Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
de
Derecho
(Valdivia)
La Revista de Derecho
de la
Universidad Austral de Chile, tambin Revista de derecho (Valdivia) o Rev. derecho (Valdivia)
es una revista de estudios generales de Derecho que
se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao
Toda solicitud de colaboracin, canje, suscripcin o compra
debe dirigirse al Director de la Revista,
casilla 567, Valdivia, Chile, o a revider@uach.cl
El registro histrico de
trabajos publicados
puede consultarse en
http://mingaonline.uach.cl
ISSN N0716-9132
Impresin
Andros Impresores
Santa Elena 1955
Santiago de Chile
Julio
REVISTA DE DERECHO
(Valdivia)
CONSEJO EDITORIAL
Susan Turner Saelzer
Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
(U. Austral de Chile)
Presidente
Andrs Bordal Salamanca
(U. Austral de Chile)
Director Responsable
Eduardo Aldunate Lizana (U. Catlica de Valparaso, Chile)
Juan Carlos Marn Gonzlez (Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico)
Carlos Pea Gonzlez (U. Diego Portales, Chile)
Lucas Sierra Iribarren (U. de Chile)
CONSEJO ASESOR
Daniela Accatino Scagliotti (U. Austral de Chile)
Jos Luis Cea Egaa (U. Catlica de Chile)
Juan Omar Cofr Lagos (U. Austral de Chile)
Hernn Hormazbal Malare (U. de Gerona, Espaa)
Humberto Nogueira Alcal (U. de Talca, Chile)
Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, Espaa)
Ernesto Pedraz Penalva (U. de Valladolid, Espaa)
Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia)
Agustn Squella Narducci (U. de Valparaso, Chile)
Michele Taruffo (U. de Pava, Italia)
NDICE
Volumen XXVII N 1 (Julio 2014)
INVESTIGACIONES
Hacia la academizacin de las facultades de derecho en Chile? Un anlisis terico y
comparado
del
conflicto
de
las
profesiones,
Fernando
Muoz
Len
...... 25
El problema del concepto de la culpa en la lex Aquilia: Una mirada funcional, Cristian Aedo
Barrena .. 27
Bases para el estudio de la dinmica discursiva en la comunidad jurdica chilena, Mara Cecilia
Garca Petit; Claudio Agero San Juan. ... 59
Transparencia en tres dimensiones, Frederick Schauer .. 81
Susceptibilidad de afectacin directa en la consulta previa del Convenio 169: Anlisis de
Normas Previstas y de su trato en la Jurisprudencia. Una cuestin de derecho?, Ricardo Lpez
Vyhmeister; Tania Mohr Aros . 105
El trato especial y diferenciado en el sistema de solucin de diferencias de la OMC como
oportunidad para el ejercicio del derecho al desarrollo, Laura Victoria Garca Matamoros;
Walter Arvalo Ramrez.... 127
Los Tribunales Administrativos especiales en Chile, Ezio Costa Cordella ...151
La caducidad de la Resolucin de Calificacin Ambiental, Javier Herrera Valverde, Samuel
Gutirrez Ruiz-Tagle .. 169
Leyes de cuotas electorales, Constitucin y democracia , Cecilia Paz Valenzuela Oyaneder;
Alejandra Ziga Fajuri .... 191
El fundamento del estado de necesidad justificante en el derecho penal chileno: Al mismo
tiempo, introduccin al problema de la dogmtica del estado de necesidad en Chile, Javier
Wilenmann ................................................................................................................................................................. 213
JURISPRUDENCIA COMENTADA
La prohibicin de ir contra acto propio como manifestacin de la exigencia al consumidor de
actuar conforme a los parmetros de la buena fe (Corte de Apelaciones de Santiago), Mara
Elisa Morales Ortiz. 247
La facultad del Servicio Nacional del Consumidor para denunciar infracciones a la Ley N
19.496 (Corte de Apelaciones de Santiago), Erika Marlene Isler Soto ... 253
Legitimacin activa y los Tribunales Ambientales (Segundo Tribunal Ambiental), Ivn Hunter
Ampuero .. 259
RECENSIONES
CARRASCO QUIROGA, EDESIO, El Rgimen Jurdico de la Energa Nuclear en Chile, Agustn
Lama Legrand ...... 273
PREZ DAUD, V., Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil, Diego Palomo Vlez . 274
MESTRE, RUTH y ZIGA, YANIRA (coords.) Democracia y participacin poltica de las
mujeres. Visiones desde Europa y Amrica Latina, Bernardo Alarcn Porflidtt
....... 276
CASSESE, ANTONIO, Five Masters of International Law: Conversations with R-J. Dupuy, E.
Jimnez de Archaga, R. Jennings, L. Henkin and O. Schachter, Sebastin Lpez Escarcena
.. 278
INVESTIGACIONES
2014] de FERNANDO
MUOZ LEN:
HACIA LA
ACADEMIZACIN
Revista
Derecho
Vol.XXVII
- N1
- JULIO 2014 DE LAS FACULTADES
Pginas 9-259
Las facultades de derecho chilenas estn viviendo un proceso de cambio consistente en la proliferacin al interior de ellas de acadmicos de dedicacin completa y exclusiva. Ello involucra una
cierta prdida de protagonismo dentro de las mismas de los docentes que dividen su tiempo entre
los tribunales y las aulas universitarias. Estamos ante la profesionalizacin de la docencia
jurdica? Este ensayo sugiere entender este fenmeno ms bien como un caso de conflicto entre
dos profesiones, los acadmicos y los docentes litigantes, al interior de las facultades. Para
comprender el posible destino de este conflicto de las profesiones, este ensayo propone poner
atencin a las prcticas acadmicas de Estados Unidos, cuyas facultades de derecho atravesaron
este proceso de academizacin hacia fines del sigloXIX y principios del sigloXX.
Academia jurdica profesiones sociologa jurdica
Chilean law faculties are undergoing a process of change that consists in the proliferation within
them of full-time academics. This involves a certain loss of importance within them of instructors
that split their time between courts and classrooms. Are we witnessing the professionalization
of legal instruction? This essay suggests understanding this phenomenon rather as a case of
conflict between two professions, the academics and the litigant teachers, within the faculties.
To understand the possible outcome of this conflict of the professions, this essay proposes to pay
attention to the academic practices of the United States, whose law faculties went through this
process of academization at the end of the 19th and the beginning of the 20th centuries.
Legal academia professions legal sociology
*1Profesor Auxiliar, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Doctor
en Derecho, Yale Law School. Correo electrnico: fernando.munoz@uach.cl.
Artculo recibido el 30 de agosto de 2013 y aceptado para su publicacin el 28 de mayo de 2014.
10
[VOLUMEN XXVII - N1
Introduccin
1Emplear aqu esta expresin para denominar al heterogneo conjunto de quienes, segn la expresin
tan habitual, ejercen libremente la profesin de abogado. Por supuesto, no creo que exista una profesin de
abogado. Ensear derecho tambin es ejercer la profesin. Lo es, tambin, desempearse como juez, notario,
defensor pblico, fiscal, o abogado corporativo. Ahora bien, para efectos de esta discusin, subsumir a esta
abigarrada variedad de formas de ejercer la profesin dentro de la figura del abogado litigante. Escojo a
dicha figura porque a mi juicio es la manifestacin alternativa al acadmico ms frecuente en las facultades.
Asimismo, escojo a una sola figura, que estimo suficientemente representativa del resto, para simplificar
lingsticamente mi discusin del conflicto entre acadmicos y no acadmicos.
2 Altbach, P. etal. (eds), Paying the Professoriate: A Global Comparison of Compensation and Contracts,
New York, Routledge, 2012, p.3.
2014]
11
Ahora bien, formulada por un acadmico, no sera la observacin con que comienza
este artculo un ejemplo de historia whig, un caso de autocomplaciente descripcin de la
realidad como un constante progreso hacia el presente? A fin de evitar caer en el whiggismo, voy a sugerir una forma alternativa de entender el proceso de cambio en cuestin.
Esta perspectiva involucra reconocer que no corresponde calificar al litigante que hace
docencia como un no profesional. A la luz de esta premisa, es ms adecuado sealar que
el proceso recin reseado consiste, en estricto rigor, no tanto en una profesionalizacin a
secas, sino ms bien en un conflicto. No un conflicto de las facultades3, lgicamente, sino
un conflicto dentro de ellas entre dos grupos de profesionales del derecho: los docentes
litigantes, por un lado, y los acadmicos, por el otro? Ellos no necesariamente entran
en conflicto en un sentido subjetivo, es decir, en el sentido de que sus voluntades y sus
nimos entren en mutuo combate4, sino que entran en conflicto en un sentido objetivo:
los unos desplazan a los otros de posiciones de influencia y poder anteriormente sostenidos sin mayores cuestionamientos. Para comprender esta afirmacin, acometer un
anlisis terico del concepto de profesionalizacin.
Adems de observar este fenmeno, en este trabajo quiero invitar a la reflexin
sobre algunas preguntas prospectivas. Qu implicancias tiene para nuestro sistema
universitario el paulatino desplazamiento de los litigantes a manos de los acadmicos? En qu podra consistir el nuevo modelo de Facultad de Ciencias Jurdicas
nacional?Qu estructuras internas y externas adoptar para llevar a cabo las funciones
de produccin acadmica, entrenamiento profesional, y vinculacin con el entorno
social que normalmente se esperan de las instituciones de educacin superior? Qu
oportunidades y peligros nos aguardan con este proceso? Intentar sugerir respuestas a
dichas preguntas a partir de un anlisis comparado de la academia jurdica norteamericana. He escogido dicho caso debido a que, como he observado en un anterior artculo,
la academia norteamericana ya atraves un proceso de academizacin hacia fines del
sigloXIX y principios del sigloXX; proceso que estuvo guiado por los argumentos y
discursos justificatorios ofrecidos por Christopher Columbus Langdell y Oliver Wendell
Holmes5. Aqu dedicar mi atencin, en consecuencia, no al proceso de academizacin
sino al resultado del mismo. Por cierto, al fijar mi atencin en la estructura y prcticas
de las facultades de derecho se hace innecesario que analice las diferencias y similitudes
entre nuestro sistema jurdico y el norteamericano6.
3La
referencia, por supuesto, es a Kant, I., El conflicto de las facultades, Madrid, Alianza Editorial, 2003.
tampoco es imposible que ello ocurra. En todo caso, el estudio casustico de conflictos
subjetivos entre docentes litigantes y acadmicos no forma parte de los objetivos de este trabajo.
5 Muoz, F., Langdells and Holmess influence on the institutional and discursive conditions of
American legal scholarship, Revista Chilena de Derecho, Vol.38, 2011, pp.217-237.
6Estas diferencias y similitudes son habitualmente administradas mediante la dicotoma entre derecho
continental y common law. El anlisis clsico de dicha dicotoma se encuentra en Zweigert, K., y Ktz, H.,
Introduction to Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 1998. Se puede encontrar una evaluacin
contempornea de la misma en Pargendler, M., The Rise and Decline of Legal Families, American Journal
of Comparative Law, Vol.60, 2012, pp.1043-1074.
4 Aunque
12
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
13
compite con otras por un determinado coto laboral. Por esto, su foco es en el sistema de
las profesiones, esto es en las relaciones de competencia, colaboracin y jerarqua que se
dan entre ellas; y el sitio donde explorar dichas relaciones es en el control por parte de
una profesin de determinadas actividades, labores, o problemticas, vnculo de control
al que denomina jurisdiccin. Analizar el desarrollo de las profesiones es analizar cmo
este vnculo es creado en el contexto laboral, cmo es anclado por la estructura social
formal e informal, y cmo la interaccin entre los vnculos jurisdiccionales de distintas
profesiones determina la historia de las profesiones individuales en s10. En resumidas
cuentas, la competencia por jurisdiccin explica el sistema de las profesiones existente en un
determinado contexto.
La propuesta terica de Abbott nos sirve para conceptualizar de manera ms certera
el proceso de cambio identificado al principio de este trabajo. Lo que ocurre hoy en
las facultades de derecho chilenas es un proceso de competencia entre dos profesiones,
los litigantes docentes y los acadmicos, por reclamar eficazmente jurisdiccin sobre
las labores de docencia, investigacin, y gestin universitaria. En efecto, la integracin
predominante del cuerpo docente por acadmicos de dedicacin exclusiva conlleva una
creciente exclusin de la conduccin de la institucin universitaria y de la enseanza
de los principales cursos de quienes litigan en tribunales o desempean otras funciones
en el sistema judicial.
Quisiera examinar dos registros discursivos en los cuales esta competencia por jurisdiccin al interior de las facultades de derecho ha sido visibilizada. En primer lugar,
examinar una discusin en un diario nacional entre decanos de facultades de derecho. A
continuacin, revisar algunas actas de procesos de acreditacin de facultades de derecho.
Me parece que estos registros evidencian los imaginarios que, en representacin de las
dos profesiones en cuestin, se disputan el dominio jurisdiccional de las facultades de
derecho.
El primer registro ofrece un enfrentamiento entre dos narrativas altamente idealizadas, casi mticas, que sustentan sus respectivas tesis sobre la orientacin que debe tener
la facultad de derecho en posturas sobre el personal que debe primar en ellas. Una de
ellas, la que cabra calificar como tradicional, plantea que para que la facultad de derecho
pueda estar exitosamente orientada al ejercicio profesional, ya sea litigioso o corporativo, ella debe estar construida en torno a la figura del litigante prestigioso devenido
en educador en su tiempo libre. Esta narrativa ha sido formulada por Pablo Rodrguez,
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, en diversas columnas
editoriales en el diario El Mercurio. All ha afirmando que, en la facultad de derecho,
10dem, p.20. Vase tambin dem, p.33: Cada profesin est amarrada a un conjunto de labores por
vnculos jurisdiccionales, cuyas fortalezas y debilidades estn establecidas en el proceso mismo del trabajo
profesional. Ya que ninguno de estos vnculos es absoluto o permanente, las profesiones en su conjunto
componen un sistema interactivo, un ecosistema. Las profesiones compiten entre s dentro de este ecosistema,
y el xito de una profesin refleja tanto la situacin de sus competidores y la estructura del sistema mismo
como los esfuerzos de la propia profesin. Cada cierto tiempo, tareas son creadas, abolidas o reformadas por
fuerzas externas, con sus consiguientes desplazamientos y reajustes dentro del sistema de las profesiones.
14
[VOLUMEN XXVII - N1
el investigador, el docente, el filsofo del derecho y el jurista son una excepcin que
enaltece la profesin, pero que lo que Chile necesita son abogados para organizar y
reglamentar con eficiencia la vida social11. Asimismo, ha sostenido que los acadmicos
profesionales, sin duda tiles en ciertas ctedras, nada o muy poco aportan a la hora
de ejercer el derecho vivo, cuando la norma se confronta con la realidad12.
La segunda narrativa, que podramos calificar como revisionista, sostiene que solo
mediante la incorporacin de la figura transnacional del acadmico de tiempo completo, validada por las universidades ms prestigiosas del mundo, la facultad de derecho
contempornea podr alcanzar sus propsitos de una manera autorreflexiva o crtica.
En el caso especfico que me ocupa, esta narrativa fue planteada como una respuesta
a Rodrguez por parte de Rodrigo Correa, Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibez. Correa argument que un sistema jurdico sano requiere
de personas dedicadas a examinarlo crticamente, las cuales deben contar con tiempo
para el constante estudio, tanto del derecho nacional e internacional como de disciplinas
importantes para el derecho, y deben tener la libertad para criticar las decisiones que
toman diversos actores del sistema jurdico13. Como coronacin de su argumento, Correa
invoc explcitamente algunos modelos ultramarinos de docencia jurdica (Harvard,
Oxford, Leiden, Alexander von Humboldt, Pars II, Pompeu Fabra), afirmando que no
debe extraar que todas las facultades de derecho que gozan de prestigio ms all de sus
fronteras estn integradas principalmente por acadmicos14.
El segundo registro al que he hecho referencia est conformado por acuerdos de
acreditacin tomados por agencias acreditadoras privadas y, al menos en un par de casos,
por la propia Comisin Nacional de Acreditacin. Estos acuerdos, como es lgico, solo
reflejan el caso de las facultades que han resuelto someterse al procedimiento de acreditacin15, el que en nuestra actual legislacin es voluntario16. Ellos evidencian la dispar
evaluacin que, en la actualidad, reciben las facultades, por parte de la institucionalidad
regulatoria universitaria, de acuerdo con el nmero de su personal acadmico. Esto se
comprueba, por ejemplo, observando la retrica que acompaa la evaluacin de las carreras de pregrado que han obtenido el mayor nmero de aos de acreditacin.
11Rodrguez,
2014]
15
As, en un caso se seala que la carrera cuenta con un cuerpo acadmico suficiente
en cantidad y altamente calificado para sustentar el programa y los docentes cuentan
con un elevado nivel y diversidad de formacin disciplinaria, y con reconocida productividad en investigacin17. En otro, se afirma que el cuerpo acadmico de la carrera
es suficiente en cantidad, calidad y dedicacin para implementar el plan de estudios y
que la carga de trabajo est adecuadamente equilibrada entre las funciones de docencia,
investigacin y gestin que deben desempear18. En un tercer ejemplo se observa que el
cuerpo acadmico es calificado y con un nmero creciente de postgraduados, as como
que existe un nivel de preparacin muy bueno en un grupo importante de profesores
con entusiasmo y vocacin por lo que hacen19. En otro caso se valora que la dotacin,
dedicacin y calificacin del cuerpo docente es adecuada para llevar a cabo el plan de
estudios que se ha propuesto la unidad, al tiempo que se lamenta la disminucin de
profesores de jornada completa entre 2009 y 201020. Respecto de otra institucin se
destaca que el personal docente es calificado y competente, advirtindose el esfuerzo
que se ha hecho para aumentar la dotacin de profesores con postgrados en jornada
completa21. En un ltimo ejemplo, el organismo acreditador valor que la unidad acadmica en cuestin cuenta con un nmero apropiado y calificado de profesores que le
permite dar cumplimiento a las funciones de docencia, destacando que ella tiene una
dotacin de 19 jornadas completas, 13 medias jornadas y 2 con un cuarto de jornada,
todos con estudios de postgrado, al tiempo que de las jornadas completas y medias
jornadas, la mayora se encuentra adscrito a la carrera acadmica regular y realizan docencia e investigacin22.
Hay valoracin por parte de los reguladores universitarios de la presencia de litigantes docentes en las facultades con alta acreditacin? Al menos hay un caso en el que
los acuerdos de acreditacin destacan el que, junto a los profesores acadmicos, existe
un alto nmero de profesores vinculados con el ejercicio activo de la profesin, lo que
es valorado por los estudiantes23.
Viceversa, en el caso de una de las carreras que obtuvieron menor tiempo de acreditacin se critica que la cantidad de profesores y su dedicacin no es suficiente para
cumplir con la misin y objetivos en las distintas reas del quehacer de la unidad,
observacin que se respalda sealando que la unidad acadmica tiene dos acadmicos
de jornada completa (Decano y Jefa de Carrera) y diez profesores de media jornada24,
17Qualitas,
16
[VOLUMEN XXVII - N1
mientras que en el caso de otra carrera se critic que existen pocos acadmicos contratados en calidad de planta y que una baja cantidad tiene formacin doctoral25.
El debate entre decanos y las actas de acreditacin sugieren que el triunfo en la
competencia por jurisdiccin entre las profesiones jurdicas al interior de las facultades
de derecho estar del lado de aquella profesin que logre persuadir eficazmente a los
diversos actores del sistema universitario demandantes de educacin, demandantes de
literatura especializada, autoridades ministeriales, agencias reguladoras y fiscalizadoras, prensa especializada de sus ventajas comparativas en la realizacin de las labores
que componen el respectivo campo operativo; particularmente la formacin de futuros
profesionales jurdicos. Quin est mejor capacitado para ensear a nuestros futuros
abogados, los litigantes docentes o los acadmicos? Esa es la pregunta que gua y seguir
guiando la competencia por jurisdiccin al interior de las facultades.
25Comisin
2014]
17
27Ames, J., The Vocation of the Law Professor, The American Law Register, Vol.48, 1900, pp.129146, p.137. Vase tambin Kimball, B., The Principle, Politics, and Finances of Introducing Academic
Merit as the Standard of Hiring for the teaching of law as a career, 1870-1900, Law & Social Inquiry,
Vol.31, 2006, pp.617-648; y Muoz, supra nota 5.
28Kane, M., The Requirement of Full-Time Faculty in American Legal Education: Responsibilities
and Expectations, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, pp.373.
29Van Zandt, D., Discipline-Based Faculty, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, p.333.
30Ibdem.
31No sera la primera vez que hubiese una influencia explcita de la academia norteamericana en nuestro
pas. A partir de 1966, la Universidad de Stanford colabor con un proyecto de reforma de la investigacin
jurdica nacional que involucr a las universidades de Chile, de Concepcin, Catlica de Valparaso, y, en
su ltima etapa, Catlica de Chile. Este proyecto de colaboracin consisti en un programa de capacitacin
en mtodos de investigacin y enseanza de un total de veinte acadmicos chilenos a lo largo de un perodo
de tres aos, y result en la fundacin del Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas en Santiago en
1969. El Instituto desapareci en 1974, cuando se extingui el financiamiento inicial para este obtenido de
la Fundacin Ford. Vase Merryman, J., Law and Development Memoirs I: The Chile Law Program, The
American Journal of Comparative Law, Vol.48, 2000, pp.481-499.
18
[VOLUMEN XXVII - N1
32Vase Lahav, P., American Moment(s): When, How, and Why Did Israeli Law Faculties Come to
Resemble Elite U.S. Law, Theoretical Inquiries in Law, Vol.10, 2009, pp.653-697. El autor concluye que,
si bien a partir de 1967 la historia de las facultades de derecho israeles muestran una creciente dependencia
del modelo norteamericano de enseanza jurdica, la mayora de los jvenes estudiantes que fueron a los
Estados Unidos y regresaron a Israel equipados con conocimiento jurdico fueron capaces de absorber dicho
conocimiento con una mirada crtica El resultado han sido instituciones que siguen patrones provenientes
de la cultura jurdica norteamericana, pero que mantienen su autonoma y una identidad propia. Id.,
pp.696-697.
33Vase Finkin, M.; Post, R., For the Common Good. Principles of American Academic Freedom, New Haven,
Yale University Press, 2009.
34Association of American Law Schools, Statistical Report on Law Faculty 2007-2008, p.25.
35Kane, M., The Requirement of Full-Time Faculty in American Legal Education: Responsibilities
and Expectations, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, p.372.
36Vase Muoz, supra nota 16, p.896.
2014]
19
saben que su obtencin depende de numerosos factores, incluyendo evaluaciones positivas por parte de los profesores de mayor antigedad en su rea, ubicacin de sus
artculos en revistas bien evaluadas, numerosas referencias a su trabajo en la literatura
pertinente, y la aprobacin de colegas de otras reas37.
Qu tan serias son las exigencias de exclusividad de las facultades de derecho para
los tenured professors? Al menos, ellas implican que un profesor no puede desempearse
como tal simultneamente en ms de una universidad. La excepcin a esto consiste
en el permiso acadmico (leave of absence), el que faculta al acadmico a desempearse
como profesor visitante en otra institucin durante un semestre o un ao. Esta prctica,
relativamente frecuente, le posibilita a los profesores pasar temporadas breves en otras
ciudades y otras comunidades acadmicas. Ahora bien, el tenure, en ocasiones, puede ser
suspendido para que el acadmico se desempee en cargos pblicos de relevancia, como
jefe de alguna agencia reguladora. Tambin ocurre el caso de profesores que buscan
acomodar su labor acadmica con el cargo de juez. Debido a la estructura de la judicatura norteamericana, que no se sustenta en jueces de carrera sino en juristas nombrados
tras haberse desempeado por un cierto tiempo en actividades polticas, litigiosas o
acadmicas, se da el caso de acadmicos que sean nombrados en cargos judiciales. En
estos casos, los acadmicos suelen mantener un nombramiento de tiempo parcial en la
institucin universitaria38. Por ltimo, la exclusividad s significa que los acadmicos
no litigan profesionalmente en tribunales. Cabe la posibilidad de que un profesor litigue circunstancialmente un caso de inters pblico, que ejerza ocasionalmente como
consultor, que participe como testigo experto en un juicio o que asesore a un cuerpo
legislativo; pero no es comn ni bien visto, por ejemplo, que un acadmico sea socio
en una oficina de abogados39.
Junto a la tenured faculty se encuentran distintos tipos de adjunct faculty, particularmente los profesores de redaccin forense y los profesores de clnicas jurdicas. El origen
de estas clnicas jurdicas se remonta a la crtica de los aos 30 a la desconexin entre
el enfoque terico de la enseanza del derecho, que enfatizaba la discusin en clases
de los contenidos de sentencias de tribunales de apelacin. El pionero de la enseanza
clnica fue el realista jurdico Jerome Frank por medio de su llamado a la creacin de
escuelas de abogados40. Sus crticas dieron pie a un amplio movimiento de creacin de
clnicas jurdicas en las escuelas de derecho, particularmente en las escuelas de elite.
Debido a que no todas las escuelas de derecho cuentan con cursos de redaccin o de
37Carbado,
20
[VOLUMEN XXVII - N1
41Syverud, K., The Dynamic Market for Law Faculty in the United States, Journal of Legal Education,
Vol.51, 2001, p.424. El comentarista nos indica que el tpico profesor se cambiar de escuela al menos
una vez.
42Tamanaha, supra nota 37, p.45.
43Vase Redding, R., Where Did You Go to Law School? Gatekeeping for the Professoriate and Its
Implications for Legal Education, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, p.596.
2014]
21
44dem.,
p.594.
supra nota 39, p.423.
46Redding, supra nota 41, p.614.
47Redding, supra nota 41, p.614.
48Recordemos que en Estados Unidos el ttulo entregado comnmente por las escuelas de derecho es el
de Juris Doctor (J.D.). El Juris Scientiae Doctor (J.S.D.) es, segn la jerga acadmica norteamericana, un research
degree; quien lo obtenga debe no solamente haber cursado asignaturas lectivas sino tambin haber acreditado
su capacidad de producir conocimiento mediante la realizacin de una tesis. Es, en suma, un doctorado.
45Syverud,
22
[VOLUMEN XXVII - N1
D., Legal Scholarship as a Vocation, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, p.168.
supra nota 28, p.373.
51Estoy pensando en el ejemplo de Jules Coleman, quien el 2008 dictara en la facultad de derecho de Yale
al mismo tiempo el curso de Torts y un seminario de filosofa analtica titulado Law and the Reactive Attitudes.
52Por supuesto, como he observado anteriormente, hay algunos profesores a quienes dicha presin
les afecta poco.
53Este modelo data de fines del sigloXIX. Con todo, recuerde el lector que las escuelas de derecho en
Estados Unidos constituyen una professional school, a la cual se postula tras obtener un bachelor en un college
y a menudo tras haber trabajado como paralegal en un estudio jurdico o haber realizado otras labores que
permitan incrementar las posibilidades de aceptacin en las escuelas de derecho (que no solo exigen un alto
puntaje en el Law School Admission Test, sino tambin la capacidad de mostrar aptitudes profesionales y de
liderazgo). El alumno de segundo ao de derecho norteamericano, en consecuencia, tiene una formacin
totalmente distinta a la del alumno de segundo ao chileno, quien es bsicamente poco ms que un egresado
de enseanza media.
54Hay que aclarar que ambos tipos de revistas tienen comit editorial; la diferencia es que en un caso
son estudiantes y en el otro son profesores (peers).
50Kane,
2014]
23
55Lawson,
G., Making Workshops Work, Journal of Legal Education, Vol.54, 2004, p.302.
H. The Growing Disjunction between Legal Education and the Legal Profession,
Michigan Law Review, Vol.91, 1992, pp.34-70.
56 Edwards,
24
[VOLUMEN XXVII - N1
es una prctica que debe ser potenciada, pero que debiera en algn momento alcanzar
mayores niveles de publicidad y de estandarizacin. Esto ocurre tambin en materia de
actividades de reflexin acadmicas, las cuales en nuestro medio son todava espordicas
y por lo general no involucran la circulacin y discusin de textos acadmicos.
Bibliografa
Abbott, A., The System of Professions. An Essay on the Division of Expert Labor, Chicago, The
University of Chicago Press, 1988.
Altbach, P. etal. (eds.), Paying the Professoriate: A Global Comparison of Compensation and Contracts,
New York, Routledge, 2012.
Ames, J., The Vocation of the Law Professor, The American Law Register, Vol. 48, 1900,
pp.129-146.
Association of American Law Schools, Statistical Report on Law Faculty 2007-2008.
Carbado, D., Tenure, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, pp.157-173.
Correa, R., Sistema jurdico chileno, El Mercurio, 20 de enero de 2011, p.A 2.
Durkheim, ., La divisin social del trabajo, Madrid, Akal, 1987.
Edwards, H., The Growing Disjunction between Legal Education and the Legal Profession,
Michigan Law Review, Vol.91, 1992, pp.34-70.
Finkin, M.; Post, R., For the Common Good. Principles of American Academic Freedom, New Haven,
Yale University Press, 2009.
Frank, J., A Plea for Lawyer-Schools, The Yale Law Journal, Vol.56, 1947, pp.1303-1344.
Ingham, J.; Boyle, R., Generation X in Law School: How These Law Students Are Different
From Those Who Teach Them, Journal of Legal Education, Vol.56, 2006, pp.281-295.
Kane, M., The Requirement of Full-Time Faculty in American Legal Education: Responsibilities
and Expectations, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, pp.372-374.
Kant, I., El conflicto de las facultades, Madrid, Alianza Editorial, 2003.
Krieger, S., The Development of Legal Reasoning Skills in Law Students: An Empirical Study,
Journal of Legal Education, Vol.56, 2006, pp.332-355.
Kimball, B., The Principle, Politics, and Finances of Introducing Academic Merit as the
Standard of Hiring for the teaching of law as a career, 1870-1900, Law & Social Inquiry,
Vol.31, 2006, pp.617-648.
Lahav, P., American Moment(s): When, How, and Why Did Israeli Law Faculties Come to
Resemble Elite U.S. Law, Theoretical Inquiries in Law, Vol.10, 2009, pp.653-697.
Lawson, G., Making Workshops Work. Journal of Legal Education, Vol.54, 2004, pp.302-312.
Luban, D. Legal Scholarship as a Vocation, Journal of Legal Education, Vol.51, 2001, pp.167-174.
Merryman, J., Law and Development Memoirs I: The Chile Law Program, The American
Journal of Comparative Law, Vol.48, 2000, pp.481-499.
Muoz, F., Langdells and Holmess influence on the institutional and discursive conditions
of American legal scholarship, Revista Chilena de Derecho, Vol.38, 2011, pp.217-237.
Muoz, F., La necesidad de regular la docencia universitaria en Chile: una propuesta de lege
ferenda, Revista Chilena de Derecho, Vol.39, 2012, pp.891-907.
Redding, R., Where Did You Go to Law School? Gatekeeping for the Professoriate and Its
Implications for Legal Education, Journal of Legal Education, Vol.53, 2003, pp.594-614.
Pargendler, M., The Rise and Decline of Legal Families, American Journal of Comparative
Law, Vol.60, 2012, pp.1043-1074.
2014]
25
27
Pginas 27-57
El presente artculo persigue analizar las distintas posiciones que en la romanstica moderna se
han elaborado en relacin con el concepto de la culpa y su papel en el rgimen del delito aquiliano.
Destacaremos tres posiciones: aquella que concibe la culpa como un producto de la poca justinianea,
entendiendo que la culpa equivala a la imputabilidad o la mera relacin causal en el perodo
clsico; otra, por el contrario, sostiene que la culpa, en el perodo clsico, corresponda a la negligencia, entendida como la desviacin del estndar del buen padre de familia. Segn una tercera
teora, tanto en el perodo clsico como posteriormente, la culpa expresaba la conducta que poda
ser considerada como una materia de reproche individual. En una segunda parte del artculo, se
expondr la crtica metodolgica, especialmente a la aplicacin de las categoras responsabilidad
objetiva-subjetiva para el Derecho romano. Por ltimo, se propone analizar el concepto de la culpa
a la luz de sus relaciones con la causalidad, lo que permite descartar la tesis objetiva.
Culpa iniuria relacin de causalidad lex Aquilia
The problem of the concept of the blame on lex Aquilia: A functional perspective
Abstract
This article analyses the different theories in modern Roman law studies that have been developed to understand the concept of culpa and its role in the scheme of tortious liability. Three
positions are highlighted: the first sees the notion of culpa as a result of the Justinian era,
under the basis that it tantamount to mere causal relation in the classical period; the second,
in contrast, argues that culpa, during the classical period, corresponded to negligence, and is
defined as the deviation from the good fathers standard. According to a third theory, both in
the classical period and later, culpa expressed a behaviour that could be considered a matter of
individual condemnation. The second part of the article discusses the methodological aspects of
these positions, especially of the application of strict liability and negligence-based liability to
the categories of Roman law. Finally, the concept of culpa is analysed in light of its relations
with causality, discarding the strict liability thesis.
Culpa iniuria causal relation lex Aquilia
*1Profesor de Derecho Universidad Catlica del Norte. Doctor en Derecho Universidad de Deusto,
Espaa. Correo caedo@ucn.cl
Artculo recibido el 30 de agosto de 2013 y aceptado para para su publicacin por el Comit Editorial
el 28 de mayo de 2014.
28
[VOLUMEN XXVII - N1
1Albanese, B., Recensioni critiche a Valditara. Superamento dellaestimatio rei nella valutazione del
danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, en IURA 43, 1992, p.244.
2Beinart, B., The relationship of iniuria and culpa in the lex Aquilia, en AA.VV. Studi in onore di
Vicenzo Arangio-Ruiz, Jovene Editore, Napoli, 1964, pp.286-289.
3En este sentido, Beinart, cit., pp.285-286. Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations
of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, p.1005, explica que hubo casos en los que no poda decirse que el
autor haba actuado iure, pero en los cuales resultaba irracional imponer la poena derivada del delito. Cita
algunas decisiones, como el pasaje del D. 9, 2, 30, 3, en el que si alguien prenda fuego a su rastrojo o
zarzal para quemarlo y este se expanda, causando dao a su vecino, la imposicin de responsabilidad solo
se haca efectiva en el supuesto de existencia de una falta de control o cuidado para evitar el dao, es decir,
en un supuesto de culpa, con independencia de la iniuria. Agrega que este tipo de casos debi haberse
presentado cada vez ms a menudo, en la medida que la interpretacin de los verbos fue amplindose por
las acciones decretales.
2014]
29
una conducta ajustada a Derecho, el demandado deba responder, sin embargo, por el
delito de daos4.
Como fuere, segn estas tesis, con sus variaciones, es claro que la iniuria termin
evolucionando hacia la culpa, de modo que ambos conceptos pasaron a ser equivalentes.
En lo que no hay completo acuerdo es desde cundo ocurri este cambio. Por eso se debate
en torno al momento en el que se produjo la subjetivacin de la iniuria y su evolucin
hacia la culpa. Pueden destacarse, segn pensamos, tres posturas: la tradicional entiende que fueron los veteres los que introdujeron consideraciones subjetivas, asimilando la
iniuria a la culpa. Otra, segn la cual la culpa se debi al desarrollo de los clsicos y
una tercera corriente entiende que aun los juristas clsicos analizaron la cuestin con
un prisma objetivo, producindose el cambio durante el bajo imperio.
La primera tesis, que segn Perrin es la tradicional, considera que el cambio hacia
una culpa oper en la poca de los veteres y en particular se debi a Quinto Mucio, con
su clebre definicin de la culpa aquiliana, en el tambin famoso caso del podador, en D.
9, 2, 31pr. Para Perrin, durante el siglo I d.C. el pensamiento filosfico se preocup de
fundamentar la intencionalidad de la responsabilidad delictual, agregando que el defecto
de todo elemento intencional, que provena desde el esquema de las XII Tablas, debi
haber sido considerado una monstruosidad jurdica. Agrega: Tout la fois progressistes
et conservateurs, les veteres nauraient pu ni voulu y introduire lexigence du dol quexclut le
texte mme de la loi et qui en et modifi compltement leconomie. Sen tenant liniuria, ils ent
anaurient dgag, par une analyse extensive d lacte accompli sans droit, une notion intermdiaire,
susceptible dliminer le cas fortuit et la force majeure5.
4Beinart, cit., pp.289-292. Coincide especialmente con este punto de vista Cannata, C.A., Per lo studio
della responsabilit per colpa nel diritto romano classico, La Giolardica, Milano, 1969, pp.308-309, quien indica
que en toda una gama de comportamientos lcitos o debidos de un sujeto que causaba daos, la jurisprudencia
comenz a indagar la culpa para afirmar la responsabilidad, ms all de la circunstancia de ser conducido a un
juicio de licitud. Un cambio de este tipo tambin lo sita en el pasaje del D. 9, 2, 31pr. En la misma lnea,
Zimmermann, cit., p.1006, quien como vimos precedentemente entiende que hubo una especie de evolucin
paulatina de la mano con la ampliacin pretoria de la accin directa, comenzando por aquellos supuestos
en los que no resultaba razonable imponer responsabilidad, al no existir culpa, a pesar de no poder calificar
el comportamiento como iure, pasando por los casos en los que, a pesar de existir conducta iure, se obliga a
responder hasta la equiparacin definitiva iniuria y culpa, o, ms bien, el reemplazo de la segunda por la primera.
5Perrin, B., Le caractre subjectif de liniuria aquilienne lpoque classique, en Edoardo Volterra
(a cura di), Studi in onore di Pietro de Francisci, Guiffr, Milano, 1956, vol.IV, pp.268-270. En un sentido
similar puede consultarse a Talamanca, M., Istituzioni di Diritto Romano, Giuffr, Milano, 1990, p.627, quien
explica que el daante responda en un principio solo por el simple nexo de causalidad, indicando que el
trmino culpa, empleado a propsito del dao, haba tenido solo este significado, hasta el inicio del siglo I
a.C., cuando Q. Mucio afirm que la culpa consista en no prever lo que una persona diligente debi haber
previsto, en el pasaje del D. 9, 2, 31pr, de modo que la responsabilidad aquiliana pas de ser objetiva a una
subjetiva, a ttulo de dolo y culpa. En similares trminos se pronuncian, entre otros, Pugsley, D., On the lex
Aquilia and culpa, en TR 50, 1982, pp.11-13. Tambin Visky, K., La responsabilit dans le droit romain
la fin de la Rpublique, en AA.VV., Mlanges Fernand de Visscher, RIDA, Bruselas, 1949, t. II, pp.448460; 480, indica que al final de poca republicana se introduce la culpa como criterio de responsabilidad,
con dos significados: como conducta reprobable en general, es decir, como culpabilidad, comprendiendo el
dolo; y, en un sentido estricto, la negligencia, como grado de responsabilidad contraria al dolo. Cannata, Per
lo studio, cit., pp.304-305 tambin atribuye a los autores republicanos el trnsito de la iniuria a la culpa.
30
[VOLUMEN XXVII - N1
6DOrs, A., Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, 9 edicin, Pamplona, 1997,
p. 436. Gran parte de las obras generales, con alguna menor o mayor diferencia, se inclinan por pensar
que dicho cambio se produjo definitivamente durante el perodo clsico. As, por ejemplo, Volterra, E.,
Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. de Jess Daza Martnez, Civitas, reimpresin 1 edicin, Madrid,
1988, p.561 considera que la introduccin del dolo y la culpa se produce durante el siglo II d.C. y en igual
sentido, Pugliese, G., Istituzioni di Diritto Romano, Giappichelli, 3 edicin, Torino, 1991, pp.606-607. En
el mbito anglosajn, muy claramente desde este punto de vista, aunque situando la evolucin en el siglo
I a.C., entre los juristas tardorrepublicanos y los juristas clsicos como Pomponio, Paulo y Quinto Mucio,
Watson, A., Roman Private Law around 200 B.C., Edinburgh University Press, Edinburgh, s.d., pp.153-154;
Watson, A., The law of obligations in the later Roman Republic, Clarendon Press, London, 1965, pp.246 y ss.
7Arangio-Ruiz, V., Responsabilit conttratuale in Diritto romano, Editricce Eugenio Jovene, reimpresin
2 edicin, Napoli, 1958, pp.225 y ss.
8Guarino, A., Diritto Privato Romano, Editore Jovene, Napoli, 1997, pp.1024-1025. En este sentido,
tambin, Bonfante, P., Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8 edicin italiana por Luis Bacci y Andrs
Larrosa, revisada por Fernando Campuzano Horma, Reus, 2 edicin, Madrid, 1959, p.532.
9MacCormack, G., Aquilian culpa, en Alan Watson (editor), Daube Noster. Essays in Legal History for
David Daube, Scottisch Academic Press, Edinburgh, 1974, p.202. Esta misma sistematizacin haba sido
ofrecida antes por el autor, en MacCormack, G., Culpa, en SDHI 38, 1972, pp.123-129, agregando que
todas ellas parecen tener apoyo en las fuentes, aunque como veremos luego, considera que el concepto ms
adecuado para la culpa fue el ms amplio de falta.
2014]
31
32
[VOLUMEN XXVII - N1
11Rotondi,
G., Dalla Lex Aquilia all art.1151 Cod. Civ. Ricerche storico-dogmatiche, en Rivista
del Diritto Commerciale, vol.XIV, 1916, pp.953-957. Vase, en idntico sentido, Bonfante, cit., p.532.
12La utilizacin del ltimo argumento es bastante dudoso, porque como ha quedado claro en el desarrollo
de la dogmtica, tanto civil, como penal, la comisin y la omisin son cuestiones que ataen a la conducta
y no a la culpa. Las formas en las que se despliega la manifestacin de voluntad de un sujeto corresponden
a una categora enteramente distinta a la culpabilidad del agente al momento de realizar un acto ilcito. Es
respecto del acto que se predica tanto la omisin, tanto la culpabilidad de un agente, de modo que es su
manifestacin en el mundo externo la que puede ser de las formas antes descritas.
Que la negligencia se entienda regularmente como la omisin en los deberes de cuidado no la transforma
en la manifestacin de voluntad denominada omisin simple o comisiva. En el mbito penal Rodrguez
Devesa, J.M., Derecho Penal. Parte General, Dykinson, 16 edicin, Madrid, 1990, p. 300 seala, con certeza,
que el que en todo delito culposo tenga que darse una omisin de la debida diligencia no quiere decir que todo delito
culposo sea un delito de omisin propia o impropia () Pues la falta de diligencia puede llevar a un sujeto, lo mismo a
realizar un acto que deba omitir, que a omitir un acto que deba realizar. Y agrega: el que por no frenar a tiempo causa
la muerte de un transente matndole, causa la muerte por un hacer positivo. El que por no poner seales adecuadas que
adviertan del peligro en una zanja que tiene el encargado de vigilar o sealizar da lugar a que por la oscuridad caiga
una persona en ella y se lesione, ha cometido un delito... por omisin (comisin por omisin).
Autores que se refieren a la cuestin en el Derecho romano tambin opinan en igual sentido. Entre
ellos, Voci, P., Diligentia, Custodia, Culpa, I dati fundamentali, en SDHI 56, 1990, p.47, quien
defiende la tesis opuesta, seala que: Il comportamento negligente pu consistere sia in un facere che in un non facere:
lesempio che viene ripetuto quello dello schiavo cui non si sono prestate le debite cure. Tambin Buckland, W.W, The
main institutions of Roman private law, Cambridge University Press, London, 1931, cit., p.333.
13Rotondi, cit., vol.XIV, p.958.
2014]
33
sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentir (No se entiende que el que sufre dao por
su culpa sufre dao)14.
En otras ocasiones la palabra culpa se utilizaba en relacin con el problema del
delito, pero para indicar la antijuridicidad, particularmente en los delitos pblicos y
pone como ejemplo el pasaje de Paulo en D. 49, 16, 14, 1, e incluso en un supuesto de
delito privado, poniendo como ejemplo el texto del D. 38, 2, 24. Los textos citados,
entre otros, le permiten concluir que tanto en materia criminal como en el campo del
ilcito privado, el concepto de una responsabilidad por culpa, distinta de aquella por
dolo derivada de una falta de voluntad directa a la violacin del bien jurdico de otro,
surge muy tarde. Primitivamente, incluso en el pensamiento jurdico y filosfico griego,
la palabra no se distinguira del caso fortuito. En la regulacin romana primitiva solo se
advierte la existencia del dolo para algunos delitos, pero no se menciona la culpa. Ahora
bien, si bien reconoce que en poca clsica se fue elaborando la expresin culpa se utiliz
de manera sumamente restringida, oponiendo el dolo al casus, como lo demostraran
algunos ejemplos. Cita como apoyo de sus argumentos algunos pasajes, entre ellos los
textos del D. 48, 8, 1, 3 y 48, 19, 11, 215.
Estima el autor que todas estas consideraciones anteriores son trasladables a la lex
Aquilia. En principio, el dolo estaba presente originariamente en la sancin de la ley y
seala que otros autores lo rechazan al no aparecer la expresin dolo malo, pero en su
concepto otro elemento subjetivo no se deriva de la palabra iniuria. Aunque fuera falaz
una conexin entre la iniuria del delito de damnum y de las XII Tablas, como lesin
personal, es claro que el ablativo puede haberse incluido con el solo fin de excluir la
aplicacin de la pena cuando la muerte era causada iure, como en el campo de la legtima
defensa u otra accin permitida. Solo en poca posterior, por razones de exigencia prctica,
fue elaborado por la jurisprudencia el principio de la punibilidad del dao aquiliano
causado con culpa; de modo que ahora iniuria pas a considerarse exactamente como la
anttesis de iure, pero se hicieron esfuerzos de interpretacin necesarios para considerar
que la palabra iniuria inclua el elemento subjetivo del delito. Esta equivalencia entre
culpa e iniuria quedara clara en los textos gayanos 3, 202 y especialmente 3, 211, pero
la cuestin que comienza a analizar luego es el papel que la palabra jug en la jurisprudencia. En este sentido, la exigencia de un dao corpore corpori indicara que solo sera
admisible una culpa por accin y no culpa in omittendo, como quedara demostrado del
pasaje del D. 7, 1, 13, 2, que excluye del mbito de aplicacin de la lex Aquilia las conductas omisivas y ello habra justificado el otorgamiento de otras acciones, repitiendo
el argumento de Rotondi16.
14Arangio-Ruiz,
34
[VOLUMEN XXVII - N1
oportunidades las expresiones legis actio Aquiliae, Aquilae actio y lex Aquilia fueron usadas para incluir las
acciones decretales, que fueron otorgadas en circunstancias cercanas al mbito de aplicacin de la ley, como
en el pasaje del texto, en el que se trataba de una conducta omisiva. Esta conclusin, segn el autor, tendra
algunas consecuencias: primero, que las acciones decretales que rodearon la lex Aquilia se haban desarrollado
para una amplia gama de circunstancias, pudiendo ser consideradas parte integral de la ley ordinaria; segundo,
que los textos muestran claramente la gran dependencia de los juristas respecto de las acciones decretales
para lograr la plena extensin del damnum iniuria datum; tercero, que los juristas normalmente trataron la ley
del punto de vista de las acciones, pero este texto muestra que aun con respeto a las instituciones se poda
mantener una opinin ms amplia; cuarto, que hay otros textos en los que se utiliz la expresin actio legis
de manera general, donde uno esperara el otorgamiento de una accin decretal, como por ejemplo, en la
opinin del Celso en Coll 12. 7. 10 (Ulp. 18 ad ed). Como cita el mismo Arangio-Ruiz, Ferrini, C., Diritto
Penale Romano, L Erma di Bretschneider, Roma, 1976, p.251, estima que hay varios casos en los que se haca
responsable por haber omitido determinadas precauciones. Se trataba siempre de precauciones destinadas
a evitar que un acto u obra propia causara dao; de modo que no se sancionaba la omisin misma, sino la
actividad que poda resultar daosa y pone como ejemplo D. 9, 2, 28 pr-1.
17Arangio-Ruiz, cit., p.233, siendo muy ilustrativo el esquema que sobre estas discusiones desarrolla
el autor.
18Arangio-Ruiz, cit., pp.34-54. Aunque solo refirindose al problema custodia y culpa, vale la pena
indicar que Vazny, G., Svolgimento della responsabilit per colpa nel diritto romano, en AA.VV. Acta
Congressus Iuridici Internationalis, Intituti Utriusque Iuris, Roma, 1935, pp.347-349, presenta una posicin
2014]
35
ms extrema, al considerar que los juristas clsicos no introdujeron la culpa en el mbito contractual y que
cuando se emple el trmino por los clsicos en determinados mbitos, se le utiliz con sentido amplio,
como sinnimo de culpabilidad. Este tipo de argumentaciones, que diferencian categricamente la forma de
trabajo de los juristas clsicos casustica y los justinianeos, con una tendencia a la generalizacin y a las
definiciones, es expresamente criticado por MacCormack, Culpa, cit., pp.127-128, quien seala que
la circunstancia que los juristas clsicos tuviesen una aproximacin casustica a los problemas no significaba
que no hubiesen aplicado reglas o utilizado generalizaciones en sus argumentaciones sobre la culpa. Cuando
decidan si exista culpa o no, frecuentemente debieron aplicar reglas. En cuanto a que los posclsicos amaban
las definiciones y generalizaciones, sostiene que ello no permite demostrar que estos aplicaron reglas sobre
la culpa desconocidas por los clsicos, sino, al contrario. En suma, que la distincin viene de la mano de la
opinin que a menudo encuentra interpolaciones en los textos clsicos, pero que tales distinciones no tienen
fuerza en s mismas y que se refuerzan con argumentos lingsticos, pero no dan suficientes garantas de la
diferenciacin.
19 Voci, Diligentia, Custodia, Culpa, cit., pp. 33-37. En la materia contractual seala que la
diligencia se presentaba de dos maneras: en la custodia de la cosa, que supona prevenir actos daosos que
no provenan del deudor y la diligencia en la administracin de bienes.
36
[VOLUMEN XXVII - N1
20Voci, Diligentia, Custodia, Culpa, cit., pp.40-44. Vase tambin Voci, P., Istitutizioni di Diritto
Romano, Giuffr, Milano, 1954, p.422.
21Visky, cit., pp.448 y ss. Una crtica a la concepcin de la culpa-negligencia como grado intermedio
entre dolo y casus puede encontrarse en Martnez Sarrin, A., Las races romanas de la responsabilidad por culpa,
Bosch, Barcelona, 1993, p.238, quien entiende que dolo y culpa constituan categoras jurdicas que solo
se asemejaban en el resultado lesivo.
De otra parte, podemos considerar el planteamiento de Visky como una de las tesis ms extremas, desde
el punto de vista de la temporalidad, pues a diferencia de otros, considera que la culpa estaba configurada
desde la poca republicana. La aparicin de la culpa como fruto de los juristas tardorrepublicanos ha sido
sostenida tambin por Burdese, cit., p.531.
22Daube, D., Roman law. Linguistic, social and philosophical aspects, Edinburg University Press, Edinburg,
1969, pp.145; 153-155. Podra pensarse que Daube arranca de presupuestos similares a los de Rotondi,
Dalla lex, cit., vol.XIV, pp.953-957, para conceptualizar la culpa como negligencia, en el sentido
que segn el autor la lex originariamente exiga una conducta corpore corpori, lo cual implicaba que en la lex
Aquilia se sancionaron solo conductas comisivas, mientras que la consagracin de la culpa supona arribar
2014]
37
1. La contribucin de MacCormack
A nuestro juicio, una lectura global de los trabajos del jurista ingls debe llevarnos
a resumir su pensamiento de la siguiente manera: MacCormack arranca desde un juico
a una responsabilidad por omisin. No es esta la aproximacin de Daube. Si se analiza su trabajo, Daube,
D.,On the use of the term damnum, en AA.VV. Studi in onore di Siro Solazzi, Casa Editriche Eugenio
Jovene, Napoli, 1948, pp.98 y ss., refuta que el texto originario de la ley haya exigido que el dao se causara
corpore corpori. En efecto, Daube hace un estudio detallado del trmino damnum en las fuentes romanas, tanto
en la literatura como en las leyes, para concluir que este significaba la prdida o gastos en los que incurra
el propietario. Un anlisis le permite concluir que el damnum, tcnicamente considerado, no se refera al
perjuicio inferido sobre el objeto, sino ms bien a las prdidas infligidas al propietario. En suma, el trmino
damnum jams fue ocupado para referirse ni a las acciones materiales de la ley ni al deterioro o destruccin de
las cosas. Aqu se encuentra el punto en cuestin, pues debido a que el captulo primero solo contena una
hiptesis concreta, estableciendo una sancin fija, el trmino damnum solo fue ocupado en el captulo tercero
para referirse al primero, los autores solo haban ocupado la expresin occidere. De modo que dicho captulo
contena el principio del id quod interest, pues haba permitido la valoracin de los menoscabos, prdidas
y gastos efectivamente sufridos por el propietario, con independencia de la afectacin material del bien
animado de su propiedad. Una de las consecuencias de este punto de vista es precisamente que la ley no
consagr ningn principio damnum corpore corpori. Sostiene que tanto Gayo como Justiniano, despus de l,
declararon que la lex era disponible solo si quis corpore suo damnum dederit, que es bien distinto a sostener que
en la lex se exiga un damnum dare corpori. De esta manera: damnum corpori datum and, of course, damnum
corpore corpori datum cannot be reconciled with the Roman usage. La expresin habra sido el resultado de una
introduccin de los juristas medievales, desde que el dao no era utilizado para la destruccin o deterioro
de las cosas, sino que para las prdidas sufridas por el propietario.
23Por cierto, no puede pretenderse que esta perspectiva haya sido patrocinada solo por estos autores,
sin perjuicio que su trabajo se nos presenta como los ms acabados. En esta lnea se mueve, por ejemplo,
Talamanca, Istituzioni, cit., p.627, quien rechaza la consideracin de que la responsabilidad en la lex Aquilia
estuviese limitada a la mera causalidad. Por el contrario, la considerable casustica, advierte, indica que el
delito de damnum se presenta como un rgimen fundado en el dolo o la culpa. Vase tambin, en un sentido
similar a Volterra, cit., p.561. Segn el autor: El elemento del dolus y de la culpa propiamente dicha, esto es, a
distinguir el caso que un sujeto efecta voluntariamente un acto daoso, sin tener derecho a ello, conociendo y previendo
las consecuencias lesivas del mismo, del caso en que el acto daoso es debido a la inobservancia por parte del sujeto de
normas habituales de prudencia y conducta. El elemento del dolus o de la culpa en la realizacin del acto daoso, por
tanto, pasa a ser un requisito necesario para la existencia del damnum iniuria datum a partir del siglo II, como se
hace evidente por el texto de las Instituciones de Gayo. Surge as y se desarrolla en los textos de los juristas, a propsito
de la lex Aquilia, el concepto de la culpa extracontractual o aquiliana. Nos parece a nosotros que, en Chile, el
profesor Guzmn Brito promueve un concepto ms amplio que el de la negligencia. Vase Guzmn Brito, A.,
Derecho Privado Romano, LegalPublishing-Thompson Reuters, 2 edicin, Santiago, 2013, t. II, pp.290-291.
38
[VOLUMEN XXVII - N1
crtico de la utilizacin de las nomenclaturas del derecho moderno para referirse a los
problemas del Derecho romano. As, hemos visto cmo descarta la utilizacin de la dicotoma responsabilidad objetiva-subjetiva empleadas en relacin con diversos aspectos
de la responsabilidad en Derecho romano y al menos en el mbito de la custodia, no es
de la opinin que se trate de un criterio de responsabilidad.
Tambin segn el autor, los problemas de responsabilidad en Derecho romano pueden
abordarse desde dos ngulos distintos: como contenido de la obligacin y como criterio
de responsabilidad. Adems, utiliza las categoras anglosajonas de criterio, estndar y
principio para referirse a las cuestiones de responsabilidad en Derecho romano24.
Desde el punto de vista del desarrollo histrico, segn MacCormack, las sociedades primitivas y orales, en las que no se haba alcanzado la escrituracin, pensaban
en trminos ms bien objetivos que subjetivos, no porque desconocieran la distincin
entre acto intencional y accidental, sino porque haba dificultades de prueba. Si bien es
cierto diferenciaron entre actos intencionales, descuidos y accidentes, no tenan capacidad para formular reglas generales. Cuando alcanzaron la escrituracin y promulgaron
sus primeras leyes, todava exista un pensamiento concreto y todo lo que podan hacer
era seleccionar un conjunto de situaciones que tpicamente hacan surgir un conflicto.
Agrega que este es el estado en el que ms o menos se encontraba el desarrollo
del Derecho romano en sus etapas arcaicas, especialmente en el tiempo de la dictacin
de las XII Tablas y las legis regiae. En cuanto a las XII Tablas, estas describan simplemente ofensas que no hacan referencia a la intencin, salvo el asesinato y el incendio.
Tratndose de las injurias fsicas (membrum ruptum, os fractum e iniuria) el autor adopta
una posicin escptica, pues indica que no puede afirmarse, sin arbitrariedad, que dichos
delitos requirieron de un elemento intencional o de la falta de este para configurarse25.
MacCormack se pregunta si durante el perodo clsico se atendi a la presencia de
la reprochabilidad como un estado mental dado como un ingrediente de la ofensa o bien
a la reprochabilidad como un criterio de responsabilidad. En el primer caso, el delito
mismo no se entiende si no existe un estado mental. En el segundo, por el contrario,
no se atiende a la esencia del delito, sino a la presencia de las condiciones que deben
ser satisfechas antes que ocurra el hecho merecedor de responsabilidad. Ahora bien,
tratndose de la lex Aquilia, el autor plantea el problema en trminos indirectos. En
efecto, seala que la cuestin est en determinar si la palabra iniuria occidere, en el captulo primero, constitua una condicin esencial para su comisin o si, por el contrario,
el delito consista esencialmente en un acto de muerte, incurriendo en responsabilidad
solo si haba iniuria. Aunque ambas perspectivas le parecen sustentables, se inclina por
la primera, es decir, que la iniuria podra haber hecho referencia a la ofensa misma, pero
en la medida que fue interpretada como ilicitud, adopt un grado de vaguedad. En
otras palabras y tal como lo entendemos, como consecuencia de su lnea de pensamiento
24MacCormack, G., Dolus, Culpa and Diligentia. Criteria of Liability or Content of Obligations,
en Index 22, 1994, pp.189-190 y MacCormack, G., Juristic use of the term Dolus: Contract, en ZSS
100, 1983, pp.520 y ss.
25MacCormack, Dolus, Culpa and Diligentia, cit., pp.191-193.
2014]
39
en todos los rdenes de responsabilidad, el autor estima que los juristas romanos no
desarrollaron, a propsito de la lex Aquilia, propiamente criterios de responsabilidad,
lo que le lleva a sugerir, como veremos, que los juristas romanos no adoptaron la culpa
como negligencia, es decir, refiriendo la desviacin del comportamiento a un modelo
del buen padre de familia26.
En el derecho justinianeo, el autor se pregunta si las Instituciones de Justiniano,
comparadas con las Institutas de Gayo, permiten concluir que los trabajos de los juristas
tardos se tradujeron en el desarrollo de criterios, estndares y principios. Aun cuando
reconoce que dicho texto evidencia una mayor sistematizacin y generalizacin en el
uso de los conceptos dolo y culpa en relacin con las Institutas de Gayo, ello no se tradujo tampoco, tal como ocurri en el perodo clsico, en la construccin de criterios
de responsabilidad; adems sostiene que uno no puede asumir que dicho trabajo de
generalizacin se debe exclusivamente a los compiladores, pues se ocuparon de textos
clsicos que podran haber empleado tipos generales. En lo que toca a la lex Aquilia,
sostiene que Justiniano presta ms atencin que Gayo al dolo y a la culpa, pero no hay
nada en sus Instituciones que indiquen que el dolo o la culpa fueron tratados como criterios, estndares o principios de responsabilidad27.
Ahora bien, la solucin para el juicio crtico de las posiciones que debaten la cuestin
desde las posiciones subjetivas versus objetivas y la conceptualizacin de la culpa y el dolo
como criterios de responsabilidad es encontrada por el autor en un concepto ms amplio
y funcional de la culpa. De este modo, ya no construye su sistema sobre la custodia o la
culpa como mero nexo de causalidad o con sentido estrictamente objetivo, de una parte,
o bien como estricta negligencia, de otra, sino que va a considerar la culpa como falta.
Si bien resulta relativamente sencillo distinguir esta tesis de la objetiva, por el
contrario, es ms difcil comprender cul es la diferencia entre la tesis de la culpanegligencia versus culpa-falta. Desde la perspectiva de MacCormack, hemos visto que
dicha diferencia se explica porque el autor elabora una compleja argumentacin y una
profunda investigacin, en gran parte de sus trabajos, destinadas a descartar que en
Derecho romano se hubiere utilizado la culpa como criterio de responsabilidad. De
ah que la custodia se le conciba como contenido de la obligacin y la iniuria desde
la perspectiva de la esencia del ilcito aquiliano. Por lo mismo, la culpa vinculada a
ambos, como consecuencia del hecho daoso, constituye un concepto ms amplio que
la negligencia, entendida como desviacin de un patrn abstracto.
MacCormack le da mucha importancia a esta distincin. En efecto, como el mismo
autor indica, cuando los juristas modernos definen la culpa en el Derecho romano
como negligencia, consideran que los juristas romanos habran utilizado esta en la
misma forma en la que es entendida por los juristas ingleses modernos, es decir, implica preguntarse si con la conducta desplegada, el demandado estuvo en posicin de
prever el dao causado o ms bien si debi haber previsto que la accin u omisin le
26MacCormack,
27MacCormack,
40
[VOLUMEN XXVII - N1
causara dao a un tercero. Ahora bien, la negligencia implica tomar la falta de cuidado
con arreglo al modelo del buen padre de familia. En cambio, la culpa como falta es
tomada en un sentido mucho ms amplio que la negligencia, para referirse en general
a un comportamiento reprochable, pero sin referencia a un modelo, dejando abierta la
naturaleza del comportamiento28, 29.
Hechas estas consideraciones previas, pasemos ahora al estudio del corazn de la
tesis de MacCormack. Qu quiere decir exactamente el autor cuando se refiere a la culpa
como falta? Indica que tiene dos sentidos: de un parte, puede significar quebrantar una
regla de Derecho, pero no el quebrantamiento de cualquier regla, sino solo aquellas que
28Las
2014]
41
30MacCormarck,
Culpa, cit., pp.142-144; 174-176. Son los distintos tipos de relaciones jurdicas
los que permiten comprender el diverso contenido de la culpa en el mbito contractual, de modo que el
desarrollo de la culpa fue diverso en un tipo de relacin u otro. Muestra varios ejemplos en los que varan
tanto las obligaciones como la configuracin de la culpa en diferentes contratos. Advierte que lo difcil en
todos estos casos es determinar los principios que guiaron a los juristas en cada una de estas relaciones, pero
en general puede decirse que algunas se explican solo si se asume que determinaron la responsabilidad de
acuerdo a si una persona conoci o debi conocer que otro haba adquirido intereses mediante un particular
vnculo legal y dichos intereses fueron, aun as, menoscabados. Ahora bien, tales delineamientos no son
trasladables al desarrollo de la culpa en la lex Aquilia, pues la declaracin de responsabilidad no dependa
de la evaluacin acerca de si una persona haba infringido los intereses de otro, protegidos por la relacin
jurdica en la que se encontraba, sino que los juristas hacan una evaluacin de la capacidad mental del
daante, es decir, averiguaban si este tena habilidad suficiente para determinar las consecuencias de sus
actos. Opiniones idnticas a propsito de la lex Aquilia, a modo de conclusin en MacCormack, Aquilian
culpa, cit., p.219.
31MacCormack, Culpa, cit., pp.172-173. En MacCormack, Aquilian culpa, cit., pp.205 y
ss., el autor desarrolla o agrupa los casos decididos por los juristas en varios tipos: decisiones por el escape
de fuego, por colisiones, por impericia, por actos hechos en su tierra y como consecuencia resultaba un
accidente derivados de juegos o bromas y, por ltimo, unos pocos grupos de situaciones que no pueden ser
encuadradas en las categoras anteriores, para mostrar que los juristas romanos alcanzaron cierto grado de
generalizacin en las reglas sobre la culpa.
42
[VOLUMEN XXVII - N1
2. La tesis de Schipani
En esta lnea, aunque con una metodologa completamente diversa y con finalidades tambin diferentes, claramente podemos encuadrar en este sector doctrinario a
Schipani. Este autor identifica dos visiones sobre la culpa. La primera posicin pone en
evidencia que la culpa se encuentra objetivada, en el entendido que se articula como
una transgresin de una norma, sea moral o jurdica. Dos crticas propone Schipani para
esta posicin. La primera, que desde este punto de vista no se indica exactamente el
contenido de la norma violada, es decir, si se trata de un deber o de una obligacin. En
segundo lugar, el autor enfatiza que debe destacarse que la culpa fue entendida indicando
un hecho separado de su autor, lo que pone en evidencia la gramtica latina, es decir,
que el trmino fue empleado solo en singular, pero agrega que el uso del trmino en
plural se encuentra a partir de Cicern y muestra su utilizacin por Plauto y Terencio, de
quienes derivan expresiones como commerere culpam in se, admittere culpa in se, de los cuales
se puede considerar derivado commere culpam, admittere culpam, principalmente ligados al
significado objetivo de hecho cometido, en los que es naturalmente accesible el plural.
El singular era ms abstracto y se refera al sujeto. Aqu se relaciona la otra posicin,
segn la que culpa significaba Schuld (culpabilidad, deuda) o Verschuldung (endeudamiento), que pone el acento en la posicin del autor frente al hecho; as se distinguira entre
el reconocimiento en el sujeto de la causa del hecho y el reconocimiento de la cualidad
del autor, poniendo nfasis sobre las caractersticas del comportamiento consciente y
voluntario de la intervencin de este en la serie causal que poda verificarse entre el
hecho y la ilicitud del primero. La primera idea pertenece a Pernice y la segunda a
Voigt, entre otros. Seala Schipani que de este enfoque no resulta exactamente aclarada
la relacin entre comportamiento subjetivo e infraccin de una norma; en particular,
esta corriente, que critica, no profundiza en las caractersticas de la conducta, limitando
el juicio desfavorable al hecho y no al carcter referido a la voluntad del sujeto agente.
Esta evaluacin conduce al autor a optar por el punto de vista contenido en el Thesaurus
Linguae Latinae, que define culpa como malum, lo que se traduce en un comportamiento
que, en s y por s mismo, es objeto de un juicio desfavorable. Este es la perspectiva que
le parece correcta al autor, como intenta probar32.
Ahora bien, segn el anlisis de Schipani, la palabra tuvo una extrema variedad en
los autores latinos, que puede considerarse desde diversos puntos de vista. En primer
trmino, se trataba siempre de hechos valorados como un mal, es decir, que cuando se
haca referencia a la culpa por los autores latinos, estaba insertada en un contexto en que
delineaba una situacin desfavorable, en cuanto se trataba de un dao, error, violacin de
un derecho o de la moral. Cuando la conducta era valorada positivamente, no se hablaba
de culpa. As, explica que se empleara de la palabra en mltiples contextos delictuales
(homicidio, dao, lesiones); respecto de varios sujetos (personas e incluso animales);
32Schipani, S., Responsabilit Ex lege Aquilia. Criteri di imputazione e problema della culpa, Giappichelli,
Torino, 1969, pp.93-97. Sobre la identificacin de la culpa con malum, como el mismo Schipani advierte,
puede consultarse el Thesaurus Linguae Latinae, Lipsiae, Leipzig, 1906-1909, vol.4, pp.1296 y ss.
2014]
43
33Schipani,
34Schipani,
44
[VOLUMEN XXVII - N1
literario. Especialmente clara es la regla jurdica que segn el Schipani sentaron los veteres
a propsito de D. 45, 1, 91, 3, donde culpa designaba la conducta del sujeto que, fuera
de las hiptesis de fuerza mayor o caso fortuito, no haba observado la obligacin a la
que se sujetaba, fundndose su comportamiento reprobable en la consecuencia negativa.
En suma, indica Schipani que tanto para los textos literarios como para los jurdicos la culpa significaba siempre un hecho valorado desfavorablemente, un delictum,
un peccatum, ms genricamente un malum, del cual el sujeto deba ser reconocido como
autor, siendo esencial que el sujeto hubiere estado en condiciones de comportarse de
otra manera y en la valoracin de los eventuales impedimentos se consideraron factores
externos e internos, los ltimos inherentes a la voluntad y a la consciencia, pero no se
requera la individualizacin de un comportamiento consciente y voluntario, bastando
la no conformidad a un modelo de comportamiento35.
Aun cuando no configuraba un delictum, peccatum o malum, la conducta poda ser sujeta
a una consideracin desfavorable y a una reprochabilidad. La culpa no era la violacin
de una norma cualquiera, sino la violacin de una norma que poda, desde un punto de
vista material y consciente, ser evitada. De este modo, la culpa no pudo ser reconducida
a la nocin de causa y ni siquiera a la mera relacin de autor entre el sujeto y el evento
ilcito. Como la esencia de la culpa fue un comportamiento desfavorable, estaba conectada con un reproche subjetivo, no comprendiendo solo el comportamiento intencional,
sino la falta de control, con relacin a un modelo, de los propios comportamientos36.
Como resulta imposible sintetizar el trabajo del autor en breves pginas, nos parece
suficiente sealar que reafirma las opiniones que hemos expresado precedentemente. As,
analiza in extenso los pasajes D. 9, 2, 39pr y D. 9, 2, 31pr atribuidos a Quinto Mucio; el
pasaje D. 43, 24, 7, 4, de Servio; de Ofilio, en D. 9, 2, 9, 3; de Alfeno, en D. 9, 2, 52,
1-4 y D. 9, 2, 29, 4. Del examen de los escritos republicanos extrae algunas conclusiones
interesantes. Seala que aun cuando los juristas resolvieron con extrema adhesin a las
situaciones particulares, hablaron de culpa con algunas caractersticas de la conducta,
pero sin valor descriptivo, conectndose con la individualizacin de la solucin que vena
dada. As, la culpa se conectaba con otros trminos, como consulto, data opera, percutere,
ex plagis, sua exponte, negligentia, agitare, ducere, etc. Unas veces tena un inters meramente descriptivo de una conducta, en otras una valoracin, un reproche, una conducta
intencionalmente destinada a producir el perjuicio; a veces la referencia era ms estricta
35 Vase
en este sentido, Schipani, S., Interpretazione della lex Aquilia nei giuristi replicani e il
problema della culpa, en l mismo, Contributi romanistici al sistema della responsabilit extraconttratuale,
Giappichelli, Torino, p.71. Dice Schipani: Nella lingua latina, fino alla fine della reppublica, epoca della sua
utilizazione tecnica da parte dei giuristi, il termine culpa era connesso alla presentazione di un fatto che costituisce
un malum, e di cui una persona debe essere riconosciuta autore. neccesario inoltre che tale persona possa comportarsi
altrimenti, senza esservi impedita da fattori esterni (natura, deus, fatum, casus, necessitas, aliena vic ad potestas), od
interni (imorudentia, inscientia, mancata previsione, lapsus, error), sempre che questi ultimi non siano riconducibili
alla violazione di un modelo (per inertia, negligentia, fatuitas) di un modello di comportamento, per cui la sua condotta
passibile di una valutazione sfavorable, essa stessa direttamente riprovebole.
36Schipani, Responsabilit Ex lege Aquilia, cit., pp.125-130. Tambin, Schipani, Interpretazione,
cit., p.71.
2014]
45
di prospettive e ruolo della culpa come criterio elaborato dalla scienza del diritto nellinterpretazione della
lex Aquilia, en Studia Iuridica 12, 1985, pp.251 y ss.; ahora en Schipani, S., Contributi romanistici al sistema
della responsabilit extracontrattuale, Giappichelli, Torino, 2009, pp.48-51.
38 Schipani, Responsabilit Ex lege Aquilia, cit., captulo IV, pp. 199-229 contina la exgesis
histrica analizando los pasajes atribuidos a Laben. Lo que interesa destacar de esta parte de la obra son
los contrapuntos que el autor encuentra, en relacin con la culpa, entre los juristas republicanos y Laben.
En principio, seala que el mtodo de Laben era ms preciso, pues se sirvi de recursos filolgicos, con
el objeto de dar a la palabra una definicin exacta, de modo que se trataba de uno de los juristas que ms
profundizaron y desarrollaron las materias de los delitos privados (es autor de la definicin de hurto y de
sutiles distinciones en el delito de iniuria). En el campo de la culpa, mientras los juristas republicanos
realizaron una interpretacin dinmica, sirvindose de la culpa para modificar los requisitos legales, en
Laben, por el contrario, se recurre a esta una vez que se han verificado los requisitos legales. En cuanto a
Gayo, captuloV, pp.233-257, advierte que con este jurista la culpa pasa a ocupar un papel central, pues
asume un rol de relevancia no solo desde un punto de vista cuantitativo, sino cualitativo. Con Gayo queda
claramente delineada la distincin dolo-culpa y el acento en la responsabilidad de la lex Aquilia, que a
diferencia de otros delitos privados no requera el dolo. En efecto, en pasajes como G, 3,202 o D. 9, 2, 8pr
el autor estima que hubo una precisin del concepto de culpa y un esfuerzo por conducirla a un rol central.
La culminacin de dicha elaboracin habra sido gracias a G, 3, 211, con el cual el jurista romano intent
desarrollar el elemento dogmtico unitario (dolo y culpa) que permitiera la solucin de todos los casos.
Finalmente, destaca los aportes de Ulpiano, en el cap.VI, pp.259-356, aunque ofrece un panorama
mucho ms amplio que a menudo excede la exgesis de textos que se refieren solo a la culpa. En el mtodo
de Ulpiano puede apreciarse un tratamiento sistemtico de las materias, un comentario a la palabra de la
ley, mediante definiciones y un mtodo encuadrado en la casustica, que implica la solucin de cada aspecto
concreto. En lo que toca a la culpa, Ulpiano no realiz un examen directo del elemento subjetivo, sino que
atribuy a la iniuria un valor que tena en cuenta la voluntad. As, con Ulpiano la iniuria se desarrolla desde
la causa de justificacin a la determinacin del ejercicio de ese acto autorizado, teniendo como extremos la
legtima defensa, de un lado y el dolo, de otro. Por lo que toca a Paulo, le dedica el captulo VII para analizar
sus intervenciones en pasajes antes analizados y para situarlo en un punto medio entre las posiciones de los
46
[VOLUMEN XXVII - N1
jurisconsultos romanos y los bizantinas, pero que a diferencia de las claras aportaciones de Gayo o Ulpiano,
seala que es difcil reconstruir el ncleo sistemtico de su doctrina.
Por ltimo, los dos ltimos captulos del autor, cap.VIII, pp.387-437 y IX, pp.439-473 se refiere
a los aportes en los textos de los juristas prejustinianeos o postclsicos y de la compilacin justinianea. En
cuanto a los primeros, el tratamiento de los clsicos (Gayo, Ulpiano y Paulo), quienes haban madurado
diversamente el problema de los criterios de responsabilidad aquiliana, vienen ahora fundidos en un
tratamiento que tiende a enriquecer cada aspecto decidido, a profundizar las decisiones de los clsicos, sin
falsearlas. La nota dominante de este perodo fue la tendencia a considerar la culpa presupuesto esencial y
criterio nico de imputacin de la responsabilidad aquiliana. En la compilacin justinianea no hubo un
trabajo interpolacionstico aislado, sino uno articulado y complejo. En cuanto a los textos del D. 9, 2, la
posicin de los compiladores emerge en los pasajes 30, 3-32. En ellas la culpa y el dolo son puestos como
elementos esenciales y autnomos. La culpa mantendra su carcter de acto reprochable constituida en la
mayora de los casos por la negligencia, cuya consecuencia es el dao, del cual se responde. Esta concepcin
aparece particularmente en las Instituciones y puede seguirse tambin en el Digesto, aunque con el trabajo
dogmtico de unificacin en torno a la culpa.
39 Schipani, S., Anlisis de la culpa en Justiniano 4,3, en Ada Kemelmajer de Carlucci y Jess
Alberto Bueres (directores), Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio. Homenaje al profesor Doctor Atilio Anbal
Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp.127 y ss. Vase tambin Schipani, S., Dalla lex Aquilia
a D. 9: prospesttive sistematiche del Diritto romano e problema della responsabilit extracontrattuale, en
AA.VV, Colloqui in ricordo di Michele Giogianni, Napoli, 2007, pp.999-1021, ahora en Schipani, S., Contributi
romanistici al sistema della responsabilit extracontrattuale, Giappichelli, Torino, 2009, pp.143-145.
2014]
47
que puede tratarse de una terminologa inadecuada para referirse a los problemas de
responsabilidad en el Derecho romano40.
En esta lnea, especialmente analizando el problema de la responsabilidad por custodia versus la responsabilidad por culpa en sede contractual, Robaye ha sealado que
aun cuando contestar si la responsabilidad subjetiva versus objetiva es un buen esquema
de anlisis para los textos clsicos, una distincin como esta no permite dar cuenta del
sistema existente en el Derecho romano, pues la culpa no era un criterio subjetivo,
debido a que su apreciacin no estaba referida a las circunstancias particulares del daante o deudor incumplidor, sino a cierto estndar de conducta; la responsabilidad, as
entendida, se centraba en el acto y no en la subjetividad del agente, de modo que decir
que un sistema en Derecho romano era subjetivo, implica plantear simplemente que la
imputacin del dao oper, tanto respecto del deudor incumplidor como respecto de
quien haba causado materialmente el dao, mediante la apreciacin de un comportamiento no adecuado y no por la indagacin de la psicologa del agente, sus motivos o
mviles. Por el contrario, el sistema es objetivo cuando solo se permite tomar al juez la
realidad del dao, sin referencia a un estndar de conducta41.
40Ni siquiera el vocablo responsabilidad, tan difundido en nuestra ciencia hoy, fue utilizado por los
juristas romanos. Adems, ya Rotondi, cit., vol.XIV, p.943, mostraba el peligro de atribuir categoras
modernas a las instituciones del Derecho romano, sealando que los sistemas de responsabilidad consagrados
en las codificaciones difieren del delito del damnum en cuanto este ltimo tena una esfera de aplicacin ms
modesta y no el carcter de resarcimiento general que puede encontrarse en los cdigos modernos. Ello es
porque como explica Arangio-Ruiz, cit., p.229, una observacin preliminar y elemental es que el mbito de
la lex Aquilia no corresponde, al menos en el Derecho clsico, al principio consagrado en las codificaciones,
cuyos preceptos establecen una obligacin uniforme de resarcimiento del dao, derivado del cualquier hecho
del hombre que causa dao a otro. La lex Aquilia, por el contrario, sancionaba con una poena privada, valorada
al mximo valor de la cosa dentro de un cierto tiempo. Se trataba de un delito especfico de dao a las cosas,
que exiga el principio corpore corpori, es decir, un acto positivo corpreo ejercitado sobre la cosa misma. En
el mismo sentido, vase tambin Voci, P., Lestensione dellobbligo di risarcire il danno nell diritto romano
classico, en AA.VV. Scritti in onore di Contardo Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione, Sociedad
Editriche Vita e pensiero, Milano, 1934, vol.II, pp.361-363, quien agrega que la falta de norma general
es la caracterstica de todo el perodo clsico.
Particularmente sobre este tema Cannata, C. A., Ricerche sulla responsabilit contrattuale nel Diritto romano,
Guiffr, Milano, 1966, t. I, pp.17 y ss., seala que los juristas romanos no conocieron estas categoras, de modo
que con el examen de los textos romanos se podran crear dos nuevos conceptos romanos de responsabilidad
objetiva y subjetiva, pero tal intento sera intil, debido al establecimiento de categoras a priori resultara
ser una pura tautologa. Sostiene que determinar si la responsabilidad en Derecho romano era objetiva o
subjetiva obedece al deseo de tratar el tema de la responsabilidad de manera sistemtica, cuando no estamos
en presencia de categoras que puedan fundamentarlo adecuadamente.
41Robaye, R., Responsabilit objective ou subjective en droit romain, en TR 18, 1990, pp.352 y ss.
En tal sentido Cannata, Ricerche, cit., pp.17 y ss., agrega que resulta bastante claro el carcter relativo y
oscilante de los conceptos de responsabilidad objetiva y subjetiva, por cuanto la primera puede ser entendida
como mero nexo de causalidad y la segunda como responsabilidad por dolo o culpa, en cuyo caso se reduce el
campo de aplicacin de las dos expresiones. Pero adems se puede estimar que hay responsabilidad subjetiva
siempre que concurra la culpa y objetiva cuando se tengan en cuenta elementos diversos del mero nexo causal,
con lo que resulta que ambas nociones acogen un contenido heterogneo, resultando problemtico delinear
una distincin entre ellos. En sentido similar, Vase, Voci, Diligentia, Custodia, Culpa, cit., pp.29-33.
48
[VOLUMEN XXVII - N1
En suma, las confusiones a las que han hecho alusin estos autores, como queda
demostrado en prrafos anteriores, se producen por cuanto hay dos aproximaciones a la
responsabilidad objetiva-subjetiva que se confunden en las argumentaciones, de modo
que si se toma alguna tesis, como la de Marton, por ejemplo, desde un ngulo podemos
considerarla subjetiva, pues entiende que la culpa fue desarrollada por los juristas clsicos, pero, de otro lado, objetiva, por cuanto describe esta como un modelo abstracto
y objetivo42. Y aun si abordamos la cuestin desde la tesis que ve en la culpa el equivalente a la negligencia, como desviacin del modelo de conducta, tambin podremos
predicar de l tanto un carcter subjetivo por tratarse de culpa y como objetivo por
el patrn del bonus pater43.
42Marton,
2014]
49
cmo el mtodo de la interpolacin de los textos tampoco favorece una solucin de esta
naturaleza.
Por ejemplo, Robaye considera que hay una exceso de opiniones sobre las interpolaciones, agregando que el problema radica precisamente en el mtodo empleado para
decir cundo un texto ha sido o no interpolado, pues a menudo se argumenta sobre la
base de la distraccin de los compiladores. A veces se piensa que estos no comprendieron
adecuadamente las reglas clsicas o bien que fueron alteradas o, incluso, se estima que
hubo derechamente una agregacin. Robaye sostiene que el trabajo de los compiladores
del Digesto supuso el estudio y recopilacin de ms de 3.000.000 de lneas y, por lo
mismo, solo se limitaron a cumplir el mandato encomendado en la constitucin Deo
auctore, eliminando las repeticiones intiles o contradictorias. De este modo, anota, si
las compilaciones hubiesen sido de la entidad que los sostenedores de las tesis objetivas
plantean, no hubiesen subsistido las contradicciones que se advierten en los clsicos,
ms preocupados de resolver las cuestiones concretas que les eran sometidas, que a formular reglas generales, como era la tendencia de los justinianeos. Finalmente, sostiene
que el problema de la interpolacin no puede caer en una pura valoracin gramatical,
por cuanto las construcciones gramaticales postclsicas no son una prueba inmediata de
alteracin del pensamiento de los clsicos; antes al contrario, piensa que los justinianeos
reescribieron algunos textos, respetando el pensamiento de sus predecesores44.
Pero la objecin ms seria de este grupo de opiniones tiene una naturaleza ms
sustantiva y si se nos permite sistmica. En efecto, este grupo doctrinario considera
que la culpa solo importaba en poca republicana e incluso clsica, la comprobacin del
vnculo causal. Pero si la culpa equivala a la relacin de causalidad, qu papel jug
la causalidad en el Derecho romano?, o, aun, qu relaciones haba entre la causalidad
y la culpa desde este punto de vista? Sobre estos problemas, este sector guarda el ms
absoluto silencio, refugindose en sus opiniones sobre la interpretacin de los verbos45.
Las tesis subjetivistas, con todo, tambin adolecen de problemas, precisamente
desde esta perspectiva sustantiva. En efecto, aquellos que sin ms adoptan la culpa
como sinnimo de negligencia, es decir, como un criterio de responsabilidad. No se
trata, como comprobaremos en el devenir histrico y en el dogmtico, que la esencia
50
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
51
46De hecho, al estudiar los orgenes del instituto, el autor hace una expresa distincin entre culpa y
causalidad. Vase Schipani, Responsabilit Ex lege Aquilia, cit., pp.124-125.
47Como indica Schipani, Anlisis, cit. p.127: Pero si queremos escoger en modo unitario el significado
de la culpa, incluyendo todas las facetas vistas, debemos entender que ella se refiere a una conducta voluntaria prohibida
sea por lo ms de normas de prudencia, pericia, diligencia, sea tambin, ms genricamente, por otras disposiciones, cuya
violacin muestra la conducta reprochable.
52
[VOLUMEN XXVII - N1
48Para la cuestin del anlisis causal, remitimos a nuestros trabajos Aedo Barrena, C. Los requisitos
de la lex Aquilia, con especial referencia al dao. Lectura desde las distintas teoras sobre el captulo tercero,
en Ius et Praxis 15, 1, 2009, p. 319 y Aedo Barrena, C., La interpretacin jurisprudencial extensiva a los
verbos rectores de la lex Aquilia de damno, en Ius et Praxis 17, 1, 2011, pp. 9-16..
49Sobre los grupos de casos, MacCormack, G., Juristic interpretation of the lex Aquilia, en AA.VV.
Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Giuffr, Miln, 1982, t. I, pp.271-283.
50Zilioto, P., Limputazione del danno aquiliano. Tra iniuria e damnum corpore datum, Cedam, Padova,
2000, p.139.
51MacCormack, Juristic Interpretation, cit., p.271; 277. Al respecto, seala: A problem frequently
faced by the jurists concerned the relationship between someones act and damage to someone elses property. Commonsense might suggest that the act could be represented as a cause of the damage. But it might also point to a difficult
in that the act did not appear to be its sole cause. Other acts or other events might have contributed to the occurrence of
the damage () In order to solve such problems and to establish a link between the act and the damage sufficient to
justify the granting of an action legis Aquiliae or an action in factum the jurist had recourse to the notion of fault or
to a particular variety of fault.
52Item Mela scribit, si, cum pila quidam luderent, vehementius quis pila percussa in tonsoris manus eam deiecerit
et sic servi, quem tonsor habebat gula sit praecisa adiecto cultello: in quocumque eorum culpa sit, eum lege Aquilia teneri.
Proculus in tonsore esse culpam: et sane si ibi tondebat ubi ex consuetudine Iudebatur vel ubi transitus frequens erat, est
2014]
53
sujetos respecto de los cuales se analizan las implicancias de responsabilidad, como son
el barbero y el esclavo, de modo que resulta un tanto sorprendente que Prculo no haya
analizado la posible responsabilidad de los jugadores de pelota, pues esta situacin era
muy similar a los otros casos analizados por l mismo, en 7,2 (cuando otorga una actio
in factum, tratndose de un supuesto de causalidad mediata) o en 11,5 (cuando confiere
la accin directa, a pesar de la causalidad mediata, posiblemente, como hemos dicho,
en virtud de la intencionalidad daosa).
Digamos, en principio, que no estamos frente a una situacin de causalidad indirecta, en el sentido que nuestro inters est puesto en el anlisis de la responsabilidad de
quien sirvi de instrumento material para la causacin del dao. En esta situacin lleva
cierta razn Corbino, en el sentido que resulta evidente cmo en l tuvo importancia
el medio empleado para causar el detrimento, pues si se hubiese provocado el perjuicio
con un objeto inmaterial, es probable que los cuestionamientos sobre la responsabilidad
hubiesen girado en torno a los jugadores de pelota. Aun as, a diferencia del pasaje D.
9, 2, 7, 3, en el que se excluy la responsabilidad de quien haba sido empujado, en el
caso del barbero exista un plus que haca radicar la responsabilidad en este y ese plus,
nuevamente a nuestro juicio, fue la culpa, que haca variar la cualificacin de la causalidad.
Volviendo al caso, Mela simplemente se limit a decir que deban responder cualquiera de los que resultaran responsables, analogando la situacin a la responsabilidad
de sujeto indeterminado de grupo determinado53. Sin embargo, el hecho que un jugador
golpeara la pelota de manera ms vehemente, no se le poda reprochar, por cuanto era
probable que en el transcurso del juego la pelota volara a menudo fuera del campo del
juego.54 Ello condujo a proponer otras posibles soluciones.
quod ei imputetur: quamvis nec illud male dicatur, si in loco periculoso sellam habenti tonsori se quis commiserit, ipsum
de se queri debere (Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno, habiendo golpeado la pelota con ms fuerza, la
hubiese lanzado sobre la mano de un barbero de tal modo que a un esclavo al que el barbero estaba afeitando le fuera
cortada la garganta con la navaja, queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables. Prculo
dice que la culpa est en el barbero, y ciertamente, si afeitaba all donde era costumbre jugar o donde el trnsito era
frecuente, hay motivo para imputarle la responsabilidad; aunque tambin se dice acertadamente que si alguien se confa a
un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, solo l tiene la culpa). Wacke, A., Incidenti nello sport
en el gioco in diritto romano e moderno, en Index 19, 1991, p.363, ilustra las circunstancias que pudieron
haber dado lugar a este caso. Segn el autor, el pasaje supone que el barbero haba colocado su puesto al aire
libre, cerca del campo de juego, actividad que en realidad debi haber sido similar a un juego de hockey,
en atencin a las palabras utilizadas en el prrafo; adems indica que no descarta que, precisamente por las
caractersticas del negocio, los barberos circularan en lugares de gran atraccin de pblico ofreciendo sus
servicios, tal como hoy lo hacen los lustrabotas.
53Por eso para MacCormack, Aquilian Studies, en SDHI 41, 1975, pp.48-49, el breve pasaje de
Mela, citado por Ulpiano, permite concluir que este autor no puso su atencin en el problema de la culpa, sino
que en el de la forma de la accin, pues parece haber aceptado que las circunstancias estaban comprendidas
en el captulo primero de la ley, de manera que las conexiones entre la conducta de los jugadores de pelota,
el barbero y el dao no son tales como para excluir la actio legis Aquiliae.
54En este sentido, Wacke, cit., p.364 y Castresana, A., Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana,
Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001, pp.305-306. Como afirma Del Castillo Santana,
M. S., Estudio sobre la casustica de las lesiones en la jurisprudencia romana, Dykinson, Madrid, 1994, p.31, la
ausencia de responsabilidad por parte del jugador o jugadores que lanzan la pelota se generaliz en Ulpiano,
54
[VOLUMEN XXVII - N1
en D. 47, 10, 3, 3: Quare si quis per iocum percutiat, aut dum certat, iniuriarum non tenetur (Por lo cual, si golpease
a otro por broma, o luchando, no est sujeto a la accin de injurias).
55Segn MacCormack, Juristic interpretation, cit., p.278: In a sense one can say that the jurists
reduced the question of causation to the question of fault and in effect held that the person (or persons) at fault caused
the death and hence were liable under chapter one of the lex Aquilia. Para Buckland, The main institutions, cit.,
p.334, este caso establece el principio de que no se es responsable si el hecho no ha podido sobrevenir por su
negligencia. Una opinin similar sostiene Nez Paz, M. I., La responsabilidad de los mdicos en Derecho romano,
Grficas Apel, Gijn, 1996, p.122, en un supuesto totalmente distinto, como es el caso de la comadrona que
otorga una medicina a la mujer esclava, contenida en D. 9, 2, 9pr. Segn la autora: La interpretacin pretoria y
jurisprudencial permiten as que se siga ampliando el marco de conductas susceptibles de ser encajadas en la Lex Aquilia,
siquiera indirectamente, como supuestos de responsabilidad por culpa. La culpa se contempla no tanto desde el punto de
vista subjetivo como desde la ms pura relacin causal. Es suficiente probar que como consecuencia del suministro del
medicamento se produce la muerte de la esclava. Con todo, como indica MacCormack, Aquilian Studies, cit.,
pp.48-49, la corta decisin de Prculo citada por Ulpiano, presenta dos puntos de dificultad: en primer
lugar, no queda claro si la razn sealada por Ulpiano fue la nica indicada por Prculo y, en segundo lugar,
no se sabe con certeza si Prculo efectivamente otorg la actio legis o, por el contrario, una actio in factum.
2014]
55
de modo terico, pero en la decisin del caso, que es a lo que se atuvieron los juristas
de ese tiempo, resulta imposible desligar los aspectos causales de los culpabilsticos.
Adems, hay otra cuestin que nos parece significativa. Del estudio de los casos
en los que se utiliza la culpa para resolver las cuestiones causales puede extraerse un
elemento comn: en todas ellas el anlisis normativo o culpabilstico se efecta antes
de conectar materialmente una conducta con un resultado. La decisin del barbero nos
parece extraordinariamente clara, pues el sujeto responsable no inicia el curso causal,
pero se le imputa el resultado y no se le trata como un mero instrumento empleado por el
jugador de pelota que lanza con fuerza el baln. Al afeitar en un lugar reconocidamente
peligroso, de acuerdo con el tipo de actividad, el barbero saba o deba conocer que desarrollar su actividad en dicho lugar poda desencadenar un resultado pernicioso para el
esclavo, pudo haberlo previsto y evitado y por eso se le hace responsable del perjuicio. Si
mentalmente nos situamos en este contexto, resulta claro que afirmar la responsabilidad
del barbero supone razonar en trminos de culpa o exclusivamente normativos, aunque
el pensamiento disfrace dicha conexin con la causalidad.
Un supuesto totalmente distinto, pero en la que la culpa juega el mismo rol, es el caso
del carretero, en 27, 33, pues en dicha circunstancia es el sujeto responsable el que inicia
el curso causal, aunque no hay un dao inferido directamente. Al igual que el anterior,
el jurista que resuelve el problema hace un anlisis previo de la culpabilidad, antes que
averiguar si puede encontrarse una conexin material entre la conducta consistente en
ubicar ciertas piedras en la carreta y los daos ocasionados como consecuencia de su cada.
Esta manera de proceder, examinando la culpa antes que la causalidad o resolviendo
los problemas de la causalidad mediante la culpa, segn los casos, parece haber sido la
regla, pues como hemos dicho, los juristas romanos actuaban sin los esquemas que inevitablemente los conceptos dogmticos han introducido en los juristas modernos. No se
preocuparon ni de las categoras por eso parece ms razonable entender la culpa como
equivalente a la falta y no como negligencia ni estructuraron el juicio de responsabilidad
en compartimentos, exigiendo la comprobacin de un nexo causal material o fsico, para
luego indagar la existencia de la culpa, prejuicio que acarrea inevitablemente la ciencia
jurdica desde el positivismo cientfico y filosfico y desde la separacin escrupulosa
entre los aspectos subjetivos y objetivos de la realidad.
Bibliografa
Aedo Barrena, C. Los requisitos de la lex Aquilia, con especial referencia al dao. Lecturas desde
las distintas teoras sobre el captulo tercero, en Ius et Praxis 15, 1, 2009.
Aedo Barrena, C., Culpa aquiliana: una conjuncin de aspectos histricos, filosficos y dogmticos,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2010.
Aedo Barrena, C., La interpretacin jurisprudencial extensiva a los verbos rectores de la lex
Aquilia de damno, en Ius et Praxis 17, 1, 2011.
Albanese, Bernardo, Recensioni critiche a Valditara. Superamento dellaestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, en IURA 43, 1992.
Arangio-Ruiz, V., Responsabilit conttratuale in Diritto romano, Editricce Eugenio Jovene, reimpresin 2 edicin, Napoli, 1958.
56
[VOLUMEN XXVII - N1
Beinart, B., The relationship of iniuria and culpa in the lex Aquilia, en AA.VV. Studi in onore
di Vicenzo Arangio-Ruiz, Jovene Editore, Napoli, 1964.
Betti, E., Istituzioni di Diritto Romano, Cedam, Padova, 1962.
Bonfante, P., Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8 edicin italiana por Luis Bacci y
Andres Larrosa, revisada por Fernando Campuzano Horma, Reus, 2 edicin, Madrid, 1959.
Buckland, W.W, The main institutions of Roman private law, Cambridge University Press, London,
1931.
Burdese, A., Manuale di Diritto Privato Romano, UTET, 4 edicin, Torino, 1993.
Cannata, C. A., Ricerche sulla responsabilit contrattuale nel Diritto romano, Guiffr, Milano, 1966, t. I.
Cannata, C.A., Per lo studio della responsabilit per colpa nel diritto romano classico, La Giolardica,
Milano, 1969.
Castresana, A., Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, Ediciones Universidad de
Salamanca, Salamanca, 2001.
Daube, D.,On the use of the term damnum, en AA.VV. Studi in onore di Siro Solazzi, Casa
Editriche Eugenio Jovene, Napoli, 1948.
Daube, D., Roman law. Linguistic, social and philosophical aspects, Edinburg University Press,
Edinburg, 1969.
Del Castillo Santana, M. S., Estudio sobre la casustica de las lesiones en la jurisprudencia romana,
Dykinson, Madrid, 1994.
DOrs, A., Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, 9 edicin, Pamplona, 1997.
Ferrini, C., Diritto Penale Romano, L Erma di Bretschneider, Roma, 1976.
Guarino, A., Diritto Privato Romano, Editore Jovene, Napoli, 1997.
Guzmn Brito, A., Derecho Privado Romano, LegalPublishing-Thompson Reuters, 2 edicin,
Santiago, 2013, t. II.
Mac Cormack, G., Culpa, en SDHI 38, 1972.
Mac Cormack, G., Aquilian culpa, en Alan Watson (editor), Daube Noster. Essays in Legal History
for David Daube, Scottisch Academic Press, Edinburgh, 1974.
Mac Cormack, Aquilian Studies, en SDHI 41, 1975.
Mac Cormack, G., Juristic interpretation of the lex Aquilia, en AA.VV. Studi in onore di Cesare
Sanfilippo, Giuffr, Milano, 1982, t. I.
Mac Cormack, G., Juristic use of the term Dolus: Contract, en ZSS 100, 1983.
Mac Cormack, G., Dolus, Culpa and Diligentia. Criteria of Liability or Content of
Obligations, en Index 22, 1994.
Martnez Sarrin, A., Las races romanas de la responsabilidad por culpa, Bosch, Barcelona, 1993.
Marton, G., Un essai de reconstruction du dveloppement probable du systme classique romain
de responsabilit civile, en AA.VV. Mlanges Fernand de Visscher, RIDA, Bruselas, 1949, t. II.
Nez Paz, M. I., La responsabilidad de los mdicos en Derecho romano, Grficas Apel, Gijn, 1996.
Perrin, B., Le caractre subjectif de liniuria aquilienne lpoque classique, en Edoardo
Volterra (a cura di), Studi in onore di Pietro de Francisci, Guiffr, Milano, 1956, vol.IV.
Pugliese, G., Istituzioni di Diritto Romano, Giappichelli, 3 edicin, Torino, 1991.
Pugsley, D., On the lex Aquilia and culpa, en TR 50, 1982.
Robaye, R., Responsabilit objective ou subjective en droit romain, en TR 18, 1990.
Rodrguez Devesa, J. M., Derecho Penal. Parte General, Dykinson, 16 edicin, Madrid, 1990.
Rotondi, G., Dalla Lex Aquilia all art.1151 Cod. Civ. Ricerche storico-dogmatiche, en Rivista
del Diritto Commerciale, vol.XIV, 1916.
Schipani, S., Responsabilit Ex lege Aquilia. Criteri di imputazione e problema della culpa,
Giappichelli, Torino, 1969.
2014]
57
Schipani, S., Pluralit di prospettive e ruolo della culpa come criterio elaborato dalla scienza
del diritto nellinterpretazione della lex Aquilia, en Studia Iuridica 12, 1985.
Schipani, S., Anlisis de la culpa en Justiniano 4,3, en Ada Kemelmajer de Carlucci y Jess
Alberto Bueres (directores), Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio. Homenaje al profesor
Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
Schipani, S., Dalla lex Aquilia a D. 9: prospesttive sistematiche del Diritto romano e problema
della responsabilit extracontrattuale, en AA.VV, Colloqui in ricordo di Michele Giogianni,
Napoli, 2007.
Schipani, S., Interpretazione della lex Aquilia nei giuristi replicani e il problema della culpa,
en el mismo, Contributi romanistici al sistema della responsabilit extraconttratuale, Giappichelli,
Torino, 2009.
Schipani, S., Contributi romanistici al sistema della responsabilit extracontrattuale, Giappichelli,
Torino, 2009.
Talamanca, M., Istituzioni di Diritto Romano, Giuffr, Milano, 1990.
Vazny, G., Svolgimento della responsabilit per colpa nel diritto romano, en AA.VV. Acta
Congressus Iuridici Internationalis, Intituti Utriusque Iuris, Roma, 1935.
Visky, K., La responsabilit dans le droit romain la fin de la Rpublique, en AA.VV., Mlanges
Fernand de Visscher, RIDA, Bruselas, 1949, t. II.
Voci, P., Lestensione dellobbligo di risarcire il danno nell diritto romano classico, en AA.VV.
Scritti in onore di Contardo Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione, Sociedad
Editriche Vita e pensiero, Milano, 1934, vol.II.
Voci, P., Istitutizioni di Diritto Romano, Giuffr, Milano, 1954.
Voci, P., Diligentia, Custodia, Culpa, I dati fundamentali, en SDHI 56, 1990.
Volterra, E., Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. de Jess Daza Martnez, Civitas,
reimpresin 1 edicin, Madrid, 1988.
Wacke, A., Incidenti nello sport en el gioco in diritto romano e moderno, en Index 19, 1991.
Watson, A., The law of obligations in the later Roman Republic, Clarendon Press, London, 1965.
Watson, A., D. 7. 1. 13. 2 (Ulpian 18 ad Sab.): the lex Aquilia and decretal actions, en IURA
17, 1966.
Watson, A., Roman Private Law around 200 B.C., Edinburgh University Press, Edinburgh, s.d.
Zilioto, P., Limputazione del danno aquiliano. Tra iniuria e damnum corpore datum, Cedam, Padova,
2000.
Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996.
2014] de Derecho
MARA CECILIA GARCAVol.XXVII
PETIT, CLAUDIO
SAN JUAN: BASES PARA
59
Revista
- N1 - AGERO
JULIO 2014
Pginas 59-79
Resumen
Este artculo reflexiona sobre cmo la comunidad jurdica chilena se relaciona con la sociedad
mediante la produccin de discursos. El objetivo es fijar las bases de un modelo de las relaciones
discursivas entre los expertos en derecho y los legos. Para lograr este objetivo se analiza cmo
los miembros de la comunidad jurdica crean, fijan y transmiten los conocimientos jurdicos
usando, principalmente, textos que responden a gneros discursivos. Se concluye que el anlisis
de la comunidad jurdica debe ser sensible a la dinmica discursiva de la comunidad y a cmo
ella intercambia bienes y servicios por medio del uso de textos.
Dinmica discursiva gneros especializados discurso jurdico
comunidad jurdica chilena
This article reflects on how the Chilean legal community relates to the society through the production of discourse. The aim is to establish the basis of a model of discourse relations between
legal experts and laymen. To achieve this goal we analyze how members of the legal community
create, set and using legal knowledge transmitted mainly responding to texts discourse genres. We
conclude that the analysis of the legal community should be sensitive to the discursive dynamics
of the community and how they exchange goods and services through the use of texts.
Discursive dynamic specialized genres legal discourse chilean legal community
60
[VOLUMEN XXVII - N1
Introduccin1
1 Los autores agradecen los comentarios de Daniel Palacios, Jorge Larroucau, Rodrigo Coloma, Flavia
Carbonell, Federico Arena, Michel Duquesnoy, Mara Beatriz Arriagada, Cristin Santibez, Hugo
Herrera, Jos Julio Len y Juan Pablo Zambrano. Tambin agradecen las observaciones de otros asistentes a
los seminarios de investigacin realizados en las universidades Alberto Hurtado y Diego Portales donde se
discutieron borradores de este trabajo. Advertimos que no nos hacemos cargo de muchas de las observaciones
formuladas en esas sesiones solo por razones de espacio editorial. Los errores que persisten en el texto no les
son reprochables a los comentaristas.
2Tocqueville, A. La democracia en Amrica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF., 2006.
3 La distincin entre mico (emic) y tico (etic) fue usada por primera vez por Pike. Luego fue adoptada
por Harris y, desde mediados de la dcada de los setenta del siglopasado, adquiri carta de ciudadana en
los estudios sociales. En trminos generales, una descripcin emic de una prctica social es aquella que es
significativa para quienes participan de esa prctica, mientras que una descripcin etic es la que es juzgada
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
61
como significativa por quienes no participan de la prctica social descrita. Esto implica que las descripciones
emic no pretenden ser neutrales culturalmente, en tanto que las etic tienen tal pretensin. Pike, K. (ed.).
Language in Relation to a Unified Theory of Structure of Human Behavior, Mouton, The Hague, Netherlands,
1967; Harris, M. History and Significance of the Emic/Etic Distinction, en Annual Review of Anthropology,
5, 1976, pp.329-350; Harris, M. Chapter Two: The Epistemology of Cultural Materialism, en Cultural
Materialism: The Struggle for a Science of Culture. Random House, New York, 1980, pp.29-45; Headland,
T.; Pike, K.; Harris, M. (eds). Emics and Etics: The Insider/Outsider Debate, Sage Publications, Beverly Hills,
California, 1990; Kitayama, S. & Cohen, D. Handbook of Cultural Psychology, Guilford Press, New York, 2007.
4Gibbons, J. Language and the Law. Longman, Londres, 1994; Fletcher, G. Law, en Smith, B. (ed.) John Searle.
Cambridge University Press, Cambridge, 2003; Galdia, M. Legal Linguistics. Peter Lang, Frankfurt, 2009.
5Gee, J. An Introduction to Discourse Analysis: Theory and Method. Routledge, Londres, 1999.
6Wodak, R & Meyer, M (Eds). Methods of Critical Discourse Analysis. Sage Publications, Londres, 2001.
7Nelken, D. Using the concept of legal culture, en Australian Journal of Legal Philosphy, N29, pp.1-28.
Disponible en: http://www.law.berkeley.edu/files/Nelken_-_Using_the_Concept_of_Legal_Culture.pdf
[consultado el 11 de noviembre de 2013].
8Klein, G. Sources of power: How people make decisions. MIT Press, Boston, 1994; Travers, M. & Manzo, J. E. Law
in action: Ethnomethodological and conversation analytical approaches to law. Ashgate, Aldershot, 1997; Conley,
J.M. & OBarr, W.M. Rules versus relationships. The ethnography of legal discourse. Chicago: The University
62
[VOLUMEN XXVII - N1
estudios empricos que circulan en el Common Law merece la pena destacar dos de ellos:
a) la tesis que afirma que es importante analizar la estructura de los textos jurdicos y
su relacin con otros textos (jurdicos y no jurdicos) y, b) la tesis que sostiene que los
textos jurdicos expresan relaciones sociales subyacentes. La primera tesis marca una
diferencia con los estudios ideolgicos y/o argumentales que configuran las categoras
de anlisis sin considerar la morfologa y el funcionamiento del texto analizado y sus
relaciones con otros textos adyacentes. La segunda tesis permite distanciar al modelo
propuesto de aquellos anlisis que dejan de lado las variables sociales porque suponen
que las actitudes ideolgicas9 de los abogados estn distribuidas igualitariamente, o
porque se concentran solo en el comportamiento de un grupo de abogados (por ejemplo,
los jueces del Tribunal Constitucional o los jueces de las Cortes de Apelaciones) y no
buscan desvelar los lazos (textuales y sociales) que ligan a los miembros del grupo con
otros tipos de abogados o grupos sociales.
of Chicago Press, 1998; Nader, L. The life of the law. Anthropological projects. University of California Press,
Berkeley, 2002.
9 Usamos la expresin actitud ideolgica en sentido amplio como un conjunto ms o menos coherente de
creencias sobre qu es correcto en trminos morales, polticos, religiosos y, en general, sociales.
10 Bailer-Jones, D. Models, Metaphors and Analogies, en Machamer, P. & Silberstein, M. (eds.), The
Blackwell Guide to the Philosophy of Science. Oxford, Blackwell Publishers, 2002, pp.108-127.
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
63
11La nica investigacin sobre los abogados chilenos es la realizada por De la Maza, pero no se trata de una
investigacin emprica. En relacin con el uso de los textos jurdicos, la nica investigacin es el trabajo de
Matus sobre la comunidad de expertos en derecho penal. De la Maza, I. Los abogados chilenos: entre el Estado y el
mercado. Juris Science masters thesis, Programa for International Legal Studies, Stanford University, publicada
bajo el mismo ttulo en el nmero 10 de la Coleccin de Informes de Investigacin de la Universidad Diego
Portales, enero de 2002. Disponible en el sitio web: http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/
investigaciones/Informes_derecho_Informes_de_investigacion/10_Losabogados_Estadomercado_Inig_delaMaza.
pdf [consultado el 30 de octubre de 2013].
Matus, J. El positivismo en el derecho penal chileno. Anlisis sincrnico y diacrnico de una doctrina de
principios del sigloXX que se mantiene vigente, en Revista de Derecho, vol.XX N1, 2007, pp.175-203.
Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n1/art08.pdf [consultado el 30 de octubre de 2003]
Matus, J. y Carnevalli, R. Anlisis descriptivo y cuantitativo de los artculos de Derecho penal y Criminologa
de autores chilenos en Revistas publicadas en Chile (1885-2006), en Revista Poltica criminal, Vol.2, N3,
julio, 2007, D2, pp.1-138.
12Barker, C. y Galasinski, D. Cultural Studies and Discourse Analysis. A Dialogue on Language and Identity,
Sage Publications, Londres, 2001, p.64.
13Chouliaraki, L. & Fairclough, N. Discourse in late modernity. Rethinking critical discourse analysis. Edinburgh
University Press, Edimburgo, 1999.
64
[VOLUMEN XXVII - N1
2. La sociedad y su lenguaje
En los grupos humanos que llamamos sociedades, todas las prcticas de sus miembros
replican los saberes que permiten al grupo interpretar normativamente (comprender) las
acciones intencionales de los individuos. En principio, las acciones puramente mentales
como pensar, imaginar o soar carecen de relevancia normativa para las normas sociales
y jurdicas porque no poseen una dimensin material que las concretice. Asimismo, las
acciones que no tienen una dimensin motivacional como los estornudos, los comportamientos reflejos y los tics nerviosos tampoco importan demasiado.
Para conocer el comportamiento normativo de una sociedad es central saber cmo
son interpretadas las acciones que Von Wright llamaba intencionales14, es decir, aquellas
que realiza un agente buscando materializar un propsito, intencin o fin. Son acciones
intencionales las tareas educacionales, religiosas, polticas, cientficas y jurdicas, entre
otras prcticas sociales. Todas ellas solo pueden ser entendidas si conocemos usando
la expresin de Von Wright la comunidad de vida que les dio origen15. Esto significa
que la nica forma de conocer la intencin que motiva estas acciones es comprenderlas
(understanding).
La idea de comprensin cuestiona la posibilidad de fragmentar la conducta intencional en actos mentales y movimientos corporales vinculados por reglas asociativas16.
Esto significa que para establecer que un agente tuvo una determinada intencin al
realizar una accin es necesario construir analogas con otras acciones semejantes que han
tenido resultados similares. Adems, es necesario considerar que en todas estas acciones
el lenguaje funciona como una herramienta con la que se constituye la sociedad y que,
al mismo tiempo, permite a sus miembros insertarse socialmente17.
El lenguaje es una institucin poltica y dominarlo exige tener conciencia explcita de qu recursos lingsticos estn socialmente asociados a diferentes contextos de
14Von
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
65
interaccin y campos de conocimiento. Lemke18, igual que Von Wright19, postula que
todos los significados son realizados al interior de una comunidad y que es imposible
analizar los significados disociados de los significantes, ya que el significado y significante
surgen sincrnicamente. Esto implica que todas las prcticas sociales crean y reproducen significados dentro de una comunidad y que no es posible separar las dimensiones
social, histrica, normativa y poltica del lenguaje, porque todo cambio de las prcticas
lingsticas es un cambio social y viceversa.
Halliday y Martin van ms all que Von Wright20. Ellos han afirmado que la cultura y
el lenguaje coevolucionan en la misma relacin en la que dentro del lenguaje, significado y expresin
coevolucionan. Aunque los miembros de una comunidad construyen realidades sociales
usando deliberadamente el lenguaje, los textos producidos no son la manifestacin de
acciones intencionales individuales y aisladas, sino que son instancias de expresin de
una red comunitaria de significados que el agente conoce y usa con un propsito sociocultural. As, los cambios del lenguaje en las prcticas sociales pueden ser entendidos
como una actividad de creacin, fijacin y transmisin de significados con el lenguaje,
y la red de significados (el conjunto de relaciones intertextuales) es un espejo de la red
social que sustenta al grupo humano y de los intercambios entre sus participantes. La
red de significado es entonces un soporte que sustenta la cultura y, al mismo tiempo,
es el medio de expresin de la cultura porque todas las prcticas de los participantes se
vinculan con otras prcticas precedentes, simultneas y futuras.
Estudiar as la cultura permite entender por qu las prcticas sociales tienen una
carga normativa flexible, dinmica y dependiente de otras prcticas a las que estn culturalmente atadas. Naturalmente, todo este fenmeno es parcialmente invisible para
los participantes e incomprensible para quienes no son miembros de la comunidad. Por
ello, Hassan nos advierte que mientras menos visible sea el papel del lenguaje en el desarrollo
de la conciencia, y mientras menos clara sea la relacin de este en cambiar las sociedades, ms
fcil es mantener el statu quo21.
18Lemke,
J.L. Using language in the classroom. Oxford University Press, Oxford, 1989.
Wright, G. Explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1987.
20Halliday, M. & Martin, J. Writing science. Literacy and discursive power. University of Pittsburgh Press,
Pittsburgh, 1993, p.11.
21Hassan, R. Society, language and the mind: the meta-dialogism of Basil Bernsteins theory, en
Christie, F. (ed). Pedagogy and the shaping of consciousness. Linguistic and social processes. Continuum, Londres,
1999, p.30.
19Von
66
[VOLUMEN XXVII - N1
aplicacin posible del modelo de comunidad normativa est en los estudios de Folk Psychology y
de Filosofa Experimental.
23 Hugo Herrera y Cristin Santibez nos han formulado interesantes observaciones en este punto. En
particular sobre el rol agencial de la membresa en la comunidad normativa y sobre la filosofa del lenguaje
subyacente al modelo. Ambas observaciones no han sido asumidas en este trabajo pues requieren de un
desarrollo conceptual in extenso.
24Lotman, Y. Estructura del texto artstico. ITSMO, Madrid, 1982.
25 Federico Arena ha resaltado que este criterio de membresa le parece dbil. Estamos de acuerdo con
la observacin, pero pensamos que el trabajo de campo debera suministrar informacin adicional para
fortalecer el criterio.
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
67
investigacin a los que ellos sirven. En el modelo que proponemos el criterio de agrupacin es la profesionalizacin de la actividad jurdica.
68
[VOLUMEN XXVII - N1
de poder en el sistema jurdico como los ministros de la Corte Suprema o en las Cortes
de Apelaciones; ocupar puestos como jefe de servicio en la Administracin Pblica y
en rganos descentralizados funcionalmente; por poseer prestigio social al interior de
la comunidad profesional; por poseer conocimientos especializados o tecnocrticos de
alto nivel como, por ejemplo, tener formacin a nivel de postgrado en las mejores universidades; por contar con redes horizontales (son hijos, parientes o amigos ntimos de
un miembro de la elite) o por tener redes verticales (gestionan lealtades con abogados
de menor prestigio o jerarqua)27.
El sector privado se compone de todos aquellos abogados que ejercen de forma liberal en estudios, firmas o despachos de abogados, ya sea que se especialicen en litigios
o en asesoras corporativas.
Finalmente, los abogados que se dedican a la academia son aquellos que desarrollan
docencia e investigacin en la universidad y en otros organismos de investigacin.
Aunque los cuatro grupos de abogados comparten cierto conjunto de conocimientos
sobre las normas que regulan la vida social dentro de la comunidad normativa y la vida
profesional en la comunidad jurdica, esto no significa que compartan todo un conjunto
homogneo de convenciones para interactuar discursivamente; que conozcan los criterios
de membresa para ser admitidos como miembros de cada grupo o que tengan claro qu
tipo de bienes son valiosos para cada grupo.
Creemos que la profundidad etnogrfica de los trabajos de Adler y de Adler y Gil
entorpece el estudio de la circulacin de los textos entre los diferentes tipos de abogados
y entre ellos y los legos. Este objetivo exige sacrificar la descripcin etnogrfica en favor
de la simplicidad reduciendo los tipos de abogados a solo tres. As, proponemos dejar
de lado el poder y la influencia para atender solamente a las funciones profesionales que
ejecuta cada grupo. Por razones de comodidad llamaremos genricamente funcionarios a
todos los abogados que trabajan en los organismos del Estado. Llamaremos acadmicos a
los abogados que trabajan como profesores universitarios o como juristas profesionales
(dogmticos o tericos) en centros de investigacin y llamaremos litigantes a los abogados que se desempean en estudios y firmas privadas, ya sea en labores de litigacin,
asesora, consejera o representacin de intereses de terceros28.
En este punto es necesario hacer dos prevenciones. Por un lado, la distincin tripartita que hemos propuesto no impide que, atendiendo a objetivos de investigaciones
diferentes, se puedan distinguir y analizar a otros grupos como los estudiantes de
derecho, los asistentes o tcnicos jurdicos o los abogados que trabajan en organismos
internacionales, entre otros. Por otro lado, la divisin propuesta es porosa y permite la
yuxtaposicin de los tres grupos.
27Adler, L. & Gil-Mendieta, J. El neoliberalismo y los cambios en la elite de poder en Mxico, en Redes:
Revista hispana para el anlisis de redes sociales, 1, 2002, pp.1-23.
28Mara Beatriz Arriagada nos ha cuestionado la necesidad de explicitar el rol de los tericos y filsofos
del derecho dentro de la comunidad jurdica. Provisionalmente sostenemos que ellos no son miembros
paradigmticos de la comunidad jurdica, en la medida en que los otros miembros del mismo grupo no
siempre consideran el trabajo de los tericos del derecho como tpicamente jurdico.
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
69
29Usamos el verbo usar de manera muy general y dejando entre parntesis las controversias de filosofa del
lenguaje.
30Parodi, G. Gneros acadmicos y gneros profesionales: Accesos discursivos para saber y hacer. Ediciones Universitarias
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2008, p.26.
31Carlino, P. Escribir, leer y aprender en la universidad. Una introduccin a la alfabetizacin acadmica, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, DF., 2005, p.92; Flower L. & y Higgins, L. Collaboration and the Construction
of Meaning, en Technical Report N56, National Center for the Study of Writing, University of California
at Berkeley y Carnegie Mellon University, 1991.
70
[VOLUMEN XXVII - N1
Por otro lado, los gneros estn determinados por las funciones sociales que la comunidad demanda resolver a la comunidad jurdica en virtud de la divisin del trabajo,
de modo que el rol social que ocupan los abogados y el contexto social y profesional en
que ese rol se despliega imponen restricciones sobre la forma en que los individuos de
cada gnero se estructuran, producen, consumen y circulan.
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
71
acadmico y lo profesional es difuso, ya que hay gneros que son transversales y que
funcionan como vasos comunicantes entre ambas categoras. Este solapamiento impide
pensar en la clasificacin de los gneros como una tipologa (divisiones categoriales
rgidas e independientes) y exige concebir la existencia de un continuum de textos que
crean, fijan y transmiten los conocimientos especializados que la comunidad sustenta, es
decir, una topologa34. La identificacin de los gneros de la comunidad jurdica chilena
es un trabajo que no se ha realizado.
Los destinatarios de los gneros son otros miembros de la comunidad normativa
o de la comunidad jurdica. Tambin es posible que se dirijan a miembros de otras
comunidades normativas o comunidades jurdicas. Llamaremos legos y semilegos a los
miembros de una misma comunidad normativa que, aunque no son abogados, poseen
un grado variable de conocimientos sobre cuestiones jurdicas. Un trabajador social, el
actuario de un tribunal, un contador, un polica y un estudiante de derecho son semilegos, mientras que un ingeniero en minas, una educadora de prvulos, un astrofsico, un
periodista, un empresario y una duea de casa son legos. Para designar genricamente a
los miembros de una comunidad jurdica, a quienes ms arriba hemos agrupado como
funcionarios, acadmicos y litigantes, usaremos la expresin expertos. Finalmente, para
hablar de quienes integran una comunidad jurdica que pertenece a una comunidad
normativa diferente usaremos la expresin expertos forneos y para nombrar a quienes
integran diferentes comunidades normativas pero que carecen de formacin jurdica
usaremos la expresin forasteros35.
Si se modelan los intercambios comunicativos dentro de una misma comunidad
normativa (comunidad A) se producen ocho intercambios organizados en cuatro
flujos de comunicacin. Estos intercambios se diagraman en la Figura 1 representados por flechas con doble punta. Un primer flujo de comunicacin se produce entre
los miembros de la comunidad normativa (legos o semilegos) y los expertos. Al interior
de la comunidad jurdica hay 6 intercambios diagramados como tres flujos de comunicacin bidireccionales: 1) funcionario-litigante; 2) funcionario-acadmico y, 3)
litigante-acadmico. A estos flujos de comunicacin intergrupos se agregan otros
tres flujos intragrupales.
34Parodi, G. Gneros acadmicos y gneros profesionales: Accesos discursivos para saber y hacer. Ediciones Universitarias
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2008.
35 Las relaciones entre dos o ms comunidades normativas y/o jurdicas implican variadas dificultades
tericas y metodolgicas, aqu solo destacaremos la necesidad de modelar: i) las demandas mutuas por
reconocimiento; ii) los procesos de integracin, asimilacin y resistencia cultural y, iii) las relaciones de
influencia cientfica y profesional por medio de la construccin de redes sociales como las que acontecen
con las migraciones.
72
[VOLUMEN XXVII - N1
Figura1
Comunidad normativa A
Comunidad jurdica
Acadmicos
Funcionarios
Litigantes
Expertos
Semilegos
Legos
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
73
casi exclusivamente orientados a satisfacer las necesidades de los otros dos grupos de
abogados estando ms distante de quienes no son expertos, salvo el caso de los gneros
desarrollados para la enseanza universitaria37.
b) Flujos de comunicacin asimtricos. La segunda observacin es sobre la capacidad del
modelo para adaptarse y representar flujos prioritarios de comunicacin e intercambios de bienes. Por ejemplo, si aceptamos que la dogmtica es una actividad que los
acadmicos despliegan para influir en los funcionarios (especialmente en los jueces), es
forzoso considerar que el flujo de comunicacin entre los acadmicos y los funcionarios no
es simtrico. Muchos de los gneros que forman lo que se llama dogmtica jurdica solo
existen con el propsito de influir en los funcionarios, pero ello no ocurre a la inversa.
Es claro que las decisiones de la administracin del Estado o las sentencias de los jueces
no se dirigen preferentemente a los acadmicos, sino que a los litigantes y a los semilegos
y legos38. Al preguntar cmo los funcionarios responden a la presin de los acadmicos se
aprecia la posibilidad de que los primeros administren y distribuyan bienes como el
prestigio profesional entre los segundos.
c) Flujos de comunicacin fuera de la comunidad normativa. La tercera observacin dice
relacin con la capacidad de ampliar el modelo para analizar casos en donde se producen flujos de comunicacin entre dos o ms comunidades normativas y/o jurdicas.
Por ejemplo, el anlisis de los litigios internacionales entre Chile y sus pases vecinos
puede intentarse a partir de la diagramacin del flujo de comunicacin entre forasteros
(los periodistas peruanos y bolivianos) y los expertos chilenos y, por otro lado, el flujo de
comunicacin entre los expertos chilenos y los expertos peruanos, entre otras instancias
de comunicacin.
d) Representacin de relaciones sociales. La cuarta observacin tiene que ver con la posibilidad de complejizar el modelo frente a la necesidad de representar las relaciones
sociales formales e informales vinculadas a la circulacin de textos. Llamamos relacin
social formal a un vnculo entre dos o ms individuos cuya distancia social es alta y/o en
donde la transaccin se produce al alero de instituciones profesionales. El calificativo
37Los gneros cientficos que circulan en la comunidad jurdica fijan tres problemas claves para los acadmicos:
i) el rol de las revistas cientficas y de los libros como espacios para el dilogo entre los expertos, ii) las
convenciones discursivas y los valores que sustentan los estndares de rigurosidad cientfica y, iii) el desarrollo
de la investigacin en derecho y los medios por los cuales se divulgan los resultados a los no expertos.
38Esta afirmacin no desconoce que la oscuridad de los gneros jurdicos para los legos es un problema de
acceso a la justicia. En especfico, sobre los problemas que presenta el anlisis de sentencias penales chilenas
hay cuatro investigaciones previas relacionadas entre s. Agero, C. y Zambrano, J. Integracin metodolgica
para el estudio del texto de las sentencias penales chilenas, en Revista Convergencia, 2010, vol.17, N54,
pp.69-91; Agero, C. y Zambrano, J. La narracin en las sentencias penales, en Revista Universum, vol.24,
N2, 2009, pp.28-41; Agero, C. Conforman las sentencias penales un gnero discursivo?, en Estudios
filolgicos, N 53 [en prensa]; Agero, C. Una crtica al modelo de narracin judicial como explicacin
cientfica, en Ius et Praxis, vol.20, N1 [en prensa].
74
[VOLUMEN XXVII - N1
informal designa entonces a aquellas relaciones en donde la distancia social entre los
participantes es reducida y/o en donde la transaccin no se produce en el marco de una
institucin profesional. As, es posible complejizar el diagrama de la Figura1 incluyendo relaciones familiares, de amistad, de negocios, de afinidad poltica o ideolgica
y relaciones econmicas para complementar la informacin sobre quienes elaboran y
consumen los textos jurdicos39.
La distincin entre relaciones sociales formales e informales permite observar que
hay cuatro vnculos relevantes para comprender los flujos de comunicacin: i) las relaciones formales e informales entre los expertos y, ii) las relaciones formales e informales
entre los expertos y los no expertos. Las relaciones sociales formales entre expertos ocurren
al alero de instituciones como el colegio profesional, las organizaciones gremiales o en
las sociedades cientficas, mientras que las relaciones informales son redes clientelares
que se producen en el marco del ejercicio de la profesin. En ambos casos la relacin
est mediada por una tensin entre la idoneidad y el reconocimiento profesional, por
un lado, y la confianza por otro.
Las relaciones formales entre expertos y no expertos acontecen en instituciones como
las universidades y las organizaciones sin fines de lucro, en tanto que las relaciones informales son redes sociales vinculadas a la capacidad del individuo para ampliar y fortalecer
el capital social y el cultural que le ha entregado su familia y el sistema educacional en
que se fue formando (aqu tambin es relevante, por ejemplo, la participacin en una
Iglesia y en un partido poltico).
e) El rol de las fuentes formales del derecho. La quinta observacin se refiere a considerar
que las fuentes formales que regula a muchos de los gneros son una variable que
modifica la representacin de los flujos de comunicacin dentro de las comunidades
normativa y jurdica. En los gneros jurdicos profesionales que circulan entre expertos, como las demandas y las sentencias judiciales, es la legislacin la que determina
la existencia del intercambio comunicativo y sus objetivos principales, es decir, es el
derecho el que define qu intercambios de comunicacin tienen relevancia jurdica;
cules son las condiciones que deben cumplir los intercambios para ser afortunados y
producir efectos jurdicos; cules son los participantes obligatorios de ciertos gneros
y, cul es la forma (oral o escrita) y los modos semiticos que se usan parar crear, fijar
y transmitir los contenidos.
39Las relaciones de influencia cientfica y profesional expresadas mediante relaciones intertextuales como
las referencias y citas bibliogrficas representan un ejemplo del flujo de comunicacin entre acadmicos y
funcionarios, entre acadmicos y litigantes y entre acadmicos. El anlisis de estos flujos de comunicacin
debiese permitir responder preguntas tales como por qu los acadmicos citan profusamente a sus colegas y
tan escasamente a la investigacin personal?, cules son las preferencias discursivas que siguen los jueces al
hacer referencias a obras dogmticas?, qu investigaciones acadmicas son las ms citadas por los litigantes
en sus presentaciones a los tribunales?, entre otras.
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
75
f) Conocimientos previos del operador. La sexta observacin se relaciona con los conocimientos que exige el uso del modelo. Quien analiza un texto jurdico especfico tiene que
saber qu gnero discursivo instancia ese texto, es decir, tiene que conocer las reglas de
composicin del type. Esta tarea no se puede realizar sin hacer referencia a tres dimensiones: i) cmo el texto se integra en la comunidad normativa, es decir, cmo funciona
el texto con otros textos no jurdicos; ii) cmo funciona el texto en la comunidad
jurdica con otros textos jurdicos y, iii) cmo se organizan las partes o elementos del
texto. As, la definicin del type debe aprehender que el proceso de definicin es espiral,
es decir, que se inicia el sistema social, traspasa la comunidad jurdica y su vrtice se
posiciona en el nivel estructural. De esta forma, las necesidades de la comunidad normativa determinan las opciones posibles dentro de la comunidad jurdica (aunque el
gnero sea cerrado) y no a la inversa40. La Figura2 diagrama la organizacin de las tres
dimensiones a las que nos hemos referido.
Figura2
40El espiral es un diseo programtico y a priori. Los datos de campo podran corregir el modelo o forzar
su abandono.
76
[VOLUMEN XXVII - N1
5.Conclusiones
Hemos sostenido que la sociedad puede modelarse como una comunidad normativa,
es decir, como un grupo de individuos en donde cada uno de los miembros es competente
para realizar, grosso modo, interpretaciones morales, religiosas, polticas y jurdicas sobre
los actos de otros miembros de la comunidad o de terceros que se insertan en ella. Hemos
usado la expresin comunidad jurdica para designar al grupo de expertos en derecho
dentro de la comunidad normativa. A su vez, dentro de la comunidad jurdica hemos
distinguido tres tipos de abogados: los funcionarios, los acadmicos y los litigantes.
Luego, mostramos que es posible modelar cmo estos tipos de abogados se comunican
entre s intercambiando bienes y servicios por medio del uso de textos.
Dentro de cada comunidad normativa el negocio de los abogados es ofrecer un intangible: la solucin de los conflictos jurdicos. El servicio consiste, desde una perspectiva
naf, en usar las palabras para negociar, mediar, demandar, sentenciar, impugnar actos,
celebrar actos y contratos, legislar, resolver peticiones, etctera. Desde una perspectiva
menos ingenua, no es posible desconocer que quien pronuncia las palabras usa sus redes
sociales para dar fuerza al discurso que pronuncia por encargo. As, es claro que los
servicios de un abogado no solo incluyen la creacin de varios tipos de textos especializados (saber qu decir, cmo decirlo, cundo decirlo, a quin decirlo y con qu intencin
decirlo), sino que tambin la puesta en marcha de una estrategia social: la activacin de
un conjunto de redes (horizontales y/o verticales) que fortalecen la tecnologa discursiva.
Pensar un modelo elemental para analizar la dinmica discursiva de una comunidad
jurdica es interesante porque el anlisis del discurso de los abogados permite mejorar
nuestra capacidad de controlar el impacto de las actuaciones de este grupo de expertos
sobre la comunidad normativa. Si aceptamos, tal como sostienen Petrucci y Le Goff,42
que todos los textos jurdicos son memorativos porque estn cargados de las tensiones
sociales imperantes en un grupo humano en un momento determinado, la construccin
41 Naturalmente, estamos sobreinterpretando las expresiones de Bruce Ackerman. Ackerman, B. We the
People. Foundations. Vol.1, Harvard University Press, Cambridge, 1991.
42Petrucci, A. La ciencia de la escritura. Primera leccin de paleografa. Fondo de Cultura Econmica, Mxico
DF., 2002; Le Goff, J. El orden de la memoria. El tiempo como imaginario. Paids, Madrid, 1991.
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
77
de un modelo para el anlisis discursivo dentro de una comunidad jurdica puede mejorar nuestra comprensin sobre cuatro fenmenos interrelacionados: i) la contribucin
de los abogados al logro de ciertos ideales polticos como la Democracia y el Estado de
Derecho mediante sus intervenciones en la deliberacin de la sociedad civil, ii) el uso
que los abogados hacen de sus influencias sociales para sustentar sus discursos acadmicos y profesionales, iii) las relaciones entre una determinada posicin en la red social
de la comunidad jurdica y la defensa de una actitud ideolgica por parte de un cierto
tipo de abogado y, iv) las condiciones bajo las cuales las expectativas que tienen los no
expertos en derecho sobre el rol social y profesional de los abogados se ven defraudadas.
Para finalizar solo nos resta recordar una idea obvia: los textos (jurdicos y no
jurdicos) cambian su morfologa y sus relaciones con otros textos solo cuando ya han
cambiado las necesidades comunicativas de las personas. Nunca sucede al revs. Por ello,
cualquier modelo que intente disociar la relacin entre los textos y la sociedad entregar
siempre una respuesta parcial.
Bibliografa
Ackerman, B. We the People. Foundations. Vol.1, Harvard University Press, Cambridge, 1991.
Adler, L. & Gil-Mendieta, J. El neoliberalismo y los cambios en la elite de poder en Mxico,
en Redes: Revista hispana para el anlisis de redes sociales 1, 2002, pp.1-23.
Adler, L. Lo formal y lo informal en las sociedades contemporneas, Centro de Investigaciones Diego
Barros Arana, Santiago, 2008.
Agero, C. Conforman las sentencias penales un gnero discursivo?, en Estudios filolgicos,
N53 [en prensa].
Agero, C. Una crtica al modelo de narracin judicial como explicacin cientfica, en Ius et
Praxis, vol.20, N1 [en prensa].
Agero, C. y Zambrano, J. Integracin metodolgica para el estudio del texto de las sentencias
penales chilenas, en Revista Convergencia, 2010, vol.17, N54, pp.69-91.
Agero, C. y Zambrano, J. La narracin en las sentencias penales, en Revista Universum, vol.24,
N2, 2009, pp.28-41.
Bailer-Jones, D. Models, Metaphors and Analogies, en Machamer, P. & Silberstein, M.
(eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Science, Blackwell Publishers, Oxford, 2002,
pp.108-127.
Barker, C. & Galasinski, D. Cultural Studies and Discourse Analysis. A Dialogue on Language and
Identity. Sage Publications, Londres, 2001.
Beacco, J. Trois perspectives linguistiques sur la notion de genre discursif, en Langages, 2004,
pp.153, 109-119.
Carlino, P. Escribir, leer y aprender en la universidad. Una introduccin a la alfabetizacin acadmica.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, DF., 2005.
Chouliaraki, L. & Fairclough, N. Discourse in late modernity. Rethinking critical discourse analysis.
Edinburgh University Press, Edimburgo, 1999.
Conley, J.M. & OBarr, W.M. Rules versus relationships. The ethnography of legal discourse. The
University of Chicago Press, Chicago, 1998.
De la Maza, I. Los abogados chilenos: entre el Estado y el mercado. Juris Science masters thesis,
Programa for International Legal Studies, Stanford University, publicada bajo el mismo
78
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
MARA CECILIA GARCA PETIT, CLAUDIO AGERO SAN JUAN: BASES PARA
79
Travers, M. & Manzo, J.E. Law in action: Ethnomethodological and conversation analytical approaches
to law. Ashgate, Aldershot, 1997.
Tocqueville, A. La democracia en Amrica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF., 2006.
Von Wright, G. Ensayos sobre explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1980.
Von Wright, G. Explicacin y comprensin. Alianza, Madrid, 1987.
Wodak, R & Meyer, M (Eds). Methods of Critical Discourse Analysis, Sage Publications, Londres,
2001.
81
Pginas 81-103
Resumen
The paper addresses the issue of transparency in public decision making, offering a proposed framework for assessing the goals and benefits, and how transparency is related to other principles,
including those of the First Amendment. The text discusses the definition of transparency: the
degree of transparency is a function of three variables: the possessor of information, the information that is to be made transparent, and to whom access to information will be given. Then, it
addresses the aims of transparency, in particular, its regulatory, democracy enhancing, efficiency
promoting, and epistemological goals. The text notes how transparency is conservative, seeking to
prevent the worst outcomes even at the occasional cost of foreclosing the best ones.
Transparency free speech accountability
82
[VOLUMEN XXVII - N1
1John P. Frank, Hugo L. Black: Free Speech and the Declaration of Independence, 1977 U. ILL. L.F. 577.
2Grant
Gilmore, Some Reflections on Oliver Wendell Holmes, Jr., 2 GREEN BAG 2D 379 (1999).
L. Nathanson, The Philosophy of Mr. Justice Brandeis and Civil Liberties Today, 1979
U. ILL. L.F. 261.
4Philip B. Kurland, Justice Robert H. Jackson-Impact on Civil Rights and Civil Liberties, 1977 U.
ILL. L.F. 551.
5William T. Coleman, Jr., Mr. Justice Felix Frankfurter: Civil Libertarian As Lawyer and As Justice:
Extent to Which Judicial Responsibilities Affected His Pre-Court Convictions, in Six Justices on Civil
Rights 85 (Ronald D. Rotunda ed., 1983).
6Vern Countryman, Justice Douglas and Freedom of Expression, 1978 U. ILL. L.F. 301.
7Mark V. Tushnet, The Jurisprudence of Thurgood Marshall, 1996 U. ILL. L. REV. 1129.
8Abner J. Mikva, Justice Brennan and the Political Process: Assessing the Legacy of Baker v. Carr,
1995 U. ILL. L. Rev. 683.
9Afortunadamente, en especial, porque la tradicin tal como fue ejemplificada en las 8 previas Clases
de Baum recin citadas ha sido marcada por la prctica de exasistentes de jueves escribiendo con admiracin
sobre jueces a los cuales han servido. No habiendo sido un asistente de juez, soy incapaz de ejecutar tal rol.
10 Among many prominent recent writings, see generally Archon fung et al., Full dis-closure: the
perils and promise of transparency (2007); open government: collaboration, transparency, and participation
in practice (Daniel Lathrop & Laurel Ruma eds., 2010); Cary Coglianese etal., Transparency and Public
Participation in the Federal Rule- making Process: Recommendations for the New Administration, 77 Geo.
Wash. L. Rev. 924 (2009); Cynthia Estlund, Just the Facts: The Case for Workplace Transparency, 63 Stan.L.
Rev. 351 (2011); Kenneth Feinberg, Transparency and Civil Justice: The Internal and External Value of
Sunlight, 58 Depaul L. Rev. 473 (2009); Mark Fenster, Designing Transparency: The 9/11 Commission and
Insti- tutional Form, 65 Wash. & Lee L. Rev. 1239 (2008); Mark Fenster, Seeing the State: Transparency
As Metaphor, 62 Admin. L. Rev. 671 (2010); Eugene R. Fidell, Transparency, 2009, 61 Hastings L.J. 457
(2009); William Funk, Public Participation and Transparency in Administrative Law-Three Examples As
3Nathaniel
2014]
83
84
[VOLUMEN XXVII - N1
exaltan la propiedad por sobre la transparencia17. Por otro lado, la divulgacin se alza
como la piedra angular en numerosos otros aspectos del derecho, ya sea en el contexto del
consentimiento informado18, la regulacin de ttulos de valor19, o en las advertencias de
Miranda20 que la polica hace a aquellos que interroga. Finalmente, incluso o, quizs
debisemos decir, especialmente en la arena internacional, agrupaciones de derechos
humanos como Transparencia Internacional21, las fundaciones Open Society22 y otras
con nombres menos literalmente transparentes tratan a la transparencia gubernamental
como uno de sus objetivos centrales23.
La transparencia no es, por cierto, un bien puro, pese a la vasta retrica popular
contempornea24. Cuando le pedimos a un amigo guardar un secreto 25, cuando una
decisin es tomada para favorecer la proteccin de la privacidad, en cada caso en que
17Vase en general John R. Ackermann, Toward Open Source Hardware, 34 U. Dayton L. Rev. 183
(2009); Katie Fortney, Ending Copyright Claims in State Primary Legal Materials: Toward an Open Source
Legal System, 102 L. Libr. J. 59 (2010); Michael J. Madison etal., Constructing Commons in the Cultural
Environment, 95 Cornell L. Rev. 657 (2010); Greg R. Vetter, Open Source Licensing and Scattering
Opportunism in Software Standards, 48 B.C. L. Rev. 225 (2007).
18Vase Joseph Leghorn etal., The First Amendment and FDA Restrictions on Off-Label Uses: The Call
for a New Approach, 63 Food & Drug L.J. 391, 405-06 (2008); Richard S. Saver, At the End of the Clinical
Trial: Does Access to Investigational Technology End As Well?, 31 W. New Eng. L. Rev. 411, 447 (2009).
19La aproximacin convencional a la publicidad en material de ttulos de valor es descrita y desafiada
en Susanna Kim Ripken, The Dangers and Drawbacks of the Disclosure Antidote: Toward a More Substantive Approach to Securities Regulation, 58 Baylor L. Rev. 139, 151 (2006).
20Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
Nota de los traductores: Una de las ms importantes consecuencias de este caso fue la modificacin
en las reglas procedimentales para casos de detenciones. La llamada Advertencia de Miranda es un set de
derechos (derecho a guardar silencio, derecho a tener un abogado y advertido de que todo lo que se diga puede
ser usado en el procedimiento penal) que todos los oficiales de polica deben leer antes de cualquier detencin.
21Vase Transparency Intl, http://www.transparency.org (last visited May 16, 2011).
22Vase Open Society Found., http://www.soros.org (last visited May 16, 2011).
23Vase, v. gr., Article 19, Changing The climate for freedom of expression and Miranda V. Arizona, 384 U.s.
436 (1966). Vase Transparency Intl, http://www.transparency.org (last visited May 16, 2011). Vase Open
Society Found., http://www.soros.org (last visited May 16, 2011). Freedom of Information (2009), http://www.
article19.org/pdfs/publications/changing-the-climate-for-freedom-of-expression-and-freedom-of-information.
pdf; Article 19, the London declaration for transparency, the free flow of information and development (2010), http://
www.right2info-mdgs.org/wp-content/uploads/London-Declaration.pdf.
24En efecto, anlisis escpticos sobre las supuestas virtudes de la transparancia han ido apareciendo con
ms frequencia. Vase, v. gr., Omri Ben-Shahar & Carl E. Schneider, The Failure of Mandated Disclosure,
159 U. PA. L. Rev. 647 (2011); Amitai Etzioni, Is Transparency the Best Disinfectant?, 18 J. POL. PHIL.
389 (2010); Florencia Marotta-Wurgler, Does Disclosure Matter? (NYU Law and Economics, Research Paper
N10-54, 2010), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1713860.
25El clsico y todava altamente valioso tratamiento del secreto se encuentra en Sissela bok, secrets: on
the ethics of concealment and revelation (1982). Un anlisis ms reciente, distinguiendo importantemente entre
secreto conocido y desconocido, en David E. Pozen, Deep Secrecy, 62 Stan. L. Rev. 257 (2010).
2014]
85
26Vase McIntyre v. Ohio Elections Commn, 514 U.S. 334 (1995) (protegiendo el derecho a participar
en discursos polticos annimos); Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960) (lo mismo); vase tambin Natl
Assn for the Advancement of Colored People v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958) (determinando un derecho
de la Primera Enmienda a no divulgar el listado de miebros de una organizacin); Chesa Boudin, Note,
Publius and the Petition: Doe v. Reed and the History of Anonymous Speech, 120 Yale L.J. 2140 (2011).
27 Vase Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972) (rechazando la pretensin de que el privilegio
de un periodista estaba protegido por la clusula de la prensa en la Primera Enmienda); In re Grand Jury
Subpoena, 397 F.3d 964 (D.C. Cir. 2005) (lo mismo). Muchos estados han establecido tal privilegio por
va de la legislacin, vase, por ejemplo, Ark. Code ANN. 16-85-510 (2005); Neb. Rev. Stat. 20-144
(2007), y la Free Flow of Information Act of 2007, H.R. 2102, 110th Cong. 2 (2007), es, al momento de
escribir esto, pendiente en el Congreso, aunque con decrecientes posibilidades de ser aprobada.
28* Nota de los traductores: El autor hace referencia al adagio where you stand depends on where
you sit, que posee un juego de palabras que enfatiza la relatividad de todo juicio y de cmo este depende
al final de la posicin que tengamos al momento de emitirlo.
29Vase supra nota 10 para una muestra de textos recientes.
86
[VOLUMEN XXVII - N1
I. Definiciones preliminares
La transparencia es una metfora, por supuesto; o quizs sea mejor entendida como
una analoga. En su uso principal, la palabra transparencia es empleada para referir a
una propiedad fsica. Ser transparente, nos dice el Oxford English Dictionary, es tener la
propiedad de transmitir luz, de manera tal de hacer completamente visibles a los cuerpos
que se encuentran ms all30. Al ser usada metafricamente, por lo tanto, entendemos
que ser transparente es la capacidad de ser observado sin distorsin. En consecuencia, el
ser transparente para un hecho, informacin o proceso importa estar abierto y disponible
para su examen y control.
As las cosas, la transparencia es mejor entendida como un atributo pasivo o negativo.
Transparencia versa sobre disponibilidad y accesibilidad, pero tales atributos de ella son
agnsticos respecto de la pregunta sobre quin se beneficia de la disponibilidad y accesibilidad y a qu costo. En la clsica distincin de Isaiah Berlin entre libertad positiva
y negativa31, se argumenta que es esencial distinguir la libertad de sus condiciones de
ejercicio y, por tanto, distinguir libertad negativa respecto de lo que l engaosamente
design como libertad positiva32. En consecuencia, en tanto la transparencia es ms
bien un atributo que una actividad (como escribir o hablar) o un poder, calza correctamente al interior de la libertad negativa en la ahora familiar distincin entre libertad
positiva y negativa o derechos positivos y negativos 33. Leyes de reuniones abiertas,
por ejemplo, sirven a las finalidades de la transparencia en tanto prohben que ciertos
rganos gubernamentales cierren determinados procedimientos a personas interesadas,
pero la pregunta de si estas personas existen es un asunto completamente distinto34. Lo
302
2014]
87
mismo puede decirse de las leyes y decisiones de la Corte Suprema que exigen que los
juicios sean abiertos al pblico35. Y tambin de las leyes de acceso a la informacin36,
que obligan a que el gobierno deje a disposicin determinados archivos y documentos
solicitados por el pblico aunque no sean necesariamente pedidos por alguien. Una
concepcin positiva de la transparencia podra apoyar los esfuerzos tendientes a hacer
que la informacin sea adems fcilmente utilizable y no simplemente disponible. Tal
es la diferencia, por ejemplo, entre una obligacin de publicacin de informacin y una
solicitud de acceso. Sin embargo, la mayora de las concepciones actuales sobre transparencia atienden ms a la disponibilidad que a la accesibilidad de la informacin. Incluso
ms, sera casi impensable imaginar leyes que ordenen cmo debiese usarse o procesarse
la informacin que ya se encuentra disponible gracias a las normas sobre transparencia.
Como resultado, la transparencia es distinguible del conocimiento toda vez que ella
puede fomentarlo, y es, en el mejor de los casos, un facilitador de l no pudiendo ser
confundida con el conocimiento mismo.
La transparencia puede facilitar el conocimiento, pero su capacidad actual de hacerlo depende de numerosos factores, entre ellos el grado de transparencia misma. Es
comn que las personas describan procesos como transparentes o no transparentes, pero
la transparencia es de hecho variable. El lenguaje ordinario distingue transparencia de
translucidez y, por tanto, reconoce la existencia de una transparencia parcial. Este ltimo
trmino, sin embargo, no ha penetrado todava en el discurso poltico o jurdico contemporneo. Pese a ello, el mismo hecho que distingamos transparencia o transparencia
parcial de translucidez demuestra que, en ocasiones, es valioso reconocer distintos
grados de transparencia. Documentos redactados a base de la seguridad nacional37, por
ejemplo, son menos susceptibles de ser por completo transparentes aunque tampoco
totalmente opacos. Las leyes de reuniones abiertas establecen que los procedimientos
de los concejos comunales, las juntas educacionales y las agencias administrativas sean
pblicos, aunque varias de ellas permiten que algunas discusiones se den a puertas
cerradas, literal o figurativamente. Bajo esta normativa, sin embargo, se ha generado
gubernamentales, ya sea para la prensa o para el pblico en general. Vase Houchins v. KQED, Inc., 438
U.S. 1 (1978); Pell v. Procunier, 417 U.S. 817 (1974); Saxbe v. Wash. Post Co., 417 U.S. 843 (1974); cfr.
Madison Joint Sch. Dist. No. 8 v. Wis. Empt Relations Commn, 429 U.S. 167 (1976). Para un argumento
en contra, vase Adam M. Samaha, Government Secrets, Constitutional Law, and Platforms for Judicial
Intervention, 53 UCLA L. REV. 909 (2006).
35 Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555 (1980). Para una elaboracin posterior,
vase Press-Enter. Co. v. Superior Court, 478 U.S. 1 (1986); Press-Enter. Co. v. Superior Court, 464 U.S.
501 (1984); Seattle Times Co. v. Rhinehart, 467 U.S. 20 (1984); Globe Newspaper Co. v. Superior Court,
457 U.S. 596 (1982).
36 Acta de Acceso a Informacin (Freedom of Information Act de 1986), 5 U.S.C. 552 (2006).
Para una compilacin de leyes estatales de acceso a la informacin, vase State FOI Laws, Natl Freedom Info.
Coalition, http://www.nfoic.org/state-foi-laws (last visited May 16, 2011).
37Vase Classified Information Procedures Act, Pub. L. No. 96-456, 6(c), 94 Stat. 2025, 2027 (1980);
Thomas Grexa, Title VII Tenure Litigation in the Academy and Academic Freedom-A Current Appraisal, 96 Dick.
L. Rev. 11, 32 n.168 (1991); Jonathan H. Marks, 9/11 + 3/11 + 7/7 = ?: What Counts in Counterterrorism,
37 Colum. Hum. RTS. L. Rev. 559, 617 n.255 (2006)
88
[VOLUMEN XXVII - N1
38Vase, v. gr., Stephen Schaeffer, Comment, Sunshine in Cyberspace: Electronic Deliberation and the Reach
of Open Meeting Laws, 48 ST. Louis U. L.J. 755 (2004); Timothy P. Whelan, New Yorks Open Meetings Law:
Revision of the Political Caucus Exemption and Its Implications for Local Government, 60 Brook. L. Rev. 1483 (1995).
39Vase, v. gr., U.S. Dept of Just., Freedom of information act reference guide (2010), available at http://
www.justice.gov/oip/referenceguide.htm.
40 Por cierto existen muchos problemas importantes sobre quin est incluido o excluido en un
sistema de acceso parcial, vase Nation Magazine v. U.S. Dept of Def., 762 F. Supp. 1558 (S.D.N.Y. 1991)
(rechazando un cuestionamiento al procedimiento y criterio del Departamento de Defensa para determinar
qu periodistas sern miembros de los pools de prensa en tiempo de guerra); Frederick Schauer, Parsing
the Pentagon Papers (May 1991) (paper no publicado, Joan Shorenstein Center, Harvard University, John F.
Kennedy School of Government). Sin perjuicio de ello, tales problemas no son mi principal preocupacin aqu.
2014]
89
hacer disponible qu para quines, es poco probable que podamos entender el tipo de
transparencia respecto del cual estamos discutiendo.
41En efecto, es comn usar conjuntamente las palabras transparente (o transparencia) y accountable
(o accountability, en tanto rendicin de cuentas). Vase, v. gr., Blakely v. Washington, 542 U.S. 296, 316
(2004).
42Y la pertinente informacin es poder deriva de la expresin de Francis Bacon, conocimiento es
poder, que es la traduccin comn de nam et ipsa scientia potestas est. John Bartlett, Familiar Quotations 111
(Christopher Morley & Louella D. Everett eds., 12th ed. 1950) (citando a Francis Bacon, Haeresibus, in
Meditaciones Sacrae (1597)).
43 El empleo del casi en el texto es intencional, reflejando un antiguo debate sobre extorsiones
la amenaza de publicar informacin correcta bajo circunstancias en las que la divulgacin misma sera
completamente legal y si la criminalizacin se justifica en caso alguno. Entre las ms prominentes incursiones
90
[VOLUMEN XXVII - N1
del debate se encuentran Ronald H. Coase, Lecture, Blackmail, 74 VA. L. Rev. 655 (1988); Richard A.
Epstein, Blackmail, Inc., 50 U. CHI. L. REV. 553 (1983); Henry E. Smith, The Harm in Blackmail, 92
NW. U.L. Rev. 861 (1998); Symposium, Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. PA. L. Rev.
1567 (1993). A valuable recent recapitulation and analysis is Ken Levy, The Solu- tion to the Real Blackmail
Paradox: The Common Link Between Blackmail and Other Criminal Threats, 39 Conn. L. Rev. 1051 (2007).
44Vase Allen Ferrell, The Case for Mandatory Disclosure in Securities Regulation Around the World,
2 Brook. J. Corp. Fin. & Com. L. 81 (2007); Edward Rock, Securities Regulation As Lobster Trap: A
Credible Commitment Theory of Mandatory Disclosure, 23 Cardozo L. Rev. 675 (2002); Gary F. Goldring,
Note, Mandatory Disclosure of Corporate Projections and the Goals of Securities Regulation, 81 Colum.
L. Rev. 1525 (1981). Para una mirada escptica sobre las supuestas ventajas de la publicidad en generar un
comportamiento sustantivamente deseable, vase Ripken, supra note 19. Diferentes formas de escepticismo
tambin se encuentran en Carol J. Simon, The Effect of the 1933 Securities Act on Investor Information
and the Performance of New Issues, 79 AM. ECON. Rev. 295 (1989).
45Vase Clark C. Havighurst, Regulations of Health Facilities and Services by Certificate of Need,
59 VA. L. Rev. 1143, 1163 n.76 (1973); Michael B. Rothberg etal., Choosing the Best Hospital: The
Limitations of Public Quality Reporting, 27 health AFF. 1680 (2008); Clayton Christensen & Jason Hwang,
What Obamas Health Care Team Can Learn from Massachusetts, harv. Bus. Rev. Blog (Jan. 22, 2009, 5:23
PM), http://blogs.hbr.org/hbr/on-innovation/2009/01/what-obamas-health- care-team-c.html.
46Vase Jeanne Clery Disclosure of Campus Security Policy and Campus Crime Statistics Act, 20
U.S.C. 1092(f) (2006); Oren R. Griffin, Constructing a Legal and Managerial Paradigm Applicable to the
Modern-Day Safety and Security Challenge at Colleges and Universities, 54 ST. Louis U. L.J. 241 (2009).
47Vase en general Ginger Zhe Jin & Phillip Leslie, The Effect of Information on Product Quality:
Evidence from Restaurant Hygiene Grade Cards, 118 Q. J. Econ. 409 (2003).
2014]
91
48Thaler
92
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
93
metfora del mercado de las ideas en la teora de la libertad de expresin58 es una variante
de la idea de Transparencia como Eficiencia, que podramos llamar Transparencia como
Epistemologa. Esta ltima comprendera la afirmacin de que la abierta disponibilidad
de informacin facilita la identificacin de lo verdadero (y falso) y, consecuentemente,
produce ms conocimiento y mayor progreso. John Milton pens ms o menos esto en el
sigloXVII59, John Stuart Mill reflexion lo mismo en el sigloXIX60, Oliver Wendell
Holmes hizo lo suyo en los primeros aos del sigloXX61 y muchos en la comunidad
del software libre (o de cdigo abierto) ahora piensan algo bastante similar62. La libre
disponibilidad de informacin se sostiene tiende hacia el conocimiento aunque no lo
garantiza y, por ello, la transparencia es un camino altamente deseable y necesario en
la ruta hacia la verdad.
Sin embargo, como se reconoce cada vez ms en la literatura, algunas de las demandas por mayor transparencia o son optimistas o son exageradas63. Y algunas de ellas,
en determinados contextos, pueden ser lisa y llanamente falsas. En efecto, as como la
peticin de transparencia acerca del lugar de nacimiento del presidente Obama o la
demanda por los datos empricos en que se basa el horscopo no han producido efectos
en la aceptacin de estas premisas64, as como el juez Souter afirmaba su preocupacin
de que mayor luz solar sobre la Corte Suprema producira peores argumentos y decisiones65, as tambin ahora somos ms escpticos sobre la correlacin entre apertura y
conocimiento66 o entre la disponibilidad de la informacin y la calidad de las decisiones
que se basan en ella.
Dejar estas preguntas de lado, por el momento, pues mi objetivo al menos
en esta parte de la Conferencia ha sido simplemente distinguir entre Transparencia
58Vase Frederick Schauer, free speech: a philosophical enquiry 15-17 (1982); vase tambin Alvin I. Goldman
& James C. Cox, Speech, Truth, and the Free Market for Ideas, 2 Legal Theory 1, 2-3 (1996); Stanley Ingber,
The Marketplace of Ideas: A Legitimizing Myth, 1984 duke L.J. 1, 2-3; William P. Marshall, In Defense of
the Search for Truth As a First Amendment Justification, 30 GA. L. Rev. 1, 1 (1995).
59Quin ha conocido caso en que la Verdad haya sido perjudicada en un encuentro libre y abierto?.
Miltons Areopagitica: a speech for the liberty of unlicensed printing 45 (H.B. Cotterill ed., Macmillan 1959) (1644).
60John Stuart Mill, on liberty 18-24 (David Spitz ed., W.W. Norton & Co. Inc. 1975) (1859).
61[L]a mejor prueba de veracidad es el poder de [una proposicin de] ser aceptada en s misma a
travs de la competencia del mercado Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, J.,
dissenting); vase tambin Vincent Blasi, Holmes and the Marketplace of Ideas, 2004 SUP. CT. Rev. 1, 1-2, 4.
62 Cdigo abierto es un mtodo de desarrollo de software que aprovecha el poder de distribucin
de revisin de pares y la transparencia del proceso. La promesa del cdigo abierto es mejor calidad, mayor
fidelidad, ms flexibilidad, bajos costos y el fin de los amarres depredadores de un nico proveedor. Mission,
Open Source Initiative, http://www.opensource.org (last visited May 16, 2011).
63Vase Goldman & Cox, supra note 57, at 29-32; Ingber, supra note 57, at 16-49; Frederick Schauer,
Facts and the First Amendment, 57 UCLA L. Rev. 897, 908-12 (2010); Frederick Schauer, Is It Better to
Be Safe Than Sorry?: Free Speech and the Precautionary Principle, 36 PEPP. L. Rev. 301, 308-12 (2009).
64Sobre la Primera Enmienda y las proposiciones fcticas y cientficas, vase Schauer, Facts and the
First Amendment, supra note 62.
65Vase supra note 54.
66O al menos deberamos serlo.
94
[VOLUMEN XXVII - N1
67Vase
Owen M. Fiss, injunctions 9 (1972); Douglas Laycock, the death of the irreparable injury rule 8-11
(1991).
68Vase, v. gr., Metro. Taxicab Bd. of Trade v. New York, 615 F.3d 152, 156 (2d Cir. 2010); Small
v. Operative Plasterers and Cement Masons Intl Assn Local 200, 611 F.3d 483, 489-90 (9th Cir. 2010);
Hanselman v. Frank, 77 Mass. App. Ct. 1104 (Mass. App. Ct. 2010).
2014]
95
69Jeremy Bentham, Farming Defended, in 1 Writings on the poor laws 276, 277 (Michael Quinn ed.,
Oxford University Press 2001) (1796).
70 Vase Assn of Am. Physicians & Surgeons, Inc. v. Clinton, 813 F. Supp. 82 (D.D.C. 1993),
revd 997 F.2d 898 (D.C. Cir. 1993) (abordando preguntas constitucionales y legales sobre si los asesores
directos del Presidente pueden ser obligados por ley a mantener sus deliberaciones pblicamente). Sobre
el tema constitucional, vase Pub. Citizen v. U.S. Dept of Justice, 491 U.S. 440, 482-89 (1989) (Kennedy, J., concurring); Jay S. Bybee, Advising the President: Separation of Powers and the Federal Advi-sory
Commission Act, 104 Yale L.J. 51 (1994).
71El por qu es nuevamente una funcin en la pregunta sobre la relacin entre conciencia y verdad (o
congruencia). Si la veracidad o congruencia de una proposicin tiene un considerable poder explicativo en la
determinacin de las proposiciones que sern aceptadas y rechazadas por algn sector, entonces aumenta la
conciencia sobre proposiciones verdaderas y de hechos descritos con precisin el objetivo terico principal
de un rgimen de la transparencia aumentar el grado de aceptacin de tales proposiciones y, por tanto,
incrementar el conocimiento. Pero si, tal como aparece creciente e inquietantemente en muchas reas de
la vida pblica, la verdad tiene una conexin causal limitada con la aceptacin, entonces la transparencia
puede ser en ocasiones contraproductiva. Un adagio bien conocido entre abogados apelantes es que debes
dejar a tu cliente en casa durante un alegato de apelacin, precisamente, porque el tipo de argumentos que
apelan a los clientes son difcilmente persuasivos a los jueces de apelacin. Y mientras que la transparencia
tiene este mismo problema, esta puede a veces empoderar argumentos dbiles y hacer que los argumentos
ms slidos o razonables tengan ms dificultad de avanzar.
7215 William Blackstone, commentaries *434. Para un reciente y relevante anlisis, vase Alexander
Volokh, n Guilty Men, 146 U. PA. L. Rev. 173 (1997).
96
[VOLUMEN XXVII - N1
Howard Raiffa73, quien ha sido quizs el principal exponente de esta idea en la era de
la moderna teora de decisiones.
Si aplicamos, en trminos generales, las lecciones de la teora de las decisiones a
la pregunta de la transparencia o, ms especficamente, si asumimos que una toma de
decisin transparente y, por tanto, ms abierta y populista es subptima para un gran
nmero de decisiones que podran adoptarse por sabios y bienintencionados tomadores
de decisiones, entonces podemos observar el conservadurismo inherente en el sentido no
poltico del trmino del llamado de la transparencia. En efecto, el reclamo por mayor
transparencia puede ser entendido como una manifestacin de la creencia de que el error
en la prevencin frente a la corrupcin o frente a tomadores de decisiones insensatos
que adoptan medidas daosas es un error mucho ms serio que el error de disuadir a
los sabios y a los tomadores de decisiones no corruptos de adoptar medidas que pueden
adoptarse de una forma ms sencilla en la oscuridad que a la luz del sol.
De esta forma, al buscar evitar malas decisiones al costo de evitar algunas buenas,
la transparencia puede ser vista como comprometida con la creencia de que es mejor
impedir un nmero de malas decisiones incluso asumiendo el costo de impedir algunas
buenas, ms que maximizar el nmero de buenas decisiones asumiendo incluso el costo
de aceptar un mayor nmero de las malas. De esta forma, al acometer exactamente esa
estrategia cortar tanto el extremo derecho como el izquierdo de la distribucin de
probabilidad la transparencia es entendida como una aproximacin conservadora al
diseo de instituciones. En algunos momentos y lugares, tal conservadurismo est bien
justificado. Si fuese un zimbabuense, me preocupara considerablemente de las malas
decisiones adoptadas lejos de la mirada de la poblacin y de la comunidad internacional y, por el contrario, no me preocupara demasiado de impedir las buenas decisiones
del gobierno de Robert Mugabe. En este caso, la transparencia probablemente evitara
algunas malas decisiones pero no impedira muchas buenas decisiones (o incluso una
buena decisin). En otros momentos y lugares, sin embargo, el conservadurismo de la
transparencia gana poco y genera un alto costo. El juez Souter tena una intuicin correcta,
en virtud de ello, sin perjuicio de que puedan existir considerables beneficios educacionales para el pblico al televisar los argumentos orales ante la Corte Suprema, los que
son mayoritariamente ortogonales a mi argumento principal74, la Corte y, ciertamente,
sus acuerdos e incluso en el caso ms debatible de los argumentos orales constituye un
claro ejemplo de un procedimiento en que las desventajas de la transparencia pueden
aplastar los beneficios. La observacin de Bentham de que mientras ms estrictamente
vigilamos, mejor nos comportamos es correcta solo si definimos buen comportamiento
como la ausencia de una mala conducta, ms que la presencia de una conducta correcta.
Es probablemente cierto que mientras exista una mayor y ms estricta vigilancia, ser
menos probable que nos comportemos incorrectamente. Pero tambin es cierto que, en
73Howard Raiffa, decision analysis: introductory lectures on choices under uncertainty (1968); vase tambin
R. Duncan Luce & Howard Raiffa, games and decisions: introduction and critical survey (1957).
74Esto es, que pueden existir ventajas en tener al pblico aprendiendo sobre la Corte Suprema, lo que es
y lo que hace, incluso si este aprendizaje se desarrolla con el costo de un nmero mayor de decisiones errneas.
2014]
97
ocasiones, mientras ms cerca somos observados, menos probable ser que nos comportemos de manera admirable.
75Algunos de estos tpicos tpicamente diversos son tilmente agrupados en James Boyle, Shamans,
software, and spleens: Law and the construction of the information society (1996).
76Lee C. Bollinger, Baum Lecture 2010, 2011 U. ILL. L. Rev. 1011; Geoffrey R. Stone, Baum Lecture
2011, 2012 U. ILL L. Rev. (prximamente en 2012).
77Para mis observaciones preliminares sobre el fenmeno, vase en general Frederick Schauer, Hohfelds
First Amendment, 76 GEO. Wash. L. Rev. 914 (2008). La forma en que los valores que subyacen a la Primera
Enmienda pudieren abogar por polticas positivas en adicin a derechos negativos fue antes explorado en
Steven H. Shiffrin, dissent, injustice, and the meanings of America (1999).
98
[VOLUMEN XXVII - N1
78V.
gr., Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555, 580 (1980).
Mill reconoce el punto, pese a que sus seguidores y quienes lo citan, raramente lo hacen. Vase
Mill, supra note 59, at 42-43 (instando a que incluso donde hay posiciones asentadas y no existan visiones
desafiantes, varios artificios por va de contestacin deben ser empleados con el objeto de asegurar que la
inteligente y viviente aprehensin de la verdad no sea impedida).
80Vincent Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory, 1977 Am. B. Found. Res. J. 521.
mucho de K.r. Popper, 1 The open Society and its Enemies (5th ed. 1966) igualmente gira en torno a la relativa
importancia de prevenir malos gobiernos de realizar conductas negativas, incluso al costo de hacer ms
difcil a los buenos gobiernos hacer cosas positivas. Popper tambin seala que la tradicional pregunta de
la teora poltica, Quin debe gobernar? debe ser reemplazada por una pregunta completamente distinta
del tenor de Cmo podemos organizar nuestras instituciones polticas de manera que gobernantes malos
o incompetentes no puedan causar tanto dao?. Karl r. Popper, conjectures and refutations: the growth of
Scientific Knowledge 25 (3d ed. 1969).
79Y
2014]
99
Bibliografa
Ackermann, John R., Toward Open Source Hardware, en University of Dayton Law Review,
Vol.34, 2009.
Alexander, Larry A., Constitutionalism, en Golding, Martin & Edmundson, William (eds.),
The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, Malden, 2005.
Article 19, Changing the Climate for Freedom of Expression and Freedom of Information,
2009 [En Lnea] http://www.article19.org/pdfs/publications/changing-the-climate-forfreedom-of-expression-and-freedom-of-information.pdf
Article 19, The London Declaration for Transparency, the Free Flow of Information and
Development 2010 [En Lnea] http:// www.right2info-mdgs.org/wp-content/uploads/
London-Declaration.pdf
Barber, Sotirios A., Welfare and the Instrumental Constitution, en American Jouornal of
Jurisprudence Vol.42, 1997.
100
[VOLUMEN XXVII - N1
Bartlett, John, Familiar Quotations, Little, Brown and Co., Boston, 12a ed., 1950, p.111.
Ben-Shahar, Omri & Schneider, Carl E., The Failure of Mandated Disclosure, en University
of Pennsylvania Law Review Vol.159, 2011.
Berlin, Isaiah, Two Concepts of Liberty, en, el mismo, Four Essays on Liberty, Oxford University
Press, Oxford, 1969.
Blasi, Vincent, Holmes and the Marketplace of Ideas, en Supreme Court Review 2004.
Bok, Sissela, Secrets: On the Ethics of Concealment and Revelation, Oxford University Press, Oxford,
1982.
Boudin, Chesa Note, Publius and the Petition: Doe v. Reed and the History of Anonymous
Speech, en Yale Law Journal Vol.120, 2011.
Brandeis, Louis, Other Peoples Money and How the Bankers Use It, Frederick Stokes Co., New
York, 1914.
Brown, Robert L., Just a Matter of Time? Video Cameras at the United States Supreme Court
and the State Supreme Courts, en The Journal of Appellate Practice and Process Vol.9, 2007.
Christensen, Clayton & Hwang, Jason, What Obamas Health Care Team Can Learn from
Massachusetts, en Harvard Business Review Blog [En Lnea]: http://blogs.hbr.org/hbr/oninnovation/2009/01/what-obamas-health-care-team-c.html
Citron, Danielle Keats, Open Code Governance, en University of Chicago Legal Forum Vol.2008,
2008.
Coase, Ronald H., Lecture, Blackmail, en Virginia Law Review Vol.74, 1988.
Coleman, Jr., William T., Mr. Justice Felix Frankfurter: Civil Libertarian As Lawyer and As
Justice: Extent to Which Judicial Responsibilities Affected His Pre-Court Convictions,
en Ronald D. Rotunda ed., Six Justices on Civil Rights, Oceana Pub., Nueva York, 1983.
Coglianese, Cary etal., Transparency and Public Participation in the Federal Rule- making
Process: Recommendations for the New Administration, en George Washington Law Review
Vol.77, 2009.
The Compact Edition of the Oxford English Dictionary, Oxford University Press, Oxford, Tomo II, 1971.
Countryman, Vern, Justice Douglas and Freedom of Expression, en University of Illinois Law
Forum Vol.1978, 1978.
Crocker, Lawrence, Positive Liberty: An Essay in Normative Political Philosophy, Kluwer, Dordretch,
1980.
Crovitz, L. Gordon, Op.-Ed., Transparency is More Powerful Than Regulation, en The Wall
Street Journal Mar. 30, 2009, A21.
Dolinar, Richard & Leininger, S. Luke, Pay for Performance or Compliance? A Second Opinion
on Medicare Reimbursement, en Indiana Health Law Review Vol.3, 2006, pp.418-20.
Epstein, Richard A., Blackmail, Inc., en University of Chicago Law Review Vol.50, 1983.
Estlund, Cynthia, Just the Facts: The Case for Workplace Transparency, en Stanford Law
review, Vol.63, 2011.
Etzioni, Amitai, Is Transparency the Best Disinfectant?, en Journal of Political Philosophy
Vol.18, 2010.
Feinberg, Kenneth, Transparency and Civil Justice: The Internal and External Value of
Sunlight, en DePaul Law Review, Vol.58, 2009.
Fenster, Mark, Designing Transparency: The 9/11 Commission and Institutional Form, en
Washington & Lee Law Review Vol.65, 2008.
Fenster, Mark, Seeing the State: Transparency As Metaphor, en Administrative Law Review
Vol.62, 2010.
Ferrell, Allen, The Case for Mandatory Disclosure in Securities Regulation Around the World,
en Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law Vol.2, 2007.
2014]
101
Fidell, Eugene R., Transparency, 2009, en Hastings Law Journal Vol.61, 2009.
Frank, John P., Hugo L. Black: Free Speech and the Declaration of Independence, en University
of Illinois Law Forum Vol.1977, 1977.
Fortney, Katie, Ending Copyright Claims in State Primary Legal Materials: Toward an Open
Source Legal System, en Law Library Journal Vol.102, 2010.
Fung, Archon etal., Full Disclosure: The Perils and Promise of Transparency, Cambridge University
Press, Cambirdge, 2007.
Funk, William, Public Participation and Transparency in Administrative Law-Three Examples
As an Object Lesson, en Administrative Law Review Vol.61, 2009.
Garrett, Elizabeth etal., Constitutional Issues Raised by the Lobbying Disclosure Act, en
Luneburg, William V. etal. (eds.) The Lobbying Manual: A Complete Guide to Federal Lobbying
Law and Practice, American Bar Association, 4a ed., 2009.
Gersen, Jacob E. & OConnell, Anne Joseph, Hiding in Plain Sight? Timing and Transparency
in the Administrative State, en University of Chicago Law Review Vol.76, 2009.
Gilmore, Grant, Some Reflections on Oliver Wendell Holmes, Jr., en Green Bag 2d Vol.2, 1999.
Goldman, Alvin I. & Cox, James C., Speech, Truth, and the Free Market for Ideas, en Legal
Theory Vol.2, 1996, pp.2-3.
Goldring, Gary F., Note, Mandatory Disclosure of Corporate Projections and the Goals of
Securities Regulation, en Columbia Law Review Vol.81, 1981.
G o l o b ay, D i a n a , F e d P u b l i s h e s Wa v e o f R u l e s f o r M o r t g a g e O r i g i n a t i o n
Transparency, en Housingwire [En Lnea] http://www.housingwire.com/2010/08/16/
fed_publishes_wave_of_rules_for_mortgage_origination_transparency.
Grexa, Thomas, Title VII Tenure Litigation in the Academy and Academic Freedom-A Current
Appraisal, en Dickinson Law Review Vol.96, 1991.
Griffin, Oren R., Constructing a Legal and Managerial Paradigm Applicable to the ModernDay Safety and Security Challenge at Colleges and Universities, en Saint Louis University
Law Journal Vol.54, 2009.
Havighurst, Clark C., Regulations of Health Facilities and Services by Certificate of Need,
en Virginia Law Review Vol.59, 1973.
Hermalin, Benjamin E. & Weisbach, Michael S., Transparency and Corporate Governance
(Univ. of Cal. & Natl Bureau of Econ. Research, Working Paper No. W12875, 2007) [En
Lnea] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=958628
Hood, C. & Heald, D. (eds.), Transparency: The Key to Better Governance?, Oxford University Press,
Oxford, 2006.
Ingber, Stanley, The Marketplace of Ideas: A Legitimizing Myth, en Duke Law Journal
Vol.1984, 1984.
Jin, Ginger Zhe & Leslie, Phillip, The Effect of Information on Product Quality: Evidence
from Restaurant Hygiene Grade Cards, en Quarterly Journal of Economics Vol 118, 2003.
Johnson, Nicholas, Open Meetings and Closed Minds: Another Road to the Mountaintop,
en Drake Law Review Vol.53, 2004.
Kreimer, Seth F., The Freedom of Information Act and the Ecology of Transparency, en
University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law Vol.10, 2008.
Kurland, Philip B., Justice Robert H. Jackson-Impact on Civil Rights and Civil Liberties,
en University of Illinois Law Forum Vol.1977.
Lathrop, Daniel & Ruma, Laurel (eds.), Open Government: Collaboration, Transparency, and
Participation, OReilly, Cambridge, 2010.
Leghorn, Joseph etal., The First Amendment and FDA Restrictions on Off-Label Uses: The
Call for a New Approach, en Food & Drug Law Journal Vol.63, 2008.
102
[VOLUMEN XXVII - N1
Levy, Ken, The Solution to the Real Blackmail Paradox: The Common Link Between Blackmail
and Other Criminal Threats, en Connecticut Law Review Vol.39, 2007.
LoPucki, Lynn M., Court-System Transparency, en Iowa Law Review Vol.94, 2009.
Lukacs, John, Democracy and Populism: Fear and Hatred, Yale University Press, New Haven, 2005.
Madison, Michael J. etal., Constructing Commons in the Cultural Environment, en Cornell
Law Review Vol.95, 2010.
Marks, Jonathan H., 9/11 + 3/11 + 7/7 = ?: What Counts in Counterterrorism, en Columbia
Human Rights Law Review Vol.37, 2006.
Marotta-Wurgler, Florencia Does Disclosure Matter? (NYU Law and Economics, Research Paper
No. 10-54, 2010) [En Lnea] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1713860
Marshall, William P., In Defense of the Search for Truth As a First Amendment Justification,
en Georgia Law Review Vol.30, 1995.
Michelman, Frank I., Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment,
en Harvard Law Review Vol.83, 1969.
Mikva, Abner J., Justice Brennan and the Political Process: Assessing the Legacy of Baker v.
Carr, en University of Illinois Law Review Vol.1995 (3), 1995.
Mill, John Stuart, On Liberty, W.W. Norton & Co. Inc., 1975 (1859).
Milton, John, Areopagitica: A Speech for the Liberty of Unlicensed Printing, Macmillan, 1959 (1644).
Nathanson, Nathaniel L., The Philosophy of Mr. Justice Brandeis and Civil Liberties Today,
en University of Illinois Law Forum Vol.1979, 1979.
National Freedom of Information Coalition, State FOI Laws [En Lnea] http://www.nfoic.
org/state-foi-laws
National Security Archive, Sunshine and Shadows: The Clear Obama Message for Freedom of
Information Meets Mixed Results [En Lnea] http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/
NSAEBB308/index.htm
Nelson, William, On Justifying Democracy, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1980.
Note, Open Meeting Statutes: The Press Fights for the Right to Know, en Harvard Law
Review Vol.75, 1962.
OConnor, John F. & Baratz, Michael, Some Assembly Required: The Application of State
Open Meeting Laws to Email Correspondence, en George Mason Law Review Vol.12, 2004.
Pozen, David E., Deep Secrecy, en Stanford Law Review, Vol.62, 2010.
Ripken, Susanna Kim, The Dangers and Drawbacks of the Disclosure Antidote: Toward a More
Sub- stantive Approach to Securities Regulation, en Baylor Law review Vol.58, 2006.
Rock, Edward, Securities Regulation As Lobster Trap: A Credible Commitment Theory of
Mandatory Disclosure, en Cardozo Law Review Vol.23, 2002.
Rothberg, Michael B. etal., Choosing the Best Hospital: The Limitations of Public Quality
Reporting, en Health Affairs Vol.27, 2008.
Sachs, Albie, Enforcement of Social and Economic Rights, en American University International
Law Review Vol.22, 2007.
Samaha, Adam M., Government Secrets, Constitutional Law, and Platforms for Judicial
Intervention, en UCLA Law Review Vol.53, 2006.
Saver, Richard S., At the End of the Clinical Trial: Does Access to Investigational Technology
End As Well?, en Western New England Law Review Vol.31, 2009.
Schaeffer, Stephen, Comment, Sunshine in Cyberspace: Electronic Deliberation and the Reach
of Open Meeting Laws, en Saint Louis University Law Journal Vol.48, 2004.
Schauer, Frederick, Free Speech: A Philosphical Enquiry, Cambridge University Press, Cambridge,
1982, pp.15-17.
Schauer, Frederick, Parsing the Pentagon Papers, paper no publicado, Joan Shorenstein Center,
Harvard University, John F. Kennedy School of Government, 1991.
2014]
103
Schauer, Frederick Is It Better to Be Safe Than Sorry?: Free Speech and the Precautionary
Principle, en Pepperdine Law Review Vol.36, 2009.
Schauer, Frederick, Facts and the First Amendment, en UCLA Law Review Vol.57, 2010.
Siebecker, Michael R., Trust & Transparency: Promoting Efficient Corporate Disclosure
Through Fiduciary-Based Discourse, en Washington University Law Review Vol.87, 2009.
Simon, Carol J., The Effect of the 1933 Securities Act on Investor Information and the Performance
of New Issues, en American Economic Review Vol.79, 1989.
Smith, Henry E., The Harm in Blackmail, en Northwestern University Law Review Vol.92, 1998.
Solum, Lawrence B., Legal Theory Lexicon: Transparency, en Legal Theory Blog, [En Lnea]
http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2010/10/legal-theory-lexicon-transparency. html.
Stanger, Allison, One Nation under Contract: The Outsourcing of American Power and the Future of
Foreign Policy, Yale University Press, New Haven, 2009.
Stewart, Daxton R. Chip, Let the Sunshine in, or Else: An Examination of the Teeth of
State and Federal Open Meetings and Open Records Laws, en Communication Law and
Policy Vol.15, 2010.
Symposium, Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, en University of Pennsylvania Law
Review Vol.141, 1993.
Symposium, Tradeoffs of Candor: Does Judicial Transparency Erode Legitimacy?, en New York
University Annual Survey of American Law Vol.64, 2009.
Thaler, Richard H. & Sunstein, Cass R., Op.-Ed., Disclosure is the Best Kind of Credit
Regulation, en The Wall Street Journal, Ago. 13, 2008, A17.
Transparency International, Corruption Perceptions Index 2010 Results, [En Lnea] http://
www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010/results
Tushnet, Mark V., The Jurisprudence of Thurgood Marshall, en University of Illinois Law
Review Vol.1996 (4), 1996.
U.S. Department of Justice, Freedom of Information Act reference Guide (2010) [En Lnea]
http://www.justice.gov/oip/referenceguide.htm
Vetter, Greg R., Open Source Licensing and Scattering Opportunism in Software Standards,
en Boston College Law Review Vol.48, 2007.
Whelan, Timothy P., New Yorks Open Meetings Law: Revision of the Political Caucus Exemption
and Its Implications for Local Government, en Brooklyn Law Review Vol.60, 1995.
Wiles, Ellen, Aspirational Principles or Enforceable Rights?: The Future for Socio-Economic
Rights in National Law, en American University International Law Review Vol.22, 2006.
2014] de Derecho
RICARDO LPEZ VYHMEISTER,
105
Revista
Vol.XXVIITANIA
- N1 -MOHR
JULIO AROS:
2014 SUSCEPTIBILIDAD
Pginas 105-126
Susceptibility of direct affect in the previous consultation of the ILO 169 Convention.
Analysis of standards and their treatment under the law. A question of law?
Abstract
This article explains that the susceptibility of direct concern, as an element of the previous consultation, has been considered in Chile with a differential standard to the one found in comparative
law, both normative and jurisprudential. Also explains that such element is conflictive because
it escapes the scope of the law, into anthropology, in view of the diverse cognitive references of
indigenous peoples, which can only be known through an anthropological survey.
Previous consultation Direct affect ILO169 Convention
*1Magister en Derecho, Avenida El Golf 40, oficina 1102, Las Condes, Santiago de Chile, ricardolopez81@gmail.com, Abogado asociado en Noguera, Larran & Dulanto Abogados.
**2Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Avenida El Golf 40, oficina 1102, Las Condes, Santiago
de Chile, mohr.tania@gmail.com.
Artculorecibido el 5 de septiembre de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 28 de mayo de 2014.
106
[VOLUMEN XXVII - N1
Introduccin
El Convenio169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1989) en adelante
tambin el Convenio169 y OIT, respectivamente es uno de los instrumentos jurdicos internacionales ms actualizados sobre reconocimiento de derechos colectivos de
los pueblos indgenas. El Convenio169, que revisa normas anteriores de la OIT, especialmente el Convenio107 (1957), se aplica a los pueblos indgenas de pases independientes
cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas los distinguen de otros sectores de la colectividad
nacional y a aquellos pueblos de pases independientes considerados indgenas por su ascendencia.
Si bien no pretendemos aqu dar una visin profunda a este tratado, s es necesario
referirnos al porqu de su existencia. Ignorar cules son sus orgenes y razones de su
otorgamiento impedir de manera inexorable su acabado entendimiento y aplicacin.
Puede parecer que el Convenio 169 se basa nada ms que en las postergaciones
histricas de los pueblos indgenas, pero hay una razn que consideramos ha sido an
ms poderosa, aunque relacionada con ella: reconocimiento a la diversidad cultural. En
efecto, solo por el Convenio169, y en particular de la consulta previa que se constituye
como su ncleo, ser posible preservar tal diversidad, cuestin que ir ms all de una
eventual equiparacin poltica o econmica. As, el paso desde el indigenismo hasta la
universalizacin de lo indgena1 de nuestros das, mediante las demandas histricas2
de los indgenas y sus contribuciones, han ido dando lugar a lo que se conoce como crisis
del Estado-Nacin. Tal crisis se origina, precisamente, en la diversidad cultural no reconocida en el ordenamiento y que ha llevado, entre otras cosas, a dictar el Convenio169
1No existe consenso respecto a quines son indgenas; la cuestin es determinar qu es ser indgena en la
actualidad. Lo anterior se origina no tanto en lo complejo que puede ser determinar quin es indgena, sino
ms bien en el reconocimiento a la autoidentificacin de la calidad de indgena en desmedro de una nocin
o imagen esttica e inmutable del trmino. Vase Castro, M., La universalizacin de la condicin indgena,
,en Alteridades, volumen 18, Nm.35, enero - junio, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 2008.
Documento en lnea, disponible en <http://uam-antropologia.info/web/component/option,com_docman/
task,cat_view/gid,86/Itemid,26/>
2Iturralde agrupa la reivindicacin indgena en el campo del derecho en cinco conjuntos de demandas:
a. Reconocimiento a nivel constitucional de su existencia como sujetos especficos al interior de la
nacin, incluyendo el respeto de los derechos originarios de los que son titulares en su calidad de pueblos
indgenas, adems del cumplimiento por parte de Estados y gobiernos de las obligaciones de garantizar su
libre ejercicio y dictar la legislacin que corresponde al efecto;
b. Establecimiento del derecho de los pueblos indgenas a contar con medios materiales y culturales
necesarios para su reproduccin y crecimiento. Lo anterior comprende conservar, recuperar y ampliar sus
tierras y territorios y la conservacin del medio ambiente, lo que debera garantizarse tanto dentro del
rgimen de propiedad, como dentro de nuevas normas dictadas al efecto.
c. Establecimiento del derecho al desarrollo material y social de los pueblos indgenas, derecho que
comprende el derecho a arrogarse la iniciativa y la responsabilidad de su propio desarrollo; el derecho a
participar de los beneficios del desarrollo nacional en una medida que compense los dficit histricos y a
participar en el diseo y ejecucin de los objetivos nacionales de desarrollo.
d. Establecimiento del derecho al crecimiento y transformacin culturales, garantizndose el acceso
a los bienes culturales de la nacin y la participacin en la configuracin de la cultura nacional, para ello
reviste importancia fomentar el uso de sus lenguas y garantizar su contribucin permanente en reas como la
2014]
107
que reconoce tal diversidad, en contraposicin a su antecesor, el Convenio107, herramienta promotora del integracionismo3. Al decir de Lillo, no basta con la aplicacin
igualitaria de instituciones jurdicas occidentales, sino que el ordenamiento jurdico debe
reconocer la existencia de grupos tnica y culturalmente diversos y con ello comprender
que existen diversas concepciones de las cosas4.
Segn lo anterior, la consulta previa es una herramienta que permite reconocer
tal diversidad cultural. Ella se encuentra consagrada principalmente en el artculo6.1
que dispone: al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de
sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.
De tal disposicin es posible deducir una serie de elementos que configuran la
consulta previa. En este artculonos disponemos a analizar lo que se entiende por uno
de ellos, la susceptibilidad de afectacin directa, revisando primero cmo ha sido entendido
por el Relator5, la Organizacin Internacional del Trabajo y la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos. Luego procederemos a revisar el texto de la norma que regul
la consulta previa en Chile el DS 124 y el texto de dos normas que regulan hoy la
108
[VOLUMEN XXVII - N1
6El DS 66/2013 que derog al DS 124 que a su vez regulaba el artculo34 de la LeyN19.253, de
una vigencia muy anterior al Convenio169.
7El criterio sustentado por esta norma se basa en el criterio del Tribunal Constitucional en su sentencia
de autos rol 309-00 de 4 de agosto de 2000, que resuelve que la consulta previa ya estaba incluida en
nuestro ordenamiento jurdico a partir de la participacin ciudadana de la LeyN19.300. Este criterio fue
mantenido por la ECS en autos rol 4078-2010 de 14 de octubre 2010 (Caso Ducto Celco) y otros fallos. De
ello ha derivado que el ejecutivo ha aprovechado de regular el derecho a la consulta previa en el DS 40/2012.
8Art.34 del Convenio169: La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto
al presente Conveniodebern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de
cada pas.
9Cfr., Anaya, James, El proyecto de reglamento de consultas en Guatemala. Comentarios del Relator
Especial, James Anaya, p.3, Documento en lnea, disponible en <http://www.politicaspublicas.net/panel/
re/docs/732-2011-observaciones-relator-proyecto-reglamento-guatemal.html>
10Anaya, James, op.cit., p.3.
2014]
109
11Ibdem.
12Anaya,
110
[VOLUMEN XXVII - N1
tambin la CIDH que [c]ualquier decisin administrativa que pueda afectar jurdicamente los derechos o intereses de los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios
debe estar basada en un proceso de participacin plena llegando a indicar el criterio,
un tanto amplio, que las decisiones que se relacionen con los territorios ancestrales17
exigen que se realice la consulta previa incluso antes de otorgar concesiones para explorar
o explotar recursos naturales ubicados dentro de territorios ancestrales18. Por ltimo,
tambin sera un criterio aquellas medidas relacionadas con el acceso y goce efectivo
del territorio ancestral19. En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha
declarado: La Corte ha destacado que la proteccin constitucional del derecho a la libre
determinacin de las comunidades tnicas se hace efectiva de manera especial mediante
el deber estatal de adelantar procesos de consulta antes de la adopcin y la ejecucin de
decisiones que directamente puedan afectarles20. As, la Corte Constitucional parece
no requerir la acreditacin efectiva de la afectacin directa para llevar a cabo la consulta
previa, bastando para ello que el proyecto se ejecute en territorios de usos ancestrales o
en donde desarrollan sus prcticas tradicionales21.
En Noruega, el acuerdo para el procedimiento de consulta del 2005 establece que
los procedimientos de consulta aplican in matters that may affect Sami interests directly22,
dejando entrever que se deja espacio a la susceptibilidad de afectacin como elemento
desencadenante de la consulta previa en lugar de la afectacin pura y simple.
2014]
111
23Contesse,
112
[VOLUMEN XXVII - N1
tribu toda vez que se percataron que expulsando a los nios, ellos podran tener mejor suerte entre los
sedentarios (con medicinas y tratamientos) que entre los nmades. En el caso en anlisis los jueces vieron
otro mundo posible. En efecto, no calificaron al abandono de los nios nukak mak como un acto lesivo y
contrario a la ley, sino que, siguiendo al respectivo peritaje antropolgico, interpretaron al abandono a base
de referentes cognitivos distintos, sin aplicar al caso los propios, que habran conllevado inevitablemente a
la sancin de los responsables. Vase a Snchez, E., op.cit, pp.43-83.
26Art.11 de LeyN 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente: Los proyectos o actividades
enumerados en el artculoprecedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si
generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;
d) Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como
el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e) Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de
una zona, y
f) Alteracin de monumentos, sitios de valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural.
Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letrab),
se considerar lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisin vigentes. A falta de tales
normas se utilizarn como referencia las vigentes en Estados que seale el reglamento.
2014]
113
que justamente se hace necesario realizar la consulta previa y desplegar los esfuerzos
para la acabada comprensin del punto, tanto desde la perspectiva del Estado como de
los propios pueblos indgenas; y iv) el texto del Convenio 169 y lo sostenido por el
Relator en cuanto a que se trate de medidas que puedan afectar a los pueblos indgenas.
As las cosas, ante la duda acerca de si procede o no realizar la consulta previa,
deber tenerse presente que si la medida es susceptible de afectar a los pueblos indgenas,
deber gatillarse tal procedimiento. Entendemos entonces que el estndar de procedencia
favorece necesariamente a los pueblos indgenas sin que sea admisible que se requieran
certeras acreditaciones al respecto por parte de ellos, pesando sobre el Estado la obligacin
de demostrar que no hay afectacin ni susceptibilidad de ella, por medio del pertinente
peritaje antropolgico, acreditndose la no generacin de los efectos, caractersticas o
circunstancias de los artculos7, 8 y 10 del DS 40, en relacin con el artculoN11 de
la LeyN19.300. De cmo se ha entendido este artculoen la jurisprudencia chilena
nos referiremos en el punto 2.4.
27Artculo7.- Criterios de afectacin.Se entender que hay afectacin directa de los pueblos
indgenas cuando la medida legislativa o administrativa, el respectivo plan o programa de desarrollo nacional
o regional, segn corresponda, diga relacin exclusiva con las tierras indgenas o reas de desarrollo indgena
establecidas en ley N 19.253, o se refiera a una mayora significativa de comunidades, asociaciones y
organizaciones indgenas determinadas o determinables.
28El territorio indgena es una concepcin distinta a la tierra indgena. El primero es un concepto
cultural mientras que el segundo uno ms bien de derecho privado, de modo que el tener o no un ttulo de
propiedad es irrelevante desde la perspectiva indgena.
29 Artculo 16.- Pertinencia de la consulta. El rgano de la administracin del Estado al que
corresponda la iniciativa de la medida legislativa o administrativa, deber evaluar con el Ministerio de
114
[VOLUMEN XXVII - N1
en conjunto con los indgenas, por medio de otra consulta30. No estamos del todo de
acuerdo con lo anterior, pues ello podra implicar un sinfn de consultas no siempre
necesarias. Lo que pensamos debera establecerse en casos como este es la decisin por
parte de la autoridad administrativa y, como siempre, la resolucin debe ser recurrible
tanto en instancias administrativas como judiciales, que en ltima instancia decidirn si
hay o no susceptibilidad de afectacin directa. Para fundar tal resolucin administrativa
ser pertinente un peritaje antropolgico31.
2014]
115
33Ver
34Ver
116
[VOLUMEN XXVII - N1
este no tenga tal calidad, deja de ser aplicable el artculo6 del Convenio169, siendo
aplicable su artculo7, es decir, la participacin en lugar de la consulta previa. As lo
ha entendido por lo dems la Corte Constitucional de Colombia, la que asume que es
necesario un anlisis casustico, al resolver que en cada caso concreto sera necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de
adoptar una medida legislativa que de manera directa y especfica regula situaciones
que repercuten en las comunidades indgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectacin de tales comunidades en mbitos
que les son propios35. As las cosas, si se trata de medidas de aplicacin uniforme sin
impactos significativos especficos para los pueblos indgenas no cabra realizar consulta
previa, pero s asegurar la participacin de los pueblos indgenas de una manera al menos
equivalente al resto de la poblacin.
Sin perjuicio de lo dicho, la enunciacin de ciertas medidas excluidas del trmite
de consulta previa que entrega el artculo7 nos parece til para que el intrprete tenga
algn patrn de referencia al que recurrir y ms all de que estos sean completos o correctos, al menos son coherentes con el que estimamos es el bien jurdico protegido por
la consulta previa: la diversidad cultural.
35Corte
2014]
117
Si bien hoy hay claridad en cuanto a los criterios de afectacin directa, fue la doctrina y la jurisprudencia la que se encarg en un primer momento de determinar que
cuando se presenten los efectos, caractersticas o circunstancias del artculo11 de la Ley
N19.300, proceder la consulta previa, en particular en los casos de las letras c), d) y
f)38. Ahora bien, son los artculos7, 8 y 1039 del reglamento de la LeyN19.300, que
respectivamente se refieren a las causales del artculo11 recin enunciadas, los que sern
aplicables para determinar si hay o no afectacin directa en virtud de lo dispuesto en los
de noventa das a contar de la primera presentacin relativa al proyecto que se realice ante la autoridad
administrativa.
38 Artculo 11.- Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la
elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes
efectos, caractersticas o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;
d) Localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la
conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental
del territorio en que se pretende emplazar;
e) Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de
una zona, y
f) Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural.
Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letra
b), se considerar lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisin vigentes. A falta de tales
normas, se utilizarn como referencia las vigentes en los Estados que seale el reglamento.
39Artculo7.- Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas
de vida y costumbres de grupos humanos.
El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera
reasentamiento de comunidades humanas o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de
grupos humanos.
Se entender por comunidades humanas o grupos humanos a todo conjunto de personas que comparte un
territorio, en el que interactan permanentemente, dando origen a un sistema de vida formado por relaciones
sociales, econmicas, y culturales, que eventualmente tienden a generar tradiciones, intereses comunitarios y
sentimientos de arraigo. Estos grupos humanos podrn pertenecer a los pueblos indgenas reconocidos por ley.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad genera reasentamiento de comunidades humanas, se
considerar el desplazamiento y reubicacin de grupos humanos que habitan en el rea de influencia del
proyecto o actividad.
Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de grupos humanos indgenas se consideren
necesarios, solo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de
causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento y existan causas establecidas en la legislacin vigente,
el traslado y la reubicacin solo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados, incluidas
encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que dichos grupos tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados.
A objeto de evaluar la alteracin significativa a los sistemas de vida y costumbres de los grupos
humanos, se considerar la generacin de efectos adversos significativos sobre la calidad de vida de stos,
en consideracin a la duracin o magnitud de cualquiera de las siguientes circunstancias:a) La intervencin,
118
[VOLUMEN XXVII - N1
uso o restriccin al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento econmico del grupo o para
cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural.
b) La obstruccin o restriccin a la libre circulacin, conectividad o el aumento significativo de los
tiempos de desplazamiento.
c) La alteracin al acceso o a la calidad de bienes, equipamientos, servicios o infraestructura bsica.
d) La dificultad o impedimento para el ejercicio o la manifestacin de tradiciones, cultura o intereses
comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesin social del grupo.
Para los grupos humanos indgenas, adems de las circunstancias sealadas precedentemente, se
considerar la duracin y/o magnitud de la alteracin en las formas de organizacin social particular del
grupo humano indgena.
Artculo8.- Localizacin y valor ambiental del territorio.
El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad se localiza en o
prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos
y glaciares, susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.
Se entender que el proyecto o actividad se localiza en o prxima a poblacin, recursos y reas protegidas,
sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos, glaciares o a un territorio con valor ambiental,
cuando stas se encuentren en el rea de influencia del proyecto o actividad.
Se entender por poblaciones protegidas a los grupos o comunidades humanas pertenecientes a los
pueblos indgenas reconocidos por ley, independiente de su forma de organizacin.
Se entender por recursos protegidos aqullos colocados bajo proteccin oficial mediante un acto
administrativo de autoridad competente, con la finalidad de asegurar la diversidad biolgica, tutelar la
preservacin de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental.
Se entender por reas protegidas cualesquiera porciones de territorio, delimitadas geogrficamente y establecidas
mediante un acto administrativo de autoridad competente, colocadas bajo proteccin oficial con la finalidad de
asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental.
Se entender por humedales protegidos aquellos ecosistemas acuticos incluidos en la Lista a que se
refiere la Convencin Relativa a las Zonas Hmedas de Importancia Internacional Especialmente como
Hbitat de las Aves Acuticas, promulgada mediante Decreto Supremo N771, de 1981, del Ministerio
de Relaciones Exteriores.
Se entender que un territorio cuenta con valor ambiental cuando corresponda a un territorio con nula
o baja intervencin antrpica y provea de servicios ecosistmicos locales relevantes para la poblacin, o cuyos
ecosistemas o formaciones naturales presentan caractersticas de unicidad, escasez o representatividad.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar poblaciones protegidas, se
considerar la extensin, magnitud o duracin de la intervencin en reas donde ellas habitan.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar recursos y reas protegidas,
sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos, glaciares o territorios con valor ambiental, se
considerar la extensin, magnitud o duracin de la intervencin de sus partes, obras o acciones, as como
2014]
119
Chile en el contexto de un EIA y no de una DIA, vale decir, en el caso del artculo11
de la LeyN19.300 (artculos7, 8 y 10 del DS 40) y en tal sentido puede parecer una
incongruencia sugerir que basta, en el caso de la consulta previa gatillada en Chile en
de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideracin los objetos de
proteccin que se pretenden resguardar.
Artculo10.- Alteracin del patrimonio cultural.
El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera o
presenta alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general,
los pertenecientes al patrimonio cultural.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad genera o presenta alteracin de monumentos, sitios con valor
antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, se considerar:
a) La magnitud en que se remueva, destruya, excave, traslade, deteriore, intervenga o se modifique en
forma permanente algn Monumento nacional de aquellos definidos por la LeyN17.288.
b) La magnitud en que se modifique o deterioren forma permanente construcciones, lugares o sitios
que por sus caractersticas constructivas, por su antigedad, por su valor cientfico, por su contexto histrico
o por su singularidad, pertenecen al patrimonio cultural, incluido el patrimonio cultural indgena.
c) La afectacin a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de algn pueblo, comunidad o grupo humano, derivada de la proximidad y naturaleza de las partes,
obras y/o acciones del proyecto o actividad, considerando especialmente a los grupos humanos indgenas.
40Artculo85.- Consulta a Pueblos Indgenas.
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo83 de este Reglamento, en el caso que el proyecto o actividad
genere o presente alguno de los efectos, caractersticas o circunstancias indicados en los artculos7, 8 y 10
de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o ms grupos humanos pertenecientes
a pueblos indgenas, el Servicio deber, en conformidad al inciso segundo del artculo4 de la Ley, disear y
desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados segn las caractersticas
socioculturales propias de cada pueblo y a travs de sus instituciones representativas, de modo que puedan
participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluacin ambiental.
De igual manera, el Servicio establecer los mecanismos para que estos grupos participen durante el proceso
de evaluacin de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que pudiese ser objeto el Estudio de
Impacto Ambiental. En el proceso de consulta a que se refiere el inciso anterior, participarn los pueblos
indgenas afectados de manera exclusiva y deber efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento. No obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectacin del derecho a la consulta.
En caso que no exista constancia que un individuo tenga la calidad de indgena conforme a la leyN19.253,
deber acreditar dicha calidad segn lo dispuesto en la normativa vigente.
Artculo86.- Reunin con grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas. Sin perjuicio de lo
sealado en el prrafo 2 de este Ttulo, cuando el proyecto o actividad sometido a evaluacin mediante un
Estudio de Impacto Ambiental que indique la no generacin o presencia de los efectos, caractersticas o
circunstancias a que se refiere el artculo anterior, se emplace en tierras indgenas, reas de desarrollo indgena
o en las cercanas a grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas, el Director Regional o el Director
Ejecutivo del Servicio realizar reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas localizados
en el rea en que se desarrollar el proyecto o actividad, por un perodo no superior a treinta das contados
desde la declaracin de admisibilidad del proyecto, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si
corresponde, determinar la procedencia de la aplicacin del artculo36 del presente Reglamento. El Servicio
generar un acta de cada una de las reuniones en donde se recogern las opiniones de los referidos grupos.
Cuando el proyecto o actividad sometido a evaluacin mediante una Declaracin de Impacto Ambiental,
se emplace en tierras indgenas, reas de desarrollo indgena o en las cercanas a grupos humanos pertenecientes
a pueblos indgenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del Servicio realizar reuniones con aquellos
grupos humanos localizados en el rea en que se desarrollar el proyecto o actividad, por un perodo no superior
a veinte das, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si corresponde, determinar la procedencia
de la aplicacin del artculo48 del presente Reglamento. El Servicio generar un acta de cada una de las
reuniones en donde se recogern las opiniones de los referidos grupos. Las actas de las reuniones a que se
120
[VOLUMEN XXVII - N1
los casos recin mencionados, con la susceptibilidad de afectacin directa. Sin embargo,
es la naturaleza de dilogo de la consulta previa la que permite acercar y comprender
posiciones para arribar a ciertas certezas o conclusiones. La consulta previa es un medio,
no un fin. Por ello, al igual que en el caso del artculo10 de la LeyN19.300, debe
proceder ante la sola susceptibilidad de afectacin directa.
refieren los incisos anteriores podrn servir de motivacin de las resoluciones fundadas de los artculos36 y
48 del presente Reglamento, o bien a la Resolucin de Calificacin Ambiental segn corresponda.
Estos 2 artculos, al menos por ahora, no parecen dejar espacio a la susceptibilidad de afectacin,
requiriendo afectacin en s. As lo ha fallado adems la I. Corte de Apelaciones de Copiap en autos rol 4362013 (segundo caso El Morro), la que requiere adems un alto estndar probatorio de cargo de los pueblos
indgenas: los recurrentes no han sido amenazados, perturbados ni menos privados de las garantas constitucionales
invocadas en su accin cautelar, toda vez que no se ha demostrado indubitadamente que exista afectacin
directa respecto de ellas, y en cuanto al derecho a la igualdad esgrimido por los denunciantes, el tratamiento desigual
que se ha dado a los mismos, en relacin a la CADHA, no obedece a la condicin de indgena, sino a la existencia de
impactos significativos del Proyecto en uno y otro caso, por lo que deber desestimarse el recurso impetrado, en todas sus
partes (el destacado es nuestro), considerando 15.
2014]
121
lo anterior la Corte, sin hacer mencin del artculo11 sino que ms bien fundndose
en oficios de CONADI y actuaciones de concejales y un consejero regional, da por
acreditada la afectacin, resolviendo en el primer prrafo del considerando cuarto que:
Cuarto:Que no cabe duda que la instalacin del proyecto Estacin de Transferencia
de residuos slidos afectar el ambiente en el sector donde se emplazar alterando
las condiciones de vida de las familias existentes en sectores aledaos, segn se
explic precedentemente, todo lo cual importa riesgos para la vida, la integridad
fsica y squicas de las personas que es deber del Estado prever y proteger que as
no ocurra, de manera que la Resolucin impugnada constituye un acto ilegal y arbitrario al no haber tomado en cuenta la afectacin que el proyecto podra producir
en las comunidades indgenas existentes en el sector en circunstancias que debi
haber existido un Estudio de Impacto Ambiental.
La ECS tambin ha mostrado el mismo criterio en autos rol 11.040-2011 (caso
proyecto sondajes de prospeccin Paguanta), en el que los recurrentes estimaron proceda un EIA en lugar de una DIA en virtud del artculo11 letra d) de la LeyN19.300
(localizacin cercana a reas o poblaciones protegidas) por cuanto el proyecto se encuentra
situado dentro de un rea de desarrollo indgena (ADI). La ECS, reconociendo tal ADI
y en virtud de la especificidad cultural propia en la que se funda la consulta previa
del Convenio169 y de actuaciones de la CONADI, ordena se realice un EIA que deber
ajustarse adems a los trminos del Convenio16941.
A propsito de lo que mencionbamos ms arriba corresponde revisar cmo es
que se ha requerido de afectacin directa y no de susceptibilidad de afectacin directa,
haciendo algo ms tenue la obligacin de ingresar al sistema de evaluacin por medio
de EIA, exigiendo adems a los pueblos indgenas interesados la acreditacin de tales
causales. As las cosas, la LeyN19.300 parece ser ms estricta en el requerimiento
de tales efectos42, mientras que el Convenio169 se refiere solo a la susceptibilidad
de afectacin, de modo que para que proceda la consulta previa (que en Chile, como
explicamos, se refiere en principio a la participacin ciudadana propia de un Estudio
de Impacto Ambiental) no se requiere la certeza de que tales efectos, caractersticas y
circunstancias se generen.
Sin embargo, a nuestro entender debera bastar con que la medida sea susceptible
de generarlos, gatillndose con mayor facilidad la elaboracin de un EIA en lugar de
una DIA, mxime si se trata de proyectos de inversin localizados en tierras indgenas
41Tambin
ver autos rol 349-2011 de la ICA de Temuco (revocada por la ECS) que considera que s
se haba generado afectacin, aunque sin aludir a la susceptibilidad de afectacin. Tal fallo orden se presente
un EIA en lugar de una DIA.
42Ello por cuanto la leyse basa en el principio preventivo y no en el precautorio. El Mensaje de la
LeyN19.300 se refiere de manera expresa solo al primero de ellos.
122
[VOLUMEN XXVII - N1
o ADI, casos en los cuales debera realizarse la consulta previa en atencin a la susceptibilidad de afectacin43.
En cuanto a los fallos a los que no les basta con la susceptibilidad de afectacin, sino
que requieren un mayor grado de certeza y acreditacin de ella, encontramos a los autos
rol 239-2011 de la ICA de Puerto Montt (caso Parque elico de Chilo) y la sentencia
de la ECS en los autos rol 1602-2012 (caso Lnea de transmisin Melipeuco-Freire).
Por el contrario, otras resoluciones que parecen admitir que basta con la susceptibilidad
de afectacin son la sentencia revocatoria de la ECS rol 10.090-2011 (Parque elico de
Chilo) y los autos rol 258-2011 de la ECS (caso Plano regulador San Pedro de Atacama).
En efecto, el primero de esos fallos que ponen de cargo de los pueblos indgenas
la acreditacin de una afectacin efectiva haciendo caso omiso de la susceptibilidad, es
el de la causa rol 239-2011 de la ICA de Puerto Montt, que indica en su considerando
Sptimo, prrafo final:
Sptimo: () Por otra parte, la consulta prevista en el ConvenioN169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo, no resulta pertinenteen el procedimiento
de evaluacin del Proyecto antes mencionado, esto, porque ni la resolucin impugnada, ni las obras en que se traducir el proyecto mismo, afectan directamente a
pueblo indgena alguno, situaciones que determinan la procedencia de la consulta,
desde que las afectaciones que se alegan por el recurrente, aparte de no perjudicar
directamente a ninguna poblacin o comunidad, son hipotticas y dependen de
causas remotas, como se desprende del tenor de su presentacin.
Otra sentencia que exige a los pueblos indgenas que acrediten una afectacin
especfica sin que baste la susceptibilidad de la afectacin, es de la ECS rol 1602-201244
43En relacin con este punto un fallo de la Corte Constitucional de Colombia, sentencia rol T-693-2011,
a propsito del rea de influencia de un proyecto y lo difcil de determinar a priori los impactos ambientales
y en particular aquellos con componente social: La Universidad de Los Andes resalt, en primer lugar, que
el rea de influencia del proyecto en cuestin fue definida por la empresa petrolera a priori: es decir, antes de que
se iniciaran las actividades del proyecto y antes de que se produjeran los efectos y consecuencias de las mismas.
Adems, seal que suponer que los impactos ambientales, sociales y culturales puedan ser contenidos en los
lmites de un rea de influencia definida ex ante no parece vlido, precisamente por la naturaleza misma de los impactos
en cuestin: efectos ambientales y en particular los sociales, no constituyen cadenas causales simples. Estos impactos deben
pensarse como procesos socioecolgicos complejos que resulta imposible enmarcar en un rea discreta: se producen impactos
primarios y secundarios, directos e indirectos, previsibles e imprevisibles. Tales impactos se encuentran siempre entrelazados
y, puesto que los impactos producen a su vez nuevos impactos, la conexin entre los mismos es de naturaleza reflexiva y
neuronal, y no de una causalidad lineal o simple.
Por ltimo, indic que el hecho de que los sitios importantes en materia cultural y ambiental que integran el
territorio indgena no se hubieran incluido en el rea de influencia directa, no significa que dichas zonas no se hayan
visto afectadas por las actividades de construccin, vigilancia y mantenimiento del oleoducto. En tal virtud, asegur
que debe ordenarse la prctica de una consulta que permita determinar los impactos que ha generado el proyecto y las
medidas de compensacin y de mitigacin que deben adoptarse.
44Sentencia que adolece de varios vicios como no considerar al territorio indgena al sealar en el
considerando Cuarto que los terrenos antes descritos no han sido calificados como indgenas relacionndolo
2014]
123
que revocando el fallo de la ICA de Temuco, dispone en sus considerandos quinto, sexto
y sptimo45:
Quinto: Que tal como lo sealaran los diversos organismos con competencia
ambiental que intervinieron en este procedimiento de evaluacin, no es posible
vislumbrar de qu manera este tendido elctrico pueda provocar una alteracin
significativa de los sistemas de vida y costumbres de los grupos reclamantes,
puesto que no afecta viviendas, servicios, accesos o sitios de significacin cultural,
teniendo en consideracin que el trazado en la comuna de Freire corresponde a
una zona ya intervenida por un ex ramal ferroviario de propiedad de la Empresa
de Ferrocarriles del Estado.
Sexto: Que la alegacin de proximidad a poblacin protegida tampoco es un criterio
suficiente por s mismo si no se ha justificado algn grado de afectacin a aqulla.
En la especie, no se ha explicitado ningn impacto concreto a las comunidades
aledaas que pueda generar este proyecto.
Es as como ninguno de los siete sitios de significacin cultural que fueron catastrados en el proceso de evaluacin se encuentran dentro del trazado de la lnea,
y el ms cercano denominado sitio de los caballos, ubicado a una distancia de
veinte metros del proyecto, se halla emplazado en un sector colindante a un camino
pblico en que ya existen postes de distribucin de energa elctrica, de modo que
no se producir un cambio relevante en la situacin actual.
Sptimo: Que la instalacin elctrica a la cual solo se oponen seis de las casi treinta
comunidades indgenas a las que el propio recurso alude, no solo no presenta evidencias de generar las consecuencias invocadas por los recurrentes, sino que stos
como pueblo originario ni siquiera han justificado alguna afectacin a sus derechos
en sus tierras, sistemas de vida, creencias y bienestar.
exclusivamente con la Ley N19.253, vale decir, aquella que est en propiedad o posesin de indgenas,
ignorando la componente cultural. Otro vicio es que considera que como exista en el lugar en que se
pretenda construir la lnea de transmisin una lnea frrea en desuso, resultaba difcil comprender una
afectacin si se considera que el lugar ya estaba intervenido. Lo anterior demuestra que, equivocadamente,
la ECS asimil en este caso ambas intervenciones distintas (lnea de transmisin y lnea frrea), cuestin
que ni siquiera parece admisible tratndose de impactos ambientales en sentido estricto, menos an si se
trata de componentes sociales. A mayor abundamiento, la lnea estaba en desuso por aos, de modo que en
la actualidad la afectacin haba seguramente disminuido al no circular trenes.
45En el considerando Octavo la ECS incurre en el error, a nuestro juicio, de exigir a los pueblos indgenas
una justificacin razonable de cmo afectara a sus modos de vida la lnea de transmisin, cuando justamente
uno de los fundamentos del Convenio169 es equiparar a un grupo de la poblacin que ha experimentado
postergaciones histricas. En rigor, es el Estado el que debera velar por conocer tales justificaciones para
lo cual, en este caso o cualquier otro, la ECS perfectamente pudo ordenar un peritaje antropolgico como
medida para mejor resolver. Desde luego, nuestra postura es que ante la duda, como en este caso en la
que estaba acreditada la existencia de sitios ceremoniales junto al lugar en que se construira la lnea de
transmisin, caba ordenar se realice un EIA es decir, llevar adelante una consulta previa para salir de tal
duda. De acuerdo con lo expuesto estimamos que este fallo es particularmente atentatorio al principio de
buena fe que rige al Convenio169.
124
[VOLUMEN XXVII - N1
3.Conclusiones
Concluimos de lo anterior que lo que deba entenderse por susceptibilidad de afectacin directa depender no solo de la medida a dictar, sino tambin del pueblo indgena
afectado y muy particularmente de los referentes cognitivos del mismo, cuestin que
parece haber sido obviada en Chile, tanto a nivel normativo como jurisprudencial. Una
herramienta til a tales efectos son los peritajes antropolgicos que permitirn considerar sus referentes cognitivos y as fundar la resolucin que determine que hay o no tal
afectacin o susceptibilidad de ella. Es decir, el tratamiento que deba darse al asunto
escapa a lo estrictamente jurdico.
Por otra parte, el criterio en Chile para entender que hay afectacin directa es ms
exigente que el estndar internacional en la medida que nuestros tribunales de justicia
han requerido que exista una afectacin directa, en lugar de la susceptibilidad de afectacin
directa, cuestin que explicamos al inicio de este apartado a propsito de la susceptibilidad
de afectacin y que revisamos en el punto sobre la jurisprudencia. Adems, en la prctica
judicial ha sido frecuente poner de cargo de los pueblos indgenas la acreditacin de la
afectacin directa.
En consideracin a la diversidad cultural de los pueblos indgenas, nos parece coherente el criterio de la especificidad del impacto para determinar la susceptibilidad
de afectacin de una medida en atencin a que ellas deben revestir un carcter especial
respecto del resto de la poblacin, lo que desde luego no quiere decir que no haya o
pueda haber alguna afectacin para el resto de la poblacin. Es, de hecho, necesario que
sea as, si recordamos que la razn de ser del Convenio169 es el reconocimiento de la
46Aunque estas sentencias hacen en otros considerandos alusin a la generacin de ciertas afectaciones
especficas, de modo que no tenemos la certeza de si la ECS realmente haca alusin a la susceptibilidad de
afectacin.
2014]
125
diferencia, que en este caso podemos entender como especificidad del impacto de una
medida. En efecto, el objetivo del Convenio169 es igualar a los pueblos indgenas que
se encuentran en posicin muchas veces desmejorada y, desde luego, con una concepcin
cultural distinta. Otra cosa es que aun cuando el pueblo interesado pueda entender
suficientemente acreditado el impacto especfico considerando sus propios referentes
cognitivos, lo entiendan as las autoridades administrativas o judiciales que conozcan
del asunto, cosa que hasta ahora parecen no haber hecho.
Adems, vimos que la jurisprudencia que aparece como mayoritaria ha exigido la
acreditacin de afectacin directa, haciendo caso omiso a la susceptibilidad de ella. Ello,
pensamos, puede deberse a que el principio que rige el derecho ambiental en Chile es
el preventivo y no el precautorio, cuestin que fundida con la inclusin de la consulta
previa en el procedimiento de evaluacin ambiental de la LeyN19.300 habra llevado
a las Cortes a resolver de ese modo. Sin embargo, pensamos que tal interpretacin debe
dar paso a la admisin del principio precautorio en este mbito especfico, toda vez que
el Convenio169 hace expresa mencin a la susceptibilidad de afectacin. En relacin con
este punto es que tambin destacamos que el artculo10 de la LeyN19.300 se refiere
a las actividades o proyectos susceptibles de causar impacto ambiental, de modo que
as como en tal caso debe procederse necesariamente a una evaluacin ambiental ante
la sola susceptibilidad de impacto ambiental, dichas actividades o proyectos (en rigor la
medida administrativa que los calificar) debern ser objeto de consulta previa si son
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, toda vez que la consulta previa
es un medio para precisamente conocer a cabalidad la afectacin que pueda generarse
a los pueblos indgenas. En tal caso, adems, ser de cargo del titular del proyecto o
actividad, sin perjuicio de la actuacin de los rganos del Estado, el peso de acreditar
que tal susceptibilidad de afectacin no se da, en su caso.
Si bien la diferencia entre afectacin directa y susceptibilidad de afectacin directa
puede parecer ms bien semntica, nos parece que es una va de dar a entender la situacin
diferenciada en la que pueden encontrarse los pueblos indgenas, y en consideracin a ella
es que deber darse lugar al procedimiento de consulta previa, herramienta que servir
junto a un peritaje antropolgico para determinar si efectivamente hay o no afectacin
directa en un caso concreto. Para eso fue instituida la consulta previa. Por el contrario,
negar la aplicacin de la consulta y del peritaje como regla general al requerirse un alto
estndar de acreditacin de afectacin por parte de los pueblos indgenas, generar que
sea la autoridad, sin mayores fundamentos y desde una perspectiva cultural diversa, la
que resuelva si una medida afecta o no a los pueblos indgenas.
Bibliografa
Anaya, James,El proyecto de reglamento de consultas en Guatemala. Comentarios del Relator Especial,
James Anaya. Documento en lnea, disponible en <http://www.politicaspublicas.net/panel/
re/docs/732-2011-observaciones-relator-proyecto-reglamento-guatemal.html>
Anaya, James, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009. Documento en lnea,
126
[VOLUMEN XXVII - N1
disponible en <http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/399-informes-relator-2009.
html>
Castro, Milka, La universalizacin de la condicin indgena, en Alteridades, volumen 18,
Nm.35, enero - junio, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 2008. Documento
en lnea, disponible en <http://uam-antropologia.info/web/component/option,com_docman/
task,cat_view/gid,86/Itemid,26/>
Centro de Polticas Pblicas, Texto comentado del Decreto 124 de Reglamento de consulta y
Participacin de los pueblos indgenas en Chile. Documento en lnea, disponible en <http://
www.politicaspublicas.net/panel/decreto-124-comentado.html>
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Derechos de los Pueblos Indgenas
y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/Ii, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009.
Documento en lnea, disponible en <http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/TierrasAncestrales.ESP.pdf>
Contesse, Jorge (ed.), El derecho de consulta previa en el Convenio169 de la OIT. Notas para
su implementacin en Chile, en El Convenio169 de la OIT y el derecho chileno. Mecanismos y
obstculos para su implementacin, Ediciones Universidad Diego Portales, Chile, 2012.
Iturralde, Diego, Demandas indgenas y reforma legal: retos y paradojas, en Alteridades, volumen 1, Nm.14, enero, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 1997. Documento
en lnea, disponible en <http://tesiuami.uam.mx/revistasuam/alteridades/include/getdoc.
php?rev=alteridades&id=145&article=146&mode=pdf>
Lillo, Rodrigo, El Convenio169 de la OIT. Hacia un reconocimiento de la diversidad, en Revista
de Divulgacin en Antropologa Aplicada, Ao 1, N2, Centro de Estudios Socioculturales,
Temuco, 2001.
Ministry of Labour, Procedures for Consultations between state authorities and the sami
parliament (Norway), 2005.Documento en lnea, disponible en<http://www.regjeringen.
no/en/dep/ad/doc/lover_regler/reglement/2007/procedures-for-consultations-between-sta.
html?id=440913>
Snchez, Esther, Peritaje antropolgico: Justicia en clave cultural, Fiscala General de la Nacin,
Programa ProFis, Colombia, 2009. Documento en lnea, disponible en <http://www.profis.
com.co/anexos/documentos/pdfpublicaciones/perit_antrop.pdf>
2014] de
LAURA
VICTORIA GARCA MATAMOROS,
WALTER
RAMREZ: EL TRATO
127
Revista
Derecho
Vol.XXVII - N1
- JULIOARVALO
2014
Pginas 127-150
El artculo propone una visin del Sistema de Solucin de Diferencias de la Organizacin Mundial
de Comercio, como escenario propicio e insuficientemente explorado por un importante nmero de
pases en desarrollo para consolidar al trato especial y diferenciado como aliado para el ejercicio
del derecho al desarrollo. El artculo explora los retos que desde la perspectiva de la participacin
de los pases en desarrollo en el sistema de solucin de diferencias se hacen visibles y busca, desde
el estudio detallado de las medidas de naturaleza de trato especial y diferenciado, consolidar
una visin optimista de las posibilidades que ofrece un ejercicio planificado y estratgico de tal
mecanismo por parte de los pases en desarrollo.
Organizacin Mundial del Comercio y desarrollo trato especial y diferenciado
Sistema de Solucin de diferencias de la OMC
The paper proposes a view of the World Trade Organization Dispute Settlement System as a promising but largely unexplored scenario to strengthen special and differential treatment to support
the right to development of a number of developing countries. The paper explores the challenges
128
[VOLUMEN XXVII - N1
that are visible from the perspective of the participation of developing countries in the Dispute
Settlement System and seeks to put forward an optimistic account of the possibilities offered by
the planned and strategic use of such a mechanism by developing countries.
World Trade Organization and development Special and differential treatment
WTO dispute settlement system.
1Organizacin
129
4Organizacin
de las Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 3201 (S-VI). Declaracin sobre
el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, 1 de mayo de 1974.
5Virally, M., El segundo decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo, en: Virally, M. (coord.)
El devenir del derecho internacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p.519.
6Stiglitz, J.E. Globalization and growth in emerging markets, en Journal of Policy Modeling, Vol.26,
N4, 2004, pp.465-484.
7 Ver: Andreassen, B.A., Marks, S.P (editores). Development as a Human Right. Legal, Political, and
Economic Dimensions, Harvard School of Public Health, Estados Unidos, 2006.
8Robinson M., What Rights Can Add to Good Development Practice, en Alston P. (editor) Human
Rights and Development. Towards Mutual Reinforcement, Oxford University Press Inc., Oxford, 2005, pp.25-26.
9Garca-Matamoros, L.V., El derecho al desarrollo y sus perspectivas de aplicacin en la OMC: Hacia un
sistema multilateral de Comercio en funcin de los derechos. Editorial Academica Espaola. Saarsbrucken, 2011.
10Cote, C.E. De Genve Doha: gense et volution du traitement spcial et diffrenci des pays en
dveloppement dans le droit de lOMC en McGill Law Journal, Volumen56, nmero 1, dic.2010, pp.115-176.
130
[VOLUMEN XXVII - N1
2. Conceptos fundamentales
2.1. Contenido del derecho al desarrollo y la fundamentacin del trato especial y diferenciado
Con el propsito de establecer una relacin directa de medio a fin entre el trato
especial y diferenciado en el sistema de solucin de diferencias de la OMC y el derecho
al desarrollo, es necesario recapitular, de forma breve, la nocin de derecho al desarrollo,
sus vnculos con el derecho del desarrollo y, adems, identificar la justificacin tanto
dentro del sistema de Naciones Unidas como dentro del orden econmico internacional,
de las medidas de trato especial y diferenciado.
En primer lugar, es necesario establecer qu se entender a lo largo de este trabajo
como derecho al desarrollo, bajo una definicin que resuma la extensa literatura pero
que a su vez sea pertinente para examinar el sistema multilateral de comercio a la luz
de este derecho.
Recapitulando fuentes institucionales12 y doctrinales, podemos definir el derecho al
desarrollo como La capacidad con la que cuentan individuos, colectividades y Estados
de participar de forma equitativa y justa de los beneficios econmicos producidos por
la comunidad a la que pertenecen (local, nacional o mundial), respetando su medio
131
exige el pleno respeto de los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
3. Los Estados tienen el deber de cooperar mutuamente para lograr el desarrollo y eliminar los
obstculos al desarrollo. Los Estados deben realizar sus derechos y sus deberes de modo que promuevan
un nuevo orden econmico internacional basado en la igualdad soberana, la interdependencia, el inters
comn y la cooperacin entre todos los Estados, y que fomenten la observancia y el disfrute de los
derechos humanos.
13Garca-Matamoros, L.V., El derecho al desarrollo y sus perspectivas de aplicacin en la OMC: Hacia un sistema
multilateral de Comercio en funcin de los derechos. Editorial Academica Espaola. Saarsbrucken, 2011. p.188.
14 Rich, R.Y., The Right to Development as un emerging Human Right, en Virginia Journal of
International Law, vol.23, 1983.
15Bedjaoui, M., Le droit au developpement, en Droit international: Bilan et perspectives, II, Pedone,
Pars, 1991, pp.1269 y sigs.
16Organizacin Mundial de Comercio: G/AG/NG/W/13 23 de junio de 2000.
132
[VOLUMEN XXVII - N1
17Organizacin
133
Tambin debe mencionarse como fundamento poltico y jurdico del trato especial
y diferenciado como aproximacin al desarrollo, la Resolucin 320123 (S-VI) titulada
Declaracin sobre el establecimiento de un Nuevo Orden Econmico Internacional 24,
que si bien entenda el desarrollo como un debate Norte-Sur, debate que justamente impidi que se hiciera realidad ese NOEI, expresa la necesidad de reconocer las
inequidades del sistema y de nivelar mediante mecanismos de tratamiento especial y
de flexibilizacin las relaciones econmicas entre pases desarrollados y en desarrollo25.
Continuando en el camino entre la exhortacin poltica a la constitucin de un
derecho y deber jurdicamente exigible en materia de trato especial y diferenciado, uno
de los instrumentos que en su momento fue un importante avance es la Resolucin 3281
(XXIX) de 1974, titulada La carta de derechos y deberes econmicos de los Estados,
donde se consagr el trato especial y diferenciado como un deber en cabeza de los pases
desarrollados, as:
Artculo 18. Los pases desarrollados deben aplicar, mejorar y ampliar el sistema
de preferencias arancelarias generalizadas, no recprocas y no discriminatorias, a los
pases en desarrollo de conformidad con las conclusiones convenidas pertinentes y
decisiones pertinentes aprobadas al respecto dentro del marco de las organizaciones
internacionales competentes. Asimismo, los pases desarrollados deben estudiar
seriamente la posibilidad de adoptar otras medidas diferenciales, en las esferas en
que ello sea factible y apropiado y de manera que se d a los pases en desarrollo
un trato especial y ms favorable a fin de satisfacer sus necesidades en materia
de comercio y desarrollo. En sus relaciones econmicas internacionales los pases
desarrollados tratarn de evitar toda medida que tenga un efecto negativo sobre
el desarrollo de las economas nacionales de los pases en desarrollo y que haya
sido promovido por las preferencias arancelarias generalizadas y por otras medidas
diferenciales generalmente convenidas en su favor.
Artculo 19. Con el propsito de acelerar el crecimiento econmico de los pases en
desarrollo y cerrar la brecha econmica entre pases desarrollados y pases en desarrollo, los pases desarrollados debern conceder un trato preferencial generalizado,
23Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 3201 (S-VI) titulada Declaracin
134
[VOLUMEN XXVII - N1
26Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 3281 (XXIX). Carta de Derechos
y Deberes Econmicos de los Estados.
27Organizacin Mundial de Comercio: WT/COMTD/W/77 25 de octubre de 2000. Disposiciones
sobre trato especial y diferenciado establecidas en los acuerdos y decisiones de la OMC. Nota de la Secretara.
28Ver: Klein. P. La hirarchie des normes de droit international et les conflits dobligations des tats.
En Zacharie, A., Le dveloppement est-il un droit?, Ediciones Labor, 2006, pp.89 y ss.
135
29 Los principales reclamantes ante el OSD son los pases desarrollados, y en el caso de la Unin
Europea, o Comunidad Europea, esta acta como todo un bloque econmico, autorizado por el Acuerdo de
Marrakech de 1994 para presentar reclamaciones de manera conjunta. Del total de las 399 reclamaciones
los Estados Unidos maneja una cifra de 93, apenas 4 menos que el total de los pases de Amrica Latina
y el Caribe (Punto 9, 2), y junto con la Unin Europea representan 174 reclamaciones, lo que equivale
aproximadamente al 43,6% de las reclamaciones. Una diferencia del 19,31% respecto del total de las
reclamaciones presentadas por Amrica Latina y el Caribe. Podemos observar que son los EE.UU. y la Unin
Europea quienes recurren ms al OSD para solicitar la modificacin de polticas comerciales de otros Estados.
El principal pas en vas de desarrollo que se encuentra a la cabeza de la presentacin de reclamaciones es
Brasil, con 24 hasta la fecha, seguido por Mxico con 21, India con 18 y Argentina con 15. Cabe destacar
que tres de los cuatro pases anteriormente referidos hacen parte de la zona de Amrica Latina y el Caribe.
Brasil representa aproximadamente el 24,7% de las reclamaciones de la regin. Estudio de algunos mecanismos
de solucin de diferencias y el acceso a la justicia en el derecho econmico internacional. rgano de solucin de diferencias
de la Organizacin Mundial de Comercio. Versin preliminar no publicada. Jos Germn Burgos Silva (director),
Julin Daro Bonilla Montenegro (auxiliar de investigacin). Proyecto ILSA - GTZ (FORTALSEDER).
Bogot, D.C., noviembre de 2009, p.92.
30 Garca-Matamoros, L.V., El derecho del desarrollo como base para la construccin del derecho
al desarrollo. Del primer decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo (1960) a la declaracin de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (1986), en: International Law: Revista Colombiana De Derecho Internacional
ed: Pontificia Universidad Javeriana, v.9, 2007. pp.235-272.
31Una detallada resea de la evolucin en la puesta en prctica del ESD, en la historia de sus contenidos
y de sus casos emblemticos, puede ser encontrada en Delpiano-Lira, C. (2011), El mecanismo de solucin
136
[VOLUMEN XXVII - N1
3.1. El OSD como espacio jurdico para el ejercicio del derecho al desarrollo y como escenario
reglado de solucin de diferencias
Coincide la experiencia de los pases, como tambin la doctrina nacional33 e internacional34, en resaltar que el mayor cambio en el sistema de solucin de diferencias a
partir de lo introducido por el ESD es su giro hacia consolidarse como un sistema de
solucin de controversias de espritu, contenido y procedimientos jurdicos. Un sistema
basado en el derecho35, que sin duda puede promover la participacin de los pases en
desarrollo como tambin la de los pases menos adelantados, por sus reglas exigibles y
su condicin de instancia obligatoria.
En tal sentido, el sistema puede evitar el uso indiscriminado de vas diplomticas
o presiones econmicas por parte de los pases desarrollados, para imponer sus condiciones36, pero especialmente puede ser el escenario propicio para, en un ambiente de
juridicidad, contribuir a la efectividad del derecho al desarrollo como derecho de pleno
137
37Steinberg, R.H., In the Shadow of Law or Power? Consensus-Based Bargaining and Outcomes in
the GATT/WTO, en International Organization, 56, 2002, pp.339-374.
38Zartman, I.W., Rubin, J.Z., The Study of Power and the Practice of Negotiation, en Zartman,
I.W., Rubin, J.Z. (eds.), Power and Negotiations, University of Michigan Press, Ann Arbor, 2000.
39Organizacin de las Naciones Unidas, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo:
UNCTAD/DITC/Misc.35. p.26 Training tools for Multilateral Trade Negotiations: Special &Diferential Treatment,
Commercial Diplomacy Programme, Ginebra. 2000.
40Peixoto J. Flexibilidades para Pases en Desarrollo en la Ronda Doha: el Trato Especial y Diferenciado
a la Carta, en Programa de Ctedras de la OMC | FLACSO, 2012, p.13.
138
[VOLUMEN XXVII - N1
3.2. Normas de trato especial y diferenciado que operan como principios, garantas y
reconocimientos del derecho al desarrollo
En un primer grupo se enmarcan todas aquellas disposiciones que hacen parte del
ESD que consagran de forma amplia principios generales de procedimiento y actuacin
a favor de los pases en desarrollo, principios destinados a ser atendidos tanto por los
pases desarrollados como por los pases en desarrollo, todo con la intencin de dotar al
OSD del debido equilibrio y reconocimiento de las necesidades y capacidades de uno y
otro tipo de Estado y desarrollar el procedimiento de solucin de diferencias que busca
contribuir a la igualdad real mas all de la simple igualdad formal45. Tal es el caso de la
disposicin 4.10 del Entendimiento donde se invita a todos los pases de forma general
y a lo largo de todas las consultas a prestar especial atencin a los problemas de los
pases miembros en desarrollo, entre otras disposiciones que se explicarn ms adelante.
A pesar de considerarse como normas meramente exhortativas por su enunciacin en
forma de principios, con efectos indeterminados y con terminologa amplia, la realidad
demuestra que se ven involucradas en los casos con mayor frecuencia que las normas
ms duras y exclusivamente procedimentales a favor de los pases en desarrollo, pues
1) la aplicacin de las normas ms concretas sigue dependiendo de la voluntad poltica
de los miembros del OSD46 y 2) muchas veces, los pases en desarrollo solo terminan
por no aplicar las normas ms rgidas por falta de conocimiento tcnico47.
41Organizacin
139
48Roessler, F., Special and Differential Treatment of Developing countries under the WTO Dispute
Settlement System, en Ortino, F., Petersman E.U., Studies in Transnational Economic Law, Volumen18, The
WTO Dispute Settlement System, 1995-2003, Kluwer Law International. La Haya. p.89.
140
[VOLUMEN XXVII - N1
Tabla1
Normas de trato especial y diferenciado de contenido principal como garanta y
reconocimiento del derecho al desarrollo. Prrafo10 del artculo4; prrafo8
del artculo10; prrafos10 y 11 del artculo12
Norma de trato especial y diferenciado
Fuente: Creacin original de los autores desarrollando las clasificaciones en WT/COMTD/W/77, Roessler
(2004) y Vsquez-Arango (2010).
141
49Organizacin
142
[VOLUMEN XXVII - N1
Tabla2
Normas de trato especial y diferenciado de contenido sustancial y procedimental,
dirigidas a los pases en desarrollo: (prrafo12 del artculo3), igualmente, los prrafos2,
7 y 8 del artculo21, aquellas relativas a la asistencia tcnica (prrafo2 del artculo27) y
disposiciones relativas a los pases menos adelantados (prrafos1 y 2 del artculo24)
Norma de trato especial y diferenciado
143
Continuacin Tabla 2
54 En el artculo Cui, F. Who Are The Developing Countries In The WTO?, en The Law And
Development Review 1.1: 124. 2008. El autor presenta un estudio detallado de los criterios utilizados por
los pases para aplicar el principio de autoseleccin y mltiples casos de controversia alrededor de su
interpretacin. Ej: Sri-Lanka, p.131.
55Situacin expuesta en Pauwelyn, J., The Sutherland Report: A missed Opportunity for Genuine
Debate on Trade, Globalization and Reforming the WTO, en Journal of International Economic Law, v.8,
n.2, 2005, pp.329-340.
144
[VOLUMEN XXVII - N1
Para evidenciar esta disparidad en el uso del OSD entre pases desarrollados y
pases en desarrollo, y dentro de estos ltimos, la diferencia entre pases con vocaciones
de potencia regional, pases organizados en foros internacionales y, junto a ellos, los
dems pases en desarrollo del hemisferio, presentamos a continuacin una Tabla que
compara el uso como reclamante del OSD (como sujeto activo, demandante), entre los
pases desarrollados (tomando por ellos, las economas avanzadas segn el IMF: Estados
Unidos, la Unin Europea en su conjunto, Canad, Japn, Corea del Sur, Australia, Nueva
Zelanda y Suiza); las economas emergentes, representadas en los BRIC (Brasil, Rusia,
India, China) y en los CIVETS (Colombia, Indonesia, Vietnam, Tailandia, Sudfrica) y,
finalmente los dems pases en desarrollo de Suramrica (PED).
El grfico nos permite evidenciar cmo la utilizacin del OSD como reclamante
sigue concentrada en las economas avanzadas, mientras que los pases en desarrollo y
las asociaciones de estos pases tienen una utilizacin casi nula de la instancia si se le
compara con el uso que le dan los dos principales reclamantes, Estados Unidos y las
Comunidades Europeas.
Fuente. Original de los autores, realizado con datos del sistema de informacin de la OMC.
145
valiosas herramientas en la contienda jurdica dentro del OSD, no escapan a las dificultades del sistema.
En muchos casos, tales medidas no solo no son invocadas de forma continua por el
pas en desarrollo en tanto este pas no se autoselecciona como tal, sino que tambin,
a pesar de seleccionarse, no la alega y la defiende por falta de conocimiento tcnico del
instrumento, de voluntad poltica o especialmente por desconfianza frente a sus desenlaces en virtud de casos de aplicacin que han resultado desfavorables.
Por ejemplo, la disposicin del artculo21.2 ha decado en su aplicacin por parte
de los pases en desarrollo tras varios casos donde la flexibilidad fue negada y sus expectativas truncadas, especialmente en cuanto a la concesin de plazos, como lo fueron el
caso de las reclamaciones de las comunidades europeas contra Chile por los impuestos a
las bebidas alcohlicas, donde no se le concedi a Chile el plazo solicitado de 18 meses
en virtud del Art.21.2 para aplicar las recomendaciones56 o el caso de comunidades
europeas contra Argentina por medidas que afectan la exportacin de pieles de bovino
y la importacin de cueros acabados, donde en virtud del Art.21.2 Argentina solicit
un plazo que no le fue plenamente concedido57 durante el procedimiento arbitral58.
Asimismo, algunas de estas medidas, por sus resultados limitados en las pocas veces
que han sido invocadas, pierden legitimidad frente a los Estados miembros, que las perciben como intiles por sus escasos resultados, como ocurri con el artculo3.12, que
se intent invocar por Colombia y Panam en el caso contra las comunidades europeas
por la importacin de bananas, de forma infructuosa59.
Igualmente, como muchas de las medidas de la primera categora expuesta, algunas
de estas medidas estn redactadas en trminos indefinidos, lo que las hace de difcil
interpretacin o exigibilidad, fortaleciendo la opinin de que constituyen simples
recomendaciones y no son una manifestacin concreta de los derechos de los pases en
desarrollo. Se evidencia por ejemplo, en el prrafo1 del artculo24, cuando exhorta
a la debida moderacin para evitar cualquier menoscabo, al momento de plantear
casos que involucren pases en desarrollo, pero no ofrece parmetros para su ejercicio o
comprobacin.
Ante tales circunstancias, no son pocas las voces que consideran que para vencer
estas dificultades debe modificarse su enunciacin para hacerlas de obligatorio cumplimiento, como tambin, de obligatoria activacin y utilizacin, una vez que un pas
56Organizacin
146
[VOLUMEN XXVII - N1
60Mukerji, A., Developing Countries and the WTO Issues of Implementation, en Journal of World
Trade, 34 (6), 2000, pp.33-74.
61Alavi, A., On the (non-) effectiveness of the WTOs Special and Differential Treatments in the
Dispute Settlement Process, en Journal of World Trade, 41(3). 2007.
62Segn Vsquez-Arango, C. (2010: p.332): En los quince aos de existencia de la OMC, solamente
se ha mencionado la intencin de hacer uso del derecho regulado en el artculo3.12 del ESD a someterse
al procedimiento de la Decisin de 1966 en dos reclamaciones, una presentada por Colombia: DS361:
Comunidades Europeas Rgimen para la importacin de bananos; y la otra por Panam: DS364: Comunidades
Europeas Rgimen para la importacin de bananos.
63Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC: Orozco-Jaramillo, C., The ACWL at ten: Looking
Back, looking forward the genesis of the ACWL, Memoria de Conferencia, 4 de octubre de 2011. Disponible en
http://www.acwl.ch/e/documents/reports/ACWL%20AT%20TEN.pdf
64Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC: Agreement establishing the Advisory Centre on WTO
Law. 1999. ACWL. Disponible en http://www.acwl.ch/e/documents/agreement_estab_e.pdf
147
la OMC por medio del OSD, gracias a su condicin de estar a la cabeza de las economas
ms dbiles y de tener como propsito abrir espacios de flexibilizacin, es decir, de dar
trato desigual a los desiguales. Hacer realidad estas premisas exige que el empoderamiento de estas normas por parte de sus beneficiarios sean reales posibilidades para el
desarrollo y a la creacin de capacidades para su ejercicio.
4. Conclusiones
Las medidas que a lo largo de este escrito se han identificado, si bien no son suficientes, constituyen un aporte para el derecho al desarrollo, pues fortalecen la relacin
medio-fin entre trato especial y diferenciado y derecho al desarrollo que se ha tratado
de forjar desde los foros multilaterales por parte de los pases en desarrollo.
Como sede de justicia internacional el OSD de la Organizacin es de las pocas instancias internacionales que implican jurisdiccin obligatoria frente a las disputas que
se den en el marco de los acuerdos que cobija, lo que se convierte en una oportunidad
inigualable para los pases en desarrollo de llevar a escenarios imparciales las situaciones
que consideran vulneradas en sus economas en el marco de los acuerdos de la OMC.
Si se logran superar las dificultades de aplicacin y de apropiacin en la estrategia
de litigio de los pases en desarrollo en la OMC, estas medidas podrn ocupar su lugar
ms efectivo como mecanismo para contribuir al derecho al desarrollo y como instrumentos de derecho internacional que estn llamadas a ser65.
Esta condicin las debe hacer parte central del derecho internacional econmico, en
su mbito procesal, que se presenta como el principal instrumento de los pases en desarrollo contra los excesos de poder y la arbitrariedad en el mbito econmico multilateral.
Bibliografa
Libros, Captulos de Libro, Artculos en publicaciones cientficas.
Alavi, A., On the (non-) effectiveness of the WTOs Special and Differential Treatments in the
Dispute Settlement Process, en Journal of World Trade, 41(3). 2007.
Andreassen, B.A., Marks, S.P (editores). Development as a Human Right. Legal, Political, and
Economic Dimensions, Harvard School of Public Health, Estados Unidos, 2006.
Bedjaoui, M., Le droit au developpement, en Droit international: Bilan et perspectives, II, Pedone,
Pars, 1991.
Cote, C.E. De Genve Doha: gense et volution du traitement spcial et diffrenci des pays
en dveloppement dans le droit de lOMCen McGill Law Journal, Volumen56, nmero1,
dic.2010.
Cui, F. Who Are The Developing Countries In The WTO?, en The Law And Development Review
1.1: 124. 2008.
65Cote, C.E. De Genve Doha: gense et volution du traitement spcial et diffrenci des pays en
dveloppement dans le droit de lOMC en McGill Law Journal, Volumen56, nmero1, dic.2010.
148
[VOLUMEN XXVII - N1
Delich. V., Developing Countries and the WTO Dispute Settlement System. en World Bank
Hand Book on Development, Trade and WTO. 2001. pp.71.
Delpiano-Lira, C. (2011). El mecanismo de solucin de diferencias de la OMC. Un elemento
de seguridad y previsibilidad en el sistema multilateral de comercio. En Revista de derecho
(Coquimbo), 18(1), 2007.
Donaldson V., Yanovich A., The Scope of WTO Law Enforced through WTO Dispute Settlement
Procedures en Janow, E.(ed.) The WTO: Governance, Dispute Settlement & Developing Countries,
Juris Publishing, 2008.
Evans, P., Instituciones y desarrollo en la era de la globalizacin neoliberal, ILSA, Bogot, 2007.
Garca-Matamoros, L.V., El derecho al desarrollo y sus perspectivas de aplicacin en la OMC: Hacia
un sistema multilateral de Comercio en funcin de los derechos. Editorial Acadmica Espaola.
Saarsbrucken, 2011.
Garca-Matamoros, L.V., El derecho del desarrollo como base para la construccin del derecho al desarrollo. Del primer decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo (1960) a
la declaracin de las Naciones Unidas para el Desarrollo (1986), en: International Law:
Revista Colombiana de Derecho Internacional ed: Pontificia Universidad Javeriana, v.9, 2007.
Kleen, P, Page, S., Special and Differential Treatment of Developing Countries in the World
Trade Organization, en Global Development Studies, n.2, EGDI, .Secretariat- Ministry for
Foreign Affairs, Sweden-Overseas Development Institute. 2004.
Klein. P. La hirarchie des normes de droit international et les conflits dobligations des tats.
En Zacharie, A., Le dveloppement est-il un droit?, Ediciones Labor, 2006.
Lacarte-Mur, J., Gappah, P., Developing Countries and the WTO Legal and Dispute Settlement
System: A view from the bench, en Journal of International Economic Law, 3 (3), 2000.
Medina, J.M. Aplicabilidad del derecho general dentro del mecanismo de solucin de controversias de la OMC: el caso del derecho a la salud, en Anuario Colombiano de Derecho
Internacional - ACDI N5, 2012.
Mukerji, A., Developing Countries and the WTO Issues of Implementation, en Journal of
World Trade, 34 (6), 2000.
Pauwelyn, J., The Sutherland Report: A missed Opportunity for Genuine Debate on Trade,
Globalization and Reforming the WTO, en Journal of International Economic Law, v. 8,
n.2, 2005.
Peixoto J. Flexibilidades para Pases en Desarrollo en la Ronda Doha: el Trato Especial y
Diferenciado a la Carta, en Programa de Ctedras de la OMC | FLACSO, 2012.
Rich, R.Y., The Right to Development as un emerging Human Right, en Virginia Journal of
International Law, vol.23, 1983.
Robinson M., What Rights Can Add to Good Development Practice, en Alston P. (editor)
Human Rights and Development. Towards Mutual Reinforcement, Oxford University Press Inc.,
Oxford, 2005.
Roessler, F., Special and Differential Treatment of Developing countries under the WTO
Dispute Settlement System, en Ortino, F., Petersman E.U., Studies in Transnational
Economic Law, Volumen 18, The WTO Dispute Settlement System 1995-2003, Kluwer
Law International. La Haya.
Shadlen, K., Resources, Rules and International Political Economy: The Politics of Development in the
WTO, GDAE, Documento de Trabajo N09-01, 2009.
Steinberg, R.H., In the Shadow of Law or Power? Consensus-Based Bargaining and Outcomes
in the GATT/WTO, en International Organization, 56, 2002.
Stiglitz, J.E. Globalization and growth in emerging markets, en Journal of Policy Modeling,
Vol.26, N4, 2004.
149
Ulrich Petersmann E., International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System,
Kluwer Academic Publishers, Londres, 1997.
Vsquez-Arango C., Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los pases
en desarrollo en el entendimiento de solucin de diferencias de la OMC, en Revista Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol.40 n.113. JulioDiciembre de 2010.
Virally, M., El segundo decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo, en Virally, M.
(coord.) El devenir del derecho internacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998.
Zartman, I.W., Rubin, J.Z., The Study of Power and the Practice of Negotiation, en Zartman,
I.W., Rubin, J.Z. (eds.), Power and Negotiations, University of Michigan Press, Ann Arbor,
2000.
Documentos de Organizaciones Internacionales.
Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC: Agreement establishing the Advisory Centre
on WTO Law. 1999. ACWL. Disponible en http://www.acwl.ch/e/documents/agreement_estab_e.pdf
Centro de Asesora Legal en Asuntos de la OMC: Orozco-Jaramillo, C., The ACWL at Ten:
Looking Back, Looking Forward the Genesis of the Acwl, Memoria de Conferencia, 4 Octubre
de 2011. Disponible en http://www.acwl.ch/e/documents/reports/ACWL%20AT%20TEN.pdf
Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 1710 (XVI), 19 Diciembre
1961:Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Programa de Cooperacin Econmica
Internacional.
Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 3201 (S-VI) titulada
Declaracin sobre el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, 1 de
mayo de 1974.
Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 3201 (S-VI) Declaracin
sobre el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional, 1 de mayo de 1974.
Organizacin de las Naciones Unidas, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo: UNCTAD/DITC/Misc.35. p.26 Training tools for Multilateral Trade Negotiations:
Special &Diferential Treatment, Commercial Diplomacy Programme, Ginebra. 2000.
Organizacin de las Naciones Unidas: ECOSOC: E/CN.4/Sub.2/2004/17, 9 de Junio de 2004.
Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin 2626 (XXV), 24 de octubre
de 1970.
Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 3281 (XXIX). Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados.
Organizacin de Naciones Unidas: UN office of the high representative for the least developed
countries, landlocked developing countries and small island developing states. Listado de
pases menos adelantados disponible en: http://www.unohrlls.org/en/ldc/25/
Organizacin Mundial de Comercio: ACUERDO DE LA RONDA URUGUAY. Entendimiento
Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solucin de diferencias,
Anexo II al Acuerdo de la OMC. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/docs_s/
legal_s/28-dsu_s.htm
Organizacin Mundial de Comercio: DS364, Comunidades Europeas - Rgimen para la importacin de bananos: Tal controversia termin siendo resuelta por la va de una solucin
mutuamente convenida, sin que se diera uso a la opcin de aplicar la decisin del 5 de abril
de 1966.
Organizacin Mundial de Comercio: Entender La OMC: Pases menos adelantados. Documento
electrnico Disponible en: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org7_s.htm
Organizacin Mundial de Comercio: G/AG/NG/W/13 23 de junio de 2000.
150
[VOLUMEN XXVII - N1
2014] de
EZIO
COSTA CORDELLA: LOSVol.XXVII
TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
ESPECIALES ENPginas
CHILE 151-167
151
Revista
Derecho
- N1
- JULIO 2014
Los Tribunales Administrativos Especiales, es decir, aquellos organismos que han sido creados
para la revisin de actos administrativos de carcter sectorial, surgen desde la orfandad que
deja la ausencia de tribunales contencioso-administrativos. La presin por revisar actos de la
Administracin, mientras esta se ha vuelto cada vez ms especfica, compleja e intensa en su
regulacin, ha supuesto la necesidad de crear rganos que puedan abordar este fenmeno. En su
creacin renace la discusin en torno a los lmites de la revisin de los actos, confrontndose aqu
las posturas contrapuestas de la doctrina de la luz roja y la luz verde del derecho administrativo por una parte, y desafindose la separacin de poderes, por otra. En este debate se enmarca
por ejemplo el gran consenso detrs de la creacin de Tribunales Ambientales y su cuestionada
naturaleza por parte de la Corte Suprema. Los tribunales administrativos especiales aparecen
hoy como una solucin eclctica, pero que no aborda de manera integral el problema del control
judicial de los actos administrativos, especialmente por la falta de representacin de los usuarios,
consumidores y comunidades en la discusin.
Tribunales Especiales contencioso administrativo discrecionalidad
The Special Administrative Courts, created for the judicial review of administrative acts that are
sector-specific, arise from the lack of general administrative courts. Their creation has been demanded in response to the increasingly specific, complex and intense regulation of the administrative
apparatus. In these instances, the discussion about the limits of the judicial review is revisited in the
conflicting positions of the doctrine of the red light and the green light of administrative law, on the
one hand, and the challenge to the separation of powers, on the other hand. This debate frames, for
instance, the large consensus behind the creation of Environmental Courts and the challenge of their
nature by the Supreme Court. The special administrative courts appear today as an eclectic solution,
that does not systematically address the problem of judicial review of administrative acts. This is
due in particular to the lack of participation of users, consumers and communities in the discussion.
Keywords: Special Courts Administrative litigation Discretion
*Abogado, Universidad de Chile. Pio Nono N1, Cuarto Piso, Centro de Regulacin y Competencia,
Providencia. ecosta@derecho.uchile.cl. Investigador Centro de Regulacin y Competencia (RegCom),
Universidad de Chile. Director Ejecutivo, Corporacin FIMA.
Artculo recibido el 5 de septiembre de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 28 de mayo de 2014.
152
[VOLUMEN XXVII - N1
1.Introduccin
1Ferrada, J.C., Los Tribunales que ejercen la justicia administrativa en el derecho chileno, en Arancibia
Mattar y otros (coord.), Litigacin Pblica, Thomson Reuters, Santiago, 2011. p.119-150.
2Ibd. p.133.
3Excluyo del grupo a organismos como el Consejo para la Transparencia y el Panel de Expertos de
la Ley General de Servicios Elctricos, por no estar sujetos a la superintendencia de la Corte Suprema y
considerando que para que ellos integrasen este grupo debiera discutirse su calidad de tribunales, cuestin
que excede este trabajo.
153
Entre ellos hay diferencias notorias no solo desde el punto de vista de la especificidad
de sus competencias, sino que tambin en su composicin, independencia, relacin con
los dems poderes del Estado, formas de conocer de los asuntos y otros, siendo incluso
posible adentrarse en la discusin de cules de ellos son propiamente tribunales y cules
no lo son, de acuerdo con, entre otras cosas, si ejercen o no jurisdiccin4.
Pero dentro de sus notorias diferencias, estos organismos comparten una raz
comn en lo que motiv su creacin, as como el hecho de funcionar principalmente
como revisores de actuaciones de la administracin. En la prctica, adems, han venido
a suplir la inexistencia de tribunales contencioso-administrativos y con ello a dar en
algunas reas una va institucional un poco ms orgnica a la solucin de conflictos
administracin-administrado.
4En esta discusin, por todos Greiber, B., Ocampo, L. y Seguel, L., Justicia Tributaria y delegacin de
facultades jurisdiccionales: Anlisis de la Jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, en Sentencias
Destacadas 2006, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2006, pp.231-270.
5Ferrada, J.C., Justicia Administrativa y Principio de Separacin de Poderes, en Estudios de Derecho
Pblico, Actas de las XL Jornadas de Derecho Pblico, Legal Publishing, 2010, pp.284-291.
6Ibd. p.292.
154
[VOLUMEN XXVII - N1
155
2009, pp.14-15.
14. Por todos, Baldwing, R., Cave, M.y Lodge, M., Understanding Regulation. Theory, Strategy and
Practice, 2nd Ed. Oxford University Press, Oxford, 2012, pp.374-37.
15Dentro de las caractersticas del Estado Regulador est una separacin institucional que implica la
creacin de organismos que estn fuera de la lgica clsica de separacin de poderes y que son independientes
y tienen por objeto dar garantas que vayan ms all del proceso poltico, cuestin que en Chile se ha venido
156
[VOLUMEN XXVII - N1
tambin de las posibilidades de que la administracin acte fuera de los lmites que la
ley y la Constitucin le han impuesto, siendo por lo tanto ms necesaria la existencia de
las instancias suficientes de control en relacin con ella, de manera de mantener dibujada
una frontera entre las actividades que lcitamente puede llevar a cabo la administracin
y aquellas que no.
Sobre el particular, Cordero Vega pone su preocupacin en las normas de procedimiento y de control en las leyes que otorgan mayores facultades a la administracin,
sealando que la indeterminacin de la ley es ms tolerable cuando dichos procedimientos y controles ofrecen garantas suficientes de que el proceso de concrecin de la inicialmente vaga regulacin
legal se llevar a cabo de manera especialmente diligente y en condiciones de imparcialidad y no
discriminacin respecto de los distintos niveles implicados16.
Con todo, la necesidad de crear mecanismos de control de la Administracin ha
pasado a ser un tema importante en la agenda y la solucin que se ha estado intentando
ha sido la creacin de Tribunales Administrativos Especiales, con las especificidades
que veremos.
realizando, a medias. En este sentido; Cordero, L. y Garca, J.F., Elementos para la discusin de Agencias
Independientes en Chile, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales., Santiago, 2012,
pginas 415-435.
16Ibd. p.13.
17Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 19.911. p.6.
157
letrados, sino que tambin quienes no invisten tal calidad, pero que disponen de otra especializacin
que contribuye a una razonable y acabada decisin de los asuntos ambientales18.
Ahora bien, la supuesta necesidad de tener a profesionales de alta capacidad tcnica
resolviendo los problemas que se generan en algunas reas, o por lo menos tener rganos
especializados que solo se dediquen a los conflictos en esa determinada rea es principalmente una consecuencia de la discusin en torno a la posibilidad de los tribunales
ordinarios de conocer de las decisiones administrativas.
Esa discusin, ms bien de derecho sustancial, se da por dos posturas contrapuestas, una de las cuales est por la posibilidad de una revisin amplia de las decisiones
administrativas, o por el derecho administrativo de la luz roja, y otra que se inclina porque
las decisiones de la administracin si bien pueden ser revisadas por los tribunales ordinarios, esto solo puede ser en algunos aspectos procesales y de control de legalidad
estricta, pero jams de sustitucin de la decisin del rgano; son quienes creen en el
derecho administrativo de la luz verde19.
Toms-Ramn Fernndez y Eduardo Garca de Enterra son buenos expositores de
quienes se inclinan por una revisin amplia de las decisiones administrativas. Sealan
en efecto que siendo la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados un caso de aplicacin e
interpretacin de la ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicacin, valorando
si la solucin a que con ella se ha llegado es la nica solucin justa que la ley permite. Esta valoracin parte de una situacin de hecho determinada, la que la prueba ofrece, pero su estimacin
jurdica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicacin de la ley. En cambio, el
juez no puede fiscalizar la entraa de la decisin discrecional, puesto que, sea esta del sentido que
sea, si se ha producido dentro de los lmites de la remisin legal a la apreciacin administrativa
(y con respeto de los dems lmites generales que veremos), es necesariamente justa (como lo seran
igualmente la solucin contraria)20.
De su opinin se desprende que validan lo que Saavedra llama control de la calificacin jurdica de los hechos y que de acuerdo con su clasificacin estara muy cercano a la
mxima posibilidad de control que es el control de la apreciacin de los hechos.21 En efecto,
el control por el que abogan los autores deja un ncleo muy pequeo de discrecionalidad,
que ser solo la toma de decisin atendida la oportunidad, economa y otras cuestiones
de hecho. En este sentido, parece haber un acuerdo doctrinal en que la revisin judicial
18Biblioteca
158
[VOLUMEN XXVII - N1
159
27Mendoza, R., Acerca del control de la discrecionalidad tcnica en materia elctrica, en Revista
Chilena de Derecho, volumen XXV, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, N3, 1998, p.720.
160
[VOLUMEN XXVII - N1
28Biblioteca
161
33Biblioteca
162
[VOLUMEN XXVII - N1
163
La respuesta es que en aquel entonces nadie hubiera pensado que los consumidores deberan tener
derecho a una audiencia pblica, porque el regulador los representaba. El regulador representaba
el inters pblico, y si haba alguien que necesitaba proteccin ese era el ferrocarril. El objetivo de
las audiencias era ser justo con el nico inters privado que poda ser perjudicado, el de la industria. Sin embargo, despus de 1968 esa manera de pensar sobre los asuntos regulatorios cambi, en
parte por una creciente desconfianza en el gobierno. Y se hizo natural pensar que como no se poda
confiar ni en el gobierno ni en el regulador para la proteccin del inters de los consumidores, era
mejor confiar en los procedimientos y en otros representantes. Los tribunales empezaron a estudiar
las leyes y a desarrollar mtodos para representar a los consumidores37.
El hecho de que este tercer sector se encuentre escasamente representado en la
concepcin de los Tribunales Administrativos Especiales tiene ciertas consecuencias
negativas para el mismo, y que a la larga pueden ser consecuencias negativas para el
sistema en general.
En primer lugar, la solucin de los Tribunales Administrativos Especiales puesta en
la balanza con la creacin de una judicatura contenciosa administrativa o con la entrega
del control de los actos administrativos a la justicia ordinaria, puede representar un problema de acceso a la justicia. Los procedimientos se vuelven mucho ms especializados
y por lo tanto se vuelve ms costoso acceder a especialistas que puedan representar a
usuarios, consumidores o comunidades frente a estos tribunales. En el mercado de los
servicios legales la especializacin tiene un alto costo y, adems, por lo complejo que
es para un abogado especializarse, hay tambin menos competencia. As entonces, los
usuarios, consumidores o comunidades tienen pocas posibilidades de eleccin a la hora
de enfrentarse a estos temas y las que existan sern generalmente costosas. El problema
se ve agravado por la falta de profundidad en el mercado, como veremos ms adelante.
En segundo lugar, la dispersin de procedimientos complejiza el conocimiento
de los mismos y si eso es posible observarlo a nivel de operadores del sistema, a nivel
popular el desconocimiento es probablemente total. Como seala Luis Cordero, esta forma
de abordar las controversias ha llevado a una gran dispersin institucional y procedimental, que
permite sostener solo considerando las cuestiones contenciosas administrativas (las que enfrentan
a ciudadanos con el Estado) que estos representan ms de 160 procedimientos especficos y dada
la actual tramitacin legislativa estos solo aumentarn38. La consecuencia es un aumento en
la dificultad para hacer valer ciertos derechos y, nuevamente, un probable aumento en
los costos para hacerlos valer de manera adecuada.
En la medida en que las personas, los usuarios, consumidores o comunidades ni
siquiera saben que existe una posibilidad de accionar o cmo se podran llevar adelante
esas acciones, lo ms probable es que eviten la va de los Tribunales Administrativos
Especiales o que la descubran a destiempo, hacindoles ms difcil poner en movimiento
su pretensin.
37Breyer, S., Cmo y cundo regular los servicios de utilidad pblica, en Revista Estudios Pblicos
vol.78, Santiago, 2000, pp.40-41.
38Cordero, L., Nueva justicia econmica?, en El Mercurio Legal, 12 de mayo de 2011.
164
[VOLUMEN XXVII - N1
En tercer lugar, est el riesgo de captura por la convivencia permanente entre los
operadores de un Tribunal Administrativo Especial, que se convierte en un mercado de
servicios jurdicos con muy poca profundidad debido a falta de especialistas en la realidad
nacional. As por ejemplo, los abogados y economistas que litigan ante el TDLC tienen
altas probabilidades de pasar de un lado a otro del mesn y por tanto trabajar como abogados de los regulados, para el propio tribunal o para la Fiscala Nacional Econmica. Lo
mismo es probable que ocurra en el Tribunal Ambiental, en relacin con las empresas y
estudios de abogados que ms usen el sistema y la Superintendencia del Medio Ambiente.
El contacto permanente entre operadores y la conciencia de ellos sobre la poca
profundidad del mercado es un problema por al menos dos consideraciones. La primera
es porque va homogeneizando ciertos criterios, cuestin que si bien puede tener caractersticas positivas en relacin con la certeza jurdica, tambin rigidiza la administracin
de justicia y puede ser especialmente perjudicial para los usuarios, consumidores y
comunidades, subrepresentados en el sistema y por lo tanto con menor peso a la hora
de discutir esos criterios antes de su homogenizacin.
La segunda es la conciencia de los operadores de que es muy probable pasar de un
lado al otro del mesn en el corto plazo y que las opciones laborales existentes en el mercado son precisamente esas y muy pocas ms. Esto provoca que la labor, especialmente
de los tribunales y los reguladores, sean de menor calidad o al menos tengan mayor
deferencia los unos con los otros39. En el caso de los operadores privados, hace menos
probable que abogados y otros especialistas acepten representar a usuarios, consumidores o comunidades, por temor a represalias futuras de los regulados, quienes sern sus
principales clientes.
Todos esos riesgos conspiran contra los objetivos declarados de los Tribunales
Administrativos Especiales y dicen relacin con la adopcin de esta solucin eclctica de
acuerdo entre las visiones contrapuestas. Parecera interesante que estas consideraciones
fueran tomadas en cuenta a la hora de continuar con la creacin de este tipo de organismos.
6.Conclusin
Como vimos, el derecho chileno no ha dado solucin real al problema del control
judicial de los actos administrativos, y como seala Ferrada, ahora bien, para que los particulares puedan satisfacer esta carga y proteger sus derechos o intereses, el ordenamiento jurdico
39La
Captura del Regulador es definida por el Oxford Dictionary of Economics como la tendencia del
regulador a identificarse con los intereses de la industria que se supone debe regular. Esto sucede cuando un
regulador encargado de regular una determinada industria en aras del inters pblico, identifica ese inters
pblico con el inters de los productores en esa industria, en lugar de con el inters de los consumidores o
del pblico en general. Black, J. Nigar, H. y Gareth M., Oxford Dictionary of Economics, 3era edicin,
2009, Oxford University Press, New York. p.384.
165
debe proveer de mecanismos eficaces para impugnar estos actos, discutiendo la validez de los mismos
y paralizando, en su caso, su ejecutividad y ejecutoriedad40.
En ese sentido, la creacin de Tribunales Administrativos Especiales es una forma
eclctica pero efectiva de solucionar el conflicto planteado. En un trabajo anterior,
Bordal identifica las principales opciones de solucionar el problema del control judicial o la justiciabilidad de los actos administrativos. Una primera opcin sera crear
tribunales independientes dentro de las agencias administrativas autnomas, al estilo
del derecho anglosajn. La segunda es crear dentro de la Administracin actual tribunales independientes e imparciales. La tercera sera atribuir a los juzgados civiles la
potestad de juzgar los actos administrativos y la cuarta la creacin de tribunales de lo
contencioso-administrativo41.
La solucin actual de nuestro derecho se mueve entre los nmeros dos y tres anteriores, precisamente dando muestras de ese espritu de consenso. En el contexto poltico,
la creacin de Tribunales Administrativos Especiales parece adecuada, pero no debemos
olvidar que conlleva riesgos respecto de la tercera parte en esta relacin, y que es la
menos considerada a la hora de estudiar las posibles soluciones.
En efecto, aunque en general los tericos de la luz roja se refieran a la justiciabilidad de los actos administrativos como algo necesario para resolver los problemas que se
dan entre la administracin y los administrados, ello solo funciona de manera absoluta
en la medida en que esa relacin no tenga un carcter relevante para terceros, cosa que
difcilmente puede darse en temas de especial carcter tcnico.
Si partimos de la base misma de la regulacin, en el concepto predominante de ella
que la ve como una manera de resolver las fallas de mercado y observamos que las fallas de
mercado no son otra cosa que la ineficiencia del mismo para asignar bienes42, podremos
concluir que all donde hay regulacin hay o hubo una falla y por lo tanto ineficiencia.
Luego, si de la regulacin resulta un acto administrativo este probablemente alterar
la relacin entre las partes de un mercado intentando solucionar dicha falla. Generalmente
esta solucin pasar por una imposicin a la industria como administrado-regulado,
que importar el cumplimiento de ciertos estndares por su parte. La administracin
espera que ese estndar haga ms eficiente el mercado y por lo tanto satisfaga el inters
del usuario o consumidor.
Por lo tanto, si el administrado regulado (la industria) reclama de la legalidad de
esa medida tomada como solucin a la falla de mercado, no solo estar comprometido
su inters y el del Estado, sino que tambin el de los usuarios, consumidores o comunidades. De la misma manera, el estndar puede no satisfacer la necesidad de solucin de
una falla y por lo tanto puede ser considerado ilegtimo por los usuarios, consumidores
42Baldwing,
166
[VOLUMEN XXVII - N1
o comunidades. Por ltimo, sera un error confundir el inters del Estado con el de los
usuarios, consumidores o comunidades, ya que hoy ellos no necesariamente coinciden.
Debido a todo lo anterior, lo que se extraa en la solucin que hemos analizado es
esta tercera mirada, pues en general la creacin de Tribunales Administrativos Especiales
no ampla realmente las posibilidades de acceder a la justicia por parte de los usuarios,
consumidores y comunidades, pudiendo incluso restringirla.
As entonces, aun cuando en consideracin del escenario anterior a la creacin de
Tribunales Administrativos Especiales, podramos considerar que hay una mejora, de la
misma manera pareciera que la creacin de una base ms amplia que abaratase los costos
y dificultara la captura sera una solucin ms eficiente a los problemas administracinadministrado, no siendo necesario discutir la creacin de nuevos rganos para cada nueva
dificultad que se ponga en la agenda.
La subrepresentacin de los usuarios, consumidores o comunidades no es por supuesto
un tema que tenga solamente que ver con los Tribunales Administrativos Especiales,
pero s es esta un rea donde se requiere, a la hora de disear organismos y tambin a la
hora de utilizarlos, tener conciencia de que existe un inters importante y difuso de este
grupo de personas, el que probablemente no ser adecuadamente representado durante
la discusin y al que hay que poner atencin.
Por lo mismo, creemos que la creacin de Tribunales Contencioso-Administrativos
sera a la larga una solucin mejor, no solo por la gran cantidad de otras materias que
permitira conocer y por el orden que se le dara a los actuales sistemas de solucin
de estas controversias, sino que tambin para armonizar el funcionamiento de estos
Tribunales Administrativos Especiales ya creados.
Bibliografa
Baldwing, R., Cave, M. y Lodge, M., Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice, 2nd
Ed. Oxford University Press, Oxford, 2012.
Black, J., Nigar, H. y Gareth M., Oxford Dictionary of Economics, 3era edicin, 2009, Oxford
University Press, New York.
Bordal, A., La Administracin Pblica ante los Tribunales de Justicia Chilenos. En Revista
Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol.XXXIII, N1, Santiago,
2006.
Breyer, S., Cmo y cundo regular los servicios de utilidad pblica, en Revista Estudios Pblicos
vol.78, Santiago, 2000.
Cordero, L., El Control de la Administracin del Estado, Legal Publishing, 2 Edicin, Santiago,
2009.
Cordero, L., Nueva justicia econmica?, en El Mercurio Legal, 12 de mayo de 2011.
Cordero, L. y Garca, J.F., Elementos para la discusin de Agencias Independientes en
Chile, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales., Santiago, 2012,
pginas 415-435.
Entrevista a Rubn Ballesteros. Disponible en http://www.pulso.cl/noticia/empresa-mercado/
empresa/2013/06/11-23893-9-ruben-ballesteros-lo-deseable-es-que-las-materias-ambientalesse-resuelvan-en.shtml [ltima vista 26 de julio de 2013].
167
Fernndez T. y Garca de Enterra, E., Curso de Derecho Administrativo, TomoI, 1era edicin,
Civitas Ediciones, Buenos Aires, 2006.
Ferrada, J.C., Los Tribunales que ejercen la justicia administrativa en el derecho chileno, en
Arancibia Mattar y otros. (coord.), Litigacin Pblica, Thomson Reuters, Santiago, 2011.
Ferrada, J.C., Justicia Administrativa y Principio de Separacin de Poderes, en Estudios de
Derecho Pblico, Actas de las XL Jornadas de Derecho Pblico, Legal Publishing, Santiago, 2010.
Ferrada, J.C., Los Procesos Administrativos en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol.XXXVI, Valparaso, 2011.
Fandez J., Democratizacin, Desarrollo y Legalidad, Ediciones Diego Portales, Santiago, 2011.
Galindo, M., Sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad tcnica a travs del recurso
de proteccin, en Revista de Derecho Ambiental, vol.I, Facultad de Derecho Universidad de
Chile, Santiago, 2003.
Greiber, B., Ocampo, L. y Seguel, L., Justicia Tributaria y delegacin de facultades jurisdiccionales: Anlisis de la Jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, en Sentencias
Destacadas 2006, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2006.
Juica, M. Discurso de Inauguracin ao judicial 2011. Disponible en http://www.pjud.cl/
PDF/Prensa_Com/CuentaPublica/discurso2011/discurso_1_de_marzo_2011.pdf?opc_
menu=0&opc_item=1 [ltima vista 30 de julio de 2012].
Marn, U., Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos, en Revista de Derecho
del Consejo de Defensa del Estado, N2, Santiago, 2002.
Mendoza, R., Acerca del control de la discrecionalidad tcnica en materia elctrica en Revista
Chilena de Derecho, vol.XXV, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, N3, 1998.
Montt, S., Autonoma y responsividad: Dos expresiones de la vocacin judificadora del
Derecho Administrativo y sus principios fundamentales. Documento de Trabajo para el
Centro de Regulacin y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
2010. Disponible en http://www.regcom.uchile.cl/assets/files/Informes%20y%20Papers/
Documento%20de%20trabajo%204.pdf [ltima vista 1 de agosto de 2012].
Pierry, P., El control de la Discrecionalidad Administrativa, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, vol.VII, Valparaso, 1984.
Parejo, L. Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos,
Madrid, 1993.
Saavedra, R., Discrecionalidad Administrativa, Abeledo Perrot, Santiago, 2011.
Vergara, A., Esquema del Contencioso-Administrativo: Su tendencia hacia un modelo mixto,
en Arancibia Mattar y otros. (coord.), Litigacin Pblica, Thomson Reuters, Santiago, 2011,
p.42.
2014] deJAVIER
HERRERA VALVERDE,
SAMUEL- RUIZ-TAGLE
GUTIRREZ: LA CADUCIDAD
169
Revista
Derecho
Vol.XXVII
N1 - JULIO 2014
Pginas 169-190
Abstract
This article studies the conceptualization of the expiration figure in the civil and administrative
law, as its reception by the Chilean judicial and administrative jurisprudence, with the object
of carrying on a critic analysis of the legal and regulatory configuration of the same among
environmental matters. According to it, this piece of work realizes the main normative deficiencies
that the expiration of an Environmental Qualification Resolution presents, from the point of
view of its requirements of provenance, competent organism for its declaration, applicable procedure, administrative and jurisdictional recourses proceeding and the effects that its declaration
generates. Thereby, an interpretative solution to the detected problematic is proposed.
Expiry Environmental Permit Environmental Assessment Agency
170
[VOLUMEN XXVII - N1
I.Consideraciones previas
171
2En
ese sentido, vase Wahl, R., Los ltimos Cincuenta Aos de Derecho Administrativo Alemn, Marcial
Pons, Madrid, 2013, pp. 70 y ss. Igualmente, vase Schimdt-Assman, E., La Teora General del Derecho
Administrativo como Sistema, Marcial Pons, Barcelona, 2003, pp. 127 y ss. En el derecho nacional, vase
Bermdez Soto, J., Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso,
2007, p.35, para quien es en el Derecho pblico, y especficamente en el Derecho administrativo, donde el Derecho
ambiental encuentra su centro de gravedad.
3Un detallado estudio sobre la caducidad en el derecho civil, que analiza desde la etimologa del trmino,
su origen histrico, su recepcin en el derecho comparado, su objeto y fundamento, entre otros aspectos,
puede consultarse en Gmez Corraliza, B., La Caducidad, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1990, 655 p.
4Abeliuk Manasevich, R., Las Obligaciones, TomoII, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p.1075.
5Alessandri, A. y Somarriva, M., Curso de Derecho Civil, TomoI, Volumen II: Parte General y Las
Personas, Editorial Nascimiento, Santiago, 1962, p.106.
6Segn lo seala el artculo2492 del Cdigo Civil.
172
[VOLUMEN XXVII - N1
173
10Tardo Pato, J.A., Op.Cit. (n.1), p.358. Ntese que esta clasificacin se efecta por el autor a la
luz de la legislacin espaola, no obstante ello puede ser utilizada, al menos conceptualmente, en aquellos
casos en que sean compatibles con la nuestra.
11Desde el punto de vista de los recursos administrativos, vase Garca de Enterra, E. y Fernndez,
T., Curso de Derecho Administrativo. II, Civitas, Duodcima edicin, Pamplona, 2011, p.551. En relacin
con los recursos contencioso-administrativos, vase Parejo Alfonso, L., Lecciones de Derecho Administrativo,
Editorial Tirant lo Blanch, Quinta edicin revisada y actualizada, Valencia, 2012, p.668.
12Tardo Pato, J.A., Op.Cit. (n.1), p.358. Para un mayor estudio de la caducidad-sancin, que por
algunos ha sido elevada a una clase de caducidad independiente, vase: Caballero Snchez, R. Procedimiento
Sancionador: Caducidad, en Diccionario de Sanciones Administrativas (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel,
primera edicin, Madrid, 2010, pp.799-826.
13Tardo Pato, J.A., Op.Cit. (n.1), p.358.
14Santamara Pastor, J.A., Principios de Derecho Administrativo General, Iustel, Madrid, TomoII, 2009,
pp.99 y 100. Igualmente, vase Tardo Pato, J.A., Consideraciones Sobre la Caducidad del Procedimiento
Administrativo, en Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, N298-299, 2005, p.18,
y De Diego, L.A., Prescripcin y Caducidad en el Derecho Administrativo Sancionador, Bosch, Barcelona, 2005,
p.203. Finalmente, un mayor estudio sobre la perencin como modo de finalizacin del procedimiento
administrativo, vase en Gonzlez Prez, J., y Gonzlez Navarro, F., Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Civitas, Madrid, 2004, pp.2231 y siguientes.
174
[VOLUMEN XXVII - N1
175
otorgados por un acto administrativo vlido y eficaz, por el incumplimiento de obligaciones legal o reglamentariamente establecidas (caducidad-sancin). As, por ejemplo,
se ha establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en su Ordenanza
General, la Ley General de Pesca y Acuicultura, en la Ley General de Bancos, en materia
de concesiones martimas, en la LeyN18.696 que Establece Normas Sobre Transporte
de Pasajeros, en el D.L. N 1.939, de 1977, Sobre Adquisicin, Administracin y
Disposicin de Bienes del Estado, entre otras19.
Por su parte, la jurisprudencia judicial ha reconocido a la caducidad de diversas
formas, ya sea como forma de extincin de los actos administrativos, sealando que en
derecho administrativo los actos administrativos y sus efectos pueden extinguirse o dejarse sin efecto
por determinadas causales, entre las que se encuentran la revocacin, la invalidacin, la caducidad y la nulidad20, o como forma de sancin extintiva de un derecho producto de un
incumplimiento de una obligacin, afirmando que la caducidad, esto es, la extincin de un
derecho por el incumplimiento del interesado, dentro del trmino estipulado, de las obligaciones que
se le imponen expresamente por la ley pertinente21. Por ltimo, ntese que la llamada caducidad
del procedimiento o perencin corresponde a lo que la jurisprudencia judicial chilena ha
identificado errneamente como decaimiento del procedimiento administrativo en el
marco de los procesos administrativos sancionatorios22.
19La Ley General de Urbanismo y Construcciones, establecida mediante D.F.L. N458 de 1976, reconoce
la caducidad en materia de patentes (artculo58), declaratorias de utilidad pblica (artculo59), permisos
(artculo120); la Ley General de Pesca y Acuicultura contempla en su Ttulo XI todo un apartado sobre
Caducidades en el que se contiene la regulacin asociada a la caducidad de: (i) las concesiones y autorizaciones
de acuicultura (artculo106) y (ii) las reas de manejo y explotacin de los recursos bentnicos (artculo108);
la LeyN18.696 que Establece Normas Sobre Transporte de Pasajeros, se refiere a la caducidad de concesiones
en su artculo2; la Ley General de Bancos en su artculo156 establece un sistema de caducidad de depsitos
y captaciones de cinco aos contado desde que en la respectiva cuenta no se haya hecho movimiento alguno
y se hubieren efectuado las listas y publicaciones requeridas por la norma; el D.F.L. N340, de 1960, del
Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Martimas establece en su artculo7 las causales de caducidad
de la concesin, el procedimiento y recursos administrativos respectivos; y, finalmente, el D.L. N1.939,
de 1997, que norma sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, establece en su
artculo80 el derecho a reclamo del arrendatario de inmuebles fiscales, respecto del acto administrativo que
declara la caducidad de sus derechos.
20Sentencia de fecha 10 de agosto de 2009 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, en causa Rol
N830-2009, confirmada por la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009 de la Excma. Corte Suprema,
en causa Rol N6021-2009.
21Sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 de la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N5666-2010.
22Si bien al conocer recursos de reclamacin en contra de sanciones administrativas la Excma. Corte
Suprema ha sostenido la existencia de un decaimiento del procedimiento administrativo, en doctrina, el decaimiento
administrativo corresponde a una forma de extincin del acto administrativo propiamente tal, que se genera
al desaparecer los presupuestos fcticos o jurdicos que se tuvieron a la vista al momento de dictar el acto.
Por lo tanto, el decaimiento opera respecto del acto, y no del procedimiento. Al respecto, vase Olgun
Jurez, H., Extincin de los Actos Administrativos. Revocacin, Invalidacin y Decaimiento, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1961, p.267 y ss. Igualmente, Cordero Vega, L., El Decaimiento del Procedimiento
Administrativo Sancionador, en Comentarios a las Sentencias de la Corte Suprema del ao 2010, Anuario de
Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, Santiago, 2011, pp.243-255.
176
[VOLUMEN XXVII - N1
A su vez, resulta til analizar cmo ha sido entendida la caducidad en la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica, en la medida que
sus dictmenes resultan obligatorios para todos los rganos de la Administracin del
Estado, no pudiendo estos ltimos sino acatarlos23.
Pues bien, la Contralora ha reconocido la caducidad de permisos, nombramientos,
patentes municipales, concesiones, entre otros, en la medida que tal figura sea establecida en la legislacin sectorial respectiva. De la misma manera, la jurisprudencia ha
reconocido la figura de la caducidad en cuanto sancin administrativa, sealando que los
decretos y resoluciones se pueden dejar sin efecto por un acto administrativo posterior de contrario
imperio por el incumplimiento de una obligacin prevista por la ley o por el propio acto cuya
sancin especfica es la extincin del mismo24.
Ahora bien, la Contralora no ha construido un concepto general de caducidad, sino
que se ha limitado a reconocer los casos en que la legislacin emplea tal concepto, ya sea
como extincin de un acto administrativo o como sancin en casos de incumplimiento, lo
que a su vez coincide con la forma en que la doctrina chilena ha entendido la caducidad.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando se trata de la aplicacin de plazos que la ley
establece para el ejercicio de acciones o derechos de los administrados o de potestades de
la Administracin, la jurisprudencia de la Contralora ha seguido una antigua doctrina,
aplicando en el mbito administrativo las distinciones efectuadas por la doctrina civilista.
As, desde al menos 1966, la Contralora ha sealado que la caducidad extingue adems de
la accin para reclamar un determinado beneficio, el derecho mismo a este; opera ipso facto y
de pleno derecho, por el solo transcurso del plazo legal prefijado, y no necesita que sea previamente
declarada, el plazo es fatal e irrenunciable, y no admite interrupciones ni suspensiones de ninguna
clase25. Esta forma de entender la caducidad, en el marco de potestades de organismos
pblicos, tambin ha sido aplicada por la Contralora al analizar la naturaleza del plazo
de dos aos para ejercer la potestad invalidatoria establecida por la Ley N 19.880,
respecto de ello ha sostenido que es de caducidad y no de prescripcin, de modo que no puede
interrumpirse ni suspenderse por la interposicin de reclamos durante su vigencia26.
En definitiva, la jurisprudencia judicial y administrativa, al igual que la literatura
nacional y comparada, no ha desarrollado un concepto general de caducidad que sea
aplicable, ya sea en el mbito del derecho civil o administrativo, sin perjuicio del criterio
invariable referido a la aplicabilidad de la concepcin civilista en materia de plazos de
caducidad para el ejercicio de derechos o potestades.
23 Ello, conforme a lo dispuesto por el artculo 9 inciso final de la Ley N 10.336, de 1952, de
Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica. Lo anterior es de toda importancia
para nuestro estudio, ya que los organismos administrativos con competencia para aplicar la caducidad en
materia ambiental debern, naturalmente, cumplir con los criterios interpretativos que sobre la materia ha
establecido el ente contralor.
24Dictamen N89.271, de 22 de noviembre de 1966.
25Dictamen N91.117, de 25 de noviembre de 1966, N82.577, de 23 de diciembre de 1969, N7.522,
de 2 de febrero de 1970, N52.014, de 10 de agosto de 1970, N72.938, de 19 de septiembre de 1973.
26Dictamen N10.449, de 11 de febrero de 2014.
177
27Si bien podra aducirse que ambas modalidades obedecen a una suerte de sancin al titular de un
proyecto o actividad, para efectos pedaggicos hemos adoptado dicha clasificacin, considerando que la
denominada caducidad sancin, como se sealar ms adelante, debe ser precedida del respectivo procedimiento
sancionatorio iniciado por la SMA, cuestin que no ocurre con la caducidad general.
28 Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad Administrativa en la Imposicin de Sanciones, en
Diccionario de Derecho Administrativo (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Op.cit. (n.12), p.345.
178
[VOLUMEN XXVII - N1
lgicamente vara con el transcurso del tiempo. Siendo ello as, el hecho de ejecutar
un proyecto aos despus de su evaluacin implicara un desfase entre el Estado y caractersticas del ecosistema considerado al momento de la evaluacin y aquel existente
al momento de ejecutarse el proyecto o actividad, perdiendo su objetivo la evaluacin
ambiental realizada.
A diferencia de lo que ocurre con la caducidad general, no se encuentra del todo clara
la utilidad y necesidad de establecer una figura de caducidad sancin, ya que en el caso
de cumplirse los supuestos o requisitos que la hacen procedente, los mismos podran
ser abordados mediante otras tcnicas administrativas contempladas por la misma ley,
como el inicio de un proceso de sancin y la aplicacin posterior de la medida de revocacin de RCA, que en trminos prcticos genera el mismo efecto jurdico atribuido a
la caducidad, al actuar como un modo de extincin del acto administrativo autorizatorio
del proyecto o actividad.
Pues bien, independiente de lo anterior, nuestra legislacin contempla actualmente
una figura de caducidad ambiental, bajo dos supuestos, cada uno de ellos con sus propios requisitos y condiciones. En el caso de la caducidad general, esta acta como sancin
impropia, generando la extincin del ttulo habilitante adquirido, como consecuencia
del incumplimiento de las condiciones de ejercicio del mismo29, condicin que en este
caso consiste en iniciar la ejecucin del proyecto dentro del plazo legal establecido. A
su vez, en el supuesto de caducidad sancin, esta se configura derechamente como una
sancin administrativa asimilable en sus efectos extintivos a la revocacin de la RCA,
que implcitamente modifica el catlogo de sanciones contemplado en el artculo38 de
la Ley Orgnica de la SMA. Sobre este ltimo punto se debe considerar especialmente
que, como ha sealado Laguna de Paz, en muchas ocasiones el legislacin utiliza los
trminos revocacin y caducidad o incluso, suspensin definitiva de forma indistinta30.
179
180
[VOLUMEN XXVII - N1
181
graves y gravsimas, las que pueden sancionarse con revocacin de la RCA. Por ello, es
intil adems considerar una sancin adicional, que genera los mismos efectos extintivos,
como la caducidad de la RCA.
En segundo lugar, dicho supuesto podra significar la imposicin, eventualmente,
de una doble sancin por un mismo hecho, cuestin que desde luego podra vulnerar
el principio de non bis in idem y, de forma consecuente, el principio de culpabilidad. En
efecto, la eventual caducidad que se declare, habindose previamente comprobado y
sancionado determinadas infracciones de acuerdo con el catlogo previsto por el artculo38 de la LOSMA, podra implicar una afectacin al principio de culpabilidad, toda
vez que existira un juicio de reprochabilidad adicional por un hecho que ya fue objeto
de una sancin administrativa, infringiendo, particularmente, su dimensin cualitativa
(componente subjetivo) al castigar nuevamente un supuesto sin que este hubiere estado
dentro de las posibilidades de previsin al momento de actuar34. De la misma manera,
si la RCA de un proyecto o actividad es objeto, previamente, de un proceso sancionatorio ambiental en atencin a determinadas infracciones comprobadas, la declaracin
posterior de caducidad de la RCA podra importar una nueva sancin por los mismos
hechos, esto es, aquellos revestidos de cuatro criterios de imposicin (magnitud, gravedad, reiteracin o efectos).
34Vase
Alarcn Sotomayor, L., Principio Non Bis In dem, en Diccionario de Sanciones Administrativas
(Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel, Tomo I, Madrid, 2010, p. 762. Igualmente, Vase De Palma del
Teso,A., Principio de Culpabilidad: Definicin y Aplicacin a las Personas Fsicas, en Diccionario de Sanciones
Administrativas (Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel, TomoI, Madrid, 2010, p.702.
182
[VOLUMEN XXVII - N1
35Astorga Jorquera, E., Derecho Ambiental Chileno, Editorial LexisNexis, Segunda edicin, Santiago,
2007, p.223. El mismo autor tambin en Derecho Ambiental Chileno Parte General, Editorial LegalPublishing,
Tercera edicin actualizada, Santiago, 2012, p.189.
183
o impropia como hemos sostenido ms arriba, que incluso genera los mismos efectos
extintivos de una revocacin de la RCA.
36Vase Vargas Delgado, I., La garanta del justo y racional procedimiento en la jurisdiccin tributaria,
en Revista Chilena de Derecho, Vol.25 N3, 1998, p.549.
184
[VOLUMEN XXVII - N1
ambiental y normas ambientales, debiendo dicho organismo informar sobre los resultados de
su denuncia en un plazo no superior a 60 das hbiles. As, cualquier persona que estime
incumplido un instrumento de gestin ambiental o determinadas normas ambientales,
de seguirse un procedimiento administrativo sancionatorio, tendr la calidad de interesado en el precitado procedimiento. Lo anterior no es un asunto trivial, ya que al habrsele
reconocido la calidad de interesado, desde luego podr recurrir, eventualmente, ante el
Tribunal Ambiental si de alguna manera la resolucin de trmino le irroga perjuicios 37.
37En
185
186
[VOLUMEN XXVII - N1
jurdicamente caducar la RCA. Para ello, desde luego deber quedar constancia en la
resolucin respectiva de: (i) de todos los procesos sancionatorios incoados en contra de
la RCA del responsable del proyecto; (ii) de las sanciones impuestas y eventualmente
de los comprobantes de pagos de las mismas o de los programas de cumplimiento
asumidos; (iii) el sealamiento de los hechos que eventualmente pueden importar la
reiteracin o reincidencia de infracciones a una misma autorizacin de funcionamiento;
(iv) la descripcin de las consecuencias daosas para el medio ambiente o la salud de la
poblacin, susceptible o no de reparacin, entre otras.
187
intereses de los afectados con la decisin final41, y permiten un control interno y externo
de la actividad administrativa42.
En ese contexto, la impugnacin de la resolucin que declare la caducidad constituye una cuestin de la mayor relevancia, no obstante ello presenta un doble y desigual
tratamiento, segn se trate de la declaracin de caducidad general o la aplicacin de la
misma como sancin.
As, tratndose de la declaracin de caducidad general, efectuada por el SEA, la
resolucin que la disponga nicamente es susceptible de ser controvertida en sede administrativa mediante la presentacin de una solicitud de invalidacin ante el mismo rgano
que la dict, segn lo dispuesto en el artculo53 de la LeyN19.880, sin perjuicio de
la eventual interposicin de un recurso de reposicin.El supuesto fundamental de la
solicitud de invalidacin descansar en la existencia de un acto contrario a derecho que,
en el presente caso, estara dado por la infraccin de lo dispuesto en el artculo25 ter de
la LeyN19.300, en cuanto al cmputo del plazo o a la existencia de gestiones, actos u
obras que dan cuenta, de forma efectiva, de la materializacin de la fase de construccin
de un proyecto o actividad autorizada.
En esta hiptesis, desde el punto de vista jurisdiccional, la ley no contempla una
accin directa para recurrir ante el Tribunal Ambiental contra la eventual resolucin
del SEA que declare la caducidad, siendo la nica va para acceder a tal Tribunal reclamar contra la resolucin que resuelva la invalidacin, de acuerdo con el numeral 8 del
artculo17 de la LeyN20.600. Sin perjuicio de ello, siempre existir el derecho de
ejercer la accin de proteccin, en la medida que la declaracin de caducidad importe
un acto u omisin arbitrario o ilegal, que afecte derechos constitucionales (segn el caso,
las garantas de los nmeros 2, 8, 21 y 24, sin perjuicio de otras).
Por su parte, la resolucin por la cual la SMA aplique la caducidad sancin ser
susceptible de ser impugnada mediante la correspondiente reposicin, como lo dispone
el artculo 55 de la LOSMA, sin perjuicio de la eventual reclamacin contenciosoadministrativa ante el Tribunal Ambiental, segn el artculo56 de la misma ley, en
tanto se estime que la resolucin de la SMA no se ajusta a derecho.
Como se puede observar, en materia de recursos se presenta una gran diferencia
entre ambas modalidades estudiadas, la que est dada por la inexistencia de accin directa de reclamacin ante el Tribunal Ambiental en el caso de la caducidad general. En
efecto, el diseo legal y reglamentario, en esa hiptesis, obliga al afectado a solicitar
previamente una invalidacin, la que naturalmente est sujeta al inicio e instruccin
de un nuevo procedimiento administrativo, lo que dilata la posibilidad de acceder a la
tutela judicial especializada.
41Bermdez
188
[VOLUMEN XXVII - N1
Al respecto, claramente existe una incongruencia en la materia, ya que el contenciosoadministrativo ambiental diseado por la LeyN20.417 y la LeyN20.600 descansa
sobre el otorgamiento de una tutela judicial directa respecto de actos administrativos
ambientales de gravamen que irroguen grave perjuicio a los interesados, como ocurre
tratndose de cualquier sancin administrativa aplicada por la SMA. As, de acuerdo
con el diseo actual, mientras la aplicacin de una sancin de revocacin de RCA puede
ser derechamente reclamada ante el Tribunal Ambiental, una declaracin de caducidad
general efectuada por el SEA, la que genera el mismo efecto extintivo del acto autorizatorio, no puede serlo directamente.
IV.Comentarios finales
En estas pginas hemos podido conocer los alcances de la caducidad en materia
medioambiental, previa conceptualizacin desde el Derecho civil y administrativo.
En este sentido, si bien creemos que el establecimiento de la caducidad general resulta
plausible como una forma adicional de extincin de la RCA, no estimamos lo mismo
en el caso de la caducidad sancin, ya que aquella ha sido configurada como una herramienta carente de utilidad y de dudosa constitucionalidad, pues dependiendo de
las circunstancias particulares de cada caso su aplicacin podra infringir el principio
non bis in idem. Es de esperar que el uso de esta tcnica administrativa extintiva de los
actos autorizatorios ambientales, particularmente en el caso de la caducidad sancin,
sea efectuada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendida la deficiente
regulacin normativa.
Bibliografa
Abeliuk Manasevich, R., Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, TomoII, Santiago, 2001,
1148 pp.
Alarcn Sotomayor, L., Principio Non Bis In dem, en Diccionario de Sanciones Administrativas
(Dir. Blanca Lozano Cutanda), Iustel, TomoI, Madrid, 2010, pp.762-779.
Alessandri, A. y Somarriva, M., Curso de Derecho Civil, TomoI, Volumen II: Parte General y
Las Personas, Editorial Nascimiento, Santiago, 1962, 397 pp.
Arstica Maldonado, I., La motivacin de los actos administrativos en el derecho chileno, en
Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol.X, 1986, pp.499-520.
Astorga Jorquera, E., Derecho Ambiental Chileno, Editorial LexisNexis, Segunda edicin, Santiago,
2007, 385 pp.
Astorga Jorquera, E., Derecho Ambiental Chileno Parte General, Editorial LegalPublishing, Tercera
edicin actualizada, Santiago, 2012, 402 pp.
Bermdez Soto, J., Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaso,
2007, 285 pp.
Bermdez Soto, J., Derecho Administrativo General, Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, 603 pp.
Bermdez Soto, J., Administracin y Jurisdiccin Ambiental: La institucionalidad ambiental
frente al nuevo contencioso-administrativo, en La Nulidad de los Actos Administrativos en
189
190
[VOLUMEN XXVII - N1
2014] deCECILIA
OYANEDER,
ALEJANDRA
ZIGA FAJURI: LEYESPginas
DE 191-211
191
Revista
Derecho PAZ VALENZUELAVol.XXVII
- N1
- JULIO 2014
This paper reviews the current status of womens political participation with the most recent studies
that demonstrate the power and strength of the prejudices that hinder equality. We analyze the
doctrine of equality rights explaining why it is necessary to apply social compensation measures,
and mechanisms to ensure true representation. Finally, we study the performance of affirmative
action mechanisms and some of the most relevant criticism with the purpose of delimiting the
possible scope of the egalitarian measures suitable in Chile.
Democracy equality gender quotes
192
[VOLUMEN XXVII - N1
Introduccin
2014]
193
Para ello, en primer lugar, vamos a revisar el estado actual de la participacin femenina
en diversos mbitos, de la mano de los ms recientes estudios que ponen en evidencia
la fuerza y potencia de los prejuicios que dificultan la igualdad. A continuacin se pasa
revista brevemente a la doctrina que, a partir del anlisis del ideal de la igualdad y los
principios y derechos elaborados a partir de l, explica por qu es necesaria la aplicacin
de medidas de compensacin social, en los trminos referidos por Rawls en su Teora de
la Justicia. Tambin se destaca que las cuotas son exigidas en funcin de argumentos
asociados a la naturaleza y calidad de la representacin democrtica. Finalmente, se estudia el funcionamiento de los mecanismos de accin positiva y algunas de las crticas
ms relevantes que se les han dirigido para los efectos de delimitar los posibles alcances
de las medidas de cuotas electorales aplicables en Chile.
194
[VOLUMEN XXVII - N1
condiciones de trabajo fueron mejores para ellos que para ellas, incluyendo das de
vacaciones y permisos. En algunos casos, la oferta salarial para Jennifer alcanz solo al
75% del sueldo ofrecido a John (en Ciencias Matemticas); en otros, al 84%, como en
psicologa (Moss-Racusin, 2012:164-74).
Cuadro 1
Comparacin del salario de mujeres y hombres en ciencias
Salario femenino
como porcentaje
del masculino
Salario
femenino
medio
Salario
masculino
medio
Ciencias Matemticas
75,7%
$ 56.000
$ 74.000
85,2%
$ 52.000
$ 61.000
88,8%
$ 71.000
$ 80.000
Ciencias fsicas
76,9%
$ 50.000
$ 65.000
Ciencias sociales
90,0%
$ 63.000
$ 70.000
Psicologa
84,6%
$ 55.000
$ 65.000
Ocupacin
Cuadro 2
Resultados del estudio en relacin con el salario ofrecido al estudiante hombre y mujer1
31.000
30.000
29.000
28.000
27.000
26.000
25.000
Salario
Estudiante masculino
1Ambos
Estudiante femenino
2014]
195
La conclusin del estudio, entonces, fue que los participantes de las facultades
clasificaron al solicitante varn como significativamente ms competentes y contratables
que el solicitante (idntico) mujer. Los participantes tambin seleccionaron un salario
inicial ms alto para los varones y les ofrecieron ms orientacin a su carrera. El sexo de
los participantes acadmicos no afect las respuestas, de modo que todos eran igualmente
propensos a presentar un sesgo negativo en contra de las estudiantes Estos resultados
sugieren que las intervenciones que abordan los prejuicios de gnero en los profesores
podran avanzar hacia el objetivo de incrementar la participacin de las mujeres en la
ciencia2. Pero veamos otro caso.
Como se sabe, el espritu empresarial es un camino fundamental para la creacin de
empleo, el crecimiento econmico y la prosperidad. En las primeras etapas de la creacin
de empresas (starup), la presentacin de los proyectos empresariales a los inversores
es crticamente importante. Generalmente se piensa que la propuesta de negocio y la
experiencia son los principales criterios para las decisiones de inversin. Sin embargo,
la reciente investigacin de la doctora del MIT Fiona Murray, coautora del artculo
Investors prefer entrepreneurial ventures pitched by attractive men, concluye otra
cosa. La investigacin, realizada por acadmicos de la escuela de negocios de Harvard,
Wharton y del MIT, intent medir el efecto que tena el gnero y el aspecto fsico a la
hora de recaudar fondos de riesgo.
El estudio est basado en dos experimentos: uno con presentaciones orales de
planes de negocios de star ups reales, y otras en video. En el primer estudio, en el
que participaron 521 personas, se eligi en 68% de las ocasiones las presentaciones
narradas por hombres. En el segundo, otras 207 personas contemplaron videos donde se
mostraban los planes de negocio. Se les preguntaron qu probabilidad de invertir en la
starup tenan y se les pidi que evaluaran el atractivo de los ejecutivos. La conclusin
fue que los hombres emprendedores tenan 60% ms de probabilidad que las mujeres para lograr
el xito al buscar financiacin. Adems, el estudio encuentra que el gnero explica el
42% de esta variacin.
As, los inversores prefieren propuestas de negocios presentadas por varones, aun
cuando el contenido de la propuesta sea el mismo. El estudio present los mismos
planes de negocios, primero, usando una voz masculina, y luego, la de una mujer. A
continuacin se les pidi que evaluaran las ideas, y los resultados fueron contundentes.
Ante los mismos planes de negocios, los inversionistas preferan aquellas ideas expuestas
por hombres 68% de las veces. Este efecto era moderado por el atractivo fsico masculino:
el varn atractivo resulta particularmente persuasivo, mientras que el atractivo fsico no
import ventaja alguna entre las mujeres empresarias (Wood etal., 2014).
2Otro estudio que ha demostrado similares resultados es el llamado Howard and Heidi, de Anderson
y Flynn, citado en Toegel and Barsoux.Women Leaders: The Gender Trap, The European Business Review,
Nmero de julio de 2012.
196
[VOLUMEN XXVII - N1
Grfico 2
Situacin de la participacin femenina en el Congreso Nacional desde 1990 al 2011
El principio de igualdad, en la teora de Rawls, se sustenta en el reconocimiento de que el ideal de la meritocracia es un mito. Por ello, las polticas de compensacin
estn destinadas a garantizar la igualdad efectiva de oportunidades. Ellas abogan por
la inclusin de instrumentos capaces de emparejar la cancha, es decir, de superar la
2014]
197
discriminacin subyacente que ciertos grupos sociales sufren desde hace mucho y que
no les permitirn nunca, sin que medien estos mecanismos compensatorios, competir
en igualdad de condiciones.
Dicho de otro modo, la justificacin moral de las medidas de discriminacin positiva
descansa en la injusticia de la discriminacin precedente que ellas tratan de eliminar,
obligando a los ms aventajados a compartir sus privilegios y los espacios de poder que,
inmerecidamente (es decir, solo en razn de su pertenencia a un determinado grupo),
han mantenido a lo largo del tiempo. Posiblemente el Cuadro siguiente ayude a graficar
el funcionamiento del segundo principio de justicia de Rawls.
Fuente: Norwegian Ministry of Health and Care Services. National strategy to reduce social inequalities in
health. Report N20, Noruega, 2006-2007.
Como permite apreciar el Cuadro, se trata de una carrera en la que a algunos corredores se les ha asignado una pesada carga porque pertenecen a un determinado grupo
social. A causa de esta desventaja, el corredor medio con carga quedar rezagado del
corredor medio sin carga, aunque algunos corredores con carga adelantarn a algunos
corredores sin carga. Imaginemos ahora que alguien agita una varita mgica y las cargas
desaparecen de la espalda de todos los corredores. Si los dos grupos de corredores son
iguales en capacidad, la distancia entre aquellos con carga y sin carga dejar de aumentar,
aun cuando aquellos que sufran por la discriminacin previa no logren nunca equipararse. Ms an, si se tratara de una carrera donde los padres que van primero pudieran
pasar el relevo a sus hijos, no habra igualacin de la carrera ni siquiera por medio de
generaciones. La carrera solo podra volverse limpia si cada uno es obligado a parar y
comenzar de nuevo en la misma lnea de salida, y si todos los que no llevaban carga
198
[VOLUMEN XXVII - N1
fueran obligados a cargar peso hasta que las diferencias en el promedio de ejecucin de
los grupos desaparecieran o, alternativamente, si quienes han sufrido desventajas en el
pasado recibieran privilegios especiales hasta que se equiparasen3.
Este Cuadro nos faculta para precisar el mandato especfico que se deriva del principio
de igualdad y que se relaciona con sus dos subprincipios: la igualdad por equiparacin y
la igualdad por diferenciacin (Alexy, 2008:351). La igualdad por equiparacin, en tanto
manifestacin de la igualdad ante la ley, supone un trato igual de circunstancias o de
situaciones no idnticas que, sin embargo, se estima deben considerarse irrelevantes
para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicacin de una misma
reglamentacin. La igualdad por diferenciacin consiste en una desigualdad en el trato
basada en la existencia de condiciones relevantes respecto de los efectos de las normas
(Peces Barba, 1996:7).
En el primer caso se incluye la norma que considera a caractersticas como la raza o
el sexo como irrelevantes para los efectos de reconocer el derecho a voto. En el segundo
caso esas mismas caractersticas resultaran relevantes para los efectos de autorizar, por
ejemplo, una poltica de discriminacin positiva para el acceso igualitario a la universidad
o a cargos de eleccin popular. Por cierto que dicha diferenciacin no debe carecer de
justificacin que la legitime, pues siempre ha de probarse la necesidad del trato desigual,
ya que es el trato igualitario la regla general (Alexy, 2008:360).
Para la aplicacin de un trato diferenciado ser imprescindible contar con juicios
que determinen que ciertos rasgos o circunstancias fcticas son relevantes, los cuales
constituirn finalmente su razn justificatoria, pues recuerda Irving (2008:181) la
igualdad racial, las leyes afirmativas o los programas diseados para lograr la igualdad
de gnero, o para mitigar las desventajas basadas en el gnero, no son derogaciones del
principio de igualdad, sino que ellas son la forma de darle efecto.
3Norwegian Ministry of Health and Care Services. National strategy to reduce social inequalities
in health. Report No. 20, Noruega, 2006-2007.
2014]
199
200
[VOLUMEN XXVII - N1
ellos fueran claros y obvios, entonces tericamente cualquiera podra representarlos. Por
eso es importante tener miembros de ese grupo representados en el cuerpo legislativo en
una proporcin ms o menos aproximada a su presencia en la poblacin. Las experiencias
individuales de representantes descriptivamente similares a los miembros de un cierto
grupo histricamente marginado informarn respecto de las perspectivas que llevan
consigo a su cargo, aumentando la probabilidad de que tengan una lectura ms precisa
de los intereses de un grupo en particular, aun cuando estos no sean inmediatamente
claros (Franceschet, 2008:65). En definitiva, seala Anne Phillips, el argumento del
inters no depende de establecer un inters unificado para todas las mujeres: ms bien
depende de establecer una diferencia entre los intereses de las mujeres y los intereses
de los hombres (1995, 68).
Por cierto, la amplia mayora de estudios en Norteamrica y Europa apoya la
aseveracin de que tener una mayor cantidad de mujeres en cargos pblicos hace una
importante diferencia, pues es ms probable que las legisladoras (y no los legisladores) le
den prioridad a los temas de gnero y patrocinen una legislacin promujer (Franceschet,
2008:69-70). Es por ello, sostiene Marcela Ros (2006:30), que la necesidad de las cuotas
de gnero electorales se fundamenta, primero, en el argumento de funcionamiento de
la democracia, pues el derecho de todo ciudadano a elegir a sus representantes y a ser
elegido como tal no se garantiza igualitariamente a las mujeres. En segundo lugar, se
funda en la justicia social, pues si las mujeres representan ms de la mitad de la poblacin mundial, debieran tambin tener la mitad de los puestos de representatividad.
Tercero, se defiende en atencin al argumento de las experiencias, pues las vivencias de
las mujeres sociales, biolgicas o socialmente construidas deben ser representadas en
el Parlamento. Y cuarto, se apela al argumento de defensa de los intereses de grupos
especficos, porque mujeres y hombres pueden tener intereses distintos, es necesaria la
presencia de ellas en los rganos democrticos para que se vean representados.
2014]
201
4Para un anlisis completo del caso, vase Ruiz Miguel, Alfonso (1996): La discriminacin inversa
y el caso Kalanke, en Revista Doxa N19.
202
[VOLUMEN XXVII - N1
las diferencias de trato basadas en caractersticas relacionadas al sexo han dejado de verse
como excepciones al principio de igualdad de trato, en la medida que cumplan con los
requisitos all establecidos. Del mismo modo, la igualdad de oportunidades se entiende
comprendida en su versin de igualdad de resultados y la igualdad sustantiva cobra
protagonismo, relegando a la tradicional igualdad formal5 (Salazar, 2004:10).
Noelle Lenoir ha planteado que la paridad obligada es una medida comparable con
el derecho al voto y la separacin de poderes, pues reflejan que el espontneo desarrollo
de la prctica poltica no basta para asegurar el progreso de la situacin poltica de las
mujeres (Irving,2008:121). Francia, al igual que Italia, precis de una enmienda constitucional para provocar el cambio, y fue el propio Consejo Constitucional quien esboz
esta necesidad en 1999, al rechazar un nuevo estatuto que estableca la paridad entre
hombres y mujeres, por ser contrarias a la Constitucin. As, en 1999 Francia aprob una
enmienda constitucional que estableci el principio de la paridad6 para luego, en junio
del 2000, promulgar la ley de igual acceso de hombres y mujeres a cargos electorales y
funciones, introduciendo la paridad en la representacin poltica.
Por su parte, la Corte Constitucional espaola ha entendido la prohibicin constitucional de discriminar a base del sexo desde una perspectiva sustantiva del principio de
igualdad, por tanto, las acciones afirmativas que se adoptan en el marco de esta norma
constitucional no solo son acordes, sino que adems son legitimadoras de la igualdad
sustantiva (Rubio-Marn, 2005:259). En esa lnea va la ley orgnica 3/2007 sobre
igualdad efectiva de mujeres y hombres que dispuso que en las votaciones electorales
deben incluirse no menos del 40% de candidatos de cada gnero (Rodrguez-Ruiz y
Rubio-Marn, 2012:194).
En Colombia, gracias a la influencia de la CEDAW, se estableci a nivel constitucional la prohibicin de discriminacin contra las mujeres y la autorizacin de medidas
positivas especiales como medios para asegurar la igualdad sustantiva, ms que simplemente la formal (Morgan, 2005:78). As, en 1991 la Corte Constitucional Colombiana
consider que la discriminacin a favor de las hijas de cierta clase de uniformados por
sobre los hijos (en el otorgamiento de ciertos beneficios econmicos) era una medida
legtima tendiente a hacer real y efectivo el principio de igualdad, dada la dependencia econmica frecuente de las mujeres sobre los hombres en la sociedad colombiana
(Morgan, 2005:87). Finalmente, en 1999 se estableci a nivel constitucional que las
autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles
decisorios de la Administracin Pblica, permitiendo la aprobacin de una Ley de
5Los Estados miembros podrn disponer, por lo que respecta al acceso al empleo, incluida la formacin
pertinente, que una diferencia de trato basada en una caracterstica relacionada con el sexo no constituye
discriminacin cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que
se lleven a cabo, dicha caracterstica constituya un requisito esencial y determinante, siempre y cuando el
objetivo sea legtimo y el requisito proporcionado (Apartado 6, art.2, Directiva N76/207).
6Esta enmienda aadi al art.3 el siguiente texto: los estatutos deben promover el igual acceso de
mujeres y hombres a oficinas y posiciones electorales, y al artculo 4 una disposicin final que establece que
los partidos polticos deben contribuir en la implementacin del principio [de paridad].
2014]
203
Cuotas que sigue la idea de masa crtica de Naciones Unidas y el porcentaje aceptado
por Colombia en la Plataforma de Beijn 95, de 30%7.
Por ltimo, la Corte Suprema chilena ha establecido que el principio de igualdad
contenido en la Constitucin no puede entenderse en forma rgida y dogmtica, por
lo que la ley puede hacer diferenciaciones entre personas o grupos que no impliquen
discriminaciones arbitrarias o supongan diferencias o privilegios que deterioren o destruyen esa igualdad. Y concluye: la discriminacin positiva establece que las normas
impugnadas no son inconstitucionales, porque su objetivo es () la proteccin de cierta
categora de personas para resguardar su debilidad social, cultural y econmica frente a
otros estamentos de la sociedad chilena que no se encuentran en las mismas condiciones,
como lo son los indgenas del pas (Figueroa, 2014:17).
El impulso decisivo en materia de cuotas vino desde Beijing 95, donde se aunaron
voluntades y esfuerzos enfocados directamente a concientizar a los Estados de la necesidad
de adoptar en el corto plazo medidas de discriminacin positiva como los sistemas de
cuotas electorales. Se observ que, a nivel mundial, entre 1930 y 1980 solo 10 pases
contaban con un sistema de cuotas, a los que se adicionaron 12 en la siguiente dcada
hasta alcanzar ms de 50 Estados en la dcada del 90 y otros 40 desde el 2000. A nivel
regional las cuotas se impulsaron en 11 Estados y entre 1996 y 1997 nueve de los 11
pases latinoamericanos con cuotas las incorporaron a su legislacin. As, hoy, ms de
100 pases en el mundo cuentan con poltica de cuotas, lo que parece reflejar una norma
internacional creciente respecto de la necesidad de promover la representacin poltica
de las mujeres (Lena Krook, 2008:29).
7Si
bien la Corte Constitucional reconoce que las acciones positivas, incluyendo la discriminacin
inversa, estn expresamente autorizadas en la Constitucin, la que garantiza no solo el principio de no
discriminacin, sino tambin alude a la dimensin sustantiva de la igualdad que tiene un carcter remedial,
compensatorio, emancipatorio, correctivo y defensivo de personas y grupos situados en condiciones de
inferioridad, ha descartado la posibilidad de incorporar cuotas electorales obligatorias sobre la base de que la
autonoma de los partidos en el campo electoral debe prevalecer (Rodrguez-Ruiz y Rubio-Marn, 2012:192).
204
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
205
participacin femenina en 16%, el resultado fue menor que el requerido por la cuota,
por lo que en el 2002 el Tribunal Supremo Electoral orden a los partidos polticos
situar a las mujeres en puestos elegibles dentro de sus listas de candidatos, provocando
un incremento importante en el nmero de mujeres congresistas, alcanzando el primer
lugar a nivel mundial en cuanto a representacin de mujeres en el rgano legislativo
(Olsen, 2002:148-149).
Ao de
la ley
%
cuota
Rama
legislativa
% de mujeres
antes de la ley
Argentina
1991
30
Cmara baja
28
22
Bolivia
1997
1997
30
25
Cmara baja
Senado
11
4
12
4
1
0
Brasil
1997
25
Cmara baja
Costa Rica
1996
40
Unicameral
14
19
Repblica Dominicana
1997
25
Cmara baja
12
16
Ecuador
1997
20
Unicameral
17
13
Mxico*
1996
1996
30
30
Cmara baja
Senado
14
13
17
15
3
2
Panam
1997
30
Unicameral
11
Paraguay
1996
1996
20
20
Cmara baja
Unicameral
3
11
3
20
0
9
Per
1997
30
Unicameral
11
18
Venezuela
1998
1998
30
30
Cmara baja
Senado
6
8
13
9
7
1
14
Pas
Promedio
28
Con reelaboracin de Cecilia Lavalle Torres: Derechos polticos de las mujenes y cuotas de gnero. Ruta
cuesta arriba, Foro virtual CIMAC, 1 junio 2012.
Otro caso es el de los pases escandinavos, estos no han necesitado de la implementacin de cuotas a nivel constitucional o legal para alcanzar una elevada representacin
femenina en el mbito poltico, equivalente a 40% del total de los parlamentarios. Aqu
cobraron relevancia las presiones de grupos de mujeres ejercidas directamente sobre
los partidos polticos y sus aparatos internos, as como las del movimiento de mujeres
206
[VOLUMEN XXVII - N1
45,2
44,7
42,5
39,6 39,1
37,4 36,8
36
26,9
22,5
17,8
17
14,2
8,6
Egipto 136
Brasil 119
Chile/Turqua 92
Venezuela/Marr. 81
EE.UU. 77
R.U./Pakistn 57
Francia 37
Espaa/Tanz 20
Mxico 19
Argentina 18
Dinamarca 13
Noruega 11
Finlandia 7
Suecia 4
Cuba 3
Ruanda 1
2014]
207
208
[VOLUMEN XXVII - N1
Conclusin
Quienes sostienen la importancia del gnero afirman que hacer visibles a los grupos
histricamente marginados (como las mujeres) mediante la ocupacin de cargos de eleccin popular interpela los estereotipos arraigados respecto de que ciertos grupos no son
adecuados para ostentar cargos polticos, a la vez que aumentan la legitimidad de facto
del sistema de gobierno en contextos de discriminacin en el pasado. Por otra parte, se
sostiene que es preferible que los representantes sean descriptivamente similares a sus
representados, ya que al compartir experiencias comunes seran ms propensos a actuar
a favor del grupo social del cual provienen, promoviendo sus intereses. Asimismo, algunos estudios afirman que el nmero de mujeres representantes polticas s importa,
pues ayuda a conformar una masa crtica desde el espectro poltico mismo que, aun sin
exigirse en clave paritaria, es capaz de cumplir una funcin de denuncia y de estmulo
para la superacin de la desigualdad general de las mujeres (Ruiz Miguel, 2001:255).
La experiencia vivida en Latinoamrica da fuerza a la idea de que el gnero es importante, pues el aumento de parlamentarias coincidi con un inters en los derechos de las
mujeres relativos a la violencia domstica y los derechos reproductivos sin precedentes.
Durante los aos 90 diecisis pases aprobaron leyes para proteger a las vctimas de la
violencia domstica y se lanzaron programas para mejorar la salud reproductiva. Junto con
ello, varios pases reformaron sus Constituciones para proteger la igualdad de los derechos
de ambos sexos, entre otras modificaciones legales relativas al Derecho de Familia. Ello
no significa olvidar la heterogeneidad de las mujeres basndose en ideas esencialistas
sobre cules son sus intereses como grupo y atribuyndoles competencias naturalmente
femeninas () una sensibilidad especfica de la mirada femenina (Hritier, 2007:233).
Nada de eso, la defensa de las cuotas se estructura en trminos de pluralismo, derechos
iguales, ampliacin de la representacin y mejora de los procesos de democratizacin.
Las mujeres transitan por todo tipo de factores, como el origen tnico, la clase social,
la religin, la poltica, orientacin sexual, etc. De modo que su definicin es tan amplia
como tantas pueden llegar a ser las definiciones contenidas en cada una de estas categoras.
La poltica de la presencia, rehuyendo de identidades esencialistas y de representaciones
de intereses exclusivos, defiende que la dualidad humana de por s es razn suficiente
para cuestionar el monopolio de los varones en el mbito de la poltica. La discrepancia
sistemtica entre la participacin de las mujeres en los puestos intermedios e inferiores
2014]
209
Bibliografa
Alexy, Robert (2008). Teora de los derechos fundamentales, 2a. Edicin, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid.
Archenti, Nlida (2002). Los caminos de la inclusin poltica, acciones afirmativas de gnero,
en Hombres pblicos, mujeres pblicas, Fundacin Friedrich Ebert, Buenos Aires.
Atienza, Manuel (1996). Un comentario al caso Kalanke, Doxa N19.
Ballington, Julie y Mndez-Montalvo, Myriam (2002). Introduccin, en Mujeres en el
Parlamento. Ms all de los Nmeros. International IDEA, Estocolmo.
Beltrn, Elena (2001). Justicia, democracia y ciudadana: las vas hacia la igualdad, en
Feminismos. Debates tericos contemporneos, Elena Beltrn y Virginia Maquieira (eds.), Alianza
Editorial, Madrid.
Buvinic, Mayra y Roza Vivian (2004). La mujer, la poltica y el futuro democrtico de Amrica Latina,
BID, Serie de Informes Tcnicos, WID-108, Washington DC.
Dahlerup, Drude (2002). El uso de cuotas para incrementar la representacin poltica de la
mujer, en Mujeres en el Parlamento. Ms all de los Nmeros. International IDEA, Estocolmo.
Dworkin, Ronald (1984). Los derechos en serio, Ariel, Barcelona (2003). Virtud Soberana. La Teora
y la Prctica de la Igualdad, Paids, Barcelona.
Facio, Alda, Jimenez, Rodrigo y Morgan, Martha (2005). Gender Equality and International Human
Rights in Costa Rican Constitucional Jurisprudence. The Gender of Constitutional Jurisprudence,
Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge University Press, New York.
Franceschet, Susan (2008). Promueven las cuotas de gnero los intereses de las mujeres? El impacto de las cuotas en la representacin sustantiva de las mujeres, en Mujer y poltica. El impacto
de las cuotas de gnero en Amrica Latina, Marcela Ros (ed.) IDEA, FLACSO-Chile, Santiago.
210
[VOLUMEN XXVII - N1
Figueroa, Rodolfo (2014). Son constitucionales las cuotas de gnero para el Parlamento?.
Artculo en arbitraje.
Hritier, Franoise (2007). Masculino/Femenino II. Disolver la jerarqua, Fondo de Cultura
Econmica de Argentina, S.A, Buenos Aires.
Hirschl, Ran y Shachar, Ayalet (2005). Constitutional Transformation, Gender Equality, and
Religious/National Conflict in Israel: Tentative Progress through the Obstacle Course. The
Gender of Constitutional Jurisprudence, Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge
University Press, New York.
Htun, Mala (2002). Mujeres y poder poltico en Latinoamrica, en Mujeres en el Parlamento.
Ms all de los Nmeros, International IDEA, Estocolmo.
Laporta, Francisco (1985). El principio de igualdad. Introduccin a su anlisis, en Sistema
(Revista de Ciencias Sociales) N67, Madrid.
Irving, Helen (2008). Gender and the Constitution.Equity and Agency in comparative constitutional
design, Cambridge University Press, Nueva York.
Lena Krook, Mona (2008). La adopcin e impacto de las leyes de cuotas de gnero: una
perspectiva global, en Mujer y poltica. El impacto de las cuotas de gnero en Amrica Latina,
Marcela Ros (ed.) IDEA, FLACSO-Chile, Santiago.
Leuchprecht, P (1996). El acceso de las mujeres a los procesos de adopcin de decisiones
polticas, en Mario Menndez, F. (Ed.). La proteccin internacional de los derechos de
la mujer tras la Conferencia de Pekn, Universidad Carlos III de Madrid-BOE, Madrid.
Mansbridge, Jane (1999). Should Blacks Represent Blacks and Women Represent Women?
A Contingent Yes. Journal of Politics 61, 3: 628-657.
Millard, Eric (2005). Constituting Women: The French Way. The Gender of Constitutional
Jurisprudence, Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge University Press, New
York.
Morgan, Martha (2005). Emancipatory Equality: Gender Jurisprudence under the Colombian
Constitution. The Gender of Constitutional Jurisprudence Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn
(Eds.), Cambridge University Press, New York.
Moss-Racusin et al. Science facultys subtle gender biases favor male students (2012).
Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America (PNAS),
October, vol.109 N41.
Olsen, Karen (2002). El camino hacia la igualdad. Las mujeres costarricenses en el Parlamento,
en Mujeres en el Parlamento: ms all de los nmeros, Myriam Mndez-Montalvo y JulieBallington
(eds.), IDEA, Estocolmo.
Peschard, Jacqueline (2002). El sistema de cuotas en Amrica Latina. Panorama general, en
Mujeres en el Parlamento: ms all de los nmeros, Myriam Mndez-Montalvo y Julie Ballington
(eds.), IDEA, Estocolmo.
Phillips, Anne (1995). The Politics of Presence. Clarendon Press, Oxford.
Puyol, ngel (2012). El sueo de la igualdad de oportunidades. Crtica a la ideologa del mrito,
Gedisa, Barcelona.
Rawls, John (1971). Theory of justice, Cambridge University Press.
(2002). La justicia como equidad, Paids, Barcelona.
Ros, Marcela (2006). Cuotas de gnero: democracia y representacin. FLACSO-Chile, Santiago.
(2008). Introduccin, en Mujer y poltica. El impacto de las cuotas de gnero en Amrica Latina,
Marcela Ros (ed.), IDEA, FLACSO-Chile, Santiago.
Rodrguez, Jess (2009). El principio rawlsiano de diferencia: dilemas de interpretacin.
Enrahonar: Quaderns de filosofa, N43.
2014]
211
Rodrguez, Blanca y Sacksofsky, Ute (2005). Genderin the German Constitution, en The
Gender of Constitutional Jurisprudence, Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge
University Press, New York.
Rodrguez, Blanca y Rubio-Marn, Ruth (2012). On Parity, Interdependence, and Womens
Democracy. Feminist Constitutionalism. Global Perspectives, Beverley Baines, Daphne BarakErez y TsviKahana (Eds), Cambridge University Press, New York.
Rubio-Marn, Ruth (2005). Engendering the Constitution: The Spanish Experience. The
Gender of Constitutional Jurisprudence Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn (Eds), Cambridge
University Press, New York.
Salazar, Octavio (2004). Las Mujeres y la Constitucin Europea. La insoportable levedad
del gnero en la Unin Europea. Disponible en: http://helvia.uco.es/xmlui/bitstream/
handle/10396/2240/FCIAOSB.pdf?sequence=1
Ruiz, Miguel (2001). La representacin democrtica de las mujeres, en Anales de la Ctedra de
Francisco Surez N35, Universidad de Granada.
Singer, Peter (1995). tica Prctica, 2 Edicin, Cambridge University Press, New York.
Toegel and Barsoux. Women Leaders: The Gender Trap, The European Business Review, Nmero
de julio de 2012.
Wood, Huangb, Wood y Murray (2014) Investors prefer entrepreneurial ventures pitched by
attractive men. Proceedings of the National Academy of Sciences. vol.111 N12: 4427-4431.
Ziga Aazco, Yanira (2005). Democracia paritaria: de la teora a la prctica, en Revista de
Derecho, Vol.XVIII - N2, Valdivia, Chile: 131-154.
Ziga Fajuri, Alejandra (2013). Justicia y gentica: compensando las diferencias, Ideas y
valores, Vol.62, N151.
Ziga, Alejandra; Aguilera, Daniela y Vsquez, Andrea (2007). Lejos del Poder. Hacia la
implementacin de una Ley de Cuotas en Chile, en Revista de Derecho, Vol.XX - N2.
2014] de Derecho
JAVIER WILENMANN:Vol.XXVII
EL FUNDAMENTO
DEL ESTADO
DE NECESIDAD
213
Revista
- N1 - JULIO
2014
Pginas 213-244
12
Resumen
El presente artculo presenta una crtica a la dogmtica del estado de necesidad justificante en
Chile, centrada, en particular, en la falta de conciencia ante el problema de legitimacin que
le subyace. Mientras la pretensin de fundamentacin en relacin con la idea de los lmites del
derechos frente a la necesidad (necessitas legem non habet) es impertinente en una tradicin
que reconoce la teora de la diferenciacin, el reenvo al principio del inters preponderante o
bien no ofrece ningn fundamento o bien es expresivo de una justificacin utilitarista del estado
de necesidad, la que a su vez es incompatible con la estructura del derecho y de las causas de
justificacin. El artculo ofrece finalmente una reconstruccin verosmil del conflicto que subyace
al estado de necesidad y de las razones del reconocimiento de la justificacin.
Derecho penal estado de necesidad justificante estado de necesidad agresivo
deberes de solidaridad causas de justificacin.
This article presents a critique to the duress doctrine in Chile. It focusses, in particular, on the lack
of awareness of the legitimacy problem that underlies it. The justification based on the idea of the
limits of rights against the necessity (necessitas legem non habet) is irrelevant in a tradition that
recognizes a theory of differentiation. On the other hand, the reference to the principle of overriding
interest offers no justification or is expressive of a utilitarian justification of necessity. This, in
turn, is incompatible with the structure of law and legal exculpations. Finally, the article offers
a plausible reconstruction of the conflict that underlies duress and the reasons for exculpation.
Criminal law duress duties of solidarity exculpations
214
[VOLUMEN XXVII - N1
1.Introduccin
esde su codificacin, el derecho penal chileno contempla una clusula de exclusin de la punibilidad por estado de necesidad en el artculo10 nmero7
del Cdigo Penal (CP). Antes de la inclusin de una nueva disposicin sobre
estado de necesidad en el artculo10 nmero11 CP, esta era la nica disposicin penal
expresa referida al estado de necesidad1. De acuerdo con dicha disposicin:
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: () 7 El que para evitar
un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro inminente del mal
que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo,3a. Que no
haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
1Parte de la doctrina reconoca, al menos antes de la introduccin del nuevo artculo10 nmero11
CP, una recepcin del estado de necesidad exculpante en el artculo10 nmero9 CP, el que libera de pena
al que acta motivado por un miedo insuperable o una fuerza irresistible. Aunque la interpretacin de esta
disposicin como manifestacin del estado de necesidad exculpante es difcilmente justificable, la cuestin ya
no tiene relevancia, salvo para reconstruir la historia dogmtica de este. Una causa de justificacin especial,
la que en distintas circunstancias puede actuar como estado de necesidad agresivo justificante, estado de
necesidad defensivo justificante o consentimiento presunto, se encuentra en el artculo145 CP. De acuerdo
con el artculo145 inciso primero CP, el allanamiento de morada (artculo144 CP) no se encuentra prohibido cuando el autor entra al predio ajeno para evitar un mal para s, para el poseedor o un tercero, o para
auxiliar a la humanidad o a la justicia. En aquellos casos en que la entrada en morada ajena tiene lugar para
alejar un peligro para s o para un tercero, se trata de una forma de estado de necesidad agresivo, a menos
que el peligro sea de alguna forma imputable a responsabilidad del poseedor. En aquellos casos en que el
autor pretende evitar la realizacin de un peligro para el poseedor, se trata de una forma de consentimiento
presunto (sobre la aplicabilidad de las reglas del consentimiento presunto en caso de actuacin en favor del
afectado, vase solo Englnder, A., Die Anwendbarkeit von 34 StGB auf intrapersonale interessenkollisionen, en Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2010, pp. 15 s., con referencias ulteriores). Por ello, la
consideracin del artculo145 del Cdigo Penal como una simple manifestacin del estado de necesidad
agresivo justificante (as, Politoff, S.; Matus, J.; y Ramrez, M., Lecciones de Derecho Penal, Parte General,
Segunda Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 2003, p.233) es imprecisa. En caso del auxilio a la justicia
o a la humanidad, uno debiera asumir que se trata de una forma de estado de necesidad agresivo respecto
de bienes jurdicos supraindividuales. Como el artculo145 CP parece simplemente aplicar estructuras de
justificacin generales a un caso particular, este parece ser superfluo (as Politoff, Matus, Ramrez, Ibd.).
Su relevancia sistemtica no se encuentra, sin embargo, en dar cuenta de la aplicabilidad de una situacin
de justificacin general al allanamiento de morada, sino en las modificaciones que implica respecto de
la estructura de valoracin de la justificacin de las causas de justificacin generales respectivas. As, el
artculo145 del Cdigo Penal implica una apertura evidente a la justificacin por estado de necesidad
agresivo en caso de entrada en morada ajena: la cuestin se limita a la existencia de un peligro relevante.
La estructura general de ponderacin de intereses se ve reemplazada por esa consideracin. De la misma
forma, en el caso de tratarse de una situacin de consentimiento presunto, el artculo145 del Cdigo Penal
implica una concesin de la razonabilidad de la presuncin del consentimiento, en todo aquel caso en que
la entrada permita evitar cualquier mal relevante para el poseedor.
2014]
215
Su formulacin fue tomada casi literalmente del artculo8 nmero7 del Cdigo
Penal espaol de 18482 y no ha sufrido ninguna modificacin desde la codificacin.
Considerado comparativamente, la importancia del estado de necesidad en el derecho penal
ha variado, en cambio, radicalmente. Ello puede advertirse inmediatamente mediante
una comparacin diacrnica de la situacin de la dogmtica del estado de necesidad
en Alemania, en donde el desarrollo del estado de necesidad ha tenido su ms marcada
evolucin, al momento de la codificacin chilena y en la situacin actual: mientras al
momento de la codificacin chilena todava se discuta la posibilidad misma de excluir
la pena en casos de necesidad, desde entonces (i) la codificacin del derecho privado
distingui entre dos formas de estado de necesidad en los 228 y 904 del Cdigo Civil
alemn (BGB), lo que se ha visto acompaado con el desarrollo de una dogmtica civil
referida a las condiciones de procedencia de la indemnizacin de perjuicios3; (ii) la teora
de la diferenciacin, reconducible a los trabajos de Berner sobre estado de necesidad y
legtima defensa, se impuso dogmticamente4; (iii) el estado de necesidad defensivo ha
sido generalmente reconocido; (iv) el estado de necesidad exculpante supralegal ha sido
reconocido; (v) y la reforma a la Parte General del Cdigo Penal alemn (StGB) en el
ao 1975 codific reglas explcitas sobre estado de necesidad justificante y exculpante.
2As
tambin Garrido Montt, M., Derecho Penal, Parte General, TomoII, Tercera Edicin, Editorial
Jurdica, Santiago, 2003, p.139 y Garca, M., El estado de necesidad en materia penal, Editorial Jurdica Conosur,
Santiago, 1999, p.89-90. El texto del artculo8 N7 del Cdigo Penal espaol de 1848 era el siguiente: 7.
El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca un dao en la propiedad ajena, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: Primera: Realidad del mal que se trata de evitar. Segunda: Que sea mayor que
el causado para evitarlo. Tercera: Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. Sin
tomar en consideracin algunas modificaciones de redaccin irrelevantes, la disposicin chilena solo tiene
una segunda hiptesis temporal (no solo realidad del mal que se pretende evitar, sino adems peligro
inminente). Esa modificacin, que podra tener relevancia en el caso de figuras que implican imputacin
de responsabilidad por el peligro, no tiene incidencias en la dogmtica del estado de necesidad agresivo:
como lo relevante en la fundamentacin del permiso de lesionar a otro es la comparacin de intereses, la
configuracin temporal del peligro es secundaria frente a la necesariedad de la accin de necesidad. Mucho ms
relevante es una modificacin crucial que la doctrina chilena no ha advertido. De acuerdo con el artculo16
del Cdigo Penal espaol de 1848, la declaracin de inocencia (o de justificacin) por estado de necesidad
(agresivo) no implica exencin de la obligacin de indemnizar civilmente. Una regla de esta clase no fue
incorporada ni en el Cdigo Civil ni en el Cdigo Penal chileno. El origen de la difcilmente comprensible
justificacin civil por estado de necesidad asumida por la doctrina civil y penal chilena se encuentra aqu.
En este artculono puedo dar cuenta de este problema ms que de forma marginal. Espero poder publicar
en el futuro cercano un artculoreferido solo a ese tema.
3Sobre el vnculo entre el desarrollo dogmtico penal del estado de necesidad y la codificacin civil,
vase solo Pawlik, M., Der rechtfertigende Notstand, Walter de Gruyter, Berln, Nueva York, 2002, pp.34-37;
y Hatzung, A., Dogmengeschichtliche Grundlagen und Entstehung des zivilrechtlichen Notstands, Peter Lang,
Frncfort del Meno, 1984, pp.127ss.
4Sobre el origen y las condiciones de imposicin de la teora de la diferenciacin, vase solo Lenckner,T.,
Der rechtfertigende Notstand, Mohr Siebeck, Tubinga, 1965, pp. 7-15 y Kper, W., Grundsatzfragen der
Differenzierung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, Notstand, Pflichtenkollision, Handeln
auf dienstliche Weisung, en Juristische Schulung, 1987, pp.82-86.
216
[VOLUMEN XXVII - N1
La evolucin reseada es solo la cara externa del enorme desarrollo de la teora del
estado de necesidad. Ella se ha visto acompaada por un gran nmero de contribuciones
cruciales a la fundamentacin y tratamiento de deberes de ayuda y tolerancia derivados de solidaridad (o, en su interpretacin ms antigua, derivados de utilidad social).
Por cierto, an hoy se tiende a hablar de una situacin no satisfactoria de la teora del
estado de necesidad en Alemania. Ello es, sin embargo, una cuestin probablemente
insuperable: el estado de necesidad es una institucin que es en s problemtica, por lo
que es probable que una sensacin de crisis le sea inmanente5. Pese a ello, es indudable
que entre un estado en el cual la discusin se limitaba a la posibilidad de fundamentar
derechos de necesidad distintos de la legtima defensa, y el estado actual, en el cual
la dogmtica del estado de necesidad se ha vuelto particularmente minuciosa, puede
hablarse de progreso.
Considerado desde un punto de vista puramente legislativo, la situacin en Chile
ha variado mucho menos. Hasta el 2010 no se haba producido ninguna modificacin
en la regulacin general del estado de necesidad. Esto, en s, no es ni sorprendente ni
reprochable: el estado de necesidad es una institucin que apenas se deja regular6. Por
cierto, es en abstracto posible que el legislador regule casusticamente algunas situaciones especiales de necesidad tradicionalmente: el hurto famlico o los derechos del
propietario en caso de incendio del predio del vecino. Pero una decisin de esta clase
contradecira metodolgicamente la idea de regulacin general7. Ello quiere decir: tanto
la fundamentacin abstracta como el trabajo concreto del estado de necesidad deben tener
5En
distintos puntos de la historia del estado de necesidad pueden encontrarse expresiones de crisis en
las contribuciones centrales a su desarrollo. As, en 1912 Lffler poda afirmar que la literatura sobre estado
de necesidad de su tiempo se encontraba en un estado especialmente lamentable de confusin (citado de
acuerdo con Maurach, R., Kritik der Notstandslehre, Berln, 1935, p.4). En la literatura actual, vase por
ejemplo Frisch, W., Notstandsregelungen als Ausdruck von Rechtsprinzipien, en Paeffgen etal. (Eds.),
Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift fr Ingeborg Puppe, Duncker Humblot, Berln,
2011, p.425.
6As tambin Pawlik, op.cit., p.147 (En la medida en que el legislador ha regulado la situacin base
del estado de necesidad justificante, el estado de necesidad agresivo, y adicionalmente tambin ha regulado
(al menos en parte) el estado de necesidad defensivo, ha hecho lo que puede esperarse de l) y p.148 (Una
formulacin que permita subsuncin segura simplemente no se deja lograr aqu); y Lenckner, op.cit., p.206
(La regulacin del estado de necesidad del borrador no es otra cosa que un cheque en blanco cuyo llenado
el legislador debe dejarle al juez) y p.207 (Una norma concreta legislativa que le permita resolver o que
le simplifique esencialmente la resolucin al juez, simplemente no puede ser efectuada a travs de una
disposicin general del estado de necesidad).
7 En el derecho comn, el estado de necesidad tenda a ser tematizado y regulado en relacin con
situaciones particulares. De acuerdo con Hatzung, op.cit., el derecho romano casusticamente configurado
no conoca ningn derecho de necesidad con configuracin dogmtica general (p.45). Ello se corresponde
con la opinin citada por el propio Hatzung de Titze, en relacin con que los los romanos no conocan
ningn derecho de necesidad general, sin distincin de si se trataba de la lesin de la cosa peligrosa misma
o de un tercero no involucrado (p.47). En el Corpus Iuris habran sido regulados solo casos particulares y,
en especial, lo referido a los derechos del propietario frente a la casa en llamas del vecino. Con mayor detalle
respecto del estado de necesidad en el derecho comn y a su recepcin, Hatzung, op.cit., pp.38ss. Sobre
la fundamentacin de derechos de necesidad respecto de la propiedad ajena en la escolstica y la escolstica
tarda, vase solo Renzikowski, J., Solidaritt in Notsituationen-ein historischer berblick, en Von
2014]
217
lugar en jurisprudencia y dogmtica. Con ello, la pregunta por la evolucin del estado
de necesidad es antes una pregunta de historia dogmtica que de historia legislativa.
Pese a los 150 aos de reconocimiento positivo general del estado de necesidad,
no existen motivos para considerar que el estado de la dogmtica de este en Chile haya
evolucionado de forma suficiente para acercarse al nivel de otras tradiciones dogmticas.
Tanto la fundamentacin del estado de necesidad y su determinacin sistemtica como
el tratamiento dogmtico de sus condiciones de procedencia muestran imprecisiones
en la literatura chilena. La diferenciacin entre estado de necesidad justificante y exculpante el centro de la dogmtica del estado de necesidad es ciertamente conocida,
pero es imprecisamente apreciada, con lo que tiende a ser reducida a un problema de
comparacin de intereses. As, suele afirmarse que en caso de preponderar los intereses
salvaguardados, el hecho necesario estara justificado, mientras que, ante igualdad de
intereses o incluso cuando preponderaran los intereses afectados, el hecho quedara exculpado8. En el caso de la distincin fundamental entre estado de necesidad justificante
defensivo y agresivo, la situacin es algo ms precaria: en aquello que se ha escrito sobre
el tema, el estado de necesidad defensivo, la ltima gran evolucin internacional en la
dogmtica del estado de necesidad, es en general simplemente ignorado9.
Por cierto, la literatura ha tendido a vincular la estrechez del reconocimiento del
estado de necesidad con la estrechez de su regulacin legislativa: el ordenamiento jurdico
218
[VOLUMEN XXVII - N1
chileno pareca, hasta la reforma de 2010, reconocer solo al estado de necesidad agresivo justificante y en condiciones (supuestamente) restrictivas10. En qu medida esto es
simplemente un lugar comn o no, es algo que no puede apreciarse sin antes tematizar
los fundamentos del estado de necesidad.
Las consideraciones anteriores, unidas al enorme desarrollo de la teora del estado de
necesidad en Alemania en los ltimos aos, demuestran ya de por s el valor de someter
a revisin y reconstruccin crtica la dogmtica del estado de necesidad en Chile. A esto
se une, adems, la introduccin de una modificacin reciente en la legislacin nacional,
respecto de ello la importancia de la dogmtica del estado de necesidad puede apreciarse
ya superficialmente considerada.
La reforma del 201011, llamativamente efectuada en una ley que pretenda combatir
el femicidio, tuvo por objeto incluir una causa de exclusin de la pena para otorgar
mayor proteccin a las mujeres frente a maridos abusadores, en particular en los casos en
que la mujer finalmente mata al marido. En su fundamentacin, la reforma parti de la
base que la sede de tematizacin de una conducta de esta clase era el estado de necesidad
(sin apellidos) contenido en el artculo10 nmero7 CP, pero la estrechez dada por la
clusula de limitacin de la justificacin a la afectacin de la propiedad hara necesaria
una ampliacin legislativa. Por ello se introdujo una disposicin en la que la facultad
de agresin no se restringiera a la propiedad ajena y cuyas condiciones de procedencia
fueran ms generosas que en el artculo10 nmero7 CP. El artculo10 nmero11 CP
llev esto a cabo, en lo esencial, exigiendo que no exista desproporcin grave entre el
mal causado por la accin de necesidad y el mal prevenido mediante ella. Una regla de
esta clase no puede, sin embargo, en caso alguno justificarse por solidaridad, utilidad o aquello que se identifique como fundamento del estado de necesidad agresivo. La
estructura de valoracin introducida por el artculo10 nmero11 CP es completamente
incompatible con el estado de necesidad que pretenda ampliar simplemente no puede
ser que se reconozca una autorizacin general de lesin de derechos de otros para salvar
bienes de menor entidad de uno; ello sera una claudicacin total del derecho, por lo
que solo podra ser compatible o bien con el estado de necesidad defensivo o bien con
el estado de necesidad exculpante. Pero ni la caracterstica fundamental central del
estado de necesidad defensivo (la atribucin de competencia respecto al peligro) ni la
caracterstica fundamental central del estado de necesidad exculpante (la fijacin de criterios absolutos de inexigibilidad de cumplimiento de reglas) pueden encontrarse en el
artculo10 nmero11 CP. Al contrario, la estructura de condiciones de determinacin
de la situacin de necesidad del artculo10 nmero11 CP es la del estado de necesidad
agresivo. Incluso ms: la reforma no derog ni modific el artculo10 nmero7 CP y
la estructura de las condiciones de procedencia del artculo10 nmero11 CP, equivale
a la del estado de necesidad agresivo, con lo que en la legislacin actual sigue existiendo
10Por
2014]
219
12Santibez, M. y Vargas, T., Reflexiones en torno a las modificaciones para sancionar el femicidio
y otras reformas relacionadas (Ley N20.480), en Revista Chilena de Derecho, Vol.38 N1 (2011), pp.198202, interpretan correctamente el artculo10 nmero11 CP como un problema de inexigibilidad y por
ello, sin designarlo explcitamente, como recepcin del estado de necesidad exculpante. La diferenciacin
que ofrecen frente al estado de necesidad justificante del artculo10 nmero7 CP es, sin embargo, confusa
y errada. No solo no alcanzan a apreciar el problema del estado de necesidad justificante, sino que recurren
a un criterio muy extendido en el mundo hispanoparlante de diferenciacin de ambos que es completamente
errado, a saber, si hay preponderancia del mal a evitar frente al mal causado, hay justificacin (y limitacin
a la propiedad ajena en el caso chileno); si hay equivalencia o preponderancia del mal causado en caso de
conflicto de intereses, hay exculpacin. As tambin, explcitamente, Acosta, J., op. cit., p. 692, quien,
por lo mismo, sostiene que el artculo 10 nmero 11 CP contiene supuestos de justificacin cuando
el mal a evitar es mayor al dao causado y de exculpacin cuando hay superioridad del mal causado
(pp.696ss.). No puedo tratar aqu en detalle el problema del estado de necesidad exculpante, pero ya una
apreciacin superficial del criterio permite ver que no tiene ninguna relacin con el estado de necesidad
exculpante: todo hecho punible admite ser reconstruido como una pretensin de satisfaccin de un inters
propio causando una afectacin de intereses ajenos, sin que ello tenga relevancia en la determinacin de su
punibilidad. El estado de necesidad exculpante no es una causa de exclusin de la punibilidad basada en
consideraciones interpersonales de ponderacin de intereses, sino una causa de exclusin de la punibilidad
puramente personal (eso no quiere decir, por cierto, que no puede interiorizar lmites en relacin con los
intereses del afectado). La confusin alcanza su mxima expresin cuando Santibez y Vargas tematizan al
hurto famlico como un caso de exculpacin citando a Feuerbach. En una tradicin que reconoce la teora
de la diferenciacin, la cita a Feuerbach es ya desde un inicio llamativa. Pese a ello, ella puede tener sentido
para tematizar el estado de necesidad exculpante: siguiendo a Kant, Feuerbach argument efectivamente a
favor de una especie de exculpacin por falta de sentido de la pena en situaciones de necesidad para la vida.
Tomar el hurto famlico como ejemplo no parece, sin embargo, ser la mejor decisin ilustrativa de un caso
de estado de necesidad exculpante: el hurto famlico es el gran caso que la tradicin del derecho comn
poda considerar en trminos que hoy se calificaran de injusto, reflejado incluso en el hecho que la Carolina
y otras formas de legislacin penal lo reconocan explcitamente. Ossandn, op.cit., pp.339ss., interpreta
al artculo10 nmero11 CP como una regulacin amplia del estado de necesidad, la que por lo mismo
hara irrelevante el artculo10 nmero7. Una interpretacin de esa clase es, sin embargo, no solo ciega a
las diferencias de fundamentos existentes entre ambos, sino abiertamente incompatible con un principio de
fidelidad mnimo a la legislacin que obligue a darle sentido a las disposiciones que se mantengan vigentes:
segn Ossandn, el artculo10 nmero11 CP habra derogado, sin hacerlo, el artculo10 nmero7. Similar
a Ossandn, Couso,J., en Couso y Hernndez (Eds.), Cdigo Penal Comentado. Libro Primero, Legal Publishing
Chile, Santiago, 2011, pp.234-235; y el propio Cury, El estado de necesidad (), op.cit., pp.255-256,
quien declara haber llegado expost a la conclusin de que el artculo10 nmero7 CP habra sido derogado
tcitamente. Correcto, en cambio, Hernndez, H., en Couso y Hernndez (Eds.), Cdigo Penal Comentado.
Libro Primero, Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, pp.270-271.
220
[VOLUMEN XXVII - N1
requiere antes reflexiones bsicas. Es decir, la reanudacin de una discusin seria sobre
el estado de necesidad solo puede venir dado por la generacin de reflexiones en torno
al fundamento de este. Como se ver, la literatura chilena ha dejado algo en el olvido
la discusin sobre el fundamento de este, en condiciones que ello se ha convertido en
el centro de atencin internacional y en el punto crucial para producir desarrollo dogmtico. En lo que sigue en este artculo, pretendo dar cuenta del problema que genera
ignorar esa parte crucial de la dogmtica del estado de necesidad. Llevar esto a cabo
intentando reconstruir lo que creo es la mejor versin disponible de la opinin dominante
sobre el fundamento del estado de necesidad en Chile. Como se ver, la doctrina chilena
tiende, en su mejor versin, a reenviar al llamado principio del inters preponderante,
una construccin tomada de la dogmtica penal alemana. Los problemas que tiene esta
construccin y que han sido ampliamente revelados en los ltimos aos muestran la
necesidad de revisar el fundamento del estado de necesidad. El artculosolo pretende
hacer eso: mostrar cmo se ha vuelto insostenible el principio del inters preponderante
y, al mismo tiempo, exponer una versin plausible de la teora alternativa que actualmente domina el discurso alemn y, probablemente, espaol: la teora de la solidaridad
como fundamento del estado de necesidad agresivo. Ello deja abierto una serie de problemas que no puedo tratar aqu, en particular: (i) la insercin sistemtica del estado
de necesidad y el problema del reconocimiento del estado de necesidad defensivo; (ii)la
diferenciacin frente al estado de necesidad exculpante y la fundamentacin de este;
(iii)los problemas vinculados a los derechos de indemnizacin en estado de necesidad (en
particular, agresivo); (iv) la interpretacin de las condiciones de procedencia del estado
de necesidad (agresivo) justificante y, solo una vez tratado todo eso, (v) el problema
crucial actual de la interpretacin del artculo10 nmero11 CP. Mi impresin es que
la solucin de todos esos problemas no puede hacerse invirtiendo el orden: ante todo,
ninguna interpretacin correcta del artculo10 nmero11 CP puede hacerse sin antes
tematizar el fundamento del (los) estado(s) de necesidad y su posicin sistemtica. El
presente artculopretende tratar, por ello, el primero de esos problemas13. En el futuro
cercano espero poder continuar tematizando aquello que le sigue.
13Por supuesto, quien conoce la discusin respecto del fundamento del estado de necesidad, puede
llegar a y exponer conclusiones correctas sobre el artculo10 nmero11 CP, como hace Maalich, Sobre el
estado de necesidad exculpante, op.cit., pp.715ss. Sin producir, sin embargo, antes la discusin que
requiere el derecho nacional, es poco probable que sus conclusiones puedan ser seguidas con precisin.
14 As Politoff, Matus, Ramrez, op. cit., p. 228; Garrido Montt, op. cit., p. 139; Garca, op. cit.,
p. 2 y 89-91; Cury, E., Derecho Penal, Parte General, Octava Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 2005,
2014]
221
de la pena en casos de lesin de propiedad ajena para salvar intereses de mayor cuanta
es considerada como expresiva de un permiso y de un deber de tolerancia correlativo. En
otras palabras: de acuerdo con el artculo10 nmero7 CP, la necesidad propia (o ajena)
puede otorgar un derecho de lesionar la propiedad ajena no involucrada en la misma
puesta en peligro. Pese a lo claro del problema de legitimacin que le subyace porque
puede encontrarse obligado alguien no involucrado en una situacin de peligro a sacrificar
sus propios derechos para salvar intereses ajenos, ello tiende a ser tematizado de forma
estrecha en la literatura nacional y asumiendo las frmulas legadas por los manuales
tradicionales15. En parte, esto puede tener como explicacin el aura de normalidad que
una institucin positiva y relativamente antigua como el estado de necesidad tiende a
exhibir. Pero esa aura de normalidad es precisamente la que es engaosa. Si uno parte de
la base que el principio central del derecho es el establecimiento de esferas de autonoma,
es decir, el reconocimiento y aseguramiento de mbitos de exclusividad (exclusividad
sobre el cuerpo y sobre los bienes propios, lo mo jurdico en la filosofa del derecho
de Kant16) y, con ello, la concesin de un derecho general de exclusin sin consentimiento de ese mbito de exclusividad (prohibicin general de lesin), la explicacin de
la existencia de una facultad de salvar bienes propios mediante el uso o de la lesin de
bienes ajenos es cualquier cosa menos autoevidente. El estado de necesidad no es una
institucin que se deje integrar naturalmente al derecho como, por ejemplo, la legtima
defensa, sino una aparente contradiccin de su estructura central17.
Incluso bajo las condiciones limitadas del artculo10 nmero7 CP se puede reconocer de inmediato el problema que supone el estado de necesidad. Si la disposicin en
cuestin establece una causa de justificacin, entonces existe un permiso de utilizacin
y en su caso dao/destruccin de la cosa contra la voluntad del dueo, bajo el nico
requisito de que ello tenga lugar para evitar la produccin de dao respecto de bienes
pp.377-379; Santibez y Vargas, op.cit., p.198; Vargas, Tiene la necesidad cara de hereje? Necesidad justificante
y exculpante a la luz del artculo10, N11, en Van Weezel (Ed.), Humanizar y renovar el derecho penal. Estudios
en memoria de Enrique Cury, Reuters Thomson, Santiago, 2013, pp.743ss.; Couso, op.cit., p.234-235; Acosta,
op.cit., pp.692ss.; y Novoa, E., Curso de Derecho Penal Chileno, TomoI, Tercera Edicin, Editorial Jurdica,
Santiago, 2005, p.363. Etcheberry, A., Derecho Penal, TomoI, 3. Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 1997,
p.262-264, no tematiza expresamente si se trata de una justificacin o de una excusa. La afirmacin respecto
de que en caso de lesin de un bien de igual cuanta solo puede venir una exculpacin en consideracin, da
cuenta inmediatamente que considera que el artculo10 nmero7 CP establece una justificacin.
15Una excepcin relevante se ve constituida por la reciente publicacin de Maalich, El estado de
necesidad exculpante, op.cit., pp.720-721, quien en passant da cuenta de la necesidad de recurrir a un
principio de solidaridad en el tratamiento del fundamento tico-jurdico del estado de necesidad justificante.
16 Vgl. Kant, I., Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre (Metaphysik der Sitten, Erster Teil),
Hamburgo, 2009, pp.53ss.
17En detalle sobre la gran necesidad de fundamentacin del estado de necesidad por comparacin con
la de la legtima defensa, Pawlik, op.cit., pp.1-17; Khnbach, L., Solidarittspflichten Unbeteiligter, Nomos,
Baden-Baden, 2007, pp. 14-17; Merkel, R., Zaungste? ber die Vernachlssigung philosophischer
Argumente in der Strafrechtswissenschaft (und einige verbreitete Missverstndnisse zu 34 S. 1 StGB), en
Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Ed.), Vom unmglichen Zustand des Strafrechts, Frncfort
del Meno, 1995, pp. 175-176; Frisch, op. cit., pp. 436-437; Perdomo-Torres, J., Die Duldungspflicht im
rechtfertigenden Notstand, Nomos, Baden-Baden, 2011, p.11; Kper, op.cit., pp.86-88.
222
[VOLUMEN XXVII - N1
jurdicos (en principio) propios. El dueo se encuentra, a su vez, obligado a soportar esa
agresin. Que algo as afecta el derecho de propiedad del dueo de la cosa es perceptible
ya superficialmente. La propiedad es un derecho de exclusin. Fuera del mbito del derecho pblico, las cosas ajenas solo pueden ser utilizadas y destruidas con consentimiento
del titular de los derechos respectivos. Por cierto, esa cuestin se ve limitada en caso
que exista abuso del derecho de propiedad o que la cosa propia ponga en peligro a otro.
Pero ello no se opone al principio de exclusin de la esfera de autonoma del titular:
como en ese caso se produce una agresin a la esfera de quien se defiende, la facultad de
daar la cosa es una demostracin, una consecuencia de la idea central del derecho en
las relaciones interpersonales.
En el estado de necesidad agresivo, una explicacin de esta clase se encuentra desde
un inicio excluida. El propietario no ha agredido ningn mbito de autonoma ajeno.
La situacin de necesidad propia del estado de necesidad agresivo se caracteriza antes
precisamente por un estricto mantenimiento de las obligaciones del propietario. Pese a
ello, el propietario responsable que ha mantenido sus cargas y obligaciones vinculadas
a la posicin de privilegio que supone su propiedad debe tolerar una lesin. Sin darse
cuenta de este problema crucial de legitimacin que afecta al estado de necesidad agresivo,
simplemente no puede apreciarse la radical relevancia que este supone para el derecho18.
Pese a la relevancia de este problema, en la literatura chilena apenas se encuentran
expresiones de conciencia de este19. Ello es probable que se deba al fenmeno de normalizacin que supone su consideracin por ms de 150 aos como causa de justificacin
normal, vase incluso despus de la legtima defensa, paradigmtica. Una expresin
elocuente de este fenmeno se encuentra en la frase de apertura de la exposicin de
Garrido Montt del apartado sobre estado de necesidad: El legislador no pudo menos
que incorporar al ordenamiento jurdico reglado, una disposicin que diera solucin a los
conflictos que se crean entre intereses legtimos contrapuestos, cuando para salvar uno hay
18Uno
puede cambiar el enfoque y trasladar el problema presentando, a la vieja forma del derecho
comn y de la teora del derecho natural racional derivada de la an ms vieja teora de la ocupacin como
fundamento de la propiedad, al estado de necesidad como una limitacin a las condiciones bajo las cuales
se reconoce propiedad (vase Renzikowski, op.cit., pp.16-25). Eso hace, por cierto, el Cdigo Civil Alemn,
el que incluye la clusula de estado de necesidad agresivo en el artculo inmediatamente posterior a la
definicin de propiedad (904 BGB). Una estrategia de esta clase no solo es problemtica en la justificacin
de derechos de necesidades sobre bienes jurdicos personalsimos, sino que adems esconde el hecho que
no se trata de una limitacin inmanente al derecho de propiedad. Al contrario, propiedad es exclusin; la
limitacin de su mbito de aplicacin requiere justificacin (as tambin Khnbach, op.cit., p.36). Ello
no quiere decir, por cierto, que una limitacin de esta clase no se deje fundamentar: una consecuencia de
esa clase sera razonable ya sin existir norma expresa. Existiendo el artculo10 nmero7 CP, la conclusin
sobre su legitimidad es dogmticamente obligada. Pero sin tematizarlo, la interpretacin de los derechos
de necesidad no puede ser ni completa ni racional.
19El problema de la justificacin de una accin lesiva a un inocente es denunciado tambin por Vargas,
op.cit., pp.743ss. Tambin en la literatura tradicional de manuales, lo ms cercano a una denuncia de la
ajenidad del estado de necesidad se encuentra en Etcheberry, op.cit., p.262, el que describe la situacin del
destinatario de la agresin en estado de necesidad, a diferencia de la situacin de legtima defensa, como la de
un inocente. Pese a ello, Etcheberry no ofrece ninguna fundamentacin del derecho de agresin a un inocente.
2014]
223
que necesariamente lesionar otro20. La cita en cuestin parece simplemente dar cuenta
de esa rea de normalidad que exhibe el estado de necesidad. Pero considerada de cerca,
ella dice algo ms, a saber, que es evidente que ante intereses superiores las prohibiciones
jurdicas deben desaparecer. La afirmacin de la evidencia de la justificacin en estos casos
se contradice con el hecho de que la solucin que parece deducirse de la pretensin general
del derecho es, en realidad, el mantenimiento de la prohibicin de lesin y la sancin
de la agresin pese a la necesidad. En otras palabras: mirado lgicamente, el derecho
contiene antes del reconocimiento del estado de necesidad justificante una solucin al
tipo de casos a los que hace referencia Garrido Montt, la que adems parece adaptarse de
mejor forma a su estructura bsica de valoracin21. An ms: en el estado de necesidad
agresivo no hay en realidad ningn conflicto peculiar entre dos bienes jurdicos que deba
ser decidido especialmente por el ordenamiento jurdico22. Si se produce del todo un
conflicto que debe ser resuelto por comparacin de intereses, se debe exclusivamente al
20Garrido
224
[VOLUMEN XXVII - N1
23Ciertamente Garca, op.cit., pp.64 -65, presenta a la situacin de necesidad como un conflicto en el
que puede ser posible, en abstracto, elegir entre soportar el mal o lesionar a un tercero. A ello no le sigue,
sin embargo, ningn anlisis del carcter problemtico de la eleccin por la segunda alternativa que supone
la concesin de un derecho de necesidad; mucho menos puede encontrarse una fundamentacin. La nica
huella de fundamentacin que puede encontrarse en el pasaje en cuestin, habla sobre la insuperable presin
a la que estara sometido el autor en estado de necesidad. Una psicologizacin de esta clase es ya por cierto
en el estado de necesidad exculpante criticable. En el estado de necesidad justificante, ella no es aplicable.
24Politoff, Matus, Ramrez, op.cit., p.228, reenvan exclusivamente a esta idea como fundamento del
estado de necesidad justificante. Novoa, op.cit., p.357, inicia su exposicin con un reenvo al adagio latino en
cuestin, pese a que posteriormente haga referencia al principio del inters preponderante como fundamento
real de este. Qu relacin Novoa reconoce entre ambos, es algo que no puede advertirse. Derecho Penal (),
op.cit., pp.377-378, Bustos, J. y Hormazbal, H., Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Editorial Trotta,
Madrid, 1999, pp.379ss. y (bajo referencia a Cury) Tala, A., La estructura objetiva del injusto aplicada al
estado de necesidad, en Revista Chilena de Derecho Vol.14 N2-3 (1987), p.318, se expresan correctamente
contra la falta de relacin entre estado de necesidad justificante y la mxima latina en cuestin. En el manual
de Cury (y con ello tambin en el artculode Tala) no puede encontrarse, sin embargo, ningn tratamiento
2014]
225
directo del problema del fundamento del estado de necesidad. Solo su ubicacin como parte de aquellas
justificaciones que responden al principio del inters preponderante permite ver cul sera el aparente
fundamento, el que en cualquier caso no aparece explicado. Mucho ms completa es la exposicin de Bustos
respecto de la diferencia entre estado de necesidad justificante y exculpante. Que su tratamiento tambin es
insatisfactorio, puede verse un poco ms abajo. En la larga exposicin de Garca de las fuentes del estado de
necesidad (pp.70ss.) se explica tambin correctamente que la cuestin del estado de necesidad vital no se
encuentra relacionada. Pero tampoco puede encontrarse ningn intento real de fundamentacin del estado
de necesidad justificante ms all de una referencia vaga al principio del inters preponderante (pp.83ss.).
25El caso ms relevante es el de estados de necesidad vitales traducibles en comunidades de peligro
vitales, en particular cuando las posibilidades de salvacin de los miembros de la comunidad de peligro
estn unilateralmente concentradas en algunos. En la literatura alemana actual, la discusin se ha centrado
en la justificacin del derribo de un avin de pasajeros secuestrado por terroristas, en aquellos casos en que
el avin pretenda ser usado como arma para destruir otro blanco y otras vidas. Dicha discusin ha tenido no
solo lugar por los eventos del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, sino sobre todo por la declaracin
de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional alemn del 14 Inc. 3 de la Ley de Seguridad
Area (Luftsicherheitsgesetz) cuya regulacin fue, por cierto, una consecuencia del 11 de septiembre de
2001, el que bajo ciertos requisitos autorizaba la destruccin del avin secuestrado. No puedo dar cuenta
en este contexto de esa discusin, no solo porque los presupuestos de la discusin y el fundamento de la
eventual procedencia de una justificacin son completamente distintos de los fundamentos tradicionales
del estado de necesidad, sino tambin porque la literatura actual sobre la cuestin es sumamente extensa.
En el futuro cercano pretendo publicar un texto centrado en el problema de las comunidades de peligro
asimtricas y la justificacin como estado de necesidad trgico.
26Ya Albert Friedrich Berner poda criticar a mediados del siglo XIX la fijacin de los ordenamientos
jurdicos de su tiempo en el estado de necesidad vital, cuestin caracterstica del estado de necesidad exculpante.
Para Berner lo correcto era, en cambio, reconocer otros derechos de necesidad, por ejemplo en relacin con
el patrimonio y con el honor (Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 13. Edicin, Leipzig, 1884, p.143).
La teora de la diferenciacin en Berner constituye una crtica convincente al tratamiento tradicional de las
situaciones de necesidad por parte de la literatura filosfica y jurdica.
226
[VOLUMEN XXVII - N1
contar con que pueden hacer uso de bienes ajenos en situacin de necesidad; en otras
ocasiones, la misma necesidad alcanza a fundamentar facultades de agresin, con lo
que se encuentran obligados a soportar el mal en cuestin bajo amenaza de castigo en
caso de hacer uso de bienes ajenos. La distribucin de obligaciones de soportar males y
de derechos de uso de bienes ajenos para no tener que soportar males es abiertamente
incompatible con la idea de que se trata simplemente de una situacin en que no se
puede (exigir) proceder de otra forma27.
Una segunda fundamentacin solo aparente del estado de necesidad puede denominarse consecuencialismo. Esta forma de fundamentacin invierte la estructura
general de este: en vez de justificar las consecuencias que se siguen de una construccin
dogmtica por medio de la entrega de argumentos que sostengan la construccin dogmtica, se afirma la necesidad de aceptar una cierta construccin dogmtica justamente
para llegar a las conclusiones en cuestin. En el caso del estado de necesidad agresivo,
no es inusual encontrar de esta forma contribuciones que afirman la propiedad justificante del estado de necesidad agresivo para negarle derechos de defensa al destinatario
de la agresin28. Un argumento formalmente consecuencialista de esta clase no puede
ya por su estructura servir para la legitimacin del estado de necesidad justificante.
Precisamente aquello que debe ser legitimado es la denegacin de derechos de defensa y
la imposicin de deberes de tolerancia al destinatario de la agresin. Ello significa, por
una parte, que el argumento es circular. Por otra parte, el argumento pasa por alto el
problema subyacente a la legitimacin del estado de necesidad justificante. Si se asume
que el derecho otorga fundamentalmente mbitos formales de autonoma, entonces
precisamente aquello que debe ser explicado es el reconocimiento de una excepcin en
el caso del estado de necesidad. La intuicin moral respecto de que el propietario de
un bote debiera estar obligado a soportar el uso de este para salvar a alguien que de
otra forma se ahogara29 puede constituir un perjuicio plausible en la construccin del
fundamento de la institucin que lo permite, pero no puede ser en s suficiente para
legitimar ese fundamento.
27Similar
en la literatura chilena Cury, Derecho penal (), op.cit., p.371 y Garca, op.cit., pp.84-85.
28As claramente Bustos y Hormazbal, op.cit., p.140: Justamente por sus consecuencias, la unificacin
en la culpabilidad hoy se encuentra prcticamente abandonada. Si fuera exculpante, significa que cualquiera
puede ejercer legtima defensa en contra de quien pretende salvar un bien valioso, pues siempre habra una
agresin ilegtima.
29As Bustos y Hormazbal, op.cit., p.140.
2014]
227
30As
228
[VOLUMEN XXVII - N1
bien de menor valor tiene que encontrarse moralmente mandada34. La literatura chilena
parece, de esta forma, favorecer una interpretacin utilitarista del estado de necesidad
justificante. Ello corresponde en parte a la doctrina mayoritaria alemana al momento
de la imposicin de la teora de la diferenciacin la llamada teora de la ponderacin
de bienes35, como a una interpretacin posible de la interpretacin favorecida por la
doctrina hasta hace poco dominante en Alemania la llamada teora de la ponderacin
total de intereses36.
La interpretacin utilitarista del estado de necesidad puede ser criticada por
mltiples razones37. Tpicamente se critican los resultados absurdos a los que el utilitarismo debiera conducir. Ya que el punto de vista decisivo en cualquier interpretacin
utilitarista es el punto de vista de la comunidad, el bienestar individual debiera poder
siempre ser sacrificado cuando ello repercuta en mayor medida en el bienestar social:
si se trata de alcanzar el mayor bienestar de la mayor cantidad de personas, el bienestar
personal solo puede jugar un rol mediato y condicionado38. Dicho de otra forma: una
interpretacin utilitarista del estado de necesidad no tiene capacidad de controlarse y
limitarse a s misma39.
34Consistente
2014]
229
40As tambin Pawlik, op.cit., pp.39ss.; Merkel, op.cit., pp.178ss.; NK-Neumann, 34 nota al
margen 7-8; Khler, M., Strafrecht Allgemeiner Teil, Springer, Berln-Heidelberg, 1997, pp.282-283; Khl,
Strafrecht Allgemeiner Teil, op.cit., 8 nota al margen 8-10; Kper, op.cit., pp.86-87.
41 De acuerdo con Renzikowski, Notstand und Notwehr, op. cit., pp. 203 s., una disposicin que
mande a reducir los daos constituira una ruptura sistemtica en nuestro ordenamiento jurdico. Similar
Englnder, op.cit., p.20: ella [la concepcin utilitarista] no es conciliable con un ordenamiento jurdico
que se considere un ordenamiento de libertades.
42Cfr. Rawls, op.cit., p.46, cuya primera contraposicin entre su representacin de la justicia y aquella
del utilitarismo se refiere a la prohibicin de lesin de los miembros de la comunidad; sera inconciliable
con la justicia el que las prdidas de libertad de unos puedan ser compensadas con las ganancias de otros.
43Vase Bentham, J., Theory of Legislation (Principes de lgislation und Traits de lgislation, civile
et pnale), Londres, 1914, pp.134ss. Aunque Bentham advirti claramente las consecuencias radicales a
las que pareca llevar su postura, este intent explcitamente combatir dichas consecuencias (pp.157ss.).
El argumento es conocido y tiende a ser retomado por quien quiera que pretenda defender la propiedad y
el patrimonio, pese a tener intuiciones morales utilitaristas. Cualquier forma de seguridad se encontrara
en peligro en caso que fuera exigible jurdicamente realizar redistribuciones de patrimonio; la idea misma
de propiedad no se encontrara asegurada de darse un estado de esta clase. Con ello, el bienestar general
disminuira si el derecho exigiera realizar estas redistribuciones. La propiedad sera la base de nuestra riqueza,
la seguridad la condicin mnima de cualquier forma de bienestar. La igualdad solo podra, por ello, ser
considerada como un ideal moral a ser exigido. Algo ms que esto es decir, su exigencia coactiva, solo
sera una peligrosa quimera.
44En la filosofa poltica actual se sigue discutiendo si la realizacin de estas redistribuciones, que
maximizaran el bienestar general, se encuentran en realidad moralmente mandadas. Vase, por ejemplo,
230
[VOLUMEN XXVII - N1
Hare, R., Justice and Equality, en el mismo, Essays on political morality, Oxford University Press, Oxford,
1989, pp.194-196. Lo notable en la argumentacin de Hare es la utilizacin del mismo argumento que
Bentham haba utilizado para negar la exigibilidad moral y jurdica de las redistribuciones, para limitar
las consecuencias radicales que se seguiran de una aceptacin incondicionada del mandato moral de la
redistribucin. A pesar de describirse a s mismo como un formalista, la determinacin de la exigibilidad
moral de las redistribuciones es analizada por Hare exclusivamente a partir de la comparacin emprica
de la maximizacin actual del bienestar general (por consideraciones de utilidad marginal) frente a las
limitaciones que indirectamente se produciran (por desincentivo). Esto es el utilitarismo: una combinacin
de un consecuencialismo material y una interpretacin de la idea de igualdad, de acuerdo con ello, esta
llevara necesariamente a adoptar un punto de vista colectivista en la valoracin de estados de cosas y acciones.
A partir de esta comparacin, Hare concluye que la teora de la utilidad marginal permitira legitimar
medidas redistributivas limitadas. Esa limitacin en la legitimacin la deduce Hare de la existencia de
supuestas consecuencias negativas que se produciran sin la limitacin. Es decir, exactamente el argumento
de Bentham: la redistribucin se encuentra en principio mandada moralmente, pero en la prctica dicho
mandato sera dudoso. Crtico respecto de Hare, Kymlicka, W., Politische Philosophie heute, Campus Verlag,
Frncfort del Meno, 1997, pp.48-50.
45Una representacin plstica de este argumento en la discusin sobre el fundamento del estado de
necesidad puede encontrarse en Puppe, I., Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtssprechung, 2. Edicin,
Nomos, Baden-Baden, 2011, 13 nota al margen 1: Esto [la preponderancia considerable] no puede bastar
por s mismo para legitimar la irrupcin en el patrimonio de un sujeto que se encuentra completamente no
implicado en la produccin del peligro. De otra forma habramos introducido una suerte de comunismo general,
de acuerdo con esto, cada bien jurdico ajeno puede ser siempre utilizado si este es claramente ms necesitado
por el agente que por su titular. Por cierto, Puppe menosprecia la capacidad que tiene una interpretacin
no utilitarista del estado de necesidad de controlar la aplicacin directa de este, sin necesidad de introducir
un control externo por una clusula de adecuacin. Como crtica a una interpretacin utilitarista directa, su
descripcin es en cualquier caso correcta. Similar NK-Neumann, 34 nota al margen 8.
46Una forma de limitacin alternativa de las consecuencias absurdas que se seguira de interpretar
el estado de necesidad justificante como aplicacin directa del principio de utilidad, ha sido defendida por
Joerden, op.cit., p 415. De acuerdo con Joerden, el 34 segunda frase del StGB debiera ser considerado
como una correccin de los resultados que se siguen de la aplicacin del principio de utilidad segn al
2014]
231
232
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
233
52SSK-Lenckner/Steinberg-Liebeln,
234
[VOLUMEN XXVII - N1
abstracto sistemticamente correcta la ordenacin que se deduce del principio del inters
preponderante, estado de necesidad agresivo, estado de necesidad defensivo y legtima
defensa debieran ser coincidentes en su estructura, valoracin y fundamentos, y solo
variar en sus presupuestos de aplicacin (en la definicin de la situacin de necesidad)56.
Esto es claramente errado. No solo los crticos de la teora del inters preponderante
reconocen distintos fundamentos respecto de estas causas de justificacin, sino que los
mismos representantes de la teora del inters preponderante postulan la existencia de
distintos principios materiales subyacentes a cada caso. La asuncin heurstica respecto de la generalidad del estado de necesidad agresivo, el centro de la teora del inters
preponderante, aparece incluso en sus propios trabajos como materialmente errada. Es
solo una consecuencia de una sistematizacin que solo se deja llevar a cabo bajo formalizacin completa y que, por ello, no tiene consecuencias.
2014]
235
permite agrupar a todas estas teoras es, de esta forma, su punto de partida: la solidaridad
designa la ajenidad, la heterodoxia del estado de necesidad (agresivo) justificante y de
instituciones hermanas como, ante todo, la omisin de socorro, en el contexto general del
derecho moderno. Ello hace que el concepto de solidaridad cumpla dos funciones. Por
una parte, en tanto concepto negativo, da cuenta de la posicin axiolgica-sistemtica de
las instituciones determinadas por este (en materia penal ante todo estado de necesidad y
omisin de socorro): son excepciones a la estructura general del derecho derivada de una
comprensin individual de la autonoma. Al mismo tiempo, el concepto de solidaridad
cumple una funcin de fundamentacin en sentido estricto: este sirve para designar el
conjunto de razones que fundamentan el reconocimiento de excepciones a la estructuracin formal general del derecho en las condiciones fijadas por el estado de necesidad.
En lo primero, es decir, en la caracterizacin de la posicin sistemtica del principio de
solidaridad, todas las teoras de la solidaridad son congruentes entre s. En cambio, en
la fundamentacin normativa de la necesidad del reconocimiento de esas excepciones
existe un grado importante de disimilitud entre ellas. Tres tipos de teoras pueden ser
distinguidas al respecto: teoras valorativo-positivas (las que, como se ver, pueden por
ella designarse como decisionistas), teoras contractualistas y teoras comunitaristas
o institucionalistas.
En el primer caso la solidaridad es calificada como una decisin del ordenamiento
jurdico, esto es, como una forma de valoracin de estados de cosas cuya fundamentacin
viene dada en parte por su bondad axiolgica inmanente, pero cuya fundamentacin solo
tiene lugar de forma completa con su reconocimiento positivo. La solidaridad constituira
as una excepcin general al principio de la autosuficiencia del individuo59 fundado en una
decisin valorativa que no puede ser deducida de ningn otro principio60. Problemtico en
esta forma de fundamentacin es, en primer lugar, una relativa falta de claridad respecto de
qu es aquello que es valorado positivamente. La solidaridad podra designar aqu, por una
no podra ser conciliado con exigencias mnimas de solidaridad, es materialmente incorrecta. Ello implica que
la diferencia entre teora utilitaria del estado de necesidad y teora de solidaridad del estado de necesidad se
encuentra, en realidad, constituida de forma inversa a aquello que tiende a ser asumido intuitivamente. Las
interpretaciones utilitaristas del estado de necesidad tienen que partir de la existencia de una obligacin de
solidaridad; el estado de necesidad es simplemente una aplicacin personalizada de este principio. Las teoras
de la solidaridad asumen, en cambio, que el derecho se encuentra egostamente (o individualistamente o
liberalmente) orientado y que esa orientacin es interrumpida por el estado de necesidad.
59Renzikowski, Notstand und Notwehr, op.cit., pp.188ss.
60Renzikowski, Notstand und Notwehr, p.197. Similar NK-Neumann, 34 notas al margen 9-11; el
mismo, Die rechtsethische Begrndung des rechtfertigenden Notstands auf der Basis von Utilitarismus,
Solidarit S. 175-200.in Notstandssituationen, gkeit - Grundlagen faden, 2013, S. 49-60.ndlagenforschung,
ARSP Beiheft 104, Stuttgart, 200tsprinzip und Loyalittsprinzip, en Von Hirsch/Neumann/Seelmann
(Eds.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten, Nomos,
Baden-Baden, 2013, pp.164ss.; MK-Erb, 34 nota al margen 8; Kindhuser, U., Strafrecht Allgemeiner Teil,
5. Edicin, Nomos, Baden-Baden, 2011, 17 nota al margen 10. Ms lejos Khler, op.cit., pp.284-285 y
Klesczewski, D., Ein zweischneidiges Recht - Zu Grund und Grenzen der Notwehr in einem vorpositiven
System der Erlaubnisstze, en Zaczyk/Khler/Kahlo (Eds.), Festschrift fr E.A. Wolff, Springer, BerlnHeidelberg, 1998, p.243.
236
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
237
238
[VOLUMEN XXVII - N1
Handeln auf Weisung, in Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2012, p.569; Khnbach, op.cit., pp.227ss.
Similar Haas, V., Kausalitt und Rechtsverletzung. Ein Beitrag zu den Grundlagen strafrechtlicher Erfolgshaftung
am Beispiel des Abbruchs rettender Kausalverlufe, Duncker Humblot, Berln, 2002., pp.260ss.; y Joerden,
J., Kausalitt und Rechtsverletzung. Ein Beitrag zu den Grundlagen strafrechtlicher Erfolgshaftung am Beispiel des
Abbruchs rettender Kausalverlufe, Duncker Humblot, Berln, 2002, pp.50-51. Vase tambin Renzikowski,
Intra- und extrasystematische Rechtfertigungsgrnde, en Byrd y Joerden (Eds.), Festschrift fr Joachim
Hruschka, Duncker Humblot, Berln, 2005, pp.653-654. Crtico respecto del supuesto colectivismo que
subyacera a esta postura, Neumann, Begrndung, op.cit., pp.170-173.
63Que pese a las diferencias metodolgicas relevantes que pueden ser advertidas entre las distintas
teoras de la solidaridad, existe una determinada unidad dogmtica, es demostrado de forma convincente
por Knhbach, op.cit., pp.82-87, mediante comparacin de sus resultados.
2014]
239
64Fundamental
240
[VOLUMEN XXVII - N1
65Vase
2014]
241
Ello permite explicar precisamente las razones que hacen justificable la imposicin
de obligaciones de solidaridad individual: si se dan las condiciones bajo las cuales los
intereses (formales y materiales) del destinatario de la agresin resultan derrotados por
los intereses del agente en necesidad, entonces la accin de necesidad puede considerarse
como condicin de realizacin de la libertad, es decir, como accin lcita.
Bibliografa
Acosta,Juan Domingo, Artculo 10 Nos 7 y 11 del Cdigo Penal. Algunos criterios de delimitacin, en Van Weezel (Ed.), Humanizar y renovar el derecho penal. Estudios en memoria de
Enrique Cury, Reuters Thomson, Santiago, 2013, pp.691-713.
Bascun,Antonio, La licitud del aborto consentido en el derecho chileno, en Revista Derecho
y Humanidades N10, Santiago, 2004.
Bayertz,Kurt, Begriff und Problem der Solidaritt, en Bayertz (Ed.), Solidaritt: Begriff und
Problem, Suhrkamp, Frncfort del Meno, 1998, pp.11-53.
Bentham,Jeremy, Theory of Legislation (Principes de lgislation und Traits de lgislation,
civile et pnale), Londres, 1914.
Berner,Albert Friedrich, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 13. Edicin, Leipzig, 1884.
Bustos,Juan; y Hormazbal, Hernn, Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Editorial Trotta,
Madrid, 1999.
Casas,Lidia y Vargas, Macarena,La respuesta estatal a la violencia intrafamiliar, en Revista de
Derecho, Universidad Austral de Valdivia, Vol.24 N1 (Julio 2011), pp.133-151.
Coninx, Anna, Das Solidarittsprinzip im Lebensnotstand. Zufall, rationale Entscheidung und
Verteilungsgerechtigkeit, Nomos, Berna, 2012.
La misma, Zufall und Verteilungsgerechtigkeit - Grundlagen fr eine kontraktualistische
Begrndung von rechtlichen Solidarittspflichten in Notstandssituationen, en Von Hirsch/
Neumann/Seelmann (Eds.), Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten, Nomos, Baden-Baden, 2013, pp.175-200.
Couso,Jaime y Hernndez, Hctor (Eds.), Cdigo Penal Comentado. Libro Primero, Legal Publishing
Chile, Santiago, 2011.
Cury,Enrique, Derecho Penal, Parte General, Octava Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 2005.
Cury,Enrique, El estado de necesidad en el Cdigo Penal chileno, en La ciencia penal en la
Universidad de Chile. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Libro homenaje a los
profesores del departamento de ciencias penales de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, Santiago, 2013, pp.249-266.
Englnder,Armin, Grund und Grenzen der Nothilfe, Mohr Siebeck, Tubinga, 2008.
El mismo, Die Anwendbarkeit von 34 StGB auf intrapersonale interessenkollisionen, en
Goltdammers Archiv fr Strafrecht 2010, pp.15-26.
Erb,Volker, Der rechtfertigende Notstand, en Juristische Schulung 2010, pp.17-22 y 108-113.
Etcheberry,Alfredo, Derecho Penal, TomoI, 3. Edicin, Editorial Jurdica, Santiago, 1997.
Freund,Georg, Strafrecht Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Springer, Berln-Heidelberg, 1998.
Frisch, Wolfgang, Notstandsregelungen als Ausdruck von Rechtsprinzipien, en Paeffgen
etal. (Eds.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift fr Ingeborg Puppe,
Duncker Humblot, Berln, 2011, pp.425-450.
Frister,Helmut, Strafrecht. Allgemeiner Teil,5. Edicin, Becks, Mnich, 2011.
Garca,Mara Paulina, El estado de necesidad en materia penal, Editorial Jurdica Conosur, Santiago,
1999.
242
[VOLUMEN XXVII - N1
Garrido,Montt, Mario, Derecho Penal, Parte General, TomoII, Tercera Edicin, Editorial Jurdica,
Santiago, 2003.
Gnther,Hans Ludwig, Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschlu, Walter de Gruyter, Colonia,
Berln, Bonn, Mnich, 1983.
Haas, V.,Kausalitt und Rechtsverletzung. Ein Beitrag zu den Grundlagen strafrechtlicher Erfolgshaftung
am Beispiel des Abbruchs rettender Kausalverlufe, Duncker Humblot, Berln, 2002.
Hare,Richard Merwyn, Justice and Equality, en el mismo, Essays on political morality, Oxford
University Press, Oxford, 1989, pp.182-202.
Hatzung,Andreas, Dogmengeschichtliche Grundlagen und Entstehung des zivilrechtlichen Notstands,
Peter Lang, Frncfort del Meno, 1984.
Hruschka,Joachim, Rettungspflichten in Notstandsituationen, en Juristische Schulung 1979,
pp.385-393.
Jakobs, Gnther, System der strafrechtlichen Zurechnung, Vittorio Klostermann, Frncfort del
Meno, 2012.
Jakobs,Gnther, Rechtszwang und Personalitt, Schningh, Paderborn, 2008.
Joerden, Jan, 34 Satz 2 StGB und das Prinzip der Verallgemeinerung, en Goltdammers
Archiv fr Strafrecht 1991, pp.411-427.
Joerden,Jan, Solidarittspflichten und Strafrecht, en Von Hirsch/Neumann/Seelmann (Eds.),
Solidaritt im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher Solidarittspflichten,
Nomos, Baden-Baden, 2013, pp.49-60.
Kant,Immanuel, Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre (Metaphysik der Sitten, Erster Teil),
Hamburg, 2009.
Kindhuser,Urs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Edicin, Nomos, Baden-Baden, 2011.
Klesczewski,Diethelm, Ein zweischneidiges Recht Zu Grund und Grenzen der Notwehr in
einem vorpositiven System der Erlaubnisstze, en Zaczyk/Khler/Kahlo (Eds.), Festschrift
fr E.A. Wolff, Springer, Berln-Heidelberg, 1998, pp.225-246.
Khler,Michael, Strafrecht Allgemeiner Teil, Springer, Berln-Heidelberg, 1997.
Khl,Kristian, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Edicin, Vahlen, Mnich, 2008.
Khl,Kristian, Notwehr ein Kampf ums Recht oder Streift, der misfllt? Schlaglichter der
Notwehrdiskussion der 2. Hlfte des 19. Jahrhunderts in Deutschland und sterreich, en
Schmoller (Ed.) Festschrift fr Otto Triffterer, Springer, Viena, Nueva York, 1996, pp.149-167.
Khl, Kristian,Zur rechtsphilosophischen Begrndung des rechtfertigenden Notstands, en
Eser etal. (Eds.) Festschrift fr Theodor Lenckner, Beck, Mnich, 1998.
Khl, Kristian, Freiheit und Solidaritt bei den Notrechten, en Weigend y Kper (Eds.),
Festschrift fr Hans Joachim Hirsch, Springer, Berln, Nueva York, 1999.
Khnbach,Lena, Solidarittspflichten Unbeteiligter, Nomos, Baden-Baden, 2007.
Kper, Wilfried, Grundsatzfragen der Differenzierung zwischen Rechtfertigung und
Entschuldigung, Notstand, Pflichtenkollision, Handeln auf dienstliche Weisung, en
Juristische Schulung 1987, pp.81-92.
Kper, Wilfried, Unendliche gegen partielle Verletzung des Daseins der Freiheit, en
Dannecker et al. (Eds.), Festschrift fr Harro Otto, Heymanns, Colonia, Berln, Munich,
2007, pp.79-88.
Kymlicka,Will, Politische Philosophie heute, Campus Verlag, Frncfort del Meno, 1997.
Ladiges, Manuel, Die Bekmpfung nicht-staatlicher Angreifer im Luftraum, Duncker Humblot,
Berln, 2007.
Lenckner,Theodor, Der rechtfertigende Notstand, Mohr Siebeck, Tubinga, 1965.
Lenckner,Theodor, Der Grundsatz der Gterabwgung als Grundlage der Rechtfertigung,
en Goltdammers Archiv fr Strafrecht 1985, pp.295-313.
2014]
243
244
[VOLUMEN XXVII - N1
Jurisprudencia Comentada
2014] de Derecho
Revista
JURISPRUDENCIA
Vol.XXVII - N1 -COMENTADA
JULIO 2014
247
Pginas 247-251
* Abogada. Candidata a doctora en derecho por la Universidad de Chile. Becaria Conicyt. Profesora de
Derecho del Consumidor en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. Correo electrnico:
elisa.moralesortiz@gmail.com.
248
[VOLUMEN XXVII - N1
la Autopista del Sol un hilo llamado popularmente curado(o sea, un hilo al que se le
han agregado elementos cortantes como vidrio molido o fierro molido), que signific
que el actor, que circulaba por dicha va en motocicleta, tuviera una herida cortante en
su cabeza que tuvo que ser suturada con 25 puntos. Es cierto que el accidente se produjo, que efectivamente un hilo curado hiri al demandante en la carretera, en el da
y a la hora sealada, pero las probanzas rendidas para demostrar que dicho hilo colgaba
de la pasarela Las Golondrinas se estrellan contra la propia declaracin prestada por el
demandante al canal de televisin Chilevisin, en grabacin acompaada por l, vista
y oda por esta Corte, en que refiere que en el lugar, en el da y a la hora sealados,
iba en una motocicleta y vio que el hilo vena cerca de su cara y que alcanc a ver
el volantn, pero el hilo no pero cuando estaba cerca de mi cara lo alcanc a ver, o sea,
flotaba en el viento un volantn cortado, con su respectivo hilo curado, volantn que
vio el actor y cuyo hilo le produjo la herida en el rostro; no es efectivo, entonces, segn
la propia declaracin del demandante prestada ante el canal de televisin aludido, que
el hilo haya estado colgando del puente o pasarela Las Golondrinas, como afirma en su
demanda. Luego, no se trata de un caso en que la demandada, Concesionaria Autopista
del Sol S.A., por falta de mantencin, no haya removido hilos curados colgando de la
pasarela sino de una situacin ajena a su accionar, en que un volantn cortado, del que
penda hilo curado, desplazndose por el aire, produjo las lesiones al actor, segn se ha
encargado ste de sealarlo en la mencionada entrevista. Cabe agregar que en el mismo
documento audiovisual de Chilevisin acompaado por el denunciante se hace ver la
gran cantidad de volantines cortados que estn enredados en rboles cercanos a la carretera en cuestin.
3) Que la imprevisibilidad del hecho est referida a que ninguna razn hay para
esperar su ocurrencia, que racionalmente no existe manera de anticipar su ocurrencia. Y no se ve cmo la demandada Sociedad Concesionaria Autopista del Sol S.A.
haya podido anticipar que se cortara un volantn que estaba siendo elevado con
hilo curado. Ahora bien, cierto es que en el mes de septiembre tradicionalmente se
elevan volantines y que en algunos casos se ocupa para ello hilo curado, pero tambin es efectivo que este requisito implica que no hubo posibilidad de prever que,
precisamente, en ese da y a esa hora, se cortara un volantn de estas caractersticas,
que se desplazara por el aire en direccin a la carretera y que cortara en la cara al
actor. Que haya existido la posibilidad de que tal cosa sucediera no importa que la
sociedad demandada haya podido prever tal acontecimiento. Su obligacin consiste
en mantener la carretera apta para el trnsito seguro y ello no puede incluir el adivinar cuando un volantn elevado con hilo curado en septiembre se corte y se desplace
hacia la carretera y, en todo caso, tampoco se advierte qu medida habra podido
tomar para impedirlo.
4) Que el hecho sea irresistible implica que no es posible evitar sus consecuencias. Nos
remitimos a lo dicho precedentemente y, por lo tanto, el accidente en cuestin debe ser
calificado como irresistible.
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
249
250
[VOLUMEN XXVII - N1
1Ley
19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, publicada
en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1997. En adelante LPDC.
2As ocurri en el denominado caso Dell, como lo seala Barrientos: Barrientos, F. Comentario. mbito
de aplicacin de la Ley N19496 de 1997. Negativa injustificada de la venta. Oferta promocional. Formacin
del consentimiento. Computadores porttiles a bajo precio. Buena fe del consumidor. Tercera Sala Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de marzo de 2012, rol N8470-2010 y Juzgado de Polica Local de Vitacura,
11 de noviembre de 2009, rol N114.876, en Revista de Derecho Privado, N18, julio 2012, pp.215-222.
3Ekdahl, M. La doctrina de los actos propios: el deber jurdico de no contrariar conductas pasadas, Editorial
Jurdica, Santiago, 1989, pp.101-102.
4Salah, M. Las doctrinas de los actos propios y de la proteccin a la apariencia: una mirada comparativa, en Revista del Magster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile, N2, ao 2008, p.189.
5Padilla, R. Por una correcta aplicacin de la doctrina de los actos propios, en Revista Chilena de
Derecho Privado, N20, julio 2013, p.140.
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
251
consistente en una lesin injustificada del mismo, la que proporciona una fuerte razn
para poner de cargo del que se contradice el riesgo de su inconsistencia6.
La sentencia que se comenta, constituye en uno de los casos en que la Corte encasilla
la conducta del consumidor dentro de aquellas contrarias a la buena fe al establecer, en
los considerandos 5 y 6, que su actuar atenta contra la doctrina de los actos propios.
Sin embargo, no se trata de una aplicacin de la teora de los actos propios, en estricto
sentido.
La Corte recurre a los presupuestos de la teora como una forma de dar una especie
de doble fundamento a su veredicto, cuestin que no es necesaria, bastando para dar
sustento a su decisin, la argumentacin que desarrolla en los dems considerandos.
En efecto, tal como lo seala Borda, la doctrina de los actos propios tiene carcter
residual, esto quiere decir que no es aplicable cuando la ley ha contemplado otra solucin
de forma expresa7. Siguiendo el estudio de Padilla, se tratara de un caso que se acerca a
aquellos en que el Tribunal incurre en un error de aplicacin al omitir la residualidad o
subsidiariedad8. Digo que se acerca y no derechamente que incurre en dicho error, porque
de la lectura de la sentencia no se desprende que se haya fallado exclusivamente en base a
la teora de los actos propios, sin hacerse cargo de la solucin ya contemplada por la ley.
As las cosas, lo procedente es la argumentacin en base a las reglas de responsabilidad
civil, tal como se efectu en los considerandos, 1 al 4 y se retom en el considerando
7, sin que haya sido menester recurrir a los presupuestos del venire contra factum propium.
No obstante lo anterior, lo rescatable es que la Corte ha tenido presente que si bien
la LPDC se trata de un estatuto protector, a efectos del principio general de buena fe y
sus manifestaciones, las partes se miran como iguales, es decir, a ambas les es exigible
un comportamiento conforme a sus parmetros, sin importar que exista una asimetra
que la ley intenta resolver, pues se trata de un principio general anterior a esa ratio legis.
2014] de Derecho
Revista
JURISPRUDENCIA
Vol.XXVII - N1 -COMENTADA
JULIO 2014
253
Pginas 253-258
* Profesora de Derecho Civil y Derecho del Consumidor, Universidad Bernardo OHiggins; Profesora
de Derecho del Consumidor, Universidad Gabriela Mistral; Abogado; Licenciada en Ciencias Jurdicas y
Sociales, Universidad Austral de Chile; Magster en Derecho, mencin Derecho Privado, Universidad de Chile;
Magster en Ciencia Jurdica, Pontificia Universidad Catlica de Chile; Doctor en Derecho, Pontificia
Universidad Catlica de Chile; Becaria Conicyt. Correo electrnico: kikaisler@gmail.com
** Sernac con Banco Santander Banefe (2013): C. Ap.Santiago, Ing. 1715-2012, 10 de julio de 2013,
cita on line CL/JUR/1504/2013.
254
[VOLUMEN XXVII - N1
3) Que el artculo 58 de la misma ley seala que el SERNAC deber velar por el cumplimiento de las normas de la presente ley y dems normas que digan relacin con el
consumidor. Agregando en su letra g), que le corresponde velar por el cumplimiento
de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los
intereses generales de los consumidores.
4) Que, a su turno, el artculo 50 del mismo cuerpo de normas establece en su inciso
primero que las acciones que derivan de esta ley, se ejercern frente a actos o conductas
que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores. Agregando
en su inciso tercero que el ejercicio de las acciones puede realizarse a ttulo individual
o en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores.
5) Que, conforme se viene refiriendo, al SERNAC le asiste como funcin esencial el
velar por la proteccin de los intereses generales de los consumidores, y dentro de
este entendido es menester que cuente con la habilitacin procesal para ejercer las acciones que el legislador ha puesto bajo su amparo. El interpretarlo de modo diverso y
en un sentido restringido significara que en la prctica el SERNAC carecera de las
herramientas necesarias para cumplir de la debida forma con la funcin que la ley le
ha entregado, no habiendo sido sta la intencin que el legislador tuvo en cuenta para
establecer una legislacin protectora y cautelar de los derechos de los consumidores.
6) Que lo denunciado en autos por el Sernac dice relacin con el procedimiento de
aplicacin general llevado a efecto por el Banco denunciado en este contexto, por lo que
se trata de proteger el inters general de los consumidores, que engloba a la sociedad
toda, considerada como consumidora desde la perspectiva de la Ley N 19.496 y lo
que debe hacerse en su resguardo, exista o no una accin de un particular en la que el
SERNAC deba intervenir por mandato del sealado artculo 58 letra g).
7) Que, dado lo antes sealado, el SERNAC est legalmente habilitado para denunciar,
al amparo de la letra g) del artculo 58 de la Ley N19.496, los incumplimientos de la
misma ley ante los Juzgados de Polica Local y de hacerse parte en las causas respectivas,
invocando el inters general de los consumidores, segn los procedimientos que fijan las
normas generales o las especiales aplicables, como accin autnoma a la que contempla
el artculo 50 de la Ley N19.496, y que debe ser conocida por la judicatura civil.
8) Que, nada impide que a falta de un juicio, sea el SERNAC en uso de la facultad
privativa y protectora que la ley le confiere, quien ejerza directamente las acciones
tendientes a proteger los derechos e intereses de los consumidores, no pudiendo el juez
competente, como lo es el de Polica Local, excusarse del conocimiento del asunto,
conforme lo ordena el principio de inexcusabilidad, consagrado constitucionalmente.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 32
y siguientes de la Ley N18.287, y artculos 50 y 58 letra g) de la Ley N19.496, se
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
255
revoca la sentencia apelada de fecha veintids de mayo de dos mil doce, escrita a fojas 15,
y en su lugar se declara que se admite a tramitacin la denuncia infraccional deducida
a fojas 7 por el Servicio Nacional del Consumidor, debiendo el juez de la causa proveer
la misma y tramitarla conforme a derecho.
Regstrese y en su oportunidad, devulvase.
Polica Local NRol N17152012.
Pronunciada por la Sptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por la Ministra seora Dobra Lusic Nadal e integrada por la Ministra seora
Adelita Ravanales Arriagada y por el abogado integrante seor Eugenio Bentez Ramrez.
En Santiago, diez de julio de dos mil trece, autorizo la resolucin que antecede, la
que se notifica por el estado diario con esta fecha.
2.Comentario
La sentencia transcrita se pronuncia respecto de la denuncia infraccional interpuesta
por el Servicio Nacional del Consumidor en contra del Banco Santander Banefe por
vulneracin de las disposiciones de la Ley 19.496 (LPDC).
El Tribunal de primera instancia, sin referirse al fondo del asunto, desestim la
accin por considerar que el denunciante no tena las facultades legales para interponerla,
decisin que finalmente es revocada por la Corte de Apelaciones de Santiago.
La discusin se presenta, por la confusa redaccin del Art.58 LPDC, cuya letra g)
otorga al Sernac la facultad de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores y hacerse
parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumidores.
Con posterioridad contina dicha disposicin sealando que la facultad de velar
por el cumplimiento de normas establecidas en leyes especiales que digan relacin con el
consumidor, incluye la atribucin del Servicio de denunciar los posibles incumplimientos
ante los organismos o instancias jurisdiccionales respectivos y de hacerse parte en las
causas en que estn afectados los intereses generales de los consumidores, segn los procedimientos que fijan las normas generales o los que se sealen en esas leyes especiales.
As redactada la norma, no cabe duda de que frente a la vulneracin de una ley
especial que regule una relacin de consumo, el Sernac se encuentra autorizado tanto
para interponer denuncias de manera autnoma como de hacerse parte en aquellos procedimientos ya iniciados.
No ocurre lo mismo con las infracciones a la propia Ley, 19.496 como ocurre en
el caso planteado, puesto que si bien el Art.58 alude expresamente a la facultad del
Sernac de hacerse parte en procedimientos judiciales, nada dice respecto de su autorizacin para interponer una denuncia cuando no hubiere juicio previo.
256
[VOLUMEN XXVII - N1
la LPDC, slo podra intervenir ante un Juzgado de Polica Local, cuando otro sujeto
consumidor o asociacin de consumidores hubiese ya interpuesto una denuncia,
no encontrndose facultado para solicitar la intervencin del rgano jurisdiccional de
manera autnoma.
El fundamento principal de esta tesis, radica en el tenor literal del Art.58 letrag)
LPC, en el cual nicamente se hace mencin a la potestad de hacerse parte, omitindose
una referencia expresa a la de interponer denuncias por vulneracin del inters general de
los consumidores, la que s se contempla respecto de la contravencin de leyes especiales
(Art.58 letra g) inciso 2 LPDC).
Un segundo argumento que se ha otorgado dice relacin con considerar que si bien
el Sernac en un principio tuvo la facultad cuestionada, ella le fue privada con la entrada
en vigencia de la Ley 19.955 (2004).
Lo anterior, por cuanto el texto original del Art. 58 letra e (actual letra g), no
distingua entre la LPDC y las normativas especiales, disponiendo de manera amplia
que Correspondern especialmente al Servicio Nacional del Consumidor las siguientes
funciones: e) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores.
La facultad de velar por el cumplimiento de otras normas que digan relacin con
el consumidor, a que se refiere el inciso primero y la letra e) del inciso segundo de este
artculo, slo puede ser ejercida cuando esa facultad no est entregada al conocimiento
y resolucin de otros organismos o instancias jurisdiccionales, salvo para denunciar ante
ellos las posibles infracciones.
As las cosas, en caso de que el Sernac accionare autnomamente por vulneracin
de la Ley 19.496, se encontrara actuando fuera de sus prerrogativas, las que por ser de
Derecho Pblico, deberan ser interpretadas restrictivamente, atentando en contra de
lo preceptuado en los Arts. 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental.
Con anterioridad, este criterio ya haba sido adoptado por el Tercer Juzgado de
Polica Local de Providencia en la causa Sernac con T4F Chile S.A.1, en la cual el
rgano pblico denunci a la empresa proveedora por incumplimiento de las condiciones contractuales pactadas para el concierto del grupo musical Depeche Mode. En
dicha oportunidad, el Tribunal de primera instancia desestim la denuncia en razn
de los argumentos expuestos: La ley en su texto actual priv al Sernac de la facultad
de denunciar las infracciones. Antes de la modificacin introducida por la Ley 19.955
a la Ley 19.496, el Sernac poda interponer denuncias en forma autnoma, pero en la
actualidad el Servicio ha sido privado de esa facultad. Dicha resolucin fue confirmada
por la Corte de Apelaciones de Santiago, aunque con el voto en contra del ministro Sr.
Cornelio Villarroel Ramrez.
Ahora bien, esta interpretacin de la Ley 19.496 resulta criticable, puesto que no
se encuentra conforme con el espritu del legislador, quien indiscutidamente tanto en
1Sernac con T4F Chile S.A. (2010): 3 JPL Providencia, Rol 6028-10, 20 de abril de 2010, confirmada
por la C. Ap.de Santiago, con 1 voto de minora, Ing. 1874-2010, 29 de septiembre de 2010, se declara
inadmisible recurso de queja C.S., Ing. 7381-2010, 15 de octubre de 2010.
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
257
258
[VOLUMEN XXVII - N1
La gran cantidad de denuncias interpuestas por el Sernac y que han sido conocidas
por los Tribunales, dan cuenta de que nuestra jurisprudencia en general no cuestiona
su potestad para accionar.
2014] de Derecho
Revista
JURISPRUDENCIA
Vol.XXVII - N1 -COMENTADA
JULIO 2014
259
Pginas 259-270
260
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
261
Limitada y Agrcola Dos Hermanos Limitada, continuando luego con las Comunidades
Indgenas Diaguitas. Finalmente, esta Magistratura se referir a la situacin de quienes no tuvieron la calidad de interesados en el proceso administrativo sancionador, los
agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen.
Noveno: Que las sociedades Agrcola Santa Mnica Limitada y Agrcola Dos
Hermanos Limitada fueron denunciantes en el proceso sancionatorio seguido en
contra de la Compaa. Con fecha 8 de febrero de 2013 denunciaron los hechos ante
la SMA, denuncia que fue acogida el 12 de febrero de 2013 mediante Resolucin
Exenta N143. En su libelo sealaron ser agricultores del valle del ro Huasco, que
sus predios se encontraban aguas abajo de la propiedad que opera la Compaa y, que
por tanto, sufran los efectos directos de cualquier clase de contaminacin que afecte las aguas
del ro Chollay y dems afluentes del ro Huasco, pues se encuentran dentro del rea de
influencia del proyecto. En su parte petitoria solicitaron a la SMA que calificara los
incumplimientos denunciados como gravsimos y que impusiera a la Compaa determinadas sanciones, ya fuera multa por 10.000 UTA, clausura de faenas o la revocacin
de la RCA del proyecto.
Dcimo: Que el artculo 21 de la LOSMA dispone claramente que, en el caso que un
procedimiento administrativo sancionador se iniciare por denuncia, el denunciante
tendr para todos los efectos legales la calidad de interesado en el respectivo procedimiento administrativo. Por aplicacin de lo dispuesto en el citado precepto, la SMA
mediante Oficio Ordinario N58 de 27 de marzo de 2013 (considerandos N63, 64
y 65) reconoci expresamente la calidad de interesados a las sociedades Agrcola Santa
Mnica Limitada y Agrcola Dos Hermanos Limitada. En consecuencia, respecto
de estos reclamantes debe entenderse que, por disposicin expresa de la LOSMA, se
consideran personas cuyos derechos o intereses pueden ser afectados por el proceso administrativo sancionador respectivo y por la Resolucin Exenta N477 de la SMA que
le puso trmino e impuso determinadas sanciones al infractor.
Undcimo: Que, al respecto, es necesario tener presente que el artculo 21 de la Ley
N19.880, precisa que interesados en el procedimiento administrativo son quienes: i)lo
promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; ii) los que
sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por
la decisin que en el mismo se adopte; y iii) aquellos cuyos intereses individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento
en tanto no haya recado resolucin definitiva. Por lo tanto, en este caso, es la propia
ley (art.21 de la LOSMA) la que ha puesto al denunciante en calidad de interesado en
el procedimiento administrativo sancionador, y lo ha hecho para todos los efectos legales.
Duodcimo: Que de la definicin de interesado contenida en el artculo 21 de la
Ley N 19.880, se sigue que el denunciante interesado en un procedimiento administrativo sancionador tiene, a lo menos, un derecho o inters que puede ser afectado
262
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
263
264
[VOLUMEN XXVII - N1
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
265
quienes habitan o realizan actividades dentro del rea de influencia del proyecto, ya
que los mayores incumplimientos se relacionan con el componente agua, principal
elemento de preocupacin para cualquier regante que se encuentre dentro del rea de
influencia; y iv) que dichos incumplimientos dieron origen al proceso administrativo
sancionador que termin con la resolucin impugnada.
Vigsimo: Que, de acuerdo a lo sealado en la consideracin anterior, es fundamental para determinar si los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen
son directamente afectados por la resolucin impugnada, que stos hayan acreditado
a travs de cualquier medio idneo que efectivamente habitan o realizan actividades
dentro del rea de influencia del proyecto, ms all de la mera afirmacin que en esa
direccin realizaran en su escrito de reclamacin ante este Tribunal. En este sentido,
los reclamantes sealaron ante el Superintendente que ellos formaban parte de la Junta
de Vigilancia de la Cuenca del Ro Huasco y sus Afluentes, persona jurdica que tiene
la calidad de denunciante en el proceso administrativo sancionador y que fue admitida
expresamente como parte interesada por la SMA mediante Oficio Ordinario N58 de
fecha 27 de marzo de 2013, y que no impugn la resolucin reclamada en autos. Por lo
tanto, de ser efectivo que forman parte de la citada Junta de Vigilancia, se derivaran
dos importantes consecuencias. Primero, se acreditara que estos reclamantes habitan
o realizan actividades en el rea de influencia del proyecto, criterio fundamental para
determinar su calidad de directamente afectado, tal como ya se seal en la consideracin dcimo sptima de esta sentencia. Segundo, en cierta medida, su situacin sera
asimilable a los reclamantes que fueron parte interesada en el proceso administrativo
sancionador, ya que perteneceran a una organizacin que fue denunciante y considerada como interesada en el proceso administrativo sancionatorio que culmin con la
resolucin impugnada.
Vigsimo primero: Que este Tribunal solicit, el 27 de noviembre de 2013 y como
medida para mejor resolver, que la parte reclamante acompaara la documentacin
necesaria que acredite que los regantes de la comuna de Alto del Carmen individualizados en la reclamacin formaban parte de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Ro
Huasco y sus Afluentes.
Dando cumplimiento a la medida solicitada por este Tribunal, el abogado de la parte
reclamante acompa los certificados que acreditaron la calidad de regantes y miembros
de la citada Junta de Vigilancia de slo nueve de los 43 reclamantes, a saber: Nolberto
Huanchicay Villegas, Feliz Guerrero Cortes, Fernando del Carmen Vivanco, Horacio
Gaytan Arcos, Paulo Herrera Vallejos, Clementina Contreras Carmona, Nibaldo Arcos
Ardiles, Eluicura Carmona Caldern y Pascual Olivares Iriarte.
En cuanto a los dems reclamantes, no se acompa durante el proceso seguido
ante este Tribunal ningn antecedente que pudiese avalar que efectivamente fuesen
agricultores o regantes de la comuna de Alto del Carmen ni miembros de la citada Junta
de Vigilancia, ms all de la mera afirmacin en ese sentido contenida en el escrito de
reclamacin presentado ante este Tribunal.
266
[VOLUMEN XXVII - N1
Vigsimo segundo: Que, en consecuencia, este Tribunal estima que de acuerdo a las
consideraciones sealadas precedentemente, slo pueden ser tenidos como directamente
afectados por la Resolucin Exenta N477 quienes pudieron acreditar su calidad de
regantes de la comuna de Alto del Carmen y de miembros de la Junta de Vigilancia
de la Cuenca del Ro Huasco y sus Afluentes. Se trata, en definitiva, de personas que
realizan sus actividades dentro del rea de influencia del proyecto y cuyos derechos e
intereses se encuentran vinculados a los componentes ambientales protegidos por el
contenido de la RCA.
Se suma a lo anterior que la RCA fue incumplida por la Compaa justamente en
relacin con el recurso ms importante para los regantes, el agua, y que la imposicin
de las sanciones por parte de la SMA les afecta directamente en sus derechos o intereses
vinculados al citado componente ambiental que la RCA ha pretendido proteger. Todo lo
anterior hace concluir a este Tribunal que slo los nueve regantes de la comuna de Alto
del Carmen individualizados en la consideracin anterior, son directamente afectados
por la Resolucin Exenta N477 y como consecuencia de ello, estn, al igual que los
otros reclamantes de autos, legitimados activamente para reclamar de dicha resolucin
ante este Tribunal.
Vigsimo tercero: Que este Tribunal, al reconocer la legitimacin activa de las sociedades Agrcola Santa Mnica Limitada y Agrcola Dos Hermanos Limitada, de las
Comunidades Indgenas Diaguitas y de los nueve regantes de la comuna de Alto del
Carmen ya individualizados, para interponer reclamacin judicial contra la Resolucin
Exenta N 477 del Superintendente del Medio Ambiente, ha sido coherente con el
principio de acceso a la justicia ambiental. En efecto, cabe sealar que a diferencia
de otras materias jurdicas, los problemas ambientales han expandido, por su misma
naturaleza, las fronteras de lo que tradicionalmente se ha entendido por afectado o
directamente afectado, llegando en algunas legislaciones incluso a considerar la accin
pblica cuando se encuentran envueltos conflictos socio ambientales. La legislacin nacional, sin reconocer expresamente las denominadas acciones de clase o accin pblica
en materia ambiental, ha reconocido un mbito de afectacin de derechos e intereses
amplio, como lo demuestra la nocin de rea de influencia de un proyecto descrita ms
arriba. La legitimacin activa est relacionada con la afectacin de intereses y derecho.
Y recordemos que la Ley N20.600 en su artculo 18 dispone que [] las personas
naturales o jurdicas que se sealan, podrn intervenir como partes en los asuntos de competencia
de los Tribunales Ambientales [], para luego reiterar en el numeral 3), que respecto de
las resoluciones de la SMA podrn reclamar las personas naturales o jurdicas directamente afectadas. Lo anterior es particularmente importante, pues no solo las personas
naturales que habitan o realizan alguna actividad en el rea de influencia tienen el
denominado locus standi, sino que tambin las sociedades comerciales agrcolas que
actuaron como denunciantes en la presente reclamacin.
Vigsimo cuarto: Que esta expansin de la legitimacin activa ante problemas ambientales, ha sido por de pronto la respuesta correcta a aquellas garantas procesales contenidas
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
267
268
[VOLUMEN XXVII - N1
Comentario
Como es de esperar la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales ir fijando
paulatinamente y ojal en trminos consistentes y coherentes, el sentido de algunas
reglas de la ley 20.600 (en adelante LTA). La sentencia de Pascua Lama dictada por
el Segundo Tribunal Ambiental (TA), en causa Rol N6-2014, es un buen ejemplo,
no slo porque en este fallo se centra la mirada de muchos actores polticos y sociales
relacionados con la cuestin ambiental, sino adems porque se han fijado algunos estndares de acceso a los tribunales ambientales. Y es que la relacin entre procedimiento
administrativo y proceso judicial es un problema que sobrepasa a la simple pregunta
acerca de la deferencia de las decisiones entre una u otra. Mi inters es concentrarme en
algunas cuestiones relacionadas con la legitimacin activa.
El mundo acadmico plante una preocupacin inicial por el sentido y alcance del
Art.18 LTA respecto de la legitimacin para acceder al tribunal ambiental (mal llamado
partes por la ley). Se consideraba que algunos de los numerales de esta disposicin
eran muy restrictivos y difcilmente realizables en la prctica; por otro lado, siendo la
legitimacin un criterio de seleccin de intereses jurdicamente relevantes, la opcin
legislativa de privilegiar el acceso casi exclusivamente a los titulares de proyectos y
actividades empresariales era al menos criticable. Ambas crticas estn en lo correcto
aunque deben ser morigeradas a partir de esta sentencia.
En este fallo el TA ha interpretado la expresin directamente afectado del Art.56
LOSMA, y 18 N3 LTA en un sentido amplio. Bajo esta rbrica se encontraran: a) el
denunciado o presunto infractor; b) el denunciante; c) los interesados en el procedimiento administrativo sancionador, pudiendo distinguirse a los que comparecieron al
procedimiento, y los que siendo interesados, no lo hicieron. El esfuerzo argumentativo
de la sentencia es notable y su precedente tambin: ampliar el acceso a los tribunales
ambientales, posibilitando que incluso aquellos que no han tenido participacin en el
procedimiento administrativo puedan impugnar la resolucin de la Superintendencia
cuando acrediten estar afectados por la misma1. Tambin se lee aunque entrelneas que
la declaracin de la calidad de interesado que hace la Administracin en el seno de un
procedimiento administrativo es suficiente para legitimar el acceso a la tutela judicial y
que esa calidad no puede ser cuestionada por la jurisdiccin (considerando decimosexto).
Ahora bien, la sentencia en cuestin tambin deja algunos espacios para la reflexin.
El primero es la correccin de la identificacin entre denunciante, interesado y afectado.
Es cierto que el Art.21 LOSMA le da al denunciante el carcter de interesado en el procedimiento administrativo. Pero esa condicin, cuando se hace referencia a la impugnacin
2014]
JURISPRUDENCIA COMENTADA
269
Schauer, Frederick, Las reglas en juego. Un examen filosfico de la toma de decisiones basadas
en reglas en el derecho y en la vida cotidiana. Marcial Pons, Madrid, 2004, p.90.
3Ibd., pp.90 y 91. Las normas, ms all de sus justificaciones subyacentes, gozan de una
autonoma semntica que las hace aplicables sin necesidad de encontrar sus justificaciones. Sin
embargo, como explica Rodenas, esta autonoma semntica de las formulaciones normativas
puede dar lugar a que en algunos casos se produzca un desajuste entre aquello que la formulacin
normativa nos exige y lo que la justificacin subyacente a la misma requiere. Rodenas, A,
En la penumbra: Indeterminacin, derrotabilidad y aplicacin judicial de las normas, en
Doxa, N24, pp.20 y 21. Con todo, una interpretacin como esta puede reconducirse a lo
que se entiende por interpretacin restrictiva desde que es posible al momento de interpretar
la norma jurdica introducir una distincin que el autor de la norma no ha efectuado, con la
finalidad de reducir su mbito de aplicacin. Vid., Moreso, J., y Vilajosana, J., Introduccin
a la teora del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, p.208.
4 Esta interpretacin es adems coherente con lo sustentado por la doctrina en el
derecho comparado, donde el denunciante no adquiere, por esa sola circunstancia, la calidad
de interesado en el procedimiento, debiendo, en consecuencia, justificar la existencia de un
derecho e inters afectado. Vid., Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Editorial
Tecnos, Madrid, 2012, p.113.
2
270
[VOLUMEN XXVII - N1
2014] RECENSIONES
273
Revista
de Derecho
Vol.XXVII - N1 - JULIO 2014
Pginas 273-280
Recensiones
Carrasco Quiroga, Edesio, El Rgimen Jurdico de la Energa Nuclear en Chile,
Editorial Legal Publishing Chile, Santiago, 2013 (237 pp.).
En los ltimos aos, algunos pases sudamericanos han alabado el crecimiento
econmico que ha experimentado Chile, lo que ha llevado a incrementar el consumo de
energa, provocando que actualmente el costo de esta haya aumentado sustancialmente. 1
En razn de lo anterior, se ha visto la posibilidad de considerar a la energa nuclear como
una posible fuente de generacin elctrica para Chile, con el fin de tener una matriz
energtica ms econmica, slida y sustentable en el tiempo.
En este sentido, el libro El Rgimen Jurdico de la Energa Nuclear en Chile constituye
un aporte a esta discusin, ya que se centra en temas contingentes enfocados desde un
punto de vista regulatorio, ambiental y elctrico de la energa nuclear. En concordancia
con el autor creemos que en el ltimo tiempo no ha existido consenso de las autoridades polticas respecto de la matriz energtica que Chile debiese tener para enfrentar
los desafos de las prximas dcadas, lo que se ve reflejado en la falta de debate y de
nuevas ideas (especialmente sobre la energa nuclear) y en la paralizacin de proyectos
emblemticos en el ltimo tiempo, como Central Trmica Barrancones, Hidroaysn
y Central Termoelctrica Castilla.
Pues bien, cabe destacar la mirada global del libro respecto de los diferentes
aspectos de la energa nuclear, particularmente en Chile, los que nunca se haban sistematizado y ordenado en un solo texto. Asimismo, es destacable la inclusin de los
principios que subyacen a la legislacin nuclear, estos contribuyen sin lugar a dudas
a una comprensin global de las diferentes temticas e instituciones de la legislacin
nuclear. Se puede decir que el objetivo principal de estos principios es actuar como
fuente supletoria del derecho nuclear en caso de vacancia legal y orientar las discusiones legales hacia fines ambientales y socialmente deseables. Estos principios fueron
recogidos originalmente en el manual del IAEA (Organismo Internacional de Energa
Atmica, dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Viena) en el 2003, lo que
constituy una gran innovacin en su momento. Sin embargo, como sealara Jorge
Bermdez, quizs falt analizar la posibilidad de incluir el principio de las mejores
tcnicas disponibles, ello nos parece de suma importancia en cualquier legislacin de
este tipo, ya sea actual o futura.
Consideramos que en la situacin actual de Chile no se puede seguir postergando
el debate y la discusin acerca de la incorporacin de nuevas fuentes de generacin
1Informe de prensa sobre el alza del 40% en el costo de la energa en marzo de 2014. La informacin se
puede encontrar en: http://w2.df.cl/costo-de-la-energia-sube-40-en-marzo-y-proyectan-situacion-de-estresen-el-sic/prontus_df/2014-03-24/210812.html
274
[VOLUMEN XXVII - N1
Prez Daud, V., Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil, Ed. Atelier, 2012 (305 pp.)
No hay tutela judicial efectiva sin medidas cautelares. As se lee ya en la primera
pgina de la obra de Prez Daud, como si se tratara de una verdadera declaracin de
relevancia del tema elegido, destacando la especial significacin que ha adquirido la
tutela cautelar especialmente en los ltimos aos, fenmeno que desde luego no fue
ignorado en la elaboracin de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
que es la normativa sobre la cual se realiza este estudio que sabe combinar lo dogmtico
con los criterios jurisprudenciales1.
La obra que aqu presentamos es el producto final de un proyecto de investigacin
que vers precisamente sobre el estado actual de la regulacin de las medidas cautelares
en los procesos civiles, transcurridos 8 aos desde la aprobacin de la LEC, por lo que
representa una bien lograda e ilustrada revisin de la situacin de la tutela cautelar en
materia procesal civil ya transcurrido un tiempo prudente desde la entrada en vigencia
de la nueva normativa espaola.
En nueve captulos, y tras explicar la distincin entre diversos instrumentos que
puede contemplar un ordenamiento jurdico para hacer frente al factor tiempo que
1No huelga traer a colacin la Exposicin de Motivos de la LEC (Apartado I, prrafos 1, 2 y 3):
El derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el apartado primero del artculo 24 de la
Constitucin, coincide con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva, caracterizada precisamente
por la efectividad. Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de
garantas procesales. Pero tiene que significar a la vez, una respuesta judicial ms pronta, mucho ms cercana
en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformacin real de las cosas. Significa,
por tanto, un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo necesario para una
definitiva determinacin de lo jurdico en los casos concretos, es decir, sentencias menos alejadas del comienzo
del proceso, medidas cautelares ms asequibles y eficaces, ejecucin forzosa menos gravosa para quien necesita
promoverla y con ms posibilidades de xito en la satisfaccin real de los derechos e intereses legtimos. Ni la
naturaleza del crdito civil o mercantil ni las situaciones personales y familiares que incumbe resolver en los
procesos civiles justifican un perodo de aos hasta el logro de una resolucin eficaz, con capacidad de producir
transformaciones reales en las vidas de quienes han necesitado acudir a los Tribunales civiles.
puede provocar que la sentencia que se dicte en un proceso sea ineficaz el autor aborda
con rigurosidad una serie de tpicos referidos a las medidas cautelares, comenzando por
el tratamiento de las posiciones doctrinales que existen en torno a su naturaleza jurdica
y que plantean la autonoma del proceso cautelar o que las postulan como incidente del
proceso cuya efectividad aseguran, y en donde el autor parece decantarse basndose
fundamentalmente en la instrumentalidad de las mismas por sostener la inexistencia
de un proceso cautelar autnomo.
Bien lograda est la explicacin de los caracteres de las medidas cautelares, captulo en
el cual el autor se hace cargo de la instrumentalidad, la temporalidad y el aseguramiento
de la eficacia, precisando que la proporcionalidad (aludida en la LEC) debe considerarse
como un requisito que el juez de la causa debe tener en cuenta al adoptar una de estas
medidas. El autor recoge una ilustrada referencia a las principales posturas de la doctrina
sobre estos caracteres y expone con claridad las manifestaciones que de ellos encuentra
en la legislacin procesal civil, a lo que suma referencias a frmulas legislativas vigentes
en otros pases, a propsito de la cual aborda los casos de Italia, Francia, Alemania y
Brasil, lo que completa y enriquece el contenido de esta obra.
Especialmente interesante resulta la exposicin en torno a la llamada instrumentalidad atenuada o de las medidas anticipativas respecto de las cuales el autor refiere a una
evolucin doctrinal que ha ido avanzando desde el aseguramiento de la ejecucin (las
tradicionales medidas cautelares conservativas) hacia el aseguramiento de la efectividad
(las llamadas medidas anticipativas), pudiendo incluso anticipar la ejecucin mediante
las medidas cautelares. Ahora bien, en este punto, si bien una ley debe elaborarse sobre
la base de un serio quehacer judicial (como se expresa en la Exposicin de Motivos de la
LEC), y no puede sustentarse aceptando como punto de partida una supuesta o real falta
de calidad en dicho quehacer, no sera prudente olvidar que las medidas cautelares, por
definicin, se adoptan cuando el juicio en que se dice el Derecho en el caso concreto no
se ha pronunciado y cuando no ha acabado (o incluso cuando ni siquiera ha comenzado)
la referida serie o sucesin de actos preparatorios de ese juicio, por lo que nunca hay algo
ms que un aroma de buen derecho, como bien ha advertido De la Oliva.
Estrechamente ligados a los caracteres de estas medidas, el lector tambin encontrar
en esta obra el tratamiento sistemtico de los distintos aspectos relativos al alzamiento
de ellas, en donde se efecta una completa revisin de las distintas hiptesis que pueden
darse, as como lo relativo al reclamo de indemnizacin de daos y perjuicios que puede
generarse cuando la medida cautelar se revele como improcedente y causado perjuicios
que se hayan demostrado carentes de fundamento, a propsito de lo cual el autor debe
realizar un esfuerzo adicional de interpretacin ante la inexistencia en la LEC de una
norma de carcter general que regule el carcter de esta responsabilidad, el sujeto pasivo
ni el procedimiento mediante el cual reclamar.
Por fin, destacamos el acabado tratamiento que se recoge respecto de los presupuestos
de adopcin de las medidas cautelares: el fumus boni iuris, el periculum in mora, la caucin
y la pendencia del proceso. En cuanto a la apariencia de derecho el autor subraya que la
LEC no establece cul es el grado de conviccin que debe tener el tribunal para adoptar
la medida cautelar, advirtiendo solamente que no prejuzgar el fondo del asunto y que
las justificaciones que se hayan presentado (que pueden consistir en documentos u otros
276
[VOLUMEN XXVII - N1
Por su parte, Mara ngeles Barrre, para sostener su crtica al dficit democrtico
de las democracias liberales, recurre al feminismo radical y al radicalismo democrtico,
corrientes que plantean como premisas la opresin de las mujeres, y el conflicto como
motor de la democracia opuesto a la idea de consenso. Yanira Ziga discute avances y falencias dados por la introduccin de la nocin de paridad, planteada como una
reinterpretacin del principio de representacin. A su vez, analiza la implementacin
dismil de cuotas electorales en el mbito latinoamericano.
Seguidamente, Blanca Rodrguez invita a una reflexin discutiendo la necesidad
de construir un concepto de ciudadana democrtica una cuidadana mediante la
reformulacin del modelo de familia, que resultara del reparto igualitario de labores
domsticas. Finaliza la primera seccin del libro una iluminadora revisin del concepto de ciudadana. La autora Uma Narayan promueve una concepcin sustantiva y
amplia, liberndola de la circunscripcin clsica al mbito poltico, con lo que sugiere
su proyeccin a los aspectos de la vida nacional colectiva. Lo que quizs es an ms
interesante es el hecho de que Narayan trae a discusin el debate producido dentro del
propio feminismo, sintetizando las direcciones a las que sus lderes intelectuales han
apuntado, en cuando a la forma de hacer efectiva la participacin poltica activa de las
mujeres en tanto ciudadanas.
Recorrido el escenario terico-contextual, la segunda parte del libro conduce a un
anlisis terico-prctico sobre la participacin poltica de las mujeres en Latinoamrica,
examinando diversos dispositivos introducidos en los mbitos constitucional y legal. No
son solo las fortalezas y las debilidades del modelo poltico lo que las autoras debaten
aqu respecto del perfeccionamiento de la democracia en diversos pases de la regin y
las limitaciones de participacin poltica de las mujeres, sino que enfatizan en lo que,
en el centro de esta discusin, es argido en definitiva como la razn ltima de los problemas de participacin igualitaria: la construccin de relaciones desiguales de poder
entre hombres y mujeres.
El tenor comparativo del libro es subrayado hacia el final, en que Brengre
Marques-Pereira y Birte Siim exponen el estado de la cuestin en Europa occidental,
bsicamente en materia de instauracin de cuotas y paridad. Por una parte, Brengre
Marques-Pereira revisa la fundamentacin terica de la paridad en Francia y Blgica.
En el primer caso, se fundamenta en la exigencia de representatividad por medio del
reconocimiento de la dualidad de los seres humanos en hombres y mujeres, ergo no es
admisible la sobrerrepresentacin de ms de la mitad de los ciudadanos. En Blgica, en
tanto, el punto de partida es la instauracin de cuotas polticas debido a la construccin
de un modelo de ciudadana cimentado en el reconocimiento de las identidades sociales
como microcosmos de la sociedad.
Birte Siim, por su parte, compara modelos de ciudadana y gnero en Francia,
Gran Bretaa y Dinamarca. La autora problematiza el que el concepto de ciudadana se
fundamente en una visin liberal de la divisin pblico/privado de la sociedad, motivo
por el que propone un modelo de ciudadana activo y pluralista.
Sin desmedro de su contribucin a la literatura especializada en lengua hispana,
esta obra materializa indiscutiblemente un avance por su contenido acadmico. Una
acertada actualizacin sobre el estado de las reformas polticas impulsadas desde los
278
[VOLUMEN XXVII - N1
movimientos feministas para perfeccionar la democracia no podra estar completa sin una
visin crtica sobre avances y limitaciones de las reformas, divergencias tericas que las
orientan, matices perfeccionando u obstaculizando su implementacin, y los consensos y
disensos dentro del propio movimiento feminista. Relevantes en lo terico, discusiones
de esta naturaleza trascienden, en definitiva, hacia procesos de mayor legitimidad de
los diversos sistemas polticos contemporneos.
Bernardo Alarcn Porflidtt
Universidad Austral de Chile
Cassese, Antonio, Five Masters of International Law: Conversations with R-J. Dupuy,
E. Jimnez de Archaga, R. Jennings, L. Henkin and O. Schachter. Hart Publishing,
Portland, Oregon, EE.UU., 2011 (286 pp.).
Antonio Cassese, uno de los grandes internacionalistas que Italia form durante
el siglo XX, muri el 2011. Ese mismo ao public su ltimo libro en ingls, donde
recoge las conversaciones que tuvo con cinco de los ms importantes juristas del derecho
internacional contemporneo. Cassese ya haba publicado un libro similar a principios de
los 90, producto de la serie de entrevistas que le hiciera a Bert Rling, juez holands del
Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente y profesor de la Universidad
de Groninga.2 Entre 1993 y 1995 el autor se reuni con Ren-Jean Dupuy, Eduardo
Jimnez de Archaga, Robert Jennings, Louis Henkin y Oscar Schachter, pero la revisin
y edicin del texto resultante qued en suspenso por aos, no por falta de inters del
jurista italiano, sino por otras obligaciones acadmicas que lo ocuparon entonces. Con
gracia, Cassese explica de la siguiente manera su decisin de publicar este libro: [a]
hora que todos los entrevistados han muerto y es muy probable que tambin el editor
comience pronto el viaje eterno, me pareci que era el momento de resucitar el proyecto para evitar dejar la riqueza de su material descansando eternamente en un cajn
polvoriento (p. x). No podemos menos que agradecer este ltimo esfuerzo del juez del
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia y del Tribunal Especial para el
Lbano, y profesor de la Universidad de Florencia y del Instituto Universitario Europeo.
El cuestionario previo sobre el que se estructura Five Masters of International Law
trata numerosos temas. A lo largo del libro Dupuy, Jimnez de Archaga, Jennings,
Henkin y Schachter hablan sobre los inicios de su actividad acadmica; recuerdan a
quienes influyeron en ella; explican la relacin entre sus labores profesionales y acadmicas; reflexionan sobre el vnculo de su trabajo con otras reas, ms all del derecho;
identifican lo que consideran ha sido su contribucin al derecho internacional; evalan
crticamente los valores y tendencias actuales en la sociedad internacional; y se refieren
al lugar que ha ocupado el trabajo en su vida privada. Los entrevistados por Cassese
2Rling, B.V.A., y Cassese, A., The Tokyo Trial and Beyond, Polity Press, Cambridge, Massachusetts,
EE.UU., 1994.
tambin se explayan sobre asuntos recurrentes en el debate acadmico, como la conveniencia o inconveniencia de la figuracin pblica y el compromiso social de los juristas,
y la participacin de la jurisprudencia y la doctrina en la gestacin del derecho. A partir
de las respuestas obtenidas, Cassese nos ofrece un retrato agudo y vivaz de cada uno
de los internacionalistas mencionados. Leyendo este libro uno se entera de las circunstancias que explican los escritos acadmicos y judiciales de los entrevistados, as como
sus actuaciones profesionales, de una manera que ninguna publicacin de formato ms
tradicional podra hacerlo. La erudicin y profundidad intelectual de los interlocutores
se manifiesta con naturalidad, sin asomo de pedantera, en cada pgina del texto. En
este dilogo entre pares queda en evidencia la sincera admiracin y respeto que Cassese
tiene por sus entrevistados, lo que no obsta a que se muestre por momentos incisivo,
modificando el cuestionario previo cada vez que el dilogo respectivo as lo requiera.
Todas las entrevistas que componen el libro tienen aspectos destacables. De la
primera merecen resaltarse los comentarios de Ren-Jean Dupuy sobre Georges Scelle
y la doctrina internacionalista francesa de principios del siglo XX, por un lado, y los
recuerdos de su rol como rbitro en el caso TOPCO/CALASIATIC3, por otro. El captulo
dedicado a Eduardo Jimnez de Archaga est lleno de referencias valiosas sobre autores
como Hans Kelsen, Dionisio Anzilotti, Alfred von Verdross y Gerald Fitzmaurice, adems
de interesantes comentarios sobre la labor de la Comisin de Derecho Internacional,
el fallido nuevo orden econmico internacional, la legalidad de las nacionalizaciones,
los primeros arbitrajes de inversin, y el funcionamiento de la Corte Internacional de
Justicia. De las cinco entrevistas del libro, esta es quizs la mejor de todas. Son ms de
50 pginas consagradas a los recuerdos y reflexiones del prestigiado jurista uruguayo,
en las que el lector puede apreciar su calidad humana e intelectual, de primera mano.
El captulo ms largo contiene la entrevista a Robert Jennings, descrito por Cassese
como un tpico representante de la escuela internacionalista britnica, en la que se
privilegia calidad sobre cantidad. Los comentarios de Jennings sobre Arnold McNair y
James Brierly son particularmente valiosos, al igual que sus reflexiones sobre la Corte
Internacional de Justicia y la funcin judicial en general.
Las dos ltimas entrevistas del libro son ms breves. Louis Henkin y Oscar Schachter
ofrecen un panorama de la doctrina internacionalista estadounidense del siglo pasado,
que complementa los recuerdos de Robert Jennings sobre su estada a este lado del
Atlntico. Al igual que Jennings, tanto Henkin como Schachter critican la Escuela de
New Haven, sin dejar por eso de reconocerle mritos. Los comentarios de Henkin sobre
el influyente tercer Restatement of the Foreign Relations Law of the United States, publicado
en 1986 por el American Law Institute4, son esclarecedores. Como seala Cassese, por
distintas razones no pudo incluir a Roberto Ago y Gaetano Arangio-Ruiz dentro de los
entrevistados de su libro. Eso, sin duda, lo habra enriquecido mucho. No obstante, el
3Dupuy, Ren-Jean (rbitro nico), Texas Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co. (TOPCO/
CALASIATIC) c. Libyan Arab Republic, laudo, 19 de enero de 1977, en International Legal Materials, vol.17,
n1, p.1.
4American Law Institute, Restatement of the Law (Third): The Foreign Relations Law of the United States,
American Law Institute Publishers, St. Paul, Minnesota, 1986.
280
[VOLUMEN XXVII - N1
conjunto de los intercambios registrados con Bert Rlin, en su primer libro de entrevistas,
y con Ren-Jean Dupuy, Eduardo Jimnez de Archaga, Robert Jennings, Louis Henkin
y Oscar Schachter, en este, constituyen una fuente invaluable de conocimiento que debemos a la iniciativa y creatividad de Cassese, y a la generosidad de sus entrevistados.
Five Masters of International Law es un libro original e indispensable para toda
persona interesada en el derecho pblico e internacional, especialmente en su historia.
Buenos textos sobre este tema no abundan. Fuera del siempre til trabajo de Arthur
Nussbaum5, y ms recientemente de las publicaciones de Antonio Truyol y Serra6, David
Bederman7, Antony Anghie8, Dominique Gaurier9, Paulo Borba Casella10, se pueden
mencionar el monumental texto de Wilhelm Grewe11 y los libros editados por Bardo
Fassbender y Anne Peters12, y por Alexander Orakhelashvili13. El de Antonio Cassese,
lleno de referencias a internacionalistas destacados del siglo pasado, incita a releer la
excelente monografa de Martti Koskenniemi, titulada The Gentle Civlizer of Nations14.
Pero a diferencia del texto de Kosekenniemi, el de Cassese puede leerse con provecho
mientras se viaja o se descansa, sin alterar el paseo ni el reposo. Lo que no es poco, para
un libro de derecho.
Sebastin Lpez Escarcena
Pontificia Universidad Catlica de Chile
5Nussbaum, Arthur, A Concise History of the Law of Nations, MacMillan Co., Nueva York, EE.UU., 1947.
2.
Las colaboraciones debern presentarse escritas en idioma castellano, en pginas tamao carta,
letra Times New Roman 12, a espacio y medio. Aqullos correspondientes a investigaciones
no podrn tener una extensin superior a 25 pginas. La jurisprudencia comentada deber
tener una extensin no superior a 2 pginas, excluyendo el contenido del fallo, el que tambin
deber ser trascrito por el autor del comentario. Las recensiones no podrn tener una extensin
superior a 3 pginas.
3.
Tratndose de investigaciones, el autor titular su trabajo de la forma ms breve posible y anotar al inicio su nombre y apellidos, grado acadmico, direccin postal, correo electrnico y la
institucin a la que pertenece. El trabajo deber contener al inicio un resumen en castellano
que proporcione una idea precisa de su contenido y que no sobrepase las 10 lneas, as como la
enunciacin de tres palabras o conceptos clave referidos a los contenidos del trabajo. Al final,
los trabajos debern contener una bibliografa de los textos consultados.
4.
Las citas bibliogrficas y notas al texto debern hacerse a pie de cada pgina. stas debern ser
construidas de la manera y en el orden que a continuacin se indica:
4.1. Para citar un libro: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en
mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el
ttulo del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresin (en castellano),
ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).
Ejemplo: Nino, C. S., La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona,
1997, pp.22-24.
4.2. Para citar un artculo contenido en una revista: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin
en mayscula. Luego el ttulo del artculo, entre comillas, y tras la preposicin en el
nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificacin, el
nombre de la institucin editora). Enseguida el volumen (vol.) y/o el nmero (nm.), el
ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).
Ejemplo: Silva-Herzog, J., Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad, en Revista
de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p.11.
4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: El apellido, en minscula salvo la
primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del trabajo, entre comillas. Enseguida tras la preposicin en el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es),
indicando esa calidad entre parntesis, y el ttulo del libro, en cursiva. Luego se indicar
la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s)
pgina(s) citada(s).
278
REVISTA DE DERECHO
Volumen XXVII
VOLUMEN
XXVI -- N
N 12
Ejemplo: Aldunate, E., El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en Ferrada, J. C. (coord.), La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2003, p. 21.
5.
Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao, se recibirn
hasta los das 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las colaboraciones debern ser enviadas a la Direccin de la Revista y no sern devueltas. El envo debe ser realizado a Revista
de Derecho, Universidad Austral de Chile, casilla 567, Valdivia, acompaado de disquete 3.5
en cualquier versin de Microsoft Word, o bien a la direccin electrnica revider@uach.cl.
6.
La Revista someter a arbitraje por un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso
necesario por un consultor externo) los trabajos recibidos, cuyo resultado ser comunicado al
autor a ms tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada ao, respectivamente. El sistema
de arbitraje utilizado ser el de doble ciego, es decir, el rbitro no conocer el nombre del
autor del trabajo y el autor no conocer el nombre de los rbitros. De acuerdo al resultado de
ese arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar la publicacin de los trabajos recibidos, as como de sugerir al autor cambios de forma que no impliquen alterar el fondo
del trabajo.
7.
8.
FORMULARIO DE SUSCRIPCIN
REVISTA DE DERECHO
Advertencia: La Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales publica
anualmente dos nmeros ordinarios.
Nombre:
Direccin:
Comuna:
Ciudad:
Pas:
Te l f o n o :
Fa x :
Correo electrnico:
Profesin:
Institucin a la que pertenece:
TIPO DE SUSCRIPCIN
NUEVA
RENOVACIN
AO
3 AOS*
SUSCRIPCIN
1 AO
Nacional
E s t u d i a n t e s d e D e r e c h o U n iv e r s i d a d A u s t r a l d e C h i l e
$ 25.000
$ 10.000
Las suscripciones por tres aos tendrn un descuento del 25% del valor total.
ANDROS IMPRESORES
www.androsimpresores.cl