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3.- LA EQUIDAD Para juzgar, es decir, para resolver conflictos interhumanos, se
puede proceder de dos maneras desde el punto de vista de la menor o mayor libert
ad que tenga el juzgador. Son las siguientes: 1) Juzgar "conforme a derecho " (o
"segn derecho"): con este mtodo, el juzgador debe resolver el conflicto ajustndose
a una norma o normas preestablecidas. Tal sistema es sin duda el mejor para log
rar justicia verdadera y seguridad jurdica, pero como toda norma es un marco de p
osibilidades (Kelsen), dentro del cual el juzgador decide optando por una de las
soluciones posibles, la solucin elegida debe fundarse no slo en ineludibles razon
es lgicas (adecuarse a la norma como lo particular debe encuadrarse en lo general
), sino tambin en una valoracin, pues se elije habitualmente \a. solucin ms justa. 2
) Juzgar "por equidad" (o "segn equidad", o "segn su leal saber y entender", o "a
ciencia y conciencia", o "a verdad sabida y buena fe guardada", etc.): segn este
mtodo, el juzgador no est sometido a una norma predeterminada, sino que resuelve d
e acuerdo a su personal criterio de justicia, siempre y cuando dicho criterio se
a reconocido por la comunidad, como susceptible de constituir una norma general
para la solucin de casos semejantes al resuelto. Esto implica sostener que no ser
equitativa cualquier decisin arbitraria del juzgador, es decir, cualquier criteri
o puramente subjetivo, sino que ese criterio nacido de una subjetividad, tiene q
ue ostentar para ser equitativo, diversos aspectos que le den carcter de objetiva
mente justo, o en otros trminos, de justicia objetiva, lo que implica decir que t
ambin deber ser reconocido como justo por la comunidad en general. Es obvio que pa
ra ello, la decisin debe armonizar con las valoraciones vigentes en la respectiva
comunidad. Por otra parte, lo dicho nos permite apreciar que si bien quien juzg
a por equidad tiene ms libertad que quien lo hace conforme a derecho, no tiene un
a libertad ilimitada. Como detalle de orden tcnico-jurdico, cabe consignar que qui
en juzga por equidad, crea con posterioridad al caso a resolver, la pertinente n
orma individual que contiene la solucin.
Concepto. De lo dicho se infiere que la equidad no es simplemente la justicia
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del caso particular como suele decirse; en efecto, para ser ms preciso cabra defin
irla como la justicia del caso particular, inspiradora de una decisin que la comu
nidad acepta, como norma general vlida para solucionar casos semejantes al resuel
to. La equidad no es pues algo esencialmente distinto de la justicia, sino una m
odalidad de la misma. Vinculando la equidad con las fuentes del derecho, cabe af
irmar que es una fuente material Doble funcin de la equidad: 1.-humanitaria (o mo
rigeradora) e integradora (o supletoria). Para juzgar por equidad es indistinto q
ue haya norma que prevea el caso o que no lo haya, como se ver de inmediato, pero
estas dos situaciones diferentes permiten distinguir las dos funciones que pued
e cumplir la equidad: 1) integradora (o supletoria) cuando no la hay; y 2) human
itaria (o morigeradora), cuando hay norma. Ejemplo: 1) Si no hay prescripcin que
prevea el caso, la cuestin es ms simple pues no hay obstculo alguno, y entonces el
juzgador suple la falta de previsin legislativa, es decir, suple la ausencia de f
uentes formales del derecho, creando una norma individual para resolver el caso.
Por eso la equidad funciona aqu como integradora del ordenamiento jurdico. 2) Si
hay norma que prevea el caso, pueden plantearse a su vez dos situaciones, en cua
lquiera de las cuales la equidad cumplir una. funcin humanizadora o morigeradora d
e la norma o normas aplicables. Se evita de este modo la injusticia que importara
aplicar la prescripcin respectiva al caso concreto planteado, aunque la norma en
su generalidad pueda ser justa, como por ejemplo la que establece una sancin par
a quien hurta o roba. La equidad en nuestro derecho. En principio, dentro de nuest
ro rgimen jurdico, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible
rigorismo de las leyes: stas deben ser aplicadas tal como disponen, por severas
que sean (dura lex, sed lex).
No obstante lo antedicho y sin perjuicio de la elasticidad que tienen los jueces
en la aplicacin del derecho lo que permite en medida variable su aplicacin equitat
iva hay ciertas instituciones que contemplan la aplicacin de la equidad. Por ejemp
lo: el indulto y la conmutacin de penas (art. 99, inc. 5 de
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laConst. Nac); la amnista (art. 75, inc. 20 de laConst. Nac). 4.- LA ARBITRARIEDA
D Concepto. No hay al respecto uniformidad en la doctrina. Martnez Paz '- sostiene
que las normas arbitrarias son aquellas que "se acomodan al humor variable del
dspota, que resuelve, caso por caso, segn las circunstancias de personas, de tiemp
o, de estados, de sentimientos, sin sujetarse a regla o principio comn y permanen
te". Se tratara en sntesis, de normas emanadas del gobierno a travs de cualquiera de
sus rganos que se caracterizan por responder a la voluntad personal de quien las
dicta, sin sujecin al rgimen vigente. Hay autores que consideran la arbitrariedad
como algo opuesto al derecho, es decir, como el no-derecho y, por lo tanto, como
algo extrajurdico. Arbitrariedad e injusticia. La arbitrariedad no encierra neces
ariamente una injusticia, ya que puede ser justa o injusta. "La arbitrariedad es
justa dice Legaz y Lacambra cuando la negacin del derecho en un caso dado tiene el
sentido de establecer una solucin ms justa para el mismo. 5.- EL ORDEN Concepto. E
n trminos generales, podemos decir que hay orden cuando las cosas suceden de acue
rdo a un principio o plan que las regula. As se habla por ejemplo de un orden nat
ural, porque en la naturaleza los fenmenos se producen de acuerdo con una regular
idad determinada. En la actual Axiologa Jurdica, el orden es considerado como el v
alor jurdico de menor jerarqua, pero por eso mismo, resulta ser el ms slido y condic
ionante de todos los dems. As por ejemplo, sin orden no puede haber seguridad, ni
cooperacin, ni justicia. Como es obvio, el orden de acuerdo con la bipolaridad que
caracteriza a todos los valores puede aparecer como valor propiamente dicho, o b
ien como desvalor. En este ltimo aspecto, cabe destacar que el orden tiene dos de
svalores: uno por defecto que es el desorden, y otro por exceso que es el ritual
ismo o formalismo -^. 6.- LA SEGURIDAD
Concepto. El orden social sea justo o injusto implica como es evidente, una delimit
acin de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad. Pues bien, la segu
ridad no es otra cosa que la proteccin efectiva de esos
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derechos y deberes, es decir, el amparo seguro de dicho orden, contra cualquiera
que pretenda turbarlo, as como la restauracin del mismo, en el caso de haber sido
violado. Por el contrario, cuando la proteccin reinante no es suficiente, el val
or se da con sentido negativo, es decir, como inseguridad. 7.- NORMAS TICAS Y REG
LAS TCNICAS Generalidades. Hemos visto ya que la vida del hombre en sociedad,o ms c
oncretamente, la conducta humana, est regida por el derecho, por la moral, por lo
s convencionalismos sociales, etc. Pero adems, hay otras "normas" que tambin regul
an la actividad humana: son las llamadas reglas tcnicas, como seran por ejemplo, l
as que guan la construccin de una casa, la fabricacin de un gnero, etc. Se comprende
de este modo, que la conducta humana est regida por normas de diverso carcter. sta
es precisamente la finalidad del tema sub examine: demostrar que no son slo jurdi
cas las normas que rigen la convivencia humana, sino que las hay tambin deotra ndo
le y explicar sus caracteres respectivos, relaciones, diferencias, etc. Qu se ent
iende por normas? Concepto de norma: son principios directivos de la conducta o
actividad humana. Queda pues bien claro que el objeto o materia de las normas es
la conducta del hombre. Fn otros trminos, cabe decir que son reglas de conducta
que tienden a un fin determinado. Conviene destacar que las normas son reglas qu
e expresan un deber ser en el caso del derecho, un deber ser coercible es decir que
no enuncian una conducta que ha sido, es o ser necesariamente de un cierto modo,
sino una conducta que debe ser, aunque no se cumpla en la realidad de los hecho
s. Por ejemplo: "dado un homicidio, deben ser tantos aos de prisin para el autor",
pero bien puede ocurrir en la prctica que el homicida fugue: no obstante ello, l
a norma no perder su validez y seguir sealando lo que debe ser: la reclusin del deli
ncuente. Clasifcacin de las normas de conducta: ticas y tcnicas. Como divisin fundamen
tal de todo ese conjunto imponente de reglas de conducta, cabe distinguir las tic
as de las tcnicas, atendiendo al distinto punto de vista con que enfocan la condu
cta humana.
Cabe aclarar que no son reglas opuestas y excluyentes pero s distintas pues toda a
ccin o tramo de conducta humana, puede ser considerada desde los puntos de vista
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de la tica y de la Tcnica, vale decir que una misma accin, puede ser normada tica y
tcnicamente. Consideremos como ejemplo una operacin hecha por un mdico: si ha sido

realizada de acuerdo con los ltimos adelantos en materia de ciruga, diremos que es
una operacin tcnicamente perfecta; no obstante ello, si se trata de una intervenc
in quirrgica innecesaria, realizada con el nico fin de cobrar honorarios elevados a
un paciente rico, calificaremos la misma accin, de ticamente repudiable. Suele de
cirse para diferenciarlas, que - la Tcnica se refiere a los medios (o al cmo) de l
a accin, y - la tica, a los fines (o al para qu) de la misma. Esa distincin es aprox
imadamente acertada, pero no lo suficiente, porque puede hacer suponer que las r
eglas tcnicas no tienen en cuenta para nada los fines de las acciones y no es as,
ya que el medio "puro" no existe, por ser un concepto relativo del de fin; en ef
ecto, todo medio, es medio con respecto a un fin. COSSIO dice que, para distingu
ir la Tcnica de la Etica, hace el siguiente planteo: toda vida humana es una cade
na de acciones enlazadas teleolgicamente; ahora bien, "cortemos" esa cadena y tom
emos para analizar, una accin concreta, o si se quiere, un fin determinado. Esa a
ccin (pinsese en el ejemplo anterior), puede ser considerada desde adelante hacia
atrs o desde atrs hacia adelante en el sentido del tiempo (como es obvio, pues est
ando sujeta al tiempo, slo puede realizarse hacia adelante). Tenemos entonces: a)
enfocada hacia atrs, veremos cmo se ejecuta ese fin, o en trminos generales, cmo se
realiza algo (enfoque de la Tcnica); b) enfocada hacia adelante, veremos para qu
se realiza esa accin o fin concreto (enfoque de \a. tica) Sobre esta base, puede d
ecirse que: - norma tcnica o del hacer, es la regla de conducta que se refiere a
la realizacin del fin concreto de la voluntad (aqu se considera el fn respecto de s
u realizacin); y - norma tica o del obrar, es la regla de conducta que se refiere
a la finalidad de la accin o fin concreto de la voluntad (aqu se considera el fin
en relacin teleolgica con los fines subsiguientes).
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Denominaciones. Algunos autores, dado que las normas tcnicas establecen simples mo
dos de hacer y no es esencial en ellas la bilateralidad, es decir, la presencia
de dos sujetos, las llaman reglas tcnicas y reservan el nombre de normas, para la
s ticas. Qu es la moral. La experiencia confirma que suele confundirse el derecho c
on la moral, y as por ejemplo, cuando se afirma que la ley, para ser realmente ta
l, debe tener un contenido moral, se confunden ambos objetos, pues la ley, para
ser una verdadera ley, tiene que albergar un contenido jurdico, es decir, referir
se a la conducta humana en interferencia intersubjetiva, al margen de que dicho
contenido armonice o no con alguna norma moral. Por otra parte, sucede que a vec
es la aplicacin de una determinada ley, puede favorecer el desarrollo de ciertos
valores morales (la honestidad, por ejemplo), pero en otros casos puede suceder
lo contrario. Tal disparidad nos prueba que la regulacin jurdica, es decir, el der
echo, es algo distinto de la moral sin perjuicio de las relaciones que hay entre
ambos. Nocin general. Es el conjunto de normas que, siempre y cuando la persona
que las cumple, lo haga porque reconoce voluntariamente que son vlidas para l (carc
ter "autnomo) 0rigen toda la conducta humana, es decir, tanto las posibles conduc
tas que se piensa reahzar, como las conductas reales (individuales y sociales),
que las personas ejecutan despus de optar por una entre todas las imaginadas. Dic
has conductas son regidas en interferencia subjetiva (o intrasubjetiva ) porque
la moral las rige en el mbito subjetivo de la conciencia, para materializar en es
as conductas, determinados valores y principios propios de la moral, y lograr as
la perfeccin espiritual del ser humano o, en otros trminos, el bien individual, pe
ro adems, y como consecuencia de la difusin de los respectivos valores y principio
s, en cada uno de los integrantes de sectores ms o menos amplios de la comunidad
(el ideal sera extenderlos a toda la comunidad), alcanzar la vigencia de una mora
l social, acorde con dichos valores y principios. A tales fines, las mencionadas
normas prescriben, de acuerdo con la concepcin moral aceptada por cada
persona, los deberes morales correspondientes (en la moral en general no hay der
echos) disponiendo tanto lo que no se debe hacer (en esencia evitar el mal aspect
o negativo de la moral ), estableciendo as un lmite voluntario a la libertad humana,
como lo que se debe hacer (en esencia realizar el bien aspecto positivo de la mo
ral ), sin que ante el incumplimiento de tales deberes, los transgresores puedan s
er compelidos a cumplirlos por la fuerza (carcter incoercible). La incoercibilida
d de la
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moral, no implica que carezca de otra clase de sanciones porque las tiene, pero
con respecto a las sanciones morales, cabe advertir que la buena intencin de la p
ersona actuante, en el momento de realizar el acto (sin importar lo que hubiera
pensado antes o despus del acto), la exime de toda responsabilidad moral, aunque
se haya producido un dao a otra persona, sobre todo si el imputado, adems de no ha
ber tenido intencin de daar, ha hecho todo lo posible para evitar el dao. Ello es a
s porque la moral, como se ha explicado, tiende a la perfeccin espiritual del ser
humano y, la buena intencin, es decir, la intencin de hacer el bien, cumple obviam
ente dicha finalidad espiritual. Es por ello que en caso contrario, cuando la in
tencin es mala (de daar por ejemplo), la accin es moralmente mala, aun en el caso d
e que la conducta realizada haya tenido un resultado objetivamente bueno. MORAL:
DEFINICIN: es el conjunto de normas que, siempre y cuando la persona que las cum
ple lo haga porque reconoce voluntariamente que son vlidas para l, rigen toda la c
onducta humana (individual y social), en interferencia, para realizar en dichas
conductas, determinados valores y principios propios de la moral que, en esencia
, tienden a lograr la perfeccin espiritual del ser humano y, adems, como consecuen
cia de la difusin de dichos valores y principios en el resto de la comunidad, log
rar la vigencia de la moral social, acorde con dichos valores y principios. A ta
les fines, las normas morales prescriben, de acuerdo con la concepcin moral acept
ada por cada persona, los deberes morales correspondientes.- Etica y Moral. Al vo
cablo tica se lo usa en dos acepciones: 1 ) como sinnimo de moral, que es el signi
ficado corriente del vocablo; y 2) designando a la rama de la Filosofa que se ref
iere a la moral o, en otros trminos, es la teora filosfica de la moral, a la que, e
ntre otros temas, le corresponde el estudio del concepto de moral, caracteres, e
l bien y el mal, concepciones morales, etc. En consecuencia, puede afirmarse que
empleando el vocablo tica en este sentido y hablando con precisin, es correcto de
cir que tal conducta es ticamente moral o, en caso contrario, que es ticamente inm
oral. Diferencia entre el Derecho y la Moral. A efectos de que el tema sea ms fcilm
ente comprendido, lo consideraremos separadamente en dos aspectos:
I) sistemtico, con la solucin ms aceptada en la actualidad y II) histrico,
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analizando las opiniones ms importantes al respecto, a travs de la evolucin del pen
samiento filosfico. NORMAS MORALES: CARACTERES: La interferencia de conductas es
intersubjetiva, como aclara Del Vecchio, cuando al hacer se opone el impedir o e
xigir de otro sujeto. Por el contrario, la conducta de un Robinson en su isla, n
o ha menester de regulacin jurdica, pues no hay en el ejemplo, otra conducta con l
a cual pueda interferir. Cossio, profundizando este carcter, ha puntualizado que
las normas jurdicas son intersubjetivas en un doble sentido: por referirse a las
conductas en recproca interferencia, de dos o ms sujetos actuantes, y 2) porque la
interferencia se localiza espacialmente fuera de la conciencia personal. b) Las
normas morales son subjetivas o unilaterales (la Moral, dice Del Vecchio, consti
tuye la tica subjetiva). Pido atencin al lector, porque este carcter suele ser mal
entendido; en efecto, la norma moral es unilateral, no porque enfoque la conduct
a aislada del hombre, como suele decirse impropiamente, ya que la Moral se da en
la vida social (hay tambin una moral social), sino porque la Moral hace referenc
ia y regula la conducta de una persona, no ya con relacin a la de otra u otras pe
rsonas, como el Derecho, sino con relacin al sujeto que la realiza, o ms precisame
nte, con relacin a las otras conductas posibles del mismo sujeto. Por eso ha dich
o Del Vecchio, que la Moral rige la conducta humana en su interferencia subjetiv
a. Es as que, frente al deber moral impuesto por un determinado precepto moral, n
o existe para persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento (en la moral n
o hay en general derechos y slo puede hacerlo la propia conciencia. Por esta razn,
las normas morales han sido calificadas de imperativas, simplemente, a diferenc
ia de los preceptos jurdicos que son, segn dije, imperativo-atributivos. 2) "Heter
onoma" del Derecho y "autonoma" de la Moral: a) Las normas jurdicas son heternomas se
gn la concepcin generalizada en el sentido de que rigen la conducta humana sin deri
var su validez de la voluntad de los sujetos vinculados y s de una voluntad super
ior a la de ellos (la del legislador). Por esa razn, poco importa que yo no recon
ozca por ejemplo,la validez de una norma jurdica determinada, pues la validez, po
r tener su fuente en una voluntad superior a la ma, subsiste aun en contra de mi

opinin.
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b) Las normas morales, por el contrario, son autnomas en el sentido de que slo obl
igan cuando el sujeto las reconoce como vlidas, de manera voluntaria y por lo tant
o libre ya que lo voluntario es libre por definicin. Esto significa, en otros trmin
os, que su fuente de validez est en la voluntad libre de quien debe cumplirlas, y
, por ello, quien de tal modo les reconoce validez, las cumple tambin voluntariam
ente; en cambio, quien por propia voluntad no les reconoce validez, por no conco
rdar por ejemplo con su escala de valores, tampoco las cumple, pero siempre de m
anera voluntaria. 8.- USOS SOCIALES Concepto: Adems del Derecho y la Moral, la co
nducta social humana est regida por otro sistema normativo que tiende en general,
a hacer la convivencia ms agradable y de un nivel educativo superior: son las re
glas de cortesa, de la etiqueta, la moda, etc., que constituyen lo que genricament
e se llaman usos o convencionalismos sociales. Estas normas, evolucionan a travs
del tiempo y si bien hay algunas de aplicacin general (la que prescribe felicitac
iones en fechas ntimas de familiares, etc.), otras se limitan a determinados crcul
os sociales (p. ej., las que se refieren al ceremonial diplomtico). Denominacione
s. Se los llama de muy diversas maneras: usos sociales (Ihering); normas del trat
o social (Recasns Siches); reglas del trato externo (Hartmann); normas convencion
ales (Stammler); convencionalismos sociales; costumbres sociales; preceptos de d
ecoro, reglas de cortesa, etc. Los usos sociales, son incoercibles, y no deben se
r confundidos con la costumbre jurdica o derecho consuetudinario que, por ser der
echo, es en consecuencia coercible. Distincin entre Usos Sociales, Derecho y Mora
l. Estas tres categoras de normas, pueden ser distinguidas sobre la base de los ca
racteres diferenciales establecidos para el Derecho y la Moral. Refirindolos a lo
s Usos Sociales, puede asignrseles los siguientes:
1) Son unilaterales , igual que la Moral y a diferencia del Derecho, porque rige
n la conducta en relacin con las otras conductas posibles del sujeto (interferenc
ia
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subjetiva), no interesando para nada la conducta del otro sujeto de la relacin so
cial que, por otra parte, no tiene derecho alguno a exigir tal o cualcomportamie
nto. Como es obvio, estas normas rigen la conducta social del hombre, por lo que
no hay posibilidad de valorar la conducta de un hombre aislado un Robinsn p. ej. d
esde el punto de vista de los usos sociales. 2) Son heternomos, igual que el Dere
cho y a diferencia de la Moral, porque deben cumplirse independientemente de la
opinin que merezcan. El luto por ejemplo, cuando es costumbre en determinado medi
o social, debe llevarse lo mismo, aunque al sujeto le parezca innecesario. 3) So
n incoercibles, igual que la Moral y a diferencia del Derecho, pues nadie puede
obligarnos, por ejemplo, a ser corteses. Claro que el legislador puede juridizar
los usos sociales y prueba de ello es que el lmite entre ambos ha oscilado contin
uamente a travs del tiempo pero entonces pasan a .ser Derecho y dejan de ser simpl
es Usos Sociales. 9.- NORMAS RELIGIOSAS Concepto. En sentido estricto, son las qu
e rigen la organizacin y funcionamiento de cualquier asociacin religiosa, inclusiv
e las relaciones con los fieles. A su vez, en sentido amplio, seran todas aquella
s normas que se refieren a la religin. Denominacin: Hablar de normas religiosas, s
e usa una expresin perfectamente correcta, como cuando se habla de normas municip
ales, familiares, etc., y que esa considerada acertadamente como la teora de la c
iencia, es decir, como la disciplina bsica que nos ensea la manera correcta de pen
sar y razonar, para no perdernos en el camino que conduce a la verdad. Lo mismo
pasa con la Lgica aplicada o especial, que es la referida a cada ciencia o grupos
de ciencias afines, pues nos ensear la manera correcta de razonar en el mbito de l
as distintas disciplinas, en funcin de las peculiaridades de los objetos por ella
s estudiados (p. ej., la Lgica de la Matemtica, de las Ciencias Naturales, etc.).
Por eso la Lgica Jurdica nos indicar la manera correcta de pensar y razonar en el mb
ito de las ciencias dogmtico-jurdicas, es decir, tos mostrar la estructura lgica del
ordenamiento jurdico y la manera con que el jurista debe pensar su objeto, en su
menester cientfico.
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