UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS

Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO

GRUPO N 2
TEMA: Estado Legal y Constitucional

INTEGRANTES: Anderson Esteban Narvez P.

Marjorie Stephanie Pea O.
Sofia Marlene Moreano B.
Galo Javier Perz M.

CURSO: 4 Semestre C

1. INTRODUCCIN

La Constitucin de la Repblica del Ecuador del ao 2008,

establece en su art. 1 que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y
Justicia. Esa afirmacin, lejos de ser un simple enunciado retrico, implica que se ha
superado histricamente la definicin de Estado de Derecho que era el modelo de Estado
reconocido en nuestro pas, por lo tanto, los postulados tericos del moderno modelo de
Estado que ha adoptado el Ecuador, comprender de qu manera supera conceptualmente al
clsico Estado de Derecho. En ese sentido, es necesario entender que el concepto de Estado
Constitucional de Derechos y Justicia.

Para autores como Hart o Bobbio, hablar de la existencia

de un nico positivismo jurdico es equivocado, no porque no exista el positivismo,
cuanto porque esa expresin general puede tener distintos significados potencialmente
contradictorios, que pueden terminar con la defensa de tesis no necesariamente ligadas entre
s. Hart, por ejemplo, considera que el trmino positivismo jurdico se puede aplicar a cinco
tesis diferentes:
a) la caracterizacin del derecho como conjunto de mandatos formulados por seres
humanos;
b) la distincin radical entre el derecho y la moral, o tambin entre el derecho que es y el
que debiera ser;
c) la clara distincin entre dogmtica del derecho, la historia del derecho y la sociologa
del derecho;

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d) el entendimiento que el sistema jurdico es un orden del que siempre se pueden
encontrar respuestas correctas a partir de anlisis lgicos, sin necesidad de tomar en
cuenta principios ticos, tendencias polticas o fines sociales; finalmente
e) la concepcin segn la cual los hechos jurdicos no se formulan en la forma en que se
definen los juicios morales.

Entre estas cinco tesis, el maestro ingls considera que no existe

ningn vnculo indisoluble, por lo que sera posible defender una o ms tesis positivistas
independientemente de rechazar las dems.

Entre tanto, Bobbio hace ms de 40 aos estableci que para

caracterizar correctamente al positivismo haba que distinguir cuatro aspectos bsicos
autnomos e independientes:
a)
b)
c)
d)

el positivismo como metodologa de estudio del derecho;

el positivismo como teora o concepcin especfica del derecho;
el positivismo o formalismo como mtodo de aplicacin o interpretacin del derecho;
el positivismo como ideologa o teora de la justicia.

El positivismo metodolgico sera, de acuerdo con el autor

italiano, un mtodo especial de estudio del derecho construido sobre la base de la
distincin entre la moral y el derecho, y como consecuencia de ello de la diferenciacin
clara entre el derecho realmente existente y el derecho ideal, entre el derecho como hecho
y el derecho como valor, o lo que es lo mismo, entre el derecho que es y el derecho que debe
ser.

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En ese sentido ser positivista (metodolgico) significa adoptar
frente al derecho una actitud cientfica, neutra, no valorativa, de tal manera que se pueda
indagar sobre el derecho a partir de datos estrictamente verificables, excluyendo del anlisis
consideraciones de tipo teleolgico o finalista.

Pero el positivismo puede presentarse tambin como una teora

general del derecho. De acuerdo con Bobbio, la teora positivista del Derecho, tambin
llamada positivismo terico o formalismo jurdico, es una concepcin doctrinal ligada a un
entendimiento y defensa del modelo estatalista del derecho. Segn este filsofo del
derecho italiano, el positivismo terico parte de los siguientes postulados generales:
a) El carcter estatal del derecho positivo lo que implica que toda norma positiva
emana del Estado y su ejecutoridad depende de este;
b) La coactividad del derecho, esto es, el sistema de normas que se cumplen por medio
del uso legtimo y monoplico de la fuerza por parte del Estado;
c) El carcter mandatario del derecho, de tal manera que solo son normas jurdicas
aquellas que se estructuran como mandatos que mandan, permiten o prohben algo;
d) En cuanto a la teora de las fuentes, la tesis de la supremaca absoluta de la legislacin
promulgada por el Parlamento;
e) La concepcin del ordenamiento jurdico como sistema perfecto y autorreferente
carente de lagunas o contradicciones internas; y
e) La creencia sustentada en las tesis de Montesquieu que la actividad del jurista y
particularmente del juez es una accin esencialmente lgica y declarativa, no creativa

2. JUSTIFICACION

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Una metodologa de anlisis que nos parece apropiada y que
han impulsado autores como Luigi Ferrajoli, es la de recurrir a distinguir tres grandes
paradigmas en la historia jurdica y poltica de occidente: Estado de Derecho pre-moderno;
Estado de Derecho legal y Estado de Derecho constitucional. De algn modo, en ellos se
formulan diferentes concepciones acerca del derecho, del Estado y del perfil del jurista
funcional a los mismos, y ese carcter abarcativo habilita para que cualquier tema de teora
jurdica resulte til contrastarlos en aquellas tres matrices.

3. MARCO TEORICO

ESTADO DE DERECHO LEGAL

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Podemos decir que el Estado de Derecho legal surgi a partir
del ltimo tercio del siglo XIX, la teora ms importante que respaldaba y legitimaba este
modelo de Estado de Derecho fue el iuspositivismo jurdico que, como es sabido, identifica
plenamente el Derecho con la Ley, a la que define formalmente como un acto de voluntad del
Congreso sin referencia alguna a sus posibles contenidos axiolgicos o teleolgicos, y sin que
tampoco haya que buscar un especial sentido a las notas de generalidad, discusin y
publicidad de la ley. La ley es lo que el Congreso ha decidido que sea la ley a travs de unas
determinadas formas.

Hans Kelsen resumi esta tesis con la frmula: por ello

cualquier contenido puede ser derecho.

La idea que propugnaba el Estado de Derecho legal y con ella la

teora que la legitimaba, el positivismo jurdico de corte Kelseniano, supona una situacin
histrica concreta: la concentracin de la produccin jurdica en una sola instancia
constitucional: la instancia legislativa. Esta concepcin haca de la actividad de los juristas un
mero servicio a la ley, e incluso una simple exgesis, es decir, conduca a la pura y simple
bsqueda de la voluntad del legislador.

Una praxis del Derecho reducida a esto no habra podido

reivindicar ningn valor autnomo. Era ms bien, apropiada la afirmacin despectiva: tres
palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.

Algunas de las caractersticas ms resaltantes de este Estado de

Derecho son:
a) la sinonimia entre Derecho y ley. Esto es, no hay ms Derecho que lo contenido en la
ley. En consecuencia, la moral y la poltica no cumplen ningn papel. El Derecho ha
sido deducido por la razn y puesto en los cdigos;
b) la ley es fruto de una voluntad general infalible, pues lo miembros de la sociedad
renuncian a sus derechos y todos se benefician del renunciamiento de los dems. Por
ende cumplir la ley es ser libre y slo estamos obligados a ser lo que manda la ley; y
c) el Derecho se ensea a partir de los cdigos legales. Las materias que no tienen
cdigos son devaluadas.

CARACTERSTICAS

Una antropologa individualista y abstracta: Arthur Kaufmann

ha insistido en una idea que se remonta al pensamiento clsico: "detrs de una teora del
derecho hay una idea del hombre que la explica". Fcilmente esta tesis se puede comprobar
en el EDL, pues en el art. II de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

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de 1789 se definen "los derechos naturales e imprescriptibles del hombrelibertad,
propiedad, seguridad y resistencia a la opresin".

La visin del hombre es la propia del individualismo en tanto se

reivindica y potencia aquello que lo define que es su libertad, una libertad en abstracto que no
se interesa por contextos o condicionamientos sociales y que ve como amenazas a la misma a
todas las asociaciones intermedias que se interpongan entre el individuo y el Estado. Es sa
libertad la que guiar a feliz trmino la "mano invisible del mercado" y el Estado como
guardin de aquella pero limitado a sus mnimas funciones. La razn ilustrada se desliga del
ser y construye los objetos a conocer, y el camino para viabilizarla ser la ciencia ocupada de
"verdades claras y distintas" conforme el mandato cartesiano.

Una antropologa social e histrica: el hombre contemporneo

apela a grupos sociales que aportan a su identidad y a su desarrollo integral. La economa del
mercado libre muestra sus excesos frutos de un deseo de lucro ilimitado y justifica la
intervencin del Estado para rectificar abusos y redistribuir las riquezas. El hambre de los
excluidos se visibiliza dramticamente y necesariamente se incorpora a la agenda de la
humanidad. A las necesidades humanas derivadas exclusivamente de la libertad, se les suman
no slo aquellas urgentes necesidades econmicas y sociales sino tambin las que tienen que
ver con reclamos de ndole espiritual o cultural cuyo objeto es cierta calidad de vida.

La cuestin religiosa se incorpora a la agenda jurdica y poltica

nacional e internacional, aunque su tratamiento oscila desde su rechazo o confinamiento al

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mbito privado hasta la asuncin fantica e invasivamente rectora de todas las dimensiones
de la vida social. El hombre se torna un problema complejo y misterioso que reclama una
atencin contextualizada, comunitaria e integral, buenos ejemplos de esta perspectiva lo
constituyen los deberes intergeneracionales o la degradacin del medio ambiente.

DEL ESTADO DE DERECHO LEGAL AL ESTADO DE

DERECHO CONSTITUCIONAL

El pensamiento cre el iusnaturalismo, la filosofa jurdica

dominante de la poca pre moderna, mientras falt un sistema formalizado de fuentes basado
en el monopolio estatal de la produccin jurdica.

Luego, invent el iuspositivismo, sistema formalizado de reglas

caracterstico de las codificaciones y el nacimiento del Estado moderno. Y ahora ingeni el
iusconstitucionalismo, sistema concertado de reglas y de principios que se han convertido en
la teora jurdica dominante, o en todo caso para decirlo con Ferrajoli, se est convirtiendo en
ella.

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No obstante, pensar es pensar en situacin, somos hijos de una
determinada cultura jurdica, lo cual indica que tenemos que pensar y trabajar con ella. La
nuestra se gest en Europa, despus de la Revolucin Francesa y luego fue importado por
Amrica Latina. Esta cultura jurdica supona una determinada concepcin del Derecho, una
particular manera de aprehender, de pensar y de operar el Derecho. De la literatura jurdica
podemos advertir que esa cultura o paradigma jurdico como lo denomina Luigi Ferrajoli, que
an sigue influenciando en el modo de concebir, ensear y operar el Derecho en nuestros
das, no porque sea la ms adecuada, sino, por costumbre o tal vez por comodidad, es el
Estado de Derecho Legal.

ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Hoy nadie duda que vivimos es un Estado de Derecho

Constitucional, donde la ley por primera vez, escribe Zagrebelsky, viene sometida a una
relacin de adecuacin, y por tanto de subordinacin, a un estrato ms alto de derecho
establecido por la Constitucin.

El Estado de Derecho Constitucional eleva la Constitucin

desde el plano programtico que ocupaba en el Estado de Derecho Legal al mundo de las
normas jurdicas vinculatorias y, por consiguiente, no slo acoge el principio de primaca de
la ley, sino que lo complementa con el principio de la primaca de la Constitucin sobre la ley

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y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurdico, con la consiguiente anulacin de la ley si
sta, en su conjunto o en algunos de sus preceptos, no se adecua a la norma Constitucional.

As, la legalidad positiva en el Estado de Derecho constitucional

no es ya nicamente condicionante, sino que ella misma est condicionada por lmites y
vnculos jurdicos no slo formales sino tambin sustantivos.

El Estado de Derecho Constitucional tiene las siguientes

caractersticas:
a. La Constitucin es fuente de Derecho.
b. La Constitucin est cargada de moral, bajo los rtulos de principios y Derechos
Humanos.
c. Se defiende la Constitucionalizacin de los Derechos Humanos y se reconoce a toda
la Constitucin como operativa.

En resumen, podemos decir que si el Estado de Derecho Legal

se basa en el principio de legalidad, por el que todo acto del poder solo puede hacer lo
determinado por la ley y todo acto privado es permitido en tanto no est prohibido.

El Estado de Derecho Constitucional en cambio, se basa en que

los actos pblicos y privados son sometidos a la Constitucin, incluso a la ley.

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As, la Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico pone
sobre la mesa un cambio de paradigma en la manera de producir, pensar y operar el Derecho.

4. CONCLUSIN

Cabe considerar que es en este escenario donde hoy los

abogados deben pensar, desarrollar y operar el Derecho, esto implica abandonar la idea de
sinonimia entre Derecho y ley, o en el peor de los casos entre ley y justicia. Lo cual,
inevitablemente requiere de los abogados un continuo ejercicio reflexivo y crtico del saber
jurdico en su conjunto.

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Porque sin esta disposicin a cuestionar y a cuestionarse, de
pensar y obrar conforme a los intereses y necesidades que la ciudadana evidencia, nuestros
pueblos siempre sern vctimas de las decisiones judiciales que se tomen travestidos de
justicia.

En suma, sin capacidad crtica, los abogados se tragaran toda

clase de ideas, promesas, charlataneras, etc., que la industria de produccin de dispositivos
legales les arroje por delante. De manera que es imperioso un saber que sea capaz de sacar
las reliquias del templo de Dik, expulsar a los predicadores y juzgar sus sermones. Y la
filosofa del derecho tiene mucho que decir respecto a ello y en orden al referido cambio de
paradigma de aprehender, pensar y operar el Derecho.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

Alexy, R., (1997). El concepto y validez del derecho. 2da. Ed. Barcelona: Gedisa.

Ferrajoli, L., (2011). Principia iuris. Teora de derecho y de la democracia. 2.

Teora del derecho y de la democracia. Madrid: Trotta.

Ferrajoli, L., (2004). Epistemologa jurdica y garantismo. Mxico: Fontamara.

Gilles, D., (2002). Nietzsche y la filosofa. 7ma. Ed. Barcelona: Anagrama

Jaeger, W., (1953). Alabanza de la ley. Los orgenes de la filosofa del derecho y los
griegos. Madrid: Civitas.

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Mostern, J. y Torretti, R., (2002). Diccionario de lgica y filosofa de la ciencia.

Madrid: Alianza.

Sobrevilla, D., (2013). La filosofa del derecho en el Per. Lima: Fondo Editorial
Universidad de Lima.

Zagrebelsky, G., (1999). El derecho dctil. 3 ed. Madrid: Trotta.

vila Santamara, R., Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de

derechos y justicia. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ao
XV, Montevideo, 2009.