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SrieClnicas
ISBN 978-85-63265-29-6
Obra Licenciada em: Creative Commons
EDIO FGV DIREITO RIO
Praia de Botafogo 190 13 andar Botafogo
Rio de Janeiro RJ
CEP: 22.250-900
e-mail: direitorio@fgv.br
web site: www.direitorio.fgv.br
Impresso no Brasil / Printed on Brazil
Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade dos autores.
Fechamento da 1 edio em novembro de 2013.
Organizao: Andr Pacheco Teixeira Mendes
Produo executiva: Felipe Dutra Asensi e Rodrigo Vianna
Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios
Reviso: Renata da Silva Frana
Capa: FGV Direito Rio
SUMRIO
2. INTRODUO
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Arno Wehling
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Pedro Belchior
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Certa vez, em uma conversa com um amigo cineasta, ele comentou: se os roteiros
que eu escrevi no tivessem virado filmes, eles jamais teriam sido lidos. Se assim ,
os trabalhos produzidos pelos alunos, como resultado de suas experincias de
prtica jurdica no estgio, jamais sero lidos?
O objetivo dos CADERNOS FGV DIREITO RIO Srie Clnicas consiste em divulgar o trabalho de assessoria e consultoria jurdica prestado pelo
Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) da FGV Direito Rio, em um quadro de inovao no ensino jurdico.
Os cursos de Direito pelo Brasil tendem a desenvolver o mesmo tipo de
estgio em seus ncleos de prtica jurdica: atendimentos individualizados, nas
reas cvel, penal e trabalhista, com a consequente representao judicial dos
cidados atendidos.1
Certamente, essa atividade prtica contribui para a formao profissional
do aluno. Contudo, o trabalho do advogado no se limita ao atendimento de
um cidado em especfico. No se restringe aos ramos civil, criminal e trabalhista. No se desenvolve apenas no contexto de processos judiciais.
Como bem observado pelo professor Thiago Bottino, responsvel pelo projeto e implantao do NPJ da
FGV Direito Rio em 2008: Esse modelo tradicional est esgotado. Os alunos no ficam satisfeitos nem
motivados em realizar essas atividades de prtica jurdica porque:
(1) elas no esto integradas as disciplinas da grade curricular, nem ao perfil do egresso que a faculdade pretende formar;
(2) so prticas judiciais de mnima complexidade (casos de divrcio, despejo, alimentos e demisses trabalhistas, problemas criminais de pequeno potencial ofensivo etc.) que no preparam o aluno
para a prtica do mercado, sendo conduzidas de forma burocrtica com a nica finalidade de atender as
exigncias da legislao e da OAB;
(3) reproduzem prticas assistencialistas, sobrepem-se a atividades semelhantes j desenvolvidas
pelo Estado (seja a Defensoria Pblica, sejam os PROCONs) e no possuem qualquer caracterstica de
inovao ou de transformao da realidade social. BOTTINO, Thiago. Prtica jurdica qualificada e
advocacia de impacto. In: Cadernos FGV DIREITO RIO: Educao e Direito - v.6 - Rio de Janeiro Dezembro de 2011, p. 22.
O advogado presta assessoria jurdica a empresas, associaes, ONGs, fundaes, empreendedores, instituies pblicas e privadas. A advocacia se estende aos campos dos direitos humanos, do direito constitucional, administrativo,
empresarial, ambiental, regulatrio, econmico, e quantos mais ramos a vida
social demandar. Para alm dos autos judiciais, a atuao advocatcia contempla a negociao, a mediao, a representao em processos administrativos, a
consultoria jurdica para formalizao de empresas, organizaes e negcios,
a formulao de pareceres jurdicos, e tantas mais atividades que a vida social
demandar.
Por que no viabilizar ao aluno uma prtica jurdica que envolva atendimento a coletividades? Que aproxime o aluno a outros ramos do direito? Que
apresente ao aluno e nele desenvolva habilidades relativas a outras formas de
atuao do advogado?
Em vista disso, na FGV Direito Rio, o desenvolvimento das atividades de
estgio tem seu foco em atendimentos no individualizados e de natureza no
contenciosa. Trata-se de discutir e atender s demandas que possam produzir
impactos nas instituies, na sociedade e no desenvolvimento de polticas pblicas, ao contrrio de atender especificamente a um cidado, no mbito do
Poder Judicirio.
Nesse contexto, o Programa de Clnicas Jurdicas do NPJ da FGV Direito
Rio exemplo genuno de inovao no ensino jurdico e no desenvolvimento
de habilidades profissionais do aluno em formao. Habilidades cada vez mais
exigidas pelo mercado de trabalho.
Ao longo de seu funcionamento, o programa contou com trabalhos originais elaborados pelos alunos, sempre supervisionados por advogados qualificados. Realizadas em reas distintas, essas atividades de assessoria e consultoria
jurdicas aguardam a consolidao de seus resultados, merecendo ser compartilhadas com a comunidade acadmica e jurdica. E o espao para essa consolidao precisamente nos CADERNOS FGV DIREITO RIO Srie Clnicas.
Como parte de uma iniciativa inovadora da FGV Direito Rio, esperamos que
esses trabalhos possam ser lidos, como o so os roteiros que viram filmes. Por
que no?
Andr Pacheco Teixeira Mendes
Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica
2. INTRODUO
Do latim, amigo da corte, trata-se de uma forma de interveno em processos de controle de constitucionalidade, que permite a rgos e entidades com representatividade prestar uma contribuio ao
julgamento de uma causa. Em outros termos, permite uma manifestao sobre questo de direito controvertida no mbito constitucional. A entidade aceita como amicus curiae no parte no processo, apenas
apresenta sua viso sobre a questo jurdica em julgamento. Amici curiae (amigos da corte) a forma no
plural.
10
Souza Leal. Os seguintes alunos participaram da elaborao do trabalho: Guilherme Garcia de Seabra, Luiza Antonaccio Lessa Rodrigues e Mauricio Costa
Quintaes.
Representando a Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (ANAMMA), foi apresentada, em 18 de dezembro de 2012, petio
de amicus na Ao Direita de Inconstitucionalidade (ADI) no 4.757/DF sob a
relatoria da ministra Rosa Weber.
Cuidou-se de defender a constitucionalidade da Lei Complementar no 140
de 2011, que regulamentou o pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal de 19882. O ingresso no feito pretende reforar a possibilidade do exerccio
do poder de polcia ambiental pelos municpios.
No dia 5 de maro de 2013, foi publicado o despacho da Ministra Rosa
Weber, que deferiu o ingresso da ANAMMA na ADI no 4.757/DF na condio
de amicus curiae.
A Clnica da qual resultou a petio vinculada ao Centro de Justia e Sociedade (CJUS), coordenado pelo professor Fernado ngelo Ribeiro Leal, foi
supervisionada pela advogada e professora Celina Beatriz Mendes de Almeida
Bottino. Contou tambm com a participao decisiva dos professores Diego
Werneck Arguelhes, Ivar Hartmann e Thiago Bottino. Participaram da elaborao do amicus as alunas: Julia Macedo de Lamare e Paula da Cunha Duarte.
Representando o Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro (IHGB), foi
apresentado, em 30 de janeiro de 2013, memorial de amicus na ADI no 4.815/
DF, sob a relatoria da ministra Carmen Lcia.
A Associao Nacional dos Editores de Livros (Anel) pediu a declarao
da inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto, dos artigos 20 e 21 do
Cdigo Civil3. Argumenta que a interpretao dos dispositivos tem dado ensejo
proibio de biografias no autorizadas pelas pessoas cuja trajetria retratada
Pargrafo nico do art. 23 da Constituio da Repblica de 1988: Leis complementares fixaro normas
para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional
no 53, de 2006).
Cdigo Civil brasileiro, Lei no 10.406 de 2002: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da
palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a
seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa
proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
2. INTRODUO
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III - de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sedes dos
mundiais referidos nos incisos I e II;
IV - das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC);
V - das obras e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade - SUS.
Lei no 8.666 de 21 de junho de 1993: Art. 22. So modalidades de licitao:
I - concorrncia;
II - tomada de preos;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilo.
2. INTRODUO
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Como se v, a LC 140, seguindo a orientao geral contida na CF/88, adotou critrio de repartio de competncia administrativa para o licenciamento
por meio de listagem de hipteses de atuao da Unio, limitao da competncia municipal s hipteses de interesse local e reservando aos Estados a competncia residual (hipteses no inseridas na competncia federal ou municipal).
A despeito de ter sido to esperada a regulamentao da matria, em
09.04.12, a Associao Nacional dos Servidores da Carreira de Especialista em
Meio Ambiente (ASIBAMA) ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal a
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 4757, visando declarao de
inconstitucionalidade integral da LC 140, com efeitos erga omnes, ou, pelo menos, a declarao de inconstitucionalidade de diversos dos seus artigos.
Sustentou a ASIBAMA, entre outros aspectos, que a LC 140, ao dividir
entre os entes federativos funes administrativas para o exerccio do poder de
polcia ambiental (incluindo o licenciamento, a fiscalizao e a sano), teria
violado o regime de competncia comum do art. 23 da CF/88 e deixado de
observar regra, supostamente constante do art. 225 da CF/88, segundo a qual
todos os entes federativos, sem exceo, teriam o dever de exercer o poder de
polcia ambiental sem qualquer limitao, mesmo que isso pudesse ensejar sobreposio de atuaes.
Ademais, na viso da ASIBAMA, com a edio da LC 140, o meio ambiente estaria mais vulnervel s atividades nocivas do ser humano, pois (i) ao
dividir entre os entes federativos funes administrativas, a referida norma teria
reduzido o poder de fiscalizao e controle dos entes federativos (inclusive da
Unio, foco de maior preocupao da ASIBAMA); e (ii) os Estados e Municpios no estariam capacitados para desempenhar suas funes de proteo
ambiental de maneira eficiente.
Diante disso, com o intuito de contribuir com a Corte Suprema na anlise
da questo de extrema relevncia, sobretudo para a preservao do federalismo ambiental no Brasil , pretendeu-se demonstrar, por meio de memorial de
amicus curiae elaborado em representao da Associao Nacional dos rgos
Municipais de Meio Ambiente ANAMMA, que a autora da ADI parte de
premissas equivocadas e que, ao contrrio do que sustentou na inicial, a LC
140 est em perfeita consonncia com os arts. 23 e 225 da CF/88, tratando-se,
inclusive, de um importante marco legal para que, enfim, se implemente no
Direito Ambiental brasileiro o federalismo cooperativo, sem conflito ou sobreposio de atuaes administrativas, em respeito autonomia dos entes federativos, eficincia na preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado
e segurana jurdica dos administrados.
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O cliente
A Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (ANAMMA)
uma entidade civil, fundada em 1988, sem fins lucrativos ou vnculos partidrios, representativa do poder municipal na rea ambiental, cujo principal
objetivo fortalecer os Sistemas Municipais de Meio Ambiente no mbito do
Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), para a implementao de
polticas ambientais.
Entre outras finalidades, a ANAMMA visa a (i) congregar e representar o
rgo ambiental do poder executivo dos Municpios, harmonizando e veiculando seus interesses em assuntos relacionados com o meio ambiente; (ii) desenvolver a cooperao e o intercmbio entre os municpios, trocando opinies
tcnicas e experincias profissionais; (iii) intensificar a participao dos Municpios na definio e na execuo da poltica ambiental e o Conselho Nacional
do Meio Ambiente (CONAMA).
Tendo em vista a dimenso territorial do Brasil e o grande nmero de Municpios que o integra, de extrema relevncia a atuao da ANAMMA, que,
hoje, tem como associados 456 rgos municipais de meio ambiente.
Pertinncia do tema com o objeto de pesquisa do CDMA e com a FGV Direito Rio
O tema em questo apresenta perfeita consonncia com os objetivos de
pesquisa do Centro em Direito e Meio Ambiente da FGV Direito Rio
CDMA.
O trabalho de elaborao do memorial de amicus curiae foi o primeiro
de uma srie programada no mbito do projeto denominado Municipalismo
Ambiental, uma das principais linhas de atuao do CDMA. O projeto focado em pesquisa emprica relacionada estrutura de governana ambiental de
municpios brasileiros e, ademais, em esforos de capacitao em parceria com
entes pblicos e privados. A parceria com a ANAMMA, iniciada com a elaborao do memorial de amicus curiae ora em referncia, elemento de grande
relevncia para esse projeto.
O processo de elaborao das peas
O presente trabalho foi produto do esforo conjugado de alunos da graduao, do 7o ao 10o perodos, da FGV Direito Rio, inscritos em Clnica, vinculada ao Ncleo de Prtica Jurdica, orientados pelos Professores Guilherme J. S.
Leal e Antonio Augusto Rebello Reis, com apoio direto do Professor Rmulo
S. R. Sampaio, coordenador do CDMA.
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1 Introduo
1.1. A representatividade da ANAMMA para participar como Amicus Curiae
A atuao como amicus curiae em ao direta de inconstitucionalidade, de acordo com o 2 do art. 7 da Lei 9.868/99, 1 est condicionada demonstrao
de dois requisitos: (i) a relevncia da matria e (ii) a representatividade da Postulante. Ambos so evidenciados a seguir.
STJ, 1a Turma, REsp n 588.022-SC, Rel. Min. Jos Delgado, j. 17/02/04 (Existem atividades e obras
que tero importncia ao mesmo tempo para a Nao e para os Estados e, nesse caso, pode at haver
duplicidade de licenciamento. grifou-se).
STJ, 2a Turma, AgRg do REsp n 711.405-PR, Rel. Min. Humberto Martins, j. 28/04/09 (O poder
em questo envolve diversos aspectos, dentre eles, o poder de permitir, desde que atendidas as prescries
normativa, o desempenho de uma atividade e o poder de sancionar as condutas contrrias norma. A
contrariedade norma pode ser anterior ou superveniente outorga da licena, portanto, a aplicao da sano no est necessariamente vinculada a tal ato administrativo. grifou-se).
Como apontado por Marcelo Figueiredo, [l]amentavelmente, sempre oscilamos entre um centralismo federal e uma plida autonomia reconhecida aos Estados-Membros. O Brasil sempre praticou uma
federao assimtrica. No h espaos verdadeiramente autnomos no federalismo brasileiro dedicado aos
Estados-Membros. Nossa cultura centralizadora permeia as instituies. Falta-nos a cultura federalista
reconhecendo as peculiaridades de cada Estado e Regio do Pas. (FIGUEIREDO, Marcelo. Federalismo x Centralizao. A eterna busca do equilbrio A tendncia mundial de concentrao de poderes
na Unio. A questo dos governos locais. In Revista de Interesse Pblico n 41, 2007, p. 107 grifou-se).
Segundo Andreas J. Krell, [o] repetido estabelecimento de vrias competncias comuns e concorrentes
(arts. 23 e 24) sempre gerou graves conflitos entre as atividades legiferantes e administrativas da Unio
e dos Estados, e, por outro lado, a autonomia dos municpios. Sua soluo depender do empenho dos
prprios intrpretes das normas jurdicas em definir a linha divisria entre o interesse preponderantemente regional e o local. Por isso, muitos autores esto esperando ansiosamente a edio dessa lei, em
virtude da pretendida organizao das relaes entre os diferentes rgos administrativos. (KRELL,
Andreas J. As competncias administrativas do artigo 23 da CF, sua regulamentao por lei complementar
e o poder-dever de polcia. In Revista de Interesse Pblico n 20, 2003, p. 64 grifou-se).
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A Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente ANAMMA uma entidade civil, fundada em 1988, sem fins lucrativos ou vnculos
partidrios, representativa do poder municipal na rea ambiental, cujo principal objetivo fortalecer os Sistemas Municipais de Meio Ambiente no mbito
do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA, para a implementao de polticas ambientais.
Entre outras finalidades, a ANAMMA visa a (i) congregar e representar os
rgos ambientais dos Municpios, harmonizando e veiculando seus interesses
em assuntos relacionados com o meio ambiente; (ii) desenvolver a cooperao
e o intercmbio entre os Municpios, trocando opinies tcnicas e experincias
profissionais; (iii) intensificar a participao dos Municpios na definio e na
ANTUNES, Paulo de Bessa, Direito Ambiental, 14a ed. So Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 118 (grifou-se).
Note-se que o referido dispositivo faz meno Associao Nacional de Municpios e Meio Ambiente,
antiga denominao social da Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (cf. doc. 4).
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representantes, titular e suplente, indicados pelos seguintes rgos e entidades: [...] ANAMMA, representando os rgos ambientais municipais;
(vi) a RGOS AMBIENTAIS ESTADUAIS, como, por exemplo: (a) Conselho Estadual de Meio Ambiente do Estado do Esprito Santo CONSEMA
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(b) Conselho Estadual de Meio Ambiente do Estado do Rio de Janeiro
CONEMA; 10 e (c) Conselho Deliberativo do Fundo Especial de Proteo ao Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina FEPEMA 11.
Portanto, sendo a ANAMMA uma associao que efetivamente representa
rgos ambientais municipais situados em todo o territrio nacional, sua representatividade para se apresentar nestes autos como amicus curiae mais do que
evidente.
O CONSEMA regulado pelo Decreto Estadual 2.962-R/12, cujo art. 10, III, h, dispe que o plenrio do CONSEMA ter a seguinte composio: [...] um representante titular e um suplente, indicados
pela ANAMMA-ES, dentre os Secretrios Municipais ligados rea de Meio Ambiente.
10 O CONEMA regulado pelo Decreto Estadual 40.744/07, cujo art. 5, 1, III, dispe que sero convidados a integrar o Plenrio do Conselho, mediante a indicao de 01 (um) representante e respectivo
suplente, dos seguintes rgos e entidades: [...] ANAMMA.
11 O FEPEMA foi institudo pelo Decreto Estadual 13.381/81 e regulamentado pelo Decreto Estadual
4.726/06, cujo art. 10 dispe que o Conselho Deliberativo do FEPEMA presidido pelo Secretrio de
Estado do Desenvolvimento Sustentvel, e composto por [...] um representante da ANAMMA [...].
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tratando-se, inclusive, de um importante marco legal para que, enfim, se implemente no Direito Ambiental brasileiro o federalismo cooperativo, sem conflito
ou sobreposio de atuaes administrativas, em respeito autonomia dos entes
federativos, eficincia na preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado e segurana jurdica dos administrados.
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(i) (...) esse novo marco legal chama a ateno pela perda de atribuies
da Unio para proteger o meio ambiente. O meio ambiente ficou menos protegido com o estabelecimento de competncias privativas para os
Estados, DF e Municpios (...) (p. 02 grifou-se);
(ii) A LC 140 transformou competncias comuns (incisos III, VI e VII do
art. 23) em competncias privativas (...) (p. 14 grifou-se);
(iii) (...) a LC 140/11 estabeleceu que o poder de polcia ambiental
(fiscalizao) passou a estar rgido e atrelado competncia do ente
federativo para licenciar (p. 12 grifou-se);
(iv) (...) cada ente federativo passou a ter atribuies estanques de licenciamento e o art. 17 vinculou a apurao da infrao legislao
ambiental apenas ao rgo licenciador. Assim, conclui-se que os demais entes federativos esto excludos da proteo ambiental (p. 12
grifou-se); e
(v) A limitao do poder fiscalizatrio da Unio sobre danos ambientais est claramente disposta no inciso XIII do art. 7 da LC 140/11 (p.
12 grifou-se).
Portanto, a Requerente, partindo da premissa de que a LC 140/11 teria
provocado uma limitao do poder fiscalizatrio da Unio sobre danos ambientais, alega a inconstitucionalidade da referida norma.
Ocorre que a premissa em questo, d.m.v., est equivocada.
Primeiramente e como se detalhar abaixo , no h que se falar em
transformao de competncias comuns em competncias privativas, mas, sim,
em estabelecimento de normas de cooperao com vistas a promover, como
visto, a to aguardada organizao e regulamentao das atribuies comuns
dos entes federativos em relao matria ambiental, em absoluta observncia
determinao constitucional contida no j citado pargrafo nico do art. 23.
Ademais, importante apontar que o poder de fiscalizao ambiental da
Unio no foi reduzido, como tenta sustentar a Requerente. Ao contrrio, a
LC 140/11 clara e expressa ao estabelecer que suas regras de organizao de
atribuies no afastam a competncia comum de todos os entes para fiscalizar
o cumprimento da legislao ambiental em vigor.
Tal dispositivo deixa claro que a LC 140/11, ao organizar as atribuies comuns para licenciar/autorizar e para sancionar (vinculando a segunda primeira, como expresso no caput do art. 17), em nada limita o poder de fiscalizao
dos entes federativos, inclusive da Unio (cf. 3 do art. 17).
Alis, some-se ao referido dispositivo ainda outro, tambm previsto na LC
140/11, que confere aos entes federativos (e, por conseguinte, Unio) poderes
para, conforme o caso, determinar medidas acautelatrias (as quais, ressalte-se,
no se confundem com sanes administrativas 12). Cuida-se do 2 do citado
art. 17, que assim dispe:
Art. 17............................................................................................
2. Nos casos de iminncia ou ocorrncia de degradao da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato dever
determinar medidas para evit-la, fazer cess-la ou mitig-la, comunicando imediatamente ao rgo competente para as providncias cabveis
12 Nesse sentido: OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4 ed. So Paulo: RT,
2011. p. 103 ([...] o parentesco das medidas de polcia com as sanes administrativas forte, podendo produzir confuses, mas imperioso buscar distines adequadas, visto que os regimes jurdicos
divergem.); CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 21 ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris, pp. 88 ([m]odernamente tem sido feita corretamente, diga-se de passagem
distino entre sanes de polcia e medidas de polcia. Sanes so aquelas que espelham uma punio
efetivamente aplicada pessoa que houver infringido a norma administrativa, ao passo que medidas so
as providncias administrativas que, embora no representando punio direta, decorrem do cometimento de infrao ou do risco em que esta seja praticada).
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2.3.2. Premissa equivocada #2: Suposta falta de capacidade de Estados e Municpios deixaria o
meio ambiente menos protegido
(ii) no caso especfico dos Municpios, a competncia para exercer o licenciamento de atividades de impacto local est condicionada, ainda,
definio de tipologias pelos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente;
(iii) dados demonstram que diversos municpios esto capacitados e exercendo efetivamente a gesto ambiental no mbito de suas atribuies
(licenciamento, fiscalizao e sano), obtendo resultados positivos;
(iv) dados tambm demonstram que programas para capacitao de municpios em curso apresentam excelentes resultados; e
(v) a falta de capacitao de alguns Estados ou Municpios no deve servir
como argumento para negar a esses entes federativos poderes para agir (o
que subverteria o sistema constitucional de competncia comum), devendo, sim, funcionar como estmulo para investimentos e capacitao.
Nos termos do art. 15 da LC 140/11, incidir a competncia supletiva estadual ou federal quando o rgo ambiental licenciador no puder demonstrar,
previamente, a existncia de estrutura e capacidade adequadas:
Art. 15. Os entes federativos devem atuar em carter supletivo nas
aes administrativas de licenciamento e na autorizao ambiental, nas
seguintes hipteses:
I inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a Unio deve desempenhar
as aes administrativas estaduais ou distritais at a sua criao;
II inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Municpio, o Estado deve desempenhar as aes administrativas municipais at a sua criao; e
III inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Estado e no Municpio, a Unio deve desempenhar as
aes administrativas at a sua criao em um daqueles entes federativos.
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Nessa linha, j fica claro ser totalmente descabido sequer levantar-se qualquer preocupao com relao a eventual atuao de rgo no capacitado para
a execuo de aes administrativas na esfera ambiental.
E como se isso no bastasse, h ainda outras vrias razes que revelam a
inadequao da premissa adotada pela Requerente.
Com efeito, se, por um lado, o texto legal garante que Estados e Municpios sem capacitao adequada no iro exercer atribuies administrativas
ambientais, certo, por outro, que j h diversos exemplos positivos da atuao
de rgos ambientais estaduais e, inclusive, municipais em todo o Brasil. Note-se que so os municpios at mesmo por uma questo geopoltica de proximidade em relao s atividades capazes de causar danos ambientais aqueles
genuinamente aptos a exercer um controle eficiente, desde que devidamente
capacitados, o que, como visto, requisito expresso da LC 140/11.
Na linha de que o melhor controle exercido pelo ente que est mais prximo das atividades potencialmente poluidoras, importante destacar trecho de parecer da Advocacia Geral da Unio transcrito em obra do professor dis Milar:
[...] em nome do principio da eficincia, a Administrao Pblica,
ao exercer sua competncia para a aplicao da legislao de proteo
ambiental, deve atentar para outro princpio imanente competncia
constitucional comum, isto , o princpio da subsidiariedade. Consoante
este ltimo, todas as atribuies administrativas materiais devem ser
exercidas, de modo preferencial, pela esfera mais prxima ou diretamente vinculada ao objeto de controle ou da ao de polcia. Ou,
em outras palavras, nada ser exercido por um poder de nvel superior,
desde que possa ser cumprido pelo inferior. 13
13 Apud MILAR, dis. Direito do Ambiente: a gesto ambiental em foco, 7a ed. So Paulo: RT, 2011, p.
535 (grifou-se). Nesse sentido, Andreas J. Krell destaca que, [...] em vrios pases, o municpio est
sendo considerado, cada vez mais, como o nvel governamental mais adequado para prestao da grande
maioria dos servios pblicos que influenciam decisivamente a qualidade de vida do cidado. [...] os
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Todos os 645 municpios do Estado de So Paulo aderiram ao Projeto e assinaram um Protocolo de Intenes que prope 10 Diretivas, como a criao de
um Conselho de Meio Ambiente. 18 A Secretaria de Estado do Meio Ambiente
orienta quais so as aes necessrias para que um Municpio receba o certificado Verde e Azul e oferece cursos de capacitao para os gestores municipais.
Os grficos ilustram a evoluo de Municpios paulistas certificados, bem
como a evoluo de Municpios com Conselho de Meio Ambiente.
Inegvel o sucesso do programa e o avano alcanado na efetivao da poltica de proteo ambiental no Estado. Com a criao do Projeto, mais do que
dobrou a quantidade de Municpios com Conselho de Meio Ambiente.
Finalmente e apesar de j estar clara a inadequao da premissa adotada
pela Requerente, na medida em que o sistema proposto pela LC 140/11 no admite a atuao de rgos no capacitados , vale esclarecer que a existncia de
rgos estaduais e, principalmente, municipais ainda no preparados para exercer suas atribuies administrativas ambientais no pode, em hiptese alguma,
servir de argumento para uma inverso na lgica constitucional de repartio
de competncias ambientais.
Como visto, os Estados e Municpios so peas chave na busca de um
controle ambiental eficiente. No se pode pretender que a Unio esteja onipresente em todo o territrio nacional, controlando toda e qualquer atividade
potencialmente poluidora. Exatamente essa a razo de existir do sistema constitucional de competncia comum em relao matria (proteo ambiental),
regulamentado/organizado por meio de Lei Complementar que define atribuies especficas para cada ente, de modo a tornar o exerccio do poder/dever de
controle efetivo/eficiente.
Pelo exposto, evidente o equvoco da premissa da Requerente de que suposta falta de capacidade de Estados e Municpios diminuiria a proteo ambiental.
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Note-se, portanto, que, para a Requerente, o significado da palavra comum prevista no art. 23 da CF/88, assim como a prpria noo de federalismo
cooperativo, estariam associados a uma ideia de ao conjunta de todos os entes federativos e, assim, no comportariam diviso de funes administrativas.
Ocorre que, como observado pelo professor Andreas J. Krell, em estudo
que analisa a competncia material comum e obstculos sua implementao:
[...] contribui muito pouco a interpretao do art. 23 da CF, sugerida
por alguns, no sentido de que as arroladas tarefas materiais deveriam ser cumpridas harmonicamente pelos trs nveis estatais em
conjunto.19 E arremata o autor: Para superar a superposio das funes nas diferentes esferas estatais, oriundas do sistema da atribuio
de numerosas competncias concorrentes [ou comuns], seria necessria
uma subdiviso mais ntida das tarefas de cada nvel. 20
21 Cuidam-se, nas palavras de Raul Machado Horta, de regras no exclusivas, no dotadas de privatividade e que devero constituir objeto da preocupao comum dos quatro nveis de Governo, dentro
dos recursos e das peculiaridades de cada um.HORTA, Raul Machado. Repartio de competncias
na Constituio Federal de 1988. In Revista Forense n 315, 2003, 1991, p. 64 (grifou-se).
22 Art. 18: A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
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[...] o dever compartilhado no significa [...] que o propsito da Constituio seja a superposio completa entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem competncia irrestrita em relao a todas as questes. Na realidade, a diviso de competncias ambientais
realizada no apenas em respeito autonomia federativa o que
j seria fundamento bastante mas tambm para assegurar efetividade
tutela do meio ambiente e harmoniz-la com outras finalidades igualmente protegidas pela Constituio. 23
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Nessa mesma linha, vale destacar trecho do voto do Exmo. Ministro dessa
e. Suprema Corte Seplveda Pertence, lavrado no mbito da ADI 2544/RS:
A incluso de determinada funo administrativa no mbito da competncia comum no impe que cada tarefa compreendida no seu domnio,
por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de aes simultneas
das trs entidades federativas: donde, a previso, no pargrafo nico do
art. 23 CF, de lei complementar que fixe normas de cooperao (...). 27
(iii) A imposio constitucional ao Poder Pblico e coletividade de proteger o meio ambiente est em sintonia com o princpio da cooperao
em que todos, sem exceo, esto imbudos do dever de defender os
recursos ambientais elementares ao direito vida (p. 10 grifou-se);
(iv) Ao dizer impondo-se ao Poder Pblico, o art. 225 da Constituio
obrigou todos os entes federativos de fazerem a proteo ambiental e no
estabeleceu hierarquias, restries ou vedaes entre eles (p. 11
grifou-se);
(v) A lei infraconstitucional no pode limitar a atuao do Poder Pblico onde a constituio (art. 225) no restringiu (p. 11 grifou-se); e
(vi) Definitivamente, a segregao inconstitucional, pois a obrigao
imposta no art. 225 para proteger o meio ambiente no permite o
fracionamento privativo de atribuies do Poder Pblico para a defesa
ambiental (p. 14 grifou-se).
Perceba-se, portanto, que, na viso da Requerente, o art. 225 da CF/88 e a
ideia de cooperao dele extrada teriam conferido a todos os entes federativos,
sem exceo, o poder para proteger o meio ambiente em qualquer situao,
inexistindo limites para o seu exerccio.
Ocorre que, na mesma linha do que foi exposto item 2.4.1 acima (ao qual
ora se remete), evidente que o fato de o art. 225 da CF/88 ter imposto ao
Poder Pblico o dever de defender e preservar o meio ambiente assim como
o fato de o art. 23 da CF/88 ter fixado que a proteo do meio ambiente de
competncia comum no significa que o poder de polcia ambiental possa
ser exercido por todo e qualquer ente federativo em toda e qualquer situao.
Insista-se: apesar de todos possurem deveres para proteger o meio ambiente, cada um dever cumpri-los dentro de sua esfera de atuao (logo,
com critrios eficientes de atuao e sem sobreposies).
No se pode pretender dar ao art. 225 da CF/88 a amplitude pretendida
pela Requerente, qual seja, a de que todos os entes federativos devem agir em
qualquer situao, mesmo que isso possa ensejar sobreposies de atuaes.
Note-se bem: no se quer, aqui, diminuir a relevncia do dispositivo em
comento, o qual, no se pode deixar de reconhecer, talvez tenha sido o maior
avano do Direito Ambiental brasileiro, por se tratar do primeiro captulo cons-
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titucional, na histria de todas as Constituies brasileiras, a tratar, especificamente, da proteo ambiental, elevando-a a um patamar at ento indito,
servindo, inclusive, de exemplo para outros pases.
O que se pondera, entretanto, que, para que a referida proteo ambiental seja feita de forma efetiva, o exerccio do poder de polcia seja realizado de
maneira ordenada, sem conflitos entre diferentes rgos dos entes federativos.
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(ii) evita a interveno de um ente federativo na esfera de atuao do outro, respeitando, dessa forma, a autonomia administrativa de cada ente,
garantida pelo art. 18, caput, da CF/88;
(iii) evita decises conflitantes entre diferentes os entes, garantindo uma
atuao administrativa mais eficiente, nos termos do art. 37 da CF/88;
(iv) impede a aplicao de mais de uma sano administrativa em decorrncia de um mesmo fato, reverenciando, assim, o princpio non bis in
idem, j consagrado no Direito Administrativo Sancionador;
(v) mantm o poder punitivo na esfera de atuao de ente conhecedor das
caractersticas do empreendimento supostamente infrator (eis que responsvel pelo licenciamento ambiental e monitoramento), viabilizando,
assim, deciso que melhor reflita as particularidades do caso concreto; e
(vi) propicia segurana jurdica, no s para os administrados (que passam
a ter a certeza de que o processo sancionador est sendo conduzido por
ente competente), mas tambm aos entes federativos (que passam a ter a
certeza de que suas decises no sero revistas por outros entes).
A referida vinculao entre o poder sancionador e o licenciador, embora
tenha sido expressamente reconhecida pela LC 140/11, j era aceita, antes da
edio dessa norma, pela doutrina, como ilustram as seguintes passagens:
(i) dis Milar: Ora, no haveria sentido em, de um lado, manter
uma atividade ou empreendimento sob o licenciamento de um ente
da federao (p. ex., o estadual), e, de outro lado, possibilitar que outros rgos, de outras esferas, possam exercer livremente o poder de
polcia sobre esse empreendimento. Afinal, isso significaria uma total
ingerncia dos rgos ambientais, uns sobre os outros, o que evidentemente no foi o intuito da Poltica Nacional do Meio Ambiente e da
Constituio Federal. Com efeito, no pode, por exemplo, o IBAMA,
por conta prpria, alegar nulidade do licenciamento realizado por outro
rgo ambiental, Estadual ou Municipal, bem como no pode fiscalizar
e aplicar sanes a quem executa obra licenciada por outro rgo
ambiental, estadual ou municipal, sob pena de ferir o pacto federa-
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previstas no 2 do art. 17, medidas acautelatrias, fato que, como visto, dever ser imediatamente comunicado ao rgo competente, para as providncias
cabveis. Neste caso, o auto de infrao (ou qualquer outra medida adotada)
lavrado pelo rgo competente para licenciar/sancionar prevalecer no sobre
outro auto de infrao que, repita-se, s pode ser lavrado pelo rgo
licenciador mas, sim, sobre as medidas acautelatrias determinadas por
outros entes.
Note-se que o 3 do art. 17 da LC 140/11 diz apenas que prevalece[r]
o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha a atribuio de
licenciamento ou autorizao. Prevalecer sobre o qu? Logicamente, prevalecer sobre eventuais medidas acautelatrias (autorizadas pelo 2 do art. 17)
e no sobre outros autos de infrao (visto que somente o rgo licenciador
poder lavr-los).
A regra, portanto, ao contrrio do que sustenta a Requerente, coerente
e, sobretudo, constitucional, pois permite uma maior atuao dos entes federativos, sem levar ao conflito de decises, preservando, assim, o princpio da
eficincia (art. 37 da CF/88), o princpio do devido processo legal (art. 5, LIII
e LIV, da CF/88) afinal, fica estabelecido que somente poder haver punio
em um nico nvel de competncia e o princpio da segurana jurdica.
XIII exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuio para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for
cometida ao Municpio;
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3. A Lei Complementar n. 140/2011 consagrou a orientao prevista na referida resoluo ao prever, expressamente, competncia da
Unio para licenciamento ambiental e fiscalizao de empreendimentos/
atividades localizados em reas de proteo ambiental que perpassem a
rea de 2 (dois) ou mais Estados (art. 12, pargrafo nico, c/c art. 7,
XIV, alnea e).
4. Alega-se que os rgos estaduais teriam licenciado e fiscalizado o
empreendimento, mas a Resoluo n. 237 do CONAMA no afasta a
possibilidade de delegao, pelo IBAMA, das atividades de fiscalizao.
A Lei Complementar n. 140/2011, conquanto preveja que o licenciamento e a autorizao de funcionamento sero de competncia de um
nico ente, faculta a ao dos demais, ante a ocorrncia de infrao,
comunicando-se ao ente responsvel pelo licenciamento, para exerccio
do poder de polcia, cuja autuao, de qualquer modo, prevalecer (art.
13, c/c art. 17, caput, 1, 2 e 3). 33
Cai por terra, portanto, a alegao de que a Unio teria, no passado, atribuio exclusiva para conduzir o licenciamento ambiental de atividades cujos
impactos ambientais fossem considerados significativos/extraordinrios.
Em verdade, a significncia dos impactos negativos associados a um determinado empreendimento fator relevante no necessariamente para definio
do rgo licenciador, mas sim para a anlise dos estudos ambientais aplicveis a
tal licenciamento, i.e. se exigir-se- um estudo mais complexo, o Estudo de Impacto Ambiental e seu Relatrio (EIA/RIMA), ou estudos mais simples. Nessa
linha, a Resoluo CONAMA 01/86 apresenta lista exemplificativa de atividades sujeitas elaborao de EIA/RIMA sem tratar de qual o rgo ambiental
competente para conduzir tais licenciamentos.
Ao contrrio do que sustenta a Requerente, pode-se considerar, seguindo
seus prprios fundamentos, que a LC 140/11 teria ampliado as hipteses de
atuao do IBAMA, na medida em que a revogada redao do art. 10 da Lei
6.938/81, transcrita pela Requerente na p. 28 de sua inicial, exigia dois requisitos para atuao do rgo federal: impacto ambiental que fosse (i) significativo
e (ii) regional ou nacional (ou seja, que atingisse mais de um Estado ao menos).
De acordo com a regra da LC 140/11, caber ao IBAMA atuar em qualquer
empreendimento cujos impactos diretos ultrapassem o territrio de um Estado,
independentemente de se tratar de impactos considerados significativos.
33 TRF/1, 5 Turma, AC 200334000195886, Rel. Des. Federal Joo Batista Moreira, j. 09.04.2012 (grifou-se).
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Art. 4o, V e VI
Alega a Requerente que os incs. V e VI do art. 4 so inconstitucionais por permitirem a delegao voluntria (por instrumentos de cooperao) do dever de
proteo ambiental de um ente federativo para o outro.
Os referidos incisos versam sobre a possibilidade de os entes federativos
valerem-se, voluntariamente, (i) da delegao de atribuies administrativas e
(ii) da delegao da execuo de aes administrativas, sempre observados os
requisitos estabelecidos na LC 140/11.
Ora, nenhuma irregularidade h em se firmar instrumentos de cooperao
por meio dos quais entes federativos deleguem entre si certas atribuies administrativas.
Ao contrrio, esse exatamente o esprito do art. 23 da Constituio que,
primeiramente, reserva a matria ambiental ao mbito da competncia comum
e, ao final, determina que haja norma legal (Lei Complementar) estabelecendo
a forma de cooperao entre os diferentes entes. Delegaes so instrumentos
de grande valia para um adequado sistema de cooperao.
Ressalte-se, ainda, que o art. 241 da CF/88 dispe que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total
ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos
servios transferidos.
Interessante destacar trecho de Orientao Jurdica Normativa n 15/2010/
PFE/IBAMA da Procuradoria do prprio IBAMA (doc. 5):
permitida a delegao de competncia, ou seja, a transferncia de
atribuio da autoridade superior para o subordinado, assim como a
avocao de competncia, isto , o chamamento de atribuio do subordinado pela autoridade superior.
As autoridades da Administrao Pblica transferem motivadamente
atribuies decisrias a seus subordinados ou no subordinados, neste
ltimo caso condicionada aceitao pelo delegado.
Por fim, a Requerente aplica de forma inadequada a ADI n 2.544, relatada pelo Ilmo. Ministro Seplveda Pertence. Naquela ocasio, essa e. Corte
discutia caso em que, por meio de Lei Estadual logo, ato unilateral do ente
estadual , o Estado do Rio Grande do Sul atribuiu exclusivamente aos municpios do Estado a atribuio de proteo do patrimnio cultural neles identificado, excluindo a competncia comum no apenas do prprio ente estadual,
mas tambm da Unio. Foi essa a atitude absurda de delegao unilateral que a
Corte, em deciso irretocvel, declarou inconstitucional.
Percebe-se, claramente, que o caso objeto da ADI n 2.544 no guarda
qualquer relao com a situao de que cuida a LC 140/11, i.e. de delegao
consensual entre entes da federao de certas atribuies administrativas, de
modo a viabilizar o objetivo geral de cooperao.
Inquestionvel, portanto, a constitucionalidade dos incisos V e VI do art.
4 da LC 140/11.
3 Pedido
Ante o exposto, a Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente ANAMMA requer sejam deferidos os seguintes pedidos:
(i) admitida a atuao da ora Postulante na qualidade de amicus curiae,
com o recebimento do presente memorial, nos termos do art. 7, 2,
da Lei 9.868/99;
(ii) negado provimento aos pedidos da Requerente, para que se reconhea
a constitucionalidade da LC 140/11;
(iii) seja autorizada a realizao de sustentao oral na sesso de julgamento.
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Nestes termos,
Pede deferimento.
Do Rio de Janeiro para Braslia, 13 de dezembro de 2012
Thiago Bottino
OAB/RJ 102.312
Rmulo S. R. Sampaio
OAB/RJ 160.036
Guilherme J. S. Leal
OAB/RJ 131.344
Foram proibidas as biografias do Roberto Carlos escrita pelo historiador e jornalista Paulo Csar de
Arajo (processo n. 0006890-06.2007.8.19.0001 - TJRJ) e a do Garrincha escrita por Ruy Castro (processo n. 0006581-71.1996.8.19.0000 TJRJ).
Art. 5, IX, da Constituio Federal: (...) livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;(...); art. 206, II da Constituio Federal: O ensino
ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar
o pensamento, a arte e o saber; (...); e art. 3, II, da Lei n. 9394/96 de Diretrizes e bases da Educao
Nacional: O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) liberdade de aprender, ensinar,
pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber; (...).
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Nesse sentido, uma das consequncias diretas da aplicao desse dispositivo o desincentivo pesquisa e produo do conhecimento. Instituies
culturais e cientficas que so em grande parte responsveis pela guarda, manuteno e difuso de nossos documentos histricos de todas as naturezas esto
sujeitas a um cerceamento de suas atividades, pois dependeriam da autorizao
dos herdeiros dos personagens histricos para viabilizar as pesquisas.
Do mesmo modo, o exerccio da profisso de pesquisador, escritor, historiador, editor, e todas as que participam deste processo de conhecimento sofreria um grande impacto. Pesquisar, analisar e produzir uma obra histrica ou
uma biografia consome muito tempo e recursos e se qualquer pessoa (ou seus
herdeiros) que for mencionada na obra puder impedir sua circulao, acabar
por inviabilizar o trabalho desses profissionais.
nar instigou a criatividade do grupo e contribuiu para apresentarmos argumentos inovadores nesse debate.
Seguindo a linha de atuao incentivada pela FGV, de ativismo acadmico,
esse trabalho com certeza trar uma viso diferente e complementar ao exposto
pela petio inicial na ADI 4815 e esperamos que sirva de incentivo e estmulo
para outros futuros trabalhos dentro da escola.
Celina Beatriz Mendes de Almeida
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1. Introduo
1.2 O Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao
Getulio Vargas e a pedagogia dos direitos fundamentais.
A Constituio de 1988 refundou nossa comunidade como Estado Democrtico de Direito. Traou como objetivos primordiais da Repblica Federativa do
Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a promoo do
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao. Nas ltimas duas dcadas, o desafio tem sido o
de concretizar essas promessas no dia a dia da poltica brasileira.
Nesse processo, o Supremo Tribunal Federal cumpre um papel fundamental. A jurisdio constitucional um espao em que todas as vozes do jogo democrtico, inclusive as minoritrias, participam, por meio de seus argumentos,
da transformao de compromissos textuais em realidade constitucional. Mais
do que guardar o texto constitucional original, este tribunal preside o processo
de dilogo sobre a Constituio.
Art. 5, IX, da Constituio Federal: (...) livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;(...); art. 206, II da Constituio Federal: O ensino
ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar
o pensamento, a arte e o saber; (...); e art. 3, II, da Lei n. 9394/96 de Diretrizes e bases da Educao
Nacional: O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) liberdade de aprender, ensinar,
pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber; (...).
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Foram proibidas as biografias do Roberto Carlos escrita pelo historiador e jornalista Paulo Csar de
Arajo (processo n. 0006890-06.2007.8.19.0001 - TJRJ) e a de Garrincha escrita por Ruy Castro (processo n. 0006581-71.1996.8.19.0000 TJRJ).
Art. 3 Lei n.9394/96. Vale lembrar que uma das funes das instituies de ensino justamente promover a investigao acadmica e a soma do conhecimento humano e por isso deve haver uma liberdade completa e ilimitada para os pesquisadores desenvolverem pesquisas e publicarem seus resultados.
POST, Robert. Democracy, Expertise, and a Academic Freedom a first amendment jurisprudence for
the modern state, Yale university press, p. 66.
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Declaration of Principles on Academic Freedom and Academic Tenure, adotado em 1915 pela Associao
Americana de Professores Universitarios (AAUP). Disponvel em http://www.aaup.org/AAUP/pubsres/
policydocs/contents/1915.htm acessado em 2 de out. 2012.
Post, Robert. Democracy, Expertise, anda Academic Freedom a first amendment jurisprudence for the
modern state, Yale university press, p. 65.
Segundo a Declarao, a liberdade acadmica formada por trs componentes: liberdade de investigao e pesquisa; liberdade de ensinar dentro na universidade ou faculdade, e liberdade de expresso e ao
extramuros.
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da., Crimes Famosos. O livro rene relatos sobre crimes conhecidos,
incluindo o crime da Rua Cuba, que aconteceu em 24 de dezembro de 1988 e ganhou repercusso nacional. O casal Jorge Toufic Bouchabki e Maria Ceclia Delmanto Bouchabki foram encontrados mortos
em seu quarto. O filho das vtimas, Jorge Delmanto Bouchabki, foi denunciado pelo Ministrio Pblico
de So Paulo como autor do crime, porm foi impronunciado pela Vara do Jri, por falta de provas. Na
concluso, o autor prope a verso de que Maria Ceclia teria sido morta pelo marido, que, por sua vez,
teria sido assassinado pelo filho Jorge Delmanto. Jorge Delmanto ajuizou ento um processo com pedido
de indenizao por danos morais contra o autor do livro, pela publicao e por conta de uma entrevista
que Paulo Jos da Costa Junior concedera a um programa de televiso sobre o livro. O pedido foi negado
pelo Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.193.886-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo. 9 de
novembro de 2010.
Seguiram o voto do relator Min. Luis Felipe Salomo, os ministros Raul Arajo, Joo Otvio de Noronha, Aldir Passarinho Junior. Votou vencida a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti. Ressaltamos que a
Ministra fez uma ressalva explicando que se a questo se limitasse publicao de um livro vocacionado
ao estudo do Direito, concordaria com o voto do Relator, principalmente porque foi esclarecido que
nesse livro foi citada a sentena de impronncia. Seria relevante, ento, a alegao de liberdade de manifestao e crtica acadmica. A Ministra apenas discordou da deciso quanto entrevista concedida
Todos os ministros, inclusive a Ministra vencida, consideraram que efetivamente o carter da obra acadmico11. Ora, qualquer obra que seja resultado
de pesquisa sria, baseada em documentos e testemunhos, tem carter acadmico e por isso no poderia ser proibida. Nesse caso, ressaltou-se que a obra era
destinada formao acadmica do profissional do direito. Qual a diferena se
fosse uma obra acadmica destinada aos estudiosos da cultura ou msica popular
brasileira? O princpio afirmado pelo STJ sem dvida seria igualmente aplicvel.
O processo do conhecimento feito por meio de afirmaes e negativas,
erros e acertos. A crtica inerente ao avano do conhecimento, que no pode
ficar na mo de personalidades ou seus herdeiros.
A manuteno do artigo 20 do Cdigo Civil no ordenamento jurdico
prejudicial liberdade de pesquisa porque subverte a lgica dos debates cientficos. Inibe o trabalho do pesquisador e, assim, a prpria produo de conhecimento. O ponto crucial dessa subverso se localiza no congelamento, ao longo
do tempo, do conjunto de informaes e verses sobre determinados fatos. Impede a problematizao dessas verses e fatos, j que toda a produo de textos
de contedo biogrfico fica sujeita ao crivo de interessados.
Historiadores e pesquisadores, por exemplo, podem ter seus resultados de
pesquisa e suas obras acadmicas retiradas de circulao caso no agradem a
determinada pessoa que, frise-se, pode sequer ser o protagonista da obra. De
fato, qualquer um que seja mencionado no texto pode se valer da proteo desse
artigo. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso do livro Na Toca dos Lees, de
pelo autor. Segundo a Ministra, excedeu aos limites do ensino jurdico a entrevista concedida em um
programa de televiso, que no destinado ao pblico estudioso do Direito, mas populao em geral.
10 Resp N. 1.193.886-SP, Voto Rel. Min. Luis Felipe Salomo. 9 de novembro de 2010.
11 Resp N. 1.193.886-SP, Voto Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. 9 de novembro de 2010.
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Fernando Morais, no qual um deputado federal citado em nica pgina conseguiu proibir a circulao de todo o livro12.
um trusmo dizer que a pesquisa essencial para o progresso e desenvolvimento do conhecimento. Inclusive a Constituio determina que o Estado
promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e conceder
(...) meios e condies especiais de trabalho13. E essas condies podem ser entendidas como sendo a garantia das liberdades de pesquisa e ensino. Mas como se
pode pesquisar, se no h a liberdade completa para coletar informaes, elaborar
hipteses e public-las para que possam ser questionadas ou mesmo refutadas?
A publicao de resultados uma consequncia lgica e direta do trabalho
de pesquisa. S assim as investigaes realizadas podero ser refutadas ou validadas. Ou mesmo revistas em momento posterior, luz de novos documentos
ou de novas perguntas/perspectivas. A liberdade de divulgao da pesquisa permite que sejam descobertos erros, que novas ideias sejam criadas e contribui
para o estmulo a cruzamento de ideias e resultados. A publicao justamente
o principal incentivo ao trabalho de um pesquisador, que busca expressar e
publicar o resultado de anos de dedicao e, assim, contribuir para o conhecimento de determinado contexto histrico e ramo do saber.
essa liberdade acadmica e de pesquisa que est sendo atacada por aplicaes recentes do artigo 20 do Cdigo Civil. Com essa restrio, restringe-se o
debate cientfico e o resultado mais imediato o empobrecimento do mercado
de ideias, crucial para a apresentao, verificao e refutao de hipteses que
possibilitam a evoluo do conhecimento disponvel sobre determinado tema.
No limite, essa restrio afeta toda a sociedade afinal, o conhecimento possui
uma inafastvel vocao comunitria.14
12 Essa obra conta a histria da agncia de publicidade W/Brasil e na pgina 301, o autor revela que, em
1989, Ronaldo Ramos Caiado, poca candidato ao cargo de Presidente da Repblica e, em 2005, deputado federal (PFL-GO), esteve na W/Brasil discutindo a contratao, da agncia para fazer sua campanha eleitoral. Na ocasio, teria declarado aos scios da agncia, que um dos seus projetos era a esterilizao das mulheres como soluo da superpopulao dos estratos inferiores da populao, os nordestinos.
Em decorrncia do contedo desta pgina, Ronaldo Caiado ingressou com trs aes cveis no Tribunal
de Justia de Gois que julgou procedentes os pedidos, condenando os requeridos no pagamento de mais
de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) e determinando que fossem apreendidos todos os exemplares
do livro. (Processo no 200500759973 (75997-34.2005.8.09.0051); TJGO, Processo no 200500625390
(62539-47.2005.8.09.0051); TJGO, Processo no 200500923773 (92377-35.2005.8.09.0051). Alm
disso, o deputado federal ingressou tambm com uma ao criminal, alegando ter sido vtima do crime
de calnia (TJGO, Processo no 200601377375 (137737-56.2006.8.09.0051).
13 Art. 218 pargrafo 3 O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa
e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho.
14 FERRAZ JR. Trcio Sampaio; MARANHO, Juliano Souza de Albuquerque . Software livre:a a administrao pblica e a comunho do conhecimento informtico, p. 117
Permitir que um conjunto limitado de atores torne a sua verso da histria a nica correta , novamente frisamos, uma total subverso da lgica da
investigao cientfica. O que conta como certo e errado em um dado campo
cientfico , em si, objeto de debates naquela comunidade. A metodologia de
pesquisa se transforma, novas fontes so descobertas, e concluses hoje consideradas slidas podem ser questionadas no futuro. Como a prpria metodologia
pela qual se afere o que conta ou no como erro tambm est sujeita a problematizaes e refutaes posteriores, pode-se dizer que, no campo da produo
de conhecimento cientfico, a prpria ideia de erro tem carter transitrio.
Isso significa, de outro lado, que as verses e interpretaes hoje existentes
s podem ser tratadas como slidas enquanto estiver aberta a possibilidade de
seu questionamento. Interpretaes histricas hoje convencionais podem ser
aceitas porque esto abertas a constantes crticas e porque, at o momento,
sobreviveram a essas crticas. Na falta de espao para serem questionadas, deixam de ser teses histricas e passam a ser dogmas.
Dessa forma, assim como teorias e verses novas, propostas hoje, podem
vir a se mostrar equivocadas em debates futuros, no h razo para supor que as
teorias e verses hoje aceitas no possam tambm se mostrar equivocadas. Mas o
que o artigo 20 faz justamente imunizar de crticas o que hoje pensamos sobre
a nossa histria e seus personagens. O dispositivo fossiliza o conhecimento que
j existe mas no pela lgica da cincia, j que elimina a possibilidade de crtica e de reviso. Quando acaba o debate e a possibilidade de questionamento,
comea o terreno dos dogmas.
Ao privilegiar o conhecimento que hoje aceito como convencional, mas
que poderia ser revisto luz de novos achados e argumentos, o artigo 20 faz
uma escolha que no cabe nem ao legislador, nem ao juiz, nem aos herdeiros
de personagens da histria nacional. Essa escolha s poderia legitimamente vir
de um amplo, irrestrito e aberto debate na comunidade cientfica. Caso alguma
obra tenha de fato causado alguma injustia a algum, o melhor meio para sanar algum erro seria a publicao de outra biografia. Quanto mais informao
tivermos sobre determinado assunto, melhor. Na seo seguinte, enfocaremos
esse tipo de debate acadmico no campo da histria, enfatizando as biografias
como importantes fontes de pesquisa.
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marital oculta com uma escrava negra ajudaria a explicar um pouco o fato de a
constituio americana no ter inicialmente considerado o negro escravo como
cidado igual.22
Portanto, a produo de biografias, de estudos e pesquisas acadmicas sobre a vida de uma pessoa contribui para aprofundar o conhecimento sobre teorias, fenmenos, histrias, fatos ou qualquer episdio envolvendo personagens
que influenciaram o decorrer desses acontecimentos. Devemos permitir que o
interesse individual ou familiar em aprisionar nosso conhecimento sobre um
indivduo arraste consigo todo o espao para desenvolver pesquisas e estudos
sobre a histria do pas ou de determinado ramo do saber?
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garantir que o Brasil conhea mais sobre seu prprio patrimnio histrico ou
proteger o interesse monetrio do colecionador, que se sentiu lesado com as
novas informaes trazidas pela pesquisa sobre a produo do artista? A busca
pelo conhecimento de nossa histria, que faz parte das liberdades acadmicas e
de ensino, deve ser protegida acima de qualquer interesse privado.
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de seus familiares. Coloca-se em risco o exerccio da atividade dos pesquisadores, historiadores, jornalistas que correm o risco de serem punidos caso o seus
trabalhos contrariem interesses individuais.
Por isso, ao se lanarem neste tipo de empreitada, o editor e o pesquisador
procuraro evitar completamente os riscos da censura privada do artigo 20.
Para tanto, precisam conseguir autorizao prvia. Mas essa garantia ilusria.
Para eliminar o risco de censura privada quando o projeto j estiver avanado
ou mesmo concludo, com todo o investimento de tempo e recursos j feito, o
editor e/ou o pesquisador precisam da autorizao de todas as pessoas retratadas
em uma obra de no fico. No caso de uma biografia, por exemplo, mesmo
que a famlia do biografado colabore, a autorizao incua. Sempre haver
outras pessoas envolvidas mesmo se Robinson Cruso tivesse existido, Sexta-Feira poderia solicitar a censura prvia da obra caso se sentisse prejudicado pelo
seu contedo. Alis, esse problema vale inclusive para autobiografias!
Alm disso, de um modo geral, sabendo que possuem o recurso da censura
privada, os biografados e seus familiares provavelmente no concedero a autorizao no incio do projeto. Por que autorizariam de imediato, e perder a chance
do veto posterior? Decerto desejaro ver primeiro o seu contedo. No podemos
supor que agiro apenas no interesse da promoo da pesquisa sobre a histria
do pas. O artigo 20 lhes d um poderoso instrumento para defender seus interesses pessoais e familiares, e ingnuo supor que, na grande maioria dos casos,
deixariam esse instrumento de lado por meio da concesso da autorizao prvia.
Este, enfim, o cenrio com que editores e pesquisadores se depararo: um
risco permanente, mesmo para trabalhos sem fins lucrativos, de sofrer o veto
de quaisquer pessoas ou seus familiares retratados na obra. Em meio ao risco,
precisam decidir se investem ou no seu tempo e seus recursos materiais e intelectuais em um dado projeto de pesquisa.
Fazer um discurso em praa pblica ou postar sua opinio em um blog
diferente de escrever um livro, que uma atividade muito mais custosa e demorada. Devido a esses custos, h duas reaes possveis ao cenrio descrito acima.
Primeiro, uma diluio do contedo dos livros de no fico. Se impossvel
obter a autorizao de quem pode vir a se sentir prejudicado pelas revelaes
do livro, que se cortem quaisquer trechos mais pesados. Com isso, no Brasil
recriado pelo artigo 20, teremos hagiografias e odes em vez de trabalhos histricos e jornalsticos srios, imparciais e com algum tom crtico. Segundo, cada
vez menos trabalhos de no fico, tanto acadmicos quanto jornalsticos, sero
publicados no pas. Ou seja: se o artigo 20 permanecer como est, estaremos
diante de um cenrio em que no se probe diretamente a expresso intelectual
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3. Concluso
Um artigo que permite que interesses individuais prevaleam sobre a liberdade
de pesquisa e acadmica empobrece nossa histria. O historiador ou pesquisador, ao se deparar com a possibilidade de ver seu trabalho e toda sua pesquisa
descartados em razo da falta de autorizao das pessoas retratadas ou de seus
herdeiros, no hesitar em desistir de sua obra. O mesmo ocorrer com jornalistas e bigrafos, cujo trabalho , em larga medida, fonte de informaes cruciais
para a pesquisa acadmica.
Essas restries congelaro a pesquisa acadmica e da publicao de no
fico nacional sobre o Brasil. A edio de obras de no fico se tornar uma
sistemtica de negcios e de censura, impondo riscos e custos elevadssimos a
quem quer que seja, se atreva a investir seu tempo, seus recursos e seu intelecto a
investigar nossa histria. No mundo criado pela aplicao do artigo 20, o autor
v a publicao de seu texto subordinada ao interesse econmico e boa vontade dos retratados e de seus herdeiros, que a qualquer momento podem alegar
violao de sua honra, boa fama ou respeitabilidade.
Essa situao viola duplamente a Constituio. Viola o direito individual
dos pesquisadores, no curto prazo, e o valor constitucionalmente protegido da
produo de conhecimento, no longo. No h espao em nosso ordenamento e
em nossa realidade para o artigo 20 do Cdigo Civil. Este dispositivo, ao possibilitar o impedimento publicao de diversas obras acadmicas e jornalsticas, no s afeta o direito do autor de public-las, mas tambm as instituies
acadmicas de manterem seus arquivos de pesquisa, e o direito informao
dos brasileiros, que deve poder ter acesso a livros e textos que enriquecem seu
conhecimento sobre a cultura e histria do pas.
4. Do Pedido
Diante de todo o exposto, o Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro espera
que a presente contribuio, oferecida na forma de memorial, auxilie esse Supremo Tribunal Federal a bem decidir a presente causa.
Espera que esse Supremo Tribunal Federal reconhea e declare a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, dos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil,
no ponto em que permite interpretao da necessidade do consentimento da
pessoa biografada e das pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas) para a publicao ou veiculao de obras
biogrficas.
Por fim, reitera os pedidos de que seja admitida sua participao como
Amicus Curiae nos autos da ADIn no 4.815 e que seja autorizada a realizao de
sustentao oral na sesso de julgamento.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Do Rio de Janeiro para Braslia, 25 de janeiro de 2013.
Thiago Bottino
Adv. 102.312 OAB/RJ
Ivar Hartmann
Professor de Direito
Julia De Lamare
Acadmica de Direito
Paula Duarte
Acadmica de Direito
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BOUDON, Raymond. A ideologia ou a origem das ideias recebidas (trad.: Emir Sader). So Paulo:
1989, p. 94.
Op. Cit.
No sentido do texto: Jogo de perde-perde, coluna de Tereza Cruvinel, Correio Braziliense, publicado
em 28.04.2012.
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Esta preocupao foi explicitada nos prprios debates legislativos que antecederam a edio do diploma normativo, como ilustra trecho do Parecer do Relator do Projeto de Converso da Medida
Provisria: Entre esta data e a realizao de eventos esportivos de repercusso mundial, que traro ao
pas uma quantidade indita de visitantes, torna-se necessria a realizao de obras de grande vulto,cuja
efetivao poder se tornar invivel sob a gide das regras hoje voltadas a disciplinar licitaes e contrataes administrativos realizadas e celebrados pelo Poder Pblico. (parecer do Relator, pela Comisso
Mista, Medida Provisria no 527, de 2011, e s Emendas a ela apresentadas Projeto de Lei de
Converso. Disponvel em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteo
r=892096&filename=Tramitacao-PPP+1+MPV52711+%3D%3E+MPV+527/2011, consultado em
24 de maro de .2013.
O art. 1o da Lei 12.462/2011 previa a possibilidade de aplicao do RDC apenas em trs hipteses:
licitaes e contratos necessrios realizao (i) dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); (ii)
da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e da Copa
do Mundo Fifa 2014; e (iii) de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos
das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das
cidades sedes dos eventos supracitados. Modificaes legislativas supervenientes ampliaram o escopo
do RDC para obras do Programa de Acelerao do Crescimento PAC, obras e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade SUS e servios de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino.
poca da tramitao legislativa em comento, a presidncia do TCU era ocupada pelo Ministro Benjamin Zymler.
Parecer do Relator, pela Comisso Mista, Medida Provisria no 527, de 2011, e s Emendas a ela
apresentadas. (Projeto de Lei de Converso), disponvel em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra?codteor=892096&filename=Tramitacao-PPP+1+MPV52711+%3D%3E+M
PV+527/2011, consultado em 24 de maro de.2013.
Por todos, o colunista Augusto Nunes, o RDC chega mesmo a instituir a roubalheira secreta e sem
risco de cadeia. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/blog/augusto-nunes/tag/regime-diferenciado-de-contratacoes/. Acessado em 23 de maro de 2013.
A expresso foi utilizada por Merval Pereira, em palestra no TCE, realizada no dia 05.09.2011, indicando sua primeira posio sobre o tema. Na mesma ocasio, o jornalista, aparentemente, fez um mea
culpa, reconhecendo no instrumento (oramento sigiloso) um fator importante para impedir conluio
nas licitaes, imputando ao governo federal a responsabilidade pelas crticas sofridas pelo RDC, fruto
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O cliente
A ABDE, fundada em 2007, uma associao civil sem fins lucrativos, de
carter cientfico, educativo, tcnico, cultural e pluridisciplinar, criada para desenvolver a pesquisa e aprimorar a interdisciplinaridade entre as cincias do Direito e Economia, por meio da divulgao de proposta metodolgica intitulada
Anlise Econmica do Direito AED.
Sem qualquer pretenso de reduzir o fenmeno jurdico a um reducionismo economtrico, a Anlise Econmica do Direito serve, antes de tudo, para
iluminar problemas jurdicos e para apontar implicaes das diversas possveis
escolhas normativas.13
No mbito do Direito Administrativo14, em especial no que tange o tema
das contrataes pblicas, a utilizao do ferramental legado pela AED extremamente pertinente. Seu emprego mostra-se apto a compensar a deficincia
originada da prtica doutrinria em desconsiderar a lgica econmica subjacente aos contratos [administrativos]15, permitindo uma compreenso mais
abrangente do tema.
Deste modo, o objetivo dos memoriais a seguir apresentados consistiu em
mobilizar as ferramentas proporcionadas pela AED como uma nova forma de
enxergar o debate, sem posio tomada de antemo, a fim de validar ou no a
tese de que o RDC otimiza o regime licitatrio, que privilegia o princpio da eficincia e condizente com as demais exigncias constitucionais de moralidade,
publicidade e impessoalidade da Administrao Pblica (art. 37, caput, CF/88).
Pertinncia do tema com o objeto de pesquisa do CPDE e com a FGV Direito Rio
O tema em pauta apresenta, valendo-se aqui de expresso tomada da Lei
9.868/99, relao de pertinncia direta com a atividade do Centro de Pesquisa em Direito e Economia CPDE, da Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas no Rio de Janeiro, cujo objetivo institucional reside em ser um frum de
pesquisas nas reas de interseo entre Direito e Economia que utilizam como
ferramenta a Anlise Econmica do Direito, buscando colaborar para o desenvolvimento socioeconmico do pas.
13 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que Direito e Economia?. In: Direito & Economia. Org. Luciano
Bennetti Timm. 2. ed. revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008,
14 Sobre a aplicao da Anlise Econmica do Direito a este ramo dogmtico, ver NBREGA, Marcos,
Anlise Econmica do Direito Administrativo, in TIMM, Luciano Benetti (org.), Direito e Economia no
Brasil. So Paulo: Atlas, 2012, p. 404-414.
15 RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: Melhores prticas em licitaes e contratos. So Paulo:
Atlas, 2011.
Nessa ordem de ideias, ao se considerar o volume das contrataes advindas de licitaes pblicas brasileiras, que chegam a US$ 14.000.000.000,00/
ano, segundo dados do Banco Mundial relativos a 2004,16 revela-se patente a
convergncia de interesses entre ABDE, CPDE e o objeto das peties de amicus curiae em questo.
16 Ver KCHARSKI, John, Procurement in Brazil: Electronic Procurement as Anti-Corruption Reform. The
Journal of International Policy Solution, vol. 10, 2009. Disponvel em http://siteresources.worldbank.
org/INFORMATIONANDCOMMUNICATIONANDTECHNOLOGIES/Resources/eGP-as-anti-corruption-reform-in-Brazil.pdf. Acesso em 04.10.2012.
17 SANTOS, Gabriella Marques de Azevedo dos. O regime diferenciado de contrataes pblicas luz das
adins 4645 e 4655 anlise crtica. Rio de Janeiro, junho de 2012. Trabalho de Concluso de Curso
apresentado Fundao Getulio Vargas como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em
Direito, sob orientao da Professora Patrcia Sampaio.
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diploma normativo de normas gerais. Para compras de elevando grau de complexidade, tem-se um sistema mltiplo, tendo a lei 8666/93 como foco irradiador de normas gerais, mas apresentando leis especficas para dotar o sistema de
maior grau de celeridade e eficincia. Esse o caso do RDC, como j tinha sido
o caso das leis das PPPs.
Assim, samos da complexidade e ineficincia da lei 8666/93 e transitamos
para um sistema de compras, com leis especficas, tratando de temas prprios.
No se pode olhar o sistema de compras e, mais especificamente o RDC,
com olhares ultrapassados que apenas enxergam a dicotomia legalidade x eficincia. Temas como assimetrias de informao, racionalidade limitada, teoria da
agncia, custo de transao, teoria dos jogos, economia comportamental e tantos outros devero ser considerados, buscando a sua ligao com os princpios
da igualdade e eficincia, princpios norteadores de todos os procedimentos
licitatrios.
O sistema dessa moderna contratualizao pela Administrao Pblica brasileira acompanha a tendncia dos governos mundiais em ultrapassar as fronteiras, anteriormente to firmadas, dos formalismos procedimentais de licitao,
enveredando a uma internacionalizao dos contratos, moldados pela busca da
eficincia e custos e benefcios dos empreendimentos para o setor pblico.
A modelagem do regime nos leva a verificar uma perspectiva voltada em
busca no mercado de parcerias para empreendimentos, e ao mesmo tempo, de
operaes prprias do setor privado. Importante, observamos que os contratos de obras estruturantes costumam ser complexos e incompletos, visto que
o contrato completo demandaria imensos custos de transao, de negociao e
esforo para colocar todas as possveis previses em clusulas.
No caso do regime diferenciado de contrataes para objetos determinados se avulta a urgncia de mecanismos reveladores de informao, baseado
na performance para vir a contribuir para a diminuio das assimetrias inerentes aos contratos. O principal induzir um jogo sequencial de informao
em detrimento do prazo prefixado dos eventos. Tais aspectos, conquanto
certamente garantem de um lado prerrogativas da administrao pblica, de
outro, materializam o interesse pblico, que o fim ltimo da administrao
do Estado.
Como a experincia demonstra, toda mudana cobra o seu quinho de
inconstitucionalidade e os mais conservadores se socorrem da Suprema Corte
para eivar o novo Diploma de afronta ao Texto Magno. Assim, foram propostas
duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs n. 4645 e 4655), o que,
entre outras coisas, sinalizou o choque de diversos dispositivos do RDC com o
art. 371, inciso XXI, da Constituio Federal (CRFB/88), bem como os princpios da impessoaliade, probidade, eficincia e moralidade administrativa.
Dentre desse contexto, a Associao Brasileira de Direito e Economia
ABDE, entendeu que as ferramentas tericas de Direito e Economia seriam
muito teis para desvendar os reais propsitos da lei do RDC e, juntamente com o Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro
da Fundao Getulio Vargas (FGV DIREITO RIO, requereu a sua admisso
como amicus curiae no autos das ADINs 4645 e 4655.
Dessa forma, como ex Presidente da ABDE, somente tenho a louvar o
trabalho realizados pelos colegas do Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de
Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas NPJ e esperar
que os elevados argumentos trazidos baila nos autos sejam considerados pela
Egrgia Corte.
Prof. Dr. Marcos Nbrega2
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
()
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Prof. Adjunto da Faculdade de Direito do Recife Ufpe. Visiting Scholar Harvard Law School. Senior
Fellow Harvard Kennedy School of Government. Prof. Visitante Faculdade de Direito de Lisboa.
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Bruna de Andrade
OAB/RJ no196.006-E
Preliminarmente
Breve Introduo.
1. A presente ao direta de inconstitucionalidade (ADI) foi proposta pelos partidos polticos PSDB (Partido da Social Democracia Brasileira), DEM (Democratas) e PPS (Partido Popular Socialista), contra a Lei n. 12.462, de 05 de agosto de 2011, resultante da converso da Medida Provisria (MP) n. 527/2011.
2. A referida lei introduziu no ordenamento brasileiro o Regime Diferenciado de Contrataes RDC, inicialmente destinado a fomentar maior
eficincia e celeridade na contratao de obras e servios destinados a atender as
necessidades dos megaeventos esportivos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de
2016, Copa de Confederaes FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 20141.
3. Com base na circunstncia de ter sido o RDC, por meio de 47 novas
disposies, includo no momento de tramitao da Medida Provisria nas casas do Congresso Nacional, os referidos partidos polticos sustentam a existncia de suposta supresso do devido processo legislativo. Isto porque, a Lei no
12.462/2011 resultou da converso da MP n. 527/2011, que versava, originalmente, sobre objeto distinto do RDC, cujos dispositivos regulamentadores no
foram produto da atividade do Poder Executivo.
4. Afirmam os partidos que a incluso de matria estranha tratada pela
MP n. 527/2011, violaria, a um s tempo, o devido processo legislativo e o
1
Posteriormente, em razo do seu prprio sucesso, a aplicabilidade do RDC foi estendida para albergar
tambm as aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) e, mais recentemente,
as licitaes e contratos necessrios realizao de obras e servicos de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino, alteraes feitas, respectivamente, pela Lei no 12.688, de 18 de julho de 2012 e pela
Lei no 12.722, de 03 de outubro do mesmo ano.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
()
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
()
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes
pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido
o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, 1, III.
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ADI 2130-3 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI No 9.868/99 (ART. 7o, 2o). SIGNIFICADO
POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE
NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO DEFERIDO. (...) DECISO: (...) A regra inscrita no art. 7o, 2o da Lei no 9.868/99 - que contm a base
normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae - tem por objetivo pluralizar
o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os
elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia. (...) Na verdade, consoante
ressalta PAOLO BIANCHI, em estudo sobre o tema (UnAmicizia Interessata: Lamicus curiae Davanti
Alla Corte Suprema Degli Stati Uniti, in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 6, nov/dez de 1995,
Ano XI, Giuffr), a admisso do terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle
normativo 28 abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao
concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize a possibilidade de participao de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Presente
esse contexto, entendo que a atuao processual do amicus curiae no deve limitar-se mera apresentao de
memoriais ou prestao eventual de informaes que lhe venham a ser solicitadas. Cumpre permitir-lhe,
em extenso maior, o exerccio de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito
de proceder sustentao oral das razes que justificaram a sua admisso formal na causa. Reconheo, no
entanto, que, a propsito dessa questo, existe deciso monocrtica, em sentido contrrio, proferida pelo
eminente Presidente desta Corte, na Sesso de julgamento da ADI 2.321-DF (medida cautelar). Tenho
para mim, contudo, na linha das razes que venho de expor, que o Supremo Tribunal Federal, em
assim agindo, no s garantir maior efetividade e atribuir maior legitimidade s suas decises, mas,
sobretudo, valorizar, sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, o sentido essencialmente democrtico dessa participao processual, enriquecida pelos elementos de informao e pelo acervo
de experincias que o amicus curiae poder transmitir Corte Constitucional, notadamente em um
processo - como o de controle abstrato de constitucionalidade - cujas implicaes polticas, sociais,
econmicas, jurdicas e culturais so de irrecusvel importncia e de inquestionvel significao (...).
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Boston: Little Brown and Company, 1973. p. 19.
Exemplo o prprio ndice da Encyclopedia of law and economics, que trata de dos referidos temas.
Confira-se: BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit (eds.). Encyclopedia of Law and Economics,
Volume I. The History and Methodology of Law and Economics. Cheltenham, Edward Elgar, 2000, disponvel em http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html. Acesso em 20 de maro de 2009.
Exemplo da importncia da ABD&E foi o Seminrio Direito, Economia e Desenvolvimento, organizado pelo Ministro Ricardo Lewandowski e pelo Juiz Federal Marcelo Guerra Martins, ocorrido em 23
de setembro de 2011, no Supremo Tribunal Federal. Seminrio este cuja maior parte das palestras foi
proferida por membros ativos da ABD&E. Alm disso, encontra-se em funcionamento na Universidade
Catlica de Braslia o primeiro mestrado em Direito e Economia, reconhecido pela CAPES Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior.
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DO PEDIDO
31. Por todo o exposto, a ABD&E requer que:
(1) seja admitida sua participao como amicus curiae nos autos da ADI no
4645;
(2) seja autorizada a juntada do incluso memorial com subsdios ao julgamento;
(3) seja a postulante intimada, por meio de seus advogados, de todos os atos
do processo; e
(4) seja autorizada a realizao de sustentao oral na sesso de julgamento.
19 Veja-se que tal iniciativa vem se mostrando exitosa. Exemplo disso a admisso de memoriais de amicus
curiae elaborados pelo NPJ - FGV DIREITO RIO, admitidos por este E. STF, no mbito do processamento das ADPFs no 130 e 132, em patrocnio de, respectivamente, Associao Brasileira de Imprensa
(ABI) e Grupo Arco-ris.
20 Alm dos alunos que subscrevem a presente, participaram da elaborao deste memorial os discentes
Mariam Tchepurnaya Daychoum, Isabella Vieira Mendona, Catarina Holcman de Marsillac.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2012.
Thiago Bottino do Amaral
OAB/RJ 102.312
Bruna de Andrade
OAB/RJ no196.006-E
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Sumrio Executivo
1. O RDC constitui um novo regime de licitaes, que tem seu escopo determinado para obras voltadas aos Jogos Olmpicos, Copa do Mundo FIFA 2014,
infraestrutura e contratao de servios em aeroportos das capitais da federao;
obras do PAC; e obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino. O RDC incita debates entre os publicistas, pois: (i) rompe com
a lgica de reestruturao do marco legal de licitaes pblicas; (ii) consolida
institutos e solues jurdicas j positivadas de modo esparso na legislao; (iii)
d nfase obteno de resultados em detrimento do estrito controle de procedimentos a serem observados pelo gestor pblico.
2. O presente arrazoado, por meio da explicitao da lgica econmica
subjacente aos institutos do RDC, visa a demonstrar ser este novo regime a
soluo juridicamente adequada a possibilitar maior celeridade e eficincia nas
contrataes pblicas, em conformidade com o disposto no art. 37, XXI da
CRFB/88. Vejamos abaixo sumariamente os tpicos da Lei 12.462/2011 que
so questionados nesta ADI e as razes pelas quais as inconstitucionalidades no
merecem prosperar, as quais sero minudenciadas no memorial que se segue.
3. Contratao integrada: o referido instituto concretiza o princpio da
eficincia ao delegar ao particular vencedor do certame a responsabilidade pelo
projeto e execuo de obras ou servios e todos os procedimentos necessrios
para entrega do produto final contratado. Em sntese: (i) a contratao integrada no implica a subjetivao do julgamento do certame; (ii) j , com xito,
pela Petrleo Brasileiro S.A. Petrobras; no constituindo inovao criada
pelo RDC; (iii) apresenta-se como modelo altamente eficiente, como se conclui
da apresentao da anlise do instituto luz de teorias advindas da cincia econmica, tais como a teoria dos contratos incompletos, desenho de incentivos
e o modelo de principal-agente, apresentados de forma mais aprofundada a
seguir.
4. Remunerao varivel: a remunerao varivel, como tambm se d em
relao contratao integrada, no tem sua positivao inaugurada pelo RDC.
Esse instrumento tem como epicentro gerar eficincia nas contrataes pblicas, por meio de uma prestao de servio com maior qualidade e de acordo
com as especificidades do administrador, enquanto, em contrapartida, maximiza a remunerao do contratado pelo seu desempenho. A remunerao varivel
no representa qualquer violao impessoalidade ou moralidade, pois as diretrizes seguidas pelo contratado so determinadas pela prpria Administrao
Pblica antes da execuo e consequente remunerao. Nessa lgica, os critrios
para que haja uma remunerao varivel so prvios, no cabendo ao adminis-
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1 Introduo
1. A Unio Federal publicou em 04 de agosto de 2011 a Lei 12.462 que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC. Com escopo
determinado para obras voltadas aos Jogos Olmpicos, Copa do Mundo FIFA
2014, infraestrutura e contratao de servios em aeroportos das capitais da
federao, teve seu objeto alargado, em pouco mais de um ano de vigncia, por
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21 Fazendo a mesma correlao: Jogo de perde-perde, coluna de Tereza Cruvinel, Correio Braziliense,
publicado em 28.04.2012.
22 Fazendo-se a anlise da literatura especfica poca, possvel chegar ilao de que, naquele quadro,
os estudiosos associavam a corrupo como causa principal da ineficincia das contrataes pblicas.
23 RIBEIRO, Romiro. A lenta evoluo da gesto de obras pblicas no Brasil, in E-Legis, Braslia, no 8, p.
82-103, p. 93.
24 MOTTA, Alexandre Ribeiro. O Combate ao Desperdcio no Gasto Pblico: Uma reflexo baseada na
comparao entre os sistemas de compra privado, pblico federal norte-americano e brasileiro. Tese de
Mestrado do Instituto de Economia da UNICAMP. Campinas. 2010. Mimeografado.
25 Apenas com propsito exemplificativo, percebe-se que os incisos XXI, XXIII, XXIV, XXV, XXIX e XXX,
sem prejuzo de outros foram acrescidos por leis posteriores Lei n 8.666/93.
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17. Essa tendncia defensiva, que via nos institutos do RDC um reprovvel escape concepo de um procedimento previamente desenhado pelo
Legislativo e imposto ao gestor, juzo este, no mais das vezes, feito com olhos
acostumados realidade da Lei no 8.666/93, parece ter animado a propositura
da presente ADI 4645, que pleiteia a total declarao de inconstitucionalidade
do RDC31.
18. Max Planck, ao comentar os avanos da cincia, vaticinou, com certa
dose de fatalismo, que uma nova verdade cientfica no triunfa convencendo seus
oponentes e fazendo com que eles vejam a luz, mas porque seus oponentes finalmente
morrem e uma nova gerao cresce familiarizada com ela32.
19. No Direito, no necessrio chegar a tal extremismo. Argumentativo e
aberto ao dilogo, esta cincia social aplicada permite que pontos de vista opostos sejam apresentados, logrando-se a adeso daqueles que, imbudos de apego
30 Se legtimo valer-se dos constructos feitos por Thomas Kuhn, poder-se-ia at mesmo, falar-se em
momentos de crise da cincia normal. Para uma aplicao dos conceitos do fsico ao Direito, leia-se
AYMOR, Dbora. Direito e Paradigmas cientficos: uma discusso epistemolgica do Direito pela
Perspectiva de Thomas Kuhn. Disponvel na internet em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/
Anais/Debora%20Aymore_A%20Crise%20do%20Positivismo%20Juridico.pdf. Acesso em 25 de agosto de 2012.
31 Percebe-se, especialmente aps a leitura da petio inicial da ADI 4655, ajuizada pelo Procurador-Geral
da Repblica que o parmetro de constitucionalidade parece repousar no afastamento dos ditames da
Lei Geral de Licitaes. Oportuno, ento, a lembrana do fenmeno da interpretao retrospectiva,
criada por Barbosa Moreira e lembrada por Lus Roberto Barroso, por meio da qual pe-se nfase nas
semelhanas, corre-se um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao...
em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado do que ao presente, e a imagem que ele capta menos a
representao da realidade que uma sombra fantasmagrica (Apud BARROSO, Luis Roberto. Dez anos da
Constituio de 1988 (foi bom para voc tambm?). In: RTDP, 20/39, 1998.). De fato, nesta situao, o
objetivo mostra-se um tanto distinto. Em vez de fazer com que o RDC se amoldasse Lei no 8.666/93,
preferiu-se retir-la do ordenamento jurdico.
32 KUHN, Thomas, op. cit., p. 193
2 DA CONTRATAO INTEGRADA
2.1 Caractersticas Bsicas
21. A contratao integrada um dos modelos contratuais positivados na Lei
12.462/11. Como caractersticas principais, o contrato admite a execuo indireta de obras e servios de engenharia, de acordo com o art. 9o, caput da Lei
12.462/11. Outros regimes previstos na lei para a execuo de obras e servios
de engenharia incluem a empreitada por preo global e a empreitada integral.
22. De modo sinttico, verifica-se que a principal distino entre a contratao integrada e o regime de execuo empreitada por preo global e empreitada integral cinge-se quanto obrigatoriedade de a Administrao Pblica, no
momento da licitao, ter elaborado previamente projeto bsico, dando publicidade a este no momento da licitao.
23. dizer: na contratao integrada, o particular deve desenvolver o projeto e executar obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de
testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para
a entrega final do objeto. Ou seja, incumbe ao particular o dever de entregar
a obra em plenas condies de servio, pronta para cumprir a sua finalidade.
24. De acordo com o raciocnio contido na exordial, essa ausncia vulneraria a regra do julgamento objetivo, bem como o princpio da moralidade.
Reportando-se diretamente ao texto da inicial, tem-se que:
Uma simples confrontao do art, 9o, 2o, inciso I, da Lei 12.462/11
com as exigncias para elaborao do projeto contidas no art. 6o, inciso
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IX, da Lei 8.666/93 suficiente para se perceber a insuficincia do anteprojeto, como definido pela prpria lei ora em discusso, para a devida
individualizao do objeto da licitao, o que determinar a subjetivao
dos julgamentos dos certames.
25. Entretanto, como se ter oportunidade de se demonstrar, a contratao integrada no implica: (i) subjetivao do julgamento; (ii) propriamente
uma inovao no sistema jurdico brasileiro, uma vez que este regime aplicado, com xito, pela Petrleo Brasileiro S.A Petrobras; e (iii) atendidas algumas premissas, em especial a limitao de termos aditivos soluo altamente
eficiente, permitindo a obteno de melhores resultados pela Administrao
Pblica, como se conclui da (iv) apresentao da anlise do instituto luz de
teorias advindas da cincia econmica.
Projeto Bsico
33 RIBEIRO, Mauricio Portugal, PRADO, Lucas Navarro e PINTO JR., Mario Engler. Regime Diferenciado de Contratao In: Principais Inovaes em Relao ao Marco Geral de Licitaes e Contrataes da
Administrao Pblica, Atlas, 2012, p.40.
34 Norma Tcnica, elaborada pela ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas. A NBR 13:531 diz
respeito Elaborao de Projetos de Edificaes.
Perspectivas externas e
internas
Perspectivas externas e
internas
Estudos definitivos do
layout(VS. Estudos bsicos
layout interno)
Consideraes e conceituao Projetos bsicos e memoquanto s premissas e necessi- riais descritivos de todas as
dades para instalaes prediais instalaes prediais(ar-condicionado, eltrica, hidrulica,
incndio, gs, circuito fechado de TV, controle de acesso,
paisagismo etc.)
Estimativa detalhada de
custos(VS. Estimativa macro
de custos)
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sem que disso tenha sido originado algum prejuzo ou violao a princpios
constitucionais.
33. A uma, porque a desnecessidade de projeto bsico encontra-se expressa
na Lei 8.987/95, que, em seu art. 18, inciso XV, exige apenas que no edital
convocatrio, nos casos de concesso de servios pblicos precedida de execuo
de obra pblica, conste os dados relativos obra, dentre os quais os elementos do
projeto bsico que permitam sua plena caracterizao.
34. A duas, porque a forma de licitao de obras e servios de engenharia
denominada contratao integrada tambm se encontra no Regulamento do
Procedimento Licitatrio Simplificado da Petrobras, positivada pelo Decreto
Federal no 2.745/98, que em seu item 1.9, assim dispe:
1.9 Sempre que economicamente recomendvel, a PETROBRAS
poder utilizar-se da contratao integrada, compreendendo realizao
de projeto bsico e/ou detalhamento, realizao de obras e servios,
montagem, execuo de testes, pr-operao e todas as demais operaes
necessrias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e
segurana especificadas.
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-se trecho de voto proferido pelo Ministro do E. TCU Marcos Vilaa, que se
manifestou no seguinte sentido:
Observo que o ponto central destes autos se refere matria com que
o Tribunal [TCU] tem se deparado repetidas vezes e que, infelizmente,
no tem merecido a devida ateno dos responsveis pelas obras pblicas:
a elaborao de um projeto bsico de qualidade e preciso o suficiente para
o adequado desenvolvimento tcnico e financeiro do empreendimento.
(...)
Projeto bsico deficiente frmula infalvel para a colheita de toda a
sorte de problemas na conduo da obra37.
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aferir, auditar ou fiscalizar todos os atos praticados pelo agente, que pode adotar
conduta que lhe beneficie, em detrimento do principal50.
57. Logo, a simples delegao oferece ao agente possibilidade de alterar a
qualidade de seu desempenho, sem que o principal tenha habilidade para perceber51. Essa assimetria de informaes gera o problema do risco moral52, que
se apresenta quando a qualidade performtica do agente no pode ser captada.
58. Dessa relao de agncia prev-se a ocorrncia dos seguintes problemas: (i) contraposio antagnica de objetivos entre agentes e principais; (ii)
incremento do custo de informao e fiscalizao, pelo principal, das atividades
a serem exercidas pelo agente; e (iii) o compartilhamento ineficiente de riscos,
que se sobreleva, em especial, quando agentes e principais tm comportamentos diferentes frente ao risco.
59. A matriz de risco contratual se torna, antes de tudo, uma seleo de
quais os riscos cada parte contratual melhor pode minimizar e qual a parte que
pode melhor absorver o sinistro. Assim, a seleo de quais os riscos que vo
ser passados ao privado se torna, facilmente, uma seleo das variveis s mos
do privado.
50 A insuficincia informativa converte-se, nesta ltima acepo, num peculiar <<custo de transaco>>,
aquele que, interferindo numa perfeita partilha de toda a informao relevante entre as partes (interferindo em suma no <<Revelation Principle>>), diminui a eficcia dos incentivos que promoveriam a
harmonizao dos seus interesses e das suas condutas, impedindo desse modo a verificao de condies
ideais como: [...] - no caso das relaes de agncia, a perfeita comunicao entre agentes e entre estes e
o principal (eventualmente a funcionar como <<mediador>> daqueles) evitando tanto os erros e lapsos
como o dolo e os conluios, alm de outros efeitos de descoordenao e de no-cooperao [...] (ARAJO, Fernando. Op. cit.. p. 283).
51 Nesse ponto, podemos aventar, tambm, o risco da seleo adversa. A saber: No seio do contrato, a
seleo adversa manifesta-se em mltiplas dimenses, que vo desde a escolha de parceiros contratuais
at compatibilizao de incentivos entre as partes e configurao concreta dos termos contratuais:
aquele que procura uma soluo contratual, ignorando as caractersticas dos potenciais parceiros e as
intenes deles (que para ele so <<experience goods>>, insusceptveis de revelarem as suas caractersticas
seno ex post), oferece condies contratuais medianas que afastam os melhores parceiros potenciais
aqueles que, conhecendo as suas prprias caractersticas e julgando-se acima da mediana, consideram
desvantajosas as condies propostas . Sucede que as condies iniciais j no so medianas para a
<<metade pior>> que subsiste, e isso aconselhar uma degradao das condies contratuais oferecidas, e
assim sucessivamente, at por fim as condies serem aceitveis apenas pelo pior dos potenciais parceiros
contratuais, o ltimo com quem inicialmente haveria a inteno de contratar: rematando-se assim o
processo de seleco adversa como um verdadeiro e prprio <<colapso da contratao>>. (ARAJO,
Fernando. Op. cit.. p. 285).
52 Essa incerteza a chave para o entendimento do problema contratual do risco moral. Se a correlao
entre esforo e performance fosse completamente determinado, o principal e o juiz no teriam dificuldade em perceber o esforo do agente atravs do resultado do seu trabalho. Mesmo se o esforo do agente
no for observvel diretamente, pode ser indiretamente estipulado no contrato, desde que o resultado
do trabalho em si seja observvel e verificvel.. Jean-Jacques Laffont, David Martimort, The Theory of
Incentives the principal-agent model, Princeton: Princeton University Press, 2002, p. 146.
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60. Quando estes riscos so mal alocados, o comportamento das partes se torna
ineficiente, podendo engendrar situao de reequilbrio em favor do prprio causador do prejuzo. Ao mesmo tempo, quando riscos alm do comum so passados
ao privado, este tende no momento de apresentao da proposta, a se resguardar de
tais contingncias, precificando esses riscos, aumentando seu preo a fim de que o
ente pblico custeie eventual ocorrncia das situaes danosas antecipadamente.
61. Fernando Arajo, seguramente o autor mais conhecido de Anlise
Econmica Direito em Portugal, leciona:
Cada contrato espelha uma transao, uma troca (presente ou futura) propiciada pela divergncia de disposies negociais entre duas partes
que tm interesses contrapostos e objetivos complementares; e uma troca que, dada essa complementaridade e contraposio, se aproxima do
paradigma abstrato de um jogo.53
62. Dessa forma, cada parte tem incentivo para executar sua obrigao
de modo a no gerar o inadimplemento, no entanto, na forma menos custosa
possvel. Esforos so empregados para que a execuo seja realizada nos moldes mais econmicos admissveis, mas no necessariamente nos moldes mais
eficientes para o contrato como um todo.
63. Por exemplo, em uma contratao de obra pblica, uma vez celebrado
o contrato, o privado tem o estmulo de reduzir a qualidade do servio, sem
que a Administrao Pblica perceba, para aumentar a sua margem de lucro. Ir
reduzir qualidade na execuo at onde no se configure inadimplemento, e at
o ponto em que a adoo de tal conduta no afete sua remunerao.
64. O problema da qualidade do adimplemento deve ser observado com
um adendo, aquele da assimetria de informao e dos custos de verificao
e fiscalizao da execuo, a ser realizada pelo principal. Portanto, incentivos
contratuais serviro para distribuir eficientemente ganhos e custos.
65. A teoria do agente-principal leciona que, quando o principal tem a
possibilidade de aferir indicadores de esforo/qualidade do agente ainda que
de maneira dificultosa, incentivos podem ser criados para que estes indicadores
sejam explicitados. Neste quadro, ferramentas como a remunerao varivel,
por exemplo, servem para dirimir os problemas j delineados, tais como a seleo adversa e o risco moral.
66. Os ganhos que o agente percebe na quase-renda ou com a performance
abaixo do esperado so minimizados pelo principal quando este estabelece ndi53 ARAJO, Fernando. Op. cit.. p. 45 e 46.
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pelo preo de sua proposta e ao buscar se apropriar de ganhos esperados pelo principal ao entregar um produto com menor qualidade e, portanto, menor custo.
73. Por conseguinte, os incentivos so criados para diminuir a disputa
por essa quase-renda, de forma a aproximar os interesses divergentes em
prol de maior produtividade contratual e melhor relao agente-principal,
isto , eficincia56.
74. Veja-se que os dispositivos legais do RDC tm por objetivo reduzir as
hipteses em que ser possvel pleitear celebrao de aditivos para alm daquelas
previstas no art. 9o 4o da Lei. Uma vez delimitadas e restringidas s hipteses de
negociao de aumentos do preo total, o particular sabe, de antemo, o preo final
que poder ofertar. Evita-se, assim, que as propostas apresentadas nos certames considerem, alm do preo ofertado, os aditivos que podero ser celebrados a posteriori.
75. A licitao de um contrato de obra pblica a ser celebrado no modelo
da Lei 8.666 possui uma falha intrnseca. Uma licitao de menor preo, ou de
tcnica e preo que leve em conta o preo ofertado, vai ser um leilo, na acepo econmica, imperfeito, sempre que o privado puder pleitear o reequilbrio
econmico ou celebrar aditivos com base no erro de documentos contidos no
edital. Assim, o preo vencedor na licitao tende a no ser o preo do contrato,
pois a este terminam sendo somados os custos posteriores.
76. J no RDC, o leilo permite a todos os contratantes saber de fato
qual vai ser a sua remunerao, vez que eles no sero complementados com o
pactuado em futuros termos aditivos, e devero oferecer sua proposta o mais fiel
possvel a sua expectativa de remunerao.
77. Dessa forma, o regime da contratao integrada permite ao Poder Pblico celebrar ao final dos certames, luz do modelo econmico descrito, contratos com a menor proposta em termos absolutos.57
78. Portanto, concluso outra no pode ser feita que a de que o modelo de
contratao integrada mais eficiente e econmico que o modelo determinado
pela Lei no 8.666. Afirma este mecanismo replicado pelo RDC e j existente na
legislao brasileira prvia, de maneira plena e ampla, os primados disposto no
art. 37 da CRFB/88, que guiam a atividade da Administrao Pblica.
56 O ponto central da <<incentive theory>> precisamente a <<relao de agncia>> na qual o principal
se defronta com as limitaes impostas pela relativa inobservabilidade das caractersticas ou da conduta
do agente, procurando a teoria delinear o quadro de incentivos que, no caso da seleco adversa, forcem
partilha de informao ou, no caso do risco moral, conduzam adopo de uma conduta compatvel
com os interesses do <<principal>> (ARAJO, Fernando. Op. cit.. p. 599).
57 Isto , vis ao que costuma ocorrer sob a gide da Lei 8.666/93, em que o preo final o da proposta,
acrescido aos aumentos contidos em eventuais termos aditivos, alm de uma grandeza que no normalmente precificada o custo de oportunidade da Administrao incorrido pela demora na entrega do
objeto contractual, acarretada pela renegociao do contrato e celebrao de re-ratificaes.
125
3 Da Remunerao Varivel
3.1 A necessidade de fixao de limites prvios respeito moralidade e
impessoalidade
79. Tambm a remunerao varivel, prevista no art. 10 da Lei 12.462/1158 e
regulamentada pelo art. 70 do Decreto 7.581/1159 impugnada no bojo na
exordial desta Ao Direta de Inconstitucionalidade. Preconiza-se ali que o mecanismo no se coaduna com a moralidade administrativa e impessoalidade,
fomentando relaes esprias entre o pblico e o privado.
80. Nesta seo, restar claro que a remunerao varivel, na tnica do
que foi exposto acima, caracteriza-se como um incentivo destinado a alinhar
interesses entre as partes contratantes, sendo sua aplicao recomendvel nas
situaes em que se apresentam dificuldades para o monitoramento do nvel de
esforo empreendido pelos agentes.
81. Da mesma maneira do que foi feito com o tema da contratao integrada, ver-se- que a remunerao varivel no constitui inovao trazida pelo
RDC, sendo seu propsito estimular o incremento da eficincia nas contrataes pblicas, objetivo explcito do novo regime licitatrio.60
58 Lei 12.462/11: Art 10: Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de
qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatrio e no contrato.
Pargrafo nico: A utilizao da remunerao varivel ser motivada e respeitar o limite oramentrio fixado pela administrao pblica para a contratao.
59 Decreto 7.581/11 Art. 70: Nas licitaes de obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao varivel, vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padres
de qualidade, parmetros de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos pela administrao
pblica no instrumento convocatrio, observado o contedo do projeto bsico, do projeto executivo ou
do termo de referncia.
1o A utilizao da remunerao varivel respeitar o limite oramentrio fixado pela administrao pblica para a contratao e ser motivada quanto:
I - aos parmetros escolhidos para aferir o desempenho do contratado;
II - ao valor a ser pago; e
III - ao benefcio a ser gerado para a administrao pblica.
2o Eventuais ganhos provenientes de aes da administrao pblica no sero considerados no
cmputo do desempenho do contratado.
3o O valor da remunerao varivel dever ser proporcional ao benefcio a ser gerado para a
administrao pblica. (...)
60 Lei 12.462/11: Art, 1o, 1o -O RDC tem por objetivos:
I - ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes;
II - promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico;
III - incentivar a inovao tecnolgica; e
IV - assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais vantajosa para
a administrao pblica
126
82. O RDC no inaugura o tema da remunerao varivel em procedimentos de contratao pblica. Antes, a Lei 11.079/0461 j trazia disposio
com provises similares.
83. A ideia subjacente previso estimular o prestador do servio a
realiz-lo com maior qualidade e de acordo com as especificidades do administrador, de modo a maximizar sua remunerao62, consubstanciando prtica
rotineiramente aplicada na iniciativa privada e cujos bons resultados tambm
j so experimentados pela Administrao Pblica, sem que se possa falar em
violao de impessoalidade ou transparncia.
84. Em ltima instncia, a argumentao contida na petio inicial parece
estar calcada em raciocnio que desconsidera a observncia de regra atinente ao
sistema de licitaes ptrio: a vinculao ao instrumento convocatrio63.
85. As diretrizes que devero ser seguidas pelo contratado so estabelecidas
pela Administrao Pblica antes da execuo da obra ou servio e sua consequente remunerao. Ou seja, os critrios para que haja uma remunerao
varivel so prvios, no cabendo ao administrador qualquer subjetividade ou
discricionariedade. Mais que isso: os critrios so prvios e objetivos. Trata-se de
metas e parmetros facilmente identificados, como o tempo de realizao da
obra, ou a qualidade do servio.
86. Quanto falta de previso do pagamento, tema tambm abordado pelos requerentes, oportuna a transcrio do que dispe o artigo 70, 1o do Decreto 7.581/11: [a] remunerao varivel respeitar o limite oramentrio fixado
pela administrao pblica, repetindo o contedo trazido pelo pargrafo nico
do artigo 10 da Lei 12.462/1164. Logo, o valor mximo que poder ser pago,
61 Lei 11.079/04. Art. 6o. (...)
1o O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no
contrato.
62 PINTO, Marcos Barbosa. A funo econmica das PPSs. Revista Eletrnica de Direito Administrativo
Econmico. Nmero 2. Salvador. Maio/Junho/Julho 2005. p.7.
63 Cite-se: ao produzir e divulgar o ato convocatrio a Administrao Pblica exercita juzos de convenincia e
oportunidade sobre o objeto a ser contratado, os requisitos de participao, os critrios de seleo do vencedor.
Esses critrios objetivos constantes do ato convocatrio devem ser observados ao longo do procedimento, com
cunho vinculante para os participantes e tambm pela prpria Administrao Pblica. (...)o procedimento
licitatrio disciplinado por Lei, mas tambm por atos administrativos normativos. O ato convocatrio da
licitao define o objeto, estabelece pressupostos de participao e regras de julgamento. (...).o ato convocatrio tem de conter critrios objetivos de julgamento que no se confundem nas preferncias, ou escolhas dos
julgadores. O julgamento das propostas subordina-se obrigatoriamente queles critrios.. FILHO, Maral
Justen. Curso de Direito Administrativo. 2a edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, pp. 317-320.
64 Lei 12.462/11 Art. 10: Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de
qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatrio e no contrato.
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88. Demonstrada que a remunerao varivel no constitui violao impessoalidade, sendo compatvel com os ditames constitucionais e tampouco
constitui uma inovao do RDC, cumpre explicitar o rationale de sua adoo
pelo ordenamento jurdico brasileiro. Para isso, necessrio voltar-se ao tema
do desenho eficiente de incentivos e da relao entre agente e principal.
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rpido. Ademais, esse contrato traz previso expressa para que, se o projeto for
finalizado antes do cronograma, haja um pagamento adicional, criando novo
incentivo para que as obras terminem mais rpido.
97. Nesse artigo, comprovam os professores que, embora esse contrato
possa ter ficado inicialmente mais custoso para a Administrao67, a diminuio
no tempo de entrega do projeto, quando contabilizada, traz mais benefcios
para a populao em geral, em termos de bem-estar social, sendo, portanto,
mais eficiente. Essa concluso pode ser facilmente compreendida no seguinte
exemplo encontrado na introduo do artigo:
For example, US 101 is an important highway through Silicon Valley, carrying over 175,000 commuters per day. If a highway construction project results in a 30-minute delay each way for commuters on
this route, the daily social cost imposed by the construction would be
175,000 hours. If we value time at $10 an hour, this implies a social
cost of $1.75 million per day. But in standard highway contracts, contractors have poor incentives to internalize this externality. For example,
highway contractors in California are given relatively generous deadlines, and even then are only penalized with damages of up to $40,000
per day late. Given these weak incentives, it is likely that the observed
completion times will be inefficiently slow.68
98. No corpo do texto, encontram-se estudos empricos que ao final concluem que a mudana no uso dos contratos tradicionais tipo A para os mais
modernos contratos tipo A+B geram ganhos de bem estar social em mais de
19% dos valores dos contratos ou, contabilizado em termos do oramento do
Minnesota Department of Transportation, ganhos de mais de $290 milhes de
dlares, o que se refletir em grandes ganhos de bem-estar social para toda a
populao.
67 Tal concluso provisria foi extrada do contexto norte-americano. Possivelmente, pelo que j foi explicitado nestes memoriais, esta ilao no aderente ao cenrio brasileiro, como se percebe da leitura dos
itens 74 a 77.
68 Traduo livre: Por exemplo, a US 101 uma importante rodovia que cruza o Silicon Valley e por onde
passam mais de 175.000 pessoas por dia. Se a realizao de obras nessa rodovia resultar em um atraso de 30
minutos na ida e na volta para cada pessoa nesta rota, o custo social dirio sofrido devido a essas obras seria de
175.000 horas. Se ns valorarmos cada hora em $10 (dez dlares), isso implicaria um custo social de $1.75
milhes por dia. Os contratos-padro para obras em rodovias trazem incentivos frgeis para que os contratados
internalizem essa externalidade negativa. Por exemplo, construtores de rodovias na Califrnia tm prazos para
o cumprimento dos contratos que so razoavelmente flexveis e, ainda assim, somente so penalizados em $
40,000 (quarenta mil) dlares por cada dia de atraso na entrega das obras. Com esses incentivos fracos, muito
provvel que os prazos observados para a entrega das obras rodovirias sero relativamente lentos.
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99. Numa analogia, poderamos dizer que o uso da remunerao varivel pode produzir resultados similares nos contratos firmados pelo regime do
RDC, provando-se serem ento benficos para toda a populao e trazendo
muito ganhos de eficincia.
100. Com base em tudo o que foi exposto, da mesma forma do que foi
concludo em relao contratao integrada, tambm a remunerao varivel
(i) no viola quaisquer dos princpios de observncia cogente pela Administrao Pblica, especialmente quando h a necessidade de fixao prvia do
valor mximo a ser custeado pelo Errio; (ii) j foi incorporada pelo ordenamento brasileiro anteriormente, sendo de aplicao rotineira na modelagem de
Parcerias Pblico Privadas; e (iii) revela-se instrumento consentneo com um
Estado Gerencial, marcado pela busca da eficincia. A constitucionalidade da
remunerao varivel, ento, ntida, pois sua funo no somente aumentar
a eficincia como tambm garantir a prestao de um servio que gerar bem-estar social, trazendo assim benefcios para todos os envolvidos.
4 Do oramento sigiloso
4. 1 Oramento sigiloso ou com publicidade diferida?
101. Visando a proporcionar maior eficincia e aperfeioar os processos licitatrios, o regime diferenciado de contratao introduz, com a Lei 12.462/11, nova
regra sobre publicidade nos procedimentos licitatrios.
102. O princpio constitucional em tela excepcionado na Lei 12.462/11,
na hiptese de utilizao do oramento estimado, que ser divulgado ao pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao (art. 6o da Lei no
12.462/11).
103. Inicialmente, oportuno rememorar a lgica adotada pelo regramento geral, trazido pelo Estatuto Geral de Licitaes e Contratos Administrativos.
O art. 40, 2o, II, da lei 8.666/93 impe a divulgao do oramento estimado
do contrato em planilhas de quantitativos e preos unitrios, de forma prvia.
Dessa forma, os licitantes sabem qual o preo estimado pela Administrao para
determinada contraprestao contratual.
104. A fim de estimular a competio entre os particulares, maximizando
a vantajosidade experimentada pela Administrao Pblica, o RDC traz a possibilidade de diferimento da publicidade, com a publicao posterior do oramento elaborado, evitando que os licitantes apresentem preos distorcidos por
saber quanto o Poder Pblico est disposto a pagar. Alm disso, inibe potenciais
possibilidades de coluso entre os participantes, pois, ao subtrair de seu conhecimento o preo de reserva, retira um meio de parametrizar propostas prximas
a esse valor. Desta feita, reduz-se a chance de manobra colusiva.
105. Como ser exposto a seguir, para que se entenda melhor os motivos pelos quais o legislador introduziu o novo modelo de oramento, ser necessrio um
debate sobre a teoria de leiles, tendo em vista que toda licitao uma espcie
de leilo, no sentido econmico do termo69. Nesta esteira, a partir de tal debate,
far-se- a anlise do comportamento dos participantes do processo licitatrio por
meio da teoria da negociao e da ancoragem. Tudo com o propsito de desvelar
a construo terica que justifica e baliza a escolha legislativa sobre a regra do dito
oramento sigiloso, demonstrando-se como a teoria econmica pode contribuir
de forma significativa para as escolhas no Direito. Aqui, mostra-se oportuna a
observao lanada por ngelo Henrique Lopes da Silva, ao afirmar que licitao
pblica tema interdisciplinar que pode contar com contribuies advindas no s do
direito, como tambm de outras reas do conhecimento, tal qual a economia70.
131
132
107. Entretanto, a importncia que o princpio possui, uma vez que refora os valores democrticos que guiaram a promulgao da atual Constituio,
no pode levar a uma espcie de sacralizao do tema a publicao prvia
do oramento no clusula ptrea. Logo, a publicidade no significa que todo
e qualquer ato praticado pela Administrao tenha que ser objeto de ampla e
imediata publicidade.
108. O RDC determina, no artigo 6o da Lei 12.462/11, que somente aps
o encerramento da licitao se tornar pblico o oramento previamente estimado para a contratao. Em sentido oposto, o regime da Lei 8.666/93 instituiu a
necessidade de divulgao prvia e ampla do oramento estimado pela Administrao, juntamente com o ato convocatrio da licitao. Observa-se, no entanto,
que o diferimento da publicao do oramento no uma novidade do RDC,
uma vez que, na licitao na modalidade prego, o oramento estimado no
configura elemento obrigatrio do edital, no sendo, de acordo com a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio72, contrria Constituio a possibilidade de que os editais no explicitem o oramento elaborado pela Administrao.
109. preciso ressaltar, entretanto, que tal fato no significa que determinada lei sobre o tema no possa instituir regra diferente a respeito do assunto.
No h amparo constitucional que obrigue a Administrao Pblica a promover a divulgao prvia do oramento estimado.
110. O princpio da publicidade pode ceder diante de outros princpios e
valores constitucionalmente consagrados, ou seja, os princpios podem sofrer
diferimento diante de situaes que envolvam a proteo ou busca da realizao
de outros valores igualmente protegidos constitucionalmente.
111. A mitigao da publicidade deve se dar na medida estritamente necessria para assegurar a proteo do valor constitucionalmente protegido buscado
pela medida concreta a ser adotada. Em termos gerais, isso significa que a publicidade do ato poder ser diferida para momento posterior sua prtica ou
concretizao de seus efeitos. Segundo Maral Justen Filho:
72 Acrdos TCU 114/2007 Plenrio, 1178/2008 Plenrio e 394/2009 Plenrio: em relao
ltima deciso colegiada, oportuna a transcrio de trecho do seu sumrio: Na licitao na modalidade
prego, o oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos unitrios no constitui um dos elementos
obrigatrios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao
certame. Ficar a critrio do gestor, no caso concreto, a avaliao da oportunidade e convenincia de incluir
esse oramento no edital ou informar, no ato convocatrio, a sua disponibilidade aos interessados e os meios
para obt-lo. E avanando, excerto do voto do Ministro Relator, Jos Jorge: inexiste na legislao de
regncia obrigatoriedade para tanto, havendo to somente a exigncia de insero de oramento estimado em
planilhas de quantitativos e preos unitrios no bojo do processo administrativo que fundamenta a contratao, consoante j deliberou o Tribunal (Acrdos 1.925/2006 e 114/2007, ambos do Plenrio).
133
73 FILHO, Maral Justen, Curso de Direito Administrativo - 1. ed. - So Paulo: Saraiva, 2005.
74 Lei 12.462/11, artigo 6o: Observado o disposto no 3o, o oramento previamente estimado para a
contratao ser tornado pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao, sem prejuzo
da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais informaes necessrias para a elaborao
das propostas.
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137
82 KAHNEMAN, Daniel e TVERSKY, Amos, Julgamento sob Incerteza: Heursticas e Vieses in KAHNEMAN, Daniel, Rpido e Devagar: Duas Formas de Pensar. So Paulo: Objetiva, 2011, p. 533. Em
linguagem matemtica, a partir da normalizao do oramento feito pela Administrao, entendido
como o preo praticado pelo mercado, os modelos matemticos indicam que as propostas tendem a se
distribuir obedecendo ao padro de uma curva de Gauss, isto , num grfico cartesiano, as propostas
tendem a se concentrar, majoritariamente, em valores prximos ao oramento, formando um padro conhecido como sino, dificultando a visualizao de comportamento artificial e combinando dos agentes.
O que tende a no acontecer quando o oramento estimado no revelado. Neste caso, a fim de ocultar
propostas combinadas, a varincia entre as propostas dever ser maior ou se concentrar em ponto mais
distante do valor calculado pela Administrao, tornando mais claro o comportamento colusivo.
83 ZARTMAN , William, Manual de negociaes complexas (Organizador: YannDuzert). Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2007, p.15.
138
5 Concluso
Por todas as razes expostas anteriormente, a requerente confia em que o E.
Supremo Tribunal Federal julgar esta ao direta de inconstitucionalidade improcedente para declarar, com eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, que a
Lei 12.462, de 04 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado
de Contrataes Pblicas RDC, plenamente constitucional, inexistindo
qualquer vcio formal ou material que inquine sua aderncia ao sistema constitucional ptrio.
84 JUSTEN FILHO, Maral, Curso de direito administrativo, 2a ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 316.
85 Art. 4o A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras:
()
XVII - nas situaes previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poder negociar diretamente com
o proponente para que seja obtido preo melhor;
86 Art. 26, caput da Lei 12.462/11.
139
admisso da ABD&E como amicus curiae, para que seja autorizada a realizao
de sustentao oral por ocasio do julgamento da ADI, intimando-se os patronos da Associao Brasileira de Direito e Economia oportunamente.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2012.
Thiago Bottino do Amaral
OAB/RJ 102.312
Bruna de Andrade
OAB/RJ no196.006-E
140
142
PRELIMINARMENTE
Breve Introduo.
1. A presente ao direta de inconstitucionalidade (ADI) foi proposta pelo Procurador Geral da Repblica, contra a Lei n. 12.462, de 05 de agosto de 2011,
resultante da converso da Medida Provisria (MP) n. 527/2011.
2. A referida lei introduziu no ordenamento brasileiro o Regime Diferenciado de Contrataes RDC, inicialmente destinado a fomentar maior
eficincia e celeridade na contratao de obras e servios destinados a atender as
necessidades dos megaeventos esportivos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de
2016, Copa de Confederaes FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014.1
3. Com base na circunstncia de ter sido o RDC, por meio de 47 novas
disposies, includo no momento de tramitao da Medida Provisria nas casas do Congresso Nacional, os referidos partidos polticos sustentam a existncia de suposta supresso do devido processo legislativo. Isto porque, a Lei no
12.462/2011 resultou da converso da MP n. 527/2011, que versava, originalmente, sobre objeto distinto do RDC, cujos dispositivos regulamentadores no
foram produto da atividade do Poder Executivo.
4. Afirma o Parquet federal que a incluso de matria estranha tratada
pela MP n. 527/2011, violaria, a um s tempo, o devido processo legislativo e o
princpio da separao dos poderes, uma vez que as Medidas Provisrias so de
iniciativa exclusiva do presidente da Repblica, acarretando, nesta feita, vcio
de inconstitucionalidade formal.
5. Superada essa questo procedimental (que no ser objeto do presente
memorial de amicus curiae), alegada a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei no 12.462/11, sob o argumento de que seriam incompatveis
com o regime legal de licitaes e contratos administrativos vigente no pas.
6. O requerente sustenta que o novo regime de contrataes, institudo
pela Lei n. 12.462/11, violaria o art. 372, inciso XXI, da Constituio Federal
Posteriormente, em razo do seu prprio sucesso, a aplicabilidade do RDC foi estendida para albergar
tambm as aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) e, mais recentemente,
as licitaes e contratos necessrios realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino, alteraes feitas, respectivamente, pela Lei no 12.688, de 18 de julho de 2012 e pela
Lei no 12.722, de 03 de outubro do mesmo ano.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
()
143
3
4
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Estes tpicos foram destacados e tratados em memorial de amicus curiae apresentado pela ABDE na ADI
no 4645.
ADI 2130-3 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI No 9.868/99 (ART. 7o, 2o). SIGNIFICADO
POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE
NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO DEFERIDO. (...) DECISO: (...) A regra inscrita no art. 7o, 2o da Lei no 9.868/99 que contm
144
11. Dessa forma, nesse contexto que se deve analisar esta petio. A
ABDE pretende contribuir para a discusso acerca do Regime Diferenciado
de Contrataes Pblicas (RDC), fornecendo subsdios para que o Supremo
Tribunal Federal possa proclamar a deciso que se mostre mais adequada.
145
5
6
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Boston: Little Brown and Company, 1973. p. 19.
Exemplo o prprio ndice da Encyclopedia of law and economics,que trata de dos referidos temas. Confira-se: BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit (eds.). Encyclopedia of Law and Economics, Volume
I. The History and Methodology of Law and Economics.Cheltenham, Edward Elgar, 2000, disponvel em
http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html. Acessoem 20 de maro de 2009.
Exemplo da importncia da ABDE foi o Seminrio Direito, Economia e Desenvolvimento, organizado pelo Ministro Ricardo Lewandowski e pelo Juiz Federal Marcelo Guerra Martins, ocorridoem 23
de setembro de 2011, no Supremo Tribunal Federal. Seminrio este cuja maior parte das palestras foi
proferida por membros ativos da ABDE. Alm disso, encontra-se em funcionamento na Universidade
Catlica de Braslia o primeiro mestrado em Direito e Economia, reconhecido pela CAPES Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior.
PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI No 9.868/99 (ART. 7o, 2o). SIGNIFICADO POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE
CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO DEFERIDO. (...) DECISO: (...) Tendo presentes as razes ora expostas e considerando o que dispe o art. 7o, 2o, da Lei no 9.868/99 -, entendo que se acham preenchidos, na espcie, os
requisitos legitimadores da pretendida admisso formal, da ora interessada, nesta causa: a relevncia
da matria em exame, de um lado, e a representatividade adequada da entidade de classe postulante,
de outro. Sendo assim, admito, na presente causa, a manifestao da Associao dos Magistrados Catarinenses AMC, que nela intervir na condio de amicus curiae (...) ADI 2130 SC
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14
147
148
Do Pedido
31. Por todo o exposto, a ABDE requer que:
(1) seja admitida sua participao como amicus curiae nos autos da ADI
o
n 4655;
(2) seja autorizada a juntada do incluso memorial com subsdios ao julgamento;
(3) seja a postulante intimada, por meio de seus advogados, de todos os
atos do processo; e
(4) seja autorizada a realizao de sustentao oral na sesso de julgamento.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2012.
Thiago Bottino do Amaral
OAB/RJ 102.312
Thiago Cardoso Arajo
OAB/RJ 136.625
Patrcia Regina Pinheiro Sampaio
OAB/RJ 113.893
Marianna Mendes Pereira Gomes
OAB/RJ no 193.915-E
19 Veja-se que tal iniciativa vem se mostrando exitosa. Exemplo disso a admisso de memoriais de amicus
curiae elaborados pelo NPJ FGV DIREITO RIO, admitidos por este E. STF, no mbito do processamento das ADPFs no 130 e 132, em patrocnio de, respectivamente, Associao Brasileira de Imprensa
(ABI) e Grupo Arco-ris.
20 Alm dos alunos que subscrevem a presente, participaram da elaborao deste memorial os discentes Patrcia Maria Assumpo Mendes, Amanda Dudenhoeffer Braga e Gustavo Palheiro Mendes de Oliveira.
149
Sumrio Executivo
1. Ao longo destes memoriais, os seguintes pontos, sucintamente apresentados,
sero aprofundados, a fim de que no pairem dvidas sobre a constitucionalidade do RDC, em especial no tocante pr-qualificao permanente.
2. A pr-qualificao permanente ser apresentada, com nfase na lgica
econmica, diferenciando-a da pr-qualificao contemplada da Lei 8.666/93,
sendo certo que se trata de institutos diversos. A Lei Geral de Licitaes apresenta a pr-qualificao como a reduo dos participantes de uma licitao especfica, justificvel pela alta especializao do objeto. No Regime Diferenciado
de Contrataes, pelo contrrio, a pr-qualificao no vislumbra uma relao
contratual nica, mas a reduo dos custos de transao para vrias potenciais
contrataes. Ela tem vigncia de um ano, mas cria um banco contnuo de
convocao de interessados aptos a participarem de uma licitao, ainda a ser
150
convocada, com certos requisitos. O RDC, por sua vez, sintetiza as fases de
habilitao e qualificao. Seu procedimento mais objetivo reduz os impactos
econmicos do lento e custoso trmite atual das licitaes.
3. A literatura de Anlise Econmica do Direito costuma apontar como
um dos mecanismos para a reduo dos custos de transao a longevidade das
relaes contratuais. A pr-qualificao viabiliza no a contratao permanente,
mas a reduo dos custos de transao pelo conhecimento contnuo das condies dos participantes, que tambm reduz os custos, como os relacionados
anlise de documentos apresentados pelos proponentes.
1 Introduo
1. A Unio Federal publicou em 04 de agosto de 2011 a Lei 12.462, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC. Com escopo
determinado para obras voltadas para os Jogos Olmpicos, Copa do Mundo
FIFA 2014, infraestrutura e contratao de servios em aeroportos das capitais
da federao, teve seu objeto alargado, em pouco mais de um ano de vigncia,
por duas inovaes legislativas. Primeiro, por meio da Lei 12.688 de 18 de julho
de 2012, que estendeu a aplicao do RDC s obras do Programa de Acelerao
do Crescimento PAC. Posteriormente, a Lei 12.722 de 03 de outubro de
2012 possibilitou a utilizao do novo regime licitatrio para as obras e servios
de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino.
2. Para entender as razes que motivaram a edio da lei ora impugnada, bem como as que explicam a extenso de suas hipteses de aplicao,
necessrio fazer breve excurso histrico, a fim de que se possa compreender
a positivao do RDC como um movimento que consolida a otimizao do
princpio da eficincia, alado a vetor normativo de observncia cogente para a
Administrao Pblica com a Emenda Constitucional no 19/98.
3. H quase vinte anos, com a edio da Lei no 8.666/93, normal geral do
regime de licitaes no Brasil, consolidou-se o arco final de um movimento,
que, mngua de melhor terminologia, pode ser denominado de esvaziamento da discricionariedade do gestor pblico quanto s contrataes pblicas.
Editava-se, a fim de atender ao clamor pblico pela moralidade, em meio
conjuntura da CPI dos anes do oramento, o mais radical instrumento legal nesta vertente21. Tratava-se, pois, de verdadeira lei-manual de instrues,
21 Fazendo a mesma correlao: Jogo de perde-perde, coluna de Tereza Cruvinel, Correio Braziliense,
publicado em 28.04.2012.
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152
153
Olimpadas, em 2016, uma vez que o RDC foi visto como o meio jurdico de
extinguir os gargalos, oxigenando o sistema de contrataes pblicas.
14. Um quarto motivo merece especial ateno. O RDC empolgado por
uma busca ativa de eficincia e celeridade. D-se nfase obteno de resultados em detrimento do estrito controle de procedimentos a serem observados
pelo gestor pblico. Assim, valendo-se da linguagem hiperblica compartilhada
entre aqueles que, de um lado, se ufanavam da novidade e, de outro, aqueles
que viam no RDC um retrocesso no que se refere observncia da moralidade
pblica, pode-se afirmar que o advento do regime diferenciado de contrataes
provocou uma mudana de paradigma28.
15. Nestes momentos, comuns em tempos de adoo de novos cdigos ou
reviso de leis de grande importncia no dia a dia dos operadores do Direito,
junto com os primeiros livros sobre o tema, no atpica a emergncia de vigorosos embates ideolgicos sobre a pertinncia das inovaes e o papel legado
s leis j existentes, especialmente quando estas condicionam toda uma tica
sobre o tema29.
16. Com o RDC, no foi diferente. Fazendo uma interpretao do quadro,
mostra-se profundamente acertada a constatao feita por Vanice Regina Lrio
do Valle, no sentido de que, nestas situaes, polarizam-se duas posturas sobre
os avanos no tema:
(...) a comunidade dos operadores do direito pode desempenhar um relevante papel no sucesso ou fracasso da referida norma jurdica,
assumindo uma posio construtiva, que conduza a sua interpretao ao
melhor resultado possvel para a Administrao Pblica e aqueles a quem
ela serve; ou pode assumir uma posio defensiva, arriscando a se por
como verdadeiro fator de bloqueio s providncias que os compromissos
internacionais assumidos pelo pas esto a reclamar.30
28 Sobre o termo, remete-se a KUHN, Thomas. A Estrutura das Revolues Cientficas, 7a ed. So Paulo:
Perspectiva, 2003. Para uma crtica banalizao do termo, especialmente no Direito, MENDONA,
Jos Vicente Santos de. Neoconstitucionalismo e valores jurdicos: uma proposta de substituio de paradigma. 2005. 187 f. Dissertao (Mestrado em Direito Pblico) Faculdade de Direito, Universidade
do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro.
29 Temos como exemplo de ampla discusso poltica e acadmica os novos anteprojetos do Cdigo de
Processo Civil PL 8.046/2010 e o do Cdigo Comercial PL 1.572/2011.
30 Se legtimo valer-se dos constructos feitos por Thomas Kuhn, poder-se-ia at mesmo, falar-se em
momentos de crise da cincia normal. Para uma aplicao dos conceitos do fsico ao Direito, leia-se
AYMOR, Dbora. Direito e Paradigmas cientficos: uma discusso epistemolgica do Direito pela
Perspectiva de Thomas Kuhn. Disponvel na internet em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/
Anais/Debora%20Aymore_A%20Crise%20do%20Positivismo%20Juridico.pdf. Acesso em 25 de agosto de.2012.
154
17. Essa tendncia defensiva, que via nos institutos do RDC um reprovvel escape concepo de um procedimento previamente desenhado pelo
Legislativo e imposto ao gestor, juzo este, no mais das vezes, feito com olhos
acostumados realidade da Lei no 8.666/93, parece ter animado a propositura
da presente ADI 4645, que pleiteia a total declarao de inconstitucionalidade
do RDC31.
18. Max Planck, ao comentar os avanos da cincia, vaticinou, com certa
dose de fatalismo, que uma nova verdade cientfica no triunfa convencendo seus
oponentes e fazendo com que eles vejam a luz, mas porque seus oponentes finalmente
morrem e uma nova gerao cresce familiarizada com ela.32
19. No Direito, no necessrio chegar a tal extremismo. Argumentativa
e aberta ao dilogo, esta cincia social aplicada permite que pontos de vista
opostos sejam apresentados, logrando-se a adeso daqueles que, imbudos de
apego a uma legislao que, embora construda com o fito de promover o
respeito legalidade e transparncia, no se mostra mais adequada a atender
a realidade atual.
20. Neste desiderato, propugna-se a adoo de uma lgica construtiva, parafraseando Vanice do Valle, tomando-se o novo regime como objeto de estudo
numa anlise desapaixonada e sem parti pris sobre o tema. Assim, o presente
memorial pretende evidenciar que as solues contempladas pelo RDC no
so novas, uma vez que j foram previstas em outros diplomas legais. E, alm
disso, por meio da explicitao da lgica econmica subjacente a seus institutos,
o presente estudo visa a demonstrar ser a engenharia jurdica a possibilitar
maior celeridade e eficincia nas contrataes pblicas, sem desrespeito ao contido no art. 37, XXI da CRFB/88.
31 Percebe-se, especialmente aps a leitura da petio inicial da ADI 4655, ajuizada pelo Procurador-Geral
da Repblica que o parmetro de constitucionalidade parece repousar no afastamento dos ditames da
Lei Geral de Licitaes. Oportuno, ento, a lembrana do fenmeno da interpretao retrospectiva,
criada por Barbosa Moreira e lembrada por Lus Roberto Barroso, por meio da qual pe-se nfase nas
semelhanas, corre-se um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao...
em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado do que ao presente, e a imagem que ele capta menos a
representao da realidade que uma sombra fantasmagrica (Apud BARROSO, Luis Roberto. Dez anos da
Constituio de 1988 (foi bom para voc tambm?). In: RTDP, 20/39, 1998.). De fato, nesta situao, o
objetivo mostra-se um tanto distinto. Em vez de fazer com que o RDC se amoldasse Lei no 8.666/93,
preferiu-se retir-la do ordenamento jurdico.
32 KUHN, Thomas, op. cit., p. 193
155
2 Pr-qualificao Permanente
2.1. Caractersticas gerais
21. A petio inicial, alm de impugnar outros aspectos materiais, sustenta a
inconstitucionalidade do instituto da pr-qualificao permanente. Na viso do
Parquet federal, tal inovao constituiria uma leso a mais ampla competitividade, colacionando, em favor de seu argumento, acrdos do E.TCU.
22. A presente seo tem o objetivo, portanto, de esclarecer o funcionamento do instituto, com nfase em uma perspectiva econmica, a fim
de elucidar que no se trata da pr-qualificao prevista na Lei 8.666/93,
inscrita em seu art. 11433, entendida como fase prvia em posterior licitao, regida pelo Estatuto Geral de Licitaes e Contratos. Mais que isso:
explicita-se que o mecanismo revela-se plenamente aderente aos ditames
constitucionais.
23. Alis, salutar que se indique, desde logo, que a Carta Magna
alberga princpios sensivelmente afetos anlise econmica do direito, na
medida em que parametriza a atuao administrativa ao princpio da eficincia, ou quando define o Estado como agente normativo e regulador da
atividade econmica, devendo exercer as funes de fiscalizao, incentivo
e planejamento.
24. Desta feita, a constitucionalidade da norma deve ser analisada levando-se em conta os objetivos da Repblica de desenvolvimento nacional,
erradicao da pobreza, marginalizao e reduo de desigualdades. A satisfao destes objetivos depende no somente da implementao de polticas
pblicas, mas do desenvolvimento econmico necessrio para refor-las.
Nesse contexto, o Estado tem grande participao na criao de postos de
emprego, riquezas e receitas, na regulao econmica e no estmulo de seu
desenvolvimento.
25. Feitas essas consideraes, de natureza preliminar, tem-se que a pr-qualificao permanente est prevista tanto na Lei 12.462/11, em seus artigos
33 Art.114.O sistema institudo nesta Lei no impede a pr-qualificao de licitantes nas concorrncias, a
ser procedida sempre que o objeto da licitao recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos
interessados.
1o A adoo do procedimento de pr-qualificao ser feita mediante proposta da autoridade
competente, aprovada pela imediatamente superior.
2oNa pr-qualificao sero observadas as exigncias desta Lei relativas concorrncia, convocao dos interessados, ao procedimento e analise da documentao.
156
2934 e 3035, e regulamentada pelo artigo 7736 do Decreto 7.581/11. Tal instituto
faculta, caso a Administrao Pblica entenda conveniente, diante das circunstncias presentes, a realizao da pr-qualificao37 permanente antes das licitaes. Para tanto, deve ser feita uma convocao dos interessados nos moldes do
artigo 83 do Decreto 7.58138.
26. Sobre o ponto, importante ressaltar que a pr-qualificao permanente, prevista na Lei 12.462, difere da pr-qualificao prevista na Lei 8.666. A
34 Art. 29. So procedimentos auxiliares das licitaes regidas pelo disposto nesta Lei:
I pr-qualificao permanente;
II cadastramento;
III sistema de registro de preos; e
IV catlogo eletrnico de padronizao.
Pargrafo nico. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo obedecero a critrios claros e
objetivos definidos em regulamento.
35 Art. 30. Considera-se pr-qualificao permanente o procedimento anterior licitao destinado a identificar:
I fornecedores que renam condies de habilitao exigidas para o fornecimento de bem ou a
execuo de servio ou obra nos prazos, locais e condies previamente estabelecidos; e
II bens que atendam s exigncias tcnicas e de qualidade da administrao pblica.
1o O procedimento de pr-qualificao ficar permanentemente aberto para a inscrio dos eventuais interessados.
2o A administrao pblica poder realizar licitao restrita aos pr-qualificados, nas condies
estabelecidas em regulamento.
3o A pr-qualificao poder ser efetuada nos grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos
fornecedores.
4o A pr-qualificao poder ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitao ou tcnicos necessrios contratao, assegurada, em qualquer hiptese, a igualdade de condies
entre os concorrentes.
5o A pr-qualificao ter validade de 1 (um) ano, no mximo, podendo ser atualizada a qualquer
tempo.
36 Art. 77. So procedimentos auxiliares das licitaes regidas por este Decreto:
I cadastramento;
II pr-qualificao;
III sistema de registro de preos; e
IV catlogo eletrnico de padronizao.
37 A pr-qualificao da Lei 12.462 pode ser subjetiva ou objetiva. De acordo com o artigo 30 inciso I da
Lei 12.462 e o artigo 80 inciso I do Decreto 7.581, a pr-qualificao ser subjetiva quando envolver
a anlise das qualidades dos participantes, e ser objetiva, de acordo com o artigo 30 inciso II da Lei
12.462 e o artigo 80 inciso II do Decreto 7.581, quando versar sobre um bem ou servio especfico.
38 Art. 83. Sempre que a administrao pblica entender conveniente iniciar procedimento de pr-qualificao de fornecedores ou bens, dever convocar os interessados para que demonstrem o cumprimento
das exigncias de qualificao tcnica ou de aceitao de bens, conforme o caso.
1o A convocao de que trata o caput ser realizada mediante:
I publicao de extrato do instrumento convocatrio no Dirio Oficial da Unio, do Estado,
do Distrito Federal ou do Municpio, conforme o caso, sem prejuzo da possibilidade de publicao de
extrato em jornal dirio de grande circulao; e
II divulgao em stio eletrnico oficial centralizado de publicidade de licitaes ou stio mantido
pelo rgo ou entidade.
2o A convocao explicitar as exigncias de qualificao tcnica ou de aceitao de bens, conforme o caso.
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39 Cabe lembrar que a pr-qualificao ser realizada no mbito de atuao da Administrao Pblica, portanto os princpios do artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil estendem sua vigncia
atuao da Administrao Pblica no RDC. Isso significa que no permitido Administrao Pblica
realizar escolhas subjetivas, necessria a elaborao de critrios objetivos.
40 Art. 82. A pr-qualificao ter validade mxima de um ano, podendo ser atualizada a qualquer tempo.
Pargrafo nico. A validade da pr-qualificao de fornecedores no ser superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados.
41 Art. 81. O procedimento de pr-qualificao ficar permanentemente aberto para a inscrio dos eventuais interessados.
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42 Art. 1o da Lei 10.520 de 17 de julho de 2002, que institui a modalidade de licitao denominada prego.
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38. A modalidade que substituiria a abrangncia do RDC em sua totalidade seria, portanto, a concorrncia. A fim de compar-la com o Regime Diferenciado
de Contrataes, se faz necessrio realizar uma breve anlise deste regime e de
suas fases.
39. Os procedimentos licitatrios previstos na Lei 8.666 podem ser divididos em duas grandes fases: (i) interna e (ii) externa.
40. A fase interna pode ser definida como um conjunto de procedimentos
preparatrios para a competio que ocorrer futuramente, na qual eventuais
interessados possam se habilitar apresentando suas respectivas propostas Administrao. Integram a fase interna: (i) a requisio do objeto, (ii) a estimativa
de valor, (iii) a aprovao da despesa, (iv) a elaborao do certame licitatrio,
(v) a anlise jurdica do edital.
41. A fase externa caracteriza-se pelo cumprimento das etapas necessrias,
pela Administrao e pelos particulares, para realizao do certame e efetivao
da contratao. De forma geral, aps as fases internas do procedimento licitatrio acima descrito, podemos dizer que integram a fase externa: (i) audincia
pblica, nos casos de licitaes de grande vulto45, (ii) publicao do edital, (iii)
prazo para estabelecimentos e impugnao do edital, (iv) recebimento dos envelopes, documentos e propostas, (v) habilitao, (vi) julgamento das propostas, (vii) homologao.
42. O recebimento dos envelopes consistir na entrega dos documentos
relativos habilitao e as propostas em si, formuladas pelos licitantes. Neste
momento so analisadas a capacidade jurdica, regularidade fiscal, capacidade
tcnica e econmica para realizao do objeto licitado. Na lgica estabelecida
pela Lei 8.666, a habilitao preceder o julgamento de propostas, lgica que,
como afirmado anteriormente, foi invertida no procedimento do prego.
43. O julgamento de propostas dividido em aspectos preliminares, por
meio da anlise da adequao da proposta ao edital; o exame de abusividade e exequibilidade, sendo abusiva a proposta considerada alta demais para a
Administrao, e inexequvel aquela que esteja abaixo do limite mnimo para
custe-la; e na anlise do mrito propriamente dito, por meio do julgamento
das propostas de acordo com os critrios fixados no edital.
45 Lei 8.666/93. Art. 39: Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes
simultneas ou sucessivas for superior a 100 (cem)vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea c
desta Lei, o processo licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica concedida pela autoridade responsvel com antecedncia mnima de 15 (quinze)dias teis da data prevista
para a publicao do edital, e divulgada, com a antecedncia mnima de 10 (dez)dias teis de sua realizao, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitao, qual tero acesso e direito a todas
as informaes pertinentes e a se manifestar todos os interessados.
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46 Coase, R. H; The Nature of the Firm, Economica, v.4, n. 16, p.386-405, novembro, 1937.
47 Cheung, S. N. S; The Contratual Nature of the Firm, Journal of Law and Economics, v.26, p. 21, abril,
1983.
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Como ponto de partida, Coase identificou que as trocas, o estabelecimento de acordos ou qualquer resultado de uma transao entre os
agentes econmicos, apresentavam custos. Estes poderiam ser: a) custos
de coleta de informaes; e b) custos de negociao e estabelecimento de
acordo entre as partes (...)48
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mento de outra, considerando a escassez dos recursos e as diversas possibilidades em que poderiam ser alocados. Na definio de Gregory Mankiw:
[Em economia]trade off uma expresso que define uma situao de
escolha conflitante, isto , quando uma ao econmica que visa resoluo de determinado problema acarreta, inevitavelmente, o surgimento
de outros. Por exemplo, em determinadas circunstncias a reduo taxa
de desemprego apenas poder ser obtida com o aumento da taxa de inflao, existindo, portanto, um trade off entre inflao e desemprego.53
59. Logo, o Estado poderia alocar os seus recursos de forma que atendesse
melhor s necessidades da populao, tornando a interao entre sujeito passivo
e ativo da relao tributria mais eficiente. dizer, o dinheiro poupado com os
atos de anlise documental efetuados num certame, caso fosse utilizado o mecanismo de pr-qualificao, poderia ser usado para alcanar outros objetivos,
consentneos ao atingimento do interesse pblico primrio.
60. A literatura econmica adota o conceito de custo de oportunidade
que auxilia a descrio dessa situao de escolha do administrador pblico. O
economista Luiz Carlos Pereira de Carvalho classificou tal conceito como um
dos mais importantes da Teoria Econmica54, a qual, segundo Edwin Mansfield55, ajuda a determinar como os recursos devem ser alocados56.
61. Luiz Carlos Pereira de Carvalho define: (...) custo de oportunidade
mede o valor das oportunidades perdidas em decorrncia da escolha de uma alternativa de produo em lugar de outra tambm possvel57.
62. Este autor usa como exemplo a situao decisria de atletas universitrios que poderiam ganhar milhes se abandonassem os estudos e se dedicassem
ao esporte profissional. Nesse caso, o custo de oportunidade de seguir a carreira
de atleta profissional seria no cursar a faculdade.
63. Outros autores, como Edwin Mansfield; Paul Wonnacott e Ronald
Wonnacott58 compartilham definies semelhantes59. Em relao ao caso es53 Mankiw, N. G. Introduo Economia. 5a Ed. So Paulo: CENGAGE Learning. p. 4.
54 Equipe de professores da USP. Manual de Economia. 1a ed. So Paulo: Saraiva. p. 134.
55 Professor de economia da UniversityofPennsylvania de 1964 at sua morte em 1997, alm de ter sido
diretor do Center for Econommicsand Technology.
56 Mansfield, E. Economics, 7a ed. Nova Iorque; Londres: Norton & company. p. 8.
57 de Carvalho, L. C. P. Manual de Economia. 5a ed. So Paulo: Saraiva. p. 184.
58 Wonnacott, P.; Wonnacott, R. Economia. 2a ed. So Paulo: McGraw-Hill Ltda. p. 545.
59 Fundamentally, the cost of a certain course of action is the value of the best alternative course of action
that could have been adopted instead. Mansfield, E. Economics, 7a ed. Nova Iorque; Londres: Norton
& company. p. 477 (traduo livre: Fundamentalmente, o custo de uma ao em determinado sentido
o valor da melhor alternativa de ao que poderia ter sido adotada em seu lugar).
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Choosing the best alternative that the constraints allow can be described mathematically as maximizing. To see why, consider that the real
numbers can be ranked from small to large, just as the rational consumers rank alternatives according to the extent that they give her what
she wants. Consequently, better alternatives can be associated with larger numbers. Economists call this association an utility function64.
69. Nesse sentido, pessoas maximizam ganhos pessoais, empresas maximizam lucros, polticos maximizam votos e administradores pblicos deveriam
maximizar redues de custo que garantam a qualidade do servio contratado
ou do objeto comprado, observado o princpio da finalidade.
70. O RDC eficiente dentro desta lgica, portanto. Como desenvolvido
ao longo do memorial, tanto o tempo economizado quanto o nmero de vezes
que se evita a repetio da fase de habilitao, a partir do uso da pr-qualificao
permanente, redundam em uma reduo do custo de transao para ambos
os polos contratuais em relao modalidade concorrncia, cuidada pela Lei
8.666/93. Constata-se aplicao otimizada da eficincia uma vez que na relao
entre poder pblico e os privados todos se beneficiam pela nova lei.
71. Assim, sob a perspectiva jurdico-econmica da pr-qualificao, o
RDC atende ao ditame da eficincia, reduzindo custos de transao e diminuindo o tempo necessrio realizao dos certames licitatrios. O Direito
pode, portanto, maximizar a atuao do Poder Pblico com os atores privados
traando um desenho jurdico que reduza os custos de transao. Regras que
regulam contratos e que objetivam a sua celeridade negocial so exemplos que
garantem resultados eficientes no campo do Direito Pblico.
3 Concluso
Por todas as razes expostas anteriormente, a requerente confia em que o E. Supremo Tribunal Federal julgar esta ao direta de inconstitucionalidade improcedente para declarar, com eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, que a Lei 12.462,
de 04 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas RDC, plenamente constitucional, inexistindo qualquer vcio formal
ou material que inquine sua aderncia ao sistema constitucional ptrio.
64 Traduo livre: Escolher a melhor alternativa luz do que permitido pelas restries pode ser matematicamente descrito como maximizar. Para entender a razo, considere que os nmeros podem ser
classificados entre pequenos e grandes, justamente como os consumidores racionais classificam alternativas de acordo com o que eles desejam. Consequentemente, melhores alternativas podem ser associadas
a nmeros maiores. Economistas chamam essa associao de funo utilidade.
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violaes aos direitos autorais ser definido apenas no mbito da reforma da Lei
de Direitos Autorais, em razo de demandas polticas.
Tal opo foi levantada aps amplo debate na sociedade civil, considerando-se que, por determinao expressa de nossa Constituio Federal, cabe to
somente ao Poder Judicirio avaliar quais direitos fundamentais devem prevalecer em cada caso concreto, no sendo permitido transferir-se essa funo s partes envolvidas e ainda menos a uma empresa provedora de servios de internet.
Diante de todo esse contexto, chegou ao Supremo Tribunal Federal para
relatoria do Ministro Luiz Fux, o Recurso Extraordinrio com Agravo no
660861, no bojo do qual a Associao Brasileira de Centros de Incluso Digital
(ABCID) apresentou seu memorial de amicus curiae.
Trata o caso de alegada violao aos direitos da personalidade de uma professora de Ensino Mdio (notadamente honra e imagem), em razo de manifestaes publicadas por alunos por meio de determinada comunidade em
rede social (Orkut) provida e administrada pela empresa Google.
Na ocasio, a professora, ciente do comportamento dos alunos e das possveis ofensas, optou por ajuizar demanda em face da empresa provedora dos servios de internet e no em face daqueles que assumiram a conduta questionada.
Diante do caso concreto, um dos pontos-chave de discusso no Marco
Civil da Internet, anteriormente decidido em algumas oportunidades pelo Superior Tribunal de Justia, foi entregue ao Supremo Tribunal Federal.
Por via de consequncia, o CTS em virtude de seu destaque nacional e
internacional na promoo do Marco Civil e na defesa de seu procedimento de
construo democrtico foi procurado por algumas entidades e recebeu o pedido da ABCID para oferecer a proposta de amicus curiae no referido processo.
Nesse ponto, importante ressaltar que a ABCID tem por objetivo incentivar a Incluso Digital de modo a melhorar a qualidade de vida e a incluso
social, por meio do fomento, da divulgao e do desenvolvimento de projetos
que identifiquem e congreguem empresas dedicadas ao oferecimento do acesso
compartilhado internet e tecnologia, incluindo, mas no se limitando a, o
segmento de Lan Houses, Cyber Cafs, Cyber Games, EICs, e Convenincia,
dentre outros.
Busca, assim, a difuso social da informao em benefcio das comunidades onde esto inseridos esses Centros de Incluso Digital, sendo esse fator
gerador de direito ao acesso democrtico informao, e contribuindo, dessa
forma, para o desenvolvimento da sociedade de forma geral.
Dessa maneira, ante o pedido recebido por parte da ABCID, considerando
as pesquisas e esforos realizados no CTS vinculados ao Marco Civil da Inter-
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Nossa entidade, que lida muito proximamente com milhares de lan houses e
cyber cafs, assistiu com agonia a diversos julgados em primeira instncia em que
a predominncia da teoria do risco sobre nossa atividade de provedor de acesso
trazia uma insegurana volumosamente desproporcional aos bnus da atividade.
De tal sorte, como se no bastasse toda a adversidade mercadolgica, este
ambiente jurdico desfavorvel tornou-se um aliado da significativa reduo da
presena destes espaos no cenrio nacional e uma infeliz constatao que, em
grande parte por conta disso, a incluso digital estacionou.
Hoje, temos uma curiosa migrao digital, em que antigos usurios de lan
houses tornam-se usurios residenciais, e usurios residenciais acumulam acessos
mveis, mas os 90 milhes que ainda no sabiam o que era internet, continuam
sendo os mesmos, e creio que falhamos em alcanar a nobre meta de universalizar o acesso rede antes das copas e qui das olimpadas.
Mas h esperana.
O bonito trabalho de formao de opinio tanto da FGV Direito Rio,
quanto especificamente do CTS, tem sido fundamental para o amadurecimento da sociedade rumo a maior capacidade de lidar com o novo, e ficamos muito
felizes em fazer parte disso.
Temos certeza de estarmos combatendo o bom combate, fazendo um esforo muito alm de nossas obrigaes institucionais para permitir que nossos
netos tenham uma sociedade mais justa.
Obviamente que numa sociedade com um estado democrtico de direito,
isso representa atuar respeitando as mais diversas e nem sempre alinhadas opinies, o que implica um elemento dificultador, mas necessrio e algo que em
si uma conquista.
Uma vez que respeitar a opinio que coaduna com a nossa de extrema facilidade, mas colocar a coletividade em primeiro plano o ponto do qual todos
devemos partir, e dali por diante, mesmo as opinies contrrias devem alcanar
um mnimo consenso.
Este momento ainda no acabou, as consequncias dos movimentos realizados ainda no possuem a repercusso geral que esperamos, mas como dito
antes, a certeza de caminharmos na direo correta nos alimenta e d foras.
E nesse sentido esse processo nos oferece grande alento, pois somos movidos pela certeza de que o Brasil que precisamos construir, com oportunidade
para todos, depende do xito de nossos esforos, na democratizao do acesso
informao.
Mrio Pinto Brando Filho
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b) Da Representatividade da ABCID
notrio que a Lei no 9.868/99 estabelece, no 2o de seu Artigo 7o, dois requisitos para a admisso do amicus curiae, quais sejam: (i) que a matria seja
relevante; e (ii) que o postulante demonstre ter representatividade.
De fato, a relevncia da matria encontra-se evidenciada pela prpria deciso proferida pelo Excelentssimo Ministro Relator ao conferir a existncia da
repercusso geral ao caso em tela.
Cabvel, portanto, a demonstrao da representatividade da ora postulante, justificando o deferimento do seu pedido de ingresso como amicus curiae.
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As lan-houses garantem 58% do acesso nas zonas rurais; 64% dos acessos
daqueles que se encontram desempregados; 66% dos acessos no Norte e Nordeste do pas; 79% de todo o acesso da classe D e E; e 82% dos que percebem
at um salrio mnimo1.
A ABCID conta ainda com corpo de dez Diretores, com forte atuao
no mercado e grande representatividade por todo o Brasil. So eles: Alexandre
Nader (Dir. de Mdia Digital, UF: SP), Alison Magalhes (Coord. Eficincia
Energtica e Sustentabilidade, UF: CE), Bruno de Oliveira Magalhes (Dir. de
TI, UF: CE), Hudson Gomes (Dir. Contedo e Imprensa, UF: DF), Marcelo
Lacerda Russo (Dir. Operaes e projetos, UF: MG), Mrio Brando (Presidente, UF: RJ), Massimo Planta (Dir. Financeiro, UF: BA), Paulo Watanabe
(Vice-presidente, UF: SP), Rafael Maurcio da Costa (Dir. Administrativo, UF:
RN), Wagno de Oliveira (Dir. Polticas Pblicas, UF: AM).
Recentemente a ABCID vem atuando na elaborao e acompanhamento
do Projeto de Lei da Cmara no 28/2011, que declara os Centros de Incluso
Digital CID (lan--houses) como entidade de multipropsito de especial interesse para fins de incluso digital e d outras providncias.
Ante o exposto, resta inequvoca a representatividade da ABCID, razo
pela qual se espera o deferimento do presente requerimento para admisso na
condio de amicus curiae, conforme termos abaixo.
http://cetic.br/usuarios/tic/2008-total-brasil/rel-int-04.htm
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Ao final, resta colacionado parecer do Ministrio Pblico Federal, sintetizada sua essncia na forma do trecho abaixo:
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No se vislumbra, nesses termos, prejuzo liberdade de expresso ou imposio de censura prvia, apenas a responsabilizao subjetiva do provedor, que, ciente
de contedos passveis de macular a imagem e honra da recorrida, quedou-se inerte,
atraindo as sanes cabveis, no interior do sistema de direitos, aplicadas atravs da
adequada prestao jurisdicional.
Ante a absoluta ausncia de uniformidade das decises judiciais acerca do
tema, a despeito do j pacificado posicionamento de nosso Superior Tribunal
de Justia no sentido de afastar a exigncia de monitoramento e de negar a
incidncia da responsabilidade objetiva, segue a presente manifestao com o
intuito de demonstrar a relevncia da matria e as consequncias das recorrentes
interpretaes equivocadas.
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Compreendidos tais conceitos, pertinente breve consulta doutrina especializada sobre o assunto, destacando-se que, embora ainda marcada por inmeras
divergncias, existe certa unanimidade na indicao de dois deveres aos provedores de internet, quais sejam, o dever de no monitorar e o dever de no censurar.
Sobre o dever de no monitorar, Marcel Leonardi argumenta que:
Aos provedores de servios de internet imposto o dever geral de no-monitorar os dados e conexes em seus servidores. Tal dever fundamenta-se
na garantia constitucional do sigilo das comunicaes, admitindo excees
apenas em hipteses especiais.
O monitoramento de dados e conexes representa verdadeira interceptao de comunicao e, como tal, somente pode ser efetuado para fins penais,
nos termos do art. 5o, inciso XII, da Constituio Federal, regulamentado
para esses fins pela Lei Federal n. 9296/1996.3
Recurso Especial no 1.316.921 - RJ, Terceira Turma, Rel. Nancy Andrighi, j. 26.06.2012.
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de servios de internet. So Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2005; p. 86.
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de servios de internet. So Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2005; p. 89.
Apelao Cvel de no 70048683353
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Apelao Cvel no 0004353-24.2010.8.26.0361, Sexta Cmara de Direito Privado, Rel. PAULO ALCIDES, j. 01.12.2011.
Apelao Cvel no 0150380-17.2009.8.26.0100, Terceira Cmara de Direito Privado, Rel. JOS PAZINE NETO, j.
02.08.2011.
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RESPONSABILIDADE CIVIL AO DE OBRIGAO DE FAZER C.C. INDENIZAO POR DANOS MORAIS DEMANDA
QUE VISA A RETIRADA DE PGINAS DO ORKUT QUE EXIBEM
CONTEDO OFENSIVO AO AUTOR GOOGLE RESPONSVEL PELA HOSPEDAGEM DE PGINAS PESSOAIS DE USURIOS,
SEM QUE SE POSSA A ELE ATRIBUIR O DEVER DE CENSURA
PRVIA RU QUE APRESENTA A IDENTIFICAO DO USURIO QUE PROFERIU AS OFENSAS AUTOR QUE DEVE PERQUIRIR SEU DIREITO INGRESSANDO COM AO CONTRA
QUEM DE FATO LHE CAUSOU O DANO AUSNCIA DE LEGITIMIDADE DO RU QUANTO AO PEDIDO DE INDENIZAO
PELOS DANOS MORAIS SENTENA PARCIALMENTE MODIFICADA SOMENTE PARA REDUZIR O IMPORTE DA CARGA
HONORRIA. RECURSO DO RU PARCIALMENTE PROVIDO E
ADESIVO DO AUTOR IMPROVIDO.8
Por outro lado, em sentido absolutamente inverso encontram-se as decises proferidas nos autos do presente processo. Se analisadas as prprias indicaes jurisprudenciais colacionadas pelas partes em suas distintas manifestaes
durante todo o decorrer processual, ainda mais notria se torna a divergncia
de entendimentos de nossos rgos jurisdicionais.
Resta, portanto, flagrante a ausncia de uniformidade de entendimento
acerca de um tema extremamente recorrente e at mesmo simples, uma vez
esclarecidos determinados conceitos.
De fato, aps minuciosa anlise podem-se apontar trs entendimentos que
tm sido prevalentes na jurisprudncia nacional sobre a responsabilidade civil
dos provedores de servios na internet: (i) a sua no responsabilizao pelas
condutas de seus usurios; (ii) a aplicao da responsabilidade civil objetiva, ora
fundada no conceito de risco da atividade desenvolvida, ora no defeito da prestao do servio; e (iii) a responsabilidade de natureza subjetiva, aqui tambm
encontrando-se distines entre aqueles que consideram a responsabilizao
decorrente da no retirada de contedo reputado como lesivo aps o provedor
tomar cincia do mesmo (usualmente por meio de notificao da vtima) e os
que entendem ser o provedor responsvel apenas em caso de no cumprimento
de deciso judicial ordenando a retirada do material ofensivo.
Entretanto, com a finalidade de garantir a melhor resoluo possvel para a
demanda em apreo, mais do que simplesmente categorizar os entendimentos
partilhados pelos tribunais nacionais, preciso compreender quais so os fun8
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damentos que suportam cada posio adotada pelos tribunais e quais fatores,
nos principais casos, foram determinantes para o resultado da deciso.
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que havia feito uma entrevista com uma modelo e cujo contedo alegava
o autor lhe causava danos morais. O Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul reconheceu a ilegitimidade do provedor para figurar no plo
passivo da ao.10
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Uma vez acertada que a relao se subsume ao Cdigo de Defesa do Consumidor, restaria averiguar se o dano causado pelo servio poderia ser enquadrado como um defeito no servio prestado. Novamente a questo do risco
aflora e aqui revela a importncia da primeira pergunta anteriormente referida:
se o provedor tem o dever de fiscalizar o contedo que trafega em suas pginas,
prestao pecuniria e merece renovada ateno por parte de legisladores, magistrados e estudiosos das
peculiaridades das relaes jurdicas travadas na internet.
16 In Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; p. 94.
17 STJ, Resp 566468/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 23.11.2004.
18 STJ, Resp 1308830/RS, rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 08.05.2012.
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cipiologia do Cdigo de Defesa do Consumidor fundada na solidariedade de todos aqueles que participam
da cadeia de produo ou da prestao de servios. Para a responsabilizao de todos os integrantes da
cadeia de consumo, apura-se a responsabilidade de um deles, objetiva ou decorrente de culpa, caso se
verifiquem as hipteses autorizadoras previstas no CDC. A responsabilidade dos demais integrantes da
cadeia de consumo, todavia, no decorre de seu agir culposo ou de fato prprio, mas de uma imputao
legal de responsabilidade que servil ao propsito protetivo do sistema. (STJ, Resp 997993/MG, rel. Min.
Luis Felipe Salomo; j. em 21.06.2012).
22 Vale destacar que algumas espcies de provedores tm recebido um tratamento distinto pelo STJ no que
se refere ao regime de responsabilizao. Esse o caso do provedor de servios que opera um mecanismo
de busca. Em caso apreciado pelo STJ, a Google, enquanto operadora da chave de busca de mesmo
nome, teve reconhecida a sua no responsabilizao pelos contedos exibidos como resultado de pesquisas realizadas por seus usurios. A mesma deciso retirou ainda o dever de qualquer monitoramento
sobre os resultados obtidos mediante consulta sua ferramenta de busca (STJ, Resp 1316921/RJ, rel.
Min. Nancy Andrighi; j. em 26.06.2012).
23 STJ, Resp 1193764/SP, rel. Min. Nany Andrighi; j. em 14.12.2010.
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5. Da Atividade Legislativa
No se advoga aqui, e bom esclarecer de incio, que para toda e qualquer nova
situao trazida pelas modernas tecnologias da informao e da comunicao
24 STJ, Agr. Reg. em Resp 1309891/MG, rel. Min. Sidnei Beneti; j. em 26.06.2012.
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ser necessrio criar uma legislao que aborde explicitamente os seus questionamentos. Todavia, no caso da responsabilidade civil na Internet, certamente a
ausncia atual de orientao legislativa sobre a matria vem contribuindo para
a dificuldade de amadurecimento do debate e interferindo em searas que ultrapassam a mera anlise jurdica, desencadeando efeitos de origem econmica e
social que no podem ser desprezados.
Nesse sentido, em 2010, o Brasil deu um importante passo ao se desenvolver o processo de criao de um Marco Civil da Internet no Brasil. Trata-se
de iniciativa do Ministrio da Justia, em parceria com o Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio, para desenvolver uma consulta sobre o
tratamento de direitos fundamentais na Internet. Partindo de uma plataforma
colaborativa, usurios da rede puderam comentar, criticar e sugerir a melhor
forma de se redigir uma minuta de Anteprojeto de Lei, que foi encaminhado ao
Congresso Nacional, onde encontra-se atualmente em tramitao.
Dentre as questes debatidas no processo do Marco Civil, evidentemente
a responsabilidade civil na rede congregou grande parte das atenes. A discusso sobre o regime de responsabilizao dos diversos atores eventualmente
envolvidos em situaes danosas, o mecanismo de retirada de contedo do ar
e outros detalhes tcnicos foram amplamente abordados nos debates realizados
em torno do projeto de lei.
Interessante destacar que a soluo apresentada na presente manifestao reflete os anseios de significativa maioria expostos no processo democrtico de elaborao do Marco Civil da Internet, que uniu representantes de distintos setores
da Sociedade Civil, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, aps profundos e
extensos estudos acerca do tema. Desta maneira, no se trata aqui de posicionamento isolado, mas sim de relato da posio final defendida por todos aqueles que
se dedicaram ao estudo da responsabilidade civil na internet e se manifestaram
durante a criao do Projeto de Lei que institui o referido Marco Civil.
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Desta maneira, torna-se evidente o equvoco na aplicabilidade da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade ao caso em tela, conforme entendimento pacfico da melhor doutrina e de nosso Superior Tribunal de Justia.
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do que isso, possuem os subsdios necessrios para atuar em juzo com relao a
aes como esta. No entanto, pequenos provedores e negcios de internet que
apenas se iniciam no possuem tais recursos, nem tcnicos, jurdicos ou financeiros. Dessa forma, uma regulamentao da internet, conjugada com decises
judiciais, que onerem excessivamente a responsabilidade dos provedores, acaba
tendo por efeito a reduo do nmero de pequenos e mdios provedores (geralmente criados no Brasil) e leva a um aumento de concentrao de mercado nos
provedores maiores, que atuam globalmente.
Alm disso, considerando que a definio de provedores ampla e inclui
desde a infraestrutura at servios online como o Orkut, ou as lan-houses (hoje
responsveis por grande parte dos acessos no pas), as redes sem fio municipais, as redes abertas em lugares pblicos (como shopping centers, aeroportos,
comunidades carentes etc.), a onerao excessiva de todos em termos de sua
responsabilidade leva a uma reduo da oferta e diversidade de servios de internet, uma vez que para se precaver de eventual responsabilizao, o pequeno
e mdio prestador do servio, bem como governos e outros agentes privados,
podem simplesmente optar por no mais prest-lo.
Desse modo, os pequenos e mdios provedores de servios de internet
possuem uma posio vulnervel com relao a demandas jurdicas. Por causa
disso, a legislao de distintos pases adota uma srie de salvaguardas para os
provedores, com o intuito de manter um ecossistema favorvel inovao e
expanso dos servios de internet e das redes.
204
34 Note-se que, se diante dos inmeros projetos de lei apresentados durante anos para regular a responsabilidade civil na internet o Marco Civil da Internet foi o eleito pelos membros da Sociedade
Civil, do Executivo e do Legislativo que se dedicam ao estudo do tema, deve-se considerar que o anseio
democrtico aponta no sentido de no transferir ao provedor de internet o dever jurisdicional de julgar
e censurar contedos inseridos na internet.
35 A esse respeito, em declarao recente ao site G1, o diretor de relaes governamentais do Google mencionou que a empresa responde hoje no Brasil a 1,5 mil aes judiciais. Cf.
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2010/05/google-brasil-critica-inseguranca-juridica-na-internet-1.html. Como dito, essa situao especialmente grave considerando-se que grandes empresas
como Google possuem departamentos jurdicos bem-estruturados e capazes de lidar com mltiplas demandas judiciais. Isso no acontece com pequenos empreendedores e empresas que do incio a novos
negcios voltados Internet do pas e no tm como avaliar com clareza seu risco jurdico.
36 Pode-se questionar a ambiguidade de alguns termos de uso no que dizem respeito aos critrios para
remoo de contedo. Todavia, a indicao em termos de uso pblicos, disponveis a todos os usurios
e que expressem os padres pelos quais determinados materiais podem ser removidos pelo provedor,
O segundo ponto que importa destacar justamente a intensa subjetividade dos critrios que podem ser utilizados para que um contedo seja retirado.
Se por um lado no parece fazer sentido responsabilizar os provedores apenas
pela exibio do contedo quando no se sabe ao certo o que pode ou no causar dano, com mais razo ainda deve ser repudiado um sistema que, de forma
pouco transparente e altamente subjetiva, retira contedos do ar, colocando em
xeque a diversidade e o grau de inovao na internet.
O grau de inovao na internet o terceiro ponto que pode aqui ser relacionado como um argumento contrrio afirmao da responsabilidade subjetiva decorrente da no retirada do contedo aps notificao. Todo desenvolvimento de nova atividade, incluindo as empresariais, passa pela indagao sobre
a sua adequao ao ordenamento jurdico vigente e, em grande parte das vezes,
uma investigao sobre eventuais decises judiciais sobre o assunto.
A retirada de contedo do ar de forma subjetiva e mediante mera notificao (gerando, caso o contedo seja mantido, a responsabilizao do provedor) implica em srio entrave para o desenvolvimento de novas alternativas
de explorao e comunicao na rede que, muito razoavelmente, podem no
ser desenvolvidas com receio de futuras aes indenizatrias que poderiam ser
promovidas caso notificaes para a retirada de contedos no venham a ser
imediatamente cumpridas.
Um quarto ponto de destaque pelo qual o sistema de responsabilizao em
caso de no remoo do contedo, uma vez ciente de sua existncia, parece complicado a retirada de apreciao pelo Poder Judicirio de questes que poderiam
justamente oferecer maior segurana jurdica para os negcios desenvolvidos na
internet. Se por receio da responsabilizao os provedores retiram em massa o
tornam no apenas a relao entre usurio e provedor mais transparente, como tambm incentivam um
aprimoramento do debate sobre liberdade de expresso e preveno/responsabilizao na rede.
37 STJ, Resp 1316921/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 26.06.2012.
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7. A Experincia Norte-Americana
Diferente do que se deu na ltima dcada no Brasil, o acionamento direto dos
provedores pelos danos causados por seus usurios no se desenvolveu de forma
geral no direito norte-americano. Considerando a penetrao da internet nos
Estados Unidos e a conhecida cultura de litigiosidade daquele pas, especialmente no que diz respeito s aes indenizatrias, esse dado parece curioso.
Uma das peas para desvendar essa questo a iseno geral de responsabilidade existente na legislao norte-americana para provedores de servios
pelas condutas de terceiros. A partir desse dispositivo, os provedores no podem ser considerados como se fossem eles os autores das mensagens, fotos e
vdeos que exibem.
Essa salvaguarda para as atividades dos provedores se encontra no artigo
230 (c)(1) do Telecommunications Act, conforme alterao promovida em 1994
pelo denominado Communications Decency Act (CDA), assim redigido:
(1) Tratamento como Divulgador ou Autor da Expresso: Nenhum provedor ou
usurio de servio interativo de computador dever ser tratado como se divulgador ou
autor fosse de qualquer informao disponibilizada por provedor de informaes.38
Vale destacar que essa regra possui excees, sendo uma das mais conhecidas o regime especial para responsabilizao dos provedores por infrao
aos direitos autorais, conforme disposto no Digital Millenium Copyright Act
(DMCA). Nesse caso, os provedores so considerados responsveis pelos atos
de seus usurios que infringirem direitos autorais se, uma vez notificados, no
removerem o contedo questionado.39 Trata-se, portanto, de uma iseno geral
de responsabilidade e de uma hiptese especial de responsabilizao de natureza
subjetiva (responde se no remover o contedo), respectivamente.
38 Cumpre lembrar que o mencionado artigo 230, alm de isentar o provedor da responsabilidade como
se autor do contedo lesivo fosse, tambm incentiva a remoo espontnea de materiais que o provedor
por acaso repute ilcitos. Nessas circunstncias, entra em prtica o chamado Bloqueio do Bom Samaritano (good samaritan blocking), que impede a parte prejudicada por essa remoo de eventualmente
responsabilizar o provedor. Assim dispe o artigo 230 (c)(2): (c) Proteo do Bloqueio do Bom Samaritano e Remoo de Material Ofensivo (...) (2) Responsabilidade Civil - Nenhum provedor ou usurio
de servio interativo de computador ser responsabilizado por: (A) qualquer ao voluntria, tomada
em boa-f para restringir acesso ou disponibilidade de material que o provedor ou o usurio considere
obsceno, indecente, lascivo, srdido, excessivamente violento, ameaador, ou de qualquer forma questionvel, independentemente da proteo constitucional desse material; ou (B) qualquer ao tomada
criar ou disponibilizar para provedores de informao ou outros os meios tcnicos para restringir acesso
ao material descrito no item (1).
39 O artigo 512 (d), do DMCA, determina que os provedores de servio no sero responsabilizados pelo
contedo das pginas a que eles se refiram atravs de indexao ou links, por exemplo, contanto que:
(i) no tenham cincia do material ilcito; (ii) no recebam qualquer benefcio econmico advindo da
atividade infracional; e (iii) em obtendo cincia do material, atuem no sentido de bloquear o acesso a tal
contedo.
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40 Para maiores detalhes sobre o regime de responsabilidade civil na internet luz do direito norte-americano, e
em especial no que diz respeito aos casos envolvendo direitos autorais, vide Ronaldo Lemos, Carlos Affonso
Pereira de Souza e Sergio Branco. Responsabilidade civil na Internet: uma breve reflexo sobre a experincia
brasileira e norte-americana, in Revista de Direito das Comunicaes, v. 1 (jan-ago/2010); pp. 80/98.
Boa parte da controvrsia na segunda fase do Marco Civil, na qual se discutiu a redao de um artigo que disciplinasse a matria, residiu exatamente
em como melhor efetivar essa remoo. A salvaguarda garantida ao provedor,
ou seja, a afirmao de que ele no seria responsabilizado pelos atos de seus
usurios estava, a princpio, condicionada adoo pelo mesmo de algumas
medidas que buscavam ponderar os interesses em jogo. A redao inicialmente
proposta para o artigo 20 do Marco Civil era a seguinte:
Art. 20. O provedor de servio de Internet somente poder ser responsabilizado
por danos decorrentes de contedo gerado por terceiros se for notificado pelo ofendido
e no tomar as providncias para, no mbito do seu servio e dentro de prazo razovel, tornar indisponvel o contedo apontado como infringente.
Sendo assim, o provedor apenas no seria responsabilizado se, ao ser notificado, tornasse indisponvel o acesso ao contedo supostamente infringente.
Neste sentido vem entendendo o Superior Tribunal de Justia, conforme previamente exposto. Em complemento a esse dispositivo, e a exemplo do modelo
norte-americano, o Marco Civil ainda dispunha que o provedor deveria notificar o autor do contedo em questo para que, se esse quisesse discutir a manuteno de seu contedo no ar, apresentasse uma contranotificao expondo os
seus argumentos.
No entanto, variadas manifestaes apontaram as dificuldades de implementao de um mecanismo desta natureza em particular sobre os eventuais
riscos a direitos, e princpios constitucionalmente garantidos, como a liberdade
de expresso e a reserva de jurisdio , caso um sistema de notificao privada
tivesse o condo de ativar a responsabilidade dos provedores. A preocupao,
nesse caso, foi de que com medo de sua responsabilidade, os provedores atenderiam a toda e qualquer notificao, sem maiores questionamentos, o que levaria
a uma ampla possibilidade de abusos.
De modo geral, vrios comentrios recebidos na plataforma do Marco Civil apontavam para o fato de que a possibilidade de se responsabilizar provedores por no retirar contedo do ar, sem a devida ordem judicial que ordenasse
essa medida, no era a soluo adequada para nosso ordenamento jurdico.
Convencidos pelos argumentos democraticamente levantados no website
do Marco Civil, uma nova redao foi elaborada. A responsabilidade dos provedores de servios de Internet por contedos publicados por terceiros ficou ento
condicionada ao recebimento e descumprimento de ordem judicial especfica,
ou seja, somente aps deciso judicial os provedores ou equivalentes seriam
obrigados a remover contedos de terceiros, tais como comentrios annimos
em um blog, tweets, entradas de fruns ou vdeos postados pelos usurios.
210
Em comentrios realizados na plataforma do Marco Civil, chega-se a sugerir que solues distintas sejam criadas dependendo do bem jurdico afetado.
Por outro lado, importante destacar que a mudana de redao proposta revela tambm uma confiana depositada pelos prprios usurios da rede na figura
do Poder Judicirio como instncia ltima para a resoluo de conflitos.
9. Consideraes Finais
Ante todo o exposto, algumas concluses podem ser destacadas:
(i) a atuao da empresa ora recorrente no caso em tela refere-se atuao
do aqui denominado provedor de servios de internet, que permite a pessoas j
conectadas internet, por exemplo, trocar dados, comunicar-se e expressar-se,
sem, contudo, intervir na atividade destes usurios;
(ii) a responsabilidade civil na internet vem sendo discutida h alguns
anos, gerando as mais diversas decises nos Tribunais de Justia nacionais, o que
ocasionou reiteradas e recentes manifestaes do Superior Tribunal de Justia
nos ltimos dois anos no sentido de pacificar o entendimento para determinar
que provedores de servios de internet (em demandas em razo da atuao
potencialmente lesiva de usurios de sites de relacionamento) no respondem
objetivamente, embora se trate de relao de consumo, uma vez que inexiste
atividade de risco ou defeito na prestao do servio contratado;
(iii) entretanto, o Superior Tribunal de Justia entende que o provedor de
servios responde subjetivamente, na hiptese acima, quando deixar de retirar
determinado contedo diante de notificao de sujeito privado, seja ele usurio
ou no. Tal posicionamento superficialmente intuitivo, mas, uma vez analisado a fundo, resta evidente a violao aos mais elementares mandamentos
constitucionais, tais como a liberdade de expresso, a reserva de jurisdio e o
prprio alicerce do estado democrtico de direito;
(iv) o provedor de internet deve observar os princpios de no monitorar o
contedo de seus usurios (em virtude do princpio constitucional do sigilo das
comunicaes), bem como o princpio de no censurar suas manifestaes, razo pela qual se torna incongruente sua responsabilizao por se abster de fiscalizar/retirar contedos da internet mediante ordem emanada de sujeito privado;
(v) o Marco Civil da Internet, em tramitao no Congresso Nacional por
iniciativa do Ministrio da Justia sob o no 2126/2011, discutido aberta e democraticamente por representantes e estudiosos da Sociedade Civil, do Poder
Executivo e do Poder Legislativo, optou pela no responsabilizao do provedor
de servios de internet na hiptese mencionada, cabendo exclusivamente ao
211
212
Judicirio manifestar-se pela retirada de determinado contedo, o que representou os anseios de significativa maioria daqueles que se dedicaram ao referido
processo de elaborao;
(vi) no razovel responsabilizar o provedor de servios de internet por
danos ocasionados pela atuao de seus usurios, sob pena de manifesta violao s determinaes constitucionais.
10. Do Pedido
Com base na discusso tecida acima, vimos respeitosamente perante esta Egrgia Corte requerer o recebimento da presente manifestao e sua juntada aos
autos, admitindo-se a Associao Brasileira de Centros de Incluso Digital
ABCID na condio de Amicus Curiae, bem como requerer o quanto se
segue:
1) Que seja afastada a responsabilizao de provedores de internet por violaes causadas por seus usurios, bem como seja determinado o dever de
no monitoramento dos contedos inseridos por estes;
2) Que seja afastada a hiptese de aplicao de responsabilidade objetiva
para provedores de internet, tendo em vista a inexistncia de atividade de
risco ou defeito na prestao do servio;
3) Subsidiariamente, que seja aplicada exclusivamente a responsabilizao
subjetiva dos provedores de internet por contedos postados por terceiro,
com a demonstrao inequvoca de culpa ou dolo;
4)
i)
identificao do notificante, incluindo seu nome completo, seus nmeros de registro civil e fiscal e dados atuais para contato;
ii) data e hora de envio;
iii) identificao clara e especfica do contedo apontado como infringente, que permita a localizao inequvoca do material pelo notificado;
213
Thiago Bottino
Adv. 102.312 OAB/RJ
Srgio Branco
Adv. 94.413 OAB/RJ
Eduardo Magrani
Adv. 168.578 OAB/RJ
Giovanna Carloni
Acadmica de Direito
Rafaella Torres
Acadmica de Direito
Tcio Rodrigues
Acadmico de Direito
214
Anderson Pabst
Acadmico de Direito
Pedro Belchior
Adv. 155.429 OAB/RJ
Marlia Monteiro
Acadmica de Direito
Helena Parcias
Acadmica de Direito
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