vence "a la vista".

Bajo la posicin contraria a la que nosotros sostenemos, en el caso de


una letra de cambio ya aceptada, ya sea en el mismo acto de su libramiento o
en fecha posterior, en el caso que no tuviera sealado su fecha de vencimiento,
no podra aplicarse la regla antes sealada (art. 62.1); esto es, que se entienda
que la letra de cambio aceptada sin fecha de vencimiento es pagadera a la
vista. Esta cambial que para nosotros rene todas las caractersticas de un
ttulo valor, para quienes sostienen lo contrario, carecera de validez de tal, al
haber "vencido en la fecha de su aceptacin", pese a carecer de indicacin de
vencimiento y aplicarse la regla de vencimiento a la vista, slo a modo de
subsanacin. Por nuestra parte, no vemos ningn inconveniente en que esta
letra de cambio ya aceptada, que no seala fecha de vencimiento en forma
expresa, se la considere pagadera a la vista y, conforme al art. 89 (primer
prrafo) y art. 62.1. (presuncin de vencimiento a la vista), de la Ley de Ttulos
Valores, se presente a cobro dentro de un ao de su emisin.
2.
El pagar, como sabemos, no requiere de aceptacin. Esta
institucin no es propia de este ttulo valor. Sin embargo, con la posicin
contraria a la sustentada por nuestra parte, tendramos que considerar al
emitente como aceptante, a pesar que el acto de la aceptacin cabe
exclusivamente cuando el obligado principal designado es uno distinto al
emitente, a tal punto que en el caso de la letra de cambio girada a cargo del
mismo girador, se prescinde de tal acto. Por tanto, en un ttulo valor como el
pagar en el que no es aplicable regla alguna de la aceptacin, no existe
sustento para afirmar que su vencimiento ocurre en el mismo acto de su
emisin, cuando se hubiere convenido que vence a la vista, aplicando indebida,
parcial y literalmente la regla que seala que el vencimiento de una cambial,
con esa misma forma de vencimiento, ocurre en el acto de su "aceptacin" que
es un acto e institucin jurdica muy diferente a la "emisin". En nuestro criterio,
con esta interpretacin se est contraviniendo la norma del art. 133 de la Ley
16587, al aplicarse al pagar una norma e institucin propia y exclusiva de la
letra de cambio, incompatible con la naturaleza del pagar.
3.
La ley permite la emisin de ttulos valores incompletos, bajo
condicin que se completen posteriormente conforme a los acuerdos al efecto
convenidos (art. 9, Ley 16587; Circular SBS N B-1664-93). Bajo esta norma,
no vemos por qu no pueda aceptarse una letra de cambio o emitirse un
pagar, acordando que sea completado en su vencimiento, sealando que sea
"a la vista". Bajo la posicin contraria a la nuestra, ello no sera factible, a pesar
que la ley s lo permite. La prctica comercial y la legislacin comparada
justamente hacen uso frecuente de esta forma incompleta de emisin de ttulos
valores, para los casos de pago de diversas cuotas contenidas en diversos
ttulos valores, ante cuyo incumplimiento el tenedor es facultado a completar el
ttulo valor incompleto entregado en forma adicional, acordando que en dicho
ttulo incompleto en su monto y plazo, se consigne el monto total adeudado y
su vencimiento "a la vista", en sustitucin y por preclusin de los plazos como
consecuencia de la mora del deudor, procediendo a su protesto por falta de
pago del ttulo as completado y no pagado, logrando una rpida recuperacin
de toda la deuda mediante un solo documento.

La legislacin argentina, por ejemplo, no slo reconoce esta posibilidad


de emisin de letras de cambio y pagars a la vista, sino inclusive en el caso
del pagar admite su giro con vencimiento "a cierto plazo vista", haciendo una
acertada distincin entre "vista" y "aceptacin". Mediante su Ley 5965/63 (art.
104) regula esta forma de sealar el vencimiento de pagars (a das vista),
disponiendo que para determinar la fecha de su pago (vencimiento) el pagar
debe presentarse en forma previa al emitente y si ste se negara a dejar
constancia de tal presentacin previa al pago, proceder con su protesto,
corriendo desde entonces (fecha de protesto) el plazo de su vencimiento;
posibilidad que la interpretacin generalizada nacional niega.
4.
Bajo la interpretacin literal y general del prrafo final del artculo
89, de que en el caso de la letra de cambio girada a la vista, su aceptacin
equivale a su vencimiento, no sera jams posible protestarla las letras de
cambio con vencimiento a la vista por falta de pago; pues al tener que
encontrarse sin aceptacin como sostienen nuestros opositores, ante su
presentacin al pago y negativa del girado a pagarla, tendra que protestarse
siempre por falta de aceptacin, pues para hacerlo por falta de pago debe estar
aceptada. Resulta totalmente terico que presentada dicha letra de cambio sin
aceptar para su aceptacin y pago, el girado se limite a aceptarla y luego se
niega al pago, nica posibilidad en la que procedera su protesto por falta de
pago; situacin pues lejana de la realidad.
El protesto por falta de pago de una cambial a la vista sin requerir de
aceptacin, slo se realiza en el Per a modo de excepcin y por mandato
expreso de la Ley de Bancos, cuando se trata de una letra de cambio causada
que contiene el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria y el girador de la
cambial a la vista es un banco que previamente hubiere requerido el pago con
las formalidades que seala la ley de la materia. En los dems casos, resultara
improcedente protestarla por falta de pago al carecer de aceptacin. As, las
letras de cambio a la vista distintas a las antes indicadas que estn previstas
en la Ley de Bancos, no podran ser protestadas en la prctica por falta de
pago, posicin con la que no coincidimos; pues estimamos que dichas letras de
cambio o pagars a la vista, pueden ser protestados por falta de pago, lo que
significa en el caso de las cambiales, que previamente han tenido que ser
aceptadas; y, en el caso del pagar, que han sido emitidos. Segn el criterio de
nuestros opositores, los Pagars con vencimiento a la vista, tendran que estar
sin emitirse, al identificar indebidamente la emisin del pagar con la
aceptacin de la letra de cambio y al afirmar como se hace en la Resolucin
Judicial transcrita, que los pagars se aceptan, lo que carece de todo sustento
jurdico.
5.
El aval, es un acto unilateral y autnomo, por lo que no requiere la
anuencia o admisin del avalado para que aqul intervenga y garantice el pago
contenido en el ttulo valor. Si partimos de la posicin que una letra de cambio
girada a la vista no puede estar aceptada sino hasta el da mismo de su
vencimiento, no sera posible avalar al aceptante de ella; pues resulta obvio
que el aval tendra que intervenir antes del vencimiento para prestar su
garanta por el aceptante que, sin embargo, an no habra intervenido en el
ttulo, por lo que carecera de sentido avalar a persona que no tiene

manifestada su aceptacin a constituirse como obligado principal. Si se


estimase que dicho aval bien puede ser anterior, en el caso de que el girado se
negara a aceptarla y pagarla en oportunidad de su presentacin a cobro,
protestada por falta de aceptacin ninguna responsabilidad tendra el aval del
obligado principal de esta clase de cambiales; pues al no haberse convertido el
girado en obligado de la letra de cambio, el aval de ste carecer tambin de
obligacin respecto al ttulo. Nosotros, por el contrario, estimamos que en una
cambial girada a la vista, s procede la participacin de un aval del aceptante,
justamente porque consideramos que la indicacin de su vencimiento,
sealando que es pagadero cuando as lo determine su tenedor, no ms tarde
de un ao desde su emisin, bien puede encontrarse ya aceptada y as tener
un obligado principal cierto desde el inicio mismo de su creacin o emisin,
como ocurre con el pagar, que desde su emisin ya cuenta con un obligado
principal.
En conclusin:
Por estas consideraciones, estimamos que no es incompatible con el
pagar, la indicacin de su vencimiento "a la vista", ni que el pagar a la vista
venza el mismo da de su emisin; sino el da en el que su tenedor haya
decidido libremente presentarlo para su pago, lo que podr hacerlo, dentro de
un ao desde su emisin, salvo que haya sido ampliado o recortado tal plazo
consignndolo en el mismo documento, demostrando ello con el respectivo
protesto por falta de pago en caso de no haberse cumplido con su pago.
Identificar la emisin del pagar con la aceptacin de la letra de cambio, carece
de todo sustento, por no existir en el pagar un girado, que es la parte
interviniente en la letra de cambio que participa para aceptar. Podran s
asemejarse ambos actos (aceptacin de letra de cambio y emisin del pagar)
por los efectos similares que surten, pues tanto el aceptante de una letra de
cambio como el emitente de un pagar, son sus obligados principales, pero ese
hecho no puede en modo alguno llevarnos a identificar ni confundir ambas
instituciones jurdicas, por ser la naturaleza de la aceptacin de la letra de
cambio distinta a la emisin de los ttulos valores y tambin distinta a la
indicacin de su vencimiento "a la vista".
De convertirse el Proyecto en Ley de Ttulos Valores en ley, ambas
instituciones (vista y aceptacin) y ambos ttulos (letra de cambio y pagar),
quedarn claramente diferenciados y admitirn expresamente el uso del
vencimiento "a la vista" en letras de cambio aceptadas o no y en pagars, con
potestad de su tenedor de presentarlo para su pago, durante un ao o plazo
acordado en el mismo documento, desde sus respectivas fechas de emisin.
Sin embargo, insistimos en que todo ello bien puede admitirse con una
adecuada interpretacin de nuestra actual Ley de Ttulos Valores.

DERECHO LABORAL
LA TUTELA ANTE UN DESPIDO ARBITRARIO... UNA ACCIN DE
AMPARO? - Jorge Toyama Miyagusuku

LA TUTELA ANTE UN DESPIDO ARBITRARIO... UNA ACCIN DE


AMPARO? (Jorge Toyama Miyagusuku (*))
La accin de amparo es una garanta contra la transgresin de derechos
constitucionales. Cuando el trabajador es despedido arbitrariamente por el
empleador, debera acudir a la va laboral ordinaria para cuestionar tal despido;
empero, existe la posibilidad de que interponga una accin de amparo si se
produce la violacin de un derecho constitucional exigible entre particulares. A
travs del presente comentario, se analiza una sentencia del Tribunal
Constitucional (publicada el 19 de junio de 1997 en el Diario Oficial El Peruano)
sobre una accin de amparo ante el despido de un trabajador sujeto al rgimen
laboral de la actividad privada y que fue materia de una Fe de Erratas
(publicada el 21 de junio de 1997 en el Diario Oficial El Peruano). El comentario
se concentrar en la posibilidad de interponer una accin de amparo ante un
despido arbitrario, as como en los efectos de la misma si se declara fundada la
demanda.
Exp. N 111-96-AA/TC
Hugo Pitman Rojas
Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima a los trece das del mes de junio de mil novecientos noventa y
siete,
reunido el Tribunal Constitucional en Sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez, Presidente Encargado
Nugent;
Daz Valverde;
Garca Marcelo.
actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vzquez, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto como de casacin por HUGO
PITMAN ROJAS contra la sentencia de vista de fecha siete de marzo de mil
novecientos noventa y seis, en la accin seguida contra la empresa azucarera
"El Ingenio" S.A. amenaza de violacin de derechos laborales.
ANTECEDENTES:
El demandante interpone Accin de Amparo contra la Empresa
Azucarera "El Ingenio" S.A. Huaura, por haber sido cesado injustificadamente
mediante Carta Notarial de fecha catorce de octubre de mil novecientos
noventa y cinco, suscrita por el Gerente General de la Empresa. Seala que ha
sido trabajador durante veintiuno aos de la empresa en mencin. Agrega, que
en el mes de octubre de mil novecientos noventa y cinco solicita el perodo de
vacaciones que le corresponda, de esta forma, el Jefe de la Divisin
Administrativa, Planeamiento y Desarrollo, mediante Memorndum N 136/95
ordena que otro trabajador lo reemplace.
El tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco, da en que deba
entrar de vacaciones, mediante una Carta Notarial del Vicepresidente del
Directorio se le comunica que ha incurrido en la comisin de falta grave por
apropiacin de seis bolsas de azcar que supuestamente haba extrado de la
fbrica de la empresa, en complicidad con el chofer Jorge Ocaa Gamarra. El
mismo da mediante otra carta notarial se le dice que est incumpliendo del
Memorndum N 136/95 que dispone que antes de tomar sus vacaciones deba
entregar el inventario fsico hasta el 30 de setiembre del mismo ao. Mediante
una tercera Carta Notarial de la Jefatura de Divisin Administrativa se le
concede el plazo de 24 horas para que realice el inventario, as como la
presencia de un Supervisor General, pues penda sobre l la denuncia de
apropiacin ilcita.
La empresa incumpli con los requerimientos solicitados para llevar
adelante el inventario, razn por la cual ste no se realiz. El seis de octubre, el
demandante enva una carta al jefe de personal insertando la relacin de
documentos y enseres del almacn que se quedaban a cargo del auxiliar del

mismo. Pero por carta notarial del 7 de octubre se le comunica que ha incurrido
en falta grave prevista en el inciso a) del artculo 58 del Decreto Legislativo N
728, que se refiere a la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las
labores.
De otro lado, en la investigacin del Ministerio Pblico sobre la denuncia
de apropiacin en contra del demandante se concluy con la exculpacin del
mismo. Ampara su demanda en los Artculos 22, 23, 26, incisos 1), 2), 3); 2,
inciso 15), y 138 de la Constitucin Poltica.
Corrido el traslado, la demanda es contestada por el apoderado de la
empresa, negndola y contradicindola en todas sus partes. Seala que el
demandante ha incurrido en la comisin de falta grave por el delito de
apropiacin consumada de bienes de la empresa previsto en el artculo 58
inciso c) del Decreto Legislativo N 728, as como en la falta grave prevista en
el inciso a) del citado dispositivo, que se refiere a la reiterada resistencia a las
rdenes relacionadas con las labores.
Que el demandante debi recurrir al juez de trabajo competente para
solicitar su reposicin, pero que en todo caso, el plazo para solicitarlo ha
caducado, conforme lo establece el artculo 69 del Decreto Legislativo N 728
(...).
FUNDAMENTOS:
Que en autos no ha quedado acreditado que el demandante sea el
responsable del presunto robo de 6 bolsas de azcar que le imputa la parte
demandada, y que fuera una de las causales de despido. Ms bien, como
consta a fojas cuarenta y seis, el Fiscal Provincial archiv el caso
definitivamente respecto al demandante por no hallar responsabilidad, y no as
en cuanto al otro corresponsable. Si bien es cierto que el Fiscal determina que
por el monto pasen los actuados al juez de paz, no consta en el expediente que
se le hubiera abierto proceso por este motivo. Que en cuanto a la causal
argumentada por la demandada, de reiterada resistencia a las rdenes
relacionadas con las labores de parte del demandante, no tiene sustento, tal
como consta a fojas cinco, el accionante solicit mediante carta que se le
proporcionara el tiempo y el personal necesario para realizar el inventario
solicitado, ya que solo no lo poda efectuar en el trmino de veinticuatro horas,
pero a pesar de ello, se comprometa a realizarlo al da siguiente. Solicitud que
no fue contestada por la parte demandada. A pesar de ello, el demandante
envi una carta al Jefe de Personal, insertando una relacin de documentos y
enseres del almacn.
Que si bien es cierto que el demandante pudo recurrir a la va laboral, tal
como lo seala el artculo 59 del Decreto Legislativo N 728, en caso de no
hacerlo, no impide que quede expedito su derecho de recurrir a la va de
amparo como va paralela, por la causal prevista en el inciso 10) del artculo
24 de la Ley N 23506. Debe entenderse que el derecho de trabajo est
amparado por la Constitucin, en el artculo 22, y como tal, debe ser protegido
de toda forma de abuso que pretenda transgredirlo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las


atribuciones que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica,
FALLA:
Revocando la sentencia de vista que declar improcedente la Accin de
Amparo, que revoc la apelada que la declar FUNDADA. Y ordena que se
reponga al demandante en el puesto de trabajo que tuvo al momento de la
afectacin de sus derechos laborales. MANDARON se publique en el Diario
Oficial El Peruano, dentro del plazo previsto por la Ley nmero veintitrs mil
quinientos seis.
SS. ACOSTA SNCHEZ; NUGENT; DAZ VALVERDE; GARCA
MARCELO.
LA FE DE ERRATAS:
"Exp. N 111-96-AA/TC
Fe de Erratas de la publicacin aparecida en la seccin "Garantas
Constitucionales" del da jueves 19 de junio del presente ao, en la pgina 79,
en la parte del FALLO, cuarto rengln, correspondiente al Expediente N 11196-AA/TC
DICE:
y se ordena que se reponga
DEBE DECIR:
y ordena que no se reponga".
ANLISIS Y CRTICA
I.

LA ACCIN DE AMPARO Y LAS VAS PARALELAS.

En este caso, el Tribunal Constitucional seal que la accin de amparo


puede utilizarse para la tutela de derechos constitucionales que son apreciados
en la va ordinaria. Nosotros consideramos que la accin de amparo no debera
ser admitida si existe una va ordinaria que pueda acoger la pretensin del
accionante.
La accin de amparo es la accin de garanta ms utilizada en nuestro
ordenamiento jurdico, siendo los derechos laborales uno de los ms invocados
por los demandantes afectados.

Como sabemos, la accin de amparo se interpone contra los actos que


vulneren o amenacen derechos constitucionales, teniendo por finalidad el
regreso a la situacin anterior a la transgresin del derecho constitucional. Con
la accin de amparo, el afectado busca la tutela de su derecho lesionado y, si la
demanda es estimada por el rgano jurisdiccional, se declara la nulidad del
acto que se considera inconstitucional.
Dada la frmula de la Constitucin de 1993 (numeral 2 del artculo 200
(1)), la accin de amparo se puede interponer contra la aplicacin de un acto
normativo, un acto no normativo -del Estado o de particulares-, una accin u
omisin, un acto jurisdiccional -en este ltimo caso, cuando dicho acto
contravenga el principio del debido proceso-, etc.
En nuestro ordenamiento, pues, puede interponerse una accin de
amparo para tutelar derechos reconocidos en la Constitucin que son
vulnerados por los particulares.
Ahora, no todos los derechos recogidos en la Constitucin son tutelables
mediante la accin de amparo. Los derechos constitucionales pueden dividirse,
en funcin a su eficacia, como de preceptividad inmediata o aplazada. En el
primer caso, el derecho puede ser ejercido por las personas sin que sea
necesario una reglamentacin o un acto posterior del Estado: la sola
consagracin constitucional asegura el derecho y su pleno ejercicio. En
cambio, los derechos de preceptividad aplazada requieren de desarrollo legal
para que puedan tener exigibilidad dado que la Constitucin "delega" al
legislador el contenido del derecho.
La distincin expuesta no es gratuita dado que solamente los derechos
de preceptividad inmediata pueden ser tutelados directamente mediante una
accin de amparo.
Pero, la sola consagracin y/o desarrollo del derecho basta para que
proceda la interposicin de una accin de garanta? Conocemos la frase de
SAGS sobre el particular: el amparo es una va excepcional, residual, y
hasta "heroica" (2). ste es uno de los puntos ms controvertidos de la accin
de amparo y est vinculado al tema de las vas paralelas y previas
(establecidos en el numeral 3 del artculo 6 y numeral 3 del artculo 28
-aplicable slo para la accin de amparo- de la Ley N 23506, Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, respectivamente).
Por va paralela, tomando lo dicho por ABAD (3), entendemos cualquier
proceso judicial, diferente del amparo, mediante el cual "se puede obtener la
proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado". Sobre el
particular, el numeral 3 del artculo 6 de la Ley N 23506 dispone:
"No proceden las acciones de garanta:
(...) 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria".

En tanto va paralela, y no existiendo disposicin en contrario, BLANCAS


BUSTAMANTE (4) entiende que estamos ante vas optativas y, pese a la
existencia de un proceso llamado a ser el aplicable, es posible utilizar los
mecanismos de garanta constitucional en tanto nuestro ordenamiento no sigue
los cnones de la legislacin argentina.
Frente a lo expresado, se seala que la accin de amparo slo procede
en la medida en que no exista una va idnea, capaz de tutelar de manera
rpida y eficaz un derecho constitucional afectado. Por lo dems, admitir el
carcter optativo de la accin de amparo generara una "amparizacin" y ello
desnaturalizara la propia esencia de la accin de amparo, entendida como va
excepcional. En este punto, resulta til citar a SAGS (5):
"nicamente es admisible el amparo, entonces, ante la inoperancia de
todos los dems trmites procesales ya legislados, para atender idneamente
el problema planteado: el amparo, se ha dicho, presupone el desamparo".
En todo caso, dentro de la teora de quienes postulan que la accin de
amparo es una va optativa, debe tenerse en cuenta que ello tena razn de ser
solamente dentro del contexto que imperaba cuando se emiti la Ley de Accin
de Amparo y Hbeas Corpus, como apunta GARCA BELAUNDE (6). En ese
entonces, las vas ordinarias no brindaban los mecanismos adecuados e
idneos para tutelar la vulneracin de derechos constitucionales. En cambio,
luego de la emisin de los cdigos procesales -dentro de ellos, la nueva Ley
Procesal del Trabajo- y las reformas judiciales, nosotros nos inclinaramos por
una variacin en la interpretacin judicial de tal manera que se adopte el criterio
residual de las acciones de amparo frente a la utilizacin de las vas ordinarias.
II.

LA ACCIN DE AMPARO Y LA ESTABILIDAD LABORAL.

II.1. En nuestra opinin, teniendo en consideracin lo expuesto en la


Constitucin de 1993, resultara cuestionable que se pueda interponer una
accin de amparo contra la vulneracin al derecho de estabilidad laboral del
trabajador.
Desde nuestro punto de vista, consideramos que el derecho a la
estabilidad laboral, entendido como una garanta de reposicin del trabajador
despedido arbitrariamente, no encuentra sustento en la nueva Constitucin. Al
respecto, el artculo 27 de la Constitucin prev que "La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". En este sentido, el
contenido esencial del derecho a la estabilidad laboral no comprende, en la
nueva Constitucin, la reposicin del trabajador: la Constitucin ha delegado o
remitido a la ley la determinacin del tipo de proteccin que debe existir ante un
despido arbitrario. No existe, de este modo, un rgimen de estabilidad laboral
absoluta en la Constitucin.
Nos encontramos ante un derecho de estabilidad que tiene preceptividad
aplazada o eficacia diferida ya que corresponde a la ley sealar el contenido de
este derecho; por consiguiente, no cabe la interposicin de una accin de

amparo contra un despido arbitrario que no se ajusta a lo expuesto en las


normas legales.
El artculo 27 de la Constitucin "delega" a la ley la proteccin que debe
brindarse al trabajador que es sujeto de un despido arbitrario. La Constitucin
ha reconocido el derecho de estabilidad laboral pero ha sealado que la ley
proteger al trabajador, esto es, el legislador determinar el nivel de proteccin
o el tipo de estabilidad laboral (absoluta o relativa).
Desarrollando lo expuesto en la Constitucin, las normas laborales (Ley
de Productividad y Competitividad Laboral -LPCL-, aprobada por Decreto
Supremo N 003-97-TR, norma que ha reemplazado a la Ley de Fomento del
Empleo, LFE -aprobada por Decreto Legislativo N 728-, norma vigente cuando
ocurri el despido) han previsto un sistema de proteccin del derecho de
estabilidad laboral basado en el pago de una indemnizacin (la reposicin es
un supuesto reservado para los despidos nulos), opcin que es compatible con
el texto de la Carta Magna y las normas internacionales sobre estabilidad
laboral.
Ciertamente en la va ordinaria la actual LPCL -as como la LFE, vigente
al momento del despido- no reconoce, el derecho a la reposicin -estabilidad
laboral de salida absoluta- sino el pago de una indemnizacin -que tiene un
mximo de doce remuneraciones mensuales- y, con ello, podra alegarse que
esta va no brinda una eficaz proteccin al trabajador despedido; empero, como
hemos sealado, este argumento quedara desvirtuado por la imposibilidad de
interponer una accin de amparo en funcin al contenido del artculo 27 de la
actual Constitucin.
Sobre el tema en cuestin, BLANCAS BUSTAMANTE (7) manifiesta que
el reconocimiento del derecho de estabilidad laboral en la Constitucin confiere
a los trabajadores la posibilidad de interponer una accin de amparo frente a un
despido arbitrario.
Nosotros no compartimos la posicin del profesor BLANCAS
BUSTAMANTE en la medida que, como ya hemos apuntado, la Constitucin ha
diferido el grado de proteccin ante un despido arbitrario a los designios de la
ley: la sancin frente a un despido es el pago de una indemnizacin.
La Constitucin de 1979 s reconoca el derecho de estabilidad laboral y
estableca que el trabajador solamente poda ser despedido por causa justa. Al
existir un reconocimiento de la estabilidad laboral absoluta y encontrarnos ante
una norma de preceptividad inmediata, caba, como sealaba NEVES MUJICA,
la interposicin de una accin de amparo (8).
La situacin descrita, no podra trasladarse a la Constitucin de 1993 en
tanto ha diferido no solamente la aplicacin del derecho sino el grado de
proteccin del mismo a la ley. Por consiguiente, no cabra la interposicin de
una accin de amparo frente a un despido arbitrario (9).

Ntese, finalmente, que el rgimen comn u ordinario no otorga el


derecho de reposicin a los trabajadores en una opcin compatible con la
Constitucin y, la accin de amparo, declarara la nulidad del acto lesivo
ordenando, por consiguiente, la reposicin del trabajador despedido.
II.2. Si bien hemos concluido en el punto anterior que no procedera la
interposicin de una accin de amparo ante un despido arbitrario en tanto esta
consecuencia no est prevista en la Constitucin, existen determinados
supuestos donde sera posible que, ante un despido, proceda la interposicin
de una accin de amparo.
Lo expuesto precedentemente se producira cuando, con ocasin del
despido, se vulneraran derechos constitucionales de preceptividad inmediata.
Nos referimos a la construccin jurisprudencial del Tribunal Constitucional
Espaol sobre el despido radicalmente nulo que puede trasladarse a nuestro
ordenamiento: los casos de lesin de derechos fundamentales producidos con
ocasin del despido, en concreto, el despido por razones sindicales o
ideolgicas, por atentar contra las libertades de informacin y de expresin, etc.
(10).
Inclusive, existen algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional
Espaol que ordenan la reposicin frente a despidos calificados como
fraudulentos o ficticios que comprenden los despidos producidos en clara
transgresin de los ms elementales principios del ordenamiento jurdico tales
como la buena fe laboral -se dice que estamos ante despidos que tienen un
"plus de anticonstitucionalidad"- (11).
Sin duda, la mayora de las transgresiones a los derechos
fundamentales que se producen con ocasin de un despido forman parte
llamados "derechos laborales inespecficos" por la doctrina espaola (12), esto
es, derechos que son de titularidad general -que pueden ser ejercidos por
todos los ciudadanos-, pero que tambin tienen un contenido laboral. As, el
derecho a la igualdad y no discriminacin, a la intimidad personal, a la libre
expresin, a la tutela judicial efectiva, al honor y a la propia imagen, etc. forman
parte de esta categora de derechos: todos son de titularidad general, pero
cuando son ejercidos por los trabajadores adquieren un carcter laboral.
En estos casos, como apunta PALOMEQUE (13), hay que distinguir "la
lesin del derecho y el mbito material de relaciones jurdicas en que la misma
se ha producido" de tal suerte que el hecho del despido es desplazado por la
afeccin del derecho constitucional.
Estamos, entonces, ante actos del empleador que contravienen,
expresamente, derechos fundamentales de la persona y, por tal razn,
correspondera la tutela mediante una accin de amparo que, de declararse
fundada, concluira en la reposicin del trabajador. Ms que un despido,
entonces, existe una vulneracin de un derecho fundamental.
III.

ANLISIS DE LA SENTENCIA.

III.1.

El carcter extraordinario de la accin de amparo.

Sobre la procedencia de la accin de amparo, el Tribunal Constitucional


seala que "si bien el demandante pudo recurrir a la va laboral, tal como lo
seala el Artculo 59 del Decreto Legislativo N 728, en caso de no hacerlo, no
impide que quede expedito su derecho de recurrir a la va de amparo como va
paralela, por la causal prevista en el inciso 10) del Artculo 24 de la Ley N
23506". De esta forma, el Tribunal Constitucional estima que la accin de
amparo resulta procedente, afilindose a la teora de las vas optativas.
Cuando se produjo el despido del trabajador (7 de octubre de 1995),
estaba vigente la Ley de Fomento del Empleo, hoy LPCL. Esta norma, como ya
anotamos, estableca -al igual que la normativa vigente- una indemnizacin a
favor de los trabajadores que eran despedidos en forma arbitraria (artculo 67)
y tal precepto era constitucional dada la amplia frmula prevista en la
Constitucin de 1993.
Como ya apuntamos, nosotros consideramos que la accin de amparo
no puede ser utilizada para apreciar la validez o no de un despido laboral. En el
presente caso, el Tribunal Constitucional no desarroll las razones por las
cuales admite la accin de amparo, remitindose simplemente al texto de la
Ley N 23506. Desde nuestro punto de vista, el Tribunal Constitucional debi
declarar improcedente la accin de amparo teniendo en consideracin la
existencia de una va ordinaria que poda proteger los derechos del trabajador
despedido o, en todo caso, sealar las razones por las cuales admita la accin
de amparo; ciertamente no caba, en la va ordinaria, la posibilidad de reponer
al trabajador pero se poda establecer una indemnizacin a favor del trabajador
si el despido fue arbitrario -opcin que se encuentra dentro de los alcances del
artculo 27 de la Constitucin-.
Pese a lo dicho, debemos indicar que no existira un criterio unvoco del
Tribunal Constitucional para apreciar la procedencia de las acciones de amparo
presentadas contra un despido calificado como arbitrario por los accionantes.
En efecto, en la resolucin recada en el Expediente N 061-97-AA/TC (14), se
indica que la accin de amparo es "un recurso de carcter excepcional, slo es
aplicable cuando no existe otra va para restablecer el derecho de los
justiciables, y en el presente caso dicha va existe".
Adems, la Sala de Derecho Constitucional y Social, cuando conoca de
las acciones de amparo, en forma reiterada sealaba que no se poda
cuestionar un despido del empleador en sede jurisdiccional (15).
En la resolucin comentada, se habra resuelto conforme a la
interpretacin que, estimamos, debera brindarse a las acciones de amparo
presentadas contra un despido arbitrario -aun cuando en la va ordinaria no
exista un "restablecimiento" del derecho como anota el Tribunal Constitucional
sino una reparacin indemnizatoria-.
En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en
una oportunidad, la Tercera Sala Laboral de Lima se ha pronunciado sobre las

relaciones de las acciones de amparo y las laborales, ante un despido


arbitrario. Al respecto, la ejecutoria recada en el Expediente N 4694-97-BS-S
del 7 de octubre de 1997, indica que la accin de amparo es una va
excepcional, "a la cual se debe acudir ante la inoperancia de las dems vas
procesales".
Por otro lado, se aprecia que el Tribunal Constitucional dedica parte de
sus considerandos al anlisis de lo ocurrido en el presente proceso: analiza si
el trabajador se defendi en el trmite interno, la empresa le otorg las
facilidades respectivas para realizar el inventario, se cometi robo sobre los
bienes de la empresa, etc. Estos elementos indicaran que el Tribunal
Constitucional habra valorado determinadas pruebas y analizado los puntos
controvertidos pudiendo requerir de una etapa probatoria para confirmar que el
trabajador no cometi una falta grave. En otros pronunciamientos -en procesos
similares al presente caso-, el Tribunal Constitucional declar la improcedencia
de la accin de amparo porque el caso analizado requera de una etapa
probatoria, la misma que es incompatible con la accin de amparo (16).
En funcin a lo expresado, y sin perjuicio del tratamiento que nosotros
consideramos que debera brindarse a las acciones de amparo contra un
despido arbitrario, el Tribunal Constitucional debera tener un solo criterio para
pronunciarse sobre las referidas acciones. No debemos olvidar que el Tribunal
Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y, por ello, debera
tener sumo cuidado al momento de resolver y evitar resoluciones
contradictorias.
III.2.

Los derechos constitucionales vulnerados.

En la sentencia del Tribunal Constitucional, se valora solamente la


libertad de trabajo como derecho constitucional vulnerado para declarar
procedente la accin de amparo. Adems, de acuerdo a los antecedentes de la
resolucin comentada, el trabajador invoca los artculos 22, 23, 26 (incisos 1,
2 y 3), 2 inciso 15) y 138 de la Constitucin de 1993.
Como se aprecia en la sentencia comentada, el derecho realmente
vulnerado, que es la estabilidad laboral (artculo 27), no habra sido alegado
por el trabajador al momento de interponer la accin ni por el Tribunal
Constitucional cuando resolvi la causa. De entrada, y sin dejar de tener en
cuenta que no procede la accin de amparo contra la vulneracin de la
estabilidad laboral, el Tribunal Constitucional habra resuelto de acuerdo a un
derecho constitucional que no guarda relacin con el presente caso.
Por otra parte, veamos el nico derecho constitucional supuestamente
vulnerado, la libertad de trabajo (artculo 22) (17). Sobre este artculo, que
prev el derecho y deber al trabajo, entendemos que no podra utilizarse para
interponer una accin de amparo en la medida que es un derecho de
preceptividad aplazada e importa la actuacin del Estado para disminuir los
niveles de desem-pleo y subempleo en nuestro pas.

Al respecto, PASCO COSMPOLIS indica que el referido artculo


contiene una declaracin principista "de la que resulta difcil extraer correlato
prctico" (18). El artculo 22 solamente consagrara el derecho programtico
de acceder al trabajo pero no el derecho concreto de conservar el trabajo
(artculo 27 de la Constitucin).
Pese a lo dicho, reconocemos que autores como el profesor espaol
MONTOYA MELGAR (19) consideran posible que, a partir del genrico derecho
al trabajo, pueda derivarse la interpretacin que comporte la proteccin a
quienes ya tienen trabajo. En esta lnea, el mencionado autor destaca que
podra interponerse una accin de amparo ante un despido arbitrario cuyo
fundamento se encontrara en el genrico derecho al trabajo. Sin embargo, en
nuestro esquema constitucional, al existir un artculo 27 en la Constitucin,
que expresamente reconoce el derecho a la estabilidad laboral, estimamos que
esta posicin no tendra sustento.
En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional habra declarado
fundada la accin en funcin a un artculo que no sera el pertinente para
estimar una demanda contra un despido arbitrario. En todo caso, hubiera sido
deseable que el Tribunal indicara y desarrollara las razones por las cuales el
artculo comentado sera el pertinente.
No queremos dejar de analizar los otros derechos que habra sealado
el actor para respaldar la demanda.
En primer lugar, tenemos el artculo 23 de la Constitucin. Al respecto,
del extenso contenido del artculo 23, la parte ms cercana al presente caso
sera el tercer prrafo: "Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador".
Nos parece que la disposicin citada supone la vulneracin de derechos
constitucionales especficos o inespecficos de los trabajadores, dentro de la
relacin laboral. En este sentido, el trabajador podra oponerse a una orden del
empleador que atente contra su dignidad o, desde otro punto de vista, sera
inconstitucional el pacto por el cual el empleador y trabajador fijan la
remuneracin en un monto menor a la remuneracin mnima vital. En todo
caso, al existir un artculo especfico que contiene la vulneracin a la
estabilidad laboral, ste fue el derecho constitucional que debi ser abordado
en la presente resolucin.
No estamos, por consiguiente, "cerca" de la estabilidad laboral al invocar
el artculo 23 de la Constitucin, derecho que no tom en consideracin el
Tribunal Constitucional.
Por otro lado, tenemos el artculo 26 que contiene los llamados
"derechos o principios individuales" de los trabajadores: igualdad de trato,
irrenunciabilidad de derechos e indubio pro operario. Tantos derechos se
lesionaron en este caso? De lo que podemos apreciar en la resolucin, no se
verifican elementos o, cuando menos, rasgos de una transgresin a la igualdad
de trato, una renuncia a un derecho por el trabajador y una duda sobre la

aplicacin de una norma. Estamos ante una "acumulacin" indebida de


derechos que, afortunadamente, no han sido considerados por el Tribunal
Constitucional.
El derecho a la libertad de trabajo (artculo 2 inciso 15) tampoco sera
aplicable por las razones que hemos expresado en el numeral anterior.
Finalmente, tenemos lo expuesto en el artculo 138 de la Constitucin
que establece la exclusividad del Poder Judicial en la administracin de justicia
y el control difuso en la aplicacin de normas por parte de los jueces. Creemos
que esta mencin solamente servira como referente procesal para la admisin
de la accin; no consideramos que el trabajador solicitaba la inaplicacin de la
norma laboral (la LPCL) que no estableca el derecho a la reposicin ante un
despido arbitrario y, por ello, devena en inconstitucional. Inclusive, en esta
posibilidad remota, consideramos que las normas laborales solamente han
desarrollado el amplio contenido del artculo 27 de la Constitucin.
En virtud de lo expuesto, consideramos que los derechos invocados por
el actor no serviran para estimar la demanda de amparo; pese a ello, el
Tribunal Constitucional declar procedente la accin en funcin al artculo 22
de la Constitucin que no prev el derecho a la estabilidad laboral.
III.3. Las relaciones entre los considerandos y la resolucin: una
extraa fe de erratas.
Por la accin de amparo, se pretende la reposicin al estado anterior a la
vulneracin del derecho constitucional. El propio artculo 1 de la Ley de
Hbeas Corpus y Amparo prev que el "objeto de las acciones de garanta es
el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional". En el caso de un despido arbitrario, al margen de
nuestra oposicin respecto de su procedencia, la sentencia estimatoria de una
accin de amparo supone la reposicin del trabajador en el centro de trabajo.
En el caso que nos ocupa se declara fundada la demanda -resolucin
que es expresa consecuencia de los considerandos esgrimidos por el Tribunal
Constitucional- y se ordena la reposicin del actor. Empero, posteriormente,
mediante una fe de erratas, se declara que no se reponga al trabajador(?).
Estamos ante una inusual resolucin que, estimando la accin en funcin a sus
considerandos, no ordena la reposicin del trabajador.
Como anota SAGS (20), las sentencias de las acciones de amparo
son condenatorias y establecen una conducta para la persona que transgredi
un derecho constitucional. Las sentencias de amparo no son declarativas ya
que imponen el cumplimiento de una prestacin. En la ejecutoria bajo anlisis
se admite y estima una accin de amparo -con considerandos cuestionablespero no se fija alguna sancin para el empleador; finalmente, se gan un
proceso pero ste no tendr eficacia en el trabajador porque no ser repuesto;
entonces, de qu le sirvi al actor ganar el proceso judicial?, qu condena
recibe el emplazado que, bajo la interpretacin del Tribunal Constitucional,
atent contra un derecho constitucional?

Adems, no resultara coherente emitir una sentencia estimatoria y


denegar la reposicin del actor sin que exista motivacin alguna. En efecto, la
fe de erratas no explica las razones por las cuales no se repone al trabajador
pese a obtener un resultado favorable. Aqu, se habra vulnerado el principio
procesal de motivacin de la sentencia -reconocida en el acpite 5 del artculo
139 de la Constitucin- en la medida que no se han sealado las razones por
las cuales es imposible reponer al trabajador y; menos todava, se puede
aceptar una sentencia que es modificada mediante una fe de erratas.
En nuestro parecer, la fe de erratas no sera tal porque dispone que no
cabe la reposicin del trabajador sin que esta consecuencia resulte de los
antecedentes y argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional; con ello,
podra indicarse que la fe de erratas realmente modific el contenido de la
sentencia, la desnaturaliz, la "vaci" de contenido.
IV.

A TTULO DE CONCLUSIN.

La sentencia del Tribunal Constitucional que hemos analizado tiene


varios temas relevantes y, algunos de ellos controvertidos. Lamentablemente,
el Tribunal Constitucional no habra apreciado todas las consideraciones que se
desprendan del caso que resolvi.
Teniendo en cuenta que se erige como el supremo intrprete de la
Constitucin, estimamos que el Tribunal Constitucional debera tener sumo
cuidado al exponer los argumentos por los cuales estima o no una accin de
amparo as como respaldarse en el respectivo precepto normativo. De igual
modo, es necesario evaluar todas las consecuencias jurdicas, polticas,
sociales, econmicas, etc. de las resoluciones que emite, para evitar corregirlas
desnaturalizando las acciones de garantas y generar una jurisprudencia slida,
no contradictoria.

DERECHO PENAL
LA REFORMA DE LA SENTENCIA EN PERJUCIO DEL SENTENCIADO :
PRERROGATIVA LEGAL O ARBITRARIEDAD JUDICIAL (LA REFORMATIO IN
PEIUS ) - Fidel Rojas Vargas

LA REFORMA DE LA SENTENCIA EN PERJUCIO DEL SENTENCIADO :


PRERROGATIVA LEGAL O ARBITRARIEDAD JUDICIAL (LA REFORMATIO IN
PEIUS ) (Fidel Rojas Vargas)
Ha sido una constante de nuestros tribunales jurisdiccionales supremos, que
las resoluciones en ltima instancia sealen una pena superior a la impuesta
por los tribunales inferiores, pese a que el procesado era el nico apelante;
fallos que desconocan uno de los pilares del proceso, en general, la
prohibicin de la reformatio in peius, es decir, que est prohibido reformar las
resoluciones en peor del apelante, cuando el apelante es el procesado. En tal
sentido, se presenta una seleccin de fallos dictados por nuestra Suprema
Corte, lo cual se rebate en el presente anlisis jurisprudencial a travs del
principio de la prohibicin de la reformatio in peius.
CASO 1 : EJECUTORIA SUPREMA
Lima, veintiocho de marzo de mil novecientos cuarenticuatro.
VISTOS; de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal, cuyos
fundamentos se reproduce: declararon haber nulidad en la sentencia recurrida
de fojas ciento uno, su fecha veintinueve de diciembre ltimo, que condena a
Demetrio Pardo, por delito contra el honor sexual en agravio de Rosa Rangel, a
la pena de dos aos de prisin; REFORMNDOLA, le impusieron cuatro aos
de penitenciara, que vencer el quince de febrero de mil novecientos
cuarentisiete; con los accesorios de inhabilitacin absoluta e interdiccin civil
durante la condena e inhabilitacin durante seis meses despus de cumplida
sta; declararon no haber nulidad en cuanto fija en doscientos soles oro la dote
y cien soles oro la reparacin civil; y reserva el proceso respecto de los
ausentes Flix Herrera, Pablo Zapata, Agapo, Pedro y Cristbal Luna; con lo
dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. ZAVALLA LOAIZA/
SAMANAMUD/ NORIEGA.

VELARDE

LVAREZ/

FRISANCHO/

DICTAMEN FISCAL
Seor:
A media noche del 21 de enero de 1943, cuando Rosa Rangel de 36
aos y Edith Tandazo de 20 aos regresaban de su domicilio, despus de
comprar una botella de aguardiente en la casa de Balbina Rangel, fueron
alcanzadas, en despoblado, por Demetrio Pardo Rangel, Agapo, Pedro y
Cristbal Luna, Felix Herrera y Pablo Zapata, quienes violaron a aqullas
huyendo ante la presencia de Vicente Tandazo, padre de Edith, avisado por el
menor Juan Tandazo que haba acompaado a las mujeres una parte del
camino.
Los hechos han quedado plenamente acreditados; y Pardo Rangel,
nico acusado presente, conviene a los hechos, aunque con fines
exculpatorios, trata de sembrar dudas sobre la honestidad de Rosa Rangel y
sostiene que el acto sexual fue practicado con la voluntad de las agraviadas
quienes convinieron en recibir, posteriormente, una suma de dinero. Las
pruebas de autos, que establecen que las agraviadas observan conducta
honorable y la naturaleza y circunstancias de los hechos, bastan para
desvirtuar esas afirmaciones.
El Tribunal Correccional de Piura, por sentencia de fojas ciento una, en
aplicacin del Art. 199 del Cdigo Penal, impone a Pardo Rangel la pena de
dos aos de prisin, fija en cien soles la reparacin civil y en doscientos soles
oro la dote a favor de la agraviada Rosa Rangel y reserva el proceso respecto
de los ausentes. Pardo Rangel interpuso recurso de nulidad; desistindose
ante el Tribunal. La parte civil interpone el mismo recurso de nulidad por
considerar exiguas las sumas fijadas por el inferior.
La frecuencia de estos delitos pone una nota alarmante en este proceso;
la delincuencia adquiere caracteres peligrosos por la accin mltiple de
agentes; que carentes de sentido moral no reparan en los medios empleados
para satisfacer apetitos inconfesables. En el caso de autos los hechos
adquieren singular gravedad: son dos mujeres indefensas, atacadas por seis
hombres, en despoblado y a altas horas de la noche, casi al madrugar. La
sancin no puede ser la comn, aplicable al seductor de una menor; debe ser
drstica y ejemplarizadora, no menor de cuatro aos de penitenciara.
En ejercicio de lo dispuesto en el Art. 299 del Cdigo de Procedimientos
Penales, procede declarar que hay nulidad en la sentencia recurrida; y
reformndola, imponer a Demetrio Pardo Rangel la pena de cuatro aos de
penitenciara, no habiendo nulidad en lo dems que dicha sentencia contiene.
Salvo mejor parecer.
Lima, febrero diez de 1944.

CASO 2 : EJECUTORIA SUPREMA


Lima, trece de octubre de mil novecientos ochentids.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal
Supremo; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que de la
prueba actuada, aparece plenamente acreditado que el delito cometido por el
encausado Alan Joseph Gourin se encuentra previsto y sancionando por el
inciso segundo del artculo cincuenticinco del decreto legislativo nmero ciento
veintids, concordado con el segundo pargrafo del artculo ciento ochentisiete
de la Constitucin Poltica del Estado y el primer prrafo del artculo siete del
Cdigo Penal; que la pena debe imponerse en atencin a sus condiciones
personales, as como a la forma y circunstancias en que perpetr tal ilcito
penal; y estando a la facultad conferida por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas cuatrocientos sesenta, fechada el treinta de diciembre del
ao prximo pasado, en cuanto condena a Gregorio Eleazar Arrivasplata
Batistich, Sindney Goldfard, Gilles Whitton, Gerard Simard y Alan Joseph
Gourin como autores del delito de trfico ilcito de drogas en agravio del
Estado; impone a los cuatro primeros la pena de diez aos de penitenciara
para cada uno, la misma que con descuento de la carcelera que vienen
sufriendo, vencer para todos ellos el veintitrs de abril de mil novecientos
noventa y multa de sesenta salarios mnimos vitales de la provincia de Lima, de
la actividad econmica de ms alta remuneracin; con las accesorias de
inhabilitacin absoluta e interdiccin civil durante la condena y la posterior
inhabilitacin de cinco aos; y fija en cinco millones de soles la suma que por
concepto de reparacin civil debern abonar solidariamente todos los
condenados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte
que impone a Alan Joseph Gourin la pena de dos aos de prisin; con lo
dems que sobre el particular contiene; REFORMNDOLA en este extremo; le
IMPUSIERON la pena de diez aos de penitenciara, la misma que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo, vencer el veintitrs de abril de
mil novecientos noventa; con las accesorias de inhabilitacin absoluta e
interdiccin civil durante la condena y la inhabilitacin posterior de cinco aos; y
multa de sesenta salarios mnimos vitales de la provincia de Lima, de la
actividad econmica de ms alta remuneracin; ORDENARON que los
extranjeros una vez que hayan cumplido la condena impuesta, sean
expulsados del pas, conforme a lo prescrito en el artculo sesentitrs del
decreto legislativo nmero ciento veintids; declararon NO HABER NULIDAD
en lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. GLVEZ VEGA/ GANOZA Y GANOZA/ FLORES ALARCN/
BRAMONT ARIAS/ FIGUEROA ESTREMADOYRO.
DICTAMEN FISCAL
Seor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema:

Viene este proceso por recurso de nulidad interpuesto por los


condenados.
A fs. 352 aparece la Acusacin Fiscal realizada con descuido y
desorden, que concluye mencionando a los Arts. 51, 55, 66, 81, 100 sin
mencionar a que norma corresponden, debindose presumir que es al C.P. y
mencionando luego los Decretos Leyes Ns. 22095 y 22926. Luego acusa a
Sidney Golfard, Giles Whitom y Gerard Simard pidiendo para ellos 2 aos de
prisin pese a habrseles encontrado maletas de doble fondo con 2Kls. 583
grs. de clorhidrato de cocana, y luego articulando con el artculo 57 del D.L.
acotado pide para Gregorio Eleazar Arribasplata Bastich la pena de 10 aos de
penitenciara. Respecto de Alan Joseph Gourin dice textualmente: "como
cmplice en el precitado delito cuya tipificacin no descrita en la ley" faltando al
Art. 3 del C.P. que prohibe condenar a quien no est calificado en la ley, pero
s es de aplicacin para el Fiscal en el caso de este ltimo acusado, el mismo
D.L. N 22095, no hay como encontrar la pena que pide de 8 meses de prisin,
por lo que se amonesta severamente al Fiscal Dr. Nicanor S. Crdova Vargas.
A fs. 460 corre la sentencia que impone a todos los acusados de
conformidad con el Art. 55 del D. Leg. N 122 la pena de 10 aos de
penitenciara menos al francs Alan Joseph Gourin a quien de conformidad
con el Inc. "B" del Art. 58 de la misma norma, se le impone 2 aos de prisin,
por lo que este Ministerio propone se declare no haber nulidad en la recurrida.
Lima, 17 de setiembre de 1982
CSAR ELEJALDE ESTENSSORO
Fiscal Supremo en lo Penal
CASO 3 : EJECUTORIA SUPREMA
SALA PENAL TID-E
EXP. N 677-97
Lima, cinco de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y
CONSIDERANDO; que, los hechos ocurrieron el da veintiuno de setiembre de
mil novecientos noventisis, habindose acreditado que la participacin de los
encausados estaban orientadas al favorecimiento de actividades relacionadas
al Trfico Ilcito de Drogas, como es el aterrizaje y despegue de avionetas de la
pista clandestina ubicada en el sector de La Morada, distrito de Choln,
provincia de Maran, departamento de Hunuco, para lo cual contaban con un
radiotransmisor marca "Yaesu", consecuentemente, la conducta ilcita descrita
por ellos constituye la circunstancia agravada prevista en el inciso sptimo del
artculo doscientos noventisiete del Cdigo Penal, modificado por la Ley
veintisis mil seiscientos diecinueve; que si bien, el seor Fiscal Superior al
momento de emitir su acusacin de fojas trescientos veinte as como el

Superior Colegiado al momento de dictar la sentencia materia de grado,


errneamente han tipificado la conducta en el artculo doscientos noventisis
del Cdigo Sustantivo; sin embargo, esta Suprema Sala Penal est investida
de la facultad para adecuar los hechos al tipo legal correcto, as como a la
modificacin de la pena, la misma que debe imponerse dentro de los lmites
fijados por la ley, de otro lado la Sala Penal Superior ha omitido pronunciarse
sobre el delito de Hurto, lo cual acarreara la nulidad de lo actuado, lo que no
es del caso declarar en la atencin a los principios de celeridad y economa
procesal en la administracin de justicia, debiendo el Superior Colegiado
subsanar dicha omisin y estando a la facultad conferida por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, declararon: NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos cuarentitrs, su fecha
catorce de octubre de mil novecientos noventisiete, en cuanto condena a Vctor
Manuel Sandi Flores, Jhon Larry Herrera Del guila y Jorge Ramn Angeles
Salas por delito de Trfico Ilcito de Drogas tipificado en el artculo doscientos
noventisiete inciso sptimo del Cdigo Penal, en agravio del Estado; fija en la
suma de quince mil nuevos soles, la reparacin civil que en forma solidaria
abonarn los sentenciados en favor del Estado; con doscientos das-multa que
cada uno de los sentenciados abonar en favor del Tesoro Pblico; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impone a Vctor
Manuel Sandi Flores, Jhon Larry Herrera Del guila y Jorge Ramn Angeles
Salas nueve aos de pena privativa de libertad, e inhabilitacin conforme a los
incisos primero, segundo y cuarto del artculo treintisis del Cdigo Penal;
REFORMNDOLA en estos extremos IMPUSIERON a Vctor Manuel Sandi
Flores, Jhon Larry Herrera Del Aguila y Jorge Ramn Angeles Salas, veinticinco
aos de pena privativa de libertad para cada uno; la misma que con descuento
de la detencin que vienen sufriendo desde el veintids de setiembre de mil
novecientos noventisis vencern el veintiuno de setiembre del ao dos mil
veintiuno; e inhabilitacin conforme a los incisos, primero, segundo, cuarto y
octavo del artculo treintisis del Cdigo Penal, durante la condena;
MANDARON: Que, la Sala Penal Superior Especializada en delitos de Trfico
Ilcito de Drogas dicte la resolucin respectiva, en el extremo del delito de
Hurto, que no ha sido materia de pronunciamiento en el auto superior de
enjuiciamiento de fojas trescientos veintids; llamndose la atencin a los
seores vocales superiores Castaeda Espinoza, Galvn Garca y Chunga
Purizaca para que pongan mayor celo en el desempeo de sus funciones;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y,
los devolvieron.
S.S. SAPONARA MILLIGAN/ BACIGALUPO HURTADO/ OVIEDO DE
ALAYZA/ PAREDES LOZANO/ ROJAS TAZZA.
DICTAMEN FISCAL SUPREMO
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
Especializada en Trfico Ilcito de Drogas:
Seor Presidente:

Viene este proceso en mrito al recurso de unidad interpuesto por los


encausados VCTOR MANUEL SANDI FLORES y JORGE RAMN ANGELES
SALAS contra la sentencia de fs. 343 a 346 su fecha 14 de octubre de 1997,
que falla condenando a VCTOR MANUEL SANDI FLORES, JHON LARRY
HERRERA DEL GUILA Y JORGE RAMN NGELES SALAS por el delito de
trfico ilcito de drogas en agravio del Estado, a la pena de nueve aos de pena
privativa de libertad, doscientos das multa a favor del Estado, inhabilitacin
prevista en los incisos primero, segundo y cuarto del artculo treintisis del
Cdigo Penal, y al pago de quince mil nuevos soles como reparacin civil a
favor del Estado.
Aparece de autos que el da 22 de setiembre de 1996, personal policial
intervino el Casero de La Morada, distrito de Choln, provincia de MaranHunuco. Donde se ubic una pista de aterrizaje clandestina, que
anteriormente haba sido inutilizada por personal de la Base Militar de Santa
Luca-San Martn, y que nuevamente haba sido reparada encontrndose
operativa, intervinindose por dicho lugar a los encausados Jorge Ramn
ngeles Salas, Jhon Larry Del guila y Vctor Manuel Sandi Flores, cuando
trataban de darse a la fuga; hallndose asimismo por inmediaciones de la pista
de aterrizaje clandestina, un radio transreceptor marca "Yaesu", y un saco de
polietileno conteniendo una sustancia pulvurenta granulada que result ser
pasta bsica de cocana con un peso neto de 32.971 Kgs. tal como se indica en
la pericia qumica de fs. 218.
Con el acta de hallazgo y levantamiento de especie de fs. 31, acta de
hallazgo y levantamiento de drogas de fs. 32 acta de pesaje y descarte de
droga de fs. 37-38, Resultado Preliminar de Anlisis Qumico de fs. 49 y pericia
qumica de fs. 218, aparece que efectivamente se ha acreditado tanto el delito
investigado (trfico ilcito de drogas), as como la responsabilidad penal de los
encausados Jhon Larry Herrera Del guila, Vctor Manuel Sandi Flores y Jorge
Ramn ngeles Salas. ms an teniendo en cuenta que los dos primeros
mencionados tanto en sus manifestaciones policiales de fs. 25 a 27 y 28 a 30
instructivas de fs. 89 a 93 y 81 a 86, y en el acto oral a fs. 332 y 330
respectivamente han admitido que su presencia en el lugar de la intervencin
obedeci a que fueron contratados para "tapar unos huecos de la pista de
aterrizaje", alegando en su defensa que desconocan que de ese modo
estaban colaborando con el narcotrfico, con el fin de atenuar su
responsabilidad.
Por otro lado la negativa del encausado Jorge Ramn ngeles Salas a lo
largo del proceso, en el sentido de que su presencia por el lugar de la
intervencin fue slo circunstancial, tambin debe ser considerada como un
argumento de defensa, habida cuenta que las razones que seala lo
condujeron hasta dicho lugar, esto es adquirir maz, no han sido corroboradas
de alguna otra manera, si se tiene en cuenta que del acta de registro personal
de fs. 33 que se le efectu, aparece no se le encontr suma de dinero alguna
con lo cual pudiese haber hecho algn negocio como sostiene.
Los hechos mencionados son constitutivos de delito de trfico ilcito de
drogas que causan grave dao a la salud, previsto en el artculo 297 inciso 7

del Cdigo Penal (incorporado ste por la Ley N 26619 del 09-JUN-96) vigente
al momento de suceder los hechos, en cuanto concurren todos los elementos
objetivos y subjetivos del injusto tpico, como es haber promovido y favorecido
entre tres personas el trfico de pasta bsica de cocana, mediante la
"rehabilitacin" de una pista clandestina destinada al transporte de pasta bsica
de cocana "ad Traficum", lo cual ofrece repercusiones sobre la salud, que
ciertamente, desde la perspectiva del Principio del Bien Jurdico han de
reputarse graves, tenindose en consideracin para esto la cantidad de droga
que se iba a embarcar, ascendente a 32,971 Kgs. de pasta bsica de cocana
antes mencionada.
En este contexto debe aumentarse prudencialmente la pena impuesta a
los mismos por el Colegiado por no guardar proporcin con el dao causado,
ms an tenindose en cuenta que la penalidad del delito en este caso es no
menor de veinticinco aos de pena privativa de libertad.
Finalmente se tiene que contra los referidos procesados tambin se les
abri instruccin por delito de hurto, al imputrseles haber estado utilizando en
forma clandestina frecuencias radiales para comunicarse mediante un radio
transreceptor marca Yaesu que se encontr por el lugar de la intervencin; sin
embargo, no obstante que la Fiscal Superior opin que no haba merito para
pasar a Juicio Oral por dicho delito en el dictamen de fs. 320 a 321, La Sala
Superior ha omitido pronunciarse respecto al mismo, en el auto de fs. 332, por
lo que no habiendo sido materia de juicio oral dicho delito, se deber emitir la
resolucin correspondiente en dicho extremo, a fin de evitar una innecesaria
dilatacin del proceso en perjuicio de las partes.
Con la observacin antes sealada, esta Fiscala Suprema en lo penal
propone que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida en
cuanto condena a Vctor Manuel Sandi Flores, Jhon Larry Herrera Del guila y
Jorge Ramn ngeles Salas por delito de trfico ilcito de drogas en agravio del
Estado; HABER NULIDAD en cuanto se les impone nueve aos de pena
privativa de libertad REFORMNDOLA en este extremo debe imponrseles
veinticinco aos de pena privativa de libertad; y NO HABER NULIDAD en todo
lo dems que contiene.
OTROS DIGO: Deber tenerse al encausado Jhon Larry Herrera Del
guila, adems como Jhon Larry Herrera Del guila, segn aparece del punto
apertorio de fs. 53 a 55.
Lima, 19 de noviembre de 1997
DR. NGEL R. FERNNDEZ HERNANIE
FISCAL SUPREMO (P)
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN.

La Corte Suprema de la Repblica tiene, en lo penal, un extenso y


decisivo mbito de facultades jurisdiccionales. As, puede casar sentencias,
declarar la nulidad de todo el proceso o tan slo del enjuiciamiento, declarar la
nulidad en parte de las sentencias en funcin a determinados procesados,
efectuar calificaciones tpicas distintas a las realizadas por el Fiscal o los
Jueces, reformar sentencias disminuyendo las penas (reformatio in beneficus)
o aumentndolas (reformatio in peius), incrementar el monto de la reparacin
civil o rebajarlo, absolver, etc.
Dentro de este amplio y variado contexto de atribuciones, interesa
destacar para los fines del presente comentario la prerrogativa de la reforma de
sentencias que le asiste como facultad legal a las Salas Penales de la Corte
Suprema. Ms an, y precisando, detenernos en una especial modalidad de
reforma de sentencias que trae consigo un evidente perjuicio a la situacin
jurdica del condenado, al aumentrsele va ejecutoria el quantum de la
penalidad establecida. Nos estamos refiriendo a la institucin procesal
conocida como la reformatio in peius, que en el pas la Corte Suprema en lo
Penal y los tribunales superiores de apelacin vienen aplicando al amparo de
los artculos 299 y 300 del Cdigo de Procedimientos Penales. En el caso de la
Corte Suprema dicha aplicacin se verifica desde la vigencia misma de dicho
cuerpo procesal, es decir desde 1940.
2.

LAS VARIEDADES DE REFORMA DE SENTENCIAS

Antes de pasar a tratar el tema de la reformatio in peius, es necesario


indicar que la reforma de la sentencia emitida por los colegiados penales y que
como potestad jurisdiccional le compete revisar a las Salas Penales de la Corte
Suprema, puede adoptar las siguientes modalidades.
a.

Reforma de la sentencia condenatoria, absolviendo al procesado.

b.
Reforma de la sentencia que declara prescrita la accin penal,
absolviendo al procesado.
c.
Reforma de la sentencia que absuelve al
declarndose fundada la excepcin de la naturaleza de accin.

procesado,

d.
Reforma de la sentencia que declara extinguida la accin por
prescripcin penal, declarndola infundada
e.
Reforma de la sentencia que reserva el juzgamiento, declarando
extinguida la accin penal por muerte del procesado.
f.
Reforma de la sentencia condenatoria disminuyendo los aos
fijados de pena privativa de libertad.
g.
Reforma de la sentencia condenatoria disminuyendo los aos
fijados de pena privativa de libertad y el monto de la reparacin civil.

h.
Reforma de la sentencia condenatoria, disminuyendo los aos
fijados de pena privativa de libertad e incrementando los montos de la
reparacin civil.
i.
Reforma de la sentencia condenatoria aumentando la pena
privativa de libertad y disminuyendo el monto fijado de reparacin civil.
j.
das multa.

Reforma de la sentencia condenatoria aumentando la pena de

k.
Reforma de la sentencia, elevando el plazo de prueba de la pena
condicional o de la reserva de fallo.
l.
Reforma de la sentencia aumentando
condicionalmente.

la pena suspendida

ll.
Reforma de la sentencia incrementando los aos
privativa de libertad.

de pena

m.
Reforma de la sentencia incrementando los aos de pena
privativa de libertad y el monto de reparacin civil.
n.
Reforma de la sentencia cancelando la pena condicional y/o la
reserva del fallo, imponiendo pena efectiva.
Tales son la mayora de hiptesis registradas en las ejecutorias
supremas que reformaron sentencias de los colegiados superiores en los aos
1996 a 1998
Corresponden a variedades de reformatio in peius las hiptesis signadas
con las letras i, j, k, l, ll, m, n.
Corresponden a casos de reformatio in beneficus las hiptesis a, b, f, g.
El caso de la hiptesis h) es conocida en la doctrina procesal como
reformatio in melius
3.

LOS CASOS ANOTADOS DE REFORMATIO IN PEIUS

El primer caso corresponde a una decisin suprema del 28 de marzo de


1944, en el que el mximo tribunal de justicia del pas reform la sentencia
impuesta por el tribunal correccional de Piura de dos aos de prisin,
imponindole al procesado la pena de 4 aos de penitenciara por delito contra
el honor sexual. En este proceso, el condenado interpuso recurso de nulidad
ante la Corte Suprema (aunque despus manifestara su desistimiento) sin que
hiciera lo mismo el Fiscal Superior. En va suprema el representante del
Ministerio Publico opin por la reforma de la sentencia y propuso cuatro aos
de penitenciara, propuesta que finalmente sera aceptada y decidida por la
Corte Suprema. Como se observa la reformatio in peius no slo signific el

aumento en el nmero de aos de la pena sino que supuso un cambio radical


en la naturaleza de la misma (de prisin a penitenciara).
En el segundo caso se trat de un proceso por trfico ilcito de drogas
donde el sentenciado interpuso recurso de nulidad contra la sentencia que le
conden a dos aos de prisin, esperando que la Corte Suprema en lo Penal
revise su caso y lo absuelva. La corte suprema resolvi reformando la
sentencia e imponindole la pena de diez aos de penitenciara, no obstante la
opinin del Fiscal Supremo en el sentido de no haber nulidad en la sentencia
del Tribunal Correccional de Lima.
Con el tercer caso llegamos a una situacin extrema de reformatio in
peius, en la cual la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
resolvi un recurso impugnatorio de nulidad interpuesto por los encausados,
reformando la pena del colegiado superior de Hunuco de 9 aos de pena
privativa de la libertad, imponindoles 25 aos.
En los tres casos tenemos graficados la reformatio in peius, es decir la
modificacin de la sentencia para perjudicar la situacin jurdica de los
encausados, en circunstancias en las cuales slo stos haban sido los que
interpusieron los recursos impugnatorios, habiendo el Fiscal de la instancia
respectiva consentido la sentencia.
4.

DEFINICIN DE REFORMATIO IN PEIUS

La reformatio in peius puede ser definida como aquella modificacin de


la sentencia hecha por el tribunal supremo o superior y que perjudica la
situacin jurdica del sentenciado.
Dicho perjuicio por lo general implica un incremento en el quantum de la
pena privativa de libertad en relacin a la establecida en la sentencia, o
tambin puede significar la sustitucin de la pena fijada por otra de mayor
severidad (por ejm. aplicar cadena perpetua), o bien la revocacin de la
suspensin de la ejecucin de pena (condena condicional) o de la reserva de
fallo y su reemplazo por penas efectivas.
La frase reformatio in peius es atribuida a ULPIANO, clebre jurista
romano: "licet enim monunquam bene latas setentias in peius reformet (pues es
lcito en ocasiones reformar empeorando las sentencias bien pronunciadas).
Como podr advertirse de la serie de hiptesis de reforma de
sentencias, sealadas lneas antes, a todas ellas se llega mediante una
decisin jurisdiccional activada por un recurso impugnatorio previo (de nulidad
o de apelacin), o a travs del sistema de nulidad de oficio. En tal direccin son
seis las vas posibilitadoras de la reforma de sentencia en perjuicio del
procesado:
a.

Por recurso impugnatorio a la sentencia presentado por el Fiscal.

b.
Por recurso impugnatorio presentado por el Fiscal y el
sentenciado.
c.
Por recurso impugnatorio presentado por el procurador pblico en
los delitos especiales.
d.

Por recurso impugnatorio presentado por la parte civil.

e.

Por accin de la nulidad de oficio.

f.

Por recurso impugnatorio presentado por el sentenciado.

De las seis formas de acceso al Tribunal Supremo o Superior que


derivarn en la posibilidad de reforma negativa de las sentencias, la que en
estricto ha merecido un notorio cuestionamiento es la ltima, es decir aqulla
situacin de modificacin en la que es el propio procesado el que haciendo uso
de su derecho ha optado por recurrir al mximo tribunal de justicia para que
ste con mayor criterio y serenidad revise los fundamentos de la resolucin
impugnada, sin que exista para ello pronunciamiento alguno del rgano
persecutor del delito, es decir del Ministerio Pblico. Esta ltima hiptesis de
reforma de sentencias es la que en estricto define a la reformatio in peius.
5.
LOS ARGUMENTOS
REFORMATIO IN PEIUS

DE

CUESTIONAMIENTO

LA

La crtica a la institucin procesal de la reformatio in peius, se produce


desde distintas perspectivas, ya desde los terrenos de la filosofa del derecho,
de las funciones del derecho penal, ya partiendo de referentes polticocriminales racionales o desde los principios mismos del derecho procesal
nacional y comparado. Previamente, antes de continuar, hay que aclarar que la
frase "institucin procesal" empleada para referirse a la reformatio in peius es
usada para denotar la trascendencia que tiene la misma para el proceso penal
peruano, en un sentido, obviamente de reprobacin.
Los siguientes son los cuestionamientos ms significativos:
a.
Carece de legitimacin poltico-criminal al presuponer en la
prctica una doble condena.
b.

Trastoca los criterios de determinacin judicial de penas.

c.
Convierte a los tribunales supremos de apelacin en rganos
fundamentalmente represivos.
d.
Deslegitima socialmente a los tribunales supremos y de apelacin
al responder abusivamente sobre aspectos no pretendidos por el sentenciado
impugnante al plantear la revisin de su caso.

e.
Vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa del
procesado, al no poder ste argumentar contra las motivaciones que sustentan
la declaracin de la reformatio in peius.
f.
Resulta contraproducente en relacin a los postulados de un
estado de derecho y ms an con los anhelos de un Estado Social y
Democrtico de Derecho.
6.

LOS FUNDAMENTOS LEGALES DE LA REFORMATIO IN PEIUS

La especfica modalidad de reformatio in peius efectuada por la Corte


Suprema en respuesta al recurso impugnatorio de nulidad planteado por el
sentenciado, sin que exista formulacin fiscal al respecto, constituye en estricto
uno de los motivo de mayor preocupacin en la doctrina procesal
contempornea. Se da por entendido que si el aumento de pena ha sido
solicitado por el Fiscal Superior con la debida fundamentacin resulta
justificable y explicable la aplicacin de la reforma de la sentencia en perjuicio
del encausado; ms no as si es ste quien haciendo uso de su legtimo
derecho recurre a la Corte Suprema a efectos de que se revise su situacin
jurdica, debiendo a lo sumo confirmarse la sentencia pero no aplicarse la
reformatio in peius
La norma procesal invocada por la Corte Suprema para reformar las
sentencias de vista ha sido usualmente el artculo 300 del Cdigo de
Procedimientos Penales, el mismo que a la letra dice: "Tambin podr la Corte
Suprema modificar la pena de uno o ms de los condenados cuando se haya
aplicado al delito una que no le corresponde por su naturaleza o por las
circunstancias de su comisin".
Analizar los lmites de comprensin de dicho articulado, obviamente que
supondra exceder los alcances de este comentario. Pero de todos modos,
debe quedar claro que el contenido normativo del artculo 300 faculta mas no
obliga a los magistrados supremos a reformar sentencias en perjuicio. Y si bien
la facultad otorgada es amplia, para mejorar o perjudicar, deber de tenerse en
cuenta tambin los fines resocializadores de la pena como del principio del
favor rei que impera en el derecho procesal penal. Poltico-criminalmente
resulta contraproducente que el colegiado supremo responda frente a una
pretensin de justicia que hace el sentenciado con la elevacin de las penas o
con la cancelacin de beneficios. La racionalidad y ponderacin exigible a los
actos de los vocales supremos se ve convertida as en un arcaico y desusado
espritu inquisitorial que los deslegitima poltica y socialmente.
7.
EL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEIUS Y EL
CONTEXTO PROCESAL COMPARADO
En contraposicin a la aplicacin de la reformatio in peius se ha
desarrollado en el concierto procesal internacional una tendencia cada vez ms
creciente, homognea y hoy dominante de su no aplicacin en los casos en los
cuales haya sido el sentenciado quien accion la decisin suprema, por
considerarse que el proceso penal debe brindar un marco real de garantas al

procesado para que haga uso de la doble instancia en la bsqueda de la


verdad legal objetiva, y no un sistema donde prime la amenaza y el temor.
Marco real de garantas que le permita al encausado confiar en que los vocales
supremos y/o superiores de apelacin no se aprovecharn de su situacin
procesal para empeorar su situacin jurdica ya definida por los jueces
naturales que provistos de competencia y jurisdiccin decidieron en tal o cual
sentido.
Se ha cohesionado as el principio de la prohibicin de la reformatio in
peius. En tal sentido las legislaciones y/o las jurisprudencias de numerosos
pases, tales como Italia, Francia, Colombia, Mxico, Chile, Argentina, entre
otros, han asumido como gua procesal rectora tal prohibicin.
Es notorio que con dicha prohibicin se busca limitar el abuso del poder
de los magistrados Ad-quem (vocales supremos y superiores). Se fundamenta
asimismo dicha prohibicin, en la necesidad de garantizar al encausado su
derecho a recurrir en impugnacin (nulidad o apelacin) a fin de que los
colegiados revisen su caso sin el temor de verse perjudicados con decisiones
de mayor severidad.
8.

CONCLUSIONES

1.
Es facultad de la Corte Suprema de la Repblica y de los
tribunales de apelacin superiores la reforma de las sentencias.
2.
La reformatio in peius en estricto es la modificacin de la
sentencia de un procesado empeorando su situacin jurdica, en circunstancias
en que slo l ha hecho uso del recurso impugnatorio pertinente.
3.
En el Per la facultad de reforma de las sentencias
y
especficamente de la reforma de sentencias en perjuicio del encausado
(reformatio in peius) ha sido fundamentado en el Art. 300 del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940.
4.
La reformatio in peius ha sido eliminada de numerosos
ordenamientos procesales o declarada inaplicable por las jurisprudencias
nacionales de diversos pases (Italia, Mxico, Francia, Colombia, Argentina,
etc.)
5.
La aplicacin de la reformatio in peius constituye una expresin de
exceso de poder y por lo mismo de arbitrariedad de los vocales supremos y
superiores (en apelacin). Situacin anmala que se observa por un lapso de
tiempo que ya llega a las seis dcadas en lo que respecta a los primeros.

DERECHO TRIBUTARIO
QU QUEREMOS DECIR CUANDO HABLAMOS DE VALOR? : UN
VISTAZO A DOS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL - Michael Zavaleta
lvarez

QU QUEREMOS DECIR CUANDO HABLAMOS DE


VALOR? : UN
VISTAZO A DOS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL (Michael Zavaleta
Alvarez (1))
El valor de las transacciones para efectos tributarios ha venido siendo
objetivamente determinado por la Administracin Tributaria, para lo cual se han
esbozado criterios como "vase el valor neto realizable", "acdase a un valor
de referencia derivado de las operaciones con terceros", "es el precio ms
reciente", entre otros.
El autor advierte lo equivocado de este proceder y nos evidencia cmo el valor
de una transaccin no puede constreirse a su mero valor contable, sino que el
mismo est en la subjetividad de los millones de agentes privados, los cuales
opinan en un contexto llamado mercado.
I.

RESOLUCIN N 118-1-97.
RTF

118-1-97 del 10 de enero de 1997

Interesado

Ventas y Servicios Reales S.C.R.L.

Asunto

Impuesto General a las Ventas

Vista (...)
CONSIDERANDO:
Que la controversia se centra en los reparos contenidos en las
Resoluciones de Determinacin materia de la Resolucin N 055-4-01213, toda
vez que las otras dos resoluciones impugnadas declaran improcedente la
reclamacin por multas giradas por infracciones cometidas como consecuencia
de dichos reparos;
Que la recurrente manifiesta que carece de sustento el cuestionamiento
de la Administracin, respecto del uso como crdito fiscal del Impuesto General
a las Ventas que le fuera trasladado por la empresa Servicios y Derivados S.A.
en sus facturas por los servicios de distribucin prestados desde enero de 1992
hasta abril de 1994, ya que dicho servicio s existi, el mismo que estuvo
conformado por una serie de obligaciones simultneas y paralelas que constan
expresamente en el contrato escrito o fluyen naturalmente de ellas y del
entendimiento que las partes tuvieron del mismo;
Que asimismo, contina la recurrente, la Administracin Tributaria ha
sobrepasado sus facultades al considerar excesivo el monto pagado por el
servicio de almacenaje contratado con la empresa Servicios y Derivados S.A.,
ya que teniendo en cuenta el principio de legalidad consagrado en el artculo 74
de la Constitucin, la ley no ha fijado lmites a los gastos por servicio de
almacenaje, ni existe disposicin alguna que la faculte a establecer
subjetivamente la razonabilidad cuantitativa de los gastos vinculados a la
produccin de renta y mucho menos se exige que guarden proporcionalidad
para mantener la ganancia de la empresa;
Que respecto del crdito fiscal contenido en las facturas Ns. 92200497
y 92200616, giradas respectivamente el 21 de abril y 13 de mayo de 1992 por
la empresa La Pureza S.A. y que segn la Administracin Tributaria fueron
emitidas dos en cada caso, una a Ventas y Servicios Reales S.C.R.L. y otra a
Negociacin Sur Peruana S.A., seala que el hecho que la empresa emisora
haya girado ms facturas con el mismo nmero y no hayan sido anuladas, no
pueden afectar su derecho al crdito fiscal, ms an si La Pureza S.A. anot en
su Registro de Ventas la factura correspondiente a Ventas y Servicios Reales
S.C.R.L. y de otro lado Negociacin Sur Peruana S.A. no anot en su Registro
de Compras tal factura;
Que el Informe N 0079-94-JR-SUNAT/2620, que sustenta la Resolucin
de Intendencia apelada, seala que el servicio de distribucin reparado no
corresponde a una operacin real, dado que la recurrente no ha podido
acreditar que la empresa Servicios y Derivados S.A. prest los servicios de
carga y descarga, mantenimiento mecnico de vehculos y desarrollo de la
gerencia de programacin de rutas y pedidos de compra;
Que en cuanto al servicio de almacenaje prestado tambin por Servicios
y Derivados S.A., el informe seala que la recurrente no tiene derecho a hacer
uso del crdito fiscal, en tanto no se cumple con el requisito para ejercer el

derecho al crdito fiscal de ser permitido como gasto o costo de la empresa de


acuerdo con la legislacin del Impuesto a la Renta, toda vez que el referido
almacn es propiedad de Negociacin Sur Peruana S.A., y que de acuerdo con
la Declaracin Jurada de Autoavalo correspondiente a los ejercicios 1992,
1993 y 1994, se tiene que el servicio de almacenamiento prestado por
Servicios y Derivados S.A., luego de efectuados los respectivos clculos, es
aproximadamente 200 veces ms caro que el valor de alquiler de dicho
inmueble, adems que ms del 50% del rea de 6000 m2 no es ocupado por la
recurrente, si se tiene en cuenta que existen 37 unidades de transporte que
ocupan en total 630,48 m2 y que el rea de depsito de las gaseosas ocupa
1000 m2;
Que finalmente respecto de la emisin de dos facturas con la misma
numeracin por parte del proveedor La Pureza S.A. una a nombre de
Negociacin Sur Peruana S.A. y otra a nombre de la recurrente, el Informe
seala que conforme se desprende de los sellos que obran en las copias de las
citadas facturas, fue Negociacin Sur Peruana S.A. la empresa que las
cancel, no teniendo la recurrente derecho de utilizar crdito fiscal;
Que el literal c del artculo 3 del Decreto Legislativo 666, Decreto Ley
25748 y Decreto Legislativo 775, Leyes del Impuesto General a las Ventas
aplicables a los perodos acotados, seala que para los efectos de la aplicacin
del Impuesto se entiende por servicios a toda accin o prestacin que una
persona realiza para otra y por la cual percibe una retribucin o ingreso que
constituya renta de tercera categora para los efectos del Impuesto a la Renta,
al arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, sea habitual o no, y el
arrendamiento financiero;
Que respecto al crdito fiscal los mencionados decretos lo regulan de
manera similar, definindolo como aquel constituido por el IGV consignado
separadamente en la factura que respalde la adquisicin de bienes, servicios y
contratos de construccin, o el pagado en la importacin del bien, siempre y
cuando estn referidos a adquisiciones de bienes, servicios o contratos de
construccin que sean permitidos como gasto o costo de la empresa, de
acuerdo a la Legislacin del Impuesto a la Renta y que se destinen a
operaciones por las que se deba pagar el Impuesto;
Que adems se incorpora un requisito adicional para hacer uso de l,
cual es que se refieran a operaciones reales, al disponer que la factura emitida
que no corresponda a una operacin real, obligar al pago del Impuesto
consignado en ella, por el responsable de su emisin, no teniendo derecho al
crdito fiscal aquella persona que recibi la factura;
Que los Reglamentos de los referidos decretos establecen que son
bienes o servicios que se destinen a operaciones gravadas y cuya adquisicin
da derecho a crdito fiscal, aquellos cuyo uso o consumo sea necesario para la
realizacin de las operaciones gravadas y que su importe sea permitido para
deducir como gasto o costo de la empresa;

Que respecto del reparo por desconocimiento de crdito fiscal contenido


en las facturas emitidas por Servicios y Derivados S.A. por concepto de
contrato de distribucin por el cual se compromete a distribuir, a travs de
camiones y bajo la supervisin de Ventas y Servicios Reales S.C.R.L., los
bienes que aqulla le proporcione, resulta irrelevante para efectos del IGV, el
hecho que sea otra empresa la propietaria de los bienes que Servicios y
Derivados S.A., que de acuerdo con el contrato antes referido, ponga a
disposicin de la recurrente, toda vez que el elemento caracterstico de un
contrato de servicios es el servicio mismo, esto es, la prestacin o accin que
una persona realice para otra, sin interesar de los medios que se valga para
llevarlo a cabo el sujeto quien lo presta;
Que de conformidad con lo establecido en el artculo 1361 del Cdigo
Civil, quien debe probar que el servicio no fue prestado por Servicios y
Derivados S.A. es la Administracin Tributaria, quin adems debe verificar que
las facturas emitidas cumplan con los requisitos antes mencionados para hacer
uso del crdito fiscal;
Que en consecuencia procede levantar dicho reparo toda vez que la
Administracin no acredita fehacientemente que el servicio no existi o que no
fue prestado por Servicios y Derivados S.A.
Que en este orden de ideas, procede tambin levantar el reparo por
desconocimiento de crdito fiscal contenido en las facturas emitidas por
Servicios y Derivados S.A. por concepto de contrato de almacenaje, dado que
la Administracin no tiene facultad para determinar el monto adecuado de una
operacin, debiendo limitarse a verificar que Servicios y Derivados S.A. haya
pagado el impuesto y que el crdito fiscal obtenido por la recurrente sea
procedente, ya que al sistema del valor agregado le interesa que se tribute
sobre "cada mayor valor" que adquieren los bienes en cada etapa del ciclo de
produccin y distribucin de los bienes;
Que en cuanto al reparo por desconocimiento de crdito fiscal de las
facturas Ns. 92200497 y 92200616 emitidas por la empresa La Pureza S.A.,
se aprecia que cumplen con los requisitos establecidos en el Reglamento de
Comprobantes de Pago, y de otro lado, que la recurrente ha cumplido con lo
estipulado en el artculo 16 del Decreto Legislativo N 666, aplicable al caso de
autos, no siendo de su competencia verificar si la empresa que ha emitido
dichos comprobantes ha expedido otros con la misma numeracin a
contribuyente distinto, por lo que procede levantar dicho reparo;
Que la recurrente se desiste en su recurso de apelacin respecto de la
impugnacin de los otros dos reparos contenidos en la resolucin apelada,
procediendo a cancelar dichos montos, por lo que procede aceptarlo;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Seora Casalino Mannarelli (2),
cuyos fundamentos se reproduce;
Con las seoras Cogorno Prestinoni, Casalino Mannarelli y Pinto de
Aliaga;

RESUELVE:
1. REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Intendencia N 055-4-01213
de 23 de marzo de 1995, dejndose sin efecto los reparos por Servicios y
Distribucin, Servicios de Almacenaje y Facturas Giradas por la empresa La
Pureza S.A., y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
2. DECLARAR NULAS las Resoluciones de Intendencia Ns 055-401215
y 055-4-01216, referidas a las Resoluciones de Multa Ns 052-2-000403 y 0522-00404, a efecto que la Administracin efecte una nueva liquidacin de ellas,
de acuerdo a lo resuelto respecto de la Resolucin N 055-4-01213.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia
Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
II.

RESOLUCIN N 478-3-97.
Interesado

Asunto
Fecha

Ventas y Servicios Reales S.C.R.Ltda.


:

Impuesto a la Renta

Lima, 20 de mayo de 1997

Vista (...)
CONSIDERANDO:
Que respecto al reparo relativo al "Contrato de Distribucin y Anexos"
debe indicarse que corre en autos copia del mencionado documento
consensual el cual es suscrito por la empresa de Servicios Generales S.A.,
posteriormente denominada Servicios y Derivados S.A. (SERDESA) y la
recurrente, por el cual la primera se compromete a distribuir, a travs de
camiones y bajo la supervisin de Ventas y Servicios Reales S.C.R.Ltda., los
bienes que aqulla le proporcione;
Que SERDESA adicionalmente alquila a la contribuyente a un precio
determinado mquinas dispensadoras, neveras, material publicitario, kioskos,
sillas y toldos;
Que al respecto, debe indicarse que conforme al artculo 1755 del
Cdigo Civil de 1984 "Por la prestacin de servicios se conviene que stos o su
resultado sean proporcionados por el prestador al comitente" por lo que es
intrascendente, para efectos del Impuesto a la Renta el que sea otra empresa
la propietaria de los bienes que Servicios y Derivados S.A. en virtud del
Contrato antes referido, ponga a disposicin de la contribuyente, tomando en
cuenta que en un Contrato de Servicios lo importante es el resultado o que
stos sean prestados efectivamente por una persona hacia otra, sin interesar

los medios que se utilicen por el prestador para cumplir con el objeto de la
obligacin que en buena cuenta es el resultado deseado por el prestatario;
Que asimismo, debe precisarse que no corresponde a la recurrente la
carga de la prueba para acreditar ante la Administracin Tributaria que los
servicios los recibi efectivamente y completamente por SERDESA, dado que
al existir de por medio un contrato corresponde a la propia Administracin
Tributaria la probanza conforme a lo dispuesto en el artculo 1361 del Cdigo
Civil donde se establece que se presume que la declaracin expresada en los
contratos responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla;
Que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 143 del Cdigo Civil de
1984: "Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los
interesados pueden usar la que juzguen conveniente", en ese sentido debe
indicarse que el contrato de Distribucin, materia de anlisis, corresponde a un
contrato tpico dado que no se encuentra regulado expresamente en dicho
dispositivo legal tomando en cuenta que su artculo 1342 indica expresamente
que "Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo".
Que corresponde a la Administracin Tributaria validar si los servicios
prestados son permitidos como costo o gasto de la empresa, de acuerdo a la
legislacin del impuesto a la renta (de los aos 1992 y 1993). A esto debe
recalcarse que tanto la distribucin de bienes como una etapa de la actividad
productiva, publicidad y mercadeo de los mismos bienes, resultan propios para
la mantencin de la fuente (Principio de Causalidad) del giro de la recurrente de
acuerdo con la legislacin del Impuesto a la Renta;
Que, toda vez que la Administracin Tributaria no acredita que el servicio
no existi o que no fue prestado por SERDESA no puede desconocer el gasto
para efectos del Impuesto a la Renta;
Que respecto del Contrato de Almacenaje para efectos del Impuesto a la
Renta, la Administracin Tributaria no tiene facultad para determinar el monto
adecuado de una operacin dado que las Leyes del Impuesto a la Renta
aplicables al caso de autos no contemplaban para tal efecto lmite de
deduccin alguna como s los haba para otros conceptos; al respecto,
corresponde invocar el principio de legalidad recogido en el artculo 139 de la
Constitucin Poltica de 1979 as como en las normas IV y VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario; en el caso de autos la Administracin
Tributaria no discute que el almacenaje no sea gasto propio del negocio de la
recurrente, por lo que no cabe duda que dicho servicio constituye un gasto
propio dentro de un negocio de venta de bebidas gaseosas, como ocurre en el
caso de autos;
Que en lo que se refiere a las Facturas Ns. 92200497 y 92200616
emitidas por la Empresa La Pureza S.A., no corresponde a la recurrente la
verificacin de la supuesta doble facturacin;

De acuerdo con el dictamen del Vocal Santos Guardamino, cuyo


fundamentos se reproducen;
Con los vocales Santos Guardamino, Parras Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 055-4-02020 de fecha 27 de
mayo de 1996, dejando sin efecto las Resoluciones de Determinacin Ns. 0523-000665 y 052-3-000666.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE
Intendencia Regional Arequipa, para sus efectos.

la

SUNAT-

ANLISIS Y CRTICA
I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Este trabajo se refiere al concepto de valor intrnseco en la racionalidad


de la Administracin Tributaria, mas no al concepto connotado en las diferentes
disposiciones del Impuesto a la Renta (IR) o del Impuesto General a las Ventas
(IGV) o de alguna otra norma jurdica tributaria, aun cuando las Salas 1 y 3 del
Tribunal Fiscal en sus Resoluciones Ns. 118-1-97 y 478-3-97 se introducen
aunque sin explicitarlo, cuando analizan el contrato de servicios de almacenaje,
en el problema tributario del concepto de valor de mercado para efectos del
IGV e IR vigentes en los perodos acotados.
Comprobar que con estas RTF se protege la autonoma privada frente
a la arbitrariedad de la Administracin por pretender determinar y calificar la
excesiva onerosidad y la normalidad del valor de la prestacin para efectos
tributarios. Ms an si se tiene en cuenta que el legislador no ha definido
legalmente qu entiende por valor, razn por la cual agentes privados y
pblicos en la generalidad de los casos parten de conceptos diferentes, los
cuales se subsumen en dos grandes teoras: la objetiva y la subjetiva.
El anlisis del tema planteado nunca se ha realizado y, si algo existe, a
lo sumo usualmente se sostiene que el concepto de valor del Derecho
Tributario difiere del que se maneja en todo el resto de normas jurdicas y,
consiguientemente, se sostiene que en virtud a la autonoma dogmtica de
aqul existe un valor fiscal de mercado, el cual no es sino una de las formas
como se materializa la teora objetiva del valor.
La conclusin a la que parece haber conducido este tipo de anlisis a la
mayora de contadores, administradores (pblicos y privados), abogados y
economistas tributaristas es que sera deseable objetivizar el valor de las
transacciones en normas legales, o, alternativamente posibilitar a la
Administracin revalorizar para efectos tributarios el valor pactado (va
presunciones hominis de que se actu simuladamente o a travs de negocios
lcitos en fraude a la ley tributaria o en abuso de las formas), o, finalmente,

establecer presunciones legales absolutas para gravar sobre valores ficticios y


ajenos a los libremente acordados. Mi opinin es que los cursos de accin
sugeridos son inadecuados porque llevan a resultados que no son
necesariamente deseables micro o macrosocialmente.
II.

LAS TEORAS SOBRE EL PROBLEMA.

Cul es la mejor forma de valorar una transaccin cualquiera fuere su


objeto para efectos tributarios?, es una interrogante que no incumbe slo al
MEF, SUNAT y profesionales hacendsticos, aun cuando se sostenga que el
problema tributario es mayor en la medida que si se deja total libertad al deudor
tributario en la fijacin de sus precios ste podra eludir o, peor an, evadir
impuestos.
De hecho, el problema de la valorizacin transaccional atae a todo el
sistema jurdico patrimonial, acaso el TUO de la Ley General de Minera no
establece que no hay rescisin por lesin en la transferencia de una
concesin?, en cuyo caso, no estara partiendo de la premisa que el valor no
reside en la titularidad de la concesin minera, sino en los contratantes (3) ? La
Ley General de Sociedades, el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, la Ley de
Ttulos Valores, el Cdigo Procesal Civil, el Cdigo Penal, la Ley de
Instituciones Financieras, la Ley del Mercado de Valores, as como algunas
Resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad, CONASEV, INDECOPI,
etc., no logran escapar a este tema y, ms an, sostengo que en su mayora
todas estas instituciones parten de la premisa objetiva del valor.
Por todo ello, hay un lenguaje que suele usarse entre gerentes
financieros, contables, asesores tributarios y funcionarios de la SUNAT cuando
se menciona al valor de mercado, "vase el valor neto realizable", "acdase a
un valor de referencia derivado de las operaciones con terceros", "significa el
costo de adquisicin y/o el costo actual de reposicin de los mismos
inventarios", "es el valor recuperable de las existencias y otros activos
realizables, en el curso normal de las operaciones", "es el precio ms reciente"
o, tambin, "es el costo ms la cantidad de trabajo incorporado en el bien o
servicio".
Es el lenguaje que niega la libertad. Es el lenguaje de los atemorizados
que se mueven en la oscuridad de la simulacin negocial, si son agentes
privados, o en el prejuicio inconstitucional de que la libre configuracin de los
precios es ilcita porque se actu elusivamente en fraude a la ley tributaria o en
ejercicio abusivo del derecho subjetivo de contratar, si son asesores, o ms an
es el de la voraz mentalidad recaudadora, si son agentes pblicos.
Es el lenguaje de quienes han olvidado que slo los individuos actan y
valoran. Es el lenguaje posmoderno que parte del concepto fascista del valor
de mercado objetivo tal como lo entenda Aristteles en su tica a Nicomaco,
Santo Toms de Aquino en su Summa Theological y que hoy millones de
economistas, abogados, contadores y administradores pblicos y privados
siguen a pesar de lo contundentemente sostenido por la Escuela econmica

Austraca sobre la teora de la utilidad marginal (Menger (4) , Von BhmBawerk, Von Hayek (5) y Von Mises (6)).
Entre quienes niegan la libertad negocial los contratos nunca son claros.
Usted tiene que probar sobre la marcha la "normalidad", "el valor usual
respecto de terceros", la "fehaciencia", el "costo" de la operacin para efectos
de evitar la aplicacin de bases presuntas tipificadas ex lege o, lo que es peor,
para evitar la presuncin hominis de la Administracin como, por ejemplo,
ocurri en las dos Resoluciones de la Intendencia Arequipea apeladas. Debe
estar en "el lado correcto" de la no elusin
-per se lcita- para as financiar al
burcrata y al sector gubernamental redistributivo y rentista. Jams debe
"pactar libremente el precio" con sus cocontratantes, pues de lo contrario la
SUNAT se empear en "darle bala" (por usar una metfora).
II.1.

La respuesta de los tericos que objetivizan el valor.

Para esta doctrina predominante (7), cuando una empresa presta


servicios y/o vende sus existencias e, incluso, sus activos fijos debe hacerlo en
funcin a sus costos. Fueron algunos economistas clsicos (Ricardo) quienes
concluyeron que el precio de mercado (determinado por la oferta y demanda)
flucta alrededor del precio natural (determinado por los costos de produccin o
de los servicios), lo cual consolid la falacia del circulus vitiosus que despus
todos los economistas de bienestar se encargaron de ensear en las escuelas
contables, administrativas, econmicas y legales de todo el mundo.
Por ejemplo, si una empresa domiciliada dedicada al servicio de
transporte martimo de petrleo decide renovar la 1/4 parte de su flota y por ello
la vende a otras firmas domiciliadas no tan lderes en el mercado, a qu
precio lo debera vender? Bajo la premisa objetiva del valor la mayora de
tributaristas respondern: hay que tasarlo, hay que buscar folletos o catlogos
de precios en el mercado internacional, o, repreguntarn, cul fue el costo de
adquisicin ms revaluaciones voluntarias y menos depreciacin? etc.
Todas estas respuestas toman en cuenta el costo contable, esto es, un
monto esttico que figura o debera reflejarse en los Estados Financieros de las
sociedades. Todos los que respondieron as partieron de la premisa econmica
clsica que cuando el precio de mercado es mayor que el precio natural (de
costos), los empresarios tratan de expandir la produccin de ese bien debido a
los mrgenes de ganancia altos. Este aumento de la oferta reduce el precio
natural. Si el precio de mercado es menor al precio de costo, los empresarios
reducirn la produccin debido a las prdidas que puedan tener o a las
ganancias demasiado bajas. La reduccin en la oferta de un bien aumentar
entonces su precio de mercado hasta nivelarlo a su precio natural. De suyo,
consiguientemente, los costos (sean de produccin, de servicios o de
adquisicin) determinan los precios o el valor de intercambio de los bienes o
servicios y, en el ejemplo citado, del activo fijo tangible.
El peor problema de esta teora es que lleva generalmente a la
conclusin que los costos son tambin precios, adems de olvidar que para los
economistas modernos "Los juicios de valor de los individuos en modo alguno

se circunscribe a expresar sus deseos por obtener bienes materiales, sino que
expresan sus deseos respecto de toda accin humana". (8)
II.2.

La respuesta de los tericos que subjetivizan el valor.

Si se parte de la premisa de Von Mises (9) cuando sostiene que las


estimaciones subjetivas de los individuos son la base de la valuacin
econmica tanto del dinero como de los otros bienes y servicios, tendra que
sostener que para efectos tributarios el valor (precio final de las transacciones)
debera ser siempre lo que las partes libremente pacten enmarcados en funcin
a su utilidad marginal.
Advirtase sino qu sucede con las Casas de Cambio que compran y
venden dinero. Si bien tales contratos no estarn afectos al IGV (ya que el
dinero no es bien mueble para dicho impuesto) la ganancia resultante s lo est
al IR, entonces, cul ser la base imponible para efectos del IR?, pues, el
D.S. 054-99-EF establece que en caso de enajenacin de bienes, la renta bruta
estar dada por la diferencia existente entre el ingreso neto total proveniente de
dichas operaciones y el costo computable de los bienes enajenados, en cuyo
caso, si compr 1 dlar por S/.3.35 y lo vendo por S/.3.38, el costo computable
ser el primero y el ingreso neto total 3.38, siendo la renta bruta S/.0.03, sobre
lo cual se aplicar las deducciones y agregados que cumplan o no con el
principio de causalidad para determinar la renta neta. Acaso los individuos no
"negociamos" generalmente con la Casa para que nos d un punto ms?,
acaso no accede la Casa si es que la cantidad no le es nfima?
Y es que estas estimaciones subjetivas derivan -lo mismo en el caso del
dinero que en el de otros bienes econmicos- de la importancia que adquiere
un bien o conjunto de bienes cuando se reconoce que es la condicin
necesaria para la existencia de una utilidad. Con toda razn Von Mises
sostiene que "A diferencia de las mercancas, jams se hara uso del dinero si
ste no tuviera un valor en cambio objetivo o poder adquisitivo. El valor
subjetivo del dinero siempre depende del valor subjetivo de los otros bienes
econmicos que pueden obtenerse a cambio de l (...)" (10). "La teora del
dinero ha de tener en cuenta la diferencia fundamental entre los principios que
rigen el valor del dinero y los que rigen el valor de los otros bienes. En la teora
del valor de las mercancas no es necesario al principio prestar atencin al
valor en cambio objetivo. En esta teora todos los fenmenos de la
determinacin del valor y el precio pueden ser explicados mediante el valor de
uso subjetivo como punto de partida. No sucede as en la teora del valor del
dinero, porque, como el dinero, a diferencia de otros bienes, slo puede cumplir
su funcin econmica si tiene valor en cambio objetivo, para hacer una
investigacin en su valor subjetivo hay que hacer otra primero en su valor en
cambio objetivo. Dicho de otro modo: la teora del valor del dinero vuelve a
llevarnos desde el valor en cambio subjetivo al valor en cambio objetivo" (11).
"La demostracin del hecho de que la investigacin para conocer las causas
determinantes del valor en cambio objetivo del dinero siempre nos vuelve a
llevar a un punto donde el valor del dinero no est determinado en modo
alguno por su uso como medio de cambio, sino solamente por sus otras
funciones, prepara el terreno para crear una teora completa del valor del

dinero sobre la base de la teora subjetiva del valor y de su peculiar doctrina de


la utilidad marginal".
II.3.

Posicin personal.

Para m nunca existe una estimacin comn. Slo estimaciones


individuales. Hay tantas estimaciones de un bien como personas hay, toda vez
que los costos no tienen influencia alguna en los precios, siempre que se tome
como premisa la teora econmico-austriaca del "valor marginal". Son los
oferentes de bienes, ideas y servicios -empresarios o no- quienes al ofertar o
no deciden en funcin a los precios esperados. La oferta aumenta y disminuye
cuando se esperan prdidas. La demanda actual de bienes, servicios e ideas
depende de los precios esperados del producto, idea o servicio final transado.
Si ello es as, por qu entonces se connota en el lenguaje de las
Resoluciones de Intendencia apeladas y resueltas por las RTF objeto de
anlisis y, refirindose al marco tributario positivo vigente, que el valor de
mercado (tcito en el artculo 14 y denotado en los artculos 15, 42 y dems de
la Ley y Reglamento del IGV o en taxativas normas del Impuesto a la Renta)
tendra que interpretarse, segn mi parecer en forma inconstitucional e
ineficiente, bajo la luz de la teora objetiva.
En efecto, por qu el valor de "mercado" mencionado en los artculos
30, 31 y 32 del TUO de la LIR deberan para la mayora de tributaristas
interpretarse en su sentido objetivo si es que el deudor tributario no destruye
las presunciones?, o, por qu se admite el concepto subjetivo del valor de
mercado slo si se prueba lo contrario en la medida que las normas invierten la
carga de la prueba con carcter preceptivo en favor de la SUNAT?
Por qu entonces la LIR regula en el artculo 32.4 los precios de
transferencia entre los distintos miembros de grupos transnacionales
(vinculados econmicamente) bajo el ineficiente principio "standard arm's
length" (12), con lo cual se parte del concepto fascista del valor de mercado
objetivo cargado con ideologas antilibertad? De hecho, si nuestro legislador no
hubiese escogido el standard arms length, alguien del MEF habra planteado
el uso de otros mtodos como el del "concepto de rango de precios (13) ",
"atribucin mediante frmula" (14). Por qu no utilizar en todo caso el "mejor
mtodo" tambin usado por el US Treasury Department (15) en el TUO para
este caso especfico?
Por qu en la Ley del IGV se obliga a sustentar documentariamente el
valor de las operaciones por un importe inferior al de mercado o por qu se
menciona la normalidad como patrn calificativo de las disminuciones de precio
por efecto de mermas o razones anlogas, bajo riesgo de considerar como no
fehaciente a la operacin (art. 42)?, por qu se habla de valor indeterminado
para efectos de que la SUNAT pueda estimar el valor del contrato (art. 42 y art.
5.3 D.S. 29-94-EF)?
Por qu afectar a la permuta en general si en sta no hay precio (art.
5.4 del Reglamento)?, por qu en los casos del inciso c y d de ste se califica

como valor de mercado el mayor valor de los servicios o contratos de


construccin cuando se permutan bienes por servicios?, por qu el
reglamentador ordena aplicar el costo de produccin o adquisicin del bien,
segn corresponda, si es imposible aplicar el valor de mercado?, no resulta
de partir de la teora objetiva cuando se sostiene que no es posible aplicar el
valor de mercado en un retiro de bienes?
Para corroborar ms an la premisa complacibilitas del reglamentador
aprciese que en el caso de las distintas operaciones de los contratos
colaborativos se habla de que el valor (para la base imponible) no podr ser
menor a su valor en libros o costo del servicio, as como en el caso que se
grava el arrendamiento gratuito entre vinculados econmicamente y en el que
el precio es igual a "0".
Aprciese que se ha olvidado que "mercado" en teora social (jurdica,
contable, econmica y administrativa) es el intercambio o cmulo de
transacciones de bienes, ideas y servicios realizados espontneamente por
millones de individuos, en tanto que el "valor" de las transacciones no est en
su valor contable, est en la subjetividad de los titulares de los bienes, ideas y
prestadores de servicios y de los miles de empresarios y/o no empresarios.
Por consiguiente, el valor es consecuencia de la escala valorativa de
millones de agentes privados que, simultnea y espontneamente y sin
conexin alguna, opinan en un contexto llamado mercado y en ese sentido el
precio transado entre "A" y "B" si resulta inferior al de la transaccin entre "A" y
"C" o "A" y "Z" tambin sera una expresin del valor de mercado; entonces,
con qu lgica explicar el artculo 42.a de la Ley del IGV y as sucesivamente.
Siendo esto as, tampoco entendemos por qu ilegalmente el artculo
10.6.a. del D.S. 29-94-EF establece que el valor de mercado ser para la
SUNAT el mayor valor correspondiente a otras operaciones fehacientes
realizadas por el propio sujeto. Peor todava es el inciso b de dicho artculo. Ni
qu decir del inconstitucional inciso 13 del artculo 5 en tanto sobrepasa lo
normado en el sexto prrafo literal b) del artculo 14 de la Ley del IGV.
No obstante lo antes mencionado, bajo una interpretacin sistemtica y
respetuosa de los artculos de la lex legum que preservan la "libertad", todos
los artculos de las normas del IGV y del Impuesto a la Renta cuando no otras
normas, aplicables a las transacciones de mercado y que pareceran establecer
imperativos categricos -en el sentido de Kant (16)- se considerarn como
presunciones relativas y en su sentido subjetivo. De lo contrario, el acto
administrativo tributario que determine la base imponible en funcin al valor de
mercado bajo los parmetros de la teora objetiva sera nulo ipso jure.
Recurdese que en la medida que las presunciones legales no otorguen
el carcter expreso de ser jure et de jure no pueden considerarse como no
absolutas, toda vez que as se reconoce doctrinaria (17), jurisprudencial y
legislativamente en el Per y en el Derecho comparado. Para abundar en
argumentos, tngase presente que las presunciones absolutas nunca deben
rebasar las garantas fundamentales de los administrados ni sus derechos

fundamentales (derecho a la libertad) y menos los principios jurdicos


tributarios, como por ejemplo, el de no confiscatoriedad. Y ste -de suyo- se
vulnerara si se aplicasen las normas que hacen referencia al valor de mercado
como presunciones absolutas y objetivadas.
En todo caso por qu no invertir la carga de la prueba en contra de la
Administracin y slo respecto de la posibilidad de probar que ha existido
simulacin negocial (18). No resulta ms razonable y liberal (19) que los
deudores tributarios sean quienes tengan a su favor la presuncin relativa, as
como la posibilidad de rechazar los argumentos en base a la regla
norteamericana del mejor mtodo (best method rule (20)) aplicable respecto de
los transfer princing en EEUU (21) ?
Ms an si se tiene en cuenta que los elementos para determinar la
existencia de obligaciones tributarias tienen que estar regulados de manera
adecuada y equilibrada, respetando la real capacidad contributiva del sujeto
investigado y su derecho de defensa, lo cual no ocurre en el valor objetivo de
mercado. La existencia de las presunciones relativas y absolutas, en concreto,
no pueden inhibir el derecho del administrado de ofrecer prueba en contrario,
ofreciendo datos -considerados ciertos- que tiene en su poder, impugnando la
arbitrariedad o inadecuacin de las presunciones edificadas por la
Administracin.
No en vano, la Recomendacin 7 de la Resolucin adoptada por las XII
Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario seala que "las
presunciones legales en materia de determinacin de la base imponible y las
que tengan carcter sancionatorio deben admitir siempre prueba en contrario.
No se debern requerir pruebas imposibles a quienes se desplace la carga de
la misma y la administracin tendr que probar en todos los casos el hecho
inferente de la presuncin".
Muchos cientficos sociales y Premios Nobel en Economa han explicado
el dao macro y microsocial causado al Estado y a los particulares en general
al intervenir directa o indirectamente en los precios de las transacciones de
mercados a travs de la teora objetiva del valor, esto es, en funcin a la idea
que los costos determinan el precio de transacciones.
As pues, en conclusin, los perceptores de rentas en general y
creyentes en la libertad no tomarn los precios del pasado inmediato como
precios actuales, por cuanto aqullos son simples puntos de partida para
calcular los pronsticos de precios futuros de nuestros bienes y servicios
transados.
Ludwig Von Mises, bajo las premisas de la utilidad marginal, deca con
toda razn que "es la anticipacin de los precios futuros de los productos lo que
determina los precios de los factores complementarios de produccin. La
asignacin de los factores de produccin no convertibles y la cantidad de
bienes de capital disponibles para la produccin futura son magnitudes
histricas, y en este contexto pasado viene a ser un instrumento que delimita el
curso que tomar la produccin futura y adems afecta a los precios futuros.

Sin embargo, los precios de los factores de la produccin estn determinados


exclusivamente por la anticipacin de los precios futuros de los productos".
III.

PREMISAS PARA EL ANLISIS.

III.1. Qu precios ponerle hoy en da a los bienes y servicios cuando


deben sobrevivir los ms competitivos y prevalece el instinto asesino sin
crearse problemas con la Administracin Tributaria?
Para m, los que por medio de la oferta y la demanda se fijen. Ambas
variables amarradas a las valuaciones subjetivas de los vendedores y
compradores determinarn los precios y, por supuesto, sin contingencias
tributarias bajo riesgo de vulnerar la Constitucin. Entindase que los
compradores no van a pagar precios que sacrifique la utilidad marginal mayor
que el valor del bien, idea o servicio que compran. Por su lado los vendedores
o prestadores o ideadores no vendern ni servirn ni idearn para recibir una
menor utilidad marginal. De esta manera, los costos en general, sean
operativos, de produccin y/o de reposicin, son totalmente eliminados de los
precios del producto, idea o servicio.
nicamente as, se evitar el caos y se sentarn las bases de la libertad.
De lo contrario se producir una mayor y generalizada crisis en el Per. Y slo
por ignorar la libertad en la determinacin de los precios. Cuando un
inversionista descubra que al comprar una accin de una sociedad annima no
slo est comprando el derecho a percibir utilidades, sino el deber de asumir
los mayores valores incrementados arbitrariamente por la SUNAT en virtud al
valor objetivo de todos los negocios o contratos de la firma -bajo la idea que se
combate el fraude o el abuso lcitos-, los costos de transaccin en el mercado
peruano se incrementarn de manera geomtrica, como de suyo ya ocurre en
el Per.
No ser sta la causa por la cual los inversionistas con verdadero
"valor agregado" (entindase por ejemplo a los industriales tecnolgicos y
manufactureros) no vienen a nuestro pas?, cuntas empresas ms tendrn
que entrar en crisis?, cuntas se han endeudado con tributos acotados sobre
base presunta o sobre reajustes al valor de la venta, de la retribucin, de la
regala, etc?, cuntas de las firmas en crisis no se reflotan por esta poltica e
idea legislativa y aplicativa negadora de la libertad de precios que
lamentablemente muchos siguen y que no necesariamente son de la SUNAT?
Concluyendo, todas las instituciones impositivas aplicables al mercado
que deberan ayudar a generar riqueza en el Per no cumplen esta funcin y
slo por el olvido del sentido comn cuando de la determinacin de los precios
para efectos tributarios se trata: la nocin del valor de la libertad.
Lamentablemente, no todos los preceptos de las Leyes del Impuesto a la Renta
y General a las Ventas dependen de los artculos claves antes citados (en los
que el valor est tcito en el artculo 14 y denotado en los artculos 15, 42 y
dems de la Ley y Reglamento del IGV o en los artculos 30, 31, 32 y dems de
la Ley y Reglamento del Impuesto a la Renta) cuando de determinar el valor de
mercado se trata, pinsese sino en las rentas fictas de primera y tercera

categoras del IR para los casos de arrendamiento que por cierto cita la RTF N
118-1-97?, y as podra citarse muchos otros ejemplos que alargaran el objeto
de este trabajo, empero, advirtase que stos son casos taxativos y
expresamente implementados por el legislador para aplicarse en casos
concretos. De suyo, consiguientemente, al margen de estos lamentables casos
la SUNAT no puede utilizar ni pudo (en los perodos de acotacin objeto de
apelacin) partir del concepto objetivo de valor, bajo la consideracin que el
precio es excesivamente oneroso o muy reducido.
III.2. Normas jurdicas sobre calificacin del contrato.
III.2.1. Sobre la obligatoriedad del contrato.
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos,
vale decir son generadores de un efecto obligatorio (atadura) entre las partes
(un vnculo), que determina el cumplimiento de la relacin jurdica que
constituye su objeto.
Tal obligatoriedad del contrato que es
-de suyo- la fuerza que obliga
al cumplimiento en todos los sistemas contractuales, deriva del mandato de la
ley. En nuestro Derecho se expresa en el artculo 1361 del Cdigo Civil, el cual
establece que la imperatividad de la norma contractual resulta impuesta del
ordenamiento jurdico, salvo taxativas excepciones ex lege; como por ejemplo,
el artculo 1943 del mismo.
Si bien la obligatoriedad del contrato -y de la relacin jurdica derivada
de l- ha sido puesta en tela de juicio por la corriente de la "crisis del contrato"
(22) (23), soy de la opinin de que pese a los lmites contenidos taxativamente
en el Cdigo Civil el ordenamiento jurdico no permite ir ms all, adems, de
que algunas de esas normas devienen en inaplicables en la actualidad.
Para muestra, puede observarse cmo el artculo 1355 del Cdigo Civil
al chocar con el artculo 62 de la Constitucin de 1993 deviene en inaplicable
(24). Igual se sostiene respecto al 1440 y 1447. Lo cierto es que, si bien tales
casos de inaplicabilidad podran llegar a ser discutibles, la regla es que -en
todo caso- dichas normas son los nicos lmites a la autonoma privada, salvo
mandato imperativo expreso de una norma legal acorde con los mandatos
constitucionales.
Con razn De la Puente dice "Si las partes, asumiendo, como es
necesario que asuman, las contingencias que pueden presentarse dentro de
este marco legal, celebran un contrato, ste es absolutamente obligatorio en
todo lo que no intervengan dichas contingencias. Ningn juez est facultado
para, por equidad, debilitar la obligatoriedad del contrato invocando nuevas
situaciones no contempladas legislativamente" (25).
En conclusin, nadie puede atribuir ni imputar efectos econmicos (vg.,
reajuste del precio para efectos tributarios) no previstos en el contrato
atribuidos por las normas jurdicas claro est y que, por lo tanto, no son
obligatorios entre las partes contratantes, sobre todo si no provienen de normas

legales imperativas, como ocurre en los casos de marras. Por ello, cuando la
Intendencia de la SUNAT aplic el artculo el porcentaje establecido como
merced conductiva (6% del valor del predio) en la LIR (26) para efectos de
determinar la base imponible del IGV y del IR el Tribunal Fiscal estableci que
no haba ninguna norma con rango de ley que lo autorizar para hacer tal
acotacin, ya que no hay presuncin legal aplicable en tal sentido.
III.2.2. Presuncin de veracidad de la declaracin.
El segundo prrafo del mismo artculo 1361 al establecer una presuncin
relativa, "Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a
la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla"
(27), estara imposibilitando a cualquier aplicador jurdico a invertir la carga de
la prueba, tal como acontenci en los casos objeto de anlisis y, que
felizmente, el Tribunal Fiscal desconoci en ambas RTF.
Y es que, no cabe duda, la SUNAT tom tal postura motivada en el
criterio econmico calificador, dado que arbitrariamente consideraba no
encontrar razones econmicamente vlidas del negocio jurdico segn el cual
la empresa Servicios y Derivados S.A. prest los servicios de carga y descarga,
mantenimiento mecnico de vehculos y desarrollo de la gerencia de
programacin de rutas y pedidos de compra; por eso pidi la prueba de su
fehaciencia, a pesar de que ninguna norma tributaria lo facultaba para ello.
El Informe 0079-94-JR-SUNAT/2620 que sustenta la Resolucin de
Intendencia apelada y sta, a su vez -al sealar que el servicio de distribucin
reparado no corresponde a una operacin real, dado que la recurrente no ha
podido acreditar la prestacin de los servicios-, estara vulnerando el principio
de legalidad, dado que no tienen facultad para solicitar tal prueba ni para
invertir la carga de la prueba, ms todava si el imperativo precepto del 1361 no
establece una presuncin iuris tantum en favor de la Administracin. Lo mismo
sucedi respecto del IR en el Informe que sustenta a la Resolucin de
Intendencia N 055-4-02020.
Resumiendo, el Tribunal Fiscal en sus RTF Ns. 118-1-97 y 478-3-97
reconoce implcitamente la inaplicacin del criterio econmico calificador del
negocio jurdico, razn por la cual establece que quien debe probar que el
servicio no fue prestado por Servicios y Derivados S.A. es la Administracin, la
que adems debe verificar que las facturas emitidas cumplan con los requisitos
formales para hacer uso del crdito fiscal; por lo que procedi levantar el reparo
dado que no se acredita fehacientemente que el servicio no existi o que no fue
prestado por Servicios y Derivados S.A.
III.3. Adecuabilidad del monto del crdito fiscal y gasto?
La SUNAT no est facultada para determinar el monto razonable
(adecuado del crdito fiscal y menos del gasto deducible para efectos del
Impuesto a la Renta), en funcin a consideraciones econmicas o criterios
objetivos de un contrato de almacenaje (servicios) (28). Por eso, no puede
cuestionar ni reparar los desembolsos dinerarios que efecte una empresa o no

para efectos de sus actividades ni tampoco el crdito fiscal que deduce de su


dbito fiscal.
Por ello, en ambos casos la Administracin ha excedido sus facultades
de determinacin al considerar excesivo el monto pagado por el servicio de
almacenaje contratado con la empresa Servicios y Derivados S.A., dado que
i.
ninguna Ley del IGV ni la actual establece un lmite al derecho al
crdito fiscal generado por desembolsos dinerarios por concepto de
prestaciones de servicios;
ii.
la ley no ha fijado lmites a los gastos por servicio de almacenaje;
ms an debe entenderse que un particular puede celebrar cualquier contrato
de almacenaje, aun cuando le sea perjudicial econmicamente, en cuyo caso
de ser as la SUNAT no puede declarar la ineficacia por no existir razones
econmicamente vlidas;
iii.
nunca ha existido ni existe disposicin alguna en la Ley del IR que
faculte a la SUNAT a establecer el monto adecuado o razonable de los gastos
vinculados a la produccin de renta. Tampoco existen en el Decreto Legislativo
774 dispositivo alguno que exija que guarden proporcionalidad econmica con
el valor de operaciones de terceros para mantener la ganancia de la empresa
(29). De suyo, consiguientemente, estas dos exigencias devienen en
vulneratorias del principio de legalidad.
En este orden de ideas, el Tribunal procedi a levantar el reparo por
desconocimiento del crdito fiscal contenido en las facturas emitidas por
Servicios y Derivados S.A. por concepto del contrato de almacenaje, dado que
la Administracin no tiene facultad para determinar el "monto adecuado" de una
operacin, debiendo limitarse a verificar que Servicios y Derivados S.A. haya
pagado el impuesto y que el crdito fiscal obtenido por la recurrente sea
procedente, "ya que al sistema del valor agregado le interesa que se tribute
sobre 'cada mayor valor' que adquieren los bienes en cada etapa del ciclo de
produccin y distribucin de los bienes".
Vale decir que, el Tribunal adems de resguardarse en el principio de
legalidad y de rechazar en forma tcita el criterio econmico para efectos de
calificar la razonabilidad econmica del crdito fiscal y del gasto deducible
determin que tal actuacin de la Administracin atenta contra la lgica jurdica
del IVA y del impuesto a la renta y, sobre todo, con sus funciones de neutralidad
en el sistema jurdico por cuanto implicara desconocer el pacto del valor de la
transaccin libremente realizada en el mercado.
En efecto, con el sistema de imposicin al consumo tipo "valor
agregado" (30) se evita toda distorsin en los precios, como s ocurre en los
impuestos al consumo acumulativos; se evita la distorsin en la cadena de
valor (produccin y distribucin) y, por lo tanto, se evita la tendencia a que las
empresas se integren verticalmente; efecto este ltimo que se generaba
tambin con el impuesto acumulativo.

Con el IVA se consigue el objetivo de la lgica del mercado: recaudacin


con neutralidad para no distorsionar los precios; para que sea totalmente
neutral la cadena del valor (no influir en la integracin o desintegracin vertical
ni en los precios ni en las decisiones del consumidor) y para poder identificar la
carga impositiva al momento de su exportacin.
En el orden de ideas expuestas, puede observarse que la SUNAT al
sostener que la recurrente no tiene derecho a hacer uso del crdito fiscal se
basa en funcin a consideraciones econmicas objetivas y no de acuerdo a
consideraciones jurdicas atributivas.
Para abundar en razones, sostengo que la Ley del Impuesto a la Renta
exige para efectos de que una empresa tenga derecho a la deducibilidad del
gasto, simplemente, que ste cumpla con el principio de causalidad (artculo
32), o sea que nicamente habr que tenerse en cuenta que los desembolsos
corresponden a operaciones que sirvan para generar la renta y mantener la
fuente.
As pues, en resumen, el criterio econmico calificador usado por la
SUNAT con el que se determin el crdito fiscal y el gasto razonable
econmicamente (valores adecuados) y, por ende, el valor del precio
libremente transado, es un atentado contra el objetivo de neutralidad del IGV y
del IR, dado que todos los productos se encareceran en aquellos supuestos
que se califique como irracional el sustento econmico (lo cual, de suyo, es
impredecible), los derechos subjetivos (en el ejercicio del derecho de economa
de opcin) cuando no importantes normas objetivas (artculo 74 de la
Constitucin Poltica y 1361 del Cdigo Civil). Y es que se atribuye efecto
tributario a la teora segn la cual el valor de mercado es el precio
"razonablemente pactado", el cual es una manifestacin del concepto objetivo
del mercado.
IV.

APLICACIN DE LAS IDEAS ENUNCIADAS AL PROBLEMA.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda que la SUNAT para efectos de


calificar los negocios jurdicos involucrados (prestaciones de servicios),
incluyendo el valor de las contraprestaciones, sostiene que los precios
pactados en los servicios no son razonables y, en consecuencia, procede a
presumir (presuncin hominis), sin autorizacin legal para ello, que el valor de
las operaciones es exagerado (vg., servicio de almacenaje) o, peor an, en
algunos casos que no se realizan a pesar que no prueban su no realizacin
(vg., servicio de distribucin) y, por ello, aplica el concepto objetivo de valor
cuando no el inconstitucional criterio econmico (recogido hoy en el segundo
prrafo de la Norma VIII del Cdigo Tributario).
En efecto, la SUNAT en su Informe N 0079-94-JR-SUNAT/2620, que
sustenta la apelada Resolucin de Intendencia N 055-4-01213, en cuanto al
contrato de servicio de almacenaje prestado por Servicios y Derivados S.A. a
Ventas y Servicios Reales S.C.R.L, seala que la recurrente no tiene derecho a
hacer uso del crdito fiscal, en tanto no se cumple con el requisito para ejercer

el derecho al crdito fiscal de ser permitido como gasto o costo de la empresa


de acuerdo con la legislacin del Impuesto a la Renta, toda vez que el referido
almacn es propiedad de Negociacin Sur Peruana S.A., y que de acuerdo con
la Declaracin Jurada de Autoavalo correspondiente a los ejercicios 1992,
1993 y 1994, se tiene que el servicio de almacenamiento prestado por
Servicios y Derivados S.A., luego de efectuados los respectivos clculos, es
aproximadamente 200 veces ms caro que el valor de alquiler de dicho
inmueble, tomando como base para el alquiler, el 6% del valor del predio, de
conformidad con el inciso a) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 774, Ley
del Impuesto a la Renta; de igual modo, en base a otros alquileres por
depsitos de otras empresas industriales, se corrobora el excesivo monto del
servicio de almacn.
Igual razonamiento argumentativo utiliza en la Resolucin de Intendencia
N 055-4-02020 del 27.V.96 la SUNAT, sobre todo para desconocer como gasto
deducible para determinar la renta neta el desembolso incurrido por Ventas y
Servicios Reales S.C.R.L. respecto al contrato de almacenaje, lo cual fue
revocado felizmente por el Tribunal Fiscal en su Resolucin N 478-3-97.
Advirtase cmo la Administracin arbitrariamente parti de dos
parmetros objetivos para recalificar el valor del contrato libremente pactado
entre Servicios y Derivados S.A. y Ventas y Servicios Reales S.C.R.L para
efectos del IGV y del IR, cuales son:
i.
el porcentaje establecido como merced conductiva (6% del valor
del predio) en la Ley del IR, para aquellos contratos de arrendamientos de
predios amoblados o no y sobre lo cual no puede admitirse prueba en contrario
y en los que el arrendador es perceptor de rentas de primera (1er. pargrafo
art. 23) y tercera categora (art. 28, e4; 3er. prrafo art. 23), salvo como dice la
norma "ello no sea posible por aplicacin de leyes especficas sobre
arrendamiento, o que se trate de predios arrendados al sector pblico nacional
o arrendados a museos, bibliotecas o zoolgicos";
ii.
El standard arms length recogido en el Tratado de Impuesto a la
Renta Mxico-Estados Unidos en virtud al cual se compara el valor de la
transaccin cuestionada con el valor standarizado de otras microtransacciones
celebradas en similares situaciones, esto es, se trata de establecer la
normalidad del valor al comparar el valor, en el caso de marras, de los
alquileres de otras empresas industriales y, por ello, la SUNAT lleg a sostener
que es excesivo.
Otro ejemplo de cmo la SUNAT aplica el concepto objetivo de valor se
halla en el mismo Informe de la Intendencia Arequipea SUNAT ya que tambin
sostuvo respecto al servicio de almacn que ms del 50% del rea de 6000 m2
no es ocupado por la recurrente, si se tiene en cuenta que existen 37 unidades
de transporte que ocupan en total 630,48 m2 y que el rea de depsito de las
gaseosas ocupa 1000 m2, con lo cual aqulla consider sin ningn fundamento
legal que el valor del contrato era excesivo u oneroso para efectos del IGV e
IR.

Por otro lado, puede observarse en las Resoluciones de marras cmo el


Tribunal Fiscal acude al Cdigo Civil peruano a efectos de interpretar y calificar
un contrato, para lo cual se basa, en ambos casos, en el artculo 1361, dado
que la empresa Servicios y Derivados S.A. s prest servicios conformados por
una serie de obligaciones simultneas y paralelas que constan expresamente
en el contrato escrito o fluyen naturalmente de ellas y del entendimiento que las
partes tuvieron del mismo.
Tambin, entre otros temas, es resaltante el hecho de que el Tribunal
seala que la Administracin Tributaria no tiene facultad para determinar el
monto razonable o adecuado -en trminos econmicos- de una operacin de
servicios de almacenaje y, por lo tanto, no puede desconocer el crdito fiscal ni
el gasto para efectos de renta en funcin a consideraciones econmicas no
atributivas de efectos jurdicos en un contrato de servicios.
Por consiguiente, segn mi opinin el Tribunal estara reconociendo
tcitamente el concepto de valor subjetivo aplicable a los casos de marras,
adems de reconocer la inutilidad del criterio econmico calificador (recogido
hoy en el segundo prrafo de la Norma VIII del Cdigo Tributario), el cual
permitira tambin utilizar el concepto del valor objetivo ya que ambos implican
un claro desconocimiento de la libertad de configuracin interna de los
contratos, especficamente en el aspecto de la fijacin del precio para efectos
de redeterminar la base imponible.
V.

CONCLUSIONES.

En teora social (jurdica, contable, econmica y administrativa) se habla


de mercado como el intercambio o cmulo de transacciones de bienes, ideas y
servicios realizados espontneamente por millones de individuos. El valor de
las transacciones no est en su valor contable, est en la subjetividad de los
titulares de los bienes, ideas y prestadores de servicios y de los miles de
empresarios y/o no empresarios. De suyo, consiguientemente, el valor es
consecuencia de la escala valorativa de millones de agentes privados que,
simultnea y espontneamente y sin conexin alguna, opinan en un contexto
llamado mercado.
Todo parece ser que la Administracin Tributaria en sus Resoluciones de
Intendencia Ns. 055-4-01213 y 055-4-02020 partieron negando la idea antes
enunciada, as como del inconstitucional criterio econmico en la aplicacin de
normas tributarias, en tanto que el Tribunal Fiscal en sus Resoluciones N 1181-97 y 478-3-97 s parti del concepto subjetivo de valor.
Para finalizar, el mensaje intrnseco de la Intendencia Arequipea
parecera ser el siguiente, aunque no lo explicita: que, el normal pacto de
precios puede calificarse como fraude a la ley tributaria o como abuso de las
formas jurdicas por la SUNAT y que aun cuando el Tribunal revoque o declare
nulo lo actuado por la Administracin los deudores tributarios en cuanto
agentes privados internalizarn la mencionada idea y, por ende, asumirn el
concepto objetivo del valor en la mayora de sus transacciones como -de suyo-

ocurre en la realidad empresarial y gerencial. Lo lamentable es que muchos


expertos en tributacin tambin difunden este mensaje errneo y falaz.

DERECHO DEL CONSUMIDOR


RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL CONSUMIDOR POR USO
FRAUDULENTO DE LAS TARJETAS DE CRDITO - VLDIK ALDEA
CORREA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL CONSUMIDOR POR USO


FRAUDULENTO DE LAS TARJETAS DE CRDITO (*) (VLDIK ALDEA
CORREA)
Por la asimetra informativa en que se encuentran los consumidores se impone
que la institucin bancaria advierta de forma clara al consumidor sobre su
responsabilidad patrimonial por el uso indebido de la tarjeta de crdito, siendo
adems que ningn consumidor razonable espera asumir una responsabilidad
ilimitada sino tan slo hasta el lmite de su lnea de crdito.
Exp. N 309-97-CPC
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

Resolucin final :

N 040-99-CPC

Denunciante :

Edith Yolanda Espejo Surez

Denunciado

Banco Santander

Materia
Fecha
1.

:
:

Informacin Tarjeta de crdito

22 de febrero de 1999

HECHOS

El 4 de setiembre de 1997, Edith Yolanda Espejo Surez denunci al


Banco Santander por presunta infraccin al Decreto Legislativo N 716 - Ley de
Proteccin al Consumidor.
En su denuncia, la seora Espejo manifest que el 27 de julio de 1997
recibi una llamada de un funcionario del Banco Santander quien le pregunt si
tena en su poder la tarjeta de crdito Visa Clsica que el banco le haba
otorgado. Es as que al verificar si tena su tarjeta, la seora Espejo descubri
que no era as. La denunciante expresa que se comunic nuevamente con el
funcionario del banco para reportar lo sucedido y que fue informada que la
tarjeta estaba siendo utilizada en ese momento por otra persona en la tiendas
Wong. Ante esa circunstancia, la seora Espejo expresa que solicit el bloqueo
inmediato de su tarjeta y que, al preguntar al funcionario, se le inform que se
haba consumido aproximadamente S/. 3200.00 con la misma, siendo que su
lnea de crdito era nicamente de
S/. 500.00.
El mircoles 30 siguiente, la seora Espejo se acerc a la oficina del
Banco ubicada en Rivera Navarrete, y seala que solicit copia de los vouchers
de las compras y retiros efectuados con su tarjeta. Segn expresa, se le
inform que para atender su pedido se requera de un plazo de 40 a 60 das.
Asimismo, seala que, al solicitar su estado de cuenta, se le inform que tena
un saldo deudor de S/. 3 286,25 de consumos efectuados al 23 de julio de
1997. Ante esta situacin, la seora Espejo manifiesta que el banco le propuso
que financiara la deuda mediante un pagar, a lo cual ella accedi.
El 14 de agosto de 1997 la denunciante recibi el estado de cuenta de
su tarjeta, por un monto de S/. 21 686,66 al 5 de agosto de 1997. A partir de
ese momento, la seora Espejo comenz a recibir cartas del banco
requirindole el pago de lo adeudado.
La denunciante expresa que la tarjeta de crdito que motiv los hechos
antes descritos, le fue entregada como una promocin comercial de cortesa
del banco hacia su esposo, sin mayores formalidades. Asimismo, seala que el
contrato que se le hizo firmar era ilegible y que nunca se le inform del riesgo
de la tarjeta de crdito ni que, en caso de uso fraudulento de la misma, tendra
que responder ilimitadamente por los consumos efectuados. En tal sentido, la

seora Espejo solicita a la Comisin intervenir para suspender las acciones de


cobranza iniciadas por el banco.
En su defensa, el Banco Santander seal que no era cierto que la
tarjeta de crdito haya sido entregada a la seora Espejo como una promocin
especial de cortesa, dado que stas slo se emiten a solicitud del cliente y
previa suscripcin de un contrato. Igualmente, afirm haber informado
adecuadamente a la seora Espejo acerca de los riesgos que podan derivarse
del uso fraudulento de la tarjeta. En este sentido, el banco expres que la
clusula dcimo primera del contrato suscrito establece con claridad el
procedimiento a seguir en caso de extravo de la tarjeta de crdito y las
consecuencias del uso fraudulento de las mismas. En todo caso, seala que la
denunciante fue poco diligente al no leer con detenimiento el contrato que
celebr y al no darse cuenta que haba extraviado su tarjeta.
2.

CUESTIONES EN DISCUSIN.

Luego de estudiar el expediente, la comisin considera que en el


presente caso debe determinar:
(i)
Si resulta competente para pronunciarse sobre la solicitud del
denunciante para que se suspendan las gestiones de cobranza iniciadas por el
banco.
(ii)
Si se ha cumplido con brindar a la denunciante informacin veraz,
suficiente, apropiada y fcilmente accesible sobre los alcances de su
responsabilidad en caso de uso fraudulento de su tarjeta de crdito, conforme
a lo establecido en los Artculos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor; y
(iii) Cul es la sancin a imponerse, de comprobarse la responsabilidad
administrativa del banco denunciado.
3.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN.

3.1
De la pretensin del denunciante sobre la suspensin de las
acciones de cobranza iniciadas por el Banco.
La Comisin de Proteccin al Consumidor es un rgano administrativo, y
como tal, su competencia y facultades, se encuentran legalmente establecidas.
En tal sentido, cualquier acto que la Comisin realice excedindose de la
competencia que le corresponde estar viciado de nulidad, tal y como lo
establece el Artculo 43 inciso a) de la Ley General de Procedimientos
Administrativos (1).
Si bien la Ley de Proteccin al Consumidor reconoce el derecho del
consumidor a reclamar indemnizaciones, as como solicitar la devolucin de
cantidades pagadas en ciertos casos, ello no implica que el rgano
administrativo est en facultad de tramitar y resolver las pretensiones de dicha
naturaleza. Ello se desprende inequvocamente del Artculo 39 del Decreto

Legislativo N 716, que establece claramente la independencia entre las


sanciones administrativas y las acciones civiles o penales. (2)
En el presente caso, la denunciante solicita a la Comisin ordenar al
Banco que suspenda las acciones de cobranza que pueda haber iniciado. Esta
pretensin claramente es de naturaleza civil, correspondindole, por tanto,
nicamente a los jueces y tribunales civiles pronunciarse sobre ella.
3.2

De la informacin brindada a la denunciante.

Para la resolucin del presente caso, la Comisin enfrenta la tarea de


armonizar distintos objetivos que coadyuvan a la realizacin de la misin
institucional del Indecopi. En opinin de la comisin, las normas que velan por
la proteccin a los consumidores persiguen, principalmente, facilitar el
intercambio de productos y servicios en el mercado, dentro del marco de una
leal y honesta competencia, contribuyendo as a generar bienestar para todos.
Para ello, la Comisin debe fomentar que los consumidores dispongan
de una mayor cantidad y mejor calidad de informacin. (3)
Paralelamente, es igualmente importante promover que los
consumidores conozcan y ejerzan sus derechos como tales y que se
desenvuelvan de manera diligente en el mercado, en el entendido de que son
ellos quienes estn en mejor situacin de conocer cules son sus gustos,
expectativas e intereses.
Finalmente, las decisiones de la comisin deben perseguir la reduccin
de otros costos que limitan el intercambio fluido y dinmico de los productos y
servicios que se ofrecen en el mercado, lo que conllevara a que los recursos
econmicos existentes sean asignados de manera eficiente o, lo que es lo
mismo, a que se genere mayor bienestar para todos. En un mercado moderno,
caracterizado por su carcter masivo, el empleo de contratos estndares, como
los que son materia del presente proceso, constituyen un mecanismo idneo
para reducir este tipo de costos, dado que los mismos reducen la cantidad de
tiempo desperdiciado en la negociacin y redaccin de los trminos en los que
se celebran las transacciones. En tal sentido, cualquier decisin que adopte la
comisin debe tener cuidado de no generar costos adicionales similares a los
que, precisamente, pretende reducir.
En este contexto, los Artculos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo
N 716 establecen la obligacin de los proveedores de consignar de manera
veraz y apropiada, la informacin sobre los productos y servicios que ofrecen
en el mercado. Por una parte, en el Artculo 5 inciso b) se regula el derecho
que tienen los consumidores a recibir de los proveedores toda la informacin
necesaria sobre los productos y servicios que desean adquirir, a fin de que
puedan realizar una eleccin adecuada (4). Por otro lado, en el Artculo 15 se
regula la obligacin que tiene el proveedor de consignar en forma veraz,
suficiente, apropiada y muy fcilmente accesible al consumidor o usuario, sobre
los productos o servicios que oferte en el mercado. (5)

Sobre el particular, la Comisin considera pertinente tener presente los


criterios establecidos en el precedente de observancia obligatoria contenido en
la Resolucin N 102-97-TDC (Liliana Carbonell contra Finantour S.R.L.).(6)
Conforme a este precedente, los "proveedores tienen el deber de poner a
disposicin de los consumidores toda la informacin relevante respecto a los
trminos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal
que aqulla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable
usando su diligencia ordinaria".
En opinin de la Comisin, un consumidor razonable sabe, en base a la
informacin disponible en el mercado, que existen ciertos riesgos asociados al
empleo de tarjetas de crdito, como la que es materia de este proceso. As, por
ejemplo, el consumidor est en aptitud de conocer que existe la posibilidad de
que terceras personas accedan a su tarjeta (la roben o la encuentren
extraviada) y efecten consumos fraudulentos con ella. Existen, pues, ciertos
aspectos relacionados con la tenencia y uso de tarjetas de crdito que, siendo
tan evidentes, no pueden ser considerados "relevantes" y, por tanto, deban ser
siempre informados a los consumidores. Mal hace entonces la denunciante al
alegar que "nunca se (le) previno (...) sobre los ilimitados riesgos de poseer
una tarjeta de crdito".
Por otro lado, la denunciante ha afirmado que nunca solicit la tarjeta de
crdito, sino que sta le fue entregada como parte de una "promocin
comercial de cortesa". No obstante, la seora Espejo acompaa a su denuncia
copia de la solicitud de contrato de tarjeta de crdito que ella y su esposo
suscribieron. Esta contradiccin revela la falta de diligencia de la denunciante.
Ciertamente, creemos que no resultaba siquiera necesario leer detalladamente
este documento para darse cuenta que se estaba firmando una solicitud que
dara origen a una serie de obligaciones contractuales. En estas circunstancias,
lo mnimo que se le puede exigir a un consumidor es que preste atencin a los
documentos que est firmando. Por tal motivo, debe desestimarse este
argumento de la denunciada.
Ahora bien, as como la denunciante no puede alegar que desconoca
que las tarjetas de crdito tienen ciertos riesgos, ni mucho menos sostener que
nunca solicit una tarjeta, el banco denunciado tampoco puede sostener que
cumpli con otorgarle a la seora Espejo informacin adecuada respecto de los
alcances de su responsabilidad en caso de uso fraudulento de la tarjeta, como
se explicar a continuacin.
En efecto, el banco sostiene que en la clusula dcimo primera del
contrato suscrito se establece con absoluta claridad y contundencia el
procedimiento a seguir en el caso de extravo de la tarjeta de crdito" (7). A
saber, en dicha clusula se establece lo siguiente:
"DCIMA PRIMERA: EXTRAVO
Bajo la exclusiva responsabilidad de 'EL CLIENTE', ste (o cualesquiera
de sus adicionales) debe comunicar de inmediato y por la va ms rpida a 'EL
EMISOR', o al miembro Visa ms cercano si el hecho ocurriese fuera de la

Repblica Peruana, de la prdida, extravo, destruccin o robo de la tarjeta de


crdito emitida a su favor y/o las adicionales. Esta comunicacin deber ser
confirmada por escrito con el debido cargo de recepcin o por fax, para efectos
de que anule (n) la (s) tarjeta (s), y se proceda a dar el aviso correspondiente.
'EL CLIENTE' asume responsabilidad plena del uso irregular o fraudulento que
se pueda hacer con su tarjeta y/o la (s) adicional(es) declarada(s) en tal
situacin, hasta las 48 horas siguientes a la fecha de recepcin, por parte de
'EL EMISOR' de la comunicacin escrita o por fax del hecho
Posteriormente 'EL EMISOR' queda autorizado para expedir el
reemplazo de la (s) tarjeta (s) con la que queda (n) invlido (s) el (los)
cdigo(s) que le (s) correspondiera, por lo que la (s) nueva (s) tarjeta, llevar
(n) un nuevo cdigo, sin que esto constituya una modificacin alguna al
presente contrato.
'EL CLIENTE' asumir sin reserva ni limitacin alguna todos los gastos
en que 'EL EMISOR' incurra a fin de comunicar a los Miembros VISA de la
Regin a que pertenece el pas donde se produzcan los hechos o donde se
identifique riesgo de uso, as como por los gastos en que se incurra con el
propsito de incluir el nmero de la tarjeta de crdito, en el o los boletines de
cancelacin de la correspondiente Regin"
La pregunta que corresponde hacerse en este momento es la siguiente:
En esta clusula se seala en forma suficiente, apropiada y muy fcilmente
accesible al consumidor que l deber asumir personalmente todos los
consumos, incluso excedindose de su lmite de crdito, que se efecten con
su tarjeta hasta 48 horas despus de reportar su prdida? El banco sostiene
que s. La Comisin, sin embargo, sin siquiera entrar a discutir el tipo y tamao
de letra empleada en formulario (similares a la transcripcin anterior), la
seleccin de palabras (el lenguaje utilizado) o la redaccin propiamente dicha,
considera que no es as.
Resulta claro que la interpretacin que efecta el banco de la clusula
dcima primera no es, de ninguna manera, unvoca. De hecho, la Comisin
estima que de una lectura diligente, un consumidor razonable podra
simplemente deducir que, en caso de uso fraudulento de la tarjeta de crdito, l
ser responsable por todo consumo efectuado hasta el lmite de su lnea de
crdito (y, en su caso, los sobregiros permitidos). Ello, en tanto que un
consumidor razonable entiende que esta lnea, previamente autorizada por el
banco tomando en consideracin las posibilidades econmicas de su cliente,
conlleva tanto derechos como deberes para su titular. As por un lado, el cliente
tiene derecho a efectuar consumo hasta por el tope del crdito autorizado y, por
otro lado, tiene el deber de no excederse de esta lnea. Igualmente, un
consumidor razonable entiende que es de inters del banco adoptar las
medidas necesarias para evitar sobregiros que pongan en riesgo la posibilidad
de recuperar los crditos otorgados. As, es sensato suponer que el banco
adoptar medidas estrictas para asegurar que sus clientes y en especial
terceras personas, no puedan exceder sus lneas de crdito de manera
ilimitada. Ello conlleva a que un consumidor razonable vlidamente pueda

suponer que la responsabilidad derivada de los usos fraudulentos que puedan


realizar terceras personas con su tarjeta tampoco pueda ser irrestricta.
En otras palabras, es razonable suponer que la "responsabilidad plena"
a la que se refiere la clusula dcima primera materia de anlisis, tiene un
lmite establecido por el tope de consumo que el propio banco le impone a sus
clientes -esto es, la lnea de crdito autorizada-.
Habiendo, por lo menos, dos interpretaciones posibles de la clusula en
cuestin, debemos recurrir a la normatividad civil para determinar cul es la
que debe primar. Al respecto, el Artculo 1401 del Cdigo Civil establece que
las estipulaciones insertas en formularios redactados por una de las partes, se
interpretan, en caso de duda, a favor de la otra.
En este orden de ideas, la Comisin estima que el banco no ha brindado
al consumidor informacin veraz, suficiente, apropiada y muy fcilmente
accesible respecto al lmite de responsabilidad de este ltimo en caso de uso
fraudulento de la tarjeta de crdito en discusin. Ello, repetimos, en tanto que
un consumidor razonable podra vlidamente entender de la informacin que se
le proporcion, que su responsabilidad se extiende hasta el lmite de su lnea
de crdito y, de ser el caso, de los sobregiros permitidos. En el presente caso,
sin embargo, el Banco sostiene que la responsabilidad del cliente es ilimitada y
pretende cobrarle consumos que exceden ms de 40 veces su lnea de crdito.
Por las razones expuestas, la Comisin considera que en el presente
caso se han infringido las disposiciones contenidas en los Artculos 5b) y 15
de la Ley de Proteccin al Consumidor.
3.3

Graduacin de la sancin.

El Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 seala que la sancin a


imponerse debe ser aplicada y graduada, atendiendo a la intencionalidad del
sujeto activo de la infraccin, al dao resultante de la infraccin, a los
beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor y a la
reincidencia o reiterancia del proveedor.
Consideramos que un consumidor razonable que, en base a la
informacin disponible, contrat la tarjeta de crdito en cuestin, considerando
que el riesgo mximo que asuma en caso de uso irregular de la misma
equivala al tope de su lnea de crdito (en el presente caso S/. 500), vera sus
espectativas de consumo totalmente
defraudadas al pretender hacerlo
responsable por cargos que exceden ms de 40 veces su lnea de crdito. El
dao a la confianza de los consumidores en los mecanismos del mercado,
justifica, en nuestra opinin, una sancin pecuniaria proporcional al potencial
dao econmico resultante.
En este orden de ideas, la Comisin estima que debe sancionarse al
Banco denunciado con una multa equivalente a ocho Unidades Impositivas
Tributarias.

3.4

Publicacin de la resolucin en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y


atendiendo a que la presente resolucin establece criterios que son de
importancia para proteger los derechos de los consumidores, corresponde
proponer al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la misma en el
Diario Oficial El Peruano. (8)
4.

DECISIN DE LA COMISIN.

Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por Edith Yolanda


Espejo Surez contra el Banco Santander por infraccin a los Artculos 5 b) y
15 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Segundo.- Sancionar al Banco Santander con una multa de 8 (ocho)
Unidades Impositivas Tributarias; sancin que deber ser cancelada dentro del
trmino de cinco das de notificada la presente resolucin en la tesorera del
Indecopi, bajo apercibimiento de proceder a su cobranza coactiva.
Tercero.- Se precisa que el monto de las multas impuestas ser rebajado
en 25% si las empresas sancionadas consienten la presente resolucin y
proceden a cancelar dichas multas dentro del plazo de cinco (5) das de su
notificacin, conforme a lo establecido por el Artculo 37 del Decreto
Legislativo N 807.
Cuarto.- Encargar a la Secretara Tcnica de la Comisin que proceda a
proponer al Directorio del Indecopi la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con lo dispuesto en el segundo
prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores comisionados Dr. Jos Balta, Sr.
Armando Cceres, Dra. Vernica Zavala, Dr. Hugo Santa Mara.
JOS BALTA VARILLAS
Vicepresidente
ANLISIS Y CRTICA
I.

EVOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR.

El Derecho del Consumidor -hasta no hace mucho- era un tema jurdico


poco estudiado, reservado slo a un crculo determinado de juristas, analizado
en contados tratados de leyes y su debate no trascenda los muros de las
Facultades de Derecho.
Actualmente, sin embargo, el Derecho del Consumidor es un tema que,
en el mbito jurdico, cobra cada vez mayor relevancia, habiendo
experimentado un desarrollo extraordinario dentro del Derecho Civil Patrimonial
peruano.

El inters por tutelar a los consumidores, surge en un marco en donde la


contratacin masiva sustituye a la contratacin paritaria o negociada.
Tradicionalmente ha sido sostenido que los contratos se negocian, se celebran
y se ejecutan de acuerdo a la comn intencin de las partes; sta ha sido,
pues, la visin tradicional de la contratacin que an se mantiene en nuestra
codificacin civil.
Actualmente, la realidad vigente demuestra que la contratacin paritaria
viene a constituirse en una forma minoritaria de contratacin, cuyo uso como
herramienta legal tiende a reducirse, puesto que la aplicacin de sus reglas no
brinda soluciones eficaces a los problemas de la sociedad moderna.
Con el devenir de la sociedad industrializada no slo surgi la necesidad
de producir en masa, sino tambin la de contratar en masa. En cierta medida,
la vida moderna no permite el tomarnos el tiempo de negociar cada uno de los
contratos que celebramos, por lo cual la gran mayora de stos se deben
perfeccionar de manera rpida, sencilla, con la mnima formalidad posible. No
se puede invertir demasiado tiempo en celebrar contratos o transacciones entre
las partes, de lo contrario se elevara el costo total del bien o servicio materia
del contrato, lo que llevara a un despropsito de la produccin en masa, pues
precisamente su objetivo radica en reducir costos.
La contratacin en masa viene a constituirse en una forma de
contratacin ms eficiente que la clsica, por cuanto se adapta de mejor
manera a los cambios experimentados por la sociedad. Antiguamente la
circulacin de los bienes o de la propiedad no era dinmica, sino ms bien
esttica, siendo que a este contexto responda la contratacin tradicional; sin
embargo, en nuestros das la contratacin requiere de celeridad en su
perfeccionamiento y de eliminacin de las barreras al intercambio a fin de
lograr que los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado se destinen a un
uso ms valioso, lo cual se logra en cierta medida con la contratacin masiva.
Los contratos en masa (contratos por adhesin y contratos con clusulas
generales de contratacin) permiten reducir los costos de transaccin, vale
decir los costos de negociar, de celebrar y de ejecutar un contrato. La
importancia de reducir los costos de transaccin radica en que de esta forma
se logra que los contratos se celebren en trminos eficientes y beneficiosos
para las partes (dentro de las cuales encontramos a los consumidores), pues
un elevado o significativo costo de transaccin involucrara que el contrato se
celebre en condiciones de ineficiencia o que el mismo no se celebre, no
obstante que hubiera generado utilidades razonables para las partes.
Dentro de los costos que permiten, reducir eficientemente los contratos
en masa, tenemos los costos de informacin y los de oportunidad, entre otros.
La contratacin bajo la forma tradicional requiere de las partes la mayor
informacin posible para entablar una negociacin, situacin que no acontece
en los contratos celebrados en masa, debido a que no se requiere conocer
profundamente los intereses de la contraparte, pues generalmente en estos

casos es el proveedor quien lanza una oferta bastando para ello el tener una
informacin estndar sobre los consumidores a los cuales se dirige.
Asimismo, la celebracin de los contratos en forma masiva logra
aminorar los costos de oportunidad, es decir, consigue que los agentes no
inviertan mayor tiempo del necesario en la celebracin de los contratos, el cual
pueden invertir en atender otras oportunidades.
II.

ASIMETRA INFORMATIVA.

La contratacin en masa genera sin embargo una ventaja de los


proveedores sobre los consumidores: la asimetra informativa. Los proveedores
cuentan una mayor informacin sobre los bienes y servicios que ofrecen en el
mercado que con la que cuentan los consumidores.
Tenemos entonces que el proveedor cuenta con una ventaja estratgica
frente al consumidor, la cual consiste en poseer la informacin necesaria sobre
el producto o servicio, con la cual no cuenta el consumidor, debiendo
considerarse que en ciertas ocasiones, el mercado por s solo no proporciona
los incentivos necesarios para que el proveedor traslade voluntariamente
aquella informacin relevante al consumidor, en cuyo caso la formulacin del
Derecho debe tener por finalidad facilitar el acceso a la informacin que posee
el proveedor y disuadir toda prctica contraria que atente contra sus intereses,
para que en consecuencia sea el consumidor debidamente informado quien se
proteja por medio de sus propias decisiones.
Partimos, pues de que cada individuo siempre acta buscando obtener
el mayor provecho posible al menor costo: maximizacin de beneficios. Por lo
que un consumidor razonable para maximizar sus beneficios necesita
informarse previa y adecuadamente sobre los bienes o servicios que estn a su
alcance en el mercado para tomar una decisin racional y responsable. Y es
aqu donde ser el propio consumidor quien manifestar su deseo a los
proveedores de acceder a la informacin relevante y suficiente sobre los
productos o servicios para tomar una correcta eleccin.
El deseo de informarse consigue que sean los propios proveedores
quienes proporcionen la informacin necesaria a travs de todos los
mecanismos posibles como el rotulado del envase, los anuncios publicitarios e,
incluso, por medio de las marcas de los productos y servicios con los que
tambin se logra transmitir informacin (calidad, prestigio, etc.). Pero cuando
esto no ocurre es el propio consumidor el que la exige de manera implcita con
su negativa al adquirir el producto o servicio, en este caso los proveedores
debern responder a dicha conducta trasladando voluntariamente la
informacin al consumidor si es que no desean ver desplazada su presencia en
el mercado.
Sin embargo, existe la obligacin del proveedor de brindar informacin,
por cuanto es l quien al menor costo posible puede difundirla o trasladarla.
Pero a su vez, est informacin deber ser veraz y adecuada, esto es, que no

deber inducir a engao al consumidor y deber permitir conocer los elementos


relevantes para una eleccin de consumo eficiente.
III.

LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR.

Fue con la dacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto


Legislativo N 716, promulgada el ao 1991, cuando se empieza a dar un
nuevo enfoque a la tradicional relacin jurdica suscitada entre acreedores y
deudores, quienes dentro de toda transaccin en el mercado se presentan
como proveedores y consumidores.
En el pasado, el Estado tena una errada concepcin por la que crea
que la mejor manera de proteger al consumidor era intervenir en sus relaciones
de intercambio, dictando innumerables normas, incurriendo en una regulacin
excesiva (sobrerregulacin) que lejos de las buenas intenciones de proteger al
consumidor lo perjudicaban
Hoy en da la funcin protectora del Estado no debe manifestarse en la
intervencin en las transacciones de los consumidores, ni en el control "ex
ante" de las actividades productivas, ni en la sobreregulacin que signifique en
la prctica una barrera de acceso al mercado y un mayor costo a los
consumidores
Tal y como lo seala la Constitucin de 1993 (artculo 65) la funcin del
Estado moderno es "garantizar el derecho a la informacin" de los
consumidores. En este sentido, la Ley de Proteccin al Consumidor en su
artculo 5 inciso b) prescribe que el consumidor tiene derecho a recibir de los
proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar
una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos o
servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos
o servicios.
Asimismo, el artculo 15 de la referida ley seala que el proveedor est
obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fcilmente
accesible al consumidor o usuario, la informacin sobre los productos y
servicios ofertados. Tratndose de productos destinados a la alimentacin y la
salud de las personas, est obligacin se extiende a informar sobre sus
ingredientes y componentes; est prohibida toda informacin o presentacin
que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de
fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma,
empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad, cantidad o cualquier otro dato
de los productos o servicios ofrecidos.
Nadie est en mejor situacin para saber qu es lo que le conviene al
consumidor que el propio consumidor. De esta manera un consumidor
suficientemente informado tomar decisiones que considere le son ms
convenientes al adquirir productos o servicios.
Por ello los proveedores estn obligados a proporcionar al consumidor
toda la informacin esencial (calidad, precio, peso, garanta, vencimiento, etc.)

sobre el producto o servicio de manera clara y oportuna. En ese sentido la ley


establece en su artculo 8, que los proveedores son responsables adems, por
la idoneidad y calidad de los productos y servicios, por la autenticidad de las
marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la
propaganda comercial de los productos y por el contenido y la vida til del
producto indicado en el envase, cuando corresponda.
Los Derechos del Consumidor, deben enmarcarse dentro de una
economa de mercado que consagra la Constitucin de 1993, en donde sean
los propios agentes econmicos y no el Estado, los que decidan cul es la
asignacin ms eficiente de sus recursos, es decir, es derecho de los
consumidores el decidir por s solos qu es lo que ms conviene a sus
intereses.
Dentro de esta economa de mercado los proveedores y consumidores
concurren leal y libremente en ella para realizar sus transacciones; y en donde
la intervencin del Estado se reduce a un control "ex post" a travs de la
Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI, slo cuando el mercado
no es capaz por s solo de proteger al consumidor.
Esto ltimo ocurre en los casos cuando el proveedor hace difcilmente
accesible la informacin o cuando induce a error al consumidor, en tales
situaciones la Comisin de Proteccin al Consumidor sancionar al proveedor
atendiendo, principalmente, a su intencionalidad, al dao causado y a los
beneficios obtenidos por ste; cumpliendo dicha sancin una funcin de
desincentivo de las conductas contrarias a los derechos de los consumidores
por parte de los proveedores.
La intervencin de la Comisin cuidar pues de no distorsionar las reglas
del mercado, es decir, no establecer trabas al acceso o permanencia en el
mercado a los proveedores, no sustituir las decisiones o preferencias de los
consumidores, as como de no restringir ni simular la libre competencia.
IV.

RESPONSABILIDAD Y SOBERANA DEL CONSUMIDOR.

Hoy en da el consumidor ya no es un agente pasivo sino el propio


protagonista: la realidad ha demostrado que el Estado no puede decidir qu es
mejor para los consumidores, es el propio consumidor el que debe decidir al
adquirir los bienes y productos qu es lo que mejor satisface sus necesidades.
A este hecho se le conoce como la "Soberana del Consumidor".
El consumidor se encuentra en mejor situacin para conocer qu es lo
que realmente necesita y a qu precio est dispuesto a adquirirlo, difcilmente
el Estado podra llegar a tener dicha informacin de todos y cada uno de los
consumidores.
Sin embargo, se dice que como el Estado ya no controla a las empresas,
stas pueden abusar de tal situacin en perjuicio de los consumidores. Tal
afirmacin resulta falsa. No es cierto que ya no exista un control a las
empresas; tal control s existe y lo ejercen los consumidores.

Son los consumidores y no el Estado, quienes como soberanos, deciden


a travs de sus adquisiciones qu empresas deben permanecer en el mercado
y qu empresas deben salir de l. El consumidor, como dijimos, es quien
conoce sus preferencias, adems de conocer mejor que nadie el presupuesto
con que cuenta; ante esta situacin mal hara el Estado en decidir por l, por
considerarlo como no capaz de elegir adecuadamente sus bienes de consumo.
Y es que detrs de ello est el "controlar" que las empresas no puedan
hacer presa fcil a los consumidores. Como lo hemos mencionado, el querer
controlar resulta ser un grave error pues dicha intervencin estatal produce
perjuicios mayores a los consumidores que aquellos que se quisieran evitar.
Por ello el acceso del consumidor a la informacin resulta ser ms importante
que cualquier tipo de control estatal.
La mejor manera de beneficiar al consumidor es lograr un consumidor
informado (siendo incluso la experiencia una de las maneras ms usuales de
adquirir informacin), pero a su vez racional y responsable en sus relaciones
contractuales, para que de esta manera tome una adecuada decisin de
consumo; para que consiga con ello el mximo de utilidades o beneficios
posibles en sus relaciones de intercambio.
V.

RESOLUCIN MATERIA DE COMENTARIO.

En la resolucin final N 040-99-CPC se discute, principalmente, si la


entidad bancaria denunciada, ha brindado a un cliente informacin veraz,
suficiente, apropiada y accesible sobre su responsabilidad patrimonial por el
uso fraudulento de la tarjeta de crdito otorgada o si por el contrario ha violado
las normas de proteccin al consumidor respecto del derecho de informacin
que tienen los consumidores.
La controversia se suscita en torno a una clusula prerredactada
contenida en el contrato de tarjeta de crdito en donde, a criterio de la entidad
bancaria denunciada, se estipula que el riesgo por el uso fraudulento de la
tarjeta de crdito ser asumido por el cliente, hacindolo responsable de
manera ilimitada por los consumos efectuados, no obstante que la lnea de
crdito contratada tena un tope mximo.
La Comisin consider que un consumidor razonable entendera en
trminos generales de la informacin brindada por el banco, que en caso de
extravo, sustraccin o robo de su tarjeta de crdito su responsabilidad
patrimonial slo se extendera en todo caso hasta el lmite de la lnea de crdito
concedida y, de ser el caso, de los sobregiros permitidos.
Se puede desprender de ello, que la Comisin considera que un
consumidor razonable (de igual forma que cualquier agente econmico
razonable) no est dispuesto a aceptar el riesgo de asumir una responsabilidad
ilimitada ante un evento fraudulento provocado por terceros, por lo que se
considera que de haberse brindado la informacin de forma adecuada al

consumidor, ste hubiese decidido protegerse a travs de su propia decisin,


rechazando la celebracin del contrato de emisin de tarjeta de crdito.
De lo que queda claro que con dicha conducta la entidad bancaria
realiz una prctica contraria a los derechos del consumidor, en cuanto a
brindar una informacin correcta y adecuada. Pues debi proceder a advertir
claramente sobre la transferencia del riesgo al consumidor, siendo este ltimo
quien contando con dicha informacin relevante tome la decisin que mejor
convenga a sus intereses.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA


LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR DEJAR PRESCRIBIR
UNA ACCIN - Flix A. Trigo Represas

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR DEJAR PRESCRIBIR


UNA ACCIN (Flix A. Trigo Represas)
Despus de la responsabilidad mdica, la responsabilidad del abogado
constituye el tema de mayor preocupacin dentro del marco de la
responsabilidad de los profesionales. En este sentido, el autor explora los
presupuestos de la responsabilidad civil del abogado, en general, centrando su
atencin en la responsabilidad objetiva, por culpa y por dolo del abogado, a

propsito de una sentencia dictada por los tribunales argentinos por la cual se
impone el deber de resarcir a un abogado que promovi una accin cuando
sta ya se encontraba prescrita.
I.

INTROITO

La sala H de la C. Nac. Civ. ha resuelto correctamente un caso de


responsabilidad civil profesional, imponiendo el deber de resarcir a un abogado
que promovi una accin cuando sta ya se encontraba prescripta.
Si bien anteriormente autores como Leemans en Francia (1) y Bielsa y
Amlcar Mercader en nuestro pas (2), se pronunciaron por la irresponsabilidad
del abogado, quien como auxiliar indispensable del magistrado debe,
indudablemente, beneficiarse con la misma impunidad de l; lo cierto es que
dicho criterio fue cambiando y hoy en da por el contrario se sostiene que: La
actuacin de la responsabilidad profesional constituye pilar esencial en la tarea
de jerarquizacin de las profesiones jurdicas (3) y que: Abogados "jueces" y
abogados profesionales, deben responder por los daos originados en su obrar
con culpabilidad (4).
Es ms, frente a la actual proliferacin de los juicios por responsabilidad
profesional, se ha podido decir que: "No cabe pues estar desprevenido en los
tiempos que corren. A la tica profesional -que slo podrn tener aquellos que
tambin asuman una actitud tica de vida- debe ahora sumarse el celo que nos
exige la competitividad del fin de siglo. Luego, prescripciones, caducidades,
preclusiones de etapas procesales, defensas magras, desidia y pobreza
probatoria, todas ellas indubitable incumplimiento de la obligacin de medios
que supone la actuacin profesional del abogado, difcilmente pasen
inadvertidos a los ojos de los damnificados" (5).
II.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS.

Entrando al tema de la responsabilidad civil de los profesionales,


anticipamos que la misma no constituye ms que un captulo dentro del vasto
espectro de la responsabilidad civil en general (6).
Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos, y responder
civilmente latu sensu es el deber de resarcir los daos ocasionados a otros, por
una conducta lesiva, antijurdica o contraria a derecho; de manera que ser
civilmente responsable significa estar obligado a reparar por medio de una
indemnizacin, el perjuicio provocado a otras personas, vale decir en definitiva
que es la forma de dar cuenta del dao que se ha causado a otro contra ius.
A su turno, la responsabilidad civil profesional es aquella en la que
pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesin, al faltar a los
deberes especficos que la misma les impone, o sea que es, en suma, la que
deriva de una infraccin tpica de ciertos deberes propios de la actividad
profesional de que se trate (7); ya que es obvio que quien se desempea en
una profesin debe poseer los correspondientes conocimientos tericos y
prcticos, y obrar con ajuste a las reglas y mtodos pertinentes con la

necesaria diligencia y prudencia (8). Ergo, en lo primordial, nada hay en la


responsabilidad profesional que difiera de los principios bsicos de la
responsabilidad civil en general (9), sin perjuicio de las particularidades propias
o matices diferenciales que en cada concreto supuesto puedan presentarse.
III.

LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LA ACCIN.

La prescripcin liberatoria o extintiva, cuyo concepto resulta de la


conjuncin armnica de los arts. 3947, 3949 y 4017, primera parte del C.C.,
puede ser definida como un modo de extincin de derechos por la inaccin o su
no ejercicio por el titular, durante el plazo legal (10). Aunque, cuando se trata en
particular de los derechos creditorios, ms que de extincin propiamente ta,
corresponde hablar de modificacin sustancial del derecho; atento que en
verdad slo se pierde para el acreedor la accin judicial, pero quedando
subsistente el derecho, aunque relegado a la mnima eficiencia de la obligacin
natural -art. 515, inc. 2, CC.- (11).
Ahora bien, es obvio que si la prescripcin liberatoria y la consiguiente
prdida del derecho de su titular se producen por la
inaccin o demora del abogado a quien se le encomendara, con tiempo, la
promocin del juicio u otras medidas judiciales aptas para producir la
interrupcin del curso de tal prescripcin -art. 3986 y su doctrina del CC.-, sin
duda el mismo habr de resultar civilmente responsable frente a su cliente, por
el perjuicio as ocasionado, tal como ya lo ha resuelto nuestra jurisprudencia en
casos semejantes (12); aunque bueno es sealar que la mayora de las veces,
esta causal se combina con la caducidad de la instancia operada en un juicio
en trmite, cuando al tenerse por no sucedido el efecto interruptivo de dicha
litis, conforme a lo establecido por el art. 3987 CC., tal perencin importa
asimismo la prdida del derecho por la prescripcin extintiva operada en ese
nterin (13).
Sobre el respecto, el pronunciamiento en comentario ha destacado
correctamente el obrar negligente del abogado que "inici una demanda por
daos y perjuicios cuando la accin ya estaba prescripta. Si no conoca esta
circunstancia... cometi un grave error respecto de la normativa aplicable que
genera responsabilidad por el dao ocasionado. Si saba que estaba dando
inicio a una accin destinada irremediablemente al fracaso actu con malicia y
por lo tanto tambin debe responder. Ms an, si manifest a su cliente que la
accin estaba prescripta y aqul decidi igualmente promoverla con la
esperanza de que esta circunstancia no fuera advertida, pudo rechazar el caso
o al menos tomar la precaucin de documentar fehacientemente las
condiciones en que asuma el patrocinio letrado".
IV.
LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL
ABOGADO.
El fallo que nos ocupa incursiona asimismo, adecuadamente, en el tema
de los presupuestos de la responsabilidad civil del abogado.

La tendencia doctrinaria dominante en la materia es la que considera


que son slo cuatro tales elementos: un hecho que infringe un deber jurdico de
conducta impuesto por el ordenamiento jurdico -antijuridicidad o ilicitud-; que
adems provoca un dao a otro; la relacin de causalidad entre aquel hecho y
el dao mencionado supra; y un factor de atribucin de la responsabilidad (14).
Y siendo la responsabilidad del abogado un mero apartado o captulo especial
dentro de la temtica genrica de la responsabilidad civil, va de suyo que para
su configuracin se requiere igualmente la concurrencia de esos mismos
presupuestos; los que se pasan a considerar a continuacin.
a) Antijuridicidad.
La antijuridicidad consiste en un obrar contrario a derecho: la conducta
que contraviene deberes impuestos por el ordenamiento jurdico. Cuando la
responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresin
de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el
letrado y su cliente, que tiene fuerza de ley para ellos -art. 1197, CC.- e integra
por lo tanto el ordenamiento jurdico, aunque su obligatoriedad est
circunscripta a slo las partes contratantes. Tratndose en cambio de
responsabilidad extra-contractual, la antijuridicidad resulta de la violacin de la
ley en el sentido material, y en particular de la norma de los arts. 1066 y ss.;
1074 y ss.; 1109 y ss. y concord. del CC.
Pero sin perjuicio de lo que antecede, la ilicitud puede producirse
tambin por infraccin a especficas normas relativas al ejercicio de la profesin
de abogado, como ser, entre otros: el patrocinio y defensa del cliente, obrando
con lealtad, probidad y buena fe profesional -art. 6, inc. e) ley 23.187- (15), lo
que comporta tambin: el deber de no abandonar intempestivamente la
intervencin en el juicio -art. 50 CPr. y CPr. Bs. As.-, y de no patrocinar o
asesorar simultnea o sucesivamente a ambos litigantes en un mismo pleito o
aceptar la defensa de una parte si ya hubiese asesorado a la otra -art. 10, inc.
a), ley 23.187 y 61, inc. 2), ley 5177 Prov. Bs. As.-; y asimismo de no asegurar
el xito en los juicios -Regla 24-a de las Normas de tica de la Federacin
Argentina de Colegios de Abogados y 27 de las Normas de la Provincia de
Buenos Aires, que es ley por virtud de lo dispuesto en el art. 25, inc. 8, ley
5177-; siendo en su virtud que se sancion a un abogado que haca publicidad
asegurando el cobro del 100% de capital, intereses y costas (16). Como
igualmente, ya en funcin de apoderado, a: interponer los recursos pertinentes
contra toda sentencia adversa, concurrir al tribunal los das de notificaciones en
la Oficina o Secretara, suscribir y presentar los escritos necesarios, asistir a las
audiencias judiciales, y en general activar el procedimiento
-arts. 11, ley 10.996 y 59, inc. 8) y 90, ley 5177 Prov. Bs. As.- etc.
b) Relacin de causalidad.
Igualmente, constituye un requisito
ineludible de la responsabilidad civil, la existencia de una vinculacin causal
"adecuada" entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido por el
damnificado de forma tal que el abogado no sera responsable, pese a la
incuria incurrida, si igualmente se hubiese producido el perjuicio, como sucede

por ejemplo, cuando pese a no haberse contestado una demanda, la


condenacin del cliente era de todas formas inevitable, atento que el mismo era
deudor de lo reclamado y ello estaba suficientemente acreditado.
Pero en el caso del abogado, el problema resulta mucho ms complejo,
atento que el factum sindicado como daoso es un hecho cientfico o tcnico,
cuyo dominio pertenece al profesional y no al cliente... El abogado es quien
disea la estrategia jurdica del caso que presenta o defiende, conoce las
opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales... El cliente del profesional
es -normalmente- un ignorante del campo cientfico, tcnico..., en que se
mueve su cocontratante (17).
En general, se acepta que la prueba de la existencia de una relacin
causal adecuada entre la conducta del abogado y el dao, queda a cargo del
damnificado (18). Pero ello no es as en los casos de las llamadas
"presunciones de causalidad", en las que es en cambio el sindicado como
presunto responsable quien, para poder eludir tal responsabilidad, debe
demostrar la inexistencia del vnculo causal, o sea, que el dao provino de otra
causa ajena con relacin a l: un caso fortuito, el hecho de un tercero extrao,
el comportamiento de la propia vctima; por cuanto entonces no existir
responsabilidad en razn de no mediar una relacin de causalidad adecuada
entre el hecho en s y el perjuicio sufrido por el damnificado (19). Esto ltimo es
lo que sucede en distintos casos de responsabilidad "objetiva" y en las
denominadas "obligaciones de resultado", que a veces son asumidas por los
abogados, las que encajan sin duda dentro del marco conceptual de ese tipo
de responsabilidad (20).
Va de suyo que establecer cundo se produce el fraccionamiento de un
nexo causal, constituye una cuestin de hecho a dilucidarse en cada caso
planteado. Aunque bien puede pensarse que medie interrupcin del nexo
causal cuando el cliente abandona a su primer abogado y se confa a otro
profesional, habida cuenta de que la estrategia profesional del caso puede no
haber sido suficientemente comprendida por el colega que contina la causa
(21).
c)

El factor de atribucin de la responsabilidad.

1.- Introduccin.
A los fines de toda responsabilidad civil, es asimismo necesaria la
concurrencia de un factor de atribucin de la misma, subjetivo u objetivo, que la
ley repute apto o idneo para sindicar en cada caso quin habr de ser el
sujeto responsable.
La responsabilidad del abogado lo es por su hecho propio o personal,
razn por la cual el factor de atribucin ha de ser, en principio, subjetivo: la
imputabilidad por culpa, o en su caso por dolo, del agente del dao; o sea, que
es necesario que el autor material del perjuicio causado (imputatio facti), pueda
adems ser tenido como culpable del mismo (imputatio iuris). Para lo cual
resulta imprescindible que el accionar del agente haya sido "voluntario", es

decir, realizado con discernimiento, intencin y libertad -arts. 897 in fine y 900,
CC.- y a la vez "dolosa" (intencional) o al menos "culpable" dicha determinacin
voluntaria.
Nuestro C.C. contiene en su artculo 512 una impecable definicin de la
culpa que ha merecido unnimes elogios de la doctrina: "La culpa del deudor
en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Se puede decir
entonces que existe culpa cuando por negligencia, descuido, falta de
precaucin o imprudencia, no se obr como habra debido hacerse,
provocndose un dao; pero sin que mediase ningn propsito deliberado en
tal sentido por parte del agente. O sea que la culpa viene a caracterizarse por
dos notas igualmente negativas; est ausente o falta la voluntad o intencin de
perjudicar; pero igualmente media omisin, por cuanto no se adoptan (faltan),
las diligencias adecuadas para evitar la produccin del dao.
La culpa a su turno puede presentarse bajo distintas formas. Como
negligencia, que es en verdad lo especficamente contemplado en la
mencionada definicin del art. 512, CC., la que consiste en la omisin de cierta
actividad que habra evitado el resultado daoso; es decir: no se hace o se
hace menos de lo debido. Como imprudencia, cuando por el contrario se obra
precipitadamente, sin prever cabalmente las consecuencias que pueden
derivarse de ese obrar irreflexivo: se hace lo que no se debe, o en todo caso
ms de lo debido (22). Y, especficamente con relacin a los profesionales,
como impericia o desconocimiento de las reglas y mtodos propios de la
profesin de que se trate, ya que todos los profesionales deben poseer los
conocimientos tericos y prcticos pertinentes, y obrar con previsin y
diligencia con ajuste a los mismos.
Ahora bien, cuando se trata de apreciar la culpa profesional, no se
puede ocurrir sin ms ni ms modelo del bonus pater familiae, o sea, del
hombre prudente y diligente trmino medio, sino que muy por el contrario ser
necesario recurrir al arquetipo del "buen profesional" de que se trate. Y, as
como se exige de los deudores comunes que pongan en el cumplimiento de
sus obligaciones "todos los cuidados de un buen padre de familia", cabr
pretender del deudor "profesional" que ponga en el cumplimiento de la suya
"todos los cuidados de un buen profesional de su especialidad" (23), ya que no
puede compararse con el hombre medio prudente y diligente a quien acta en
un orden de cosas en que posee, sin duda, conocimientos o aptitudes
superiores a las del comn denominador de la gente (24). O sea que para
apreciar si ha mediado o no culpa del abogado, habr que comparar su
comportamiento con el que habra seguido un profesional prudente y munido
del bagaje cientfico que era dable exigir, colocado en las mismas condiciones,
teniendo en cuenta que el error de orden cientfico si es excusable no es
constitutivo de culpa (25). As en un caso concreto se decidi que si existe
jurisprudencia vinculante respecto de plazos de caducidad para la promocin
del proceso contencioso administrativo, su desconocimiento por el letrado
importa culpa y compromete su responsabilidad, ya que entonces el abogado
desconoce el derecho que profesa y practica, da consejos a la ligera sin el

conocimiento previo del asunto y el estudio del derecho que lo rige, y no


advierte a su cliente de los peligros de una situacin en la que puede verse
envuelto; todo lo cual no puede menos que ser calificado como negligencia
(26). Y tambin se ha resuelto que el profesional que ejerce la abogaca debe
adecuar su actuacin al derecho vigente y esencialmente a los principios de
lealtad, buena fe y probidad procesal; por lo que consecuentemente es propio a
su incumbencia profesional el conocimiento cabal de los hechos en que se
fundamenta el derecho al que presta su asistencia y de la prueba en que stos
se justifican, mxime en casos en los que un examen atento de la
documentacin que acompaara a su presentacin le hubiera permitido advertir
la falta de razn de su patrocinado e incurrir en el supuesto error que ahora
invoca, atento su carcter de tcnico del derecho, razn que impide eximirlo de
responsabilidad (27).
En este sentido, nuestro rgimen general de la responsabilidad civil
aporta directivas que complementan y deben ser interpretadas armnicamente
con las del precitado art. 512 CC., tales como las del art. 902, que establece
mayor responsabilidad cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas (28), y para el mbito contractual solamente,
la del art. 909, que establece que en los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes, es decir, en los contratos intuitu personae a los que
aluden los arts. 626 y 730, CC., el grado de responsabilidad se habr de
estimar por la condicin especial de los agentes. En efecto, el adiestramiento
especfico que exige la condicin profesional, comporta un especial deber de
obrar con prudencia y conocimiento de las cosas en los trminos del art. 902
CC. (29), y en lo atinente al art. 909 del mismo Cdigo, resulta obvio que la
competencia particular ostensible, a veces declarada, de ciertos profesionales:
especialistas, profesores, etc., justifica una exigencia mayor a su respecto que
con relacin a los profesionales comunes, en tanto y cuanto dichas condiciones
especiales hubiesen sido tenidas en cuenta y gravitado en la celebracin del
respectivo contrato (30).
Adems, en ello habr de influir, siempre, el contenido de la prestacin a
cargo del letrado, segn sean las por l asumidas obligaciones de medios o de
resultado.
2.

El distingo entre obligaciones de "medios " y de "fines".

En el caso de los abogados, la obligacin que los mismos suelen asumir


en general es de "medios", dado que no se pueden comprometer a ganar un
juicio o litigio, sino nicamente a poner de su parte todos sus conocimientos,
aptitud, empeo y dedicacin en procura del resultado esperado pero no
asegurado (31). No obstante, tambin pueden obligarse a un "resultado", tal
como sucede por ejemplo, si el abogado se compromete a redactar un contrato
o un estatuto societario, o a realizar una particin, etc.; considerndose en
general que el abogado se encuentra asimismo obligado a una prestacin de
este tipo, con relacin a los actos procesales de su especfica incumbencia
(32), tales como: suscribir y presentar los escritos pertinentes, concurrir a
Secretara al menos los das asignados para "notificaciones en la oficina",
asistir a las audiencias que se celebren, interponer los recursos legales contra

toda sentencia adversa a su parte y, en general, impulsar el procedimiento en


la forma de ley -arts. 11 de la ley 10.996 y 59. inc. 8) y 90 ley 5177 de la Prov.
de Bs. As-.
3.

La responsabilidad objetiva del abogado.

Ha de insistirse que en las obligaciones de "fines", segn ya se


anticipara, el factor de atribucin de la responsabilidad deviene objetivo; razn
por la cual en estos casos se tiene al profesional por responsable de los daos
que se deriven de la frustracin del resultado, sin necesidad de la prueba de su
culpa (33). O sea que la acreditacin de la circunstancia objetiva de la no
obtencin del resultado perseguido desplaza a la culpa, no porque no exista,
sino porque en las obligaciones de "fines" la misma carece de inters y queda
fuera de la cuestin, en razn de que la prestacin tena por meta un objetivo
determinado concreto (34).
4.

Responsabilidad del abogado por culpa.

El incumplimiento no se configura por la sola circunstancia de la no


obtencin del fin esperado, cuando la obligacin asumida por el abogado es de
"medios" y slo se ha comprometido de su parte a una prestacin idnea de
sus servicios profesionales -emplear todos sus conocimientos, diligencia,
pericia y prudencia- en procura de un resultado favorable, cuya obtencin no
puede, sin embargo, garantizar -v.gr., ganar un pleito o lograr la absolucin de
su defendido en una causa penal, etc.-. Por ello es que en estos casos quien
pretenda del abogado una indemnizacin, deber demostrar que la frustracin
del xito esperado acaeci por "culpa" del profesional, porque, por ejemplo,
actu negligentemente en el estudio de la causa, articulando defensas
impropias, infundadas o absurdas, o por no haber tenido conocimiento de lo
que un profesional de su jerarqua habra debido y podido saber (35); o sea,
dicho de otra manera, que actu con negligencia, imprudencia, impericia y/o
desidia. En este sentido, se ha resuelto recientemente que existe negligencia
de parte del letrado que plantea un incidente de nulidad que intentaba anular
todo un procedimiento prcticamente agotado, sin haber examinado
debidamente la documentacin que acompaara y los ttulos dominiales antes
agregados por la actora, lo que "le hubiera permitido advertir la falta de razn
de su patrocinado y evitar as incurrir en el error que ahora invoca, el cual no
era excusable, por su condicin de tcnico del derecho" (36).
Por lo dems, aun sin acudir al distingo entre obligaciones de medio y de
resultado, buena parte de nuestra doctrina entendi asimismo que cuando el
abogado actuaba patrocinando a su cliente o ejerciendo la direccin letrada del
juicio, su responsabilidad no poda tenerse por configurada por la mera
circunstancia de no haber prosperado en la litis la pretensin de su parte,
siempre que la postura tcnica asumida tuviese razonable apoyatura en alguna
de las fuentes del derecho vigente; de forma que slo se compromete la
responsabilidad del profesional cuando el fracaso obedece a una actuacin
negligente o a errores jurdicos inexcusables (37).

Sin embargo, con relacin a la prueba de la culpa, hoy se admite en


general que rige el principio de las "cargas probatorias dinmicas", -que tiene
andamiento en nuestro ordenamiento, en lo dispuesto por el art. 375 CPr. Bs.
As. y en el 377 CPr.-, conforme al cual el onus probandi habr de recaer sobre
quien se encuentra en mejores condiciones para probar, que a priori lo es el
propio profesional, cuando se trata precisamente de responsabilidad
profesional (38).
5.

Las cuestiones de "hecho" y de "derecho".

En lo atinente a la culpa o negligencia del abogado, se ha formulado un


distingo de trascendencia entre las cuestiones de "hecho" y de "derecho".
Al letrado le corresponde la seleccin de los hechos, normas y
desarrollos argumentativos, por lo que no puede limitarse simplemente a
reproducir las circunstancias fcticas que le fueran expuestas por el cliente,
sino que debe aprehenderlas y valorarlas a la luz de las preceptivas e
instituciones jurdicas, para as escoger de entre todas ellas, los hechos en
base a los cuales "constituir"; "organizar" el caso, preparar la prueba,
desarrollar la teora aplicable y elaborar la argumentacin destinada a
convencer a los jueces de la razn que asiste a su cliente (39). Por ello es que
se ha decidido que la responsabilidad del abogado puede nacer aun antes de
que exponga en un escrito judicial los hechos que le indique su cliente, ya que
primero debe examinar y apreciar su verosimilitud, como tambin la viabilidad
de la accin a deducir sobre la base de los mismos (40); dado que los
profesionales en derecho no son meros encausadores procesales de las
pretensiones de sus clientes, sino expertos que deben advertirles sobre la
improcedencia de presentarse en estrados cuando para ello slo los gua una
conducta teida de mala fe, es inadmisible que los abogados de quien ha
litigado temeraria o maliciosamente puedan desligarse de responsabilidad por
la promocin del proceso alegando que slo acataron las directivas de su
cliente, ya que era su obligacin disuadir al mismo de su actitud y no
embarcarlo en una aventura judicial condenada no slo al fracaso sino tambin
a la sancin (41); e igualmente que es responsable por la falta de claridad en la
exposicin de los hechos, aunque hubiese repetido lo que le manifestara su
cliente, si ello facilit el triunfo de la otra parte (42).
Por el contrario, en punto a las cuestiones de "derecho", nuestra
jurisprudencia ha entendido en general que no media responsabilidad del
abogado en los casos de errores cientficos, aun de haber sido controvertidas
las teoras o interpretaciones hechas valer por el mismo en su argumentacin;
sostenindose que slo existir culpa profesional en los casos de impericia u
olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, o de las reglas
admitidas por todos como ciertas (43). Y ello es tanto ms as, si se advierte lo
complicada que puede llegar a ser la tarea de desentraar el contenido de las
normas jurdicas, mxime teniendo en cuenta ...que las leyes varan... en su
sentido, sin cambiar en las palabras, por obra de la jurisprudencia
interpretadora, que suele tener perodos vacilantes y ondulatorios, inclusive
para consagrar las rectificaciones ms opuestas y novedosas (44); lo que es
destacado acertadamente por Parellada, proponiendo el siguiente ejemplo: "en

1973 un abogado poda dictaminar que era inconveniente iniciar un juicio para
reclamar la diferencia de entre los valores nominal y de cambio de la prestacin
dineraria abonada despus de cado en mora (el deudor), pues se trataba de
un tema sumamente discutible en derecho. No era una conducta culpable sino
extremadamente prudente. La misma conducta a partir de 1976 aparece como
negligente, en virtud de la evolucin y modificacin de los criterios dominantes
en la materia" (45). "Pero, tampoco puede considerarse culpable la conducta
de los profesionales que llevaron adelante los procesos que dieron la
oportunidad de que la jurisprudencia evolucionara" (46).
Tratndose de errores de "derecho" de un litigio judicial, se ha sealado
inclusive que sus consecuencias pueden no ser tan relevantes, atento que tales
errores en cuanto al fundamento de la litis pueden quedar subsanados por
aplicacin del principio iura curia novit, en cuya virtud el juez puede elegir
libremente la norma o normas que conceptualicen el caso sometido a su
decisin, con prescindencia de la designacin tcnica que le hubiese podido
dar la parte a la situacin de hecho litigiosa (47).
6.

Responsabilidad del abogado por "dolo".

Aunque mucho menos probable, tambin puede darse el caso de


responsabilidad por "dolo" del abogado, en los supuestos de consejos dolosos
o maliciosos dados por el mismo a su cliente, que puedan derivar en daos a
terceros. As, v.gr., incurrira en este tipo de responsabilidad el profesional que
aconseje deliberadamente a su cliente, pronto a iniciar un juicio de divorcio y
disolucin de sociedad conyugal, que "vace" su hogar de muebles y bienes,
como as la caja de valores bancaria, etc., y los esconda donde no puedan ser
hallados e incluidos como parte del acervo conyugal a repartir; o quien sugiera
formular una denuncia criminal contra un tercero, para que ste no pueda
comparecer en el momento que corresponda para cotizar en una licitacin o
remate, o participar en un concurso, etc.
Sobre el respecto se ha dicho que tal responsabilidad puede existir por
aplicacin de lo establecido en el art. 1081 CC., que menciona entre los
responsables solidarios de todo delito civil, a los "consejeros"; ya que,
entendindose por tal a quien da "su parecer o dictamen para hacer o no
hacer" algo, dentro de tal concepto puede encuadrarse perfectamente al
abogado que d un consejo doloso o malicioso, "por el cual, y siguiendo al
mismo, el aconsejado realiza un acto que ocasiona un dao a la persona, a la
honra o al patrimonio de un tercero", en cuyo supuesto "el profesional
requerido... reviste la categora de un verdadero instigador de la conducta
asumida por el aconsejado" (48). Obviamente la prueba del "dolo" es a cargo
de quien pretenda su existencia.
A mayor abundamiento, existen algunos supuestos concretos previstos
legalmente, en los que de ordinario ha de haber mediado un consejo doloso, o
al menos imprudente, por parte del abogado interviniente; tal como ocurre en
los casos de embargos abusivos -arts. 208 CPr. y CPr. Bs. As--; peticin "con
dolo o culpa grave" de una quiebra despus revocada -art. 99, ley 24.522-; o,
en fin, en los casos de conducta "maliciosa o temeraria" asumida en el pleito

por parte de quien luego lo pierde total o parcialmente -arts. 45, 551, 594 CPr. y
45, 549 y 592 CPr. Bs. As. Lo cual es as, dado que: "Al litigante, en la mayor
parte de los casos, no se le puede atribuir conciencia de la propia sinrazn,
porque la propia sinrazn es, generalmente, una cuestin de derecho, y es
precisamente el abogado quien en este aspecto le da consejo, lo asesora" (49).
Aunque se ha resuelto que en estos casos el animus nocendi debe ser
manifiesto o notorio, por lo que se ha considerado inaplicable el precitado art.
45 CPr., si el consejo o procedimiento equivocado pudo obedecer a un animus
defendendi (50).
d) El dao.
Un aspecto peculiar de la responsabilidad del abogado lo constituye la
determinacin del dao indemnizable, ya que si bien la frustracin de un
negocio jurdico debida a un deficiente asesoramiento, o a prdida de un juicio
por omisiones o errores imputables al abogado, configuran un dao cierto lo
real es que en estos casos la indemnizacin no puede consistir en el importe
total de la operacin no concretada o en el de la suma pretendida en la
demanda desestimada, por tratarse de resultados que de todas formas eran
inciertos y dependan de otras circunstancias ajenas al profesional, y por
cuanto adems ya nunca se podr saber si en otras condiciones el negocio se
habra o no concluido, o si hubiese o no sido favorable la sentencia judicial. Por
ello es que el resarcimiento slo puede consistir entonces en la prdida de la
"chance" o posibilidad de xito, cuyo mayor o menor grado de probabilidad
habr de depender en cada caso de sus particulares circunstancias fcticas
(51), que tiene precio por s misma, pero que nunca se identifica con el
perjuicio econmico perseguido en el juicio frustrado (52).
As, si la expectativa fracasada era muy general y vaga, podra quizs no
corresponder ninguna indemnizacin, por tratarse de un dao puramente
eventual o hipottico; por lo que se han rechazado demandas de daos
dirigidas contra abogados que no recurrieron una sentencia adversa, cuando su
parte tena muy pocas o ninguna posibilidad de triunfar en ese juicio (53), lo
cual ocurre por ejemplo, si actuaba como demandada y haba reconocido el
crdito que se le reclamaba y la procedencia del cobro intentado en su contra
(54). Por el contrario, puede suceder que la posibilidad sea bastante cierta o
muy fundada, tal como ocurre cuando el demandado por daos resultantes de
un accidente de trnsito ha sido condenado en sede penal, ya que entonces es
prcticamente ineludible la sentencia civil favorable a la vctima, atento la no
discutibilidad del suceso y de la culpa de su autor en esta ltima sede,
conforme a lo dispuesto por el art. 1102 CC. (55).
Pero ante todo debe estar demostrada la efectiva prdida de la "chance",
lo que obliga primeramente a acreditar la imposibilidad de promover
nuevamente la misma accin, lo que en principio sera factible si la misma no
se halla prescripta y no media cosa juzgada sobre el fondo de la cuestin
litigiosa. ya que si la litis fracasada puede volver a intentarse, estaramos ms
bien frente a un dao emergente concreto, con relacin al cual la
indemnizacin no podra ir mucho ms all del importe de las costas
devengadas en el juicio perdido (56).

Pese a tratarse un supuesto distinto, lo expuesto precedentemente sirve


sin embargo para explicar el acierto del fallo anotado, cuando resuelve que sea
soportado por el demandado en el 100%, y no slo en el 50% como se
decidiera en 1 instancia, "la indemnizacin de los gastos que debi realizar el
actor como consecuencia del progreso de la prescripcin y el rechazo del
beneficio de litigar sin gastos", puesto que "se trata aqu de un dao real y
efectivo que el actor ha debido soportar como consecuencia del actuar
negligente del profesional al que se le confi el cuidado de sus asuntos" (57).
V.

A MANERA DE EPLOGO.

El correcto pronunciamiento en comentario, que encara y prcticamente


agota el tema de la responsabilidad civil del abogado, habr de constituirse sin
duda alguna en un futuro leading case sobre la materia.
Al mismo tiempo nos reconcilia con la justicia que "funciona bien" y
cuyos resultados son positivos (58); la que afortunadamente, por cierto
tambin existe!
Por ltimo, nos remite a la necesidad de la optimizacin de la labor
profesional, "no slo la debida y esperada contraprestacin para el clientejusticiable sino el mejor reaseguro para el abogado que en cada pleito pone en
juego su prestigio profesional" (59).

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA


GARANTAS CONSTITUCIONALES
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE AUTOR

GARANTAS CONSTITUCIONALES
LA ACCIN DE AMPARO Y LA TRANSGRESIN DE LA AUTONOMA
UNIVERSITARIA - POSIBLE VIOLACIN DEL PRINCIPIO DE LEGISLAR POR
LA NATURALEZA DE LAS COSAS
EL PRINCIPIO DEL CONTROL DIFUSO Y SU APLICACIN POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - DISCUSIN SOBRE SU FACTIBILIDAD EN
LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
LMITES A LA IMPOSICIN DEL IMPUESTO A LA RENTA - EVITE SER
GRAVADO EN EXCESO

LA ACCIN DE AMPARO Y LA TRANSGRESIN DE LA AUTONOMA


UNIVERSITARIA - POSIBLE VIOLACIN DEL PRINCIPIO DE LEGISLAR POR
LA NATURALEZA DE LAS COSAS

Exp. N 165-95-AA/TC-Lima
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Universidad Particular San Martn de Porres.
Demandado :
James Patrick Dolan Kelly.
Asunto
:
Accin de amparo.
Fecha
:
9 de julio de 1998.
Al haberse dispuesto mediante ley la reorganizacin de una universidad
privada, se ha transgredido el principio de legislar por la naturaleza de las
cosas y no por la diferencia de las personas. Por otro lado, conferirse la
conduccin de dicha reorganizacin a un ente extrao a la organizacin
universitaria, prescindindose de la autoridad de la Asamblea Nacional de
Rectores, implica una violacin de la autonoma universitaria.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los nueve das del mes de julio de mil novecientos noventa y
ocho, el Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
la asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz
Valverde, Vicepresidente; Nugent; y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por la Universidad Particular San
Martn de Porres, representada por su Rector, don Carlos Humberto Vlchez
Vera, contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de fecha catorce de setiembre de
mil novecientos noventa y cinco, que, declarando haber nulidad en la
resolucin de vista del veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y
cinco, que revoca la apelada del veinticuatro de enero de mil novecientos
noventa y cinco, declara improcedente la Accin de Amparo interpuesta contra
el Superior Provincial de la Orden Dominica, sacerdote, don James Patrick
Dolan Kelly, o de quien ocupe dicho cargo.
ANTECEDENTES:
Don Humberto Vlchez Vera, en su calidad de Rector de la Universidad
Particular San Martn de Porres, interpone Accin de Amparo contra el
sacerdote, don James Patrick Dolan Kelly, Superior Provincial de la Orden
Dominica, alegando amenaza de sus derechos constitucionales a la autonoma
universitaria y a la igualdad ante la ley, tras haberse aprobado por el Congreso
de la Repblica una ley que dispone reorganizar la casa de estudios que
representa.
Especifica que desde el ao de mil novecientos noventa y dos, la
Universidad Particular San Martn de Porres ha venido siendo objeto de una
reiterada campaa de desprestigio institucional. A consecuencia de ello, y con
fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y tres, el Congreso de la

Repblica aprueba un proyecto de ley que dispone la reorganizacin total de


dicha casa de estudios, en flagrante violacin de la autonoma universitaria.
Dicho proyecto de ley, en cumplimiento del Artculo 193 de la Constitucin fue
remitido al Presidente de la Repblica para que lo promulgue, sin embargo, y
pese a haberse vencido el trmino de quince das que prev la misma
Constitucin Poltica del Estado, el Presidente de la Repblica no lleg a
promulgarlo, presumiblemente, por el cmulo de violaciones constitucionales
que contiene. Seala igualmente, que anteriormente y con motivo de la Ley N
26251 [1] que tambin transgreda la autonoma universitaria, interpusieron un
amparo cuyo resultado en primera instancia les fue favorable y supuso la
inaplicabilidad de dicha norma. No obstante, y pese a que en todo momento
tuvieron el apoyo de la Asamblea Nacional de Rectores, del Colegio de
Abogados de Lima, de congresistas de diversas bancadas y hasta del propio
Ministro de Educacin se volvi a la carga, otra vez, aprobndose el
cuestionado proyecto de ley, prcticamente con el mismo texto de la Ley N
26251, con el agravante de interferir el avocamiento jurisdiccional pendiente
ante la Corte Superior como consecuencia de la anterior accin de garanta, y
con la nica diferencia de que la responsabilidad de aplicar los actos arbitrarios
que contiene la norma recaen, esta vez, en el Superior Provincial de la Orden
Dominica, pues con la norma aprobada se pretende que en lo sucesivo, el
rgimen normativo, acadmico y econmico de la Universidad se rija por la
voluntad de las personas que este Superior Dominico designe, quedando de
este modo sin efecto el Artculo 18 de la Constitucin Poltica del Estado, que
seala que las autoridades son autnomas para gobernarse por sus propios
estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes. Por consiguiente, el
demandante solicita que el demandado se abstenga de realizar los actos que
en aplicacin de la norma aprobada por el Congreso se propone realizar.
La demanda es contestada por la Provincia Dominica de San Juan
Bautista del Per, representada por su Prior Provincial, don James Patrick
Dolan Kelly, quien la niega y contradice, fundamentalmente por considerar: Que
su representada no ha promovido jams campaa de desprestigio alguno
contra la Universidad de San Martn de Porres ni contra sus autoridades; Que
no se le puede atribuir actos arbitrarios a su representada en funcin de una ley
que an no ha sido promulgada; Que los fines de la demandada son
esencialmente religiosos y no tienen nada que ver con el lucro; Que en el
supuesto de que una ley autorice a su representada a participar en el
encausamiento de la vida institucional de la Universidad San Martn de Porres,
no har otra cosa que cumplirla; Que en el supuesto de que la ley rigiera la
accin resulta improcedente, conforme el Artculo 200 inciso 2) de la
Constitucin [2].
De fojas doscientos treinta a fojas doscientos treinta y cinco, y con fecha
diecisis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, el Segundo Juzgado
Civil de Lima declara improcedente la accin, fundamentalmente por
considerar: Que no habindose promulgado an el dispositivo legal que sirve
de sustento a la presente accin preventiva, la misma que carece de viabilidad.
De fojas trescientos treinta y cinco a fojas trescientos treinta y nueve, y
con fecha veintisis de julio de mil novecientos noventa y cuatro, la Primera

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la resolucin apelada


y declara fundada la demanda interpuesta bsicamente por estimar: Que 1a ley
aprobada en la actualidad ya ha sido promulgada, por lo que ya no slo
amenaza los derechos sino que ahora los vulnera, reeditando, por otra parte,
las mismas circunstancias de anteriores episodios que ya fueron resueltos
jurisdiccionalmente.
De fojas trescientos cincuenta y uno a fojas trescientos cincuenta y seis,
y con fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declara
nula la sentencia de vista e insubsistente la apelada, por no haberse
emplazado con la demanda al Procurador Pblico encargado de los Asuntos
Judiciales del Congreso de la Repblica, por lo que se dispuso cumplir con
dicho trmite.
Devueltos los autos a primera instancia, contesta la demanda don Jorge
Capella Riera, Presidente de la Comisin Reorganizadora de la Universidad
Particular San Martn de Porres, quien niega la demanda interpuesta por
estimar: Que por Ley N 26313 publicada el veinte de mayo de mil novecientos
noventa y cuatro, se declar en reorganizacin la Universidad Particular San
Martn de Porres, designndose al Superior Provincial de la Orden Dominica,
para que nombre a los integrantes de la Comisin Reorganizadora; Que la
situacin jurdica de la demanda ha cambiado sustancialmente a la fecha, ya
que el amparo se dirige contra un proyecto de ley y el Prior de la Orden
Dominica, y en la actualidad, el citado proyecto se convirti en la Ley N 26313,
por lo que es un imposible jurdico que se mantenga una demanda contra un
proyecto que ya no existe, debiendo declararse aqulla como improcedente;
Que si se interpretase que el amparo va contra la ley antes citada, tambin
devendr en improcedente conforme al Artculo 200 inciso 2) de la
Constitucin Poltica del Estado.
Contestada la demanda por el Procurador Pblico a cargo de los
Asuntos Judiciales del Sector Energa y Minas, al haberse inhibido el
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo y la
Presidencia del Consejo de Ministros; sta es negada y contradicha
principalmente por entender: Que no se ha contravenido la facultad de hacer lo
que la ley manda o de no hacer lo que ella prohibe, ya que la Ley N 26313 no
contiene prohibicin alguna sino que contempla un mandato expreso, cual es el
de constituir una Comisin encargada de llevar a cabo la reorganizacin de la
Universidad San Martn de Porres; Que el proyecto de ley que luego se
convirtiera en la Ley N 26313 garantiza en su Artculo 1 el normal
funcionamiento de las actividades acadmicas de la Universidad; Que el
Congreso Constituyente Democrtico expide leyes basndose en el inters
general por sobre cualquier inters particular, no encontrndose la Ley N
26313 ajena a dicho principio; Que no se ha dispuesto reorganizar a la
Universidad de San Martn de Porres por el hecho de ser tal, sino por existir
anomalas en su interior, por lo que no se ha violado el precepto de no legislar
por la diferencia de las personas sino por la naturaleza de las cosas.

De fojas cuatrocientos sesenta y cuatro a fojas cuatrocientos sesenta y


nueve, y con fecha veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y cinco, el
Segundo Juzgado en lo Civil de Lima declara improcedente la demanda por
estimar: Que originariamente la Accin de Amparo se interpuso con la finalidad
de enervar la aplicacin de un proyecto de ley que habiendo sido aprobado, no
habra sido promulgado an, por lo que no reuna requisitos de procedibilidad;
Que acoger la pretensin implicara quebrar el principio de la separacin de
poderes y atentara contra la estabilidad democrtica de nuestras instituciones;
Que, por consiguiente, resulta de aplicacin el Artculo 6 inciso 4) de la Ley N
23506 que establece la improcedencia de las garantas contra los poderes del
Estado por el ejercicio regular de sus funciones; Que al haberse cristalizado el
proyecto de ley cuestionado en la Ley N 26313, resulta de aplicacin el inciso
2) del Artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado; Que mediante el
amparo se pretende impedir el cumplimiento de la ley y no de su aplicacin ya
que en el presente caso la mencionada accin se interpuso incluso desde
antes de que la ley pudiera tener aplicacin alguna.
De fojas seiscientos sesenta y tres a fojas seiscientos sesenta y siete, y
con fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco, la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revoca la sentencia apelada
y declara fundada la Accin de Amparo, fundamentalmente por considerar: Que
si bien a la fecha en que interpone la accin, la ley aprobada por el Congreso
Constituyente Democrtico slo representaba una amenaza contra la
autonoma, en el curso del proceso se ha producido la concrecin de la misma,
al promulgarse la Ley N 26313, producindose la figura de un acto continuado
cuyos efectos es preciso determinar si son violatorios de la autonoma
universitaria y si los actos de ejecucin a cargo del sacerdote don James
Patrick Dolan Kelly y de la Comisin, constituyen una intromisin en la vida de
la comunidad universitaria; Que si bien se pueden establecer leyes especiales,
dicha atribucin se sustenta en que as lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no la diferencia de las personas, y en el caso de autos la ley referida ha
sido dictada especficamente para obviar la autonoma de la Universidad
demandante establecindose as una excepcin y una discriminacin contra
dicho centro universitario; Que la norma citada atenta contra la estructura
estamental de la Universidad demandante establecida en el Artculo 18 de la
Constitucin, ya que transfiere el poder de decisin de sus estamentos
directivos a los representantes de la promotora; Que se hace recaer las
funciones del Rector, de la Asamblea y del Consejo Universitario en un rgano
totalmente extrao a la organizacin universitaria, como es el Superior
Provincial de la Orden Dominica; Que tambin se desconoce la autonoma
universitaria, al prescindirse de la autoridad de la Asamblea Nacional de
Rectores que es el rgano suprauniversitario instituido con el objeto de
asegurar a las universidades contra la injerencia de rganos extraos a su
organizacin; Que la accin incoada no persigue impugnar la legitimidad de
una norma regularmente adoptada por el Parlamento en el ejercicio de sus
atribuciones, tanto ms cuanto que al ser planteada, no haba culminado su
elaboracin, sino contra la implementacin de acciones que invocando tal
norma, tengan por objeto conculcar el derecho reconocido en el Artculo 18 de
la Constitucin; Que corresponde remitirse al Artculo 3 de la Ley N 23506 [3];
Que la decisin legislativa infringe, adems, el derecho a la igualdad ante la

ley, as como el principio, segn el cual, no deben expedirse leyes especiales


por diferencia de las personas.
A fojas ciento sesenta y nueve del Cuaderno de Nulidad y con fecha
catorce de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declara
haber nulidad en la sentencia de vista e improcedente la accin, por considerar:
Que la Ley N 26313 perdi vigencia el veintinueve de mayo de mil novecientos
noventa y cinco; Que la Ley N 26490 [4] se promulg el dos de julio de mil
novecientos noventa y cinco y no puede aplicarse retroactivamente; Que por
consiguiente es de aplicacin el inciso 1) del Artculo 6 de la Ley N 23506 [5].
Contra esta resolucin el demandante, interpone Recurso Extraordinario
disponindose la remisin de los autos al Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1. Que, conforme aparece en el petitorio de la demanda interpuesta el
objeto de sta se orienta a que el Superior Provincial de la Orden Dominica, y/o
quien ocupe dicho cargo se abstenga de realizar diversos actos en aplicacin
de la norma aprobada por el Congreso de la Repblica que dispone la
reorganizacin de la Universidad Particular San Martn de Porres, por cuanto
aqullos amenazan los derechos constitucionales de autonoma universitaria y
de igualdad ante la ley. Por consiguiente, solicita se repongan las cosas al
estado anterior a la amenaza de violacin de sus derechos.
2. Que, por consiguiente, y a efectos de acreditar las condiciones de
procedibilidad de la presente accin o, en su caso, la legitimidad o no del
petitorio formulado, debe empezarse por sealar que en el caso de autos no
existe va previa a la cual acudir por tratarse del cuestionamiento de actos
realizados por el Congreso de la Repblica en el ejercicio de su funcin
legisferante. Tampoco, y por otra parte, cabe invocar la caducidad de la accin,
pues la demanda correspondiente ha sido interpuesta dentro del trmino
previsto por el Artculo 37 de la Ley N 23506 [6].
3. Que, por otra parte, y en lo que respecta al asunto de fondo, este
Tribunal considera que aunque inicialmente -esto es a nivel de la existencia de
un proyecto de ley-, los actos objeto de cuestionamiento no podan
considerarse como lesivos a los derechos invocados, posteriormente con la
expedicin de la Ley N 26313, emitida con fecha ulterior a la interposicin de
la demanda, tales actos terminaron por materializar una situacin que, en
efecto, transgreda la autonoma universitaria, as como el principio de legislar
por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de las personas [7].
4. Que, de otro lado y an cuando los efectos de la Ley N 26313
pretendieron ser ampliados por la Ley N 26490, dicho proceder resultaba
igualmente inconstitucional toda vez que si la primera de las citadas, esto es, la
Ley N 26313 perdi su vigencia con fecha veintinueve de mayo de mil
novecientos noventa y cinco, y la segunda, esto es, la Ley N 26490 fue
publicada el uno de julio de mil novecientos noventa y cinco, no era concebible

transgredir el principio de la irretroactividad de las normas jurdicas [8] so


pretexto de prolongar una situacin jurdica en el tiempo.
5. Que, sin embargo, y an cuando la Ley N 26313 perdi su vigencia
tal como se ha sealado en el considerando precedente y la ley N 26490
result inaplicable por su carcter manifiestamente contrario al principio de
irretroactividad, este Colegiado considera que las condiciones de amenaza e
inconstitucionalidad, que de hecho crearon tales normas, no han sido
extinguidas de modo total, por lo que se hace necesario dispensar tutela a la
pretensin reclamada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de fojas ciento sesenta
y nueve del cuaderno de nulidad, su fecha catorce de setiembre de mil
novecientos noventa y cinco, que, declarando haber nulidad en la sentencia de
vista que revoc la apelada, declar improcedente la demanda interpuesta.
Reformando la de vista, declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta
por la Universidad Particular San Martn de Porres y en consecuencia;
ORDENA al Superior Provincial de la Orden Dominica, abstenerse realizar
cualquier acto tendiente a reorganizar 1a citada casa de estudios superiores.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

EL PRINCIPIO DEL CONTROL DIFUSO Y SU APLICACIN POR EL


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - DISCUSIN SOBRE SU FACTIBILIDAD EN
LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Exp. N 303-97-Lima
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Santiago Sanguineti Galindo.
Demandados
:
Delia Revoredo Marsano de Mur y otros.
Asunto
:
Accin de amparo.
Fecha
:
19 de diciembre de 1997.
A tenor de la jurisprudencia, el principio del control difuso es un derecho y
obligacin reconocido slo al Poder Judicial, no pudiendo ser aplicado por el

Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad, en el cual dicho


tribunal deber ceirse a la aplicacin exclusiva del control concentrado o
directo.
Por oficio N 116-98-ADM-L-CS-PJ de la Corte Suprema de la Repblica
se publica la siguiente Ejecutoria Suprema
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
VISTOS; con los expuesto por la Seora Fiscal en el dictamen de fojas
tres; y CONSIDERANDO: Primero.- que, con arreglo a lo prescrito por los
Artculos primero y segundo de la Ley veintitrs mil quinientos seis, las
acciones de garanta proceden en los casos en que se violen o amenacen los
derechos constitucionales por accin, o por omisin, de actos de cumplimiento
obligatorio y, tienen por objeto reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin, de un derecho constitucional; Segundo.- que,
asimismo, la accin de amparo procede contra el hecho u omisin por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los
derechos reconocidos por la Constitucin; no procede contra las normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
regular, segn lo prescrito por el inciso segundo del Artculo doscientos de la
Carta Magna, en concordancia con lo previsto por los incisos dcimo cuarto y
vigsimo segundo del Artculo veinticuatro de la precitada Ley veintitrs mil
quinientos seis; [1] Tercero.- que, en la accin de amparo de fojas cuatro,
interpuesta por don Santiago Sanguineti Galindo, como ciudadano, se
denuncia: a) la amenaza al derecho reconocido en la Carta Magna de elegir
libremente al ciudadano Alberto Fujimori Fujimori en el proceso electoral
general previsto para el ao dos mil, sin ms condiciones que su propia
voluntad de participar como candidato en dicho proceso; b) la amenaza de que
tres votos emitidos por los Magistrados del Tribunal Constitucional, doctores
Delia Revoredo Marsano, Manuel Aguirre Roca, y Guillermo Rey Terry,
predeterminadamente constituya una sentencia pronunciada en la accin de
inconstitucionalidad contra la Ley veintisis mil seiscientos cincuentisiete, [2]
promovida por el Colegio de Abogados de Lima, desde que esto es as,
incumplen su obligacin como magistrados de resolver sobre el fondo de la
referida accin de inconstitucionalidad; c) que dichos tres miembros del
Tribunal Constitucional citados en el punto precedente, se pronuncian por la
inaplicabilidad de dicha Ley para el "caso concreto" de una nueva postulacin
en el ao dos mil del actual Jefe de Estado, y no por la accin de
inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima; d) la
inconsulta e ilegal "declaracin" del Presidente del Tribunal Constitucional,
doctor Ricardo Nugent, otorgando validez al pronunciamiento a que se
contraen los puntos b) y c); Cuarto.- que, ciertamente no se pretende, ni se
trata de revisar una sentencia expedida en un proceso regular del rgano de
control de la Constitucin, puesto que, si bien el rgano de control de la
Constitucin, puesto que, si bien el Captulo Cuarto de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional - Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco establece
taxativamente que las sentencias recadas en los procesos de
inconstitucionalidad tienen la naturaleza de cosa juzgada y que por tanto, no

pueden ser revisados en sede judicial, tambin es verdad que por mandato
expreso de la Ley, para que un pronunciamiento dentro de una accin de
inconstitucionalidad tenga la condicin de sentencia, se requiere como
condicin sine que non de seis votos conformes de los siete miembros que
integran el supradicho Tribunal, lo que no ocurre el caso sub judice; Quinto.que, conforme a la demanda, la pretensin que contiene la accin de amparo
interpuesta por la accionante es la de determinar si el precisado
pronunciamiento de tres de sus miembros o votos de tres magistrados del
citado Tribunal, constituye o tienen la calidad o carcter de una Sentencia
vlida con arreglo a ley, si dicho acto y los otros concomitantes violan o
amenazan los derechos constitucionales del actor; Sexto.- que, de conformidad
con los Artculos doscientos, inciso cuarto y Artculo doscientos dos, inciso
primero de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el Artculo
segundo de la Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco, al Tribunal como
rgano de control interno de la Constitucin, le corresponde expresamente
reconocer, en instancia nica la accin de inconstitucionalidad, entre otros,
contra normas que tiene el rango de ley, tal como la que formalmente iniciara el
Colegio de Bogados de Lima contra la Ley veintisis mil seiscientos
cincuentisiete, que interpreta el Artculo ciento doce de la Constitucin; Stimo.que, dentro de la organizacin y atribuciones que tiene el Tribunal
Constitucional, se requiere que este Organismo cuente con el qurum
correspondiente, que es seis de siete de sus miembros, como lo exige el
articulo cuarto de su Ley Orgnica, que literalmente establece que: a) El
"Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos", b)
"Para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para
dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de
ley, se exigen seis votos conformes"; c) "En el caso de producirse empate para
la formacin de una resolucin el Presidente tiene voto dirimente"; d) "En caso
de no alcanzarse la mayora calificada para declarar la inconstitucionalidad de
una norma, el Tribunal resolver declarando infundada la demanda de
inconstitucionalidad impugnada"; y e) "En ningn caso el Tribunal
Constitucional puede dejar de resolver"; Octavo.- que, los doctores Delia
Revoredo Marsano, Manuel Aguirre Roca y Guillermo Terry, en su condicin de
miembros del Tribunal Constitucional al declarar la INAPLICABILIDAD de la
Ley veintisis mil seiscientos cincuentisiete, para el "caso concreto" de una
nueva postulacin en el ao dos mil del actual Jefe de Estado, utilizando el
principio de "CONTROL DIFUSO" [3] a que se contrae el Artculo ciento
treintiocho de la Constitucin, [4] que es un derecho y obligacin reconocido
constitucionalmente slo al Poder Judicial, [5] en virtud del cual exige a los
jueces, en caso de existir incompatibilidad a preferir la norma constitucional por
encima de otras normas legales, convirtiendo al Juez en el controlador de la
legalidad constitucional, por imperio del Artculo cincuentiuno de la Carta
Magna, sin duda, se han desviado de las facultades que los concede la ley, y
han asumido una atribucin que no les corresponde para el caso sub materia,
pues al precitado Tribunal Constitucional en el concreto caso de un proceso de
inconstitucionalidad de una ley aplicar el "CONTROL CONCENTRADO" o
"DIRECTO" [6], por ser un rgano colegiado y no disperso entre los integrantes
del Estado, principio que es recogido a travs de dos vertientes; por ser
instancia nica, de control de la Constitucionalidad de las Leyes, Decretos
Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados, Reglamento del Congreso,

normas Regionales de carcter general, segn los Artculos doscientos dos de


la Constitucin, [7] y en razn de que slo por excepcin, podra hacer uso del
control difuso, cuando conoce en ltima y definitiva instancia las Resoluciones
denegatorias de una Accin de Garanta, previo el correspondiente proceso
ante el Poder Judicial cuando la violacin o amenaza de violacin se sustenta
en una norma incompatible con la Constitucin, segn lo dispuesto por la
Quinta Disposicin Transitoria de la Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco,
[8] lo que obviamente no es el caso, pues como se ha expresado, se trata de
una accin de inconstitucionalidad de una Ley, promovida por el Colegio de
Abogados de Lima, cuyo procedimiento est debidamente determinado por el
Artculo cuarto de la Ley Orgnica del Tribnal Constitucional nmero veintisis
mil cuatrocientos treinticinco a la cual, segn lo prescrito en el primer pargrafo
in fine de su Artculo primero, se encuentra imperativamente sometido dicho
Tribunal; por lo cual se concluye vlidamente que los tres miembros del
atendicho Tribunal Constitucional, no slo por esto han incurrido en una
evidente irregularidad, sino adems en un incongruencia extrapetita, pues en
una facultad no otorgada por la Ley, contraviniendo as el Artculo stimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que obliga al Juez a no ir ms all
del petitorio; Noveno.- que, el citado pronunciamiento o voto que declara
inaplicable la Ley veintiseis mil setecientos cincuentisiete para el "caso
concreto" de una nueva postulacin del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en
el ao dos mil, as como la "declaracin" del Magistrado Ricardo Nugent Lpez
Chvez, dndole calidad de sentencia a dicho pronunciamiento o voto irregular
y el hecho adicional de autorizar su publicacin en el Diario Oficial El Peruano
de circulacin nacional, transgrediendo asimismo el precitado Artculo cuarto de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que, slo faculta a su Presidente a
actuar como dirimente en caso de empate, implican como se ha expresado,
amenaza de violacin de los invocados derechos constitucionales del actor, con
lo cual, guarda directa relacin de causa a efecto, de manera que si ese
pronunciamiento y su publicacin, en las condiciones, forma y sentido en que
se han dado no se hubiera producido, no existira amenaza de violacin de los
citados derechos constitucionales del demandante de postular y votar por la
persona precisa, es decir, por el actual Jefe de Estado, ni se habra pretendido
enervar las prescripciones contenidas en el primer pargrafo del Artculo
treintinueve de la tantas veces citada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional;
Dcimo.- que, el Artculo treintiuno de la Constitucin Poltica del Per se
encuentra plenamente vigente, por lo que todo ciudadano tiene el derecho de
elegir y ser elegido libremente, sin ms restricciones que las propias normas
sobre la materia; Dcimo Primero.- que, a mayor abundamiento, el
pronunciamiento o voto de los tres miembros del Tribunal Constitucional, al
haber resuelto declarar inaplicable la Ley veintisis mil seiscientos
cincuentisiete, que interpret de modo autntico el Artculo ciento doce de la
Constitucin "para el caso concreto de una nueva postulacin a la Presidencia
de la Repblica para el ao dos mil, del actual Jefe de Estado", no slo
desnaturaliza de modo evidente las funciones que la "Constitucin y la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional otorgan a dicho rgano de control de la
Constitucin, sino que asimismo, han ocasionado una confusin y
desorientacin en la ciudadana al no pronunciarse sobre la accin de
inconstitucionalidad de la Ley veintisis mil seiscientos cincuentisiete,
promovida por el Colegio de Abogados de Lima, ni determinar si sta mantiene

o no su vigencia, con lo cual contravienen flagrantemente normas


constitucionales y legales, habida cuenta que: a) El tribunal Constitucional es
un rgano pblico y como tal se rige por el principio de "lo que no le est
permitido, le est prohibido", en oposicin al principio inverso que la
Constitucin consagra en favor de otra persona en su Artculo primero, inciso
veinticuatro, numeral a), conforme al cual "nadie est obligado a hacer lo que la
ley prohbe", razn por la que el Tribunal Constitucional como rgano colegiado
y sus integrantes a ttulo individual, no pueden hacer aquello que la
Constitucin y su Ley Orgnica no les faculta; b) el ejercicio de la facultad del
control difuso est limitado a la resolucin, expedida en ltima y definitiva
instancia, cuando sta es denegatoria de accin de Hbeas Corpus, Amparo,
Hbeas Data y Acciones de Cumplimiento, y la parte desfavorecida en la
instancia judicial, hace uso del recurso extraordinario a que se refiere el Artculo
cuarentiuno de la referida Ley Orgnica del Tribunal Constitucional bastando en
esos casos con adoptar el acuerdo de mayora simple de votos emitidos como
lo precepta la primera parte del Artculo cuarto de la Ley veintisis mil
cuatrocientos treinticinco, pero de ninguna manera ni bajo ninguna
circunstancia en el caso de una accin de inconstitucionalidad, como la
interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima; Dcimo Segundo.- por cuyos
fundamentos, y al haberse demostrado que el pronunciamiento o voto de los
tres miembros del Tribunal Constitucional y su correspondiente publicacin en
el Diario Oficial El Peruano el da dieciocho de enero de mil novecientos
noventisiete bajo la rrita denominacin de "Sentencia del Tribunal
Constitucional", ha sido expedido contra el texto claro y expreso del Artculo
cuarto de la Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco, es evidente que se ha
transgredido exprofesamente normas de orden pblico que son de observancia
obligatoria y de ineludible cumplimiento por los funcionarios del Estado,
omitiendo expedir sentencia, incumpliendo su responsabilidad de resolver
sobre la expresa accin de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de
Abogados de Lima; Dcimo Tercero.- que, las consideraciones antes
expuestas, resulta manifiesto que se encuentra plenamente vigente la Ley de
Interpretacin Autntica nmero veintisis mil seiscientos cincuentisiete al no
haber sido declarada inconstitucional conforme a lo previsto por el Artculo
cuarto de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional nmero veintisis mil
cuatrocientos treinticinco, por lo que la accin de amparo interpuesta por don
Santiago Sanguineti Galindo debe ampararse; REVOCARON la sentencia de
vista de fojas treinticinco, su fecha seis de febrero del presente ao, que
declara improcedente la accin de amparo promovida por don Sanguineti
Galindo a fojas cuatro contra doa Delia Revoredo Marsano, don Manuel
Aguirre Roca, don Guillermo Rey Terry, y doa Delia Revoredo Marsano de
Mur. REFORMNDOLA, declararon FUNDADA la accin de amparo
interpuesta, y en consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior al de la
amenaza y violacin de los referidos derechos constitucionales del actor,
declararon que le asiste a don Santiago Sanguineti Galindo de manera
irrestricta, el derecho de contar como candidato presidencial y elegir al
Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en las Elecciones Generales previstas para
el ao dos mil, sin ms limitacin que la que se derive de su voluntad de
postular en ese proceso y a las resultas del veredicto popular y constituyendo
la presente resolucin final: MANDARON se publique en el Diario Oficial EL

Peruano, conforme a lo previsto en el Artculo cuarentids de la Ley veintitrs


mil quinientos seis; y los devolvieron.
SS. SERPA S.; ALMEIDA P.; TINEO C.C.; SEMINARIO V.
EL VOTO DEL SEOR REYES ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: que, sin entrar al anlisis sobre el fondo, y estando a
la naturaleza de la accin, en la que se emplaza a los demandados en forma
individual, el conocimiento de la causa corresponde al Juez Especializado,
conforme se establece en el Artculo veintinueve de la Ley veintitrs mil
quinientos seis: MI VOTO es por que se declare NULA la resolucin impugnada
y se remita los presentes autos al Juzgado correspondiente.
S. REYES R.
Fiscala de la Nacin
DICTAMEN N 284-97-MP-FSCA
EXPEDIENTE N 303-97
SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
ACCIN DE AMPARO
LIMA
Seor Presidente:
Don Santiago Sanguinetti Galindo interpone a fs. 37 Recurso de
Apelacin de la resolucin de vista de fs. 35, expedida por la Sala de Derecho
Pblico de la Corte Superior de Lima con fecha 6 de febrero de 1997, que
declara de plano improcedente la Accin de Amparo incoada por el recurrente
contra los doctores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo
Marsano, Magistrados del Tribunal Constitucional.
De los actuado se tiene que la presente accin se interpone ante la
amenaza de violacin de derecho constitucional del demandante de elegir
libremente el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, en el proceso electoral
general previsto para el ao 2000 (Artculo 2 inciso 17) y Artculo 31 de la
Constitucin vigente), y que se origina en los votos emitidos por los doctores
Revoredo Marsano, Aguirre Roca y Rey Terry en el sentido que declaran
inaplicable la Ley N 26657 para el caso concreto de una nueva postulacin en
el ao 2000 del actual Jefe de Estado.

Si bien el Artculo 99 de la Constitucin vigente -fundamento legal de la


recurrida- establece el procedimiento del "ante-juicio" o "juicio poltico" al que
estn sujetos determinadas autoridades por infraccin de la Constitucin y por
todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones; dicho dispositivo legal,
est encausado a la determinacin de la responsabilidad administrativa y/o
penal de los acusados en los actos materia de juzgamiento y, no constituye
-por no disponerlo en forma expresa- requisito o trmite previo para la
interposicin de acciones (como la de Amparo) por parte de los particulares que
vean afectados sus derechos como consecuencia de la expedicin de tales
actos, mxime si en el caso de la Accin de Amparo, el Artculo 200, inciso 2),
de la Carta Magna Fundamental, prescribe que sta procede contra el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza derechos constitucionales; de lo que resulta que para el caso de
autos, el citado Artculo 99 no constituye fundamento legal vlido para
pronunciarse por los improcedencia de la presente accin.
Cabe sealar adems que, segn el Artculo 201 de la misma Carta, el
Tribunal Constitucional, como rgano de control de la Constitucin, como
rgano de control de la Constitucin, es autnomo e independiente y, en tal
sentido, conforme a su Ley Orgnica (Ley N 26435), los Magistrados del
Tribunal no estn sujetos a mandato imperativo ni responder por los cotos y
opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo (Artculo 13), asimismo, sus
sentencias tienen autoridad de cosa juzgada, vinculando a todos los poderes
pblicos, producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su
publicacin (Artculo 35) y contra ellas no cabe recurso alguno (Artculo 59);
de las normas citadas se desprende que las decisiones del Tribunal en materia
constitucional as como el procedimiento seguido para tal efecto, no pueden ser
objeto de revisin, y que, por ende, el Poder Judicial resulta incompetente para
el conocimiento de cualquier accin mediante la cual se pretenda dejarlas sin
efecto, deviniendo improcedente la demanda conforme al Artculo 427, inciso
4) del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria por mandato del Artculo
33 de la Ley N 25398. Por otro lado, cabe aadir que, de conformidad con el
Artculo 4 de esta norma legal, para que una Accin de Amparo proceda en
caso de amenaza de violacin de un derecho constitucional, sta debe ser
cierta y de inminente realizacin, caracterstica que no tiene la supuesta
amenaza del derecho constitucional invocado por el actor, toda vez que el
derecho de eleccin se ejerce recin a partir de que el Jurado Nacional de
Elecciones declare apta la referida candidatura; motivos por los cuales debe
desestimarse la pretensin por improcedente.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se CONFIRME la
recurrida.
Lima, 29 de mayo de 1997
Dra. NELLY CALDERN NAVARRO
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo

LMITES A LA IMPOSICIN DEL IMPUESTO A LA RENTA - EVITE SER


GRAVADO EN EXCESO

Exp. N 1088-98-AA/TC-Arequipa
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
INCA TOPS S.A.
Demandado :
SUNAT y Ministerio de Economa y Finanzas.
Asunto
:
Accin de amparo.
Fecha
:
28 de enero de 1999.
El legislador al establecer el hecho imponible, en materia de impuesto a la
renta, est obligado a respetar y garantizar la intangibilidad del capital -o los
activos netos-, lo que no ocurre si el impuesto absorbe una parte sustancial de
las rentas devengadas o si afecta la fuente productora de renta; y, debe tener
como criterio de imposicin, la capacidad econmica real del contribuyente.
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Arequipa, a los veintiocho das del mes de enero de mil novecientos
noventa y nueve, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz
Valverde; Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por Inca Tops S.A. contra la
Resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, de fojas doscientos seis, su fecha veinticuatro de setiembre de mil
novecientos noventa y ocho, que declar improcedente la demanda de Accin
de Amparo interpuesta contra la Superintendencia nacional de Administracin
Tributaria-Sunat y el Ministro de Economa y Finanzas-MEF.
ANTECEDENTES:
Inca Tops S.A., representada por don Luis Alberto Chavs Bellido,
interpone Accin de Amparo contra la Sunat y MEF para que se declare
inaplicable a su empresa lo dispuesto en los artculos 109 y siguientes del
Decreto Legislativo N 774, Ley del Impuesto a la Renta; [1] y se declare nula la
Orden de Pago N 051-1-05653, del tres de febrero de mil novecientos noventa
y siete. Por ella se le pretende cobrar la cuota de diciembre del Impuesto
Mnimo a la Renta por el ejercicio mil novecientos noventa y seis. Ello, por
violar sus derechos constitucionales de propiedad, de legalidad y el principio de
no confiscacin de los tributos. [2]

La demandante seala que: 1) La empresa se encuentra en estado de


prdida; 2) Ha cumplido con agotar la va previa; y, 3) Mediante la Ley N
26777 se derog el Impuesto Mnimo a la Renta por ser confiscatorio.
La Sunat, representada por doa Elizabeth Jess Nuez Villena,
contesta la demanda y solicita que sea declarada infundada debido a que el
impuesto a la renta grava la renta potencial.
El Procurador Pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del MEF,
don Angel Augusto Vivanco Ortiz, contesta la demanda y solicita que sea
declarada infundada o improcedente, por considerar que: 1) La empresa
demandante pretende obtener una exoneracin tributaria por la va del amparo;
y, 2) El Impuesto Mnimo a la Renta no atenta contra el principio de no
confiscatoriedad ni de legalidad, que rigen la tributacin. Deduce las
excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa, de incompetencia
y de caducidad.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, a fojas ciento
cuarenta y uno, con fecha dos de julio de mil novecientos noventa y ocho,
declara infundada la demanda e infundada las excepciones interpuestas.
Argumenta que el Impuesto Mnimo a la Renta no supone la confiscacin del
patrimonio de la demandante.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, a
fojas doscientos seis, con fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos
noventa y ocho, revoca la apelada, declarando improcedente la demanda, y la
confirma en cuanto declara infundadas las excepciones interpuestas.
Argumenta que la empresa demandante no ha acreditado, demanera
fehaciente, que el Impuesto Mnimo a la Renta sea confiscatorio para ella.
Contra esta Resolucin, la demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, el objeto de la demanda es que la Sunat se abstenga de aplicar
a la empresa demandante lo dispuesto en los artculos 109 y siguientes del
Decreto Legislativo N 774, Ley del Impuesto a la Renta; y, se declare nula la
Orden de Pago N 051-1-05653, correspondiente a diciembre por el ejercicio
mil novecientos noventa y seis, por haber sido emitida en aplicacin de los
referidos artculos.
2. Que, con fecha tres de marzo de mil novecientos noventa y siete, la
empresa demandante interpone Recurso de Reclamacin contra la Orden de
Pago N 051-1-05653, del tres de febrero de mil novecientos noventa y siete.
Dicho recurso es declarado procedente en parte mediante la Resolucin de
Intendencia N 055-4-02513/SUNAT, del dieciocho de abril de mil novecientos
noventa y siete; y, contra la referida Resolucin interpone Recurso de
Apelacin ante el Tribunal Fiscal, que, con fecha diez de octubre de mil
novecientos noventa y siete, confirma la apelada; y, por lo tanto, la demandante
ha agotado la va previa respectiva, en cumplimiento de lo dispuesto en el
artculo 27 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo.

3. Que, se debe considerar que:


a.
En materia de impuesto a la renta, el legislador, al establecer el
hecho imponible, est obligado a respetar y garantizar la intangibilidad del
capital -o los activos netos- lo que no ocurre si el impuesto absorbe una parte
sustancial de las rentas devengadas o si afecta la fuente productora de renta; y,
b.
El impuesto debe tener como criterio de imposicin la capacidad
econmica real del contribuyente [3].
4. Que, sin embargo, la empresa demandante no ha acreditado en
autos, de manera fehaciente, la situacin de prdida que invoca.
Por estos fundamento, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA:
REVOCANDO en parte la Resolucin de la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas doscientos seis, su fecha
veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, en cuanto declar
improcedente la demanda y reformndola declara INFUNDADA la Accin de
Amparo interpuesta; y la confirma en cuanto declar infundadas las
excepciones planteadas. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ
MARCELO

DAZ

VALVERDE;

NUGENT; GARCA

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


EL FIN LTIMO DEL EXEQUTUR - CUMPLIMIENTO FORMAL DE LOS
REQUISITOS DE HOMOLOGACIN

EL FIN LTIMO DEL EXEQUTUR - CUMPLIMIENTO FORMAL DE LOS


REQUISITOS DE HOMOLOGACIN

Exp. N 384-97-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Solicitantes :
Wolfgang Reiner Eder y Rossana Silvia Wagner Torres.
Asunto
:
Reconocimiento de sentencia extranjera de divorcio.
Fecha
:
18 de agosto de 1997.
El reconocimiento en el Per de las resoluciones judiciales y laudos expedidos
en el extranjero no tiene por finalidad el reexamen de lo juzgado o el anlisis
del proceso mismo. El fin ltimo del exequtur es verificar el cumplimiento
formal de los requisitos de homologacin que nuestra normatividad exige para
su concesin.
VISTOS: Resulta que de fojas veintiocho a fojas treintiuno, subsanada a
fojas cuarentisiete, Rossana Wagner Torres, solicita el reconocimiento en el
Per de la sentencia de divorcio expedida por el Juzgado Local de Munich.
Tribunal de Asuntos Familiares, Alemania y consecuentemente se disponga su
inscripcin en el Registro de Estado Civil del Consulado del Per en Munich,
Repblica Federal de Alemania, del matrimonio civil realizado el veinticuatro de
setiembre de mil novecientos ochentisis; ampara su demanda en los artculos
749, inciso 11, 837, 838 [1] y dems pertinentes del Cdigo Procesal Civil y
los artculos 2102, 2104, 2106, 2107 y dems pertinentes del Cdigo Civil,
[2] que admitido el petitorio, notificadas las partes y no habindose producido
contradiccin al presente proceso no contencioso de reconocimiento de
resolucin judicial expedido en el extranjero se declar vlida la relacin
jurdica procesal, actundose los medios probatorios ofrecidos en el escrito de
demanda; habindose reservado la decisin final, ha llegado el momento de
que este Superior Colegiado emita decisin final; y; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el
extranjero tienen como fin que el Organo Jurisdiccional Peruano, reconozca la
fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribunal Extranjero,
reconocindoseles los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales
que gozan de autoridad de cosa juzgada, para lo cual no basta la legalizacin

efectuada regularmente en el pas de procedencia sino que es necesaria la


homologacin de la resolucin judicial, [3] conforme determina el Cdigo
Procesal Civil; asimismo para su procedencia deber con las condiciones
generales dispuestas por el artculo 2104 del Cdigo Civil; [4] Segundo.- Que,
en el caso de autos, la solicitante pretende que este Tribunal, reconozca una
sentencia expedida en el extranjero, la misma que rene los requisitos exigidos
en el numeral 2104 del Cdigo Civil; presumindose asimismo la existencia de
la reciprocidad, respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias
o laudos pronunciados en el Per, de conformidad con el artculo 838 del
Cdigo Procesal Civil; [5] Tercero.- Que, el proceso de Exequtur [6] no tiene
por objeto el reexamen de lo ya juzgado, ni el anlisis del proceso mismo, sino
el cumplimiento formal de los requisitos de homologacin que la ley peruana
establece para su concesin; por estas consideraciones la Sala Corporativa de
familia de la Corte Superior de Justicia de Lima; RESUELVE: Declarando
FUNDADO el petitorio de fojas veintiocho a fojas treintiuno, subsanado a fojas
cuarentisiete, y en consecuencia que, tiene fuerza y validez legal en el Per, la
sentencia pronunciada el veintisis de noviembre de mil novecientos
noventids, por el Juzgado Local de Munich, Tribunal de Asuntos Familiares,
Repblica Federal de Alemania, cuyo texto corre legalizado a fojas treintitrs a
fojas treintiocho y traducido a fojas treintinueve a fojas cuarenticinco, que
disuelve el vnculo matrimonial existente entre don Wolfgand Reiner Eder y
doa Rossana Silvia Wagner Torres, a que se contrae la partida de matrimonio
de fojas veinticuatro; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la
presente resolucin, se oficie a la Oficina Consular del Per en Munich,
Repblica Federal de Alemania y se cursen los partes al Registro Personal de
los Registros Pblicos para los fines consiguientes, archivndose
oportunamente.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


COMUNICACIN INDUBITABLE DE LA REVOCACIN DE LA DONACIN
SE CUMPLE EL REQUISITO CON LA SOLA PUBLICIDAD REGISTRAL?
LA NULIDAD DE LA ESCRITURA PBLICA LA LEY DEL NOTARIADO
EXCLUYE LAS NORMAS DEL CDIGO CIVIL?
LOS EFECTOS DE UN CONTRATO LEY? O UN SUPUESTO DE
CONTRATACIN FORZOSA

COMUNICACIN INDUBITABLE DE LA REVOCACIN DE LA DONACIN


SE CUMPLE EL REQUISITO CON LA SOLA PUBLICIDAD REGISTRAL?

CAS. N 1633-96-Piura
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Susana Carol Talledo Reto.
Demandado :
Banco Regional del Norte y otros.
Asunto
:
Nulidad de escritura pblica.
Fecha
:
27 de abril de 1998.
Si bien en virtud al principio de publicidad registral se presume, sin admitir
prueba en contrario, que todos conocen el contenido de los registros, esta regla
general no puede aplicarse para obviar la notificacin del donatario en los
casos de revocacin de la donacin.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el veinticuatro de abril de mil novecientos noventiocho, emite
la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Susana Carol


Talledo Reto, contra el auto de vista de fojas cincuentids, su fecha catorce de
agosto de mil novecientos noventisis, que confirmando el apelado de fojas
veinticuatro, su fecha cuatro de junio del mismo ao, declara improcedente su
demanda de nulidad e ineficacia de escritura pblica de contrato de hipoteca y
revocatoria de anticipo de legtima.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Se aduce: a) interpretacin errnea del Artculo mil seiscientos


cuarentiuno del Cdigo Civil, pues se ha interpretado que queda consumada la
revocacin de anticipo de legtima que no fuera contradicha dentro del plazo de
sesenta das, cuando dicho artculo se refiere a la contradiccin de las causales

para la revocacin; b) que hay aplicacin indebida del Artculo dos mil doce del
mismo Cdigo, que establece la presuncin de que toda persona conoce el
contenido de las inscripciones registrales, que es una norma genrica que no
rige pata esta caso especial; y c) que se ha inaplicado los dispositivos legales
que se indica. Concedido el recurso a fojas sesentitrs, por resolucin suprema
del dos de julio de mil novecientos noventisiete se declar procedente por las
causales de interpretacin errnea y aplicacin indebida.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que el Estado es la sociedad jurdicamente organizada, dentro


de un territorio determinado (Ubi societas ibi jus), y el Derecho, de acuerdo con
la mejor doctrina, es el conjunto de las regulaciones obligatorias de las
relaciones sociales dictadas por el Estado, teniendo como objetivo el bien
comn.
Segundo.- Que la norma jurdica, como se desprende de la anterior
definicin, contiene entonces una regla abstracta de conducta y un mandato
(permisivo, imperativo, prohibitivo), lo que supone la posibilidad del empleo de
fuerza para su cumplimiento, porque el Derecho slo puede convertir en
realidad las aspiraciones sociales, cuando dispone de poder para imponerlas.
Tercero.- Que cuando se produce un conflicto ente individuos, o entre
stos y la Sociedad o el propio Estado, que no pueden solucionar por otros
medios, entonces acuden a la autoridad del Estado para que, en ejercicio de su
potestad jurisdiccional, resuelva el conflicto declarando el derecho, [1] de tal
manera que el Estado, como poder slo acta en presencia de determinadas
circunstancias, que constituyen los supuestos de la jurisdiccin, y al efecto
dicta reglas a las que deben sujetarse las partes, los terceros, y el Juez, a fin
de constituir un conjunto de actos, relacionados, dirigidos a la formacin de un
mandato jurdico, que es la Sentencia; reglas que en su conjunto constituyen el
Derecho Procesal.
Cuarto.- Que las normas jurdicas se agrupan as, en dos categoras:
unas reconocen un derecho o imponen una obligacin entre las personas, en
tanto que otras, establecen los requisitos y reglas que se deben observar para
activar la potestad, jurisdiccional del Estado, a fin de solucionar un conflicto
intersubjetivo de intereses. Las primeras se llaman materiales o sustantivas y
las segundas, procesales o formales.
Quinto.- Que esa distincin no resulta de su inclusin en determinado
Cdigo, sino de su naturaleza, pues el Cdigo Civil contiene numerosas reglas
procesales (ver Disposiciones de Contenido Procesal, doctor Lorenzo Zolezzi,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil volumen segundo, Universidad Catlica,
Lima, mil novecientos noventa), y an hay normas de contenido mixto. [2]
Sexto.- Que el Artculo mil seiscientos cuarentiuno del Cdigo Civil [3],
materia del examen, est considerado entre las disposiciones de contenido
procesal, en la obra antes citada, ms analizando su naturaleza, de acuerdo
con los enunciados anteriores, se advierte que en una primera parte concede

un derecho, y luego establece un plazo para interponer la accin, por lo que


tiene contenido material y tambin procesal y procede la casacin en el primer
aspecto.
Stimo.- Es claro que el derecho reclamado por la parte actora, como
resulta del petitorio, es la ineficacia del acto de revocacin del anticipo de
herencia [4], entre otras razones, porque no se comunic en forma indubitable
al donatario, que es un derecho distinto al que se contrae el Artculo mil
seiscientos cuarentiuno, por lo que evidentemente, las resoluciones inferiores
han incurrido en un error de interpretacin [5].
Octavo.- Que en cuanto al Artculo dos mil doce del Cdigo Civil, [6] ste
consagra el principio de la publicidad registral y contiene una presuncin "iure
et de iure" [7]; pero es una regla de carcter general que, por tanto, se aplica a
falta de regla especfica, como en el caso de autos, o del Artculo mil quinientos
noventisiete del Cdigo Civil [8], que se refiere al retracto, y que en todo caso
resulta impertinente a la accin interpuesta, pues lo que se persigue es que se
declare que por no haberse notificado en forma indubitable al donatario, la
revocatoria del adelanto de legtima es ineficaz.
Noveno.- Que esto no obstante no corresponde a la corte de casacin la
calificacin de una demanda, lo que justifica reponer la causa a ese estado
para que el Juez Especializado en lo Civil proceda con arreglo a ley.
4.

SENTENCIA

Estando a las consideraciones que anteceden, declararon FUNDADO el


recurso de Casacin interpuesto por doa Susana Carol Tello Reto, y en
consecuencia, CASARON el auto de vista de fojas cincuentids, su fecha
catorce de agosto de mil novecientos noventisis; INUBSISTENTE el apelado
de fojas veinticuatro, su fecha cuatro de junio del mismo ao, y mandaron que
el Juez de la causa provea con arreglo a ley la demanda interpuesta; en los
seguidos con el Banco Regional del Norte y otros, sobre nulidad de escritura
pblica; DISPUSIERON que la presente resolucin se publique en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
S.S PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ PALACIOS; CASTILLO
L.R.S.

LA NULIDAD DE LA ESCRITURA PBLICA LA LEY DEL NOTARIADO


EXCLUYE LAS NORMAS DEL CDIGO CIVIL?

CAS. N 2482-98-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Demandante :
Alfredo Araujo Ayarza y otra.
Demandado :
Rosa Aurora Salas Berlanga.
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico.
Fecha
:
16 de abril de 1999.
Las escrituras pblicas no slo se pueden anular por defecto en el
cumplimiento de las formas que sealan los artculos pertinentes de la Ley del
Notariado, toda vez que resulta incoherente la exclusin de las reglas para la
nulidad y anulabilidad de los actos jurdicos y otras contenidas en el Cdigo
Civil. En el presente caso, son pertinentes las normas de dicho cdigo referidas
a la usura, por tratarse de la escritura pblica de un contrato de mutuo.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la Causa nmero dos mil cuatrocientos ochentidsnoventiocho, con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Doa Rosa Aurora Salas Berlanga recurre en casacin de la sentencia
de fojas trescientos treintids, pronunciada por la Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de Lima, de fecha trece de
agosto de mil novecientos noventiocho, que revoca la sentencia apelada de
fojas doscientos cuarentitrs, fechada el diecisiete de marzo del mismo ao,
que declara infundada la demanda en todas sus pretensiones; y reformndola
declara fundada en parte dicha demanda y en consecuencia es nula la
escritura de mutuo con garanta hipotecaria suscrita entre demandantes y
demandada ante el notario don Jorge Ernesto Velarde Sussoni, el doce de
enero de mil novecientos noventitrs, en cuanto los demandantes se han
obligado a devolver una suma mayor a los seis mil dlares efectivamente
recibidos y a pagar la penalidad de la clusula quinta sin haber recibido la
integridad del mutuo, y que tambin es nulo el documento privado del dieciocho
de febrero de mil novecientos noventitrs en cuanto se declara haber recibido
una suma mayor a los seis mil dlares entregados por la demandante; con
costas y costos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema del dos de noviembre de mil
novecientos noventiocho se ha declarado procedente el recurso por las
causales de inaplicacin de los Artculos doscientos veinticinco del Cdigo Civil
y ciento veintitrs de la Ley del Notariado con el fundamento de que se habra
declarado una nulidad de escritura pblica por una causal no contemplada en
la Ley de la materia; que se fij como puntos controvertidos la nulidad de los
documentos y no la nulidad de los actos jurdicos que contienen; que no se
debe confundir el acto con el documento que sirve para probarlo y tratndose
de un documento pblico notarial debi aplicarse lo dispuesto en el artculo
ciento veintitrs de la Ley del Notariado que seala que son nulos los
documentos pblicos notariales cuando infrinjan las disposiciones de orden
pblico sobre la materia, que de no aplicarse se estara avalando que se

declare nula una escritura pblica por una causa que no se encuentra prevista
en la referida ley, y que la sentencia de vista se pronuncia sobre un supuesto
incumplimiento de contrato, pero no sobre si la escritura carece de algn
requisito esencial sealado en los Artculos cincuenticuatro, cincuentisiete y
cincuentinueve de la Ley del Notariado.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, se ha establecido como cuestin fctica en el proceso
que la demandada slo entreg en mutuo a los demandantes la suma de seis
mil dlares americanos y no la suma que consta en la escritura pblica.
Segundo.- Que, como consecuencia de esta determinacin el Juzgador
de mrito ha aplicado lo dispuesto en el Artculo mil seiscientos sesenticuatro
del Cdigo Civil [1] y declara nula dicha escritura en cuanto los demandantes
se han obligado a devolver una suma mayor.
Tercero.- Que, ste es el fundamento legal medular de la sentencia
recurrida y el cargo de su aplicacin indebida ha sido declarado improcedente
en la calificacin del recurso, por lo que se mantiene enhiesto.
Cuarto.- Que, el Artculo doscientos veinticinco del Cdigo Civil, [2] cuyo
antecedente legislativo es el Artculo mil ciento treintiuno del Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis, concierne al caso en que el documento constituye
medio de prueba del acto jurdico, de tal manera si ste se anula, el acto se
puede probar por otros medios. Len Barandarin pone como ejemplo la
nulidad de la escritura pblica por algn defecto formal, en cuyo caso sta
valdr como documento privado [3] (Comentarios al Cdigo Civil Peruano
(Derecho de Obligaciones) Tomo Uno, Acto Jurdico, Lima mil novecientos
treintiocho, pgina doscientos dos); Vidal Ramrez opina en igual sentido en su
comentario al Artculo doscientos veinticinco (Cdigo Civil, Exposicin de
motivos y Comentarios compilado por la doctora Delia Revoredo, Lima mil
novecientos ochenticinco, Tomo Cuatro, pgina trescientos treinticuatro).
Quinto.- Que, en el caso bajo examen no se ha anulado la escritura
pblica en su totalidad, sino en un extremo, esto es en cuanto los demandantes
se han obligado a devolver una suma mayor a los seis mil dlares
efectivamente recibidos y a pagar la penalidad de la clusula quinta, de tal
manera que no hay relacin de causalidad con la norma civil antes analizada.
Sexto.- Que, el Artculo ciento veintitrs de la Ley del Notariado
establece la nulidad de los instrumentos pblicos notariales cuando se infrinjan
las disposiciones de orden pblico sobre la materia, contenidas en dicha ley, lo
que no excluye las causales de nulidad previstas en la Ley Civil Sustantiva, a la
que claramente se refiere el Artculo ciento veintisis de la misma ley. [4]
Stimo.- Pareciera que a criterio del recurrente las escrituras pblicas
slo se pueden anular por defecto en el cumplimiento de las formas que
sealan los Artculos cincuenticuatro, cincuentisiete y cincuentinueve de la Ley
del Notariado, [5] lo que no resiste el menor anlisis, pues no se puede excluir

las reglas de nulidad y anulabilidad y la del Artculo mil seiscientos


sesenticuatro del Cdigo Civil, aplicado en la sentencia impugnada, que
sanciona el acto ilcito y reprobado de la usura; [6] Por esas consideraciones,
declararon: INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas
trescientos cuarentiuno; en consecuencia: NO CASARON la resolucin de vista
de fojas trescientos treintids, su fecha trece de agosto del ao prximo
pasado; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso; as como a la multa de una Unidad de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Alfredo Araujo Ayarza y otra
con Rosa Aurora Salas Berlanga, sobre la nulidad de acto jurdico; y los
devolvieron.
S.S. URRELLO A.; ORTZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

LOS EFECTOS DE UN CONTRATO LEY? O UN SUPUESTO DE


CONTRATACIN FORZOSA

CAS. N 1143-98-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
ELECTROLIMA S.A.
Demandado :
Municipalidad Distrital de San Pedro de Lurn.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
22 de enero de 1999.
El origen de la celebracin del contrato se debi al mandato imperativo del
Decreto Legislativo nmero cero cincuentisiete; por consiguiente, estamos
frente a un contrato que tiene la particularidad de, por una parte ser un
contrato-ley y por otra responder a la libre voluntad de los contratantes.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en la causa vista en la fecha en audiencia pblica, emite la siguiente
sentencia; en discordia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por ELECTROLIMA,


Sociedad Annima, en liquidacin, mediante escrito de fojas trescientos
setentisis, contra la resolucin de vistas de fojas trescientos sesenticinco, su
fecha trece de marzo de mil novecientos noventiocho, expedida por la Sala de
Procesos de Conocimiento y Abreviado de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos cuarentitrs,

su fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventisiete, declara


infundada la demanda interpuesta; con lo dems que contiene:
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte, mediante resolucin del diecinueve de junio de mil novecientos


noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en los
incisos primero, segundo y tercero de Artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil por el que la recurrente acusa: a) La inaplicacin de los
Artculos mil trescientos cincuentids, mil trescientos cincuenticuatro, mil
trescientos cincuenticinco, mil trescientos noventiuno, mil trescientos setentiuno
del Cdigo Civil [1], ciento setentisis y ciento ochenticuatro del Reglamento
de la Ley de Concesiones Elctricas [2], aprobada por Decreto Supremo
nmero cero cero nueve guin noventitrs guin EM; b) La interpretacin
errnea del Decreto Legislativo nmero cero cincuentisiete [3], y Decretos
Supremos Extraordinarios nmeros cero cincuenta guin noventitrs guin
PCM y cero veintids guin noventitrs guin PCM [4]; y c) La contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que la denuncia de contravencin de las normas que


garantizan el derecho al debido proceso, pues la de vista no considera las
pruebas que enumera, carece de sustento, pues conforme a lo dispuesto en el
Artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil [5] en las resoluciones
judiciales no se hace el anlisis de todas y cada una de las pruebas actuadas y
solamente se expresan las valoraciones esenciales y determinantes que
sustentan la decisin.
Segundo.- Que a efecto de dilucidar la cuestin controvertida es
menester distinguir las relaciones jurdicas existentes entre las partes; y para
ello se tiene el Contrato de Servicios de Cobranza de los Arbitrios de
Alumbrado y Limpieza Pblica suscrito el tres de noviembre de mil novecientos
ochentitrs, entre ELECTROLIMA y la Municipalidad de Lima Metropolitana por
disposicin del Decreto Legislativo nmero cero cincuentisiete.
Tercero.- Que, a travs de este contrato los arbitrios a que tenan
derecho las municipalidades por la prestacin del servicio de Alumbrado
Pblico y Limpieza Pblica, iba a ser cobrado a nombre de ellos por
ELECTROLIMA, mediante la inclusin de dichos rubros en los recibos de
consumo de energa elctrica de los particulares; arbitrios que resultaban de la
aplicacin de una tabla de porcentajes sobre la base imponible, conforme lo
estableca el Artculo Primero y siguientes del citado Decreto Legislativo.
Cuarto.- Que, en tal sentido, ELECTROLIMA nica y exclusivamente
cobraba los arbitrios en nombre de los municipios, esto es, le brindaba la
facilidad de poder recaudarlos en forma eficaz y oportuna; pago que segn las
clusulas novena y dcima del contrato, se efectuaba no directamente del
municipio a ELECTROLIMA sino que la propia ELECTROLIMA haca el cobro a

su vez mediante la retencin del monto total que recaudaba por arbitrio de
Alumbrado Pblico, la suma correspondiente por consumo de energa elctrica
para la jurisdiccin y por el consumo de los locales administrativos municipales,
ms el cuatro por ciento por comisin, y el dinero que sobraba, era entregado
al municipio.
Quinto.- Que, de lo expuesto entonces, debe tenerse presente dos
relaciones jurdicas simultneas: a) el servicio de alumbrado pblico prestado
por los municipios y que stos los cobraban mediante arbitrios, pero
recaudados va ELECTROLIMA; y b) el servicio de suministro de energa que
ELECTROLIMA prestaba a los gobiernos municipales, que eran pagados
mediante la retencin de los arbitrios hasta donde daban stos, conforme a las
clusulas elaboradas por la voluntad comn de las partes.
Sexto.- Que, asimismo, como ya se indic, el origen de la celebracin
del contrato se debi al mandato imperativo del Decreto Legislativo nmero
cero cincuentisiete [6]; por consiguiente, estamos frente a un contrato que tiene
la particularidad de, por una parte ser un contrato-ley [7] y por otra responder a
la libre voluntad de los contratantes, tal como ocurre con las clusulas novena y
dcima.
Stimo.- Que, dicho contrato, lejos de las leyes y dems normas
posteriores, fue aplicndose normalmente, hasta que por inicio del segundo
semestre del ao mil novecientos noventa, el Gobierno dispuso el
sinceramiento de las tarifas elctricas, debido a la inflacin y al no poder seguir
el Estado subvencionando la diferencia, lo que provoc que el precio del
servicio de energa que brindaba ELECTROLIMA al municipio aumentara,
empero los arbitrios recaudados resultaron insuficientes para cubrir totalmente
la deuda, producindose un dficit, debido a que el Gobierno congel a los
municipios la base imponible para determinar el monto de los arbitrios a cobrar,
mediante Decreto Supremo nmero cero cincuenta guin noventitrs guin
PCM, ampliado por Decreto Supremo nmero ciento veintids guin noventitrs
guin PCM.
Octavo.- Que, al margen de dicho dficit, este sistema fue eliminado a
finales del ao mil novecientos noventids por disposicin de la Ley nmero
veinticinco mil novecientos ochentiocho [8], cuya vigencia se ampli por el
Decreto Supremo nmero cero diecisis guin noventitrs guin PCM [9], que
prescriba que a partir del treintiuno de agosto de mil novecientos noventitrs,
ningn rubro por concepto de un servicio que no preste la entidad o empresa
del Estado, debe figurar en sus recibos; fecha ltima que fue prorrogada hasta
el treintiuno de diciembre del mismo ao, mediante el citado Decreto Supremo
nmero ciento veintids guin noventitrs guin PCM [10], de tal forma que
recin a partir del primero de enero de mil novecientos noventicuatro, y
habiendo desaparecido el arbitrio de alumbrado pblico, corresponde ahora a
ELECTROLIMA cobrar directamente a los consumidores el servicio de
alumbrado pblico, esto es, ya no a nombre de los municipios sino a nombre
propio; quedando para los municipio como arbitrio el servicio de Limpieza
Pblica, Parques y Jardines.

Noveno.- Que, en consecuencia, todas las modificaciones dispuestas


por leyes y otras disposiciones han sido respecto a la primera relacin jurdica
detallada, es decir al clculo del arbitrio por el servicio de Alumbrado Pblico
prestado por los municipios pero cobrado por ELECTROLIMA a nombre de
ellos, mantenindose as inclume la segunda relacin jurdica; y a la cual tiene
derecho ELECTROLIMA ser satisfecha por adeudos entre el perodo agosto del
ao mil novecientos noventids y diciembre de mil novecientos noventitrs; por
consiguiente, en aplicacin del Artculo dos mil ciento veintiuno del Cdigo Civil
[11] se ha producido la inaplicacin de los artculos invocados por la recurrente.
Dcimo.- Que, sin embargo, pese a lo anterior, la pretensin reclamada
no puede ser amparada; toda vez que justamente debe tenerse presente ahora
la parte del contrato- ley sub jdice, con arreglo al Artculo mil trescientos
cincuentisiete del Cdigo Civil [12], por la cual, tal y conforme la propia actora
reconoce, el hecho de que el monto recaudado por arbitrios haya sido
insuficiente para cubrir el costo por el suministro de energa elctrica a la
municipalidad demandada, generando la deuda que asciende supuestamente
al monto que se reclama en la presente, no se debe a un incumplimiento
doloso o culposo de la demandada, sino a las disposiciones restrictivas o
limitativas que le impuso el Ejecutivo a travs de los dispositivos ya glosados;
de tal forma que al celebrar la actora el contrato en cuestin, ella conoca
perfectamente que las obligaciones asumidas por la municipalidad, derivaban
en una parte de su propia voluntad y de la otra parte de la ley; no pudiendo
entonces exigirse a sta la satisfaccin de una obligacin incumplida producto
de su actuar propio, sino la ley, y mucho menos en el monto que no se ha
probado y explicado suficientemente, conforme lo indica la recurrida; por lo que
inclusive tampoco se configura la causal de inaplicacin del Artculo ciento
setentisis del citado Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas.
4.

SENTENCIA

Por estos fundamentos y en aplicacin de lo establecido en el Artculo


trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; declararon INFUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto por ELECTROLIMA, Sociedad Annima; y en
consecuencia, NO CASAR la resolucin de vista de fojas trescientos
sesenticinco, su fecha trece de marzo de mil novecientos noventiocho;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con la
Municipalidad Distrital de San Pedro de Lurn sobre Obligacin de dar suma de
dinero.
S.S. ORTIZ; SNCHEZ-PALACIOS; ECHEVARRA; CELIS.
EL VOTO DE LOS SEORES PANTOJA RODULFO, IBERICO MAS Y
CASTILLO LA ROSA SNCHEZ; ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: Primero.- Que la denuncia de contravencin de las


normas que garantizan el derecho al debido proceso, pues la de vista no
considera las pruebas que enumera, carece de sustento, pues conforme a lo
dispuesto en el Artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil en las
resoluciones judiciales no se hace el anlisis de todas y cada una de las
pruebas actuadas y solamente se expresan las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan la decisin: Segundo.- Que, conforme a las
disposiciones legales contenidas en el Decreto Legislativo nmero cero
cincuentisiete del veinte de marzo de mil novecientos ochentiuno, Decreto
Legislativo nmero trescientos cuatro y Ley nmero veinticuatro mil treinta, la
demandante ELECTROLIMA, Sociedad Annima, se encarg del cobro de los
arbitrios de alumbrado pblico, limpieza pblica, parques y jardines y relleno
sanitario, incluyendo el valor de esos arbitrios a los recibos de consumo de
corriente elctrica, fijndose las tasas respectivas y la comisin que le
corresponda por el encargo; Tercero.- Que para la aplicacin de esas
disposiciones legales no es necesario que hayan hecho pacto especial entre
Electrolima con el Municipio de San Pedro de Lurn, por cuya razn, Electrolima
de facto procedi a hacer ese cobro encargado; Cuarto.- Que, Electrolima del
monto as recaudado por esos arbitrios se hara pago del servicio que
proporcione por alumbrado pblico; de acuerdo con estas disposiciones celebr
contrato la Municipalidad de Lima Metropolitana con Electrolima, con fecha tres
de noviembre de mil novecientos ochentitrs, cuya copia no objetada corre a
fojas dos, a la que se sujetaba la Municipalidad Distrital de San Pedro de Lurn,
debiendo descontar Electrolima, de la suma recaudada por arbitrios, el costo de
energa elctrica que proporcionaba para el servicio pblico; Quinto.- Que, de
acuerdo con la demanda interpuesta ese cobro no lleg a cubrir el costo del
alumbrado pblico indicado, porque habindose elevado el costo del fluido
elctrico se mantuvo congelado el valor de los arbitrios; Sexto.- Que, tal
situacin cre un dficit que deba abonar el Municipio de San Pedro de Lurn a
favor de la demandante, que se acrecent cuando el Decreto Ley nmero
veinticinco mil novecientos ochentiocho, retir a Electrolima el cobro de los
arbitrios, generndose la deuda que se fija en el cuadro de fojas diez,
ascendente hasta el mes de diciembre de mil novecientos noventitrs y
actualizada al mes de noviembre de mil novecientos noventicuatro, a la suma
de ochentisis mil quinientos veinte nuevos soles que, con los intereses
compensatorios y moratorios que agrega, alcanzan la suma de doscientos
veintin mil trescientos veinte nuevos soles, cuyo pago se demanda; Stimo.Que, el saldo indicado del servicio prestado, le corresponde ser sufragado por
el municipio demandado, porque de no hacerlo existira un enriquecimiento
indebido [13] en perjuicio de Electrolima, desde que no hay pacto en contrario y
no existe disposicin legal o contrato ley, ni poda haber, que autorice ese
enriquecimiento sin causa, en perjuicio de la prestadora del servicio; Octavo.Que, en cambio, el cobro de los intereses compensatorios y moratorios cuyo
pago tambin se reclama no es admisible, toda vez, que si bien el Artculo
ciento setentisis del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, Decreto
Supremo nmero cero cero nueve guin noventitrs guin EM, faculta al
concesionario o productor de energa elctrica, agregar a sus acreencias esos
intereses, igualmente es cierto que esa disposicin reglamentaria se dio
celebrado ya el contrato aludido, y no tendra efecto retroactivo, a ms de que
esa disposicin rige como dice su propio texto a partir de la fecha de emisin

de las facturas respectivas, facturas estas que no obran presentadas; Noveno.Que, en consecuencia, el municipio demandado est obligado a pagar el dbito
por el consumo de energa en el alumbrado pblico, y lo admite tcitamente al
no observar ni contestar las cartas indicadas, dbito que s puede generar
intereses legales desde el emplazamiento con la demanda; en consecuencia,
las sentencias de mrito de Primera y Segunda Instancia han inaplicado las
disposiciones legales contenidas en los Artculos mil trescientos cincuentids y
siguientes del Cdigo Civil, y dems disposiciones que se sealan en el auto
de esta Sala Suprema, de apertura a trmite del Recurso de Casacin; por
estos fundamentos, NUESTRO VOTO es por que se declare FUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto por Electrolima Sociedad Annima, en
consecuencia SE CASE la sentencia de fojas trescientos sesenticinco, su fecha
trece de marzo de mil novecientos noventiocho, y, actuando en sede de
instancia se REVOQUE la sentencia apelada de fojas trescientos cuarentitrs,
su fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventisiete, y
REFORMNDOLA se declare FUNDADA en parte la demanda; y, que la
municipalidad abone la suma de ochentisis mil quinientos veinte nuevos soles
ms los intereses legales; en los seguidos con la Municipalidad Distrital de San
Pedro de Lurn sobre Obligacin de dar suma de dinero.
SS. PANTOJA; IBERICO; CASTILLO L.R.S.

DERECHO COMERCIAL
SE DEBE CONSIGNAR EL NOMBRE DEL REPRESENTANTE DE LAS
PERSONAS JURDICAS EN LOS TTULOS VALORES? UNA PRECISIN
SOBRE EL PARTICULAR
TENENCIA Y ENDOSO DE TTULOS VALORES POR ENTIDADES
FINANCIERAS - DEVOLUCIN DEL TTULO AL ENDOSANTE
LA REPOSICIN DEL BIEN SINIESTRADO POR LA ASEGURADORA UNA
FORMA DE CANCELAR EL PRECIO DE VENTA CONTENIDO EN LAS
CAMBIALES?

SE DEBE CONSIGNAR EL NOMBRE DEL REPRESENTANTE DE LAS


PERSONAS JURDICAS EN LOS TTULOS VALORES? UNA PRECISIN
SOBRE EL PARTICULAR

Exp. N N-305-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Serigrafa Tcnica Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada.
Demandado :
Industrial Selva Sociedad Annima.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
18 de julio de 1997.
El exigir el nombre de las personas naturales en una cambial suscrita por el
gerente y director de una persona jurdica constituye un atentado contra el
principio de buena fe de los negocios. Las personas jurdicas slo tienen que
indicar el nombre social adoptado para cumplir con la obligacin de
identificarse. Las personas naturales son independientes de las personas
jurdicas que las integran o representan.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Aguirre Salinas; por
sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, las
personas jurdicas son independientes de las personas naturales que la
integran y/o que las representan; por tanto, la persona natural en cuanto acta
como tal tiene la obligacin de utilizar su nombre lo que no ocurre con las
personas jurdicas, las cuales basta con indicar el nombre social [1] adoptado
para cumplir con la obligacin de identificarse; [2] Segundo.- Que, en la letra de
cambio de fojas tres, aparece como girador la razn social SERIGRAFA
TCNICA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA,
suscribiendo dicha cambial su gerente y director; Tercero.- Que, por tanto la
cambial puesta a cobro, rene los requisitos exigidos por ley para su validez
pues exigir el nombre de las personas naturales atentara contra el principio de
la buena fe en los negocios; Cuarto.- Que, de otro lado, la parte ejecutada de
modo alguno ha negado u observado la existencia de la obligacin demandada;
por cuya razn CONFIRMARON la sentencia apelada, obrante de fojas
sesentisiete a sesentinueve, su fecha once de febrero de mil novecientos
noventisiete, que declara infundada la contradiccin formulada de fojas
cuarentisiete a cuarentiocho, subsanada a fojas cincuentitrs cincuenticuatro, y
fundada la demanda de fojas treintids a treintisis, y en consecuencia, ordena

llevar adelante la ejecucin hasta que la demandada Empresa Industrial Selva


Sociedad Annima pague a la firma ejecutante Serigrafa Tcnica Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada la suma de cuatro mil quinientos
setentiocho dlares americanos con cuarenta centavos de dlar, o su
equivalente en moneda nacional al tipo de cambio a la fecha de su pago; con lo
dems que contiene; y los devolvieron. En los seguidos por Serigrafa Tcnica
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada con Industria Selva Sociedad
Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero.
S.S. BETANCOURT BOSSIO; ENCINAS LLANOS; AGUIRRE SALINAS.

TENENCIA Y ENDOSO DE TTULOS VALORES POR


FINANCIERAS - DEVOLUCIN DEL TTULO AL ENDOSANTE

ENTIDADES

CAS. N 469-99-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Fbrica de Aguas Gaseosas Santa Teresa S.A.
Demandado :
Humberto Legua Puente.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
21 de abril de 1999.
No constituye un endoso vlido la frase "devuelto a nuestro endosante sin
responsabilidad para este Banco", pues en l no constan ni el nombre del
endosatario ni la clase de endoso, no pudindose presumir que se trate de un
endoso en propiedad. Asimismo, si el endoso anterior fue hecho en garanta, el
endoso siguiente no puede ser hecho en propiedad.
VISTOS: a que de lo actuado aparece que don Humberto Legua Puente
ha cumplido con todos los requisitos formales para la admisin del Recurso de
Casacin; y, ATENDIENDO: 1) Que en el escrito de fojas sesentiocho se
denuncia la inaplicacin de los Artculos treintitrs, treintisiete y cuarenticinco
de la Ley de Ttulos Valores, [1] ya que dichas normas deben tenerse en cuenta
para establecer la validez de los ttulos valores, cuando stos han entrado en
circulacin, que es el caso de la cambial materia de autos, ya que sta fue
endosada en blanco por la ejecutante al Banco Internacional del PerInterbank-, entidad financiera a cuya peticin fue protestada la referida letra de
cambio, y posteriormente el mismo Banco consign en su reverso la frase
"devuelto a nuestro endosante sin responsabilidad para este Banco", lo cual no
constituye un endoso vlido de acuerdo a lo establecido por las normas
acotadas, ya que en l no consta ni el nombre del endosatario ni la clase de
endoso, no pudindose presumir que se trate de un endoso en propiedad
debido al tenor mismo de la referida anotacin que implica una devolucin mas
no un endoso en propiedad, adems, debe tenerse en cuenta que el Artculo
ciento sesentinueve de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de

Seguros establece que en los ttulos valores susceptibles de negociacin por


endoso, que se encuentren en poder de una empresa del Sistema Financiero,
se presume que el endoso puesto en l fue hecho en garanta, de lo que se
deduce que la accionante endos en garanta, la cambial materia de autos, a
favor del aludido Banco, en consecuencia, dicha entidad financiera no la poda
endosar en propiedad a favor de la actora, aprecindose que resulta evidente
que las instancias de mrito tambin han inaplicado la ltima norma
mencionada. Por lo tanto no se ha justificado el derecho de la demandante con
una serie ininterrumpida de endosos, lo que implicaba que la demanda debi
se declarada improcedente. 2) Que, el mencionado cargo no fue denunciado
por el ejecutado al plantear la contradiccin contra el mandato ejecutivo, por lo
tanto ha precluido su posibilidad de denunciarlo a travs del Recurso de
Casacin; [2] 3) Que, no habindose cumplido con lo establecido por el
numeral dos punto dos del inciso segundo del Artculo trescientos ochentiocho
del Cdigo Procesal Civil y noventids del acotado: declararon
IMPROCEDENTE el Recurso de Casacin interpuesto por don Humberto
Legua Puente; en los seguidos por la Empresa Fbrica de Aguas Gaseosas
Santa Teresa Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
S.S. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS.

LA REPOSICIN DEL BIEN SINIESTRADO POR LA ASEGURADORA UNA


FORMA DE CANCELAR EL PRECIO DE VENTA CONTENIDO EN LAS
CAMBIALES?

Exp. N 946-97-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona.
Demandado :
No se menciona.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
08 de enero de 1998.
La reposicin por la empresa aseguradora del bien siniestrado no supone la
cancelacin del precio contenido en las cambiales, referentes a la compraventa
celebrada sobre dicho bien. Debe distinguirse, por tanto, la relacin emanada
del contrato de seguro de la que deviene del contrato de compraventa. De otra
parte, en tanto los ejecutados no demuestren haber cancelado el precio del
bien, el saldo representado en las cambiales les es exigible, lo que no enerva el
hecho de haber devuelto el bien a la accionante pues dichos ejecutados podrn
reclamar su entrega.

VISTOS: interviniendo como vocal ponente la doctora Cabello Arce; por


sus fundamentos; y, CONSIDERANDO ADEMS: Primero.- Que, si bien las
partes aceptan que las cambiales cuyo cobro se pretende en este proceso
emergen de la relacin de compraventa de un vehculo, que fuera siniestrado y
cuyo valor fue repuesto por el seguro correspondiente, no es menos cierto que
lo emplazados no han demostrado que al momento de producirse el robo y la
consiguiente reposicin del vehculo hubieran cancelado el precio de venta
representado en las aludidas cambiales; Segundo.- Que, en ese sentido, para
un mejor entendimiento del caso sub judice, debe distinguirse la relacin
jurdica emanada de la compraventa, de la emanada del contrato de seguro; [1]
en ese sentido, por el contrato de seguro la empresa aseguradora frente al
supuesto de hecho de un robo del vehculo asegurado se comprometa a
reponer un bien equivalente conforme se verifica de la parte final del certificado
de seguros corriente a fojas cuarenticuatro, lo que no implica que al entregar el
valor de reposicin haya cancelado el precio de venta del vehculo, pues, ello
no fluye del contrato antes citado; Tercero.- Que en tanto los ejecutados no han
demostrado haber pagado el precio de venta del vehculo, el saldo
representado en las cambiales les es exigible, lo que no enerva el hecho de
haber devuelto el bien vendido a la accionante, pues, ello no deja sin efecto la
compraventa celebrada, ya que ellos pueden reclamar a la actora la entrega del
vehculo comprado, repuesto por la aseguradora; Cuarto.- Que las relaciones
personales que tuviere el deudor con el acreedor de un ttulo valor pueden dar
sustento a una contradiccin denominada oposicin por el artculo veinte de la
Ley de Ttulos Valores, [2] [3] empero, debe probarse que por ellas se ha
extinguido la relacin de la que emana la expedicin de los ttulos valores,
cuestin que en este caso no se presenta, pues, como se indica en los
considerandos precedentes, los emplazados no han probado que el precio y las
letras se hayan cancelado, habida cuenta que el riesgo cubierto por el seguro
no importaba una cancelacin del saldo del precio, sino, la reposicin de un
bien asegurado; por estas consideraciones CONFIRMARON la sentencia
apelada de corriente fojas ciento treintitrs de fecha veintinueve de agosto de
mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda, con lo dems
que contiene, notificndose y devolvindose oportunamente.
SS. HIDALGO MORN / DAZ VALLEJO / CABELLO ARCE.

DERECHO DE FAMILIA

LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR A EFECTOS DE


LA TENENCIA DEL MENOR - AUN CUANDO FAVOREZCA AL CNYUGE
CULPABLE DEL DIVORCIO
ELEMENTOS DEL ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CONYUGAL REQUISITOS EXIGIDOS PARA SU VIABILIDAD COMO CAUSAL DEL
DIVORCIO

LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR A EFECTOS DE


LA TENENCIA DEL MENOR - AUN CUANDO FAVOREZCA AL CNYUGE
CULPABLE DEL DIVORCIO

Exp. N 2992-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Aldo Germn Finetti Marchena.
Demandado :
Maritza Cubas Longa.
Asunto
:
Divorcio y otros.
Fecha
:
04 de marzo de 1998.
Si bien la causal de adulterio puede haber sido imputada a uno de los
cnyuges, en el presente caso a la madre, para efectos de la tenencia lo que
interesa es la permanencia convivencial que mantiene el menor con dicho
cnyuge, con quien desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en
trminos normales. Esto motiva que se le asigne a ste la tenencia del menor, y
la patria potestad a ambos padres.
VISTOS; con los acompaados a la vista; interviniendo como Vocal
Ponente la Doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la
presente causa se eleva a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso
impugnatorio de apelacin, interpuesto contra la resolucin obrante de fojas
doscientos cincuentiuno a fojas doscientos cincuentitrs, en el extremo que
declara la tenencia y patria potestad de su menor hija XXX, a favor de doa

Maritza Cubas Longa; Segundo.- Que por mandato del artculo 359 del Cdigo
Civil corresponde al Colegiado conocer en consulta la resolucin que declara la
disolucin del vnculo matrimonial [1]; Tercero.- Que respecto a la causal de
divorcio invocada, sta se encuentra plenamente acreditada por la documental
obrante a fojas cinco, consistente en la partida de nacimiento de la hija
extramatrimonial de la cnyuge emplazada; Cuarto.- Que respecto al derecho
de patria potestad y tenencia alegado por el apelante, el artculo 340 del
Cdigo Civil [2], faculta al Juez a que confe a los hijos menores de edad al
cnyuge que obtuvo la separacin o en su caso el Divorcio por causa
especfica a no ser que ste adopte por el inters supremo de aquellos otra
disposicin; Quinto.- Que es del caso considerar, la mayor permanencia que
viene manteniendo la nia XXX de diez aos de edad, en compaa de su
madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en
trminos normales, lo que se encuentra ratificado en las expresiones de la nia,
en la audiencia realizada en esta instancia, cuyo texto obra a fojas doscientos
setentitrs; Sexto.- Que el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, dispone que en toda medida concerniente al nio y
adolescente que adopte el Estado, se considerar el inters superior de ste y
la proteccin de sus derechos; por estos fundamentos: APROBARON la
sentencia que obra en fojas doscientos cincuentiuno o doscientos cincuentitrs,
su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara
disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Aldo Germn Finetti
Marchena y doa Maritza Cubas Longa, celebrado el da treinta de abril de mil
novecientos ochentisiete, ante la Municipalidad Distrital de San Isidro, Provincia
y Departamento de Lima, por la causal de adulterio imputable a la cnyuge;
REVOCARON la mencionada sentencia en el extremo que asimismo declara
que la tenencia y patria potestad de la menor XXX la ejercer su madre;
REFORMNDOLA, Dispusieron que la patria potestad de dicha menor sea
ejercida por ambos padres, y la tenencia por la madre; y la Aprobaron en lo
dems que contiene; y, los devolvieron.
S.S. SAEZ PALOMINO/TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA

ELEMENTOS DEL ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CONYUGAL REQUISITOS EXIGIDOS PARA SU VIABILIDAD COMO CAUSAL DEL
DIVORCIO

Exp. N 3058-97-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Adelaida Eulalia Velazco Castro.
Demandado :
Zacaras Ramos Vsquez.
Asunto
:
Divorcio.
Fecha
:
31 de julio de 1998.

Se configura la causal de abandono injustificado de la casa conyugal cuando


concurren tres elementos: el primero de carcter material, constituido por el
apartamiento fsico del cnyuge abandonante del domicilio comn; el segundo,
la intencin deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo
que corresponder al cnyuge emplazado, acreditar los motivos que justifiquen
su apartamiento; y, un tercer elemento de carcter temporal, dado por el
transcurso de dos aos continuos de abandono o que sumados los perodos de
abandono, stos excedan dicho plazo.
VISTOS; cumplido el mandato de Sala, con los acompaados tenidos a
la vista; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; y,
CONSIDERANDO; Primero.- Que la causal de abandono injustificado de la
casa conyugal [1], supone para su configuracin la concurrencia de tres
elementos: el primero de carcter material constituido por el apartamiento fsico
del cnyuge abandonante del domicilio comn; el segundo, la intencin
deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que
corresponder al cnyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su
apartamiento [2] y un tercer elemento de carcter temporal, dado por el
transcurso de dos aos continuos de abandono o sumados los perodos de
abandono stos excedan dicho plazo; Segundo.- Que el hecho de la
separacin fsica de los cnyuges se encuentra acreditado por la copia obrante
a fojas siete que da cuenta del proceso seguido entre las partes sobre
alimentos, as como por las testimoniales obrantes de fojas noventisiete a fojas
noventinueve, corroborado por la propia indicacin de don Zacaras Ramos
Vsquez, al inscribirse en Loreto, sealando como domicilio la calle Diecisis
de Julio nmero quinientos ochentids, Iquitos; Tercero.- Que el cnyuge ha
sido debidamente notificado, que a pesar de ello no se ha apersonado al
proceso, a efectos de exponer las razones que justificaran su separacin;
Cuarto.- Que la separacin de hecho de los cnyuges, ha superado en exceso
el plazo exigido por ley; por estos fundamentos; REVOCARON la resolucin
apelada obrante de fojas ciento seis a fojas ciento (sic), su fecha ocho de
agosto de mil novecientos noventisiete que declara infundada la demanda de
divorcio por la causal de Abandono Injustificado del hogar conyugal interpuesta
por doa Adelaida Eulalia Velazco Castro contra don Zacaras Ramos Vsquez;
REFORMNDOLA declararon disuelto el vnculo matrimonial entre doa
Adelaida Eulalia Velazco con don Zacaras Ramos Vsquez, por la causal de
Abandono Injustificado del hogar conyugal imputado al cnyuge, celebrado el
da catorce de noviembre de mil novecientos sententicinco, ante el Concejo
Distrital de Mala, Provincia de Caete, Departamento de Lima; ponindose fin
al rgimen de sociedad de gananciales; Remtase los partes a la Municipalidad
respectiva para su anotacin al margen de la partida y Oficios a los Registros
Pblicos para su inscripcin de ley; y, los devolvieron.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA DECLARACIN DE INEFICACIA Y LA NULIDAD DE UN DOCUMENTO EN CASO QUE EL MISMO NO SEA PARTE DE LA MATERIA
CONTROVERTIDA
EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA EN LAS NULIDADES PROCESALES DE LO QUE PASA CUANDO FALTA LA FIRMA DEL AUXILIAR
JURISDICCIONAL

LA DECLARACIN DE INEFICACIA Y LA NULIDAD DE UN DOCUMENTO EN CASO QUE EL MISMO NO SEA PARTE DE LA MATERIA
CONTROVERTIDA

Sentencia N 256-98-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Mercedes Mara del Carmen Rendn de Jalsovec.
Demandado :
Alis Idelsa Rendn Esquivel y otras.
Asunto
:
Particin de bienes, liquidacin de condominio y
otros.
Fecha
:
07 de julio de 1998.
Debe diferenciarse la declaracin de ineficacia, que es aquella por la que el
Juzgador no toma en cuenta un documento para fundar su decisin; de la
declaracin de nulidad, que es aquella por la cual un documento deviene en
ineficaz. Cuando el documento no es o no forma parte de la materia
controvertida, el juzgador slo puede hacer lo primero, mas no lo segundo.

VISTOS, en audiencia pblica, con los informes orales realizados y


CONSIDERANDO: Primero.- Que de fojas treinta y dos a treinta y siete corre la
demanda interpuesta por Mercedes Mara del Carmen Rendn de Jalsovec en
contra de Alis Idelsa Rendn Esquivel, Nury Socorro Rendn Estremadoyro,
Fernando Ramiro Rendn Rodrguez, Carlos Enrique Rendn Rodrguez,
Nelson Jess Rendn Rodrguez y Wilber Ventura Rendn Rodrguez, que
contiene las pretensiones de particin de bienes, liquidacin de condominio y
cobro de frutos, de los bienes rsticos Rendones uno, Rendones dos,
Rendones cuatro, Garzones, La Huerta y La Silva; Segundo.- De fojas
cuatrocientos treinta y cinco a cuatrocientos treinta y seis corre el acta que
contiene la audiencia de conciliacin, en la misma que se fijan como puntos
controvertidos los siguientes: a) la particin de los bienes entre s a cada uno
de los herederos; b) la porcin del bien que correspondera a cada uno; c) la
validez o no de los documentos sobre propiedad en parte de los bienes dejados
en herencia; d) el cobro de los frutos y, por ltimo, e) la validez de un contrato
de anticresis; Tercero.- Que en consecuencia no es punto demandado ni
controvertido la nulidad del contrato privado de compraventa de fecha quince
de enero de mil novecientos ochenta y tres celebrado por Jess Ventura
Rendn Nez como vendedor y Fernando Ramiro Rendn Rodrguez como
comprador, ni la de la escritura pblica de fecha veintiuno de diciembre de mil
novecientos noventa y seis, celebrada por ante el Notario pblico de Aplao
Flix Cornejo Velsquez, sobre arrendamiento que otorg el mismo Jess
Ventura Rendn Nez, tambin a favor de Fernando Ramiro Rendn
Rodrguez; Cuarto.- De fojas quinientos tres a quinientos once corre la
sentencia de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho en
la que adems de declarar fundadas las pretensiones contenidas en la
demanda, declara nulos, insubsistente y sin valor legal alguno tanto el contrato
privado de compraventa como la escritura sobre contrato de arrendamiento
referidos en el anterior considerando; Quinto.- Que el principio de congruencia
[1], al que se refiere el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, es la exigencia que medie identidad entre la materia, partes y hechos de
una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por el rgano jurisdiccional que la
dirima (Peyrano, Jorge W.: El proceso civil, principios y fundamentos, Editorial
Astrea, Buenos Aires, mil novecientos setenta y ocho, pgina sesenta y cuatro);
Sexto.- La congruencia comprende los siguientes aspectos: a) resolucin de
todas las pretensiones deducidas (est prohibido omitir la decisin de una
pretensin oportunamente deducida); b) resolucin solamente de las
pretensiones ejercitadas (est prohibido el resolver pretensiones no ejercitadas
o alterar o exceder las deducidas); y, c) aplicacin de las reglas anteriores a las
cuestiones introducidas al debate por el demandado, en s, resolucin de todas
las cosas planteadas por el mismo y nada ms que ellas (igual bibliografa,
pgina sesenta y cuatro); Sptimo.- La incongruencia puede ser de tres clases;
subjetiva, respecto del material lctico y objetiva. La incongruencia subjetiva
ocurre cuando la decisin jurisdiccional condena a quien no era parte
juntamente con quienes s lo eran (incongruencia subjetiva por exceso), y
olvida condenar a quien lo mereca tanto como los incluidos en la resolucin
(incongruencia subjetiva por defecto), o condena a una persona distinta a la
demandada (incongruencia mixta). La incongruencia respecto del material
lctico, ocurre cuando la sentencia resuelve una cuestin no planteada (por
exceso), cuando la decisin omite resolver una cuestin oportunamente

planteada (por defecto) y cuando resuelve una cuestin distinta (mixta). Por
ltimo la incongruencia objetiva que ocurre cuando hay un desfase entre las
reclamaciones planteadas y su satisfaccin por obra de la decisin
jurisdiccional. Hay incongruencia objetiva por exceso, o ultra petita, cuando el
rgano jurisdiccional otorga ms de lo reclamado, en tanto que existir por
defecto cuando el rgano jurisdiccional, sin causa vlida, otorga menos de lo
reclamado. La incongruencia objetiva extra petita se da cuando el rgano
jurisdiccional otorga algo que no ha sido solicitado por las partes, y ser citra
petita cuando aqul omite pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los
pedidos deducidos (igual bibliografa, pginas sesenta y cinco y sesenta y
seis); Octavo.- Que conforme al artculo 121 del mismo Cdigo Adjetivo,
mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin
controvertida, declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre
la validez de la relacin procesal; esta ltima norma guarda correspondencia
con el artculo 122, incisos 3y 4, del mismo Cdigo cuando, ordena que las
resoluciones deben contener la relacin correlativamente enumerada de los
hechos y los respectivos de derecho que sustentan la decisin, la que se sujeta
al mrito de lo actuado y al derecho, as como la expresin clara y precisa de lo
que se decide u ordena, respecto de todos los punto controvertidos. Esta ltima
norma que tiene el carcter de imperativa, establece como sancin la nulidad
de las resoluciones que no cumplan con dichos requisitos, norma esta que es
incumplida (a contrario sensu) al haberse resuelto sobre punto no demandado
o no controvertido; Noveno.- Que si bien conforme al artculo 220 de nuestro
Cdigo Civil, autoriza al Juez a declarar de oficio la nulidad de un acto jurdico,
en los casos del artculo 219 del mismo Cdigo [2], esta facultad slo es
posible de utilizar cuando aqulla, la nulidad, resulte manifiesta. Como lo
expresa Vidal Ramrez (Vidal Ramrez, Fernando: Tratado de Derecho Civil,
Tomo III, Volumen II, Acto Jurdico, Editorial Cultural Cuzco, Lima, pgina,
setecientos setenta y ocho), la "nulidad manifiesta" se orienta a dos
significados. El primero, en su significado semntico, la "nulidad que resulte
manifiesta" es aquella que se presenta al descubierto, de manera clara y
patente, y frente a la cual el juzgador fcilmente se percata de ella y la declara,
como cuando se trata de una donacin de inmueble en documento privado,
siendo as que debe hacerse por escritura pblica bajo sancin de nulidad
(artculo 1625), o cuando un testamento olgrafo se presenta mecanografiado,
cuando debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador
(artculo 707). El segundo significado no radica en "lo manifiesto" de la nulidad,
sino que sta se encuentra encubierta pero luego resulta "manifiesta", como
cuando se celebra un contrato con una finalidad ilcita que no ha sido
expresada. Si alguna de las partes recurre a la accin judicial para alcanzar la
pretensin a la que se siente con derecho, el juzgador podr valorar la finalidad
del contrato y declararlo nulo, an cuando su invalidez no sea, precisamente, la
materia de la controversia; Dcimo.- A lo expresado hay que agregar, ya en
sede procesal, que nuestro Cdigo Procesal Civil, en sus artculo 242 y 243,
establece la ineficacia de un documento por falsedad o por nulidad: en el
primer caso al declararse fundada la tacha, por haberse acreditado la falsedad,
el documento carece de eficacia probatoria, y en el segundo, de oficio o cuando
se declara fundada una tacha, por ausencia manifiesta de una formalidad
esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, se declara tambin la

ineficacia del documento. Una cosa es la declaracin de ineficacia, en la que el


Juzgador, a partir de la misma, no toma en cuenta el documento para fundar su
decisin, y otra la declaracin de nulidad en la que, a partir de la misma, el
documento deviene en ineficaz. El juzgador, cuando el documento no es o no
forma parte de la materia controvertida, slo puede hacer o primero, ms no lo
segundo; por todo lo que, de conformidad con los artculos IX del Ttulo
Preliminar, 171, 176, ltimo prrafo y 177 del Cdigo Procesal Civil [3],
DECLARARON NULA la sentencia que corre a fojas quinientos cinco a
quinientos once, su fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y
ocho, ORDENARON que el Inferior expida nueva sentencia con arreglo a sta
y al Derecho, y los devolvieron. Vocal Ponente seor Zavala Toya.S.S. VSQUEZ C.; ZAVALA T.; ARMAZA G.

EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA EN LAS NULIDADES PROCESALES DE LO QUE PASA CUANDO FALTA LA FIRMA DEL AUXILIAR
JURISDICCIONAL

Exp. N N-267-97-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Carlos Felipe Cajan Aguinaga.
Demandado :
Pablo Rufasto Falcn.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
21 de julio de 1997.
Segn la jurisprudencia, aun cuando la omisin de la firma del auxiliar
jurisdiccional se sanciona con nulidad, dicha omisin no acarrea perjuicio
alguno a las partes si el acto procesal cumple la finalidad a la que estaba
destinado, en aplicacin del principio de trascendencia.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la seora Hidalgo Morn; por
sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que en la audiencia
llevada adelante en la instancia primigenia no se actu prueba testimonial al
haber sido denegada, resolucin que al no haber sido impugnada qued firme;
Segundo.- Que la cambial puesta a cobro rene los requisitos que la Ley de
Ttulos Valores [1] exige y por ende procede su cobro en la va ejecutiva;
Tercero.- Que el dicho del demandado respecto a haber abonado parte del
adeudo no ha sido respaldado con prueba alguna; Cuarto.- Que si bien la
resolucin apelada carece de la firma del auxiliar jurisdiccional y el inciso
sptimo del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil sanciona tal
omisin con nulidad tambin lo es que resulta de aplicacin al caso de autos el
principio de trascendencia [2], en tanto dicha omisin no acarrea perjuicio
alguno a las partes y el acto procesal cumple la finalidad al que estaba
destinado, esto es, el de resolver un conflicto de intereses, tanto ms cuando

ha sido objeto de impugnacin y la omisin incurrida no ha sido materia de


observacin alguna por ninguna de las partes [3]; CONFIRMARON la sentencia
apelada, obrante de fojas cuarentids a cuarentitrs, su fecha treinta de
diciembre de mil novecientos noventisis, que declara infundada la
contradiccin y fundada la demanda de fojas tres a cinco, y en consecuencia,
ordena que el ejecutado don Pablo Rufasto Falcn pague al ejecutante Carlos
Felipe Cajan Aguinaga la suma de cuarenticinco mil novecientos nuevos soles,
ms intereses, gastos y costas del presente proceso; llamaron severamente la
atencin al Juez de la causa por la omisin anotada en el punto cuarto de la
parte considerativa, y le exhortaron mayor cuidado en los procesos que se
tramitan ante su Despacho; y los devolvieron. En los seguidos por Carlos
Felipe Cajan Aguinaga contra Pablo Rufasto Falcn, sobre obligacin de dar
suma de dinero.
S.S. CARRIN LUGO; HIDALGO MORAL; AGUIRRE SALINAS

DERECHO PENAL
EL HOMICIDIO SIMPLE POR MANEJO DE FUSIL - UN SUPUESTO EN EL
QUE NO ES POSIBLE LA AUSENCIA DE DOLO
OFENSAS AL PUDOR PBLICO POR EXHIBICIONES OBSCENAS - UNA
FORMA DE SANCIONAR PENALMENTE LA PROSTITUCIN
EL DESPOJO PARA LA CONFIGURACIN DE LA USURPACIN Y SI EL
INMUEBLE EST VACO?

EL HOMICIDIO SIMPLE POR MANEJO DE FUSIL - UN SUPUESTO EN EL


QUE NO ES POSIBLE LA AUSENCIA DE DOLO

R.N. N 2604-97-Ica
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado :
Clever Tinco Palomino.
Agraviado :
Sinecio Allca Peafiel.
Asunto
:
Delito contra la vida, el cuerpo y la salud y otros.
Fecha
:
16 de abril de 1998.
Dado el peso de un arma de fuego de largo alcance (fusil automtico FAL), se
infiere que para ser disparada se requiere aplicar una determinada fuerza, lo
cual hace insostenible que se pretenda alegar culpa y que la muerte de la
vctima se produjo por haberse accionado negligentemente el gatillo.
VISTO; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO; que del
anlisis de lo actuado se desprende que no existe sustento en la declaracin
del acusado Clever Tinco sobre su alegada negligencia al sostener que el
accionar del gatillo del arma que produjo la muerte del agraviado Sinecio Allcca
Peafiel fue en forma accidental, puesto que por el peso de un arma de fuego
de largo alcance -Fusil Automtico FAL- se infiere que su mecanismo operativo
requiere imprimir una fuerza para disparar de tal forma que no es correcto
afirmar la existencia de responsabilidad por homicidio culposo; que, asimismo,
en autos no existe prueba que el agente actu previo pago o promesa, ni
tampoco que la vctima se encontraba an acostada o dormida cuando recibi
el disparo que le quit la vida, habindose acreditado ms bien que el
agraviado y su hermano Filomeno Allcca Peafiel, testigo presencial de los
hechos, se encontraban de pie cuando se produjo el disparo que impact en el
rostro de la vctima, por lo que estando a los principios de inmutabilidad de los
hechos y determinacin alternativa, stos deben subsumirse dentro de los
alcances del artculo ciento seis del Cdigo Penal [1] [2], que tipifica el delito de
homicidio simple, ms an cuando en el auto de apertura de instruccin de
fojas ocho, su fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa, se
abri instruccin contra el citado encausado entre otros delitos, por el delito de
homicidio calificado en perjuicio del citado agraviado; que, por tanto, para los
efectos de la imposicin de la pena al mencionado acusado debe tenerse en
cuenta sus condiciones personales, as como la forma y circunstancias de la
comisin del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artculo
cuarentisis del Cdigo Penal [3], siendo del caso modificar a la misma, en
atencin a lo preceptuado por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales [4]; que, de otro lado, la reparacin civil fijada por la
Sala Penal Superior a favor de los herederos legales del agraviado Sinecio
Allcca Peafiel no guarda proporcin con la magnitud de los daos irrogados
por lo que resuelto es pertinente aumentarla en forma prudencial; declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos
cincuenticinco, su fecha veintinueve de abril de mil novecientos veintisiete que
absuelve a Clever Tinco Palomino de la acusacin fiscal por los delitos contra

la vida, el cuerpo y la salud -homicidio frustrado- y contra la libertad -violacin


de la libertad individual- en agravio de Filomeno Allca Penafiel declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Clever Tinco
Palomino por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio culposo- en
agravio de Sinecio Allca Peafiel, a CUATRO AOS de pena privativa de la
libertad suspendida en su ejecucin por el perodo de prueba de dos aos; y
fija en cinco mil nuevos soles, el monto que por concepto de la reparacin civil
deber abonar el referido sentenciado a favor de los herederos legales del
occiso; con lo dems que al respecto contienen; reformndola en estos
extremos CONDENARON a Clever Tinco Palomino por el delito contra la vida,
el cuerpo y la salud homicidio en agravio de Sinecio Allca Peafiel, a DIEZ
AOS de pena privativa de la libertad, la misma que se computar a partir de
su recaptura y reingreso al Establecimiento Penitenciario; MANDARON que la
Sala Penal Superior curse los oficios respectivos para la ubicacin y captura
del citado acusado; e impone al mencionado sentenciado la pena de
inhabilitacin conforme a los incisos cuarto y sexto del artculo treintisis del
Cdigo Penal, por el tiempo de la condena; FIJARON en diez mil nuevos soles
el monto que por concepto de la reparacin civil deber abonar el referido
sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; declararon NO HABER
NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
S.S.
SIVINA
HURTADO
/FERNNDEZ
LPEZ/PALACIOS VILLAR/VILLACORTA RAMREZ

URDAY/GONZALES

OFENSAS AL PUDOR PBLICO POR EXHIBICIONES OBSCENAS - UNA


FORMA DE SANCIONAR PENALMENTE LA PROSTITUCIN

Exp. N 586-98-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Alcides Viscarra Torres y otros.
Agraviada :
La sociedad.
Asunto
:
Delito contra la libertad- Ofensas al pudor pblico.
Fecha
:
5 de junio de 1998.
El encontrarse en la va pblica vistiendo tan slo ropa interior femenina y
mallas, con la finalidad de llamar la atencin de potenciales clientes de
prostitucin, constituye una conducta de ndole obscena y, por tanto, est
tipificada como delito de ofensas al pudor pblico.
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cavero
Nalvarte, con lo opinado por el Fiscal Superior; y, ATENDIENDO: Que la
imputacin realizada contra los denunciados consiste en habrseles
encontrado en la va pblica, vistiendo slo ropa interior femenina y mallas a fin
de llamar la atencin de los ocasionales clientes de la prostitucin que ellos

admiten practicar; que, el inciso segundo del artculo ciento ochentitrs del
Cdigo Penal [1] establece, que comete delito contra el Pudor Pblico quien
realiza en lugar pblico [2], exhibiciones, gestos, tocamientos u observa
cualquier otra conducta de ndole obscena; que, el trmino obsceno alude a
actos lbricos o actos con contenido e intenciones sexuales [3], siendo el bien
jurdico protegido el derecho a la intimidad en materia sexual (moral sexual
social) que se ve afectada con exhibiciones de la naturaleza anotada; en
consecuencia, la conducta denunciada encuadra en el tipo legal en mencin;
por estas consideraciones y de conformidad con el artculo setentisiete del
Cdigo de Procedimientos Penales [4]; REVOCARON la resolucin venida en
grado de apelacin de veintiuno(sic), su fecha veintiuno de diciembre de mil
novecientos noventisiete, que declara NO HA LUGAR a la apertura de
instruccin contra Alcides Viscarra Torres, Juan Carlos Reyna Nez, Luis
Huanuri Pisco, Mario Barrazorda Guerrero, Marco Antonio Castillo Ramrez,
Jos Garca Briceo y Edgar Fasabi Pastor por delito contra la Libertad Ofensa al Pudor Pblico, en agravio de la sociedad, con lo dems que
contiene; MANDARON que el A-quo llamado por Ley emita la resolucin con
arreglo a Ley; notifquese y devulvase.
S.S. BARANDIARN DEMPWOLF / CAVERO NALVARTE / QUINTANAGURT CHAMORRO

EL DESPOJO PARA LA CONFIGURACIN DE LA USURPACIN Y SI EL


INMUEBLE EST VACO?

Exp. N 4929-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Alejandro Jess Ponce Arceno y otra.
Agraviado :
Mara del Pilar Enriqueta Corzo Arroyo.
Asunto
:
Delito contra el patrimonio - Usurpacin.
Fecha
:
21 de diciembre de 1998.
No hay despojo, que configure delito de usurpacin, cuando el inmueble
presumiblemente despojado al momento de producirse los hechos se
encontraba vaco.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente la Doctora TLLEZ
PORTUGAL y con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior en su dictamen que
obra a fojas ciento diez; y CONSIDERANDO; adems, Primero.- Que, se le
imputa a los encausados haber ingresado sin autorizacin y con violencia, al
inmueble ubicado en el jirn Ramn Espinoza nmero setecientos treintisis
del distrito del Rmac de propiedad de la agraviada, el mismo que se
encontraba de-socupado; Segundo.- Que, conforme se aprecia de la copia
certificada que obra a fojas seis, de la constatacin efectuada por efectivos

policiales de la Delegacin Policial del Rmac, dicho inmueble se encontraba


completamente vaco, el da doce de febrero de mil novecientos noventisis, lo
cual es corroborado con la declaracin preventiva de la agraviada, obrante a
fojas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido inmueble, ste se
encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo mantuvo
desocupado; Tercero.- Que, por consiguiente, no se ha acreditado
fehacientemente que los acusados hayan utilizado violencia o amenaza para
obtener la posesin del inmueble materia de litis, asimismo, tampoco se ha
corroborado que se haya producido despojo alguno [1]; Cuarto.- Que, a ello se
ana la versin del co-encausado en el sentido que ocuparon la vivienda por
encargo de la anterior inquilina la Seora Lucy Shimabukuro, en calidad de
guardianes, lo cual es corroborado con la declaracin testimonial de Carmen
Nelly Romero Pea, quien resulta ser vecina del mencionado inmueble;
Quinto.- Que, es evidente que no existe prueba idnea que acredite
verosmilmente los cargos que se atribuyen a los accionados, no habindose
desvirtuado la Presuncin de Inocencia que les favorece a tenor de los
preceptuado por el artculo segundo, inciso veinticuatro, pargrafo e. de la
Constitucin Poltica del Estado [2]; por estos fundamentos: REVOCARON la
Sentencia apelada de fojas ciento tres a ciento cinco su fecha siete de agosto
de mil novecientos noventiocho, que FALLA CONDENANDO a ALEJANDRO
JESS PONCE ARCENO como autor del delito contra el Patrimonio
-USURPACIN-, en agravio de Mara del Pilar Enriqueta Corzo Arroyo, a UN
AO de Pena Privativa de la Libertad, Suspendida por el mismo plazo bajo
reglas de conducta; FIJA en TRESCIENTOS nuevos soles el monto de la
reparacin civil que deber de abonar el sentenciado en favor de la agraviada,
sin perjuicio de restituir el bien usurpado; DISPONE la Reserva del proceso
contra la Reo Contumaz SONIA EMPERATRIZ ASCENCIO CARRILLO; con lo
dems que contiene; y, REFORMNDOLA ABSOLVIERON de la acusacin
fiscal en su contra a ALEJANDRO JESS PONCE ARCENO Y SONIA
EMPERATRIZ ASCENCIO CARRILLO por delito contra el PatrimonioUSURPACIN-, en agravio de Mara del Pilar Enriqueta Corzo Arroyo;
MANDARON se anulen los antecedentes policiales y judiciales que hayan
generado el presente proceso, se levanten las rdenes de captura existentes
en contra de la absuelta SONIA EMPERATRIZ ASCENCIO CARRILLO, y
DISPUSIERON no se archiven definitivamente los actuados; notificndose y los
devolvieron.S.S. LA ROSA GMEZ DE LA TORRE/ ESTRADA CHOQUE / TELELE
Y PORTUGAL

DERECHO PROCESAL PENAL

EL PRINCIPIO DE DETERMINACIN ALTERNATIVA EN EL CONCURSO


APARENTE DE LEYES - DILUCIDAN LA NICA FORMA COMO SE DEBE
RESOLVER EN ESTOS CASOS
LA PROGNOSIS DE PENA Y LA REVOCATORIA DEL MANDATO DE
DETENCIN - TRATAMIENTO CUESTIONABLE DEL ASUNTO POR LA
EXISTENCIA DE UNA PENA FLUCTUANTE

EL PRINCIPIO DE DETERMINACIN ALTERNATIVA EN EL CONCURSO


APARENTE DE LEYES - DILUCIDAN LA NICA FORMA COMO SE DEBE
RESOLVER EN ESTOS CASOS

R.N. N 3127-98-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Manuel Vicente Daz Torres y otro.
Agraviado :
Representaciones Alpamayo Sociedad Annima y otros.
Asunto
:
Delito contra el patrimonio - Robo agravado.
Fecha
:
4 de marzo de 1998.
Si bien se reconoce la pertinencia de la aplicacin del principio de
determinacin alternativa para la tipificacin del delito cometido, sin embargo al
resolver el juzgador debe pronunciarse slo respecto al delito que considera
que se ha cometido y ya no sobre el otro.
VISTOS y CONSIDERANDO: Que, luego de la instruccin, los debates
orales y la deliberacin, la Sala Penal Superior ha concluido que los hechos no
renen los elementos configurativos del delito de robo agravado por el que se
ha instaurado el presente proceso, y por el contrario ha valorado que concurren
los presupuestos fcticos del delito de receptacin [1], condenando al agente
por este ilcito; que si bien el Colegiado ha invocado el principio de

determinacin alternativa [2] para realizar de oficio la correcta adecuacin tpica


de los hechos sub-materia haciendo uso del criterio de conciencia que le
faculta lo dispuesto por el artculo doscientos ochentitrs del Cdigo de
Procedimientos Penales [3], es de ver que este mecanismo de resolucin no
resulta incorrecto siempre y cuando concurran los siguientes elementos: a)
homogeneidad del bien jurdico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y
pruebas; c) preservacin del derecho de defensa y d) coherencia entre los
elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo;
que, de este modo, el principio de determinacin alternativa se encuentra
indisolublemente unido a los principios de legalidad penal, de instruccin, de la
verdad real, as como al de economa y celeridad procesal, cumpliendo similar
propsito que el principio iura novit curia de aplicacin en el Derecho Privado;
que, si bien la Sala Penal Superior se ha mostrado respetuosa de los
elementos conceptuales de la determinacin alternativa y de los principios
anteriormente referidos, sin embargo ha incurrido en un error al absolver de la
acusacin fiscal en un extremo al agente por el delito de robo agravado y
simultneamente condenarlo en otro extremo por el delito de receptacin,
cuando lo correcto es realizar en el fallo nicamente la adecuacin de tipo
pertinente, pronuncindose subsecuentemente bien por la absolucin o bien
por la condena por tratarse de la decisin sobre un bien jurdico penal
protegido, que en este caso es el patrimonio, concurriendo asimismo los
elementos fcticos y normativos del tipo penal sobre el que recae la
subsuncin; que, de otro lado, se advierte de autos que no se ha cumplido con
los objetivos de la instruccin que establece el artculo setentids del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por la Ley veinticuatro mil trescientos
ochentiocho [4]; que, por tanto al no haberse agotado la investigacin tendiente
a establecer fehacientemente la responsabilidad o irresponsabilidad del
acusado Manuel Vicente Daz Torres, amerita conceder al Juez Penal un plazo
ampliatorio a fin de que realice las siguientes diligencias; reciba la preventiva
de los agraviados Sergio Huayta Apaza y Ricardina Ticona Quispe, a fin de que
se presente sus declaraciones sobre los hechos materia del proceso; realice la
diligencia de confrontacin entre los agraviados con el acusado Daz Torres;
ofciese al Jefe del Departamento de Investigacin de delitos contra el
Patrimonio de Arequipa, a efectos de que remitan los resultados de las
investigaciones realizadas respecto al recojo de huellas y otros, dispuesto a
fojas siete por el jefe de la Onceava Regin de la Polica Nacional del Per;
reciba la testimonial de Cristina Colque Paredes, propietaria del inmueble
donde fue intervenido el acusado Daz Torres; asimismo, reciba la declaracin
testimonial de Jhon Ponce Collantes quien denunci el hallazgo del trailer y
remolque ilcitamente sustrados; y estando a la facultad conferida por el
artculo trescientos uno del Cdigo de Procedimientos Penales; declararon
NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos ochentiuno, su fecha
veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho, su fecha veinticuatro de
julio de mil novecientos noventiocho; NULO; el auto de enjuiciamiento de fojas
doscientos cuarentisiete, su fecha treinta de junio de mil novecientos
noventiocho; e INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas doscientos
cuarenticinco; MANDARON ampliar la instruccin por el trmino perentorio de
cuarenta das, a fin de que el Juez Penal proceda conforme a la parte
considerativa de la presente resolucin y realice las dems diligencias que
estime conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos; en la

instruccin seguida contra Manuel Vicente Daz Torres y otros por el delito
contra el Patrimonio -robo agravado- en agravio de Representaciones
Alpamayo Sociedad Annima y otros; y los devolvieron.
S.S.
SIVINA
HURTADO/ROMN
URDAY/ROJAS TAZZA/PALACIOS VILLAR.

SANTISTEBAN/FERNNDEZ

LA PROGNOSIS DE PENA Y LA REVOCATORIA DEL MANDATO DE


DETENCIN - TRATAMIENTO CUESTIONABLE DEL ASUNTO POR LA
EXISTENCIA DE UNA PENA FLUCTUANTE

R.N. N 3547-96-Huancavelica
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesada :
Emma Paulina Vargas Glvez de Benavides.
Agraviado :
El Estado y otro.
Asunto
:
Delito contra la administracin pblica y otro.
Fecha
:
24 de setiembre de 1996.
Segn la jurisprudencia, es pertinente revocar el mandato de detencin y
ordenar la comparecencia cuando se advierte que la pena conminada flucta,
en este caso, de dos a quince aos, de tal forma que la sancin a imponerse
puede ser inferior a cuatro aos de pena privativa de la libertad.
VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo
Penal ; y CONSIDERANDO adems: que conoce del presente incidente esta
Suprema Sala por haberse declarado fundada la queja interpuesta por
presuntas irregularidades [1]; que conforme lo establece el artculo ciento
treinticinco del Cdigo Procesal Penal [2], el Juez puede dictar mandato de
detencin cuando de los primeros recaudos acompaados sea posible
determinar que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un
delito doloso que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo; que, la
sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de la
libertad y que, el imputado en razn a sus antecedentes y otras circunstancias,
tratase de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria; que,
de la revisin de los autos se advierte que la pena prevista en los tipos penales
por los que se le abri instruccin a la encausada Enma Paulina Vargas Glvez
de Benavides, fluctan de dos das a quince aos de pena privativa de la
libertad, es decir que la sancin a imponerse puede ser inferior a cuatro aos
[3]; que, por otro lado, el Informe de Contralora General de la Repblica
obrante en copia certificada a fojas uno y siguientes, deber ser merituado
como documento tcnico expedido por una entidad Estatal, siendo una prueba
de parte; que, por todo ello, se permite establecer que la referida encausada no
tratar de eludir la accin de la justicia y perturbar la actividad probatoria: que,
siendo esto as, y no encontrndose comprendida dentro de los presupuestos

establecidos por el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal, es del
caso modificar el mandato de detencin al de comparecencia, en aplicacin del
artculo ciento cuarentitrs del indicado dispositivo legal: declararon HABER
NULIDAD en el auto recurrido de fojas doscientos cuarentiuno, su fecha veinte
de mayo de mil novecientos noventisis que confirmando el extremo del auto
apelado de fojas ciento cincuentiocho, su fecha veintisis de abril de mil
novecientos noventisis, dicta mandato de detencin contra la encausada
Enma Paulina Vargas Glvez de Benavides; en la instruccin seguida en su
contra y otros por los delitos contra la Administracin Pblica -consusin,
peculado, corrupcin de funcionarios y malversacin de fondos- y contra la Fe
Pblica -falsificacin de documentos- en agravio del Estado y la Municipalidad
Provincial de Huancavelica; con los dems que al respecto contiene;
reformando el recurrido y revocando el apelado en este extremo: DICTARON
mandato de comparecencia contra la referida procesada; MANDARON que la
Sala Penal Superior suspenda las rdenes de captura impartidas contra la
mencionada encausada; y los devolvieron.
S.S. IBERICO MAS/ALMENARA BRYSON/SNCHEZ
PAIVA/SIVINA HURTADO / VILLAFUERTE BAYES.

PALACIOS

MINISTERIO PBLICO
Instruccin N 15-96
Corte Superior de Huancavelica
C.S. N 3547-96
Dictamen N 4842-96-1FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
Viene el presente cuaderno en recurso de nulidad -va de recurso de
queja- interpuesto por Enma Paulina Vargas Glvez de Benavides contra la
resolucin de fecha 20 de mayo ltimo corriente a fs. 241 que confirma la del
Juez Penal en el extremo que dicta mandato de detencin contra la impugnante
en la instruccin seguida por los delitos contra la administracin pblica en su
modalidad de delitos cometidos por funcionarios pblicos -concusin, peculado,
corrupcin de funcionarios y malversacin de fondos- y por el delito contra la fe
pblica en su modalidad de falsificacin de documentos en general y falsedad
genrica, todos en agravio del Estado y de la Municipalidad Provincial de
Huancavelica.
De los actuados que se acompaa aparece que se inici el proceso
contra la citada antes referida por los delitos mencionados tipificados en los
arts. 382, 383, 384, 387, 389, 393, 394, 397, 399, 407, 427, 438,
dentro de los que, la menor pena corresponde a los delitos de peculado y
contra la funcin jurisdiccional tipificados en los arts. 389 y 407,
respectivamente del Cdigo Penal vigente que sanciona con dos das de pena

privativa de la libertad como mnimo y, la mayor pena corresponde al delito de


concusin impropia tipificado en el artculo 384 del acotado, sancionado en su
extremo mximo con 15 aos de la pena antes mencionada, situaciones que
debe considerar el juzgador para que aplicando el principio de
proporcionabilidad tenga presente para la pena probable, lo que no ha
sucedido en el caso de autos y adems no se ha tenido en cuenta que estando
a los hechos denunciados y a la conducta de la imputada no se advierte que
pretenda eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria, por lo
que se aprecia que se ha ordenado la detencin de la imputada sin observarse
adecuadamente los requisitos concurrentes contenidos en el artculo 135 del
C.P.P., por lo que esta Fiscala Suprema propone se declare HABER NULIDAD
en la recurrida y revocndose la resolucin del Colegiado y reformndose la del
Juez Penal se modifique el mandato de detencin por el de la competencia.
Lima, 26 de agosto de 1996
ANGEL FERNNDEZ HERNANI
Fiscal Adjunto Supremo

DERECHO LABORAL
RECONOCIMIENTO DE LA CATEGORIA OCUPACIONAL LTIMA
DESEMPEADA EN LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LA NORMATIVA
APLICABLE PARA EFECTOS PENSIONARIOS
EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN EN LOS PROCESOS LABORALES
- PRECISIN TERMINANTE SOBRE SU PROCEDENCIA

RECONOCIMIENTO DE LA CATEGORIA OCUPACIONAL LTIMA


DESEMPEADA EN LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LA NORMATIVA
APLICABLE PARA EFECTOS PENSIONARIOS

CAS. N 1115-97-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Rosa Amalia Vidal Montero de Del Castillo.
Demandado :
Caja de Ahorros de Lima y otra.
Asunto
:
Accin contenciosa administrativa.
Fecha
:
24 de febrero de 1998.
Toda vez que el reconocimiento de la categora ocupacional ltima
desempeada para efectos pensionarios, antes de la vigencia del Decreto
Supremo 084-91-PCM, tuvo normas especiales, no le es aplicable al mismo lo
regulado por el Decreto Legislativo N 276, ni tampoco las disposiciones
contenidas en su reglamento.
VISTOS; con los acompaados; en Audiencia Pblica llevada a cabo en
la fecha, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia integrada por los seores Vocales; Serpa Segura, Presidente; Buenda
Gutirrez, Almeida Pea, Seminario Valle y Zegarra Zevallos; verificada la
votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso Casacin interpuesto por la Oficina de
Normalizacin Previsional a fojas ciento ochentiuno, contra la sentencia de
vista de fojas ciento sesentisis, expedida por la Sala ContenciosoAdministrativa de la Corte Superior de Lima, su fecha veinte de noviembre de
mil novecientos noventisis, que confirmando la apelada de fojas ciento
treinticinco, fechada el quince de octubre del mismo ao, declara improcedente
la demanda de fojas cuarentids interpuesta por doa Rosa Amalia Vidal
Montero de Del Castillo, sobre incumplimiento de dispositivos legales y otro,
con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La entidad recurrente fundamenta su Recurso de Casacin en las
causales de indebida aplicacin del Decreto Supremo nmero ceroochenticuatro-noventa-PCM [1], y la inaplicacin de normas de derecho
material, sealando que debi aplicarse al caso de autos el Decreto Legislativo
nmero doscientos setentisis [2], los artculos tres, siete, diecisiete,
veinticinco, setenticuatro, setentisis y ochentids del Decreto Supremo
nmero cero cero cinco-noventa-PCM [3], porque el cargo de servidor pblico

se realiza en perodos regulares, y que el nivel de carrera alcanzado por el


servidor se garantiza mediante reconocimiento formal, incorporacin nominal
en el escalafn de la administracin pblica y el desempeo de funciones
asignadas por la entidad, no bastando poseer los requisitos establecidos, sino
postular expresamente para ingresar a l, lo que no ha ocurrido en el caso de
la demandante, sin embargo, la Sala ha considerado el ltimo puesto
desempeado como encargo para la nivelacin de su pensin, y no el puesto
nominal al que perteneca al momento de su cese.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento
ochenticuatro, por resolucin fechada el seis de enero del ao prximo pasado,
fue declarado procedente mediante resolucin de fecha doce de junio de mil
novecientos noventisiete, respecto de las indicada causales invocadas.
Segundo.- Que, es objeto de la presente accin, el reconocimiento del
ltimo cargo ocupacional desempeado por la actora para los efectos de la
nivelacin de pago de su pensin de cesanta.
Tercero.- Que, el Decreto Supremo nmero cero ochenticuatronoventiuno del veintitrs de abril de mil novecientos noventiuno no es aplicable
al caso submateria, por cuanto esta normal material es posterior a la fecha de
cese de la actora, y dichas normas materiales no son retroactivas.
Cuarto.- Que, respecto al Decreto Legislativo nmero doscientos
setentisis y los artculos mencionados del Decreto Supremo cero cero cinconoventa-TR, estas normas no son aplicables al presente caso, por cuanto el
petitorio se refiere al reconocimiento de categora ocupacional ltimo
desempeado en la Administracin Pblica para efectos pensionarios, el mismo
que tiene normas especiales, por tanto, dichas normas no son aplicables a la
presente accin, y adems, para tener derecho al nivel mayor, debe
desempearse de manera real y efectiva por seis meses ininterrumpidos o
doce meses acumulados, de conformidad con el artculo primero del
mencionado Decreto Supremo [4] razones por las que: declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por la Oficina Normalizacin
Previsional a fojas ciento ochentiuno, contra la sentencia de vista de fojas
ciento sesentisis, su fecha veinte de noviembre
de mil novecientos
noventisis; CONDENARON a la entidad recurrente el pago de dos Unidades
de Referencia Procesal, as como a las costas y costos del recurso; en los
seguidos por doa Rosa Amalia Vidal Montero de Del Castillo con la Caja de
Ahorros de Lima y otra, sobre incumplimiento de dispositivos legales y otro;
ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
S.S. SERPA S.; BUENDA G; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z

EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN EN LOS PROCESOS LABORALES PRECISIN TERMINANTE SOBRE SU PROCEDENCIA

Exp. N 5874-97-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Hernn Nez Snchez.
Demandado :
Aero Andes S.A.
Asunto
:
Beneficios Sociales.
Fecha
:
16 de diciembre de 1998.
En los procesos laborales slo son procedentes los embargos bajo las
modalidades de inscripcin o administracin, no as el embargo en forma
retencin, el cual no est contemplado por la Ley Procesal de Trabajo.
VISTOS: en audiencia pblica del quince de diciembre de 1997;
interviniendo como Vocal Ponente el seor Morales Gonzlez; y
CONSIDERANDO: PRIMERO; que las medidas cautelares dentro del proceso
laboral, destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, son las
contempladas en la Ley Procesal de Trabajo (N 26636), por tratarse de norma
especial, de conformidad con lo regulado en sus artculos noventisis y cien [1],
precisando ste ltimo que cuando la pretensin principal es apreciable en
dinero, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripcin o
administracin [2]; SEGUNDO: que en tal sentido la medida cautelar en la
modalidad de retencin [3] solicitada por el demandante no es procedente, lo
cual no significa la restriccin de derechos como califica ste, por cuanto las
normas que invoca del Cdigo Procesal Civil son aplicables al proceso laboral
de manera supletoria en lo que no est previsto en l y siempre que sean
compatibles con su naturaleza; por estas razones, CONFIRMARON el auto
apelado de fecha ocho de julio de 1997, de fojas diez que ordena al
demandante adecuar su pedido al artculo cien de la Ley Procesal de Trabajo;
con lo dems que contiene; en los autos seguidos por don HERNN NEZ
SNCHEZ con AERO ANDES S.A. sobre beneficios sociales, cuaderno de
medida cautelar; y los devolvieron al Sexto Juzgado el Sexto Juzgado de
Trabajo de Lima.
MORALES.-CSPEDES.-GONZALES.

DERECHO TRIBUTARIO

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS - IMPROCEDENCIA DE ORDEN DE


PAGO
RECLAMACIN POR CIERRE DE ESTABLECIMIENTO - RECLAMACIN
DENTRO DE LOS PLAZOS LEGALES
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL
CONTRIBUYENTE - PARTICIPACIN EN LA DECISIN DE NO PAGAR LOS
TRIBUTOS

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS - IMPROCEDENCIA DE ORDEN DE


PAGO

Exp. N 1262-96-Hunuco
TRIBUNAL FISCAL
Dictamen
:
107-1-99 Vocal Dra. Pinto de Aliaga.
Interesado :
Sucesor Adolfo Durand E.I.R.LTDA.
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas.
Fecha
:
Lima, 2 de marzo de 1999.
Habindose expedido previamente una Resolucin de Determinacin, no
procede emitir una Orden de Pago por una misma deuda tributaria acotada, por
lo que existe una indebida duplicidad.
Seor:
La empresa de la referencia, representada por Wilmer Jos Durand
Snchez, interpone apelacin contra la Resolucin de Oficina Zonal N 195-400236 de 31 de enero de 1996, expedida por la Oficina Zonal Hunuco de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
inadmisible la reclamacin interpuesta contra las rdenes de Pago Ns.

194100414 y 194100415, giradas por Impuesto General a las Ventas de los


periodos de enero de 1994 y febrero de 1995, respectivamente.
La recurrente manifiesta que el 24 de octubre de 1994 se le emiti la
Resolucin de Determinacin N 194300070 por Impuesto General a las Ventas
de los meses de enero, febrero, marzo y junio de 1994, asimismo que el 31 de
agosto de 1995, se le gir la Orden de Pago N 1941000414 por el mismo
tributo y periodo.
Agrega que para la Administracin tal hecho no evidencia la
improcedencia de 1a cobranza, cuya existencia permite presentar reclamacin
sin el pago previo de la mencionada Orden de Pago, de acuerdo con el
segundo prrafo del artculo 119 del Cdigo Tributario [1].
De otro lado, seala que la Administracin al analizar la nulidad
invocada, se limita exclusivamente a indicar que no se encuentra dentro de las
causales previstas por el artculo 109 del Cdigo Tributario [2], sin tener en
cuenta el principio de cosa juzgada consagrado en la Constitucin Poltica del
Per.
Por su parte el Informe N 236-96-SUNAT/ZI-0652, que sustenta la
apelada, expresa que de la revisin de los requisitos para ser admitida a
trmite 1a reclamacin, se observa que la recurrente no cumpli con efectuar el
pago previo de las rdenes de Pago impugnadas, conforme a lo establecido
por el segundo prrafo del artculo 129 del Cdigo Tributario [3], por lo que el 3
de noviembre de 1995, se le notific el Requerimiento N 056-95-SUNAT/ZI0652, a fin que acreditara el pago dentro del plazo de 15 das, sin que
cumpliera con subsanar dicha omisin dentro del referido plazo.
De otro lado, indica que el artculo 109 del Cdigo Tributario no
contempla causal de nulidad con respecto al artculo 78 del citado Cdigo.
Al respecto cabe sealar lo siguiente:
De acuerdo a lo dispuesto por el segundo prrafo del articulo 136 del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816, para interponer
reclamacin contra una Orden de Pago es requisito acreditar el pago previo de
la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha en que se realice el
pago [4], excepto en los casos previstos en al segundo y tercer prrafo del
artculo 119 del citado Cdigo.
Por su parte el referido artculo 119 establece que, excepcionalmente,
tratndose de rdenes de Pago y cuando medien otras circunstancias que
evidencien que la cobranza podra ser improcedente la Administracin est
facultada a disponer la suspensin de la cobranza de la deuda, siempre que el
deudor tributario interponga reclamacin dentro del plazo de 20 das hbiles de
notificada la Orden de Pago, en cuyo caso deber admitir y resolver la
reclamacin dentro del plazo de 90 das hbiles bajo responsabilidad del
rgano competente.

De la revisin de los actuados se aprecia la Orden de Pago N


194100414 correspondiente al Impuesto General a las Ventas del mes de
enero de 1994, fue emitida por la Administracin sin tener en cuenta que
anteriormente mediante Resolucin de Determinacin N 194300070 de 24 de
octubre de 1994, haba acotado a la recurrente el referido impuesto por los
meses de enero, febrero, marzo y junio del mismo ao.
En tal sentido, teniendo en cuenta que respecto al citado mes de enero
habra una duplicidad de giro, resulta aplicable la excepcin del pago previo
prevista en el artculo 119 del Cdigo Tributario, toda vez que la referida
duplicidad constituye una circunstancia que evidencia que la cobranza de la
Orden de Pago impugnada podra resultar improcedente, por lo que la
reclamacin interpuesta contra 1a Orden de Pago N 194100414, debe
admitirse a trmite sin e1 requisito del pago previo.
De otro lado, respecto a la Orden de Pago N 194100415
correspondiente al Impuesto General a las Ventas del mes de febrero de 1995,
conforme se aprecia de los actuados la recurrente en la reclamacin invoc la
nulidad de dicho valor por no haberse considerado las Notas de Abono Ns
211-223 y 427-431 por S/ 5 353,83 y S/ 216,10, anotadas en su Registro de
Ventas, no obstante la Administracin amparndose en el artculo 109 del
Cdigo Tributario desestim la nulidad deducida, por lo que a efecto de
comprobar tal hecho, en cuyo caso corresponda la emisin de una Resolucin
de Determinacin, mediante Provedo N 207-1-98, se solicitaron los papeles
de trabajo que sustentaban la emisin del valor impugnado.
En cumplimiento del referido provedo, por Oficio N 356-98-SUNAT/Z10600 de 4 de diciembre de 1998, la Administracin informa no haber ubicado
los mencionados papeles de trabajo, aadiendo que presumiblemente habran
sido enviados a este Tribunal mediante el Oficio N 479-95-EF-Z1-0600 de 8 de
setiembre de 1995, que tena como finalidad remitir el expediente de
reclamacin solicitado mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 3988-1 del
13 de julio de 1995, a efecto de resolver la queja interpuesta por la recurrente
en relacin con la cobranza coactiva de las rdenes de Pago Ns. 191100089,
191100090, 191100091 y 191100092, giradas por Impuesto a la Renta de los
meses de junio, julio, agosto y setiembre de 1994.
Sin embargo, por Resolucin del Tribunal N 031-1-95 de 16 de octubre
de 1995 se resolvi la queja antes citada, devolvindose los actuados a la
Administracin con anterioridad al Requerimiento N 207-1-98 antes citado.
En tal sentido, al no contarse con los papeles de trabajo por causa
imputable a la Administracin, no se desvirta el desconocimiento de las Notas
de Abono alegado por la recurrente, en consecuencia procede dar a la
reclamacin interpuesta contra la Orden de Pago N 194100415, el tratamiento
que correspondera a la formulada contra una resolucin de determinacin,
admitindola a trmite sin la exigencia del pago previo, de conformidad con
reiterada jurisprudencia de este Tribunal.

Por las consideraciones expuestas, soy de opinin que se revoque la


apelada, debiendo la Administracin proceder de acuerdo con lo sealado en el
presente dictamen.
Salvo mejor parecer.
Expediente :

1262-96

Interesado

SUCESOR ADOLFO DURAND E.I.R.LTDA.

Asunto

Procedencia :

Hunuco

Fecha

Lima, 2 de marzo de 1999

Impuesto General a las Ventas

Visto el recurso de apelacin interpuesto por SUCESOR ADOLFO


DURAND E.I.R.LTDA. contra la Resolucin de Oficina Zonal N 195-4-00236
de 31 de enero de 1996, expedida por la Oficina Zonal Hunuco de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
inadmisible la reclamacin contra las rdenes de Pago Ns. 194100414 y
194100415, giradas por Impuesto General a las Ventas de los periodos de
enero de 1994 y febrero de 1995, respectivamente;
CONSIDERANDO:
Que la Orden de Pago N 194100414 fue emitida sin tener en cuenta
que anteriormente mediante Resolucin de Determinacin N 194300070 de 24
de octubre de 1994, se haba acotado a la recurrente el referido impuesto por
los meses de enero, febrero, marzo y junio del mismo ao;
Que dicha duplicidad de giro constituye una circunstancia que evidencia
que la cobranza de la Orden de Pago impugnada podra resultar improcedente,
resultando en consecuencia aplicable la excepcin prevista en el artculo 119
del Cdigo Tributario;
Que de la revisin de los actuados se aprecia que la recurrente en la
reclamacin invoc la nulidad de la Orden de Pago N 194100415, por no
haberse considerado las Notas de Abono Ns 211-223 y 427-431 anotadas en
su Registro de Ventas, por lo que a efecto de comprobar tal hecho, en cuyo
caso hubiera correspondido la emisin de una Resolucin de Determinacin,
mediante Provedo N 207-1-98, se solicitaron los papeles de trabajo que
sustentaban la emisin del citado valor;
Que en cumplimiento del referido provedo por Oficio N 356-98SUNAT/Z1-0600 de 4 de diciembre de 1998, la Administracin infoma no haber
ubicado los mencionados papeles de trabajo;

Que al no contarse con los indicados papeles de trabajo por causa


imputable a la Administracin, no se desvirta el desconocimiento de las Notas
de Abono alegado por la recurrente, en consecuencia procede dar a la
reclamacin interpuesta contra la Orden de Pago N 194100415 el tratamiento
que correspondera a la formulada contra una resolucin de determinacin;
admitindola a trmite sin la exigencia del pago previo;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Seora Pinto de Aliaga, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las seoras Casalino Mannarelli, Pinto de Aliaga y Cogorno
Prestinoni a quien se llamo para completar Sala;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Oficina Zonal N 195-4-00236, debiendo la
Administracin proceder conforme a lo expresado en la presente resolucin y
en el dictamen que la integra.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Oficina Zonal Hunuco de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
CASALINO MANNARELLI, VOCAL
PINTO DE ALIAGA, VOCAL
COGORNO PRESTINONI, VOCAL

RECLAMACIN POR CIERRE DE ESTABLECIMIENTO - RECLAMACIN


DENTRO DE LOS PLAZOS LEGALES

Exp. Reg. N 6073-98-Lima


TRIBUNAL FISCAL
Dictamen
:
43-1-99 Vocal seora Casalino Mannarelli.
Interesado :
Banco Industrial del Per en Liquidacin.
Asunto
:
Cierre de Establecimiento.
Fecha
:
Lima, 22 de enero de 1999.
Estando en trmite el Recurso de Apelacin contra la resolucin que establece
la sancin del cierre del establecimiento, se modifica el Cdigo Tributario
disponiendo que contra estas resoluciones cabe la Reclamacin ante la propia
Administracin Tributaria, por lo que el Tribunal Fiscal dispone remitir el
expediente a la propia Administracin para que emita un pronunciamiento sobre
la resolucin impugnada.
Seor :

BANCO INDUSTRIAL DEL PER EN LIOUIDACIN [1], representado


por el seor Ricardo Dreyfus Dammert, interpone apelacin contra la
Resolucin de Intendencia N 98-022-4-36379, expedida el 24 de setiembre de
1998 por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, sobre cierre de establecimiento por no presentar la
declaracin jurada del Impuesto General a las Ventas de junio de 1998 y ser
detectado por la Administracin.
A la fecha de interposicin del recurso de apelacin, se encontraba
vigente el Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816, cuyo
artculo 152 [2] estableca que las resoluciones que establecieran la sancin
de cierre de establecimiento u oficina de profesionales independientes, deban
ser apelables ante el Tribunal Fiscal dentro de los tres das hbiles siguientes a
los de su notificacin.
Encontrndose en trmite la apelacin, mediante Ley N 27038 se ha
sustituido el segundo prrafo del artculo 135 del citado Cdigo [3],
disponindose que las resoluciones que establecen sanciones de cierre de
establecimiento u oficinas de profesionales independientes son reclamables.
En ese sentido, teniendo en cuenta el criterio establecido en las
Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 1400-1-97 de 11 de noviembre de 1994 y
7-2-96 de 9 de abril de 1996, en el sentido que las normas procesales son
aplicables a los procedimientos en trmite [4], soy de opinin que se remitan
los autos a la Administracin a efecto que emita pronunciamiento en primera
instancia sobre la resolucin impugnada.
Salvo mejor parecer.
Expediente :

6073-98

Interesado

BANCO INDUSTRIAL DEL PER EN LIDUIDACIN

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 22 de enero de 1999

Cierre de Establecimiento

Visto el recurso de apelacin interpuesto por BANCO INDUSTRIAL DEL


PER EN LIQUIDACIN contra la Resolucin de Intendencia Regional Lima
N 98-022-4-36379, expedida el 24 de setiembre de 1998 por la Intendencia
Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
sobre cierre de establecimiento por no presentar la declaracin jurada del
Impuesto General a las Ventas de junio de 1998 y ser detectado por la
Administracin;
CONSIDERANDO:

Que a la fecha de interposicin de la presente apelacin se encontraba


vigente el artculo 152 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo
N816, que dispona que las resoluciones que establecieran, entre otras, la
sancin de cierre de establecimiento u oficina de profesionales independientes,
deban ser apeladas ante el Tribunal Fiscal dentro de los tres das hbiles a los
de su notificacin;
Que encontrndose en trmite dicha apelacin, el artculo 35 de la Ley
N 27038, vigente a partir de 1 de enero de 1999, ha sustituido el segundo
prrafo del artculo 135 del citado Cdigo, sealando que las resoluciones que
establecen la sancin de cierre de establecimiento u oficina de profesionales
independientes son reclamables;
Que este Tribunal en las Resoluciones Ns 1400-1 de 11 de noviembre
de 1994 y 7-2-96 de 9 de abril de 1996, ha dejado establecido que las normas
procesales son aplicables a los procedimientos en trmite;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Seora Casalino Mannarelli,
cuyos fundamentos se reproduce;
Con los seores Casalino Mannarelli, Pinto de Aliaga e Indacochea
Gonzlez a quien llam para completar Sala;
RESUELVE:
REMITIR los autos a la Administracin a fin que emita pronunciamiento
en primera instancia sobre la resolucin impugnada [5].
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Lima
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
CASALINO MANNARELLI, VOCAL
PINTO ALIAGA, VOCAL
INDACOCHEA GONZLEZ, VOCAL

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL


CONTRIBUYENTE - PARTICIPACIN EN LA DECISIN DE NO PAGAR LOS
TRIBUTOS

Exp. N 5264-95-Lima
TRIBUNAL FISCAL
Dictamen
:
108-1-99 Vocal Dra. Casalino Mannarelli.
Interesado :
Luis Minaya Urday.

Asunto
:
Responsabilidad Solidaria.
Fecha
:
Lima, 17 de marzo de 1999.
Para el Tribunal Fiscal no basta establecer que una persona sea el
representante legal de la empresa contribuyente para atribuirle responsabilidad
solidaria en la omisin de pago de tributos, siendo necesario acreditar su
participacin en la decisin de no pagar las deudas tributarias de la empresa,
por lo que debe declararse nula e insubsistente la Resolucin de Determinacin
expedida por la Administracin Tributaria.
Seor:
LUIS MINAYA URDAY, interpone apelacin contra la Resolucin de
Intendencia Ns. 025-4-5129 de 28 de febrero de 1995, expedida por la
Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declara improcedente la reclamacin contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 024-3-03346-2, 024-3-03347 y 024-03348-2, mediante las
cuales se le atribuye responsabilidad solidaria respecto de los Impuestos a la
Renta de 1991 y General a las Ventas de 1991 y 1992, de cargo de
Corporacin de Inversiones Automotrices S.A.
El informe que sustenta la apelada seala que conforme a lo dispuesto
en el numeral 2 del artculo 16 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
legislativo N 773 [1], los representantes de las personas jurdicas estn
obligados a pagar los tributos y cumplir con las obligaciones formales de sus
representadas, con los recursos que administran, existiendo responsabilidad
solidaria cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades, dejan de
pagar las deudas tributarias.
Que en el presente caso, conforme aparece del asiento 23 de la Ficha
Registral N 6768, la empresa CAMENA DISTRIBUIDORA S.A., mediante
Sesin de Directorio de 25 de marzo de 1991, nombr como Gerente General
al recurrente, con los derechos, poderes, atribuciones y obligaciones previstos
en el artculo 17 de los Estatutos, los que seran ejercidos a su sola firma.
El artculo 17 en referencia, dispone que el Gerente es el representante
de la sociedad, gozando de todas las facultades generales de mandato y las
especiales contenidas en los artculos noveno y dcimo del Cdigo de
Procedimientos Civiles.
Asimismo, en el informe se cita lo dispuesto en los artculos 17 [2] y
179 [3] de la Ley General de Sociedades.
Seala que el argumento del recurrente respecto a que en el tiempo que
labor en la empresa estaba slo a cargo de las ventas y que las decisiones
importantes las tomaba el Presidente del Directorio propietario del 99.8% de las
acciones, queda desvirtuado con el informe remitido en respuesta al
Requerimiento N 17 de 19 de agosto de 1993, en que firm como gerente
general de CAMENA S.A., acreditndose que realmente ejerci el cargo.

De otro lado, sostiene que en el referido informe el recurrente explica el


origen de las diferencias en la base imponible del Impuesto General a las
Ventas de julio y agosto de 1992, lo que demuestra que pudo disponer las
revisiones y controles necesarios para supervisar el cumplimiento de las
obligaciones tributarias, ms an si con el Memorndum DAF 157/91 se
demuestra que manejaba el aspecto contable de la empresa, debiendo en su
calidad de gerente darse cuenta de las omisiones en que se incurra respecto
del referido impuesto.
Asimismo, indica que la infraccin se cometi durante el desempeo de
su cargo, toda vez que el recurrente ejerci el cargo de gerente general del 25
de marzo de 1991 al 30 de setiembre de 1993, en que la Junta General
Extraordinaria de Accionistas decidi la disolucin y liquidacin de la sociedad.
Que si bien la declaracin jurada de empresas de 1991 la firm Toms
Galindo Glvez como representante de CAMENA DISTRIBUIDORA S.A., ello
no exime de responsabilidad al recurrente como Gerente General, ms an si
conforme se aprecia de autos, firm como representante de la empresa la
Declaracin anual de Impuesto a la Renta y Patrimonio Empresarial de 1992,
perodo acotado por la Administracin.
Asimismo, seala que la negligencia grave del recurrente ha sido
demostrada objetivamente en la fiscalizacin, donde se efecto el examen
completo de los libros, actas y documentacin contable, determinndose la
omisin parcial al pago de Impuesto General a las Ventas de 1991, habindose
constatado que la empresa emiti facturas y notas de dbito en nuevos soles
con fecha de emisin de la proforma de ventas, valorizada en dlares,
utilizando el tipo de cambio a la fecha de la proforma. Que el saldo a pagar lo
efectu en letras con vencimiento a 30 das emitiendo una factura por el saldo
sin incluir la cuota inicial, lo que evidencia la omisin al pago del Impuesto
General a las Ventas.
Que tales hechos pudieron ser conocidos por el recurrente pues firm la
Declaracin de Renta de 1992, pudiendo decidir el pago o la evacin de
tributos, optando por disponer la omisin parcial, lo que prueba la negligencia
grave incurrida.
El recurrente en primer lugar manifiesta que en los fundamentos de la
apelada no se dice nada respecto a la carencia de una debida motivacin de
las resoluciones reclamadas, las cuales nicamente sealan como fundamento
el hecho que ostent la condicin de Gerente General de la empresa deudora.
Que de otro lado, seala que el informe que sustenta la apelada utiliza
distintos nombres al referirse a la empresa de la que lo hace responsable
solidario, inducindole a confusin.
En lo que se refiere a su condicin de Gerente General de la empresa,
indica que el artculo 16 del estatuto slo prev la existencia de un Gerente.
Es as que en la escritura de constitucin y estatutos, se nombr como
Presidente del Directorio y Director Gerente a Carlos Olgun Lira.

Que en ese sentido, la designacin de un Gerente General contrara lo


dispuesto por dicho estatuto. Asimismo, seala que en el rgimen de
representacin de la sociedad, los mximos y plenos poderes fueron radicados
en la persona de Carlos Olgun Lira, al ser nombrado Presidente del Directorio
y Gerente, los cuales quedaron revocados en el acuerdo de disolucin y
liquidacin de la empresa. En tanto que los poderes que se le confirieron al ser
designado Gerente General, se circunscribieron a darle facultades para
representar a la sociedad ante toda clase de autoridades, de acuerdo a los
artculo 9 y 10 del Cdigo de Procedimientos Civiles, para lo que poda
intervenir con su sola firma, as como para representar a la sociedad en
licitaciones y concursos pblicos nacionales e internacionales. Respecto de los
actos y contratos que tiene ndole civil, mercantil o bancaria y que suponen
facultades de administracin y disposicin, deba concurrir con otro funcionario
de la empresa, dentro de los que se encontraba Carlos Olgun Gamarra.
De otro lado, respecto de la respuesta al requerimiento de 19 de agosto
de 1993, a que alude la apelada, sostiene que en el momento en que sta se
emiti ya no trabajaba en la empresa, pues ces en su cargo el 31 de marzo de
1993. Asimismo, indica que su firma ha sido suplantada.
Seala que a la fecha en que fueron notificadas las resoluciones de
determinacin ya haba cesado en su cargo, ignorando si stas fueron
reclamadas por la empresa.
Finalmente, aduce que como consecuencia de la insuficiencia de sus
poderes, de la subordinacin en que se encontraba respecto del propietario del
accionariado de la sociedad y de otros funcionarios, hace imposible que se le
pueda atribuir una actuacin dolosa, negligente, irregular o de extralimitacin
de funciones [4].
En primer trmino cabe sealar que si las Resoluciones de
Determinacin Ns 024-3-03346-2, 024-3-03347-2y 024-03348-2 no precisan
claramente cules son los motivos y fundamentos que las amparan, la apelada
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 109 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 773 [5], subsan la omisin sealando las
razones por la cuales se atribuye responsabilidad solidaria al recurrente
respecto de la deuda tributaria de cargo de CAMENA S.A.
Respecto de la imputacin de responsabilidad solidaria al recurrente por
omisin al pago del Impuesto General a las Ventas de 1991 y 1992 e
Impuestos a la Renta de 1991, dichas Resoluciones de Determinacin se
sustentan en lo dispuesto por el Cdigo Tributario aprobado por Decreto Ley N
25859, en tanto que la apelada lo hace en base a lo dispuesto en el artculo 16
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 773.
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que durante el perodo enero
de 1991 a marzo de 1992, se encontraba vigente el Cdigo Tributario aprobado
por Decreto Supremo N 218-90-EF. A partir de abril de 1992 entr en vigencia

el texto del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 769 y en


noviembre de 1992 el aprobado por Decreto Ley N 25859.
En ese sentido, para determinar la responsabilidad solidaria del
recurrente deben verificarse las normas vigentes al momento de producirse la
accin y omisin que gener el incumplimiento de la obligacin tributaria.
El artculo 7 numeral 2 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
Supremo N 218-90-EF estableca que son responsables solidarios los
representantes, por las deudas tributarias de sus representantes respecto de
los bienes que administren o dispongan.
Al respecto mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 19424 se dej
establecido que de conformidad con el numeral 2 del artculo 7 del Cdigo
Tributario vigente en el ejercicio 1980, aprobado por Decreto Supremo N 263H, norma similar a la del texto aprobado por Decreto Supremo N 218-90-EF, a
efecto de determinar la responsabilidad solidaria no basta acreditar que una
persona sea representante de una empresa, siendo necesario establecer que
particip en la decisin de no pagar las deudas tributarias de la empresa.
El artculo 8 del Cdigo Tributario segn texto del Decreto Legislativo N
769 [6] estableci que son responsables solidarios, entre otros, los
representantes por las deudas tributarias que por dolo, negligencia grave o
abuso de facultades, dejen de pagar por sus representados, respecto de los
bienes que administre o dispongan.
A su vez, el artculo 16 numeral 2 del Cdigo aprobado por Decreto Ley
N 25859 [7], dispone que los representantes legales y voluntarios de las
personas jurdicas estn obligados a pagar los tributos y cumplir las
obligaciones formales en calidad de representantes, con los recursos que
administren o que dispongan. Asimismo precisa que en tal supuesto existe
responsabilidad solidaria cuando por dolo, negligencia grave o abuso de
facultades, se dejen de pagar las deudas tributarias.
Es por ello que en virtud de estas ltimas normas, en el perodo
comprendido entre abril y diciembre de 1992, debe acreditarse que por dolo,
negligencia grave a abuso de facultades del recurrente, se dejaron de pagar las
deudas tributarias de la empresa, para lo cual es necesario analizar el alcance
de sus facultades, si efectivamente administraba los bienes de la empresa y si
poda disponer de los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones
tributarias.
De la documentacin que corre en autos no es posible determinar si
durante el perodo comprendido entre el 25 de marzo de 1991 y marzo de
1992, el recurrente particip en la decisin de no pagar los impuestos de cargo
de su representada y si a partir de abril de 1992 hasta diciembre de dicho ao,
por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dej de pagar la deuda
tributaria de la empresa.

El informe del mes de agosto de 1993 a que alude la apelada, no


acredita que el recurrente haya participado directamente y con capacidad de
decisin respecto de los reparos efectuados por la Administracin, sino
nicamente que conoca el sustento de la diferencia reparada. Ms an
tenindose en cuenta que a fojas 181 del expediente corre una copia de
liquidacin de beneficios sociales, que probara que a la fecha en que se emiti
el referido informe, ya no laboraba en la empresa ni desempeaba el cargo de
Gerente General y que de otro lado, segn consta de la copia literal del asiento
27 de la ficha 6768 el Registro Mercantil de Lima que corre a fojas 175, por
sesin de Directorio de 1 de junio de 1993, se nombr Gerente General de la
empresa al seor Marcos Antonio Flix Caloggero Basurto.
En lo que se refiere a las facultades del Gerente otorgadas en los
estatutos de la empresa, el artculo dcimo sptimo de los mismos seala que
el Gerente es el representante de la sociedad ante toda clase de autoridades
judiciales, administrativas, municipales o polticas, gozando para el efecto de
las facultades generales del mandato y las especiales contenidas en los
artculo noveno y dcimo del Cdigo de Procedimientos Civiles. En ese sentido
se advierte que el recurrente tuvo facultades de representar a la empresa, pero
no puede establecerse como antes se ha sealado, que tuvo una intervencin
directa en la omisin de pagar los impuestos de cargo de la empresa [8].
De otro lado, el artculo dcimo sexto de los mismos, establece que la
sociedad tendr un Gerente que ser el ejecutor de los acuerdos de las Juntas
Generales de Accionistas y del Directorio.
Estando a lo sealado, es necesario que la Administracin emita nuevo
pronunciamiento respecto de la responsabilidad solidaria que se atribuye al
recurrente, de conformidad con las normas del Cdigo Tributario vigentes
durante el perodo acotado y previa verificacin de la documentacin de la
empresa que permita determinar si en el presente caso se cumplen los
supuestos establecidos en dichas normas.
Por lo expuesto, soy de opinin que se declare la nulidad de la apelada,
debiendo la Administracin expedir nuevo pronunciamiento conforme a lo
expresado, sealando correctamente el nombre de la empresa por la que se
atribuye responsabilidad solidaria al recurrente.
Salvo mejor parecer.
Expediente :

5264-95

Interesado

LUIS MINAYA URDAY

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 17 de marzo de 1999

Responsabilidad Solidaria

Visto el recurso de apelacin interpuestos por LUIS MINAYA URDAY


contra la Resolucin de Intendencia Ns. 025-4-5129 de 28 de febrero de 1995,
expedida por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin contra las
Resoluciones de Determinacin Ns 024-3-03346-2, 024-3-03347-2 y 024-303348-2, mediante las cuales se le atribuye responsabilidad solidaria respecto
de los Impuestos a la Renta de 1991 y General a las Ventas de 1991 y 1992,
de cargo de Corporacin de Inversiones Automotrices S.A.;
CONSIDERANDO:
Que si bien las Resoluciones de Determinacin impugnadas no precisan
claramente cules son los motivos y fundamentos que las amparan, la apelada
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 109 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 733, subsan tal omisin;
Que a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del recurrente
deben verificarse las normas vigentes al momento de producirse la accin y
omisin que gener el incumplimiento de la obligacin tributaria;
Que el artculo 7 numeral 2 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
Supremo N 218-90-EF, vigente durante el perodo enero de 1991 a marzo de
1992, estableca que son responsables solidarios los representantes, por las
deudas tributarias de sus representados, respecto de los bienes que
administren o dispongan;
Que por Resolucin del Tribunal Fiscal N 19424 se dej establecido que
de conformidad con el numeral 2 del artculo 7 del Cdigo Tributario vigente en
el ejercicio 1980, aprobado por Decreto Supremo N 263-H, norma similar a la
del texto aprobado por Decreto Supremo N 218-90-EF, a efecto de determinar
la responsabilidad solidaria no basta acreditar que una persona sea
representante de una empresa, siendo necesario establecer que particip en la
decisin de no pagar las deudas tributarias de la empresa;
Que en virtud del artculo 8 del Cdigo Tributario segn texto del
Decreto Legislativo N 769 y artculo 16 numeral 2 del Cdigo aprobado por
Decreto Legislativo N 25859, en el perodo comprendido entre abril y
diciembre de 1992, debe acreditarse que por dolo, negligencia grave o abuso
de facultades del recurrente, se dejaron de pagar las deudas tributarias de la
empresa, para lo cual es necesario analizar el alcance de sus facultades, si
efectivamente administraba los bienes de la empresa y si poda disponer de los
recursos necesarios para cumplir con las obligaciones tributarias;
Que de la documentacin que corre en autos no es posible determinar si
durante el perodo comprendido entre el 25 de marzo de 1991 y marzo de
1992, el recurrente particip en la decisin de no pagar los impuestos de cargo
de su representada y si a partir de abril de 1992 hasta diciembre de dicho ao,

por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dej de pagar la deuda


tributaria de la empresa;
Que el informe del mes de agosto de 1993 a que alude la apelada, no
acredita que el recurrente haya participado directamente y con capacidad de
decisin respecto de los reparos efectuados por la Administracin, sino
nicamente que conoca el sustento de la diferencia reparada, ms an si
existen elemento que probaran que a la fecha en que emiti el referido
informe, ya no laboraba en la empresa ni desempeaba el cargo de Gerente
General.
Que de la revisin de los estatutos de la empresa, se aprecia que si bien
el recurrente tuvo facultades de representar a la empresa, no puede
establecerse que tuvo una intervencin directa en la omisin de pagar los
impuestos de cargo de la empresa;
Que en consecuencia resulta necesario que la Administracin emita
nuevo pronunciamiento respecto de la responsabilidad solidaria que se atribuye
al recurrente, de conformidad con las normas del Cdigo Tributario vigentes
durante el perodo acotado y previa verificacin de la documentacin de la
empresa que permita determinar si en el presente caso se cumplen los
supuestos establecidos en dichas normas;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Seora Casalino Mannarelli,
cuyos fundamentos se reproduce;
Con los seores Parra Rojas, Casalino Mannarelli y Pinto de Aliaga;
RESUELVE:
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia Ns
025-4-5129 debiendo la Administracin expedir nuevo pronunciamiento
conforme a lo expresado en la presente resolucin y en el dictamen que la
integra, sealando correctamente el nombre de la empresa por la que se
atribuye responsabilidad solidaria al recurrente.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Lima
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
PARRA ROJAS, VOCAL PRESIDENTE
CASALINO MANNARELLI, VOCAL
PINTO DE ALIAGA, VOCAL

DERECHO REGISTRAL
GARANTA POR OBLIGACIONES ALIMENTARIAS - PLAZO DE CADUCIDAD
DEL ASIENTO REGISTRAL

GARANTA POR OBLIGACIONES ALIMENTARIAS - PLAZO DE CADUCIDAD


DEL ASIENTO REGISTRAL

RES. N 476-ORLC/TR
PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL
Apelante
:
Jos Manuel Dueas Leyva.
Origen
:
Oficina Registral de Lima y Callao.
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas.
Fecha
:
23 de diciembre de 1998.
La garanta que voluntariamente otorga el obligado a prestar alimentos no tiene
la calidad de embargo o medida cautelar y por consiguiente el plazo de
caducidad del asiento registral es el del artculo 3 de la Ley N 26639, o sea,
10 aos.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por don JOS MANUEL
DUEAS LEYVA, mediante Hoja de Trmite Documentario N 31798 del 7 de
diciembre de 1998, contra la observacin formulada por la Registradora Pblica
del Registro de Propiedad Inmueble, Dra. Frida Miluska Portugal Flores, a la
solicitud de cancelacin de garanta personal. El ttulo se present el 27 de
octubre de 1998 con el N 183276. El Registrador deneg la inscripcin
solicitada por cuanto: conforme al Principio de Legalidad y el Principio de
Calificacin Registral consagrados en el art. 2011 del Cdigo Civil, concordante

con el Art. 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos, se ha
verificado la partida correspondiente al inmueble materia de la Declaracin
Jurada presentada, constatando que la anotacin del asiento 3-c (sic) de la
Ficha N 163246 del Registro de Propiedad Inmueble, no cumple con el plazo
de caducidad de 10 aos (Art. 3ero...".... otras resoluciones que a criterio del
juez se refieren a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 aos de
las fechas de su inscripcin..."; consecuentemente no procede declarar su
caducidad. Se formula la presente observacin de conformidad con el Art. 3ero
de la Ley N 26639...", interviniendo como Vocal ponente el Dr. Jorge Luis
Gonzales Loli;
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo se solicita que en aplicacin de la Ley
N 26639 se cancele la anotacin preventiva que corre en el asiento 3-d) de la
Ficha N 163246 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, partida registral
correspondiente al Dpto. 101 del edificio con ingreso por la Avda. Guzmn
Blanco N 345 distrito de Lima, en mrito a la Declaracin Jurada de fecha 27
de octubre de 1998 formulada por el apelante con firma certificada por la
fedataria de la Oficina Registral de Lima y Callao;
Que, como se aprecia del asiento 3-d) de la referida partida registral, en
virtud del ttulo archivado N 98717 del 11 de setiembre de 1989, se anot
preventivamente la constitucin de garanta personal ofrecida por don Jos M.
Dueas Leyva para atender las necesidades alimenticias de sus menores hijos
en el proceso seguido por Melva Aguilar F., sobre alimentos; cuya inscripcin
fue ordenada por el Juez del Sexto Juzgado Civil de Lima contenida en la
resolucin de fecha 6 de setiembre de 1989 recada en dicho proceso;
Que, como se precis en la Resolucin 094-98-ORLC/TR del 27 de
febrero de 1998 emitida por esta instancia, la garanta anotada en el asiento 3d) referida se concedi al amparo de lo previsto en los artculos 6 y 21 del
Decreto Legislativo N 128 [1] relativo al juicio de alimentos, el primero de los
cuales estableca que el demandado no poda ausentarse del pas sin constituir
garanta suficiente para respaldar el cumplimiento de la obligacin demandada
y que esta garanta poda ser otorgada en cualquiera de las formas previstas
en el Cdigo Civil, habindose constituido, sin embargo, en el caso submateria
como una garanta judicial innominada sobre el predio de propiedad del
demandado;
Que, al respecto, habiendo sido registrada la anotacin referida en el
considerando que antecede, sta se encuentra legitimada y produce los efectos
inherentes a dicha clase de asientos registrales, tales como enervar la eficacia
de la Fe Pblica Registral respecto a terceros adquirentes, constituyendo a su
vez una verdadera reserva de prioridad en caso que la obligacin garantizada
se torne exigible y se produzca su ejecucin ante el rgano jurisdiccional;
Que, consta en el asiento 2-c) de la precitada partida registral del
inmueble submateria (ttulo archivado N 2270 del 31 de agosto de 1981) la
titularidad dominial adquirida por el demandado, Jos Manuel Dueas Leyva,

quien transfiri su propiedad a favor de Consuelo Marcelina Infante Escurra,


segn aparece del asiento 3-c) (ttulo archivado N 3118 del 9 de enero de
1995), la cual a su vez transfiri el mismo a favor de Jorge Antonio Gamarra
Wong como consta en el asiento 4-c) (ttulo archivado N 131178 del 11 de
agosto de 1997) de la misma partida, resultando oponible al nuevo titular
registral los efectos derivados de la garanta judicial antes mencionada;
Que, precisamente en virtud de los efectos de reserva de prioridad
inherentes a la garanta judicial objeto del asiento 3-d) de la Ficha N 163246,
es que no obstante no ser el demandado el actual titular registral del predio, el
Cuarto Juzgado Transitorio Corporativo Civil de Lima orden a travs de
Resoluciones de fecha 21 de Noviembre de 1997 y 05 de Diciembre de 1997,
la inscripcin de embargo definitivo [2] hasta por la suma de S/. 80,000 nuevos
soles, en los seguidos por Melva Aguilar Farfn con Jos Manuel Dueas
Leyva sobre aumento de alimentos, mandato judicial que se anot en el asiento
8-d) de la indicada partida registral en mrito al ttulo N 73604 del 5 de mayo
de 1998, aprecindose, sin embargo, que el asiento extendido no publicita en
forma expresa la conexidad existente entre los asientos 3-d) y 8-d), situacin
que corresponde ser aclarada conforme a las normas previstas en los artculos
175 y 177 del Reglamento General de los Registros Pblicos;
Que, en tal sentido, como regla general y en armona con lo dispuesto
en los artculos 79 y 97 del Reglamento de las Inscripciones, las anotaciones
de demanda y otras anotaciones preventivas extendidas en virtud de una orden
judicial slo son canceladas en virtud de otro mandato de Juez competente;
Que, sin embargo, tal como ha quedado establecido en reiterada
jurisprudencia emitida por esta instancia, lo sealado en el considerando que
antecede debe ser concordado con el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil [3]
y la Ley N 26639, los cuales regulan la caducidad de las medidas cautelares
por el transcurso del tiempo, lo que supone su cancelacin registral sin
necesidad de un mandato judicial especfico en ese sentido;
Que, segn el referido artculo 625 del Cdigo Procesal Civil,
promulgado mediante Decreto Legislativo N 768, toda medida cautelar caduca
a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la
pretensin garantizada con sta y que la caducidad opera de pleno derecho,
siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva y que
sin perjuicio de lo expuesto, toda medida cautelar caduca tambin a los cinco
aos desde la fecha de su ejecucin, esto es, a los cinco aos desde su
anotacin registral, por lo que en este ltimo caso el plazo se computar desde
la fecha del respectivo asiento de presentacin; precisando, asimismo, que si el
proceso principal no hubiera concluido puede el Juez, a pedido de parte,
disponer la reactualizacin de la medida, decisin que requiere de nueva
ejecucin por cuanto implica inscripcin registral;
Que, posteriormente, mediante Ley N 26639 se dictaron normas para la
aplicacin del plazo de caducidad previsto en el artculo 625 del citado Cdigo
Procesal Civil y se ampliaron sus alcances, estableciendo en su artculo 3 que
las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas

y sentencias u otras resoluciones que a criterio del Juez se refieran a actos o


contratos inscribibles, se extinguen a los diez aos de inscritas, desde las
fechas de las inscripciones correspondientes, salvo que sean renovadas;
Que, la misma Ley N 26639 establece que los asientos registrales
donde se encuentran anotadas medidas cautelares se cancelarn a instancia
del interesado, con la sola presentacin de una Declaracin Jurada con firma
legalizada por fedatario o notario pblico, en la que se indique la fecha del
asiento de presentacin que origin la anotacin y el tiempo transcurrido,
debiendo el Registrador cancelar el respectivo asiento con la sola verificacin
del tiempo transcurrido, lo que se enmarca dentro de su funcin calificadora;
Que, teniendo en cuenta que del asiento 3-d) de la partida registral del
inmueble se constata que desde la fecha en que se anot la garanta judicial
referida, en mrito al ttulo N 98717 del 11 de setiembre de 1989, a la
presentacin de la Declaracin Jurada venida en grado, han transcurrido 9
aos y 1 mes, resulta necesario establecer en cul de los distintos supuestos
de caducidad y extincin de asientos registrales se encuentra comprendida
dicha garanta, puesto que en base a ellos es que la Ley N 26639 establece
diferentes plazos de cmputo para la cancelacin del asiento respectivo;
Que, en primer lugar puede apreciarse que la garanta judicial
innominada cuya cancelacin es materia de rogacin, no tiene la naturaleza de
un embargo u otra medida cautelar sujeta al plazo de caducidad de 5 aos
contados a partir de su ejecucin, puesto que si bien se origina en un mandato
judicial, ste slo formaliza la voluntad de afectacin del predio por parte del
obligado, que requiri revestir la forma establecida por nuestro ordenamiento
civil sustantivo como exige el artculo 21 del Decreto Legislativo N 128, vale
decir de hipoteca inmobiliaria con las caractersticas reguladas en los artculos
1097 y siguientes del Cdigo Civil; sin embargo el hecho de haber sido
aceptada y dispuesta su inscripcin por el rgano jurisdiccional, no cambia su
naturaleza de garanta voluntaria que no importa un prejuzgamiento o decisin
preventiva en el proceso, como s ocurre en una medida cautelar;
Que, consecuentemente, resultando inaplicable al caso subexmine el
plazo de caducidad regulado para medidas cautelares, solamente sera factible
su extincin conforme a las normas contenidas en el artculo 3 de la Ley N
26639, que entre otros supuestos comprende a las "inscripciones de las
resoluciones que a criterio del Juez se refieran a actos o contratos inscribibles",
siendo que para stas la norma bajo comentario fija un plazo de 10 aos de la
fecha de las correspondientes inscripciones, plazo que en el ttulo venido en
grado an no se ha cumplido, por lo que la cancelacin del asiento 3-d) no
podr extenderse hasta que se cumpla el plazo antes mencionado y siempre
que previamente no se haya dispuesto su renovacin, debiendo precisarse,
adems, que su eventual cancelacin por caducidad no afectar los efectos de
prioridad obtenidos por el embargo registrado en el asiento 8-d) durante su
vigencia;
Que, en consecuencia de conformidad al primer prrafo del artculo 2011
del Cdigo Civil; Numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del

Reglamento General de los Registros Pblicos y dems normas glosadas no


resulta procedente amparar la presente solicitud de inscripcin;
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 277-98-ORLC/JE del 30
de junio de 1998; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.
CONFIRMAR la observacin formulada por la Registradora
Pblica del Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la
parte expositiva, por los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
2.
DISPONER que el Registrador de la jurisdiccin respectiva,
efecte un asiento aclaratorio del asiento 8-d) de acuerdo con lo sealado en el
sexto considerando.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.(FDO.) - DRA. ELENA VSQUEZ TORRES, PRESIDENTA (E) DE LA
PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR. JORGE LUIS GONZALES
LOLI, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL
REGISTRAL. DR.
TULIO
BELOGLIO BELOGLIO, VOCAL(E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

DERECHO DE AUTOR
VIOLACIN DE LOS DERECHOS DE AUTOR DE VINCENT VAN GOGH SOBRE LA PERPETUIDAD DE LOS DERECHOS MORALES DE LOS
AUTORES

VIOLACIN DE LOS DERECHOS DE AUTOR DE VINCENT VAN GOGH SOBRE LA PERPETUIDAD DE LOS DERECHOS MORALES DE LOS
AUTORES

Exp. N 00228-1999/ODA
OFICINA DE DERECHOS DE AUTOR
Denunciante :
De oficio.
Denunciado :
Creativity Publicidad S.A.
Asunto
:
Infraccin a los derechos morales de integridad y
paternidad.
Fecha
:
Lima, 7 de mayo de 1999.
La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI considera que la publicacin
de una reproduccin alterada de la pintura "Autorretrato" de Vincent Van Gogh
sin mencionar su autora, constituye violacin a los derechos morales de
integridad y paternidad que tiene todo autor sobre su creacin.
Res. N 097-1999/ODA-INDECOPI
I.

ANTECEDENTES.

El 1 de marzo de 1999 la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI


-en adelante la Oficina- inici de oficio un procedimiento contra la empresa
CREATIVITY PUBLICIDAD S.A. -en lo sucesivo la denunciada- por infraccin a
la legislacin de derechos de autor, toda vez que public en un diario de
circulacin nacional un aviso publicitario alterando la integridad de la obra
titulada "Autorretrato" del pintor VINCENT WILLEN VAN GOGH y no mencion
el nombre del autor.
La denunciada, en su descargo de fecha 8 de marzo ltimo, reconoce
haber publicado la obra materia de la denuncia los das 22, 23 y 26 de febrero
de 1999, y seala que existen diversas piezas publicitarias, a nivel internacional
y nacional, en los que se utilizan obras del arte universal "modificadas" para
comunicar con ingenio un concepto o mensaje determinado; finalmente
manifiesta que estos antecedentes le hace suponer que en Per al igual que
los pases de la Unin Europea y los EE.UU. es perfectamente posible realizar
este tipo de recreaciones.

El 22 de marzo de 1999 la Oficina cit a una audiencia de conciliacin


para el 29 del mismo mes. En esta diligencia, luego de un intercambio de
posiciones, la Oficina propuso como frmula conciliatoria la publicacin en el
mismo diario, a costa de la denunciada, de un aviso destacando que las obras
literarias y artsticas deben respetarse y que por tanto no se puede alterar la
integridad de la obra, aun en el caso de las obras que han pasado a dominio
pblico, con la finalidad de rectificar el mensaje dado al mercado por parte de la
denunciada en el sentido que una obra puede publicarse alterando su
integridad, al publicar en forma mutilada y modificada la obra del autor
VINCENT WILLEN VAN GOGH; diligencia que no arrib a un acuerdo
conciliatorio por cuanto la denunciada se retir sin firmar el acta respectiva y
por ende sin aprobar los trminos de la misma.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN.

A criterio de la Oficina el tema en discusin consiste en determinar si la


denunciada ha infringido la legislacin de derechos de autor al publicar
alterando la integridad de la obra artstica titulada "Autorretrato" del autor
VINCENT WILLEN VAN GOGH en un diario de circulacin nacional y asimismo
al no hacer mencin el nombre del autor.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN.

El autor de una obra tiene sobre ella derechos morales y patrimoniales


[i].
Una obra, seala DELIA LIPSZYC,"... refleja del modo ms intenso y
perdurable la personalidad de su creador. El autor 'vive' y trasciende en su
obra. Por eso, el derecho de autor no se agota en asegurar al creador la
posibilidad de obtener beneficios econmicos por la explotacin de la obra:
protege sus relaciones intelectuales y personales con la obra y con su
utilizacin". (1)
Los derechos morales, de conformidad al artculo 21 del Decreto
Legislativo N 822 [ii] concordado con el artculo 11 de la Decisin 351 de la
Comunidad Andina de Naciones [iii], son perpetuos, inalienables,
inembargables, irrenunciables e imprescriptibles; mientras que los derechos
patrimoniales duran toda la vida del autor y setenta aos despus de su
fallecimiento, cualquiera que sea el pas de origen de le obra, transcurrido ese
plazo de duracin la obra pasa a dominio pblico y en consecuencia al
patrimonio cultural comn; esto implica que la obra puede ser objeto de
explotacin econmica por cualquier persona sin necesidad de contar con la
autorizacin previa y escrita, siempre y cuando respete la paternidad y la
integridad de la obra.
Entre los derechos morales tenemos el derecho de paternidad y el
derecho de integridad.

El derecho moral de paternidad consiste en la facultad que tiene el autor


a ser reconocido como creador de la obra, lo que implica el derecho a exigir la
mencin de su nombre o seudnimo.
El derecho moral de integridad permite oponerse a toda deformacin,
modificacin, mutilacin o alteracin de la obra. La obra es la exteriorizacin de
la personalidad del creador intelectual, por tanto existe un inters "... del autor
de que la obra llegue al pblico conforme fue creado por l..." (2) y asimismo
"... la comunidad tiene derecho a que los productos de la actividad intelectual
creativa le lleguen en su autntica expresin".(3)
El artculo 1 del Decreto Legislativo N 822 [iv], establece que la Ley
sobre el Derecho de Autor tiene por objeto -entre otros- la salvaguardia del
acervo cultural; y en el artculo 29 [v] dispone que corresponde al Estado, en
resguardo del patrimonio cultural, el ejercicio de los derechos de paternidad e
integridad de las obras que pertenezcan o hayan pasado al dominio pblico.
La Oficina, de conformidad a los dispuesto en el artculo 168de la Ley
sobre el Derecho de Autor, es la autoridad nacional competente responsable de
cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos
conexos.
Las obras del autor VINCENT WILLEN VAN GOGH han pasado a
dominio pblico y forman parte del patrimonio cultural comn; en consecuencia,
el ejercicio de los derechos morales de paternidad e integridad corresponde el
Estado.
Conforme al arte publicado en la pgina A8 del Diario "El Comercio", con
fecha 22 de febrero de 1999, se aprecian dos reproducciones alteradas de la
pintura titulada "Autorretrato" del autor VINCENT WILLEN VAN GOGH; en la
primera de ellas se presenta la pintura de manera mutilada y borrosa por un
lado, mientras que en la segunda se presenta la pintura a la que se ha
agregado una mano izquierda sosteniendo un telfono celular.
De los actuados se concluye que la denunciada al publicar en tres
oportunidades en un diario de circulacin nacional la obra artstica
"Autorretrato", sin hacer mencin al nombre de su creador y al haber mutilado y
alterado dicha creacin ha vulnerado los derechos morales de paternidad y de
integridad.
Teniendo en cuenta que la infraccin a los derechos morales de
paternidad y de integridad constituyen falta grave, segn literal a) del artculo
186 del Decreto Legislativo N 822 [vi], y asimismo teniendo en cuenta la
conducta de la denunciada a lo largo del procedimiento, corresponde
aplquesele las sanciones de multa y publicacin de la presente Resolucin a
costa de la infractora.
La multa, como lo ha sealado la Sala de Propiedad Intelectual del
Tribunal del INDECOPI, en la Resolucin N 483-96-TRI-SPI, es la sancin "...
pecuniaria impuesta por la autoridad, no slo con el fin de tutelar los derechos

de autor de los denunciantes y, a travs de ellos cautelar nuestro acervo


cultural, sino tambin para difundir la importancia de estos derechos para el
progreso econmico y cultural de nuestro pas".
Corresponde aplicar la sancin de publicacin a costa de la infractora,
con la finalidad de rectificar el mensaje equivocado dado por la
denunciante(sic) al publicar en tres oportunidades la obra artstica
"Autorretrato" sin hacer mencin del nombre del autor y al mutilar y alterar esta
obra.
IV.

RESOLUCIN DE LA OFICINA.

Primero.- Declarar FUNDADA [vii] la denuncia de oficio seguida contra la


empresa CREATIVITY PUBLICIDAD S.A. por infraccin a la legislacin de
derechos de autor; aplicndose la sancin de MULTA de una unidad impositiva
tributaria (1 UIT), la que deber ser cancelada en el trmino de cinco das en la
Tesorera del Instituto Nacional de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual -INDECOPI-, la misma que conforme al artculo 37 del
Decreto Legislativo N 807 ser rebajada en un 25% cuando el infractor
cancele el monto de la multa con anterioridad a la culminacin del trmino
sealado en este artculo, en tanto no interponga recurso impugnativo.
Segundo.- Ordenar la PUBLICACIN de la presente Resolucin en la
Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano a costa de la
infractora; debiendo para tal efecto CREATIVITY PUBLICIDAD S.A. abonar el
importe correspondiente a la referida publicacin en la Tesorera del INDECOPI
dentro del trmino de cinco (5) das hbiles de notificada la presente
Resolucin, bajo apercibimiento de aplicrsele multas coercitivas sucesivas.
Tercero.- Ordenar la inscripcin de la presente Resolucin en el Registro
de Infractores a la legislacin de derechos de autor.
RUBN UGARTE VILLACORTE
Jefe de la Oficina de Derechos de Autor

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD CIVIL
La presente seccin contiene las reseas de algunas de las resoluciones ms
resaltantes de los tribunales peruanos, sobre Responsabilidad Civil. Para el
efecto, hemos agrupado las reseas jurisprudenciales mencionadas por
distintos rubros, dependiendo de su contenido.
I.
ASPECTOS GENERALES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL
II.
RESPONSABILIDAD POR INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
III.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
IV.
JURISPRUDENCIAS RELATIVAS A SUPUESTOS ESPECFICOS DE
RESPONSABILIDAD CIVIL

I.

ASPECTOS GENERALES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.

TRIPLE FUNCIN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL


CASACIN :

949-95-AREQUIPA

DEMANDANTE

ELSA NEZ VELA

DEMANDADO

CEMENTOS YURA S.A.

"Que esta nocin debe adecuarse a la triple funcin que la doctrina


contempornea atribuye al Sistema de Responsabilidad Civil, consistente en la
funcin de reparacin, de disuasin o llamada tambin preventiva y la
sancionatoria o punitiva."
2.
TRATAMIENTO LEGAL DISTINTO PARA LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
EXPEDIENTE

DEMANDANTE
:
CONSTRUCTORES S.A.

1814-95-LIMA
COMPAA

INMOBILIARIA

LOS

DEMANDADO
:
COMPAA INMOBILIARIA PROMOTORA Y
CONSTRUCTORA EL PORVENIR S.A.
"No corresponde aplicar a la responsabilidad contractual las reglas de la
extracontractual, porque cada una de ellas tiene un tratamiento especfico y
diferente en nuestro ordenamiento jurdico."
3.

CONTENIDO DE LA INDEMNIZACIN
EXPEDIENTE

836-91-LIMA

DEMANDANTE

ALEK KARSAY RIZSANY

DEMANDADO

RAL PORTURAS RABORG

"Que con estos hechos el demandado ha provocado un menoscabo


patrimonial y moral en el demandante y por lo tanto el actor tiene derecho a
una compensacin por el desmedro en su patrimonio (dao emergente), por la
utilidad dejada de percibir a causa de la desaparicin de los bienes e
instrumentos con que el demandante ejerce su profesin y el tiempo que
permanecieron secuestrados los bienes embargados (lucro cesante) y por el
dao moral causado al actor como profesional mdico por el embargo
ilegalmente trabado en sus bienes."
4.

FIJACIN DEL MONTO INDEMNIZATORIO

EXPEDIENTE

47-1-97

DEMANDANTE

JULIO ALFONSO PACHECO TORRES

DEMANDADO

HOTELES HELVTICOS S.A.

"Que la indemnizacin debe fijarse prudencialmente con criterio de


equidad de manera que el monto indemnizatorio no constituya un
enriquecimiento indebido del actor y con el consiguiente perjuicio de la parte
demandada."
5.

ACTUALIZACIN DEL MONTO INDEMNIZATORIO


EXPEDIENTE

1898-91

DEMANDANTE

VCTOR SALUSTIO VELSQUEZ SNCHEZ

DEMANDADO

JULIO BERROSPI FIGUEROA

"Que la fijacin del monto indemnizatorio no puede limitarse al


sealamiento de la suma de dinero que aparece fijada nominalmente en la
demanda, ... que por el transcurso del tiempo y la devaluacin monetaria ha
devenido diminuta, pues resulta ofensivo al sentimiento de Justicia que por un
hecho ... derivado de la culpa del demandado se ordene el pago de ciento
cincuenta intis milln, monto que no cubre adecuadamente el valor del dao
material producido al inmueble, por lo que actualizarlo de oficio no constituye
un pronunciamiento ultra petita que produzca la nulidad de la sentencia.
...Que, la doctrina y jurisprudencia de otros pases que han sido
afectados igual que el nuestro por problemas inflacionarios, han resuelto estos
reclamos desde la perspectiva de entender que estas pretensiones constituyen
"Obligaciones de Valor... Para fijar el monto indemnizatorio actualizado debe
evaluarse el valor reclamado por el demandante al momento de interponerse la
demanda, comparndolo con algn parmetro de actualizacin, por lo que para
el caso tomamos como parmetro de referencia el valor de una moneda que
mantiene valor de cambio constante como lo es dlar americano."
EXPEDIENTE

1898-91

DEMANDANTE

VCTOR SALUSTIO VELSQUEZ SNCHEZ

DEMANDADO

JULIO BERROSPI FIGUEROA

"Que el hecho de haberse expresado los montos indemnizatorios en


sumas determinadas de dinero, no les hace perder su calidad de obligaciones
de valor, puesto que el resarcimiento deriva de una relacin extracontractual,
en la que el dao causado se encuentra en conexin con el acto ejecutado por
el responsable y en tal virtud la reparacin es integral y plena; que en este tipo

de obligaciones, cuando es menester proceder a su apreciacin pecuniaria, la


moneda constituye slo una medida de valor que tiende a recomponer el
patrimonio del acreedor colocndolo en la misma situacin en que se
encontraba al tiempo del nacimiento de la obligacin; que por ello, si la moneda
se deprecia, el monto debido tiene que ser corregido hasta el momento del
pago efectivo."
EXPEDIENTE

371-96

DEMANDANTE

GONZALO GARLAND ITURRALDE

GENERALI PER COMPAA DE SEGUROS

DEMANDADO
Y REASEGUROS

"Que la actualizacin del importe de la condena fijado en el fallo no


compromete sino que preserva la autoridad de cosa juzgada, pues lo que se
busca fijar definitivamente no es tanto el texto formal del pronunciamiento
cuanto la solucin real adoptada por el juez en el fallo, lo cual resultara
frustrado de no efectuarse el reajuste..."
6.

MONTO INDEMNIZATORIO EN MONEDA EXTRANJERA


EXPEDIENTE

2479-97

DEMANDANTE

ELENA POMERO CRUZADO

DEMANDADO

VCTOR QUIROZ LIN

"Que la fijacin de la indemnizacin en moneda nacional cuando ella se


ha solicitado en moneda extranjera, carece de toda justificacin tanto porque el
demandado al contestar la demanda no hizo objecin alguna al respecto,
cuanto porque no existe norma legal que imponga al Juez la aplicacin de tal
criterio ...no solamente no existe prohibicin alguna de establecer las
reparaciones en moneda extranjera sino que del propio texto de los artculos
1235 y 1236 del Cdigo Civil fluye que ello es facultad del Juez al fijar el valor
de cualquier pretensin dineraria para que el monto de la obligacin se
mantenga reajustada al valor constante."
7.

CONCEPTO DE DAO MORAL Y MONTO INDEMNIZATORIO


CASACIN :

1070-95

DEMANDANTE

ZACARAS REN LINARES BUSTAMANTE

DEMANDADO

EMPRESA CEMENTOS YURA S.A.

"Que, si bien no existe un concepto unvoco del dao moral, es menester


considerar que ste es el dao no patrimonial inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que
al de la realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de
producir una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual ...Que siguiendo
este criterio, el dao moral es cuantificable patrimonialmente aun cuando su
valuacin sea difcil, desde que el inters del acreedor puede ser patrimonial o
no, cuestin que no debe confundirse con el carcter patrimonial de la
obligacin ...Que, el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son slo
elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del dao moral padecido."
CASACIN :

949-95-AREQUIPA

DEMANDANTE

ELSA NEZ VELA

DEMANDADO

CEMENTOS YURA S.A.

"Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparacin econmica del


dao extrapatrimonial, aparece de los artculos 1322, 1984 y 1985 del
Cdigo Civil vigente que el legislador opt por dicha solucin ...la reparacin
del dao moral debe abarcar el proveniente del incumplimiento de cualquier
obligacin que se pueda valorar en funcin de la gravedad objetiva del
menoscabo causado ...Que, como es sabido, la reparacin en especie es la
ms idnea cuando se trata del dao a una entidad patrimonial, sin embargo,
pese a su capacidad reparativa origina problemas prcticos cuando se trata de
una entidad subjetiva como el dao moral, no obstante, de no poder valorizarse
en dinero este dao, es necesario recurrir por criterios de equidad ... al
resarcimiento del dao con el pago de un monto dinerario o en su defecto a
travs de otras vas reparatorias que las circunstancias particulares del caso
aconsejen al juzgador.
Que, en consecuencia, la sentencia recurrida ha estimado
equivocadamente que el dao moral expresado en trminos econmicos deje
de ser tal... "

II.

RESPONSABILIDAD POR INEJECUCIN DE OBLIGACIONES

1.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL


EXPEDIENTE

DEMANDANTE
DE PEAJE DE LIMA

3389-97

EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA

DEMANDADO

JUAN PESCIO RAMOS

"Para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios se requiere la


concurrencia de tres elementos, la inejecucin de la obligacin, la imputabilidad
del deudor y el dao...
Que para determinar si ha existido responsabilidad de la parte
demandada, hay que establecer en primer lugar cules son las obligaciones
nacidas del acuerdo de las partes que ha sido incumplida, pues ...corresponde
al acreedor acreditar la existencia de la obligacin y al Juez apreciar en cada
caso, la inejecucin de la misma, o su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso."
2.

INEJECUCIN NO IMPUTABLE
EXPEDIENTE

1642-94-LIMA

DEMANDANTE

SEDAPAL

DEMANDADO

FIRMA WIESE REPRESENTACIONES S.A.

" La obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no


imputable al deudor ..., que, en este caso, razonablemente, la causa no
imputable al deudor est representada por el incremento de hasta el cien por
ciento para los productos importados y que se comercialicen a nivel nacional,
autorizada por Primera Disposicin Transitoria del D.S. N153-88-EF."
3.

REQUISITOS DEL DAO


EXPEDIENTE

1026-95-LIMA

DEMANDANTE

APIN S.A.

DEMANDADO

SIDERPER S.A.

"Para que haya dao contractual resarcible no basta que se incumpla la


obligacin y que el incumplimiento sea imputable al deudor, sino que es
necesario que el incumplimiento produzca un perjuicio a quien lo alega,
situacin que no se ha probado en autos... Que, siendo esto as, no resulta
amparar el extremo de la reconvencin sobre indemnizacin por daos y
perjuicios."
4.

OBLIGACIONES DINERARIAS
EXPEDIENTE

1273-94

DEMANDANTE

INMOBILIARIA LA RINCONADA S.A.

DEMANDADO

HUMBERTO OLCESE GARGUREVI

"Que el incumplimiento de las obligaciones dinerarias slo puede


generar el pago de intereses ...salvo que se haya hecho la reserva del dao
ulterior."
5.

CLCULO DE LOS INTERESES


EXPEDIENTE

1570-98

DEMANDANTE

MUNICIPALIDAD DE SAN BORJA

DEMANDADO

BANCO CONTINENTAL

"Que, estando descontado que se trata de una responsabilidad


contractual, no puede obligarse a la deudora a pagar intereses legales sino
desde la fecha de notificacin con la demanda, o desde la exigencia
extrajudicial si la hubiere."
6.

MONTO DE LA INDEMNIZACIN
EXPEDIENTE

1570-98

DEMANDANTE

MUNICIPALIDAD DE SAN BORJA

DEMANDADO

BANCO CONTINENTAL

"Que, estando a las previsiones contenidas en los artculos 1331 y


1332 del Cdigo Civil, la carga de la prueba de los daos y perjuicios sufridos
y de su cuanta corresponde a quien fue perjudicado con la inejecucin;
determinndose que cuando no pudiera ser probado en su monto preciso, ste
deber fijarse con valoracin equitativa.
Que en el caso de autos, la autora no ha acreditado que la inejecucin
de la obligacin (incumplimiento del plazo del contrato) haya obedecido a dolo
o culpa inexcusable de los demandados, por lo que debe aplicarse la
presuncin contenida en el artculo 1329 del Cdigo Civil.
Que, no habiendo acreditado la actora que la cuanta de los daos
sufridos ascienda a cinco mil dlares americanos, sta debe ser fijada
prudencialmente."
7.

FALTA DE PRUEBAS
EXPEDIENTE

1980-98

DEMANDANTE

BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER

DEMANDADO

MARA ELENA BECERRA DE GARDLAND

"Que, las pruebas aportadas no son determinantes para orientar sobre la


cuanta de la inejecucin de la obligacin, lo que obliga al magistrado judicial a
hacer uso del principio previsto en el artculo mil trescientos treintids del
Cdigo Civil, teniendo en cuenta el valor total del servicio..."
8.

DOLO
EXPEDIENTE

DEMANDANTE
:
CONSTRUCTORES S.A.

1814-95-LIMA
COMPAA

INMOBILIARIA

LOS

DEMANDADO
:
COMPAA INMOBILIARIA PROMOTORA Y
CONSTRUCTORA EL PORVENIR S.A.
"Procede con dolo quien deliberadamente incumple su obligacin, por lo
que queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios, que comprenden
tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecucin."
EXPEDIENTE

207-96-LIMA

DEMANDANTE

JORGE FRANCISCO SEMINARIO Y OTRA

DEMANDADO

CARLOS ARMANDO IGLESIAS ALVA

"El artculo 1318 del Cdigo Civil define el dolo como la intencin de no
cumplir, aunque al proceder as el deudor no desee causar un dao... El dolo
existe, pues, cuando el deudor tiene conciencia de no cumplir, sea con el
propsito de causar un dao al acreedor o no, manifestndose como una
accin u omisin."
9.

CLUSULA PENAL
EXPEDIENTE

952-84-AREQUIPA

DEMANDANTE

FREDY JESS VERA CARBAJAL

DEMANDADO

EVA ROSA EFFIO RIVERA

"La penalidad no constituye suma lquida y exigible por la cual se pueda


despachar ejecucin, debido a la facultad que la ley confiere al Juez para

reducirla equitativamente si el debate y la prueba podran demostrar en los


procedimientos ordinarios que es manifiestamente excesiva."
EXPEDIENTE

1823-94

DEMANDANTE

KEFFER YALTA GARCA

DEMANDADO

JORGE RETO HOYOS

"Que el hecho de que la obligacin principal y sus intereses hayan sido


ya reclamados y reconocidos y mandados oblar jurisdiccionalmente, no es
bice para que el obligado pueda solicitar la reduccin de la clusula penal."
10.

FUERZA MAYOR
EXPEDIENTE

1412-97

DEMANDANTE

LUIS DUTHURBURU DE LA PIEDRA

DEMANDADO

No se menciona

"Que no obstante que el demandado ha fundamentado su pretensin e


indemnizacin en disposiciones relativas a responsabilidad contractual y
extracontractual, debe entenderse que los hechos expuestos en la demanda,
existe entre los colitigantes una vinculacin referida al hecho de que el actor
siendo pensionista de la accionada se dej sin efecto el mencionado derecho
por expreso mandato del Decreto Supremo cero cero ocho-noventiuno-JUS,
por lo que para este caso es de aplicacin lo dispuesto en los artculos mil
trescientos catorce, mil trescientos quince, mil trescientos diecisiete y mil
trescientos veintiuno del Cdigo Civil...Que, ante este mandato supremo, la
empresa estatal de derecho privado no tena ms que cumplir la norma ante la
responsabilidad que poda generar a sus funcionarios responsables del
incumplimiento, por lo que, ante esto se da la figura de la fuerza mayor que
exonera de responsabilidad al deudor."
11.

TRANSACCIN
EXPEDIENTE

1080-94

DEMANDANTE

ELC ELECTROCONSULT INTERNACIONAL

DEMANDADO

ELECTROPER

S.A.

"Que ...la transaccin que celebraron las partes contratantes fue para la
ejecucin del fallo expedido en el juicio seguido ...entre las partes litigantes, en
cuyo juicio no intervino la demandante ...lo que no puede originar el pago de

daos y perjuicios para este tercero y de acuerdo con el artculo mil trescientos
dos del Cdigo Civil, la transaccin tiene por objeto evitar un pleito o finalizar el
que est iniciado, pero no puede dar lugar a un nuevo conflicto judicial por un
tercero, derivado de la propia transaccin."
12.

DAO MORAL POR INEJECUCIN DE OBLIGACIN CONTRACTUAL


EXPEDIENTE

19-7-97

DEMANDANTE

CARMEN LUZ MARINA QUIROZ VALLEJOS

DEMANDADO

VIAJES ESCORPIO

"Que la negativa de parte del hotel contratado para recibir el cheque y


carta, enviada por la codemandada utilizando al propio clientes, ha significado
que no se le d el servicio exprofesamente contratado y que el propio cliente se
vea obligado para lograr hospedaje a abonar una suma que no tena por qu
desembolsar y que de no haberla tenido en ese momento le habra generado
mayores problemas y angustias de las ya vivenciadas ...molestias que ha
debido vivir en un pas extranjero al que precisamente haba viajado para
descansar y gozar de un solaz esparcimiento ...Que siendo ello as resulta
incontrovertible la existencia de dao moral, el que no repercute directamente
en el patrimonio, sino que lesiona bienes jurdicos como la vida, la salud, la
honra, los sentimientos, los afectos, es decir afecta bienes inmateriales cuya
reparacin debe traducirse en una indemnizacin pecuniaria."
13.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR INCUMPLIMIENTO LABORAL


EXPEDIENTE

1106-98

DEMANDANTE

NEMESIO LPEZ CRDOVA

DEMANDADO

PESCA PER

"Que, siendo as el objeto debatido se deriva de una vinculacin


contractual materializada en el supuesto incumplimiento de una norma legal
dictada por el Estado como acto de gobierno y que regula la relacin laboral de
una empresa del propio Estado con un particular ...Que, aun cuando se trata de
un asunto derivado de un conflicto jurdico con vnculo contractual disuelto, la
accin de indemnizacin no est comprendida entre las causas laborales que
se previenen en ...el Texto nico concordado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial ni ...en la Ley Procesal de Trabajo ...no se trata de un petitorio de
derechos laborales no cumplidos sino la de una indemnizacin por daos y
perjuicios por la materializacin de un hecho determinado resultado de la
inejecucin de una obligacin por dolo, culpa inexcusable o culpa leve."

III.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1.

FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL


CASACIN :

185-T-97

DEMANDANTE
DE RIVAS Y OTRA

MARTHA ETELVINA MENDOZA PACHECO

DEMANDADO
Y OTRO

CARLOS ANTONIO LEN MERINO RAMOS

"Que, el ordenamiento jurdico peruano en materia de responsabilidad


extracontractual se proyecta bajo tres criterios de informacin: a) de la
responsabilidad subjetiva; b) de la responsabilidad por el empleo de cosas
riesgosas o actividades peligrosas; y, c) de la responsabilidad objetiva. Que, la
ley se orienta por el canal objetivo de la responsabilidad, sin abandonar la idea
tradicional de la culpa en que se apoya el aspecto subjetivo de la misma, lo que
es fcil advertir de la simple lectura de la normatividad sustantiva vigente; en
otros trminos, dicha normatividad coordina en prudentes proporciones los
elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad."
2.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA
CASACIN :

185-T-97

DEMANDANTE
DE RIVAS Y OTRA

MARTHA ETELVINA MENDOZA PACHECO

DEMANDADO
Y OTRO

CARLOS ANTONIO LEN MERINO RAMOS

"Que, el accidente automovilstico tuvo lugar ...a inmediaciones de la


Avenida Idelfonso de la ciudad de Chincha Alta, zona urbana con importante
densidad poblacional, que impona al conductor tomar las previsiones
necesarias para evitar percances como el ocurrido. Que, en este orden de
ideas, las diferencias se resuelven, siguiendo la teora del riesgo creado o
responsabilidad objetiva, en virtud a que los hechos sucedieron como
consecuencia de haberse puesto en actividad un automotor y obviamente en tal
caso los resultados se miden objetivamente por el dao causado,
independientemente de la conducta de la vctima, que en todo caso slo sirve
para graduar equitativamente el monto reparador."
3.

EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO

EXPEDIENTE

1978-98-LIMA

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

No se menciona

"El hecho de presentar una demanda constituye un ejercicio regular de


un derecho, por lo que resulta improcedente demandar indemnizacin de
daos y perjuicios por el perjuicio provocado por interponer la demanda."
EXPEDIENTE

149-97

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

HUGO MUNARES DONAYRE Y OTRO

"Que ...la denuncia penal que gener el proceso penal no constituy el


ejercicio abusivo de un derecho, sino por el contrario fue en ejercicio del
derecho de la asociacin codemandada."
EXPEDIENTE

163-97

DEMANDANTE

IRENE BENITES BAYONA

DEMANDADO

MARA MURATTA CENTENO

"Que la denuncia es indemnizable cuando el ejercicio del derecho a


denunciar se hace irregular, el mismo que conforme a lo previsto por el artculo
mil novecientos ochentids del Cdigo Civil es irregular cuando se hace a
sabiendas de la falsedad de las imputaciones o cuando no exista motivo
razonable para denunciar."
4.

RUPTURA DEL NEXO CAUSAL


EXPEDIENTE

436-98-LIMA

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

No se menciona

"Se presenta como argumento de la defensa para eximirse de


responsabilidad extracontractual objetiva el hecho determinante de tercero...
empero, para que sa sea admitida como tal, tiene que ser exclusiva en el
resultado daoso."
5.

REDUCCIN JUDICIAL DE LA INDEMNIZACIN

EXPEDIENTE

1795-97

DEMANDANTE

BANCO DE LA NACIN

DEMANDADO

VCTOR RAL MEZA JULCA

"Que no existe prueba alguna de que el demandado hubiese actuado


dolosamente en el hecho sub-materia, siendo su responsabilidad de naturaleza
culposa al haber abandonado imprudentemente su puesto de trabajo sin llevar
consigo la llave del cajn donde guardaba el dinero que posteriormente le fue
robado. Que, en tal virtud le es de aplicacin el artculo 1973 del Cdigo Civil,
conforme al cual cuando la imprudencia slo ha concurrido a la produccin del
dao, la indemnizacin ser reducida por el Juez segn las circunstancias."
6.

RESPONSABILIDAD POR DAO CAUSADO POR SUBORDINADO


EXPEDIENTE

1143-95

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

CENAIDA JUSTINA QUISPE ABARCA

"Que si bien es cierto resulta evidente la responsabilidad administrativa


en la marcha del hospital de estos ltimos codemandados, es evidente que
stos no pueden responder por la culpa de terceros quienes si bien son
servidores de la entidad que stos dirigen, su eleccin y designacin para los
cargos que ocupan, no son de responsabilidad de ellos, sino, como organismo
estatal responde a una poltica administrativa, por no encuadrarse su situacin
en los previsto en el precitado artculo."
7.

RESPONSABILIDAD POR DENUNCIA CALUMNIOSA


EXPEDIENTE

2837-88-LA LIBERTAD

DEMANDANTE

LUIS ALBERTO QUIROZ CASTILLO Y OTRA

DEMANDADO

BANCO

CENTRAL

HIPOTECARIO

DEL

PER
"Que, la demanda ...se sustenta en una pretensin jurdica basada en lo
dispuesto por el artculo mil novecientos ochentids del Cdigo Civil en
vigencia, cuando el agente daoso ha formulado denuncia ante autoridad
competente atribuyndole la comisin del hecho punible a sabiendas de su
falsedad o sin motivo razonable para ello; que, en consecuencia, el dolo civil en
la denuncia, o la negligencia inexcusable en el caso de la ausencia de
razonabilidad en la misma, son elementos necesarios para la constitucin de la
responsabilidad civil extracontractual demandada en la presente causa."

CASACIN :

1682-98

DEMANDANTE

JESS EMILIANO ANGULO GLVEZ

DEMANDADO

TELEFNICA DEL PER S.A.

"Que la ley reprueba, en la primera hiptesis, la denuncia calumniosa, es


decir formulada a sabiendas de que no se ha cometido el delito; y en el
segundo caso, la ausencia de motivo razonable para la denuncia, entendiendo
que motivo es el mvil que impulsa a la accin y razonable aquello que
encuentra cierta justificacin, en razones o argumentos, que es la
interpretacin correcta del artculo mil novecientos ochentids del Cdigo
Civil...
Que, abundando en el tema, hay responsabilidad por denuncia
formulada al prjimo por un hecho punible, del que luego es absuelto, cuando
infringiendo deberes, se vulnera su derecho, causndole un dao; pero no hay
responsabilidad civil cuando a pesar de causar un dao no se vulnera un deber
jurdico ni un derecho del perjudicado, y ello acaecer ...a) cuando se daa o
perjudica, en virtud de un deber del autor del dao; b) cuando se ejercita un
derecho que realmente lo sea; c) cuando se realiza un acto en inters del
perjudicado y de acuerdo con su voluntad expresa o presunta (gestin de
negocios, etc.); d) si por error excusable ...el autor de la lesin crea en la licitud
de su gestin; e) no existe vulneracin de un deber jurdico cuando la accin se
realiza por quien, por defecto de la inteligencia o de la voluntad, no puede ser
considerado libre, pues la culpa es propia de personas que son libres en sus
actos."
8.

INDEMNIZACIN PENAL POR SOBRESEIMIENTO


EXPEDIENTE

836-91

DEMANDANTE

ALEK KARSAY RIZSANY

DEMANDADO

RAL PORTURAS RABORBG

"Que el apersonamiento como parte civil del demandante en el proceso


penal y el sobreseimiento de ste, no impide el resarcimiento de los daos y
perjuicios irrogados, ya que el archivamiento destinado a la investigacin del
delito no supone la extincin de la indemnizacin proveniente de los daos
causados."

IV.
JURISPRUDENCIAS RELATIVAS A SUPUESTOS ESPECFICOS DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
A. RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
B. RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRNSITO
C. RESPONSABILIDAD CIVIL EN MATERIA FAMILIAR

A.

RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

1.
CARCTER SUI GNERIS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
MDICOS
EXPEDIENTE

34-98-AREQUIPA

DEMANDANTE

DIONICIO RAMOS LUZA Y OTRA

DEMANDADO

VCTOR TEJADA GUTIRREZ

"Que la demanda por las normas legales en que se apoyara importara


una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido
estaramos tambin frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato
por servicios profesionales, como ha sostenido al final de la parte demandada;
sin embargo, examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que
en el contrato verbal sobre prestacin de servicios existe una zona intermedia
en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a
consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge adems la violacin del
deber genrico de no causar dao a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina,
ingresa obviamente en la esfera de la relacin extracontractual como es el caso
de la conducta negligente del mdico tratante."
EXPEDIENTE

175-7/97

DEMANDANTE

MARIE PAUL ROSS DESROSIERS

DEMANDADO

CLNICA INTERNACIONAL S.A.

"...Se advierte objetivamente que la materia sometida a discusin judicial


tiene su origen, no en una responsabilidad extracontractual, sino en una
relacin vinculatoria de naturaleza obligacional, no escrita pero verosmilmente
acreditada, para la prestacin de un servicio mdico especfico a favor de una
paciente."
CASACIN :

1135-95

DEMANDANTE

JORGE ALBERTO SOTO VILLANUEVA

DEMANDADO
:
SOCIEDAD FRANCESA DE BENEFICENCIA
CENTRO HOSPITALARIO MAISN DE SANT
"Que, en el presente caso la operacin practicada por el mdico es
considerada como actividad riesgosa, por lo que se encuadra dentro de los
lineamientos del mencionado artculo por lo que se ha aplicado correctamente."
2.

RIESGO QUIRRGICO
EXPEDIENTE

694-86

DEMANDANTE

EDUARDO OSWALDO HEREDIA BONILLA

DEMANDADO

GUIDO DAZ VARGAS

"...Que el mdico anestesista debe responder por las consecuencias del


acto profesional en el cual la impericia est por encima del riesgo quirrgico
que no ha sido demostrado y por el contrario aparece un inslito proceder que
se trasluce en la culpa mdica."
3.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA CLNICA


EXPEDIENTE

694-86

DEMANDANTE

EDUARDO OSWALDO HEREDIA BONILLA

DEMANDADO

GUIDO DAZ VARGAS

"...Que la clnica demanda, su responsabilidad solidaria se extiende a los


hechos realizados por los colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por
el principio de responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia
de clnicas, hospitales o centros asistenciales."

4.

FIJACIN DEL MONTO INDEMNIZATORIO


EXPEDIENTE

2618-88

DEMANDANTE

JUAN GARCS MOLINA

DEMANDADO

EFRAN RUBN CELIS CALLE

"Que el monto demandado en dlares, debe entenderse en el sentido de


utilizar una referencia o patrn para defenderse de los efectos de la
devaluacin monetaria y de la inflacin que sufre el pas; que, ese monto debe
ser prudecialmente fijado pues no solamente ha de tenerse en cuenta el dao
ocasionado al paciente, sino las circunstancias que rodean la intervencin del
profesional, los naturales riesgos a que est sometida la actividad, la
complejidad del caso y la presencia detectada de la tumoracin aludida ...pues
aunque no excluye la responsabilidad establecida, constituye un elemento de
juicio para advertir que el dao no se ha producido solamente por actitud
negligente del mdico."
EXPEDIENTE

694-86

DEMANDANTE

EDUARDO OSWALDO HEREDIA BONILLA

DEMANDADO

GUIDO DAZ VARGAS

"...El monto de la reparacin debe fijarse con equidad y justicia, sobre la


base de los datos que aparecen en la Historia Clnica, la edad, trabajo, estado
civil, entre otros."

B.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRNSITO

1.

SOLIDARIDAD
EXPEDIENTE

1166-97

DEMANDANTE

No se menciona

EMPRESA TRANSPORTES PENTA S.A. Y

DEMANDADO
OTROS.

"Que, conforme se verifica del croquis elaborado por la Polica


Nacional ...la carpa que instal la Super Intendencia Nacional de
Administracin Tributaria ...donde se encontraba laborando el agraviado al

producirse el accidente, estaba ubicada en rea de parqueo vehicular; en


consecuencia dicha codemandada infringi disposiciones legales sobre trnsito
y seguridad vehicular ...Que conforme lo expuesto la imprudencia de la entidad
demandada ha contribuido en la produccin del dao, provocando la reduccin
de la indemnizacin a que estn obligados los autores directos o indirectos del
hecho daoso es decir el chofer del camin y el propietario de ste, en perjuicio
de la vctima, diferencia de costos de dao que deben ser internalizados por la
referida demandada ...Que existe responsabilidad solidaria slo entre el chofer
del vehculo y la propietaria del mismo ...sin embargo, no existe solidaridad
entre stos y la SUNAT, pues a los primeros les alcanza la responsabilidad
objetiva prescrita en el artculo 1970 del acotado, por ser los autores de la
accin generadora del dao accionado por un bien riesgoso, lo que no es
aplicable a la ltima de las nombradas."
2.

RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS


EXPEDIENTE

446-97

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

JORGE RUIZ FRAS Y OTRO

Que, ...el chofer causante del accidente ...vena prestando servicios a la


Municipalidad indicada, haya sido o no proporcionado por la empresa Mecser y
si bien en la clusula sexta del contrato de prestacin de servicios celebrado
entre la Municipalidad y Mecser ...sta responder de los daos frente a
terceros, tal pacto define relaciones internas entre ambas pero no puede
determinar el derecho indemnizatorio de terceros, conforme a la
responsabilidad por riesgo, que es objetiva."
3.
RESPONSABILIDAD POR EL DAO EN PERJUICIO DE OTRO
VEHCULO
EXPEDIENTE

514-98-LIMA

DEMANDANTE

MARIO BERNANDO PACHAS PATIO Y

EDGAR

OTRO
DEMANDADO
OTROS

RUBN

ZAVALA ARELLANO

"Si bien es cierto un vehculo automotor es un bien peligroso por


naturaleza, cuando el acto atribuido como daoso se produce en perjuicio de
otro vehculo, tambin peligroso por s, tiene que evaluarse la culpa o dolo
como componente imprescindible de la responsabilidad, en razn adems
porque no se da uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad
objetiva, cual es la desproporcin entre el causante del dao y la vctima."

EXPEDIENTE

256-7-97

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

No se menciona

"Que ...tambin resulta pertinente considerar que al conductor del


vehculo colisionado tambin se le atribuye la responsabilidad en el evento
considerndolo como un factor contributivo para la consecucin del accidente,
razn por la cual no corresponde fijar el total del monto presupuestado para la
refaccin del vehculo."
4.

RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR


EXPEDIENTE

2472-86

DEMANDANTE

ANDREA ALMENDRADES CURO

EMPRESA MORALES SOCIEDAD ANNIMA

DEMANDADO
Y OTRO.

"Que de lo actuado fluye tambin que el conductor del automvil en que


viajaba el occiso tambin contribuy con su culpa a la realizacin del evento, al
parar para recoger a pasajeros en un lugar inapropiado."
5.

RESPONSABILIDAD DEL ACOMPAANTE


EXPEDIENTE

124-87-TACNA

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDANDO :

No se menciona

"De la prueba actuada se desprende que el actor tambin viajaba en el


automvil conducido por el demandado cuando se produjo el accidente de
trnsito y que ambos estuvieron ebrios, por haber estado reunidos antes en un
bar libando licor; en consecuencia, es incuestionable que dicho demandante
tambin ha contribuido con su imprudencia en la produccin del dao, por lo
que el monto indemnizatorio debe reducirse equitativamente."
6.
LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD INDEBIDA
DE LA VCTIMA
EXPEDIENTE

573-97

DEMANDANTE

FABIANA JESUSA ANTNEZ DE CUSINGA

DEMANDADO

EDUARDO MANUEL SUASNABAR RUIZ

"Que de la prueba actuada en los presentes autos ...queda claro que el


factor predominante en la ocurrencia del evento ha sido la actividad indebida
desplegada del occiso, por lo que obviamente la fijacin del monto por
responsabilidad extracontractual debe limitarse porque la participacin de los
demandados en el fatal evento fue provocado por la vctima ...Que, sin
embargo, tampoco puede negarse que la conduccin de un vehculo automotor
importa un riesgo que debe ser evitado por todos los medios; quedando sujeto
en caso de intervenir en un evento como el objeto de anlisis a responder por
las consecuencias de su accin culposa."
EXPEDIENTE

1028-98

DEMANDANTE

BENJAMN DVILA BURGA

EMPRESA DE TRANSPORTE TRANSMAR

DEMANDADO
S.A. Y OTRO

"Que son eximentes de la reparacin cuando el dao fue consecuencia


de -entre otros- la imprudencia de quien padece el dao ...Que, en el caso de
autos, el atestado policial ...concluye como factor contributivo del hecho el
exceso de confianza de parte del peatn al ingresar a una interseccin sin
prever la maniobra intempestiva del chofer del vehculo."
7.

DILIGENCIA DEL CONDUCTOR


EXPEDIENTE

28-96-LIMA

DEMANDANTE

LAURA ANTONIA SORIA CAAS

EMPRESA DE TRANSPORTES VILCAPOMA

DEMANDADO
E.I.R.L.

"La actividad siempre arriesgada de conducir un vehculo de motor,


requiere, en todo momento, por parte de quien la realiza, un especial cuidado y
mxima atencin, a fin de ser dueo absoluto de los movimientos del vehculo y
de poder adoptar inmediatamente las medidas adecuadas que cada obstculo
que surja o incidencia que se presenta, requieran. Que, en autos se encuentra
acreditado que el da de los hechos el chofer del vehculo de la demandada,
manejaba sin tomar las medidas de precaucin y seguridad al estado de la
carretera, lo que no permiti tener el dominio eficaz para adoptar la
determinacin ms adecuada, producindose de ese modo el accidente que ha
dado lugar a este proceso. Que la indemnizacin ha sido fijada teniendo en
cuenta, no slo el dao material sino tambin el moral."

8.

REPARACIN DEL DAO FAMILIAR CAUSADO


EXPEDIENTE

2472-86

DEMANDANTE

ANDREA ALMENDRADES CURO

EMPRESA MORALES SOCIEDAD ANNIMA

DEMANDADO
Y OTRO.

"Que, de otro lado, debe considerarse que la muerte originada por el


accidente referido ha trado como consecuencia el desamparo econmico de la
cnyuge accionante y sus hijos, por lo tanto dichos daos son reparables tenor
de lo establecido por el artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil."

C.

RESPONSABILIDAD CIVIL EN MATERIA FAMILIAR

1.

DIVORCIO
EXPEDIENTE

490-98-LIMA

DEMANDANTE

NANCY GLORIA VERA RODRGUEZ

DEMANDADO

EDUARDO MEZA CHVEZ

"Que la causal invocada de violencia fsica ha quedado demostrada


...Que, en efecto, los hechos configurativos de la causal demandada han
afectado a la actora, pero si bien es cierto que se debe fijar una suma de que
repara el dao causado, tambin lo es que sta debe ser establecida de
acuerdo a las circunstancias personales del cnyuge obligado a dicho
resarcimiento."
2.

NULIDAD DE MATRIMONIO POR BIGAMIA


EXPEDIENTE

286-95-CALLAO

DEMANDANTE

YDA ROSA CABRERA CUERO

DEMANDADO

LUIS VILDOSO PICN Y OTROS

"Que, respecto de la indemnizacin solicitada debe ampararse, en razn


que las nuevas nupcias que han contrado los demandados le han producido
un perjuicio que debe ser evaluado por el juzgador para sealar una suma
dineraria prudente que sirva para resarcirlo."

3.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL CNYUGE


EXPEDIENTE

CAS-050-96

DEMANDANTE

BESSY DEL PILAR RODRGUEZ OTROLA

DEMANDADO

SATURNINO GARCA GUEVARA

"Que ...expresa como argumento de defensa la aplicacin del artculo


trescientos diecisiete del Cdigo Civil o en su defecto el numeral trescientos
nueve del acotado Cdigo Sustantivo, que, el primer dispositivo se refiere a la
responsabilidad por deudas de la sociedad, situacin que no se da en el caso
de autos y, el segundo se contrae a la responsabilidad extracontractual de un
cnyuge, o sea derivado por acto ilcito; que, en este caso no slo quedan
libres de afectacin los bienes propios del otro consorte sino tambin la parte
que le correspondera en los bienes de la sociedad en caso de liquidacin;
Que, ...se ha establecido que tratndose de un acto absolutamente personal,
no tiene por qu afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que
eventualmente le correspondera por concepto de gananciales.
Que, tratndose de un acto propio de un cnyuge, no puede afectar los
derechos y acciones que corresponden a la cnyuge en el inmueble
embargado, ya que no se trata de obligacin que la sociedad debe responder."

JURISPRUDENCIAS VINCULANTES
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
CONSEJO DE MINERA

SALA DE DERECHO PBLICO


HBEAS CORPUS - PRECISIN DE LA FLAGRANCIA COMO SUPUESTO
DE DETENCIN
ACCIN DE AMPARO - SUSPENSIN DE MIEMBROS DE LA LOGIA
MASNICA

HBEAS CORPUS - PRECISIN DE LA FLAGRANCIA COMO SUPUESTO


DE DETENCIN
No se est ante un supuesto de detencin por flagrancia delictiva, cuando la
identificacin del presunto autor del delito se ha realizado debido a las
investigaciones realizadas por la autoridad policial, sin haberlo sorprendido en
el momento mismo del acto delictivo.
Exp. N 2728-98-HC - Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 1283

Lima, treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiocho.


VISTOS; por los propios fundamentos de la recurrida; y,
CONSIDERANDO Adems: Primero.- Que, la detencin sufrida por el
beneficiado resulta arbitraria e ilegal, ya que las autoridades demandadas no
han tenido en cuenta para su ejecucin, que nuestra Carta Magna en el
numeral f) del inciso 24 del Artculo 2 impone como una garanta de la libertad
individual, el que nadie puede ser detenido sino en dos hiptesis: a) cuando
existe un mandato escrito y motivado del Juez y; b) cuando lo dispongan las
autoridades policiales nicamente en caso de flagrante delito. La flagrancia
permite ordenar la detencin de una persona por haber sido sorprendida en el
momento del acto delictivo, o como comnmente se dice "con las manos en la
masa", si es que no se dan ninguna de estas dos hiptesis, la detencin es
manifiestamente arbitraria; Segundo.- Que, en el presente caso la detencin
del beneficiado no se hizo en mrito de un mandato judicial, sino que fue
dispuesto as por parte de la autoridad policial, y de acuerdo a lo expuesto en el
considerando precedente, estos ltimos al no haber encontrado al beneficiado
en flagrancia delictiva, sino que lo identificaron como un presunto autor del
delito de hurto agravado debido a las investigaciones que realizaron,
cometieron una arbitrariedad; Tercero.- Que, en el caso subjdice, no se debe
aplicar el Artculo 11 de la Ley N 23506, porque como bien manifiesta el Aquo, la detencin arbitraria se produjo en razn de un vaco reglamentario que
posibilite la coordinacin entre las Fiscalas Provinciales y la Polica Nacional;
sin embargo, tambin se advierte de autos que los demandados no tuvieron la
intencin de prolongar la detencin del beneficiado, por el contrario trataron en
lo posible de darle una rpida solucin al asunto; fundamentos por los cuales:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas treintisis a treintinueve, su
fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventiocho, que declara
FUNDADA la Accin de Hbeas Corpus incoada a fojas uno por KATTY
CALIXTO SALAS en favor de su esposo WALTER LUIS VEGA NAPAN contra
el Fiscal Titular Provincial en lo Penal, doctor Jorge Enrique Snz Quiroz y
contra el Capitn PNP Manuel Jess Len Pairazaman; no siendo de
aplicacin el Artculo 11 de la Ley N 23506 por las circunstancias particulares
que mediaron en el presente caso; y estando a que la presente resolucin
sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON; Que, consentida
y/o ejecutoriada que sea se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
INFANTES MANDUJANO
CHOCANO POLANCO

ACCIN DE AMPARO - SUSPENSIN DE MIEMBROS DE LA LOGIA


MASNICA

El plazo de suspensin de un miembro de la Logia Masnica no puede ser


establecido de forma inequvoca, dado que dicha medida no puede tener la
calidad de indefinida, salvo que tenga por causa el incumplimiento de las
obligaciones econmicas y que cesa cuando stas son satisfechas.
Exp. N 364-98 - Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 1163
Lima, veinte de noviembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS en discordia, de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal
Superior en su dictamen de fojas trescientos catorce a trescientos diecisis; por
los propios fundamentos de la recurrida; y, CONSIDERANDO Adems
Primero.- Que, antes de abocarnos a la revisin del fondo del asunto, cabe
pronunciarse sobre el escrito presentando con fecha cuatro de setiembre ltimo
por el Curador Administrador de la Gran Logia del Per, seor Luis Masalas
Erausqun, donde manifiesta que se desiste del recurso de apelacin"
indicando adems que habra sustraccin de la materia, ya que
inmediatamente de recepcionado el fallo de primera instancia se reincorpora al
demandante en todos los derechos que le corresponde; al respecto tenemos
que la apelacin la interpone no slo la Gran Logia del Per sino tambin su
representante, el Gran Maestro, por su propio derecho, ya que tambin ha sido
demandado, adems no existe legalizacin de sus firmas ante el Secretario de
este Colegiado; en cuanto a la pretendida sustraccin de la materia, tenemos
que el cumplimiento de una orden judicial no puede ser confundida con la
sustraccin de la materia, puesto que sta implica una enmienda voluntaria del
agresor; Segundo.- Que, el accionante interpone la presente Accin de Amparo
a fin de que el Organo Jurisdiccional declare la nulidad del Decreto nmero
115-97-0539-2588 expedido por el Presidente de la Asociacin Civil
denominada Gran Logia del Per, don Arturo Manuel Rivera del Pilago, el
diecisis de octubre de mil novecientos noventisiete, por considerar que atenta
contra sus derechos constitucionales referidos al debido proceso; Tercero.Que, el objeto de las acciones de garanta es reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional
mediante la inaplicacin de una norma, por cuanto la nulidad de actos
realizados o cometidos en el mbito del derecho privado se deciden en la va
ordinaria, pero como es el caso que el accionante pretende un fin diferente a la
nulidad, pues su propsito es que se le permita ejercer su derecho
constitucional a la defensa y el respeto al debido proceso al interior de la
Institucin de la cual forma parte, por tal motivo aplicando supletoriamente el
Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en virtud del Artculo
33 de la Ley nmero 25398, corresponde interpretar el petitorio del
demandante como inaplicacin del Decreto submateria en lugar de la nulidad
solicitada; Cuarto.- Que, a fojas sesentinueve obra la copia del Decreto nmero

115-97-0539-2688 de fecha diecisis de octubre de mil novecientos


noventisiete por el cual se suspende en todos sus derechos y prerrogativas
masnicos al accionante AUGUSTO LANDERER FAURA, y a partir de dicha
fecha se le prohibe el ingreso a los locales de la Gran Logia del Per, salvo los
das en que fuera citado por la Gran Comisin de Justicia y hasta que ella se
pronuncie sobre los hechos denunciados; advirtindose entre sus motivaciones
que tales actos (los cometidos por el accionante) estn claramente definidos
como delito grave en el Artculo 11 inciso "b" del Cdigo de Justicia y
Procedimientos Masnicos, as como el de-sacato indicado en el inciso "d" del
mismo artculo; Quinto.- Que, este Colegiado nuevamente conoce un caso de
suspensin de derechos y prerrogativas de un miembro de la Gran Logia del
Per motivado, al igual que en anteriores oportunidades, por el "ejercicio de las
facultades" conferidas al Gran Maestro de la Gran Logia; sobre el particular
cabe expresar que esta Superior Sede al analizar las facultades del Gran
Maestro -y demandado en este caso- estableci fehacientemente: que la
aplicacin del inciso 9 del Artculo 59 de la Constitucin (Masnica), -en el que
se precepta que el Gran Maestro tiene atribuciones para "amonestar o
suspender por causa que lo justifique a miembros de la Logia, dando cuenta en
el segundo caso a la Gran Asamblea"- debe ser interpretada en forma
sistemtica, con los dems dispositivos que rigen a la Asociacin, como lo
preceptuado en la misma Constitucin en su Artculo 10 segundo prrafo (slo
puede ser despojado de sus derechos masnicos por sentencia ejecutoriada de
los tribunales masnicos, luego de seguirse el procedimiento preestablecido
por el ordenamiento jurdico correspondiente. La irradiacin requiere
aprobacin de la Gran Asamblea), y el Artculo 17 (son masones en suspenso
los declarados en tal condicin por resolucin del Gran Maestro en uso de sus
atribuciones y por medida disciplinaria o sentencia ejecutoriada de acuerdo con
el Cdigo de Justicia y Procedimientos Masnicos; la medida de suspensin no
puede ser indefinida excepto la que tiene por causa el incumplimiento de las
obligaciones econmicas y que cesa cuando stas son satisfechas); asimismo,
las normas del Cdigo de Justicia y Procedimiento Masnico, que en su
Artculo 22 menciona que "compete a los Tribunales Masnicos administrar
justicia en todos los casos en que, conforme a las normas reguladoras de la
orden, as requiera"; Sexto.- Que, al margen de la diferenciacin conceptual
que efecta la defensa del emplazado respecto de los trminos "suspensin" y
"despojo", advertimos que al demandante se le ha suspendido sin que se
indique el trmino de dicha sancin en forma inequvoca, transgrediendo lo
preceptuado especficamente en el Artculo 17 de la Constitucin Masnica, ya
que el trmino implcito indicado en el Artculo tres del Decreto subjdice "hasta
que ella (la Gran Comisin de Justicia) se pronuncie sobre los hechos
denunciados" estn referidos nicamente a la prohibicin de ingresar a los
locales de la Gran Logia del Per, consecuentemente el Decreto bajo estudio,
fue expedido con inobservancia de las disposiciones internas de la Asociacin,
violentndose el derecho al debido proceso, reconocido constitucionalmente en
el inciso 3) del Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado; Sptimo.Que, de todo lo considerado precedentemente se concluye que habindose
producido afectaciones a derechos constitucionales, el Amparo Constitucional
resulta idneo para restituir las cosas al estado anterior, y para ello se declare
inaplicable el Decreto cuestionado; por estos fundamentos: CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas ciento dieciocho a ciento veintids, su fecha

dieciocho de diciembre de mil novecientos noventisiete que declara FUNDADA


la demanda de Accin de Amparo incoada a fojas setentiocho y siguientes por
AUGUSTO LANDER FAURA contra Arturo Rivera del Pilago en su calidad de
Gran Maestro de la Gran Logia del Per; y en consecuencia declara
INAPLICABLE el Decreto nmero 115-97-0539-2688; reponindose al
accionante en todas sus prerrogativas y derechos masnicos recortados por
estos Decretos; asimismo, deben inaplicarse cualquier nueva disposicin que
impida el cumplimiento del presente mandato jurisdiccional, bajo
responsabilidad del autor; y estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que, consentida y/o
ejecutoriada que sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino
de ley; y los devolvieron.
INFANTES MANDUJANO
GONZALES CAMPOS
LUCAS SOLS
EL VOTO DE LA SEORITA VOCAL DIRIMENTE, NATIVIDAD LUCAS SOLS,
ES COMO SIGUE:
MI VOTO se adhiere a la Confirmatoria de la sentencia
LUCAS SOLS
Vocal
EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR VOCAL ALBERTO PALOMINO
GARCA, ES COMO SIGUE:
VISTOS; con lo expuesto por el Fiscal Superior en su dictamen de fojas
trescientos catorce a trescientos diecisis; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que,
el Artculo veintisiete de la Ley nmero 23506, Ley de Hbeas Corpus y
Amparo, establece que slo procede la Accin de Amparo cuando se hayan
agotado las vas previas, entendindose por stas a los recursos jerrquicos
que tiene el perjudicado antes de recurrir a la va especial del Amparo, lo que,
en el caso de las personas jurdicas privadas, se patentizan en los
procedimientos consignados dentro de la esfera de su vida social; Segundo.Que, del mismo escrito de demanda de fojas setentiocho y de lo actuado se
advierte que la Gran Logia del Per es una Asociacin Civil que se rige por una
Constitucin, un Estatuto y Cdigo de Justicia y Procedimiento Masnico y que,
para su manejo administrativo, existe un Consejo de Administracin, que es
dirigido por un Presidente o Gran Maestro, siendo su Organo Supremo la
Asamblea de los Representantes de las Logias Confederadas, lo que
demuestra la existencia de normas que rigen su vida institucional y de
instancias jerrquicas a las que los asociados pueden recurrir a la defensa de
sus derechos; Tercero.- Que, independientemente de su contenido, el Decreto
cuya nulidad e inaplicabilidad se demanda va Accin de Amparo, ha sido
expedido por el Presidente o Gran Maestro de la Gran Logia del Per, en
ejercicio de la atribucin que le concede el Artculo cincuentinueve inciso nueve

de la Constitucin y Antiguos Linderos de la Logia, cuyo ejemplar obra a fojas


dos y siguientes, y que textualmente seala que el Gran Maestro "tiene las
atribuciones que le asignan los Antiguos Linderos, esta Constitucin, Estatutos,
Reglamentos, usos y costumbres masnicos y especialmente las siguientes:
nueve. -Amonestar o suspender por causa que lo justifique a miembros de la
Gran Logia, dando cuenta en el segundo caso a la Gran Asamblea"; Cuarto.Que, a tenor de la atribucin antes glosada no es de aplicacin, en este caso
especfico, lo dispuesto en el segundo prrafo del Artculo diez de dicha
Constitucin, que est referido al despojo de los derechos masnicos; Quinto.Que, el Artculo cuarentisiete y siguientes de la Constitucin Masnica
establece que la Asamblea de la Gran Logia es el "organismo soberano que
ejerce el Poder Legislativo y cuyas resoluciones son inaplicables", teniendo,
segn el Artculo cuarentiocho inciso e) del mismo cuerpo, la facultad de
resolver las apelaciones que sean de su conocimiento; Sexto.- Que, adems de
lo antes expuesto el Cdigo de Justicia y Procedimiento Masnico, cuyo
ejemplar obra a fojas cincuentisiete y siguientes, establece instancias y
procedimientos a los que se someten los miembros de la Logia, sujetos a
enjuiciamiento por la comisin de delitos o faltas, precisndose en su articulado
las garantas de las que goza el procesado; Sptimo.- Que, de lo expuesto y
actuado no se aprecia que el accionante, antes de la interposicin de su
demanda, haya recurrido a los organismos e instancias que expresamente
sealan sus propios dispositivos constitutivos y normativos, por lo que resulta
evidente que en el caso de autos no existe el agotamiento de las vas previas
que haga procedente la demanda interpuesta: Octavo.- Que, no constituye
argumento que justifique la falta de agotamiento de las vas previas el hecho
que el Presidente de la Gran Logia, unilateralmente, no convoque a la
Asamblea o deje de lado los petitorios que se plantean con tal fin, pues el
segundo prrafo del Artculo ochenticinco del Cdigo Civil establece el
procedimiento judicial pertinente para tales casos: MI VOTO es porque se
REVOQUE la sentencia apelada de fojas ciento dieciocho, su fecha dieciocho
de diciembre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda
de fojas setentiocho a ochenticinco; y REFORMNDOLA se declare
INFUNDADA, y por lo tanto, vigente el Decreto nmero 115-97-0539-2688,
cuya nulidad se demanda; y se devuelva; en los seguidos por don AUGUSTO
LANDERER FAURA contra don Arturo Rivera del Pilago, Presidente o Gran
Maestro de la Gran Logia del Per, sobre Accin de Amparo.
PALOMINO GARCA
Vocal

TRIBUNAL FISCAL

RGIMEN DE FRACCIONAMIENTO TRIBUTARIO - OTORGAMIENTO DE


FIANZA PERSONAL EN EMPRESAS QUE NO SEAN SOCIEDADES
ANNIMAS

RGIMEN DE FRACCIONAMIENTO TRIBUTARIO - OTORGAMIENTO DE


FIANZA PERSONAL EN EMPRESAS QUE NO SEAN SOCIEDADES
ANNIMAS
No slo los directores o accionistas de sociedades annimas pueden otorgar
fianza personal para garantizar una deuda materia de acogimiento al Rgimen
de Fraccionamiento Especial otorgado por el Decreto Legislativo N 848, pues
pueden hacerlo tambin los participacionistas de una empresa comercial de
responsabilidad limitada.
Exp. Reg. N 2880-98
Interesado

AVCOLA HUACHIPA S.C.R.L.

Asunto

Procedencia :

Lima

Rgimen de Fraccionamiento Especial

DICTAMEN N 272-1-98
Vocal seora Cogorno Prestinoni
Lima, 29 de diciembre de 1998
Seor:

La empresa de la referencia, representada por su Gerente seor Luis


Salas Samanez, interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de
Intendencia N 021-4-03209 de 10 de noviembre de 1997, expedida por la
Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que la declara NO ACOGIDA al Rgimen de Fraccionamiento
Especial establecido por el Decreto Legislativo N 848 y normas modificatorias,
respecto de la deuda tributaria contenida en la solicitud de acogimiento
formulario 4816 N 331776 y anexos formularios 4822 Ns. 117616, 117729 y
114627, por no reunir los requisitos establecidos en las referidas normas.
La Administracin seala en el Informe N 401-97/SUNAT-R1-1230 que
sustenta la apelada, que la contribuyente no cumpli con garantizar
debidamente la deuda tributaria porque de acuerdo con lo establecido por el
Artculo 7 del Decreto Legislativo N 848, Artculo 7 de la Resolucin
Ministerial N 163-96-EF/15 y numeral 2 del Artculo 11 de la Resolucin
Ministerial N 176-96-EF/15, slo en el supuesto de directores y/o accionistas
de empresas es posible el otorgamiento de fianza personal.
Por su parte la recurrente manifiesta que con el objeto de acogerse al
Rgimen de Fraccionamiento Especial otorgado por el Decreto Legislativo N
848, por una deuda tributaria actualizada ascendente a S/. 191 514,00 ofr