La intervencin del sistema penal ante la violencia de gnero y el rol de la vctima. Una mirada crtica.

Nicols Omar Vargas1

Una das realidades assustadoras de nossos tempos que muitos movimentos sociais substituiram as demandas por justia
por demandas de mais pena. Sebastian Schearer j havia denominado de novos empresrios morais os movimentos socias que
pretendem proteger sujeitos de direitos atravs de un sistema
penal mais feroz.
Vera Malaguti Batista
Abstract
El presente trabajo aborda las intervenciones del sistema penal frente a la violencia de gnero
desde una mirada crtica e intentando poner de resalto cual es el rol que el sistema penal le da
a la vctima en estos procesos. Para ello, en primer lugar researe brevemente como ha sido la
emergencia de la problemtica de la violencia de gnero en Argentina. Luego, a partir de las
salidas alternativas al proceso que existen en el proceso penal analizar cual es el rol que se le
da a la vctima.
Palabras claves: violencia de gnero - vctimas - sistema penal salidas alternativas al proceso penal.
1. Introduccin
La cuestin del gnero frente al sistema penal no es nada fcil de abordar, ya sea por lo complejo de la cuestin como as tambin por la multiplicidad de temas que abarca, que van desde
la criminalizacin del aborto, la maternidad en mbitos de encierro, la selectividad del sistema
penal que atrapa a un grupo de mujeres especialmente vulnerables como lo son aquellas que
trasladan pequeas cantidades de estupefacientes de un lugar a otro poniendo en juego su vida
(las llamadas mulas), y la reaccin del sistema penal ante la violencia de gnero, por slo
nombrar algunos. Este ltimo aspecto es el que ser tratado en este trabajo, con una mirada
crtica en el rol que el sistema le da a las vctimas.

1 Abogado (Universidad Nacional de Lomas de Zamora), Maestrando en Derechos Humanos (Universidad

Nacional de Lans). Coordinador de la coleccin Fallos de Casacin Nacional de la Editorial Hamurabbi.

2. De la invisibilizacin a la visibilizacin de la violencia de gnero

La historia de la humanidad, al menos en occidente, est marcada por la presencia de un fuerte
componente patriarcal y machista que subyug a las mujeres, segregndolas a un rol secundario.
La violencia de gnero es una de las manifestaciones de esta cultura patriarcal y es seguramente una de las ms brutales. Histricamente ha sido invisibilizada, por entender que se trata
de un asunto entre particulares, y el Estado se ha mantenido al margen. Por caso, hasta el da
de hoy es excluida de aquellos delitos que son considerados cuando se habla de sentimiento
de inseguridad o inseguridad subjetiva.
Si ha sido visibilizada y puesta en la agenda poltica y meditica es gracias a la loable militancia y activismo de grupos feministas que han instalado el debate en la agenda pblica y han
generado consciencia en la sociedad, logrando por ejemplo que todos los 3 de junio decenas
de miles de personas marchen en diferentes puntos de la Argentina en contra de la violencia
de gnero y reclamndole al estado que adopte polticas para prevenirla.
Como ya he dicho, esta problemtica ha comenzado a entrar en la agenda de los poderes pblicos, organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales y agrupaciones polticas, surgiendo como consecuencia de ello un vasto campo normativo dentro del que destacan
los siguientes instrumentos: la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, tambin conocida como Convencin de Belem do Par; la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer de
Naciones Unidas y a nivel local la Ley 26.485 de proteccin integral para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
De acuerdo al artculo cuarto de la Ley 26.485 la violencia de gnero es:
(...) toda conducta, accin u omisin, que de manera directa o indirecta, tanto en
el mbito pblico como en el privado, basada en una relacin desigual de poder,
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin su seguridad personal. Quedan comprendidas
las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, accin omisin, disposicin,
criterio o prctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varn.
Asimismo, y de acuerdo al artculo quinto de esa ley hay diferentes tipos de violencia de gnero, a saber: 1) Fsica,que es la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, dao o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresin que afecte su inte-

gridad fsica, 2) Psicolgica: la que causa dao emocional y disminucin de la autoestima o

perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restriccin, humillacin, deshonra, descrdito, manipulacin aislamiento. Incluye tambin la culpabilizacin, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisin, coercin verbal, persecucin, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculizacin, explotacin
y limitacin del derecho de circulacin o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud
psicolgica y a la autodeterminacin, 3) Sexual: cualquier accin que implique la vulneracin
en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a travs de amenazas, coercin, uso de la fuerza
o intimidacin, incluyendo la violacin dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares
o de parentesco, exista o no convivencia, as como la prostitucin forzada, explotacin, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres, 4) Econmica y patrimonial: La que se dirige a
ocasionar un menoscabo en los recursos econmicos o patrimoniales de la mujer, a travs de:
a) La perturbacin de la posesin, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La prdida, sustraccin, destruccin, retencin o distraccin indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitacin de los recursos
econmicos destinados a satisfacer sus necesidades o privacin de los medios indispensables
para vivir una vida digna; d) La limitacin o control de sus ingresos, as como la percepcin
de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo y 6) Simblica: La
que a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores, conos o signos transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y discriminacin en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinacin de la mujer en la sociedad.
Y a su vez, segn el artculo sexto de ese mismo cuerpo normativo la violencia puede darse
bajo diferentes modalidades, tales como: 1) Violencia domstica contra las mujeres: aquella
ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio fsico donde sta ocurra, que dae la dignidad, el bienestar, la integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el
derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el
parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las
parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia; 2) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier rgano, ente o institucin
pblica, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a
las polticas pblicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, adems, las que se ejercen en los partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil; 3) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina
a las mujeres en los mbitos de trabajo pblicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fsica o la realizacin de test de embarazo.
Constituye tambin violencia contra las mujeres en el mbito laboral quebrantar el derecho de
igual remuneracin por igual tarea o funcin. Asimismo, incluye el hostigamiento psicolgico
en forma sistemtica sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusin laboral; 4) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres
a decidir libre y responsablemente el nmero de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y

Procreacin Responsable; e) Violencia obsttrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalizacin y patologizacin de los procesos naturales, de conformidad
con la Ley 25.929 y 5) Violencia meditica contra las mujeres: aquella publicacin o difusin
de mensajes e imgenes estereotipados a travs de cualquier medio masivo de comunicacin,
que de manera directa o indirecta promueva la explotacin de mujeres o sus imgenes, injurie,
difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como as
tambin la utilizacin de mujeres, adolescentes y nias en mensajes e imgenes pornogrficas,
legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la
desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
Como podr advertir el lector, muchas de las conductas que se corresponden con lo que se entiende por violencia de gnero encuadran dentro de tipos penales. Desde ya, ello no implica
que se estn creando nuevos tipos penales. Es la propia ley la que se ocupa de aclararlo en su
artculo cuarenta cuando dispone que:
En ningn caso las conductas, actos u omisiones previstas en la presente ley importarn la creacin de nuevos tipos penales, ni la modificacin o derogacin de
los vigentes.
En esa misma lnea de respeto al principio de legalidad y las garantas, el artculo catorceavo
de la Convencin de Belem do Par prescribe que:
Nada de lo dispuesto en la presente Convencin podr ser interpretado como
restriccin o limitacin a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o a
otras convenciones internacionales sobre la materia que prevean iguales o mayores protecciones relacionadas con este tema.
El ingreso de este campo normativo al sistema jurdico argentino produjo una serie de cambios tanto a nivel legislativo como en el trabajo de las agencias del sistema penal ya sea porque el sistema penal comenz a procesar estos casos con mayor atencin como as tambin
por la sancin del tipo penal de femicidio que sanciona con la pena ms severa de nuestro sistema jurdico, la pena de prisin perpetua, el homicidio contra una mujer cuando sea cometido
por razones de gnero. Tambin hubo cambios en cuanto a la postura asumida con relacin a
la aplicacin de salidas alternativas al proceso penal en los casos de violencia de gnero tal
como seguidamente veremos.

2. La derogacin del avenimiento

El avenimiento, era instituto previsto en el artculo 132 del Cdigo Penal relativo a los delitos contra la integridad sexual segn el cual:
Si ella (la vctima) fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento
con el imputado. El Tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que
haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en
consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere
que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del
inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los
artculos 76 ter y 76 quter del Cdigo Penal.
No era una excusa absolutoria, sino ms bien una forma de mediacin sui generis. Para
Amans y Nager2, el fin de este instituto no ha sido otro que el de resolver el conflicto por encima del litigio judicial, que estos autores entienden que muchas veces puede resultar ms
perjuidicial que el delito mismo.
De ese modo, si la vctima era mayor de diecisis aos de edad, realizaba la propuesta en for ma libre, en igualdad de condiciones y el juez consideraba que era razonable se poda declarar
la extincin de la accin penal o suspender el ejercicio de la accin penal. Es decir, la vctima
poda elegir si el sistema es o no punitivo.3
Esta figura, como ya dijimos, fue derogada por la ley 26.738, sancionada con slo media hora
de discusin parlamentaria y a raz de un hecho que sucedi en la Provincia de La Pampa,
donde una joven fue asesinada por el hombre que la haba abusado y con quien luego se cas
a los pocos das de recuperar la libertad.
Esta derogacin fue celebrada por algunos grupos feministas que entendan que este instituto
era contrariaba las prescripciones de la ya mencionada Ley 26.485 y de los instrumentos internacionales suscriptos por nuestro pas por entender que las vctimas no se encontraban en ningn caso en una situacin de igualdad con su victimario.
En la otra vereda, hubo tambin algunas voces que se opusieron. As, Eleonora Devoto no
slo reivindico la figura del avenimiento porque tiene tres ventajas que comparte con las medidas alternativas a la prisin: 1) Importa una reivindicacin de la autonoma penal debilitando as al autoritarismo penal, 2) Considera a la vctima y el rol que puede tener durante el proceso, o antes de l, para llegar a una solucin autocompositiva, 3) Contempla la posibilidad de
la reparacin.4
2 Amans Carla V. y Nager Horacio S., Elbert. Carlos (director), Manual de derecho penal, parte especial,
Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2009, pgina 167.
3 Cafferatta Nores, Jos ; El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual en La Ley , Suplemento
Penal del 29/5/2000.

En lo que hace al avenimiento Devoto sostiene que su mayor utilizacin honra la autonoma
de la voluntad de las mujeres en la medida en que sea aplicado con ciertos recaudos y la comparecencia de operadores eficaces.5
Continua Devoto sosteniendo que bajo el pretexto de tutelar la autonoma de la voluntad de
las mujeres se las somete a una suerte de capitis diminutio que anula su voluntad6 y pone especial nfasis en la importancia de que las vctimas sean escuchadas, atendidas y respetadas
como sujeto de decisin ya que no todas las vctimas buscan una condena. 7 De hecho, la autora finaliza proponiendo que el modelo del avenimiento o composicional se pueda aplicar a
otros delitos siempre que haya consentimiento de la vctima.8
Ms all de la postura que se asuma frente al avenimiento y su derogacin, lo que finalmente
se termina discutiendo es la aplicabilidad de medidas alternativas de resolucin de los conflictos en los casos de violencia de gnero.
3. Los conflictos de gnero y la suspensin del juicio a prueba
La suspensin del juicio a prueba, tambin mal llamada probation, es un mecanismo alternativo a la aplicacin de la pena mediante el procedimiento ordinario establecido en los artculos
76 bis a 76 quater del Cdigo Penal en el que se toma en cuenta la voluntad de las partes para
arribar a un acuerdo que contemple la reparacin del dao como as tambin se impone al imputado una serie de pautas de conducta que debe respetar durante un determinado plazo.
Este instituto es sumamente beneficioso por mltiples razones: a) porque pone en crisis el
principio de legalidad procesal penal segn el cual el Estado debe perseguir todos los delitos
que llegan a su conocimiento, lo que en la prctica implica que el Estado termine volcando todos sus recursos en la persecucin de los delitos ms burdos, dejando de lado la criminalidad
compleja y reforzando as la selectividad del sistema penal; b) Toma en consideracin la vo4 Devoto, Eleonora, Sobre un modelo de consenso y la defensa del avenimiento, Revista de Derecho Penal,
Ao 1, Nmero 1, Editorial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, 2012, pags. 42 y 43
5 Devoto, op. cit. pag. 47
6 Devoto, op. Cit. Pag. 50
7 Devoto, op. Cit. Pag. 51
8 Devoto, op cit pag 53. En ese sentido la autora sostiene que la figura del avenimiento (vigente al momento de
publicacin de su artculo) deba aplicarse en forma extensiva in bonam partem a otros delitos que no
exhiban un quantum relevante de violencia. As, cita una resolucin de la Sala Segunda de la Cmara de
Apelaciones de Rosario (Walter David Gomez s/lesiones leves, resuelta el 20 de diciembre de 1995) en la que
se aplic la excusa absolutoria del avenimiento a quien se cas con la persona a la que antes le haba causado
lesiones.
Si bien el avenimiento se derog y actualmente, como ms adelante veremos, es sumamente discutible la
aplicacin de medidas alternativas a los casos de violencia de gnero el legislador ha tomado nota de la
necesidad de sancionar mecanismos que permitan a las partes recomponer el conflicto y la reparacin del
dao y ha establecido mediante la Ley 27.147 que permite la exticin de la accin penal por conciliacin o
reparacin integral del perjuicio.

luntad y las necesidades de las partes tratando de arribar a soluciones que ms se acerquen a
sus necesidades volviendo a poner a la vctima en el centro del proceso penal y c) En caso de
que el imputado cumpla con las pautas del acuerdo pasado un determinado lapso de tiempo se
cierra el proceso lo que evita que le sea impuesta una condena con el consabido efecto estigmatizante que ello trae aparejado.9
En los ltimos aos ha comenzado a tomar cuerpo una tendencia doctrinaria, que se est trasladando a la prctica jurisdiccional y a su vez produce modificaciones en el campo normativo,
segn la cual no se deben permitir las salidas alternativas, y puntualmente la aplicacin de la
suspensin del juicio a prueba, en casos de violencia de gnero.
Esta corriente doctrinaria encuentra su apoyo en el argumento de que la desigualdad entre el
hombre y la mujer no permite que se realicen acuerdos en el marco de un proceso penal como
as tambin en las obligaciones asumidas en torno a investigar y castigar todos los casos casos
de violencia de gnero, tomando en cuenta el artculo sptimo de la Convencin de Belem do
Para, que sostiene:
Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y
convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo
siguiente:...
b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer...
Diversos tribunales se han hecho eco de esta interpretacin. La Corte Suprema de Justicia de
la Nacin ha hecho lo propio en el fallo Gngora en el cual con votos de los ministros High ton, Maqueda, Fayt, Lorenzetti, Argibay y Petracchi se decidi que la suspensin de juicio a
prueba no deba aplicarse en casos de violencia de gnero a partir de argumento que antes hemos desarrollado. As, el Mximo Tribunal ha dicho:
...6) Para la Cmara de Casacin, la obligacin de sancionar aquellos ilcitos
que revelen la existencia de violencia especialmente dirigida contra la mujer en
razn de su condicin, que en virtud de la Convencin de Belm do Par ha
asumido el Estado Argentino (artculo 7, inciso primero de ese texto legal), no
impide a los jueces la posibilidad de conceder al imputado de haberlos cometido,
la suspensin del juicio a prueba prevista en el artculo 76 bis del Cdigo
Penal 7) la decisin de la Casacin desatiende el contexto del artculo en el
que ha sido incluido el compromiso del Estado de sancionar esta clase de hechos,
contrariando as las pautas de interpretacin del artculo 31, inciso primero, de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados... Esto resulta as pues,
9 Un desarrollo ms acabado de este instituto y sus ventajas debe verse en Suspensin del procedimiento a
prueba. Teora y prctica. Alberto Bovino, Mauro Lopardo y Pablo Rovatti, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2013.

conforme a la exgesis que fundamenta la resolucin cuestionada, la mencionada

obligacin queda absolutamente aislada del resto de los deberes particulares
asignados a los Estados Parte en pos del cumplimiento de las finalidades generales propuestas en la Convencin de Belm do Par, a saber: prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer (cfr. artculo 7, primer prrafo). En sentido contrario, esta Corte entiende que siguiendo una interpretacin que vincula los objetivos mencionados con la necesidad de establecer
un procedimiento legal justo y eficaz para la mujer, que incluya un juicio
oportuno (cfr. el inciso f del artculo citado), la norma en cuestin impone
considerar que en el marco de un ordenamiento jurdico que ha incorporado al
referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro pas, la adopcin de alternativas distintas a la definicin del caso en la instancia de debate oral es improcedente...
Ms all de la crtica que hacemos a la erronea interpretacin que se hace del artculo sptimo
de la ya mencionada Convencin de Belem do Par, que por otro parte contraria la saludable
doctrina que la Corte haba sentado en materia de adminisibilidad de la suspensin del juicio a
prueba en los precedentes Acosta y Norverto. Tambin debo decir que la CSJN no determina
que es violencia de gnero lo que ocasiona la cuestionable prtica de que cualquier conflicto
entre un hombre y una mujer pueda ser catalogado como violencia de gnero.
En igual sentido, la Corte Suprema de la Provincia de Salta, sostuvo que los casos de violencia de gnero basadas en desigualdad y dominacin por imperio del art. 5 inc a) de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin hacia la mujer, no habilita la
concesin del beneficio.10 Y del mismo modo diversos tribunales provinciales y nacionales se
han expedido en el mismo sentido.11
Por otro lado, a nivel nacional en el artculo 35 del Cdigo Procesal Penal sancionado mediante la Ley 27.063 se dispone, con una tcnica legislativa de dudosa factura que confunde a la
violencia domstica con la violencia de gnero, que la suspensin de juicio a prueba no es
aplicable a los casos de violencia domstica.
En este punto, creemos que el verdadero problema consiste en determinar fehacientemente si
las decisiones conjuntas vctima-victimario, son verdaderamente decididas de manera libre
por la primera de ellas, ya que decisiones de suspensin vienen acompaadas por la imposicin del cumplimiento de terapias sobre violencia.
10 Voto de la ministro Kauffman de Martinell integrante de la Corte de Justicia de la Provincia de Salta en
la causa V., S. s/recurso de casacin, resuelta el 04/02/2013.
11 Algunos de los precedentes que se opusieron a la aplicacin de la suspensin del juicio a prueba en los casos
de violencia de gnero aplicando la doctrina surgida de Gngora son: Causa n 23.963, Benitez, Norberto
Ramn s/Incidente de suspensin del juicio a prueba resuelta el 15/8/15 por la Sala 1 de la Cmara de
Apelacin y Garantas en lo Penal de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, Causa n 1914-15, M.L.E.
S/incidente recurso de apelacin resuelta el 9/6/15 por la Cmara de Apelacin en lo Penal y Garantas de
Necochea, Provincia de Buenos Aires y Causa n 57.463, G.C.A. S/recurso de casacin resuelta por la Sala
IV del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires el 30/06/13.

Debe corroborarse que la vctima ante el caso de un acuerdo lo realice libre de presiones, libre
de temor. Este supuesto de procedibilidad que se exige jurisprudencialmente llev a conceder
la suspensin del juicio a prueba al imputado en un hecho de violencia de gnero, cuando se
comprob en la causa que el imputado y la vctima decidieron comenzar un tratamiento psicolgico, intentando reanudar la convivencia y siendo la propia vctima la que manifest no desear que sobre su cnyuge recaiga sancin alguna, momento desde el cual no se volvieron a
producir ciclos de violencia.12
Otro precedente que merece destacarse porque adems ha sido dictado con posterioridad al fallo Gngora, es el fallo Riquelmede la Sala 2 de la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional. En el mencionado procedente los jueces Gustavo Bruzzone, Daniel Morin y Eugenio Sarrabayrouse sostuvieron:
En la sentencia dictada en el caso Herrero (Sentencia del 10/04/2015, registrada bajo el nmero 16/2015), sealamos que no podan asumirse criterios
absolutos en casos problemticos como el aqu planteado donde se investigan
hiptesis de violencia contra las mujeres. En este sentido, como seala Di Corleto (, La concesin del juicio a prueba en casos de violencia de gnero. Lmites
y condiciones para su concesin. A propsito del fallo Gngora, en Leonardo
G. Pitlevnik, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 15, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 197; de la misma autora, vase
tambin Medidas alternativas a la prisin y violencia de gnero, en Gnero, sexualidades y derechos humanos, Revista Electrnica Semestral del Programa
Mujeres, Gnero y Derechos Humanos, vol. I, n 2, julio 2013, ps. 5- 14) si
el objetivo principal es proteger a la mujer maltratada, la respuesta a la violencia sexista debe evitar soluciones unitaria y uniformes lejanas a las particularidades del caso. Asimismo, la Convencin de Belm do Par insta a los Estados a prevenir, investigar y sancionar la violencia de gnero, pero no exige que
todo supuesto de violencia reciba una pena privativa de la libertad, luego de la
realizacin de un juicio.
Por otra parte, no puedo dejar de mencionar que la Comisin Internamericana de Derechos
Humanos ha dicho en el considerando 61.c. del informe final del Caso Mara Da Penha c.
Brasil que los estados deben fomentar para este tipo de casos la resolucin de los conflictos
mediante mecanismos alternativos que sean rpidos y sencillos.
En resumen, creemos que existe una grave confusin de conceptos que equipara el compromiso asumido por el Estado Argentino ante la comunidad internacional de sancionar los hechos
de violencia de gnero con el compromiso de enjuiciar de forma irremisible todos los delitos
de esa naturaleza. Asimismo, entendemos que con fundamento en un un fin noble tal como es
la sancin de la violencia de gnero se reprivatiza el conflicto dejando la voluntad de las par12 N., M. P s/ suspensin de juicio a prueba, Tribunal Oral en lo Criminal 17 de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, resuelta el 13/05/2013.

tes, y esencialmente de la vctima supeditada a lo que el Estado decida al respecto procediendo de ese modo a su revictimizacin y su puesta en una posicin de mayor vulnerabilidad so
color de respetar su derecho de acceder a la justicia.
Asimismo, tal como sostiene Maciel13, se hace una erronea interpretacin del alcance de la expresin sancionar, realizando los tribunales locales una interpretacin ms amplia que la de la
propia Corte Intermaricana, que sostiene que el termino sancionar comprende tambin la imposicin de medidas no penales.
No es que pretendamos o que pensemos que sea razonable al aplicacin de la suspensin del
juicio a prueba a este tipo de conflictos en forma indiscriminada pero tampoco pensamos que
sea racional clausurar de forma absoluta la posibilidad de que ello suceda. En todo caso, debe
ser el operador judicial quien debe decidirlo en cada caso aplicando un plan de racionalizacin
que por un lado permita verificar la real situacin en la que se encuentra la mujer afectada por
el hecho para determinar si se encuentra en una situacin de vulnerabilidad o sujeccin a la
voluntad del imputado que le permita tomar una decisin en forma libre y asimismo, en caso
de que la vctima se encuentre empoderada, imponer pautas de conducta vinculadas con el hecho que puedan servir para que el imputado supere la situacin. Caso contrario, estaremos
propiciando una poltica criminal de imposible aplicacin.
4. A modo de conclusin
Como habr advertido el lector, en el breve pero intenso recorrido que hicimos del tratamiento
penal de la cuestin de gnero y el rol que se le asigna a la vctima, podemos extraer algunas
conclusiones:
1)
El sistema penal ha tenido un rol central o cuanto menos destacado en lo que hace
a las respuestas estatales frente a la cuestin de gnero.
2)
Esas respuestas se han caracterizado por generar un mayor endurecimiento de las
respuestas punitivas, ya sea creando tipos penales especficos o impidiendo o dificultando la
aplicacin de salidas alternativas al proceso.
3)
En cuanto a la limitacin de la aplicacin de las salidas alternativas al proceso penal, debemos decir que son tributarias de aquellas concepciones segn las cuales el derecho
penal debe apropiarse del conflicto de los particulares sin tomar en cuenta cuales son sus deseos o intereses privilegiando as la persecucin penal a cualquier costo.
13 Maciel, Mariano Patricio, Desandando la huella del fallo Gngora de la Corte Suprema sobre suspensin
del juicio a prueba. Alcances del deber de sancionar de conformidad con la Convencin Americana de
Derechos Humanos y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer (Convencin de Belm do Par), Revista de Derecho Penal y Criminologa, Ao IV, N 7, agosto
2014, editorial La Ley Thomson Reuters, pgina 114.

4)
Adems de los problemas ya mencionados, la denegacin sistemtica de salidas alternativas al proceso penal en casos de violencia de gnero genera una sobrecarga en el sistema penal, que se traduce en una mayor carga de trabajo y en una poltica criminal de imposible cumplimiento.
5)
Si bien debo mencionar, en sentido positivo, que la violencia de gnero es hoy una
problemtica instalada en el debate pblico y que son cada vez menos las voces que sostienen
que se trata de una problemtica en la que el Estado no debe tener injerencia las respuestas del
estado privilegian de sobremanera la respuesta punitiva resignando el campo relativo al diseo, formulacin e implementacin de polticas pblicas.
Este escenario, nos hace pensar que el sistema penal solo toma algunas de las problemticas
de gnero para extender sus tentculos, mientras que el tratamiento de otras, que implican
ms bien su retraccin, como lo puede ser la despenalizacin del aborto o la amnista de las
mujeres que son prisionalizadas por transportar pequeas cantidades de droga dentro de su
cuerpo poniendo en juego su vida, son eternamente postergadas.
Seguramente algn lector o lectora piense que este arsenal de herramientas penales desplegadas por el sistema penal para sancionar la violencia de gnero se trate de aquello que Zaffaroni llamo el uso simblico del derecho penal, es decir el uso del derecho penal para visibilizar
ciertas problemticas.
Lejos est de ser simblico. Estas herramientas no hacen ms que marcar una tendencia punitivista, securitizante y peligrosista reproductora de la violencia y selectividad del sistema penal que naturalmente no traen tras de si una merma de la violencia intersubjetiva 14. Resulta inverosimil, grotesco y gracioso, sino fuese un asunto penoso, que an se siga pensando que aumentar las respuestas represivas pueda ser efectivo tal como si ellas se tratasen de un vidrio
blindado que se pone sobre los bienes jurdicos y a mayor grosor, o sea mayor monto de pena,
mayor proteccin.15
En diversos pronunciamientos tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 16 como as
tambin la Corte Intermaericana de Derechos Humanos 17 han dicho que la intervencin del
penal debe ser la ltima ratio, es decir plantearon un programa de derecho penal mnimo. El
rumbo adoptado en materia de gnero va haca el otro sentido y ello debe ser motivo de profunda reflexin dado que se enfrentan dos modelos de administracin de justicia: uno que tiene como nica finalidad obtener el mayor nmero de condenas aunque ello implique expro14 Bohm, Mara Laura y Jaregu, Hugo Roberto, Ley guatemalteca contra el femicidio y otras formas de
violencia contra la mujer Consideraciones crticas, Boletn Semestral Glipg, Enero- Junio 2013. P 46.
15 Esta analoga es utilizada por Marcelo S. Sancinetti, en Casos de Derecho penal. Parte General. Tomo I.
Tercer edicin, primer reimpresin. Hammurabi. Buenos Aires. 2016.
16 Acosta (Fallos 331:858), Germano (Fallos 335:38) y F.A.L. (Fallos 335:197).
17 Por ejemplo en Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, prrafo 76.

piar el conflicto de las partes y otro que en cambio privilegia la solucin de los conflictos escuchando a los protagonistas y tratando de llegar a soluciones que contemplen sus necesidades. Queda muy claro cual de los dos se ajusta ms a un estado de derecho.
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