Tomo 41 - Febrero 2002

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL SOBRE EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
CASO BEDOYA DE VIVANCO
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
EN BLANCO Y NEGRO
<<volver tomos

men principal

EDITORIAL
El caso Bedoya: Una sentencia razonable?

El caso Bedoya: Una sentencia razonable?

Una sociedad democrtica slo es posible si vive dentro y segn la ley.
La proteccin del imperio de la ley legitima la accin poltica, de ah que el
primer objetivo de todo gobierno sea instalar el imperio de la ley; nada ser
posible si fracasa en esta tarea. Una sociedad libre slo es viable si la ley se
cumple. Si no tenemos un sistema legal que sea eficiente, entonces ningn
desarrollo social es posible y cualquier intento de crecimiento econmico
fracasar inexorablemente.
Durante el mes de febrero nuestro sistema legal ha sido puesto a prueba
una vez ms, cuando el Tribunal Constitucional emiti la resolucin referida a la
accin de hbeas corpus planteada por el alcalde de Miraflores, Luis Bedoya
de Vivanco. Dicha resolucin gener un encendido debate en el ambiente
poltico y llam a escndalo a gran parte de la ciudadana que vea con espanto
cmo en virtud de una sentencia del Tribunal Constitucional consegua su
libertad un poltico que haba recibido dinero de la mafia del gobierno de
Fujimori.
El tema no es fcil, si se considera que la propia Ley de Hbeas Corpus
y Amparo establece que no procede este tipo de acciones contra resoluciones
judiciales emanadas de un procedimiento regular; de este modo no se permite
que se utilice al Tribunal Constitucional con el propsito de enervar un
pronunciamiento judicial. Tal dispositivo se halla en lnea con lo que establece
la propia Constitucin, en el sentido de que ninguna autoridad puede avocarse
a causa pendiente ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Por lo tanto, para que la resolucin del Tribunal Constitucional
sea legtima habra que probar que no se est ante un proceso regular.
Veamos, as no nos guste, el mandato de detencin que priv de su
libertad al inculpado Sr. Bedoya de Vivanco es inconsistente, adolece de falta
de razonabilidad y con ello viola el debido proceso. En efecto, no es inteligente
hacer una afirmacin como la hacen el juez y la propia Sala en el sentido de
que se duda del origen de los fondos aportados a la campaa del Sr. Bedoya,
que est comprobado su arraigo personal, profesional, econmico y poltico, y
que, por tanto, no es posible advertir riesgo procesal, pero igual se ordene su
detencin, contraviniendo de este modo el texto y espritu del art. 135 del
Cdigo Procesal Penal, que exige para disponer la detencin de un procesado
la concurrencia de tres requisitos: la existencia de pruebas suficientes de la
comisin de un delito doloso, que la sancin a imponerse sea superior a cuatro
aos de pena privativa de libertad, y que exista riesgo procesal, esto es, que el

imputado pueda intentar eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad

probatoria.
En consecuencia, la razn por la cual se declara fundado el hbeas
corpus es por la ausencia de un debido proceso; tal ausencia se da porque
toda resolucin, lo mismo que toda norma, debe ser razonable, es decir lgica,
coherente, inteligente con lo que manda la Constitucin, el ordenamiento legal
y con los hechos que pretende juzgar. En otras palabras, las leyes y las
resoluciones sirven para hacer realidad la Constitucin, no para alterarla,
degradarla o extinguir algn derecho que mediante ella se consagra.
Pero la razonabilidad que se reclama a las sentencias y a las normas no
es una exigencia de pura lgica, sino que su texto debe guardar armona con la
realidad. De este modo, no es posible, por ejemplo, que se le abra instruccin a
una persona por hechos que no constituyen delito.
Una resolucin como la emitida por el Tribunal Constitucional en el caso
Bedoya no debe preocuparnos. Los jueces existen y ms si se trata de un
juez constitucional para contrapesar el ejercicio del poder y sus eventuales
excesos. Inevitablemente todo Estado democrtico implica una relacin entre el
poder y los ciudadanos, y cuando dicha relacin es conflictiva debe siempre
resolverse del modo que ms favorezca a la dignidad de la persona, a su
libertad y a sus derechos. En este sentido, toda Constitucin es un estatuto de
poder, es decir, un instrumento que permite identificar los lmites de su
ejercicio.
Sin duda, una sentencia de este tipo puede generar desconcierto en la
poblacin, que a menudo slo mirar lo inmediato, pero no advertir que la
resolucin del Tribunal Constitucional fortalece y legitima la lucha contra la
corrupcin, pues ella pone en evidencia que los procesos se han desarrollado
en un Estado democrtico.
No importa qu tan grave sea el delito ni qu tan avezado sea el
delincuente, su derecho a un debido proceso deber respetarse con absoluta
escrupulosidad. La superioridad moral de un sistema legal democrtico frente a
un sistema dictatorial reside precisamente en esto. De ah que sean
deleznables los argumentos como el que afirma que el principio in dubio pro
reo slo se aplica al final del proceso, cuando se emite la sentencia. Quienes
postulan esto olvidan que en materia de derechos humanos, tanto la doctrina
como la jurisprudencia internacional han sealado que no se debe interpretar
restrictivamente los medios legales que hacen posible la proteccin de
derechos fundamentales.
Por otra parte, aun cuando parezca ocioso mencionarlo, en el caso que
nos ocupa cabe precisar que el Tribunal Constitucional se ha limitado a restituir
el debido proceso, al pronunciarse por la falta de mrito para dictar una orden
de detencin contra el procesado Sr. Bedoya, precisamente porque no se
cumplen los requisitos para optar por tal medida; pero en ningn caso el
Tribunal se ha pronunciado sobre su responsabilidad penal respecto de los
hechos imputados.

Por tal motivo, no debe interpretarse, como algunos han pretendido, que
la decisin del ms alto rgano de control constitucional supone un refrendo de
los vergonzosos actos de corrupcin vinculados al poder poltico que han
enlutado al pas en su historia reciente, sino que se trata de una decisin
adoptada con absoluta independencia de criterio y en armona con el sistema
legal en actual vigencia, constituyendo, asimismo, una seal de respeto al
Estado de Derecho y a la Constitucin, cuya existencia no es posible sino como
un mero documento literario, si las normas y los actos del poder no se
confrontan con ella.
WALTER GUTIERREZ CAMACHO

ESPECIAL SOBRE EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CASO

BEDOYA DE VIVANCO
ESPECIAL SOBRE EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CASO
BEDOYA DE VIVANCO
UN HBEAS CORPUS POLMICO LIBERTAD INDIVIDUAL O JUSTICIA
SELECTIVA? - Samuel B. Abad Yupanqui
HBEAS CORPUS Y CORRUPCIN - Csar Landa Arroyo
ANLISIS JURDICO PENAL DEL CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- Csar Augusto Nakazaki Servign
EL CASO BEDOYA: UNA LECCIN O UN ERROR? EL PROBLEMA DEL IN
DUBIO PRO REO - Jos Luis Castillo Alva

ESPECIAL SOBRE EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CASO

BEDOYA DE VIVANCO
En fecha reciente el Tribunal Constitucional emiti una polmica resolucin que
ampar el hbeas corpus planteado por Luis Bedoya de Vivanco, conocido
poltico y burgomaestre, a quien se le atribuyen actos de corrupcin en
vinculacin con la mafia montesinista, quedando ste en libertad.
Dada la relevancia y el profundo debate jurdico que ha suscitado este fallo, en
el que se hayan entremezcladas cuestiones constitucionales, penales y
procesales de primer orden, en Dilogo con la Jurisprudencia hemos credo
conveniente ofrecer a nuestros lectores el presente especial, en el que se
recoge la opinin de destacados juristas sobre este caso.
EXP. N 139-2002-HC/TC
LIMA
LUIS GUILLERMO BEDOYA DE VIVANCO
PUBLICADO EL 05.02.02
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los veintinueve das del mes de enero del dos mil dos, el
Tribunal Constitucional,
reunido en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Daz
Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano pronuncia la siguiente
sentencia:
ASUNTO
Recurso Extraordinario interpuesto por don Luis Guillermo Bedoya de
Vivanco contra la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima de fecha siete de enero del dos mil dos, que declara
improcedente la Accin de Hbeas Corpus interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha seis de diciembre del dos mil uno, don Luis Guillermo Bedoya
de Vivanco interpone Accin de Hbeas Corpus contra los Vocales Superiores
integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupcin, doctores
Ins Villa Bonilla, Roberto Barandiarn Dempwolf e Ins Tello de ecco,
quienes emitieron la Resolucin N 235 del once de octubre del ao dos mil

uno, confirmando la resolucin del veintisiete de julio de dos mil uno emitida por
el Primer Juzgado Penal Especial, por considerar que ratificaron de modo
arbitrario la detencin de la que viene siendo objeto.
Especifica el accionante que con fecha veinte de julio solicit al Primer
Juzgado Penal Especial se variara la medida de detencin que vena sufriendo,
por la de comparecencia, en base a las pruebas actuadas en el proceso y
conforme a las cuales se ha puesto en duda el origen de los fondos aportados
en su campaa, lo que ha desvirtuado que los mismos tengan necesariamente
carcter pblico. Por otra parte, ha demostrado que en el mes de junio de mil
novecientos noventa y nueve, no era funcionario pblico, por lo que no puede
ser acusado de complicidad en peculado. Ha demostrado, igualmente, que
tiene arraigo personal, profesional, econmico y poltico, que carece de
antecedentes y se ha presentado a todas las diligencias incluso cuando se
orden su detencin, lo que descarta suponer la existencia de riesgo procesal.
Consecuentemente no se da ninguno de los supuestos previstos por el artculo
135 del Cdigo Procesal Penal, para disponer o mantener su detencin. Aade
que el citado Juzgado, pese a admitir la existencia de duda razonable en torno
a la procedencia del dinero que tena en su poder el seor Vladimiro
Montesinos Torres, dado su origen tanto pblico como privado, procedi a
denegar de manera inconstitucional su libertad, al margen de lo dispuesto en el
ltimo prrafo del antes citado dispositivo legal, que establece que el juez
puede variar la medida de detencin, cuando nuevas pruebas hayan puesto en
cuestin la suficiencia de las anteriores. En otras palabras el juzgado aplic la
duda razonable en su perjuicio y no a su favor, como manda la Constitucin. El
mismo juzgado, igualmente, no se pronunci tampoco sobre el principal
argumento que utiliz al formular su pedido de variacin de la detencin por
comparecencia, y que se refera a la no posibilidad de fuga y de perturbacin
de la actividad probatoria, tanto ms cuando ha sido el propio accionante quien
aport los elementos de prueba dentro del proceso. Por otro lado y cuando se
elev el expediente a la segunda instancia, fue el propio Fiscal quien reconoci
que el tema fundamental de dicho proceso era el relativo al origen de los
fondos y que sobre ello exista duda, motivo por el que se pronunciaba en favor
de su libertad, aparte de admitir la carencia de riesgo procesal en su caso. La
Sala emplazada, no obstante lo sealado, no se pronunci sobre ninguno de
dichos temas lo que supone una evidente infraccin al debido proceso.
El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Pblico de fojas ciento
treinta y siete a ciento treinta y nueve, declara improcedente de plano la accin,
por considerar que conforme al artculo 6 inciso 2) de la Ley N 23506, no
proceden las garantas contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular y que, conforme al artculo 10 de la Ley N 25398, las
presuntas irregularidades cometidas en un proceso deben ser corregidas al
interior del mismo, mediante los recursos especficos. Agrega, que el actor
pretende utilizar la va procesal constitucional con la finalidad de enervar un
pronunciamiento judicial y que se disponga su libertad, pero que dicha
pretensin desnaturaliza el mbito de proteccin de los derechos
fundamentales. El Tribunal Constitucional, por ltimo, ha sealado en diversos
casos que no procede el Hbeas Corpus cuando el accionante tiene instruccin

abierta o se haya sometido a juicio por los hechos que originan la accin de
garanta.
La recurrida, emitida en mayora, declara igualmente improcedente la
accin, por estimar que en materia de acciones de garanta contra resoluciones
judiciales que limitan la libertad individual, slo resultan amparables las
promovidas contra mandatos emanados de procesos irregulares y que stos,
como lo seala el Tribunal Constitucional, son los que afectan las garantas del
debido proceso o alguno de los derechos fundamentales de carcter procesal.
El actor, sin embargo, pretende objetar una resolucin judicial emanada de un
proceso regular por haberle sido desfavorable, cuando de haber detectado
alguna anomala debi recurrir a los recursos que las normas procesales
especficas establecen. Contra esta resolucin se promueve recurso
extraordinario.
FUNDAMENTOS
1)
Conforme aparece en el escrito de Hbeas Corpus, el petitorio
cuestiona las resoluciones judiciales que deniegan la solicitud de variacin del
mandato de detencin por el de comparecencia de don Luis Guillermo Bedoya
de Vivanco, por considerar que las mismas han sido emitidas en forma
arbitraria y en violacin de principios constitucionales, vulnerando el debido
proceso y la libertad individual del accionante.
2)
En el presente caso, ha sido la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima la que ha emitido pronunciamiento en segunda
instancia, en el mismo sentido, aunque sin confirmar, expresamente, la
resolucin de primera instancia. Sin embargo, dada la naturaleza de la Accin
de Hbeas Corpus, le correspondera ser tramitada ante una Sala Penal. Pese
a ello, en vista de lo dispuesto por los artculos 1 y 2 de la Resolucin
Administrativa N 192-2001-CE-PJ del veintisiete de diciembre de dos mil uno,
que explica tal competencia, y en consideracin al principio de la tutela judicial
efectiva, el Tribunal Constitucional encuentra que la competencia de la citada
Sala Civil es conforme a la Constitucin.
3)
Por otra parte, se aprecia de las resoluciones de primera y
segunda instancia que ha existido un rechazo liminar de la demanda, que
conllevara a la reestructuracin del proceso por vicios de forma. Sin embargo,
este Colegiado opta como lo ha hecho en casos similares por prescindir de
la frmula contemplada en la segunda parte del artculo 42 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional N 26435, en consideracin a la urgente e inmediata
tutela de los derechos constitucionales objeto de reclamacin, y con la finalidad
de evitar una indebida, prolongada e irreparable afectacin al derecho a la
libertad individual, opcin que le est abierta a este Tribunal.
4)
En cuanto al fondo, al peticionario se le revoc el mandato de
comparecencia por el de detencin, en aplicacin del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal. Este dispositivo seala que el juez puede dictar mandato de
detencin cuando atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el
Fiscal Provincial sea posible determinar: 1.- que existen suficientes elementos

probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como

autor o partcipe del mismo. 2.- que la sancin a imponerse sea superior a los
cuatro aos de pena privativa de libertad, y, 3.- que existen suficientes
elementos para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o
perturbar la actividad probatoria. En todo caso, el Juez Penal podr revocar de
oficio el mandato de detencin previamente ordenado, cuando nuevos actos de
investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar
a la medida.
Considera el Tribunal que los tres incisos del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida
de detencin. En el caso de autos, al peticionario se le acusa de haber
participado en el delito doloso de peculado, por lo que, para que proceda la
detencin, deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito, y de
su participacin en l. Sin embargo, durante la actuacin de las pruebas,
apareci informacin que disminuye el grado de certeza de las pruebas
existentes en un primer momento. En efecto, tanto el Fiscal Superior en su
Dictamen N 010-01-E, a fojas sesenta y sesenta vuelta como el juez en su
resolucin a fojas treinta y seis y treinta y siete admiten que no se ha probado
si el dinero recibido por el peticionario provena de fondos pblicos o eran de
fuente privada. La duda nace, porque parece que Vladimiro Montesinos reciba
dinero de ambas fuentes, que confluan en un pozo comn.
El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente,
entre otros, el elemento de la calificacin de los fondos utilizados como
pblicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de
fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido
por el peticionario, existe tambin duda en cuanto a la tipificacin del delito de
peculado y por ende, de la incursin del presente caso en los incisos 1) y 2) del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, que exigen la comisin de un delito
doloso y una pena mayor de cuatro aos para que proceda el mandato de
detencin: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in
dubio pro reo. En lo que atae al requisito establecido en el inciso c) del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, este Colegiado considera que la
conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto
en libertad evadir la accin de la Justicia, pues en autos consta que ha
cooperado con las diligencias del proceso, como lo reconoce la propia Fiscala
y que carece de antecedentes penales.
5)
En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso,
al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo, por lo que se
estima razonable la pretensin demandada, sin perjuicio de que las autoridades
judiciales ordinarias continen desarrollando el proceso penal correspondiente
y de que adopten las medidas que juzguen necesarias para garantizar la
presencia del accionante en el mismo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica

FALLA
REVOCANDO la recurrida que declar improcedente la Accin de
Hbeas Corpus y, REFORMNDOLA declara FUNDADA la Accin de Hbeas
Corpus interpuesta por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, y, en
consecuencia, ordena dejar sin efecto el mandato de detencin dictado en su
contra en el proceso seguido ante el Primer Juzgado Penal Especial,
Expediente N 13-01, debiendo disponerse su inmediata excarcelacin, sin
perjuicio de tomarse las medidas procesales pertinentes para asegurar su
presencia en el proceso. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT;
DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO.

EXP. N 139-2002-HC/TC
LIMA
LUIS GUILLERMO BEDOYA DE VIVANCO
PUBLICADO EL 12.02.02
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, siete de febrero de dos mil dos
VISTA
La solicitud de aclaracin formulada por la Procuradura Pblica del
Poder Judicial respecto de la sentencia recada en la accin de hbeas corpus
interpuesta por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco contra los Vocales de la
Sala Penal Especializada en delitos de Corrupcin; y
ATENDIENDO A
1.
Que respecto del segundo petitorio, signado b., en el que se
solicita que se precise la situacin jurdica del inculpado, la ltima parte del fallo
contiene la aclaracin pedida, pues all se dispone: (...) su inmediata
excarcelacin, sin perjuicio de tomarse las medidas procesales pertinentes
para asegurar su presencia en el proceso, lo que significa que el rgano
judicial correspondiente ha quedado plenamente autorizado para adoptar las
medidas que estime apropiadas respecto del rgimen aplicable a la libertad
obtenida.

2.
Respecto del tercer petitorio, signado c., el Tribunal tiene
elaborada una jurisprudencia, segn la cual, cuando lo estima necesario,
incluye en sus sentencias la respectiva orden de aplicacin de dicho numeral.
De ello se desprende que cuando, como en este caso, no lo hace as, es
porque no considera que debe aplicarse el dispositivo. Por lo dems,
complementando dicha jurisprudencia, con alguna frecuencia, tambin en
funcin de la casustica, el Tribunal incluye en sus sentencias una declaracin
en el sentido de que, a su juicio, no corresponde la aplicacin del artculo 11.
En este sentido y cubriendo el vaco invocado en el petitorio, el Tribunal estima
pertinente agregar al fallo de autos la declaracin de que, en el caso, a su
juicio, no corresponde la aplicacin del artculo 11 de la Ley N 23506; y lo hace
porque el fundamento sine qua non de su sentencia es, en efecto, en ltimo
anlisis, la consecuencia de una apreciacin subjetiva si bien fundada en
elementos reales corrientes en el expediente relacionada con el inciso 3) del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, y expresamente autorizada por la ley. A
este respecto, es claro que una discrepancia entre apreciaciones subjetivas, a
las que tienen derecho tanto los jueces penales como los constitucionales, no
justificara la apertura de una instruccin. Conviene tener presente, sin
embargo, que el Tribunal no pretende arrogarse facultades de ltima instancia
en cuanto a la aplicacin del artculo 11 de la Ley N 23506.
3.
El primero de los petitorios, signado a., debe desestimarse, pues
no est comprendido en el artculo 59 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional (LOTC), ni tampoco en el artculo 407 del Cdigo Procesal Civil,
aplicable a ttulo supletorio, de conformidad con el artculo 63 de la precitada
LOTC, puesto que en l se solicita que se explique algo ajeno a los autos, esto
es, las razones por las cuales el Tribunal a juicio de la Procuradura se
habra apartado, en el caso, de su propia jurisprudencia; lo cual, por lo dems,
no es exacto. Se trata, pues, antes que de un pedido procesal, de una consulta
extraprocesal, la misma que dada la naturaleza e importancia que se le viene
dando al asunto tendr que ser absuelta, igualmente, por medios
extraprocesales esto es, mediante el respectivo oficio.
RESUELVE
Declarar fundada en parte, la solicitud de aclaracin, indicando, de un
lado, que a su juicio, no es de aplicacin, en el caso, el artculo 11 de la Ley N
23506; y de otro, que el establecimiento del rgimen de la libertad obtenida por
el inculpado Luis Guillermo Bedoya de Vivanco es facultad del rgano penal
competente, tal como se expresa en la ltima parte del fallo pertinente; y, sin
lugar el petitorio relacionado con la interpretacin de la jurisprudencia, tal como
resulta del prrafo precedente. Dispone la notificacin a las partes y su
publicacin en el diario oficial El Peruano.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT;
DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ;
REVOREDO MARSANO.

UN HBEAS CORPUS POLMICO LIBERTAD INDIVIDUAL O JUSTICIA

SELECTIVA? (Samuel B. Abad Yupanqui (*))
La sentencia pudo y debi ser mejor fundamentada, ms an si se conoca el
contexto en el cual se dictaba. Al haber recado en un persona cuya vinculacin
con la red de corrupcin ha sido vista por la opinin pblica, que cuenta con un
status social elevado y al apreciarse la celeridad -encomiable pero inusual- con
que fue resuelto el hbeas corpus -la demanda se present el 6 de diciembre
del 2001 y se resolvi el 29 de enero-, se ha dejado un sabor a "justicia
selectiva", que es difcil revertir.
COMENTARIOS
Actualmente existe consenso en que la investigacin de los delitos y el
ejercicio de la potestad punitiva del Estado debe ser respetuosa de los
principios y valores democrticos, as como de los derechos que la
Constitucin y los tratados reconocen. En el Per, un reciente caso resuelto por
el Tribunal Constitucional ha desatado la polmica respecto a la procedencia
del hbeas corpus contra la orden judicial de detencin de un conocido
personaje que fue visto recibiendo dinero de la red de corrupcin.
Es ms, esta decisin ha generado dudas sobre el equilibrio que debe
existir entre la necesidad de garantizar una adecuada investigacin de los
delitos y el respeto de la libertad individual. Adems, ha dejado la impresin de
la existencia de una justicia selectiva que slo favorece a quienes cuentan
con recursos econmicos y pertenecen a determinado sector social.
Como se sabe, el proceso de hbeas corpus est presente en casi todos
los ordenamientos constitucionales de Latinoamrica bajo el influjo del hbeas
corpus angloamericano. Si bien existe un tronco comn, ste cuenta con
diversas variantes que se reflejan incluso en su denominacin, pues algunos
ordenamientos lo conocen como recurso de exhibicin personal (Honduras, El
Salvador y Guatemala) y otros como recurso de amparo, tal como sucede en
Chile. La diferencia ms notable se aprecia en Mxico en la medida que el
hbeas corpus se encuentra comprendido dentro del amparo.
Por lo dems, en aquellos pases que distinguen al proceso de amparo
del hbeas corpus, los derechos objeto de proteccin no siempre son los
mismos. En Colombia, por ejemplo, el hbeas corpus slo protege el derecho a
no ser detenido en forma arbitraria o ilegal; en cambio, la integridad personal se
defiende a travs de la tutela o amparo. De otro lado, en Argentina, Costa Rica
y Per, el hbeas corpus protege tanto la libertad fsica como la integridad
personal.
De esta manera, para determinar la procedencia del hbeas corpus
frente a una orden judicial habr que examinar el ordenamiento jurdico donde
ste se plantea y a partir de ello evaluar sus alcances. Ello nos permitir

determinar si la decisin que concedi el hbeas corpus se encontraba

ajustada a derecho o sencillamente lo desbordaba. Precisamente, este es el
objetivo del presente artculo pues ms all del apasionamiento poltico
existente que ha llevado a promover una inadmisible acusacin constitucional
ante el Congreso de la Repblica contra los magistrados del Tribunal
Constitucional, se requiere evaluar el caso en el marco del ordenamiento
jurdico vigente, as como las posibles consecuencias o el precedente que
aquel podra generar.
I.
HBEAS CORPUS CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES. UN
ANTIGUO DEBATE
La posibilidad de acudir al proceso de hbeas corpus contra aquellas
resoluciones judiciales que puedan afectar la libertad individual ha generado un
intenso y antiguo debate en la doctrina que no ha contado con una sola
respuesta. Se trata, como ha dicho el profesor argentino Nstor Sagus, de un
tema complejo y espinoso (1). En efecto, mientras algunos admiten su
procedencia a fin de garantizar la libertad individual con independencia de
quien sea el agresor, otros prefieren cerrar dicha alternativa pues consideran
que la va correcta es discutir la posible lesin al interior del propio proceso
penal.
As por ejemplo, en Espaa, la Constitucin de 1978 dispone en su
artculo 17.4 que la ley regular un procedimiento de hbeas corpus para
producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida
ilegalmente. Desarrollando dicho dispositivo, la ley orgnica 6/1984, de 24 de
mayo, regula el procedimiento correspondiente.
Cabe mencionar que en dicho pas, se establece que el hbeas corpus
slo procede cuando existe una detencin ilegal dispuesta por una autoridad
pblica o por un particular. En consecuencia, no procede cuando una autoridad
judicial ordena la detencin, pues para ello existen los recursos judiciales
correspondientes y como ltima alternativa el proceso de amparo (2). Es decir,
en este ordenamiento si bien no se admite el hbeas corpus en tales
supuestos, s es posible acudir al proceso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
De otro lado, la Constitucin colombiana de 1991 seala en su artculo
30 que quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente,
tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por s
o por interpuesta persona, el hbeas corpus, el cual debe resolverse en el
trmino de treinta y seis horas. Esta disposicin ha sido desarrollada por el
Decreto 2700 de 1991, modificado por la ley 15 de 1992. El hbeas corpus, por
regla general, no puede ser utilizado contra resoluciones judiciales. Sin
embargo, un importante sector de la doctrina as como la Defensora del
Pueblo han cuestionado esta restriccin.
En efecto, el artculo 2 de la Ley 15 de 1992 estableci que las
peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella
debern formularse dentro del respectivo proceso. Como consecuencia de

este precepto la accin pblica de hbeas corpus qued, en la prctica,

excluida en los casos de detencin judicial (3)
La referida ley fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad que
fue desestimada por la sentencia del 2 de agosto de 1993. No obstante, la
Corte dej una pequea abertura a travs de la doctrina de la va de hecho. En
efecto, la jurisprudencia ha entendido que si bien el mbito propio del hbeas
corpus son las privaciones no judiciales de la libertad, puede acudirse a dicha
va contra las decisiones de los jueces que lesionen la libertad cuando ellas
encubran una actuacin de hecho (4).
De esta manera, aplicando la referida doctrina jurisprudencial expuesta
en las sentencias C-301/93 y C-109/94 puede concluirse que el hbeas corpus
slo podra ser utilizado, de manera excepcional, contra las resoluciones
judiciales cuando se trate de una va de hecho que afecte la libertad individual
(5).
II.
LA
ADMISIN
DEL
HBEAS
RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL PER

CORPUS

CONTRA

Disponer la detencin de una persona constituye una clsica atribucin

jurisdiccional, tal como lo seala el artculo 2, inciso 24, literal f de la Carta de
1993. Sin embargo, para ello se requiere que la orden judicial sea respetuosa
del debido proceso. De lo contrario, estaremos ante el supuesto de una
detencin arbitraria.
En efecto, la Carta de 1993, de manera similar a lo dispuesto por la
Constitucin de 1979, reconoce en su artculo 200 inciso 1 que el hbeas
corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o
amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
El citado dispositivo comprende a toda autoridad incluyendo, por cierto,
a los autoridades judiciales. Y es que una adecuada interpretacin de la
Constitucin no puede permitir la existencia de autoridades, rganos o
instituciones exentas del control jurisdiccional. As por ejemplo lo ha entendido
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al considerar que:
esta accin puede intentarse contra los actos de cualquier autoridad,
funcionario o persona. El objeto de este artculo no es otro que el de defender
los derechos fundamentales de las personas con abstraccin de cualquier
consideracin sobre quin es el que amenaza o vulnera el derecho
fundamental (6).
En consecuencia, el cuestionamiento de una decisin jurisdiccional no
cierra automticamente la puerta al hbeas corpus, sencillamente porque aquel
s procede contra las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
irregular, conforme lo seala en forma expresa el artculo 6 inciso 2 de la Ley
N 23506, Ley de hbeas corpus y amparo, que data de 1982.

La jurisprudencia ha interpretado la expresin procedimiento regular,

como sinnimo de debido proceso. Es decir, si una resolucin judicial no ha
emanado de un debido proceso procede acudir a las llamadas acciones de
garanta. En consecuencia, si se vulnera en forma manifiesta la libertad
individual en un proceso judicial irregular o indebido, procede acudir al
hbeas corpus.
As por ejemplo, la Corte Superior de Justicia de Lima declar fundada
una demanda de hbeas corpus iniciada por Lauso Sartorelli y otro contra el
12avo Juzgado Civil de Lima (Exp. N 0721-94) (7); igualmente, el Tribunal
Constitucional declar fundada una demanda de hbeas corpus contra una
resolucin judicial arbitraria (Exp. N 037-96-HC/TC) (8).
Lo mismo ocurri cuando se cuestionaron resoluciones dictadas por la
justicia militar. Como se recordar, el Tribunal Constitucional declar fundada la
demanda de hbeas corpus interpuesta a favor de un miembro de la Polica
Nacional (Exp. 109-98-HC/TC) (9), disponiendo su inmediata libertad y la
nulidad de la sentencia condenatoria dictada por la Primera Sala de la Segunda
Zona Judicial de la Polica Nacional del Per. El Tribunal Constitucional
consider que los tribunales militares no podan condenar a una persona si
previamente el Poder Judicial lo haba juzgado y absuelto por los mismos
hechos. Entendi as que se haba vulnerado en forma manifiesta el debido
proceso.
Un criterio similar se reiter en el expediente N 585-96-HC/TC, en el
cual el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de hbeas corpus
interpuesta a favor de un teniente de infantera en situacin de retiro. La
sentencia orden la suspensin del proceso que se le segua ante el Segundo
Juzgado Permanente de la Zona Militar de Lima (10). De esta manera, el
Tribunal Constitucional consider que los oficiales en situacin de retiro no
estn sujetos a la justicia militar y, por tanto, cuando un tribunal de esta
naturaleza asume indebidamente competencia para procesarlos, afecta el
derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley, que forma parte del debido
proceso.
Probablemente, uno de los casos ms conocidos en los cuales se
concedi un hbeas corpus contra una orden jurisdiccional fue el del Capitn
en retiro Gustavo Cesti Hurtado resuelto por la entonces Sala Especializada de
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima. Como se recordar,
en tal ocasin el Consejo Supremo de Justicia Militar se neg a acatar la
sentencia sosteniendo que el hbeas corpus no proceda contra decisiones de
la justicia militar. En esto fueron muy enfticos los estamentos militares que se
consideraban inmunes al hbeas corpus adoptando un concepto absoluto de
autonoma que los colocaba ilegalmente al margen del control constitucional
(11).
El caso lleg a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya sentencia de fecha 29 de setiembre de 1999, conden al
Estado peruano por no acatar una sentencia firme de hbeas corpus y dispuso

la libertad de la persona indebidamente detenida por la justicia militar. En dicha

sentencia se sostuvo que:
124. La Corte ha constatado tambin que la legislacin peruana admite
que el recurso de hbeas corpus sea interpuesto contra los actos de
autoridades judiciales, siempre que stos no sean emanados de un proceso
regular. La excepcin legal referida a proceso(s) regular(es) no debe
interpretarse en el sentido de impedir la interposicin de acciones de garanta
contra cualquier tipo de decisiones judiciales, puesto que tal interpretacin ira
contra lo establecido en la propia Constitucin peruana, en el numeral 1 del
artculo 200, (...).
De esta manera, no existen dudas respecto a la procedencia del hbeas
corpus contra aquellas resoluciones judiciales que violen la libertad individual y
el debido proceso. Sin embargo, la discusin se presenta al momento de
determinar en el caso concreto cundo se produce una afectacin a tales
derechos. Aceptado lo anterior, cabe mencionar algo que pese a ser obvio es
importante resaltar. Y es que la finalidad del hbeas corpus no consiste en
determinar la responsabilidad penal de la persona a favor de quien se presenta.
A travs de dicho proceso slo se verifica si existe amenaza o violacin de la
libertad individual y, en caso que sta se constate, disponer judicialmente que
se repongan las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
del derecho en cuestin. Por ello, no puede interpretarse que la sentencia de
hbeas corpus dictada contra una orden judicial pretenda exonerar al quejoso
del juzgamiento correspondiente por los presuntos delitos cometidos. Su nica
finalidad es proteger la libertad individual. La responsabilidad penal la
determinar el Poder Judicial a travs del juez competente.
III.
LA POLMICA SUSCITADA POR LA LIBERTAD DE UN
PROCESADO. UN HBEAS CORPUS SELECTIVO?
El 5 de febrero se public en el diario oficial El Peruano la sentencia
dictada por el Tribunal Constitucional que declar fundada la demanda de
hbeas corpus presentada a favor del abogado y alcalde del distrito de
Miraflores Luis Bedoya de Vivanco (Exp. N 139-2002-HC/TC). Como se
recordar la ciudadana haba visto a travs de los diversos medios de
comunicacin la forma cmo dicha persona haba recibido dinero de la red de
corrupcin en el propio servicio de inteligencia. La sentencia, en su parte
resolutiva, dispuso su inmediata excarcelacin, sin perjuicio de tomarse las
medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el proceso.
Se trata de una decisin polmica dictada en un contexto en el cual la
necesidad de fortalecer la lucha contra la corrupcin y evitar la impunidad
constituyen temas esenciales para afianzar la estabilidad democrtica en el
pas. Por ello, ha preocupado a los propios jueces que los efectos de dicha
sentencia puedan afectar el sistema anticorrupcin implementado en el Poder
Judicial debido a una demanda creciente de acciones de hbeas corpus (12).
Toda sentencia merece ser analizada e incluso criticada. Sin embargo,
ello de ninguna manera debe permitir ingresar al terreno penal para calificar la

decisin adoptada como delito de prevaricato. No slo porque los magistrados

del Tribunal Constitucional gozan de inviolabilidad por su votos y opiniones,
sino porque adems se estara afectando su autonoma pues cada vez que
aquel dicte una sentencia que desagrade al poder poltico podra ser objeto de
una acusacin ante el Congreso de la Repblica.
La sentencia ratifica el criterio jurisprudencial que permite cuestionar a
travs del hbeas corpus un mandato judicial de detencin si, a juicio del
Tribunal, se afecta la libertad individual y el debido proceso. A partir de esta
premisa, se examina si en el caso concreto la detencin del abogado Bedoya
de Vivanco, dispuesta en aplicacin del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal,
respeta tales derechos.
Como antecedente, cabe mencionar que en la sentencia recada en la
accin de inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos legislativos de
seguridad nacional (Dec. Leg. N 895 y ss.), el Tribunal consider que la
presuncin de inocencia formaba parte del debido proceso y que si una norma
dispona la detencin sin permitir al juez evaluar las circunstancias de cada
caso se afectaba el citado derecho.
El Tribunal considera la presuncin de inocencia como elemento
conformante del debido proceso. Disponer en una norma procesal que el
imputado, en todo caso es decir, sin sopesar las circunstancias de cada
expediente tendr mandato de detencin desde el inicio de la instruccin,
contrara esa presuncin y, por tanto, el debido proceso (13).
De esta manera, el Tribunal ya haba establecido que si se dicta una
orden judicial de detencin sin evaluar adecuadamente las circunstancias del
caso se estara afectando el debido proceso.
En el presente caso, el Tribunal desarrolla dos argumentos centrales que
lo conducen a declarar fundado el hbeas corpus presentado. En primer lugar,
acoge un argumento polmico, innecesario y poco oportuno pues sostiene que:
al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el
peticionario, existe tambin duda en cuanto a la tipificacin del delito de
peculado y por ende, de la incursin del presente caso en los incisos 1) y 2) del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
Concluye as que no se justificaba la detencin judicial. Este ha sido el
argumento ms cuestionado que la opinin pblica no puede entender luego de
haber visto al abogado Bedoya de Vivanco recibiendo miles de dlares de
Vladimiro Montesinos, cuyo origen sin duda no era lcito. Semejante
razonamiento ha permitido que se sostenga que el Tribunal ha ingresado a
calificar la inocencia del procesado, pues afirma que existen dudas sobre la
tipificacin del delito de peculado. Y es que un hbeas corpus no permite
determinar la eventual responsabilidad penal del procesado sino nica y
exclusivamente evaluar si se ha afectado o no su libertad individual. A nuestro
juicio, se trataba de un razonamiento innecesario pues para determinar una

eventual afectacin de la libertad le hubiera bastado con acudir al segundo

argumento vinculado al peligro de fuga.
En efecto, el Tribunal Constitucional en las ltimas lneas de su cuarto
considerando, afirm que:
la conducta del procesado no permite concluir razonablemente que al
ser puesto en libertad evadir la accin de la justicia, pues en autos consta que
ha cooperado con las diligencias del proceso, como lo reconoce la propia
Fiscala y que carece de antecedentes penales.
Este considerando, de escaso desarrollo por el Tribunal y que la
resolucin recada en el recurso de aclaracin presentado con posterioridad
considera como el fundamento sine qua non de su sentencia, nos parece el
argumento central. Y es que, tal como lo indica el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 9.3), la prisin preventiva es excepcional.
En efecto dicho tratado dispone que:
La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecucin del fallo.
Siguiendo este principio, seala Csar San Martn que el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal de 1991, que autoriza la detencin judicial de un
procesado, cuenta con dos presupuestos materiales:
a) Fumus boni iuris, existencia de suficientes elementos probatorios de
la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partcipe
del mismo; b) Periculum in mora, que la sancin a imponerse sea superior a los
cuatro aos de pena privativa de la libertad y que el imputado
en razn de sus antecedentes y otras circunstanciastratase de eludir la
accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria (14).
La citada norma, reconoce una verdadera medida cautelar que debe
dictar el juez evaluando los criterios antes mencionados. As cuando alude a
que el imputado trate de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad
probatoria se refiere al peligrosismo procesal que constituye la regla ms
importante y que fundamenta la legitimidad de la detencin judicial (15). En
efecto, como seala la doctrina espaola sin fundada sospecha de peligro de
fuga del imputado nunca puede justificarse la prisin provisional (16).
Algunos han cuestionado que esta evaluacin pueda ser efectuada por
un Tribunal Constitucional. A nuestro juicio, ello puede suceder si aceptamos
que dicho rgano es el intrprete supremo de la Constitucin y,
consecuentemente, est facultado para determinar si en el caso concreto existe
una afectacin a un derecho fundamental. As por ejemplo sucede en Espaa,
donde puede presentarse el denominado recurso de amparo contra los autos
de prisin provisional.

Respecto de las medidas cautelares que comportan una privacin de

libertad (detencin, prisin provisional,...), el Tribunal Constitucional entiende
necesario que se adopten por resolucin fundada en derecho y basada en un
juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias
concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sera
propiamente cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en cuanto al
exceso (17)
En consecuencia, creemos que el Tribunal estaba habilitado para
examinar este criterio aunque creemos que debi fundamentarlo de mejor
manera para evitar o disminuir los cuestionamientos suscitados.
Por lo dems, la decisin del Tribunal no puede implicar una absolucin
o condena del procesado. Esa no es competencia de la jurisdiccin
constitucional sino de la jurisdiccin ordinaria. Es ms, la propia sentencia trat
de precisar la diferencia entre el juez penal y el juez constitucional al sealar
que las autoridades judiciales ordinarias continen desarrollando el proceso
penal correspondiente y adopten las medidas que juzguen necesarias para
garantizar la presencia del accionante en el mismo. De ah que el juez penal
competente, luego de la excarcelacin dispuesta por el Tribunal, pueda adoptar
la medidas necesarias al amparo del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal.
A nuestro juicio, la sentencia pudo y debi ser mejor fundamentada, ms
an si se conoca el contexto en el cual se dictaba. Al haber recado en un
persona cuya vinculacin con la red de corrupcin ha sido vista por la opinin
pblica, que cuenta con un status social elevado y al apreciarse la celeridad
encomiable pero inusual con que fue resuelto el hbeas corpus la demanda
se present el 6 de diciembre del 2001 y se resolvi el 29 de enero, se ha
dejado un sabor a justicia selectiva, que es difcil revertir.
Todo ello debera hacer reflexionar a nuestras instituciones sobre la
necesidad de evaluar los alcances de este fallo que ha permitido cuestionar a
travs del hbeas corpus una medida cautelar de detencin, cuya
trascendencia futura deber ser evaluada y ponderada caso por caso. Por lo
dems, esta decisin no debe afectar la labor de los jueces y fiscales
anticorrupcin cuya funcin resulta esencial para luchar contra la impunidad.
IV.

REFLEXIONES FINALES

La vigencia del proceso de hbeas corpus resulta esencial para evitar

detenciones arbitrarias, maltratos, incomunicaciones y, en general, situaciones
en las cuales la libertad individual se encuentra afectada. Su rol en la defensa
de los derechos humanos y la vigencia de la institucionalidad democrtica es
fundamental. De ah la importancia que la ciudadana no pierda la confianza en
un instrumento de esta naturaleza y piense que slo resulta eficaz cuando se
trata de personas con recursos econmicos y con un status social determinado.
Por ello es importante evaluar y aclarar los alcances de la decisin
dictada por el Tribunal Constitucional, reconocer sus errores y la necesidad de

que ello no afecte la legitimidad del hbeas corpus ni disuelva la credibilidad

del Tribunal Constitucional. De ah que todo cuestionamiento poltico ante el
Congreso de la Repblica por un supuesto delito de prevaricato resulte
inadmisible. Su sola mencin nos recuerda pocas pasadas que es preciso
olvidar.
En definitiva, creemos que el Tribunal Constitucional debera ser
prudente y evaluar los alcances de sus decisiones para fundamentarlas de
mejor manera, evitando argumentos innecesarios y polmicos que afecten la
legitimidad de sus fallos y generen suspicacias que puedan daar a la
institucin. Y es que, ms all del caso del abogado Bedoya de Vivanco, quien
debe responder ante la justicia penal por las conductas cometidas, en un
proceso de transicin democrtica resulta fundamental fortalecer la legitimidad
de nuestras instituciones y generar la confianza ciudadana en ellas. De lo
contrario no ser posible forjar un sentimiento constitucional que vincule a la
ciudadana con la institucionalidad democrtica.

HBEAS CORPUS Y CORRUPCIN (Csar Landa Arroyo (*))

El Tribunal Constitucional no puede separar el derecho constitucional alegado
de los hechos que son materia de la controversia. Es decir, que los magistrados
constitucionales deben integrar el anlisis de la Constitucin con la legalidad o
no de los actos impugnados; ms an, si el hbeas corpus es el ltimo recurso
de proteccin de la libertad y el Tribunal Constitucional es la ltima instancia
competente para resolver dicho proceso.
COMENTARIOS
1.

CORRUPCIN Y CONSTITUCIN

La lucha de los distintos poderes del Estado contra la corrupcin se ha

sentido desestabilizada con el fallo del Tribunal Constitucional que otorga
libertad al ex alcalde de Miraflores Luis Bedoya de Vivanco. Uno de los
trnsfugas ms asolapados, que se pasaron a cambio de dinero de las filas
democrticas a las faldas de la dictadura fujimontesinista.
El combate contra la corrupcin se viene realizando, bsicamente, en el
marco del Estado de Derecho. Sin embargo, es inevitable que la lacra social de
la corrupcin se encuentre claramente tipificada en el ordenamiento jurdico, a
fin de que los tribunales sepan actuar tanto dentro de la Ley como de la
Constitucin. En la actualidad, slo el terrorismo, el narcotrfico y el espionaje
han sido contemplados en la suprema norma, como figuras delictivas que se
sujetan a un tratamiento ms riguroso, pero no por ello menos garantista.

Sin embargo, es hora que el constituyente tipifique a la corrupcin como

un delito constitucional; en la medida que este fenmeno es un mal endmico
de nuestra sociedad, que alcanz a la cpula de los poderes pblicos y
privados y desde all se irradi a toda la sociedad, durante la dcada
fujimorista. Pero, si bien ya ha cado el rgimen de la corrupcin, estas fuerzas
no han desaparecido; por el contrario, la experiencia nos ensea que el Estado
de Derecho contemporneo debe protegerse de cualquier gobierno transitorio,
que pueda terminar ejerciendo el poder de forma antidemocrtica y corrupta,
establecindole lmites a la corrupcin no slo en la Ley, sino tambin en la
Constitucin.
2.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional es la mxima instancia judicial para conocer y

resolver las resoluciones denegatorias de los hbeas corpus; en la medida que
la libertad o los derechos conexos a ella de cualquier persona, sea vulnerada o
amenazada por accin u omisin, por autoridad, funcionario o persona
particular, de conformidad con los artculos 200-1 y 202-2 de la Constitucin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional es una instancia judicial de
revisin del fondo y la forma del derecho fundamental a la libertad, afectado o
violado en el curso de cualquier proceso judicial, como tambin administrativo o
inter privatos. Esta tesis constitucional, significa que los magistrados
constitucionales tienen competencia para cuestionar las resoluciones judiciales
que afecten la libertad personal, emanadas de un procedimiento en el que se
hayan violado los principios y derechos constitucionales: a la presuncin de
inocencia (artculo 2-24-e); al juez natural (artculo 139-1); y, al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139-3) (1).
Ello supone, que el Tribunal Constitucional para dilucidar si el derecho a
la libertad de Bedoya fue afectado ilegtima o legtimamente por dicha
resolucin judicial, deba inclusive valorar la suficiencia de las pruebas que
sostuvieran el cumplimiento o no de los requisitos procesales de la medida
judicial coercitiva del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, en tanto se haba
dictado una orden de detencin preliminar sobre su persona.
Ello es as, por cuanto en la funcin de control constitucional de los fallos
judiciales ordinarios, el Tribunal Constitucional no puede separar el derecho
constitucional alegado de los hechos que son materia de la controversia. Es
decir, que los magistrados constitucionales deben integrar el anlisis de la
Constitucin con la legalidad o no de los actos impugnados; ms an, si el
hbeas corpus es el ltimo recurso de proteccin de la libertad y el Tribunal
Constitucional es la ltima instancia competente para resolver dicho proceso.
3.

REQUISITOS DEL HBEAS CORPUS

Si bien la justicia constitucional es competente para revisar las

decisiones judiciales ordinarias preliminares y de fondo, en materia de libertad
personal va el hbeas corpus, este slo es factible de interponerse cuando
concurren tres supuestos:

a.- Se demanda la afectacin de un derecho fundamental, como la

libertad personal.
b.- El acto lesivo se produce en funcin de un acto comisivo u omisivo de
cualquier autoridad o persona, como es el caso de una resolucin judicial.
c.- No exista otro medio de defensa en el orden legal, salvo que por esta
va extraordinaria se trate de evitar un dao irreparable.
No cabe duda, que los dos primeros requisitos se cumplieron en el
presente hbeas corpus de Bedoya; sin embargo, el tercer supuesto es objeto
de legtima controversia jurdica, debido a que la jurisprudencia del propio
Tribunal Constitucional ha sido constante en sealar que: la verificacin de las
objeciones probatorias y procesales o no del cumplimiento de los requisitos
procesales de la medida coercitiva de detencin, no es materia que deba ser
dilucidada en sede constitucional. Ello es as, segn esta lnea jurisprudencial,
en la medida en que el hbeas corpus no habilita al Tribunal a convertirse en
una suprainstancia judicial, donde se revise el fondo de los casos judiciales
(fallos del Tribunal Constitucional sobre hbeas corpus del 3 de noviembre y 16
de diciembre de 2001).
Que el hbeas corpus sea subsidiario a los recursos procesales
ordinarios, que se puedan interponer en el curso de un proceso penal para
postular la libertad de un detenido, no significa que su uso se encuentre
proscrito ante una resolucin judicial, proveniente de un proceso irregular o
tambin regular formalmente. Debido a que, si no existe recurso alguno o estos
se han agotado, el hbeas corpus se convierte en el nico instrumento de
defensa de la libertad, constreida por una resolucin que no se ajusta al
derecho constitucional.
Es evidente que la labor interpretativa del Tribunal Constitucional en
materia del derecho a la libertad frente a los mandatos de detencin provisional
no ha sido homognea, sino que apelando al obiter dictum se ha pasado de
una prctica autolimitativa a un activismo judicial. Uso judicial que en ocasiones
importantes resulta necesaria impulsarlas para fortalecer el Estado de Derecho
frente al terrorismo, el narcotrfico y la corrupcin, en tantos sus agentes se
valen de los derechos fundamentales para evadir a la justicia.
4.

CARACTERSTICAS DEL HBEAS CORPUS

El hbeas corpus es un proceso constitucional autnomo que se

caracteriza por lo siguiente:
a.
El juez constitucional tiene una funcin tutelar de la libertad. As
una vez iniciado el proceso se expresa en el impulso de oficio del mismo que
realiza el juez, bajo el canon de interpretacin constitucional del indubio pro
homine.

b.
Se interpone cuando la violacin del derecho a la libertad se
produce dentro de un proceso judicial irregular, tanto por vicios formales como
sustantivos es decir en base a leyes incompatibles con la Constitucin. Pero,
no cabe interponerlo contra resoluciones expedidas en procesos regulares y
basados en normas legtimas, pero esta valoracin queda reservada a favor de
los jueces constitucionales.
c.
Se expresa en la presuncin de inocencia, que constituye un
derecho fundamental que no evita una detencin preliminar en sede judicial,
siempre que existan evidencias razonables de la comisin de un delito, de su
participacin en l, y, que existan razones para concluir que al ser puesto en
libertad evadir a la justicia.
d.
Si bien no hay una etapa probatoria formal, el juez constitucional
puede y debe valorar la carga de la prueba aportada por el demandante; pero,
en busca de la verdad constitucional, podra invertir la carga de la misma, por
ejemplo cuando un funcionario pblico est detenido por delitos econmicos de
desbalance patrimonial.
e.
No reemplaza a otros medios de defensa judicial ordinaria, no es
un recurso directo contra resoluciones expedidas en otro proceso, ni se utiliza
luego de haber prescrito la accin judicial.
f.
Procede cuando no existan otros medios de defensa judicial que
protejan la libertad personal vulnerada; es decir que estos otros medios o
procesos no sean eficaces para tutelar el derecho a la libertad personal,
afectada ilegtimamente incluso dentro de un proceso.
g.
La validez de la orden judicial de libertad en mrito a un hbeas
corpus, dentro de un proceso ordinario, tiene una vigencia temporal transitoria,
a resultas de la resolucin judicial final que sobre el fondo del asunto se falle en
el expediente principal.
5.

NECESIDAD Y EFICACIA DEL HBEAS CORPUS

En la medida que el hbeas corpus otorga eficaz proteccin al derecho

fundamental a la libertad, cumple tambin un rol educativo para la sociedad.
Responsabilidad que recae tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal
Constitucional; este ltimo en tanto instancia final necesaria para realizar una
proteccin objetiva de la Constitucin a un caso concreto.
Sin embargo, en el presente caso la valoracin objetiva del Tribunal
Constitucional sobre la inexistencia de suficientes elementos probatorios
concretos de la participacin de un delito doloso de peculado resulta
cuestionable. Esto a juicio de los magistrados constitucionales no es as,
debido a que no est acreditado que los cerca de treinta mil dlares que recibi
Bedoya de manos de Vladimiro Montesinos para financiar su campaa electoral
segn el vdeo, sean provenientes de fondos pblicos. Con lo cual no se
configurara el tipo penal por el cual se le ha detenido; lo que constituye un
tema judicial de fondo del proceso penal en curso.

Al respecto, el hecho que los fondos que administraba ilcitamente

Montesinos no tengan un origen an esclarecidos judicialmente, no es
impedimento para asumir que habiendo sido l un funcionario pblico, el
desbalance patrimonial que se demuestra en el vdeo constituye un ilcito
penal; en tanto cualquiera que sea el origen de los fondos, stos se deben
nica y exclusivamente al ejercicio ilcito activo uno y pasivo el otro de sus
atribuciones de funcionario pblico, lo que configurara el delito de peculado.
Sin perjuicio de lo sostenido, el Tribunal Constitucional no puede olvidar
que el derecho fundamental de la presuncin de inocencia (artculo 2-24-e) es
tan importante para el desarrollo de un Derecho Penal constitucional, como
otros bienes jurdicos que el propio Estado constitucional se encuentra
comprometido a defender, como la proteccin de la poblacin de las amenazas
contra la seguridad de la poblacin (artculo 44) y en consecuencia a luchar
contra el narcotrfico (artculos 2-24 f, y 8), el terrorismo (artculos 2-24 f, y
37), desde ya la corrupcin y la delincuencia en general (artculos 118-1, 139-8,
166 y 201).
En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha debido integrar los bienes
jurdicos constitucionales en conflicto, interpretndolos bajo parmetros
ponderados y asegurando el respeto tanto los principios constitucionales que
ha invocado en su fallo in dubio pro reo y debido proceso, como tambin las
normas constitucionales relativas a la tutela jurisdiccional, en funcin de las
cuales la lucha contra la corrupcin se hace legtima y necesaria
constitucionalmente.
6.

CONSECUENCIAS DEL FALLO

La sentencia del hbeas corpus no adelanta juicio sobre el proceso

penal en curso, slo resuelve en torno a una medida provisional de detencin;
de modo que, la responsabilidad y eventuales sanciones penales que se
deriven del proceso principal sobre Bedoya, constituye materia de la justicia
ordinaria; salvo que, se violen los derechos fundamentales al debido proceso y
la tutela judicial, que podra convertirlos en materia de competencia de la
jurisdiccin constitucional.
La propuesta parlamentaria de iniciar un proceso de acusacin
constitucional contra los firmantes del fallo, no se condice con la disposicin
constitucional que otorga inmunidad a los magistrados constitucionales por sus
votos y opiniones, al igual que a los congresistas (artculo 201). Sin embargo,
no es menos cierto que dichos magistrados son pasibles de ser acusados
constitucionalmente por infraccin a la Constitucin y por todo delito que
comentan en el ejercicio de sus funciones (artculo 99).
Lo cierto es que el Congreso cumpliendo con la Constitucin puede
fiscalizar a los rganos constitucionales, pero no al punto de interferir en las
actividades concretas de los organismos jurisdiccionales. Los errores
jurisprudenciales no deben ser resueltos polticamente. Por cuanto, es menos
perjudicial para el Estado de Derecho en la hora actual, rectificar los fallos

judiciales en sede jurisdiccional, que politizar nuevamente a la justicia. Por ello,

debera eliminarse de la Constitucin la posibilidad de que los congresistas
puedan iniciar juicios polticos contra los magistrados constitucionales y
ordinarios.
Albacete, febrero de 2002.

ANLISIS JURDICO PENAL DEL CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Csar Augusto Nakazaki Servign (*))
Si el Tribunal Constitucional es competente para verificar y hacer cesar una
detencin arbitraria, de igual manera lo es, por ser antecedente necesario, para
examinar si la decisin judicial se bas en la apreciacin de prueba suficiente,
en un pronstico de pena probable superior a los cuatro aos de privacin de la
libertad y en un juicio de peligro procesal concreto.
COMENTARIOS
La proteccin del derecho a la libertad personal del ciudadano Luis
Guillermo Bedoya de Vivanco que realiz el Tribunal Constitucional al declarar,
va recurso extraordinario, fundado el hbeas corpus interpuesto contra la Sala
Penal Superior Especializada en Delitos contra la Administracin Pblica, ha
generado un gran debate poltico y jurdico.
El anlisis que a continuacin se presenta tiene por finalidad contribuir a
la discusin nacional en el plano jurdico, a fin de establecer si la cuestionada
decisin del Tribunal Constitucional contribuye o no a la lucha de la sociedad, a
travs del derecho, contra la corrupcin.
El examen de la sentencia del Tribunal Constitucional se efecta
tomando como punto de partida la denuncia constitucional interpuesta por el
congresista Daniel Estrada Prez, quien imputa a los magistrados la comisin
de los delitos de usurpacin de funciones, incumplimiento de deberes de
funcin, avocamiento indebido de autoridad a procesos judiciales en trmite, y
prevaricato, descritos en los tipos penales de los artculos 361, 377, 410 y 418
del Cdigo de 1991.
1.- EL PRIVILEGIO DE LA INVIOLABILIDAD IMPIDE COMO CAUSA
PERSONAL DE EXCLUSIN DE LA PENA EL SOMETIMIENTO A
ANTEJUICIO Y PROCESO PENAL A LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En principio podra establecerse que la interposicin de una denuncia
constitucional pretendiendo la prdida de la inmunidad por la supuesta

comisin de delito por los miembros del Tribunal Constitucional resulta

manifiestamente improcedente, ya que gozan del privilegio de la inviolabilidad
consagrado en el artculo 201 segundo prrafo de la Constitucin de 1993 (1).
El artculo 201 de la Ley Fundamental establece que los integrantes del
Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas
prerrogativas que los congresistas; por tanto, al igual que aquellos tienen el
privilegio de la inviolabilidad que garantiza el artculo 93 de la Carta Poltica.
Marcial RUBIO CORREA afirma que el artculo 93 de la Constitucin
consagra a la inviolabilidad parlamentaria, entendida como la irresponsabilidad
del congresista por las opiniones y votos que emita en el ejercicio de la funcin,
ya sea en comisiones o en el pleno. Afirma el autor nacional que la
inviolabilidad impide a la autoridad u rgano jurisdiccional denunciar o someter
a proceso penal al congresista por sus votos, pues no puede ser atacado por
los mismos (2).
Enrique BERNALES BALLESTEROS sostiene que el parlamentario no
es responsable ante autoridad ni tribunal alguno por sus votos; reconoce a la
inviolabilidad como estatuto personal del parlamentario, como un privilegio
intrnseco al cargo y a la funcin; una garanta poltica para los votos dados en
el ejercicio de la funcin parlamentaria (3).
Los profesores de la Universidad Complutense de Madrid Jos Antonio y
Angel Luis ALONSO DE ANTONIO definen a la inviolabilidad como una
garanta parlamentaria sustantiva que excluye la responsabilidad jurdica de los
parlamentarios por los votos y opiniones manifestados en el ejercicio de la
funcin parlamentaria (4).
El autor espaol Joaqun GARCA MORILLO expresa que el objeto de la
inviolabilidad es garantizar la libertad del parlamentario en el curso de sus
actividades como tal, asegurando que sus intervenciones parlamentarias y sus
votos no puedan acarrearle sanciones jurdicas de ninguna clase, pues la
inviolabilidad impide que se procese al parlamentario como consecuencia de
sus votos. Sostiene el autor espaol que la inviolabilidad es una garanta
absoluta pues su proteccin se proyecta sobre cualquier procedimiento
sancionador que tenga como causa la actividad parlamentaria (5).
Aplicado este marco jurdico al caso tratado se concluye que al gozar del
privilegio de la inviolabilidad los miembros del Tribunal Constitucional, sus
sentencias no pueden producirles responsabilidad ni sancin legal.
Francisco FERNNDEZ SEGADO (6) y Pablo PREZ TREMPS (7)
precisan que la independencia de los magistrados del Tribunal Constitucional
se protege a travs de la garanta de la inviolabilidad, que supone que no
puedan ser perseguidos por los actos que realizan en el ejercicio de sus
funciones.
En el Derecho Penal la inviolabilidad es una causa personal de
exclusin de la pena, que son circunstancias que se hayan mas all del injusto

y la culpabilidad, pero que sin embargo impiden la punibilidad o el castigo a la

persona por el hecho (8) (9).
El hecho puede ser delito, es decir, es tpico, antijurdico y su autor
culpable, pero no es objeto de pena (10).
La inviolabilidad constituye lo que en el Derecho Penal nacional se
regula como excusas absolutorias; situaciones en las que por decisiones de
poltica criminal se renuncia a la pena pese a la comisin de un delito, como
por ejemplo en los delitos contra el patrimonio conforme a lo previsto en el
artculo 208 del Cdigo Penal; el Estado renuncia a castigar el ilcito penal
contra el patrimonio al valorar que el bien jurdico familia merece una mayor
proteccin que el patrimonio.
En el caso del Tribunal Constitucional la necesidad de preservar la
libertad de sus componentes como condicin indispensable para el
cumplimiento de su funcin, lleva a que en una ponderacin de valores o
bienes jurdicos, el Estado renuncie a la persecucin penal de los miembros del
Tribunal Constitucional por cualquier delito que se manifestase en sus
sentencias.
La inviolabilidad prohbe atribuir responsabilidad penal a los magistrados
del Tribunal Constitucional por la sentencia que han emitido en la solucin de
un caso de hbeas corpus a travs del recurso extraordinario, as la misma
configure la comisin de un delito.
Si la inviolabilidad impide que los miembros del Tribunal Constitucional
sean por sus sentencias justiciables penalmente, esto es, no se les pueda abrir
causa penal conforme al artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales; por
la misma razn tampoco pueden ser sujetos de antejuicio, ya que este proceso
constitucional tiene por objeto levantar la inmunidad para el posterior
procesamiento y sancin penal.
En el supuesto que los integrantes del Tribunal Constitucional hubiesen
cometido delito al pronunciarse sobre el recurso extraordinario interpuesto por
Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, no podran ser sujetos de antejuicio, de
causa penal y de pena, pues se vuelve a reiterar que la inviolabilidad
precisamente acta frente a un ilcito penal que se renuncia a castigar en
consideracin a un bien jurdico o valor superior, en este caso, la
independencia del Tribunal Constitucional para el cumplimiento de su funcin.
2.- DETERMINACIN SI LA SENTENCIA
CONSTITUCIONAL PUEDE CONFIGURAR DELITO

DEL

TRIBUNAL

La necesidad de justicia y cultura jurdica impide que el anlisis del caso

termine con la invocacin de una causa personal de exclusin de la pena, pues
recurdese que si bien sta impide la sancin penal de los miembros del
Tribunal Constitucional, no as permite afirmar que su sentencia no constituy
delito.

Es indispensable llevar ms all el examen a fin de determinar si la

sentencia del Tribunal Constitucional configur o no la comisin de alguno de
los ilcitos penales objeto de la denuncia constitucional formulada por el
congresista Estrada; para cuyo efecto se somete a continuacin a la resolucin
del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2002 a la operacin de
encuadramiento en cada uno de los tipos penales invocados.
2.1. Operacin de tipificacin de la sentencia del Tribunal
Constitucional en el tipo penal de usurpacin de funciones del artculo 361 del
Cdigo Penal.
La imputacin de delito de usurpacin de funciones es la siguiente:
Atribuir a los miembros del Tribunal Constitucional la usurpacin de la
funcin jurisdiccional al decidir sobre aspectos sustanciales dentro de un
proceso judicial en trmite, como lo son la tipicidad de los delitos investigados,
los mandatos de comparecencia o detencin, las libertades provisionales o
incondicionales y todos los aspectos relativos al fondo y forma del asunto.
Dentro del tipo penal alternativo del artculo 361 se imputa a los
integrantes del Tribunal Constitucional la modalidad tpica: ejercicio de
funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene el funcionario
pblico.
Dada la brevedad del trabajo el examen de la tipicidad se centra en el
elemento accin tpica, mediante el anlisis de si la sentencia del 29 de enero
de 2002 se encontr dentro o fuera del mbito de competencia funcional del
Tribunal Constitucional, respondiendo la pregunta:
Cul es el objeto del recurso extraordinario del artculo 41 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional?
El artculo 41 de la Ley N 26435 establece que el recurso extraordinario
apertura una ltima y definitiva instancia en los procesos judiciales de
garanta constitucional, en este caso, de hbeas corpus. Conforme a la norma
procesal citada la intervencin del Tribunal Constitucional se da en la ltima
fase de un proceso judicial de hbeas corpus (11).
El artculo 202 inciso 2 de la Carta Poltica de 1993 es el fundamento
normativo para establecer que el Tribunal Constitucional acta como rgano
jurisdiccional en tercera y ltima instancia dentro del proceso de hbeas corpus
(12) (13).
El objeto del recurso extraordinario de revisin se determina por la
materia del proceso de garanta constitucional que motive su interposicin; as
en el caso del hbeas corpus el objeto de la revisin ser la verificacin de una
indebida denegacin de proteccin judicial al comprobarse la lesin del
derecho a la libertad personal como consecuencia de la comisin de un acto
arbitrario.

VER GRAFICO N 1
El Tribunal Constitucional a travs del recurso extraordinario de revisin
es competente para determinar si se ha cometido un acto arbitrario que lesione
la libertad de un ser humano, a fin de declarar la violacin del derecho
constitucional y proceder a brindar la proteccin indebidamente negada por el
Poder Judicial (14).
Dentro del mbito de competencia funcional del Tribunal Constitucional
se encuentra en consecuencia el verificar y suprimir una detencin arbitraria.
Siendo la detencin arbitraria una forma del acto arbitrario, corresponde
ahora definirlo a fin de precisar los elementos del objeto de competencia del
Tribunal Constitucional.
El concepto de acto arbitrario no es determinado por el Derecho Penal,
la parte especial no lo desarrolla adecuadamente; una excepcin a este
insuficiente tratamiento es el caso del maestro italiano Giuseppe Maggiore
quien pese al tiempo transcurrido sigue vigente gracias a la profundidad de
anlisis que da el trabajar la dogmtica jurdico penal sobre el soporte que
constituye la Filosofa del Derecho (15).
MAGGIORE define el acto arbitrario como todo acto que concreta algn
abuso de los poderes atribuidos al funcionario pblico (16).
El acto arbitrario puede producirse de dos maneras, mediante la
violacin de la ley, o a travs del ejercicio abusivo de funciones discrecionales
que no pueden ser materia de inspeccin de legitimidad (17).
a)
prescritas.

Violacin de la ley o de inobservancia de las formas legales

b)
Incompetencia relativa, es decir, exceso en los lmites de la
competencia.
c)

Abuso de los poderes discrecionales (18).

En el caso de la sentencia objeto de anlisis, el Tribunal Constitucional

consider que la detencin de Luis Guillermo Bedoya de Vivanco configur un
acto arbitrario por inobservancia de las formas legales prescritas, esto es, la
implementacin de la medida cautelar de detencin en el proceso penal, de
forma excepcional y solamente cuando se verifique la concurrencia de los tres
presupuestos materiales del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, vigente en
este extremo.
Para poder establecer si la medida cautelar de detencin es un acto
arbitrario, el Tribunal Constitucional es competente para verificar si el Juez

Penal inobserv la forma legal, es decir, si orden la privacin de la libertad de

una persona sin la concurrencia de prueba suficiente, pena probable y
peligrosidad procesal.
La privacin de la libertad de un procesado, que constitucionalmente
debe ser tratado como inocente, no es arbitraria si se fundamenta en los tres
presupuestos materiales de la detencin; por el contrario se vuelve arbitraria
cuando falta uno solo de stos.
Si el Tribunal Constitucional es competente para verificar y hacer cesar
una detencin arbitraria, de igual manera lo es, por ser antecedente necesario,
para examinar si la decisin judicial se bas en la apreciacin de prueba
suficiente, en un pronstico de pena probable superior a los cuatro aos de
privacin de la libertad y en un juicio de peligro procesal concreto.
As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional es competente para verificar
si la medida cautelar de detencin se bas en el presupuesto material de la
prueba suficiente, lo que supone revisar la operacin provisional de valoracin
de la prueba que se tuvo que hacer para implementar la medida coercitiva
personal. Sin embargo, es necesario precisar que el objeto de tal valoracin
probatoria no permite la aplicacin del principio in dubio pro procesado, ya que
de lo que se trata es de revisar si el juez penal alcanz o no verosimilitud de la
comisin del delito de peculado en el grado de complicidad; la regla probatoria
aplicada equivocadamente en la sentencia funciona como consecuencia de la
insatisfaccin de la carga de la prueba asignada al Ministerio Pblico en la fase
de sentencia.
El problema no es si el Tribunal Constitucional puede o no valorar la
prueba suficiente, sino entender que este acto tiene un objeto distinto a la
valoracin probatoria del juez penal; ste aprecia la prueba para determinar la
comisin del delito, la responsabilidad penal del imputado, etc.; el Tribunal
Constitucional lo hace para detectar si hay una privacin indebida del derecho
constitucional a la libertad de un ser humano.
VER GRFICO N 2
La denuncia constitucional del congresista Estrada y la posicin crtica
que a partir de la misma se ha presentado a la sociedad, se basa en una
premisa no recogida en el orden jurdico: los jueces no podran cometer actos
arbitrarios, por lo que no procedera el hbeas corpus ante una medida cautelar
de detencin.
Todo funcionario pblico puede cometer un acto arbitrario, incluido el
juez; de all que en el Derecho Constitucional se haya impuesto como regla la
procedencia del hbeas corpus ante toda detencin ilegal o injustificada, aun
cuando sea dictada por un funcionario judicial.

El poder debe ser objeto de control, su titular sometido a la ley, de all

que estas manifestaciones del principio de legalidad, soporte del Estado Social
y Democrtico de Derecho que inspira al sistema penal y procesal penal
peruano, no admitan la posibilidad que el juez no cometa actos arbitrarios, y, lo
ms grave, que estos no tengan remedio.
La procedencia del hbeas corpus respecto de medida cautelar de
detencin derivada de un proceso penal se determina mediante la correcta
interpretacin del artculo 6 inciso 2 de la Ley N 23506 y del artculo 16 de la
Ley N 25398.
La improcedencia de la accin de hbeas corpus que se establece en la
ley es respecto de una resolucin judicial que se emita en un proceso regular,
por lo que en interpretacin contraria, se puede formular como regla la
procedencia del hbeas corpus contra detenciones que emanen de un proceso
cautelar penal irregular.
El criterio de la regularidad o irregularidad del proceso cautelar penal es
el que determina la procedencia o improcedencia del hbeas corpus respecto
de una detencin judicial.
La irregularidad del proceso judicial que hace procedente la utilizacin
del hbeas corpus frente a una detencin judicial, se verifica con la violacin
del debido proceso cautelar penal; si la detencin no se da dentro de un
proceso regular, en el que se tengan las mnimas garantas para justificar
legalmente la privacin de la libertad por el juez, proceder el hbeas corpus
(19).
Procede el hbeas corpus cuando el proceso cautelar penal no ha sido
regular; el procedimiento irregular que sirve de causa a la accin de garanta
constitucional contra resolucin judicial, es aquel en que se ha incurrido en
violacin o amenaza de violacin cierta e inminente de algn derecho
constitucional de la persona sometida a proceso judicial; la irregularidad tiene
que significar la violacin del debido proceso, ya sea por las disposiciones
constitucionales, cuanto por los tratados internacionales (20).
El proceso cautelar penal deviene en irregular cuando se viola el debido
proceso, por lo que la transgresin del tambin llamado proceso legal o
proceso justo es por antonomasia el caso de procedencia de la accin de
hbeas corpus respecto a una medida cautelar de detencin arbitraria.
El artculo 6 inciso 2 de la Ley N 23506 y el artculo 16 de la Ley N
25398 no prohben la supresin de los efectos de la medida cautelar de
detencin arbitraria mediante el hbeas corpus y por ende el recurso
extraordinario ante el Tribunal Constitucional; tal interpretacin responde a la
observancia del principio universal de proteccin a la libertad que consagran; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Las normas internacionales en materia de Derechos Humanos recogen

la doctrina de los jueces Holmes y Hugues en el caso Frank vs. Magnum,
quienes en 1915 establecieron que la necesidad de proteccin del derecho a la
libertad hace que el hbeas corpus sea un instrumento legal que corte y
atraviese todas las formas para ir a la fibra misma del problema, la detencin
arbitraria; sin tener excusa alguna el juez para la proteccin de la libertad, en la
subordinacin a formas que pese haberse cumplido pueden resultar una
cscara vaca (21).
As en el caso de un proceso cautelar penal de detencin en el que
habindose agotado las instancias se mantenga la privacin de la libertad
indebida del imputado; el hbeas corpus ser el recurso legal efectivo para
proteger la libertad de la persona.
La accin de hbeas corpus no debe ser entendida como una va
paralela y excluyente, sino como una va subsidiaria; si la supresin de la
detencin arbitraria no se logra en el proceso cautelar penal, se tiene que
alcanzar en el proceso de hbeas corpus (22).
Es verdad que en principio el juez no debera incurrir en actos arbitrarios
pues tiene la responsabilidad de la funcin jurisdiccional, igualmente es cierto
que la incorreccin de una medida cautelar debera ser superada en el mismo
proceso cautelar penal; pero igualmente verdadero es, que ante la privacin
indebida de la libertad, el hbeas corpus es el mecanismo legal para suprimirla,
sin que exista limitacin por forma legal alguna para proteger este fundamental
derecho del ser humano.
El artculo 15 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, reconoce
expresamente al juez como sujeto activo de detencin arbitraria.
La sentencia del Tribunal Constitucional dictada al resolver el recurso
extraordinario interpuesto por Luis Guillermo Bedoya de Vivanco es atpica, no
puede encuadrar en el tipo penal de usurpacin de funciones por la falta del
elemento accin tpica; la supresin de la detencin arbitraria dictada por un
juez se encuentra dentro del mbito de competencia funcional de los
magistrados del Tribunal de Garantas Constitucionales.
2.2. Operacin de tipificacin de la sentencia del Tribunal
Constitucional en el tipo penal de incumplimiento de deberes de funcin del
artculo 377 del Cdigo Penal.
La imputacin por delito de omisin de deberes de funcin es la
siguiente:
Se atribuye a los miembros del Tribunal Constitucional haber omitido con
el deber de motivacin establecido en el artculo 9 de la Ley N 23506 y en el
artculo 10 de la Ley N 25398, al no haber fundamentado en la sentencia del
29 de enero del 2002 las razones por las cuales se apartaron de la
jurisprudencia que estableca la improcedencia del hbeas corpus respecto de

detenciones dictadas en proceso judiciales regulares, en los que deban

resolverse los cuestionamientos a la medida cautelar de detencin.
Reducido el examen al elemento tpico accin, corresponde verificar si el
Tribunal Constitucional omiti su deber legal de motivacin al expedir la
sentencia mediante la que resolvi el recurso extraordinario interpuesto por
Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, a fin de justificar su apartamento de la
jurisprudencia establecida.
En la parte considerativa de la sentencia no se aprecia en sus seis
fundamentos explicacin alguna respecto a una lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional de la cual se considerase se apartaba con la decisin
en el Caso Bedoya.
Conforme al oficio N 095-2002-SG/TC del 8 de febrero de 2002
mediante el cual el Tribunal Constitucional contest la solicitud de aclaracin de
la Procuradora Pblica del Poder Judicial; se respondi que, sin perjuicio de
profundizar el estudio de las resoluciones invocadas por la procuradura, no se
consideraba que las mismas contuvieran una lnea jurisprudencial de la cual el
Tribunal Constitucional se hubiera apartado.
La denuncia constitucional se soporta en tres sentencias del Tribunal
Constitucional no transcritas integramente, lo que resulta insuficiente para
efectuar la operacin de tipificacin.
Sin embargo debe reconocerse que en el caso del Tribunal
Constitucional signado como N 465-2001-HC/TC, de los antecedentes y
fundamentos de la resolucin consignados, se aprecia que frente a una
denuncia de variacin indebida de la medida cautelar de comparecencia por la
de detencin, esto es, una eventual detencin arbitraria, se calific a los
cuestionamientos como objeciones procesales que deban dilucidarse en la va
ordinaria.
Tal decisin, se conviene con el autor de la denuncia constitucional,
resultara discrepante de la solucin del Caso Bedoya; sin embargo, es
importante recordar que tres decisiones no hacen necesariamente
jurisprudencia constitucional, conforme lo determina claramente la Teora de las
Fuentes del Derecho.
Miguel REALE expresa que el derecho jurisprudencial no se forma a
travs de una sentencia, se exige una serie de decisiones judiciales que
presenten una lnea esencial de continuidad y coherencia, un nmero de
resoluciones substancialmente coincidentes respecto del objeto de
pronunciamiento (23).
No podra utilizarse en busca de establecer una lnea jurisprudencial de
improcedencia del hbeas corpus ante detenciones judiciales arbitrarias, el
caso del Tribunal Constitucional N 1228-97-HC/TC, pues en el considerando
quinto de la sentencia de dicha causa se dio como razn del rechazo del
recurso extraordinario la falta de prueba de la detencin arbitraria; es decir no

se cuestiona la competencia del Tribunal Constitucional, sino se invoca falta de

justificacin para intervenir.
Pese a los pocos elementos de juicio con los que se cuenta en este
punto, se considera que no es tpico el hecho imputado ya que no se tiene
claridad sobre la existencia de la lnea jurisprudencial que invoca el autor de la
denuncia constitucional; es ms, respetuosamente, no se observa derecho
jurisprudencial sobre el hbeas corpus del Tribunal Constitucional, el mismo
que en todo caso todava est en formacin.
2.3. Operacin de tipificacin de la sentencia del Tribunal
Constitucional en el tipo penal de avocamiento indebido de autoridad a
procesos en trmite del artculo 410 del Cdigo Penal.
La imputacin por el delito de avocamiento de autoridad a proceso
judicial en trmite es la siguiente:
Se atribuye a los miembros del Tribunal Constitucional el haberse
avocado indebidamente al proceso cautelar penal de detencin seguido a Luis
Guillermo Bedoya de Vivanco derivado del proceso penal por delito de
peculado en el grado de complicidad que se tramita ante el Primer Juzgado
Penal Especial.
El examen se efecta a nivel de la accin tpica, determinando si el
Tribunal Constitucional es competente para dejar sin efecto una medida
cautelar de detencin.
Ya al tratar el cargo de usurpacin de funciones se estableci que el
Tribunal Constitucional s tiene competencia para proteger la libertad de una
persona privada por acto arbitrario del juez penal.
El avocamiento del Tribunal Constitucional al proceso cautelar penal no
fue indebido, sino que respondi a la competencia establecida por la ley, de all
que su actuacin sea atpica respecto del supuesto tpico del artculo 410.
2.4. Operacin de tipificacin de la sentencia del Tribunal
Constitucional en el tipo penal de prevaricato del artculo 418 del Cdigo Penal.
La imputacin por delito de prevaricato es la siguiente :
Se atribuye a los miembros del Tribunal Constitucional el haber emitido
sentencia en el caso del recurso extraordinario interpuesto por Luis Guillermo
Bedoya de Vivanco violando el texto expreso y claro del artculo 6 inciso 2 de la
Ley N 23506 y del artculo 16 inciso b de la Ley N 25398.
El examen de este extremo de la imputacin se hace a nivel del sujeto
activo y de la accin tpica.
No se comparte el criterio de una aplicacin literal de la frmula
normativa del supuesto tpico del artculo 418, para sostener que los miembros

del Tribunal Constitucional no podran ser autores del delito de prevaricato

porque no son jueces o fiscales.
Como establece la mejor doctrina penal el mbito del tipo penal, esto es,
el significado de los elementos tpicos se determina a partir del bien jurdico. El
bien jurdico es el concepto central del tipo penal pues a partir de l se definen
los elementos que forman el supuesto tpico; de all que deba considerrsele
como el ms importante elemento de interpretacin (24).
El bien jurdico tutelado por el tipo penal de prevaricato es la funcin
jurisdiccional, conforme se establece en la Seccin I Delitos contra la Funcin
Jurisdiccional, del Captulo III Delitos contra la Administracin de Justicia, del
Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal.
Mara Inmaculada RAMOS TAPIA, establece que el fundamento del
delito de prevaricato es el deber del juez de garantizar la realizacin del
Derecho en la administracin de justicia (25).
Consecuentemente la determinacin s los miembros del Tribunal
Constitucional pueden ser o no sujetos activos de prevaricato, depende de
responder a la pregunta: se ejerce funcin jurisdiccional al resolver el recurso
extraordinario?
Si bien la doctrina discute si es funcin jurisdiccional la labor del Tribunal
Constitucional en el caso del proceso de inconstitucionalidad, sta es
mayoritaria al tratarse de la jurisdiccin negativa de la libertad, cuando el
Tribunal Constitucional protege los derechos fundamentales del ser humano
(26) (27) (28) (29).
En el caso de la funcin de proteccin de los derechos constitucionales
lesionados como consecuencia de actos arbitrarios a travs del recurso
extraordinario, se comparte la posicin del reconocimiento de la calidad de
funcin jurisdiccional del Tribunal Constitucional pues al resolver el recurso
extraordinario de revisin dice el derecho, al verificar que una persona
detenida se encuentra privada indebidamente de su libertad y disponer su
restitucin.
As pese a la discusin doctrinaria, se considera que los miembros del
Tribunal Constitucional pueden ser sujetos activos del delito de prevaricato
(30).
Por cierto, el reconocimiento de la posibilidad de autora de prevaricato
por los miembros del Tribunal Constitucional, no impide expresar absoluta
conformidad con que gocen del privilegio de la inviolabilidad, sobre todo en un
pas que histricamente no ha sabido garantizar la independencia de los jueces
en todos sus niveles.
Respecto de la accin tpica imputada, esto es la violacin de los
artculos 6 inciso 2 de la Ley N 23506 y del artculo 16 inciso b de la Ley N

25398, el anlisis lleva a concluir que la sentencia del Tribunal Constitucional

es atpica, ya que no puede encuadrar en el tipo penal del artculo 418.
En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional no viol las leyes
invocadas en la denuncia constitucional, pues es incorrecto que estas de forma
expresa y clara determinen que el hbeas corpus no tenga como objeto hacer
cesar la detencin arbitraria cometida por un juez, como ya se demostr al
tratar el cargo de usurpacin de funciones a donde se remite al lector.
En el mbito de la teora de la interpretacin jurdica hoy se reconoce
unnimemente que la existencia de normas jurdicas con sentido nico es una
aspiracin que an no se alcanza, de all que la labor del juez sea la de optar
entre diversos contenidos posibles de la ley; la opcin del magistrado est
sujeta al control de la racionalidad de la fundamentacin o argumentacin
jurdica del juez (31).
En tal virtud, la opcin por el Tribunal Constitucional de uno de los
posibles sentidos de las reglas sobre el objeto del recurso extraordinario, en
tanto pase el filtro de la razonabilidad, no puede configurar prevaricato.
Finalmente, es necesario tener presente que, como dice el autor espaol
Joaqun GONZLEZ, en la lucha contra la corrupcin se debe actuar con gran
cuidado al resolver la pugna : garantas versus eficacia, pues no es justificable,
so pretexto de una reaccin oficial de emergencia frente al avance de la
corrupcin, el renunciar o sacrificar las garantas penales que son el escudo de
proteccin de los derechos fundamentales. Ceder ante el mito de la eficacia
sera luchar contra la corrupcin utilizando sus mismas armas, la violacin de la
ley, lo que significara la prdida de legitimidad de un Estado que es el garante
de un proyecto de convivencia basado en los derechos humanos (32).
Al inicio del siglo XXI, en plena bsqueda de la sociedad por darle un
rumbo al Per de paz y prosperidad, es indispensable decidir abandonar una
prctica constante que se utiliz para enfrentar los grandes problemas sociales,
dejar al Derecho a un costado.

EL CASO BEDOYA: UNA LECCIN O UN ERROR? EL PROBLEMA DEL IN

DUBIO PRO REO (Jos Luis Castillo Alva (*))
"Pese al esfuerzo y la tendencia correcta del Tribunal Constitucional de
proteger y cautelar los derechos fundamentales de los ciudadanos en especial
la libertad personal es posible advertir una defectuosa e incorrecta aplicacin
del principio del in dubio pro reo, pues debindolo restringir exclusivamente al
momento en el que se dicta una sentencia o se resuelve de manera definitiva
un asunto pendiente, lo ha hecho extensivo tambin a un acto procesal en el

que se dicta una medida coercitiva de carcter personal: el mandato de

detencin".
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN.-

La ciudadana y las personas relacionadas directa o indirectamente

con la administracin de justicia han asistido en los ltimos das a un fallo del
Tribunal Constitucional el rgano tutelar de la constitucionalidad y de los
derechos fundamentales que ha remecido y alterado la conciencia jurdica del
pas. Tal vez y como sucede en muchos casos dicho fallo no hubiera
causado tal impacto si no se tratara de uno de los varios procesos penales por
corrupcin en el que participa cuando no el inefable Vladimiro Montesinos
junto a un connotado poltico: Luis Bedoya de Vivanco, alcalde (o ex alcalde,
como guste el lector) de uno de los distritos ms importantes de Lima y
miembro de una de las familias con mayor tradicin poltica y social en la ltima
mitad del siglo.
Las cosas no pasaran a mayores y se limitaran al cotidiano morbo
periodstico y a algunos destemplados comentarios como siempre suele
ocurrir si no estuvieran involucradas aqu importantes y decisivas cuestiones
jurdicas que constituyen el teln de fondo y el contenido ltimo de la
mencionada resolucin del Tribunal y que esparcen una serie de dudas sobre
su alcance y sentido. A ello se agrega el peligro objetivo, por cierto que la
mencionada resolucin sea utilizada como caballo de batalla y precedente
obligatorio por los dems involucrados en hechos de corrupcin para lograr su
excarcelacin (y eventual impunidad), pues en este caso estara vigente el
antiguo principio de donde hay la misma razn, hay el mismo derecho. Basta
pensar que todos los que han recibido dinero de Vladimiro Montesinos (ex
congresistas, trnsfugas, empresarios, dueos de medios de comunicacin,
polticos, deportistas, miembros de la farndula, etc.) arguyan que ese dinero
es de origen privado y no pblico o que desconocan que dichos fondos
provenan del erario pblico para que la posibilidad de decretar su detencin se
diluya, o finalmente la resolucin que lo ordene quede revocada o sea
declarada sin efecto, o en el peor de los casos en el futuro sea imposible
dictar una sentencia condenatoria en su contra, siendo finalmente burlada la
confianza que la ciudadana y el Estado de Derecho deposita en quienes tienen
la sagrada misin de administrar justicia.
Ms all de la opinin particular que cada ciudadano tenga sobre el tema
cada uno es libre de pensar como quiera creemos que es necesario realizar
un estudio jurdico lo ms imparcial y objetivo posible que pueda ayudar a
contemplar el contenido y alcance de los temas jurdicos que son objeto de
anlisis por el Tribunal Constitucional en la resolucin aludida y al mismo
tiempo permita considerar si dicho fallo es plausible y puede compartirse por la
comunidad jurdica tanto por su correspondencia con la Ley y la Constitucin
como porque su fundamentacin y proceso argumentativo ha sido el correcto.

Intencionalmente hemos dejado de lado el anlisis de si procede o no

una accin de garanta (Hbeas Corpus) por un acto u omisin dentro de un
proceso regular. Los especialistas en Derecho Constitucional se encargarn del
tema.
II.

EL IN DUBIO PRO REO.-

1.

Definicin

El in dubio pro reo es una expresin unnimemente reconocida del

principio general de presuncin de inocencia. Su definicin en el Derecho
Procesal Penal puede encerrar dos formulaciones: una negativa y otra positiva.
Desde el punto de vista positivo enarbola el principio que ante la duda respecto
a la prueba incriminatoria se debe decidir a favor de la libertad del acusado (1).
Desde el punto de vista negativo se la define como el deber de que la
sentencia condenatoria y, por tanto, la aplicacin de una pena solo puede estar
fundada en la certeza del Tribunal que falla acerca de la existencia de un delito
en el que el acusado ha actuado en calidad de autor (directo, mediato o
coautor) o partcipe (complicidad o instigacin) (2); de tal manera que si existe
duda se debe absolver. El in dubio pro reo exige desde la perspectiva de la
lgica que no se haya logrado una conviccin respecto a la responsabilidad
penal del acusado, pues de ser as se debera condenar; y tampoco que se
haya logrado conviccin respecto a su inocencia, ya que habiendo certeza
negativa cabe absolver sin recurrir al aludido principio (3).
Su fundamento, segn plantea un sector autorizado de la doctrina,
deriva del principio de culpabilidad, pues si ste exige que el Tribunal est
convencido de la culpabilidad del acusado, toda duda debe impedir la
declaracin de culpabilidad (4). Sin embargo, creemos que su fundamento y
valor ltimo reside desde la ptica constitucional en el respeto a la dignidad
de la persona humana y en la necesidad de cautelar la libertad personal en
caso exista duda respecto al material probatorio que se acopia y valora dentro
de un proceso en el que se puede terminar restringiendo los derechos del
ciudadano.
2.

Naturaleza

Se trata de un criterio poltico transformado en precepto jurdico propio

de un Estado de Derecho (5), por el cual queda justificada la absolucin
cuando de manera objetiva luego de la valoracin de la prueba no se puede
llegar a la certeza positiva acerca de la responsabilidad del autor o partcipe
que legitime una sentencia condenatoria. Un Estado autoritario podr elegir, si
as lo quiere, una regla distinta que declare que en an con la existencia de una
duda se puede condenar (non liquet, absolutio ab instantia, poena
extraordinaria). En cambio un Estado de Derecho, respetuoso de la dignidad de
la persona humana, declarar la vigencia incondicional del principio. Su
declaracin no tiene, por tanto, solo respaldo jurdico, sino que tras l bulle una
decisin poltica.

3.

Prueba e in dubio pro reo

Si el fin ltimo del proceso penal es llegar a la verdad material y objetiva

que se define como la representacin correcta en el pensamiento de una
realidad la declaracin de responsabilidad penal debe basarse en lo ms
cercano a ella: el juez o el tribunal debe estar convencido (certeza), luego del
acopio y valoracin de la prueba, de la culpabilidad del interviniente en el
hecho.
El proceso cognoscitivo a que arribe el magistrado luego del anlisis de
los hechos y de las pruebas debe ser de certeza, en el sentido de
convencimiento (objetivo subjetivo (6)) de haber alcanzado la verdad. La
duda y la misma probabilidad no justifica la expedicin de una sentencia
condenatoria. Dicha certeza ha de basarse en el material probatorio
eminentemente objetivo al que haya tenido acceso el juez en el proceso. Para
que se valore la prueba y para que exista la certeza es necesario primero que
exista una actividad probatoria (7). La certeza no puede provenir de meras
consideraciones subjetivas, anmicas, de corazonadas o intuiciones o en la
antipata, ojeriza y animadversin del juez proveniente del delito cometido o de
su posible autor. Ella debe ser el reflejo de la verdad objetiva que se proyecta
en la conciencia del juez. Solo as se puede comprender de modo racional y
legtimo la desgastada frase del criterio de conciencia y el ms amplio
principio de la libre conviccin de la prueba, que no alude a una antojadiza y
particular manera de valorar los hechos y las pruebas, pues de otro modo se
corre el riesgo de incurrir en la ms lacerante arbitrariedad, sino a la valoracin
racional, metdica, crtica y lgica de los medios de prueba aportados en el
proceso (8). El criterio de conciencia no legitima a la arbitrariedad o a la
discrecionalidad ms absoluta que es distinto, sino solo a la prueba lcita y
pertinentemente obtenida que se refleja en la conciencia del juez o del tribunal.
nicamente la prueba objetiva, idnea y suficiente puede estar en
condiciones de lograr desde el punto de vista ex ante y de un observador
imparcial la certeza y el convencimiento que en el caso concreto puede
dictarse una sentencia condenatoria. La ausencia total de prueba, la prueba
insuficiente o la prueba ilcita no est en aptitud objetiva y racional de lograr el
convencimiento del juez, o en su lugar la adhesin de otro magistrado,
respecto a la expedicin de la sentencia condenatoria. A lo sumo podr dar
lugar a una fundada sospecha, a un indicio de criminalidad o a una prueba
aislada que el delito se ha cometido, pero nunca podr legitimar una decisin
que limite de manera drstica el ejercicio de los derechos fundamentales. Aqu
tiene un valor superlativo la aplicacin analgica en materia procesal de las
categoras de la imputacin objetiva: las pruebas aportadas durante el proceso
deben hallarse en aptitud de concretarse en un resultado: el convencimiento
pleno del juez, legitimando la expedicin de una sentencia condenatoria. Las
pruebas e indicios que creen la sospecha o la probabilidad en la comisin de
un delito, pero que no se encuentren en condiciones de sustentar de manera
idnea, completa e ntegra la expedicin de una sentencia condenatoria,
habrn creado un peligro temporal respecto al ejercicio de los derechos
fundamentales que puede justificar la expedicin de un mandato de
detencin, pero no justificarn la privacin definitiva de dichos derechos.

4.

Certeza e in dubio pro reo

La doctrina distingue entre certeza positiva que alude a la afirmacin de

los hechos imputados y la certeza negativa que se dirige a explicar como
inexistente el hecho imputado (9). Entre estas categoras tiene lugar la duda
que es un juicio de valor neutro y que refleja un estado de incertidumbre. Solo
la certeza positiva esta en aptitud de facilitar una sentencia condenatoria. Los
dems estados del juzgador certeza negativa y duda conducen a la
absolucin. La duda da pie a la aplicacin del principio del in dubio pro reo.
Para llegar a la absolucin del imputado no es necesario que el juez o sala
penal est convencido de su inocencia, pues la inocencia es una situacin
jurdica que no requiere ser construida; es un estado normal del imputado (10).
La certeza negativa no es compatible con el in dubio pro reo, ya que ella
consiste en el convencimiento en la inexistencia del hecho imputado o de la
relacin de autora.
Cabe resaltar que el in dubio pro reo no se encuentra lesionado si en
opinin del condenado o de su defensa el juez tendra que haber dudado de los
cargos que le formulan y de su responsabilidad penal. Dicha situacin solo
representa una valoracin subjetiva y una consideracin discutible que si se
lleva hasta sus ltimas consecuencias debera conducir a afirmar que el fin del
proceso penal no tanto es buscar la verdad objetiva, sino ms bien el
convencer al acusado de su culpabilidad o que la sentencia condenatoria que
se le dicta cuenta con todos los elementos probatorios que justifican la
privacin definitiva de alguno de sus derechos fundamentales. Dicha tarea es
irrealizable y completamente descabellada, por cuanto se sabe que muchos
condenados consideran a la sentencia como inmerecida y a la pena como
ilegtima, pues parten de la creencia que son inocentes o que su culpabilidad
que llaman error es reducida e insignificante. En realidad, la infraccin al
principio del in dubio pro reo solo queda de manifiesto cuando el juez condena
pese a la existencia real de una duda (11).
5.

mbito de aplicacin

El in dubio pro reo tiene un mbito de aplicacin bastante amplio. En

primer lugar, se relaciona con el principio jurdico penal, de honda raigambre
liberal, del hecho propio (12): solo se puede responder por las propias acciones
y omisiones y no por los actos de terceros. Como todo delito es
necesariamente y en esencia un comportamiento humano de un sujeto
determinado (autor o partcipe) es lgico exigir que el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado se deba dirigir a demostrar la existencia o no de dicha
conducta como requisito previo a la imposicin de una sentencia condenatoria.
Si hubiera duda acerca de si el hecho punible efectivamente se ha cometido,
dicha situacin objetiva que posee su correlato en la conciencia del juez no
puede terminar privando de manera definitiva los derechos de los ciudadanos:
solo hay lugar para la absolucin. Nullum crimen, sine actione. Sin embargo,
sera un error el pretender limitar el in dubio pro reo en su relacin con las
categoras de la Teora del Delito al concepto de accin u omisin o al
comportamiento tpico. Su valor se extiende tambin cuando haya duda sobre

el tipo subjetivo, v. gr. no se puede precisar si el sujeto actu dolosamente (13),

o si el resultado en el delito culposo se debi a causas fortuitas o a la creacin
de un riesgo tpicamente relevante; la antijuridicidad del comportamiento v. gr.
una legtima defensa putativa; la culpabilidad v. gr. si el sujeto obr en error de
prohibicin vencible o invencible; la imputabilidad (14) v. gr. no se puede
determinar con exactitud si el menor tiene dieciocho aos o si una persona se
encuentra afectada por una anomala psquica o cometi el delito en una
situacin de grave alteracin de la conciencia; o respecto a la concurrencia de
las excusas absolutorias o de las causas que cancelan o levantan la impunidad
(15).
En segundo lugar, el principio se aplica tambin a los presupuestos
procesales y de manera general a lo que en nuestra legislacin se conoce con
el nombre de causas de extincin de la accin penal (art. 78). As, por ejemplo,
en los casos de prescripcin de la accin penal cuando no se puede determinar
con la suficiente certeza si el delito ha prescrito; o no se sabe con seguridad la
existencia de un hecho que interrumpe o suspende la prescripcin, cabe aplicar
el in dubio pro reo (16), debindose archivar definitivamente el proceso. La
solucin de este problema que en la prctica es muy frecuente depende de
la postura que se adopte acerca del significado y valor respecto al contenido y
lmites del in dubio pro reo. Si se considera que el principio tiene
exclusivamente una vinculacin con el principio jurdico penal del hecho propio
y solo es el reverso del principio de culpabilidad la nica conclusin posible es
que se niegue su aplicacin en estos casos, pues se afirma que aqu la
responsabilidad del acusado no es incierta, sino solo su perseguibilidad. En
cambio, si se concibe al principio como exigencia propia de un Estado de
Derecho que erige como su baluarte ms importante a la dignidad de la
persona humana no debe haber mayor discrepancia respecto a que tambin
la duda sobre si concurre una causa de extincin de la accin penal debe
valorarse de manera favorable al acusado, pues no se sabe con certeza si el
delito todava est sujeto a la persecucin estatal (17).
En tercer lugar, se seala la posibilidad de extender la aplicacin del in
dubio pro reo a los casos en los que exista dudas acerca de la infraccin de
reglas del proceso o cuando el acusado impugna el procedimiento
argumentando que la declaracin policial o instructiva le ha sido arrancado por
la fuerza o apelando a medios ilcitos; esto ltimo tiene valor en la medida que
se destaca la importancia que ejerce la libre voluntad de decisin del imputado
que presta la declaracin (18).
6.

Limitaciones

El in dubio pro reo no es una regla de interpretacin de la ley penal o de

la ley procesal. No debe ser utilizado para resolver las posibles dudas que se
originen luego de la utilizacin de los mtodos o criterios tradicionales de
interpretacin. Tampoco debe amparar la bsqueda de la interpretacin ms
favorable al acusado. Asimismo, no sirve para legitimar la necesidad que las
leyes penales se interpreten restrictivamente y para vedar incorrectamente,
por cierto la denominada interpretacin extensiva. El in dubio pro reo es una
regla procesal, no sustantiva, que no debe ser utilizada para esclarecer

cuestiones jurdicas (19). Solo se aplica en la calificacin de los hechos y su

prueba en el proceso (20). La interpretacin se rige, como lo destaca la
doctrina, por el mtodo teleolgico que tiene como lmite el sentido literal
posible del texto. En la interpretacin de las leyes penales no se debe elegir lo
ms conveniente al acusado (21) (exista o no duda), sino la interpretacin
correcta (22). De all que sea lcita la interpretacin desfavorable al acusado
(23), siempre que la misma se mantenga dentro del sentido literal posible (24).
El in dubio pro reo encuentra una de sus mayores encrucijadas y parece
haber entrado en crisis en lo que compete a su aplicacin a determinadas
formas de delincuencia como la criminalidad econmica y la criminalidad
organizada (corrupcin, trfico de drogas, lavado de dinero, trfico de armas,
etc.), pues en estos casos se hace sumamente difcil la labor de investigacin y
acopio de pruebas por la complejidad, estructura y dimensiones de estas
formas delictivas (25), al fracasar la posibilidad de demostrar la responsabilidad
criminal de las personas involucradas, haciendo impracticable la aplicacin del
Derecho Penal. Se plantea en estos casos o bien una inversin de la carga de
la prueba: el sujeto debe demostrar su inocencia; o una flexibilizacin de lo que
se entiende por el requisito de prueba suficiente y la actividad probatoria
necesaria para condenar. Nos enfrentamos aqu a los nuevos retos del sistema
penal y del cual se esperan prontas y urgentes soluciones, toda vez que es
marcado el conflicto entre las necesidad preventiva de pena o la proteccin de
la sociedad y el respeto a la dignidad de la persona humana. En nuestro pas el
tema adquiere especial relevancia y ocupa un papel de primer orden en la
medida que se asiste a la prueba de eficacia y eficiencia del sistema penal en
el castigo de los actos de corrupcin cometidos por el rgimen fujimorista.
Resulta indispensable una discusin, tanto terica como prctica, sobre los
alcances y por supuesto, los lmites del in dubio pro reo en estos casos.
Por ltimo, debe destacarse que para la aplicacin del in dubio pro reo y
su observancia por los rganos jurisdiccionales no bastan simples argumentos
de defensa por parte del acusado o su abogado como, por ejemplo, la negacin
total o parcial del objeto de la imputacin y en general de los cargos; o la
sindicacin de terceros como posibles autores del hecho punible. Las
afirmaciones o negaciones del imputado deben someterse a un anlisis
riguroso y caen dentro de la libre valoracin de la prueba, debindose
contrastar dichos asertos en la medida que fuera posible con los dems
medios probatorios que existen en el proceso, ya que tanto la negacin y
rechazo de la responsabilidad penal no va a conducir necesariamente a una
absolucin como la confesin de la culpabilidad va arrastrar una condena.
As como el inculpado tiene derecho a guardar silencio y a no
autoinculparse no le est prohibido es ms, resulta completamente lcito el
negar los cargos o su intervencin en el hecho, pues ello se deduce de su
derecho de defensa y la posibilidad de contradecir las imputaciones que obran
en su contra. El sistema penal no espera que el ciudadano acepte callado los
hechos que se le atribuyen, que confiese su culpabilidad o que se limite a
solicitar una pena benigna, pues ms all de contravenir toda lgica humana
el Estado le reconoce el derecho de poder negar las imputaciones o su
participacin en los mismos, declarndose, incluso, inocente. La dignidad de la

persona humana no exige conductas heroicas ni el respeto por parte del

acusado de un inexistente deber de decir la verdad. El ciudadano tambin
puede mentir sin que por ello vea afectada su posicin jurdica y se edifique un
obstculo que impida la aplicacin del in dubio pro reo.
7.

Tiempo y acto procesal en el que opera

En la doctrina procesal penal se sostiene de manera general la

aplicacin del in dubio pro reo en el momento de expedir una sentencia. Por
ello, es que algunas legislaciones tratan el principio dentro del captulo
dedicado a la sentencia judicial, aunque no faltan legislaciones que le brindan
la categora de un principio general (26).
Se afirma que solo tiene sentido aplicar el principio y resolver la duda
existente cuando se ha acopiado y valorado todo el material probatorio y se ha
agotado todos los actos procesales en ese sentido. No se puede aplicar
cuando la actividad probatoria recin ha comenzado a producirse o cuando, por
ejemplo, recin se ha abierto instruccin, pues de admitirse dicha
consideracin llegaramos a afirmar la imposibilidad de ordenar el mandato de
detencin o, en general, toda medida coercitiva (27). La duda debe merituarse
no cuando comienza el proceso penal, ni siquiera cuando se llega a una fase
intermedia, o incluso cuando se han agotado la adquisicin de los medios de
prueba por parte del Ministerio Pblico, pues en dichas etapas suele existir
siempre una duda o una situacin de incertidumbre objetiva o no se ha
producido la conveniente valoracin, crtica y razonabilidad de la misma por
parte del juez o el Tribunal. No se puede dudar sobre aquello que todava
objetivamente no se sabe o cuya existencia no se ha acreditado de manera
suficiente. En estos casos hay una situacin de evidente, lgica y racional
incertidumbre que no puede resolverse en beneficio del reo, ya que no se ha
alcanzado todava la meta del proceso penal: el encontrar la verdad objetiva; y
que de admitirse se llegara al pleonasmo de afirmar o exigir algo que ya se
sabe o cuyo resultado ya se conoce.
El in dubio pro reo no es un criterio y mtodo de la libre valoracin de la
prueba. No constituye un baremo orientador de cmo debe efectuarse el
anlisis, estudio valoracin y decisin del material probatorio. No es tampoco
un procedimiento de averiguacin de la verdad material, ya que lejos de
facilitarla la impedira, dado que siempre inclinara al operador jurdico a asumir
una determinada conclusin. Ms all de ser una regla de marcada orientacin
objetiva en la valoracin de la prueba tiende ms bien a distorsionarla, pues
obligara siempre a reparar en los ms conveniente y favorable al acusado en
el proceso de decisin. El principio en cuestin solo tiene sentido cuando se ha
concluido con la actividad probatoria concerniente a la materia problemtica e
incluso se ha terminado de valorarla. Como dice Roxin (...) el principio in dubio
pro reo no es una regla para la apreciacin de la prueba, sino que solo se
aplica despus de la valoracin de la prueba (28); y ella se produce
generalmente durante la sentencia. Constituye una regla de juicio dirigida al
juez (29) respecto de cmo se debe resolver una situacin de incertidumbre y
duda en orden a la responsabilidad penal del imputado luego de realizada la
actividad probatoria (30).

En la medida que el principio in dubio pro reo rige luego de que se ha

apelado a la regla de la libre valoracin de la prueba y si bien ella alcanza su
fase culminante al momento de dictar sentencia, la doctrina reconoce pero
solo de manera excepcional la posibilidad de aplicar el axioma en algunas
decisiones distintas a la sentencia como puede ser el caso, por ejemplo, de la
resolucin que define una excepcin de prescripcin en la que existe duda
acerca de cmputo de los plazos o respecto a la produccin de un hecho que la
interrumpe o la suspende. Aqu al existir una situacin de incertidumbre sobre
los extremos enunciados, el juzgador puede aplicar el principio del in dubio pro
reo. Si bien un auto de archivamiento definitivo del proceso penal es distinto
que el acto procesal en el que se expide una sentencia, tienen en comn
respecto al in dubio pro reo que su aplicacin solo prospera cuando se ha
agotado el acopio y la valoracin del material probatorio que puede acreditar
los hechos en cuestin.
La dogmtica procesal reconoce tambin que determinados actos
procesales por ms importancia y valor que posean desde el prisma
constitucional y legal estn al margen de la aplicacin del principio del in dubio
pro reo. El caso paradigmtico de ello lo constituye el auto que ordena el
mandato de detencin (31), llamado tambin encarcelamiento preventivo. En el
mandato de detencin no es correcto alegar el principio del in dubio pro reo,
pues aqu no se ha logrado valorar conveniente el material probatorio o
incluso ni siquiera se ha reunido suficiente prueba capaz de originar conviccin
sobre la responsabilidad penal del sujeto ya que los actos de investigacin y
la actividad probatoria no estn en condiciones de crear certeza o seguridad en
el juzgador; de tal manera que de aceptarse el in dubio pro reo siempre se
debera fallar a favor del imputado. Por ello, el in dubio pro reo no prospera
cuando nos encontramos ante una prueba insuficiente, ya que no est en
capacidad de crear certeza de manera definitiva en el juez respecto a la
responsabilidad penal de imputado. En todo caso, el principio que se debe
aplicar es el principio de presuncin de inocencia, el cual en una de sus
manifestaciones impide que los actos limitativos de derechos (v. gr. mandato
de detencin) no puedan ser adoptados sin la existencia de motivos fundados
de participacin en el hecho punible del imputado y tras una resolucin
motivada se cumplan todas las exigencias de principio de proporcionalidad
(32). La presuncin de inocencia exige que se haya producido una mnima
actividad probatoria, que tal prueba sea legal y que haya sido racionalmente
valorada (33).
Sera completamente ilgico e irracional aplicar el in dubio pro reo en un
mandato de detencin o en un mandato de comparecencia pues al existir en
la mayora de casos un mayor o menor grado de incertidumbre siempre se
deber terminar negando la posibilidad de imponer cualquier medida coercitiva.
Sostener lo contrario es olvidar de manera clamorosa que el in dubio pro reo
siempre exige, por un lado, la seleccin y acopio de los medios probatorios que
acrediten la comisin del hecho delictivo o la relacin de autora o de
participacin del sujeto; y, por el otro, que se haya valorado conveniente la
actividad probatoria previa. Si no se ha cumplido copulativamente con estas
dos exigencias el principio en anlisis deviene en inaplicable.

Justamente, lo que acaba de apuntarse no ha sido tenido en cuenta por

el Tribunal Constitucional, quien en el fallo reseado aplica, incorrectamente, el
principio del in dubio pro reo cuando seala que: existe duda razonable en
cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario y tambin respecto a la
tipificacin del delito de peculado. Como puede comprobarse el Tribunal
Constitucional recurre equivocadamente al principio del in dubio pro reo al
declarar que no est probado de manera idnea y adecuada si los fondos que
recibi Luis Bedoya de Vivanco son de origen estatal o tienen una fuente
privada. Se parte de la afirmacin que el juzgado penal y la Sala penal
correspondiente cuando conoci el caso bajo anlisis no aplic de manera
estricta y rigurosa el principio del in dubio pro reo, sino ms bien dicha situacin
de incertidumbre que debe crear una duda razonable en el juzgador fue
cargada y endosada al reo, cuando lo correcto era asumir el criterio opuesto.
La distribucin de la duda lejos de computarse a favor del imputado fue
valorada en su contra.
Pese al esfuerzo y la tendencia correcta del Tribunal Constitucional de
proteger y cautelar los derechos fundamentales de los ciudadanos en especial
la libertad personal es posible advertir una defectuosa e incorrecta aplicacin
del principio del in dubio pro reo, pues debindolo restringir exclusivamente al
momento en el que se dicta una sentencia o se resuelve de manera definitiva
un asunto pendiente (v. gr. una excepcin de prescripcin), lo ha hecho
extensivo tambin a un acto procesal en el que se dicta una medida coercitiva
de carcter personal: el mandato de detencin. Se pasa por alto, como bien
apunta Maier, que la certeza y la duda juegan un papel en las decisiones
interlocutorias y que el juez en estos casos tiene la certeza de haber
alcanzado esa exigencia cuando dicta un encarcelamiento preventivo, pero
tambin tiene la certeza de no haberla alcanzado cuando rechaza la medida, lo
cual no supone afirmar que el in dubio pro reo rija tambin all (34). En efecto,
en el mandato de detencin no se puede aplicar el in dubio pro reo porque no
se trata de una decisin jurisdiccional de carcter definitivo toda medida
coercitiva es de carcter temporal (35) ni tampoco constituye una decisin en
la que se haya actuado y merituado todos los medios probatorios conducentes
a demostrar la responsabilidad penal del imputado.
El fallo del Tribunal Constitucional confunde, por otro lado, la certeza que
es necesaria en el mandato de detencin y la certeza (positiva o negativa)
necesaria al momento de dictar una sentencia penal, ya sea condenatoria o
absolutoria. La primera solo requiere la elevada probabilidad que se ha
cometido el delito, que exista prueba suficiente, que la pena probable a aplicar
en el caso concreto sea mayor de cuatro aos y que exista peligro procesal. En
la segunda, empero, se requiere no solo la elevada probabilidad que el delito
se ha cometido, sino el convencimiento pleno en base a las pruebas objetivas
que el hecho punible se ha realizado efectivamente. No basta la elevada
probabilidad, sino la certeza de haber alcanzado la verdad material. Si bien en
el mandato de detencin por suponer la privacin de la libertad personal se
exige la existencia de la proporcionalidad entre la gravedad de la medida y la
prueba de all que la ley seale que sta deba ser prueba suficiente ello no
implica que dicha prueba deba ser la misma o de igual magnitud que la que se

necesita y exige para expedir una sentencia condenatoria. La prueba suficiente

para dictar el mandato de detencin es una prueba distinta respecto a la que se
debe exigir cuando se expide una sentencia condenatoria. Ello se funda en el
hecho que no se ha de exigir lo mismo cuando se condena que cuando se dicta
un mandato de detencin, peor an si entre una y otra decisin media una
pronunciada diferencia cualitativa al momento de fijar la privacin de derechos.
Sera intil y abiertamente desproporcional constituyendo una grave
equivocacin en materia procesal si se exige los mismos requisitos y en
particular los mismos elementos probatorios en el mandato de detencin que
en la expedicin de una sentencia, pues entre otros errores supondra
afirmar que entre ambas decisiones no hay diferencia alguna.
El in dubio pro reo no debe aplicarse en el mandato de detencin, sino
solo en el caso de una sentencia, pues lo que se entiende por prueba suficiente
para detener es distinto que la prueba suficiente para sentenciar. Siempre la
exigencia es mayor para sentenciar que para detener. La concurrencia de una
mnima actividad probatoria no obliga al juez a dictar necesariamente un fallo
condenatorio, pues a la postre solo constituye un presupuesto necesario pero
no suficiente para condenar (36).
Pese a todo, el Tribunal Constitucional ha entendido, incorrectamente,
que an en un mandato de detencin se puede aplicar el in dubio pro reo
cuando lo acertado hubiera sido reservarlo al tiempo de expedir una sentencia
o una resolucin definitiva. Ello nos lleva a plantear una diferencia entre la
presuncin de inocencia que es una regla de juicio y una regla de
tratamiento y el in dubio pro reo que es una regla que se aplica en
situaciones de incertidumbre: mientras la primera rige en todo el proceso e,
incluso, antes del inicio del mismo (v. gr. actos de investigacin, declaracin
ante la polica, etc.) (37), el in dubio pro reo se aplica al final del proceso: en el
momento de la sentencia (38). Dicho fallo realiza una equivocada delimitacin
del principio que tiene un mbito de aplicacin definido y determinado, mucho
ms estricto y reducido que la presuncin de inocencia (39).
Por ltimo, se debe destacar que la aplicacin del in dubio pro reo en el
caso Bedoya en lo que atae a su fundamento principal encierra desde nuestra
perspectiva una lamentable confusin de ndole dogmtica que repercute en
una adecuada valoracin jurdica del caso. En efecto, el Tribunal Constitucional
ha declarado que: hay duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido
por el peticionario, es decir, no se ha probado si el dinero recibido provena de
fondos pblicos o eran de fuente privada. La duda nace, porque parece que
Vladimiro Montesinos reciba dinero de ambas fuentes, que confluan en un
pozo comn. De lo dicho se deduce claramente que no se ha demostrado el
real y verdadero origen de los fondos, en el sentido de si estos pertenecan a
las arcas del Tesoro Pblico o tenan un origen privado.
Sin embargo, nos parece que el Tribunal no ha distinguido que una cosa
es no saber si los fondos son estatales a que sabindolo o habiendo una
elevada probabilidad que as lo sea, lo cual de por s ya justifica la aplicacin
de un mandato de detencin se ignore cul es la fuente o partida del
presupuesto de la que provienen o la institucin pblica que deriva ese dinero

al SIN y que finalmente recala en las manos de un tercero: Luis Bedoya de

Vivanco. El delito de peculado lo nico que requiere es la prueba que ese
dinero es pblico o pertenece a los fondos del Estado, pero no condiciona el
castigo a que se logre acreditar la fuente especfica de dichos fondos, en el
sentido de la institucin o la partida del presupuesto de donde ha salido. El
Tribunal Constitucional cree que al no poder precisarse el origen exacto y
minucioso de los fondos, ni al poder responder satisfactoriamente a la
pregunta: Qu institucin o entidad pblica facilit los fondos que fueron
finalmente utilizados en actos de corrupcin? Qu parte de las planillas o del
presupuesto se afect? Cules eran los mecanismos y procedimientos
utilizados para malversar los caudales pblicos? Se debe llegar a la conclusin
que los fondos no eran pblicos.
Si se parte como aqu se hace por estimar que el delito cometido por
Luis Bedoya de Vivanco es autora en el delito de Receptacin y no
complicidad de peculado, pues todo acto de adquisicin consecuencia de la
realizacin de un acto de disposicin de bienes posterior a la consumacin de
un delito es un acto de agotamiento o consumacin material del mismo (40)
que no puede dar lugar a participacin en delito alguno tampoco en peculado
sino que plantea la configuracin de un delito distinto: receptacin, la nica
conclusin posible es que a efectos del establecimiento de la figura penal solo
se exija que se trate de un bien de cuya procedencia delictuosa se tena
conocimiento (41), sin que importe ni ejerza una influencia decisiva el hecho
que se sepa minuciosa y detalladamente el acto delictivo del cual provienen los
fondos (42).
Incluso, si se mantiene la calificacin de complicidad de peculado
planteamiento que consideramos sumamente incorrecto creemos que se debe
prescindir de la exigencia de saber y probar el preciso, especfico y ltimo
origen de los fondos, ya que se corre el riesgo de levantar un devastador velo
de impunidad para ste y todos los actos de corrupcin que se han cometido.
Basta percatarse en la posibilidad muchas veces comprobada de
destruccin, ocultamiento o desaparicin sistemtica de documentos como
balances, libros de contabilidad, facturas, rdenes de envo, etc. o de
cualquier otra clase de medios probatorios para hacer impracticable la
demostracin del hecho punible cometido. En algunos casos, como el de
Bedoya, en donde los fondos transferidos no eran elevados en comparacin
con el presupuesto del SIN o de la cantidad de dinero que Vladimiro
Montesinos destinaba a los fines de corrupcin que se contaban en decenas
de millones de dlares resulta muy difcil y hasta diablico el requerir una
prueba contundente y definitiva como el establecer la partida y la parte del
presupuesto que se ha dispuesto. Si ello se exige lo ms probable es que se
termine planteando una absolucin injusta.
Por otro lado, creemos que el Tribunal Constitucional cuando aplic el in
dubio pro reo de modo incorrecto dej de lado la valoracin y aplicacin de las
mximas de la experiencia (43), las cuales nos pueden llevar fcilmente a
estimar que el dinero recibido por Luis Bedoya de Vivanco tena como fuente el
Tesoro Pblico. Dichas mximas se derivan del inters poltico y de lucha
contra la oposicin democrtica que haba planificado el SIN al mando de

Vladimiro Montesinos brindando una serie de ayudas y subvenciones

econmicas (pagos, exoneraciones, servicios, etc.) a todos aquellos que
colaborarn aun cuando no fueran conscientes con el proyecto poltico del
fujimorismo. La ayuda econmica que recibi Bedoya no se debi al hecho de
ser amigo personal o familiar de absoluta confianza de Vladimiro Montesinos
los fondos, por tanto, probablemente no eran privados, o porque haba una
simpata recproca o porque a Montesinos le gustaba regalar y repartir dinero a
diestra y siniestra, sino porque haba un inters cuya finalidad era oponerse al
avance y crecimiento de Somos Per en Miraflores, que era el distrito en el que
se haba creado la agrupacin liderada por Alberto Andrade, futuro competidor
presidencial de Alberto Fujimori. Si la ayuda era poltica y buscaba promover y
cautelar los intereses del rgimen de turno lo ms seguro tal como lo
aconsejan las mximas de la experiencia es pensar que el dinero provena de
fondos del Estado. A ello se agrega que el lugar donde recibi el dinero
(instalaciones del SIN) es una dependencia pblica no privada, adems, lo hizo
de manos de un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones (las de
asesor), que nunca le indic lo contrario: que el dinero era de fuente privada.
Queda claro, entonces, que el receptor entenda que se trataba de
fondos del Estado.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO COMERCIAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO COMERCIAL
EL PAGO DEL DIVIDENDO PASIVO COMO REQUISITO PREVIO AL
AUMENTO DE CAPITAL - Oswaldo Hundskopf Exebio

EL PAGO DEL DIVIDENDO PASIVO COMO REQUISITO PREVIO AL

AUMENTO DE CAPITAL (Oswaldo Hundskopf Exebio)
El Tribunal Registral confirm la observacin formulada por el registrador, en el
sentido que no puede inscribirse un aumento de capital por nuevos aportes si
no se ha acreditado previamente el pago del dividendo pasivo correspondiente
al capital inicial o a anteriores emisiones de acciones de la sociedad;
prohibicin que en opinin del autor se encuentra justificada, ya que en caso de
permitirse lo contrario, la nueva cifra del capital no reflejara con exactitud los
aportes realizados efectivamente por los accionistas.
Resolucin N 066-99-ORLC/TR
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
Lima, 29 de marzo de 1999
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por la AGENCIA DE VIAJES,
PROMOCIONES Y SERVICIOS TURSTICOS LIONS TOURS S.A. (Hoja de

Trmite Documentario N 0815 del 11 de enero de 1999) contra la denegatoria

de inscripcin de Aumento de Capital, Modificacin de Estatuto y Adecuacin a
la Ley General de Sociedades, en mrito al parte notarial de escritura pblica,
formulada por el registrador pblico del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, Dr. Ricardo Juan Cuadros Bustos. El ttulo se present el 25 de
noviembre de 1998, bajo el N 202682. El Registrador deneg la inscripcin
formulando la siguiente observacin: Srvase dar cumplimiento al art. 44 del
Reglamento del Registro Mercantil, que indica El cumplimiento por parte de los
socios de la obligacin de aportar la parte no cubierta de las acciones, se har
constar en escritura pblica previo acuerdo de la Junta General o del Directorio.
Al respecto se aplicarn las normas legales y reglamentarias sobre aporte en
general. Mientras no se inscriba el pago total de las acciones suscritas no
pueden registrarse aumentos de capital. En el presente caso existe pendiente
de pago ya que slo se pag el capital social en un 25% que se desprende de
la partida registral. Asiento de constitucin ficha N 68722, interviniendo como
Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de Adecuacin
a la nueva Ley General de Sociedades, Modificacin de Estatuto y Aumento de
Capital de la sociedad Agencia de Viajes, Promocin y Servicios Tursticos
Lions Tours S.A., en mrito al parte notarial de la escritura pblica del 20 de
noviembre de 1998, otorgada ante la notario de Lima Dra. Ana Mara Alzamora
Torres, en la cual corren insertas las actas de Junta General del 15 y 20 de
setiembre de 1998;
Que, la citada sociedad se encuentra inscrita en la ficha N 68722 y su
continuacin en la partida electrnica N 00622915 del Registro de Personas
Jurdicas de Lima, siendo el capital social I/.32,000, dividido en 32,000
acciones pagadas en un 25% cada una;
Que, la Junta General del 15 de setiembre de 1998, segn aparece, se
realiz con la presencia de la totalidad de acciones, acordndose en la misma
adecuar el capital social a nuevos soles, y aumentarlo a la suma de S/.1.000
nuevos soles (con el aporte en efectivos de S/.250 nuevos soles de cada uno
de los socios), modificndose el estatuto, y adems se eligi al nuevo
directorio;
Que en la Junta General del 20 de setiembre de 1998 se acord la
adecuacin del Estatuto a la Ley General de Sociedades, adaptndose a la
forma de sociedad annima cerrada;
Que, el artculo 204 de la Ley General de Sociedades establece que
para el aumento de capital por nuevos aportes es requisito previo que la
totalidad de las acciones suscritas estn totalmente pagadas; del mismo modo,
el artculo 44 del Reglamento del Registro Mercantil seala que mientras no se
inscriba el pago total de las acciones suscritas no pueden registrarse aumentos
de capital;

Que, en efecto, antes de realizarse un aumento de capital por nuevos

aportes, es necesaria la cancelacin total del capital inicial, a fin de impedir
aumentos mientras no estn cobradas efectivamente los dividendos pasivos de
las emisiones anteriores, requisito que segn Ulises Montoya Manfredi, se
refiere a la efectividad de los aportes que queda subordinada al desembolso de
las anteriores acciones (En Derecho Comercial. T.I. pg. 266);
Que, el sustento de lo expresado, es que uno de los principios que
sustentan el capital es el de Realidad, en virtud del cual los aportes recibidos
por la sociedad deben ser reales y tangibles, recibiendo a cambio el aportante
una retribucin equivalente en acciones;
Que, en el presente caso el capital social de la sociedad suscrito y
consignado en la partida registral es de I/.32,000 intis, y habiendo pagado slo
el 25% de su valor, existe una diferencia por cancelar de I/.24,000 intis,
cantidad que convertida al actual signo monetario nuevo sol, creado por Ley
N 25295 del 31 de diciembre de 1990, arroja un valor de S/. 0,024 nuevos
soles;
Que, al realizar el pago del nuevo capital de la sociedad (1,000 nuevos
soles), se verifica que slo ha sido cancelado este nuevo monto, mas no as el
saldo existente, incumpliendo los accionistas, la obligacin establecida en el
artculo 78 de la Ley General de Sociedades: El accionista debe cubrir la parte
no pagada de sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o
por el acuerdo de Junta General. Si no lo hiciere, incurre en mora sin
necesidad de intimacin;
Que, de igual modo, el artculo 1220 del Cdigo Civil, establece Se
entiende efectuado el pago slo cuando se ha ejecutado ntegramente la
contraprestacin, razn por la que si bien el nuevo monto del capital es
mnimo, tambin lo es que existe pendiente el cumplimiento de una obligacin
por parte de los accionistas y no habindose acreditado su cumplimiento, no
podra realizarse el aumento de capital, el que slo se entender efectuado
cuando haya sido ntegramente cancelado el capital, resultando
consecuentemente necesario, que se acredite ante el Registro la cancelacin
del mismo, siendo el artculo 204 de la Ley General de Sociedades y la norma
reglamentaria del Registro de cumplimiento obligatorio; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador Pblico del
Registro de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo sealado en la parte
expositiva por los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y (FDO.) DRA. ELENA VSQUEZ TORRES,
COMUNQUESE PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES,VOCAL DEL TRIBUNAL

REGISTRAL.- DR. LUIS ALIAGA HUARIPATA, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL

REGISTRAL.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.

SNTESIS DEL CASO

Mediante Escritura Pblica de fecha 20 de noviembre de 1998, la

sociedad denominada Agencia de Viajes, Promocin y Servicios Tursticos
Lions Tours S.A. formaliz, entre otros, los acuerdos de adecuar el capital
social al nuevo signo monetario, nuevos soles, y aumentarlo a la suma de S/.
1,000.00 (mil y 00/100 nuevos soles), monto cubierto mediante el aporte en
efectivo de S/. 250.00 (doscientos cincuenta y 00/100 nuevos soles) por parte
de cada uno de los socios.
El registrador pblico del Registro de Personas Jurdicas de Lima
deneg la inscripcin, invocando lo dispuesto por el artculo 44 del Reglamento
del Registro Mercantil.
La empresa interpuso recurso de apelacin, razn por la cual el Tribunal
Registral emiti la Resolucin materia del presente comentario, por la cual
confirm la observacin efectuada por el Registrador, sobre la base de los
siguientes fundamentos:
El artculo 204 de la Ley General de Sociedades establece que
para el aumento de capital por nuevos aportes, es requisito previo que la
totalidad de las acciones suscritas estn totalmente pagadas.
El artculo 44 del Reglamento del Registro Mercantil seala que,
mientras no se inscriba el pago total de las acciones suscritas, no pueden
registrarse aumentos de capital.
La efectividad de los aportes, en casos de aumento de capital,
queda subordinada al desembolso de las anteriores acciones. Ello en
aplicacin del principio de Realidad, en virtud del cual los aportes recibidos
por la sociedad deben ser reales y tangibles.
Al realizar el pago de los nuevos aportes sin cancelar el saldo
existente, los accionistas incumplen con lo dispuesto por el artculo 78 de la
Ley General de Sociedades, as como lo establecido en el artculo 1220 del
Cdigo Civil.
2. COMENTARIOS
El artculo 204 de la Ley General de Sociedades, establece a la letra lo
siguiente:
Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la
capitalizacin de crditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad

de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estn

totalmente pagadas. No ser exigible este requisito cuando existan dividendos
pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes est en proceso la
sociedad y en los otros casos que prev esta ley (subrayado y resaltado
nuestros).
El antecedente normativo del artculo transcrito, se encuentra en el
artculo 213 de la Ley General de Sociedades anterior, que contena la misma
regla, con la diferencia que sta se aplicaba a todas las modalidades de
aumento de capital.
La norma actualmente vigente, por el contrario, se encuentra limitada a
los aumentos de capital por nuevos aportes, y contempla excepciones que no
estaban previstas en la Ley anterior.
Como bien seala el doctor Enrique Elas Laroza (1), la razn para
impedir los aumentos de capital mientras no estn cobrados los dividendos
pasivos generados en las emisiones anteriores, consiste en obligar a los
administradores de la sociedad a hacer efectivos dichos recursos antes de
solicitar nuevos aumentos a los accionistas.
Segn el citado autor, resulta destacable sealar que encontramos
positivo que el artculo 204 de la actual Ley General de Sociedades haya
eliminado gran parte de los efectos de la prohibicin, ya que ello contribuye a
facilitar la obtencin de nuevos recursos financieros. En nuestra opinin, la
prohibicin se encuentra justificada en el caso de los aumentos de capital por
nuevos aportes, ya que, en caso de permitirse la realizacin de los mismos sin
que se haya cumplido previamente con el pago del dividendo pasivo, la nueva
cifra del capital no reflejara con exactitud los aportes realizados efectivamente
por los accionistas, precisamente por la falta de pago del dividendo pasivo.
Habida cuenta que el capital social servir como medio para la
determinacin de los derechos y obligaciones de los accionistas en funcin a
su participacin, y como garanta de las deudas sociales, se debern tomar en
cuenta en el presente caso, cuando menos tres de los principios reguladores
del capital social, propuestos por Vern y Rodrigo Ura, citados por Julio Salas
Snchez (2), transcritos a continuacin:
a)
Principio de Efectividad: por el cual, en la constitucin y desarrollo
posterior de la sociedad, el capital debe equivaler a las aportaciones efectivas.
Este principio se aprecia, por ejemplo, en lo estipulado en el artculo 28 de la
Ley, en virtud al cual los socios asumen la obligacin de sanear los bienes o
derechos de crdito aportados.
b)
Principio de Permanencia o Estabilidad: por el cual la cifra del
capital no puede ser alterada, aumentndola o reducindola, sin el previo
cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, dado que mientras el
patrimonio puede variar durante la vida de la sociedad, como fruto de las
vicisitudes econmicas, la modificacin del capital obedece a decisiones
adoptadas por los rganos sociales, con los requisitos y formalidades legales.

Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, sobre este principio

Joaqun Garrigues (3) sostiene que durante la vida de la sociedad puede
resultar conveniente, por ejemplo, el restablecimiento del equilibrio entre el
capital social y el patrimonio, reducidos como consecuencia de las prdidas de
determinado ejercicio, resultando en dicho supuesto necesaria la variacin del
capital social, a efectos que ste responda igualmente a los principios de
determinacin y realidad.
c)
Principio del Desembolso Mnimo: reconocido en los artculos 52 y
285 de la Ley, para las sociedades annimas y las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, en base al cual se requiere que el capital, adems de
suscrito, sea desembolsado en cuando menos el 25% de su valor, a efectos
que la sociedad inicie sus actividades con un mnimo de patrimonio
inmediatamente disponible.
En efecto, de acuerdo al principio de efectividad, en el supuesto en que
se desee incrementar la cuenta capital sin cumplir previamente con el pago de
los dividendos pasivos, estaramos ante una cuenta que no equivaldra a las
aportaciones efectivas de los socios, resultando por tanto improcedente
pretender aumentar el capital social sin cumplir previamente dichas
obligaciones. Es preciso indicar que la sociedad podra optar por excluir al
accionista y hacer suyo el aporte inicial efectuado, conforme a lo dispuesto en
el artculo 22 de la Ley, transcrito en parte a continuacin:
Artculo 22.- Los Aportes
Cada socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya
comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede
exigir el cumplimiento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo o excluir a
dicho socio por el proceso sumarsimo (...).
Del mismo modo, existiendo una disposicin expresa que impide el
procedimiento en cuestin, estaramos transgrediendo el principio de
estabilidad o permanencia, que requiere para la legalidad del aumento, la
observancia de lo dispuesto en el artculo 204 de la Ley General de
Sociedades, anteriormente citado.
Asimismo, el principio del desembolso mnimo presupone el
cumplimiento del pago de los dividendos pasivos a favor de la sociedad. Es
preciso indicar que en el supuesto que la compaa hubiese iniciado las
acciones legales de cobro a su cargo, promoviendo un proceso ejecutivo contra
sus accionistas morosos, no estara impedida de aumentar su capital. No
obstante ello, en el caso especfico de la sociedad annima cuya inscripcin de
la escritura pblica fue denegada, encontramos econmicamente inviable dicho
procedimiento, por lo exigua que era la cuanta de los dividendos pasivos en
cuestin, y que ascendan a un monto menor a un nuevo sol, por lo que
estimamos que el problema pudo haber sido zanjado de forma muy sencilla
mediante el pago de tal dividendo pasivo de forma previa a la adopcin del
acuerdo del aumento de capital.

De otro lado, cabe sealar, que en cuanto al artculo 44 del Reglamento

del Registro Mercantil (4), correctamente invocado por el Tribunal Registral en
la Resolucin bajo comentario, en concordancia con lo que dispona el artculo
213 de la anterior Ley General de Sociedades, estableca que, mientras no se
inscriba el pago total de las acciones suscritas, no poda registrarse el aumento
de capital. La norma registral, actualmente derogada, no haca distingo alguno
respecto de la modalidad de aumento de capital de que se trate.
En el nuevo Reglamento del Registro de Sociedades (5) no se
contempla expresamente la prohibicin de inscribir aumentos de capital por
nuevos aportes o capitalizacin de crditos, sin que se haya pagado
previamente el dividendo pasivo. Ello no significa, evidentemente, que tal
prohibicin no exista. La nica mencin a dicha limitacin se encuentra en el
artculo 68 del nuevo Reglamento, referido al caso excepcional en el que la
sociedad est en pleno proceso contra los accionistas morosos. La norma
registral se remite a lo dispuesto por la ltima parte del artculo 204 de la Ley
General de Sociedades, disponiendo que, en dicho caso, la existencia del
proceso deber constar en el acta que contenga el acuerdo de aumento de
capital.
Finalmente, debemos indicar que estamos de acuerdo con el sentido de
la resolucin emitida por el Tribunal Registral, ya que, efectivamente, el pago
del dividendo pasivo constituye, de acuerdo a las normas vigentes, un requisito
indispensable para la inscripcin del aumento de capital por nuevos aportes,
tanto en la fecha de expedicin de la Resolucin materia del presente
comentario, como en la actualidad.

DERECHO REGISTRAL
LA NATURALEZA DE UNA PERSONA JURDICA CREADA POR LEY Y
GRAVES ERRORES REGISTRALES QUE AFECTAN LA FE PBLICA
REGISTRAL - Ada Victoria Surez Mrquez

LA NATURALEZA DE UNA PERSONA JURDICA CREADA POR LEY Y

GRAVES ERRORES REGISTRALES QUE AFECTAN LA FE PBLICA
REGISTRAL (Ada Victoria Surez Mrquez (*))
La autora analiza el caso del Fondo de Empleados del Banco de la NacinFEBAN, persona jurdica sui gneris porque no obstante haber sido creada
por ley, esto es, teniendo un origen pblico, la normativa estableci que se
trataba de una persona jurdica de derecho privado, siendo tema de anlisis si
resultaba preciso su inscripcin en los Registros Pblicos. Adicionalmente, se
analiza la distorsin creada por el registrador al haber confundido las
denominaciones, inscribiendo como persona jurdica al CAFEBAN Comisin
de Administracin y no al FEBAN, siendo el primero simplemente un rgano
del segundo.

ANTECEDENTES
1.
Mediante la Ley 6467 del 5 de enero de 1929, se autoriz a la
entonces Caja de Depsitos y Consignaciones para que creara un fondo de
empleados con el fin de mejorar la condicin econmica de los mismos;
posteriormente, dicha caja fue liquidada y en su reemplazo, por la Ley 16000
del 27 de enero de 1966, se cre el Banco de la Nacin, sin desaparecer dicho
fondo con la extincin de la caja, mantenindose conforme lo dispusieron los
arts. 30 y 33 del D.L. N 199 del 3 de octubre de 1968, Ley Orgnica del Banco
de la Nacin, cambiando su denominacin por la de Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin FEBAN y, por D.L. N 216, art. 222, se le otorg
personera jurdica de derecho privado; por Decreto Supremo N 487-85-EF de
22 de diciembre de 1985, se aprob el respectivo estatuto, el mismo que fue
modificado por el D.S. N 124-67-EF de 28 de mayo de 1987.
2.
El estatuto del fondo en su artculo 9, De la organizacin, dice:
Los rganos del FEBAN son: la comisin de administracin y la gerencia. En
su artculo 10 prescribe: la administracin y direccin del FEBAN corresponde a
la comisin de administracin, como su mximo rgano, la cual est integrada
por: a) el presidente del Directorio del Banco de la Nacin o su representante,
quien la presidir; b) el gerente general del Banco de la Nacin o su

representante; c) el jefe del departamento de finanzas del Banco de la Nacin;

d) el jefe del departamento de contabilidad del Banco de la Nacin; e) dos
representantes de los trabajadores del Banco de la Nacin elegidos
anualmente, uno por los de Lima Metropolitana y otro por los del resto de la
Repblica; y, f) el presidente de la Asociacin Nacional de Pensionistas del
Banco de la Nacin o su representante, quien deber tener la calidad de
pensionista del Banco de la Nacin.
3.
El artculo 77 del Cdigo Civil dispone a la letra: La existencia de
la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el
registro respectivo, salvo disposicin distinta de la ley.... En tal virtud, la
persona jurdica nace con la inscripcin registral, esto es, a partir de tal
situacin tienen efecto jurdico los actos que realicen sus representantes. En
dicho orden de ideas, normalmente la inscripcin de las personas jurdicas de
derecho privado es constitutiva, es decir, aqullas nacen con la inscripcin
registral. Sin embargo, el FEBAN es una persona jurdica sui gneris, toda vez
que fue creada por ley como persona jurdica de derecho privado, y segn la
quinta disposicin transitoria del referido Decreto Supremo 487, ...la comisin
de administracin del FEBAN a que se refiere este estatuto, inmediatamente
despus de expedido el presente decreto supremo, solicitar la inscripcin del
FEBAN como persona jurdica de Derecho Privado en el libro respectivo en
mrito del inc. 9) del artculo 2024 del Cdigo Civil; y una vez que se haya
efectuado esta inscripcin... los Registros Pblicos procedern con la copia
certificada de los acuerdos del FEBAN y del directorio del Banco de la
Nacin....
4.
En efecto, en 1986, hacindose mencin del D.S. N 487 citado,
se present la respectiva escritura pblica de 30 de diciembre de 1985,
otorgada ante el notario pblico Dr. Elvito Almides Rodrguez Domnguez, al
Registro de Personas Jurdicas de la entonces Oficina Nacional de los
Registros Pblicos ONARP, para la inscripcin del Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin, ttulo (documento pblico) que fue materia de observacin
registral en los siguientes trminos: ...Por no ser un acto inscribible, pero
considera que es procedente la inscripcin del ttulo por estar amparado por el
decreto supremo mencionado concordante con el inciso 9 del art. 2024 del
Cdigo Civil, debiendo aperturarse un libro especial para todas las personas
jurdicas no comprendidas en los incisos del 1 al 8 del citado artculo. Esta
observacin registral fue apelada por el presentante del ttulo respectivo.
5.
Mediante Resolucin N 028/86-ONARP-CF de 26 de febrero de
1986, la comisin facultativa de la entonces Oficina Nacional de los Registros
Pblicos ONARP, tuvo en consideracin textualmente lo siguiente: Que no
obstante el principio general de la inscripcin como requisito indispensable para
atribuir formalmente a una organizacin de personas naturales la categora de
persona jurdica, el art. 77 del Cdigo Civil adopta otro sistema, como en el
presente caso, la de reconocer personera jurdica de derecho privado
mediante dispositivo legal. En efecto, el sistema del fondo de empleados fue
creado por Resolucin Legislativa N 6467, el art. 222 del Decreto Legislativo
N 316 reconoce la personera jurdica al Fondo de Empleados del Banco de la
Nacin y el Decreto Supremo N 487-85-EF de 22 de diciembre de 1985,

aprueba el estatuto y dispone su inscripcin en el libro respectivo, de

conformidad con el inciso 9 del artculo 2024 del Cdigo Civil; prosiguen, que
la inscripcin del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin no puede
efectuarse mediante la apertura de un libro distinto a los sealados en los
incisos 1 al 8 del art. 2024 del Cdigo Civil, por requerirse que previamente se
establezca mediante ley, por lo que de acuerdo a los fines y objetivos del
FEBAN, la de proporcionar a los trabajadores y extrabajadores del Banco de la
Nacin y sus familiares los beneficios y/o servicios de asistencia social
sealados en el artculo 5 de su estatuto, se asimila a una asociacin que
tiene por finalidad la de realizar actividades carentes de propsito lucrativo, por
lo que dicha inscripcin deber efectuarse en la ficha correspondiente a
asociaciones del Registro de Personas Jurdicas; continan, que el Fondo de
Empleados del Banco de la Nacin ha adquirido personera jurdica por
disposicin legal, el registro debe contribuir a la publicidad de la existencia de
la referida personera jurdica, permitiendo la inscripcin del nombramiento y
remocin de sus representantes legales, la regularizacin de las inscripciones
de sus propiedades en el Registro de la Propiedad Inmueble, a fin de dar
certeza y seguridad a la contratacin; que el artculo noveno del estatuto del
FEBAN establece como sus rganos la comisin de administracin y la
gerencia, por lo que para la inscripcin de la referida persona jurdica debe
acompaarse el nombramiento de las personas que lo integran, en razn de
acreditarse slo el nombramiento del seor Jaysuo Abramovich Schwartzberg
como presidente del comit de administracin; y,
Estando a lo acordado
SE RESUELVE:
Revocar la observacin de la Registradora de Personas Jurdicas al
ttulo referido en la parte expositiva y en consecuencia es procedente su
inscripcin en la ficha correspondiente a asociaciones del Registro de Personas
Jurdicas previa la presentancin del nombramiento de las personas que van a
ejercer los cargos de la comisin de administracin y gerente.
Regstrese y comunquese.
6.
Contra esta resolucin, de la entonces comisin facultativa, se
interpuso recurso de revisin ante la entonces junta de vigilancia, siendo
resuelto textualmente en los siguientes trminos:
CONSIDERANDO
Que el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin fue creado por
Resolucin Legislativa N 6467 de 10 de enero de 1929. Posteriormente el
Decreto Legislativo N 119, en su art. 222 del Decreto Legislativo N 316 (sic) le
otorg personera jurdica de derecho privado, aprobando su estatuto el D.S.
487-85-EF, el mismo que en su art. 2 estableci que el presidente de la
comisin de administracin del citado fondo suscribiera la minuta y escritura
pblica correspondiente en nombre de dicho fondo y solicitara su inscripcin

como persona jurdica de derecho privado en el libro respectivo, en mrito del

inc. 9 del art. 2024 del Cdigo Civil;
Que el art. 77 del Cdigo Civil establece que la existencia de una
persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el
respectivo registro, salvo disposicin distinta de la ley. El art. 2024 del acotado
en sus incisos 1 al 8 detalla cules son los libros de que consta el Registro de
Personas Jurdicas y su inc. 9 declara que tambin integrarn ese registro los
dems que establece la ley;
Que el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin no precisa de
inscripcin en el registro para contar con personera jurdica, en razn de que
por mandato legal (art. 22 del Decreto Legislativo N 316) se le ha conferido tal
personera, encontrndose incluido dentro de la excepcin a que se refiere la
ltima parte del art. 77 del Cdigo Civil;
Que la funcin del Registro es publicitar los actos que ah se inscriben
para que produzcan fe frente a terceros. En el presente caso, la finalidad de la
publicidad se encuentra cumplida por la ley que es obligatoria y surte efecto
frente a todas las personas luego de su publicacin por mandato del art. 195 de
la Constitucin del Estado; tan es as que nadie puede ignorar la existencia de
la ley para sustraerse a su cumplimiento. La norma en este caso ha cumplido a
cabalidad con la funcin registral;
Que el fondo no es una asociacin. El hecho de que carezca de fines de
lucro no es motivo para asimilarlo a ese rgimen ni para inscribirlo en un libro
que no le corresponde. El art. 2024 del Cdigo Civil al que se ha hecho
referencia, enumera taxativamente los libros en los que deben inscribirse las
personas jurdicas de acuerdo a su naturaleza y en ninguno de ellos puede
inscribirse el fondo. La inscripcin slo procedera si mediante ley expresa se
ordena la apertura de un libro especial para su registro conforme al inc. 9 del
art. 2024 acotado. En este caso la ley se ha limitado nicamente a otorgarle
personera jurdica de derecho privado, no contando el Registro con libro
alguno donde pueda hacerse la inscripcin que se pretende;
Que en cuanto a la inscripcin de sus personeros, teniendo personera
jurdica, nada obsta para que se inscriban en el Registro de Mandatos
conforme al reglamento vigente;
Estando a lo acordado; y, de conformidad con el informe del Dr. scar
Pomar Fonseca, representante del decano del Colegio de Abogados de Lima;
SE RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin N 028-86-ONARP-CF de 26 de febrero de
1986, expedida por la comisin facultativa, en virtud, fundada la observacin de
la Registradora de Personas Jurdicas de fojas 7 que declara como un acto no
inscribible la Constitucin del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin.
Regstrese y comunquese.

Dr. Lucio Tello Palomino (presidente), Dra. Nelly Caldern Navarro

(representante del Fiscal de la Nacin), Dr. Omar Pomar Fonseca
(representante del decano del Colegio de Abogados de Lima), Dr. Augusto
Zapata Ortiz (representante del presidente de la Federacin Nacional de
Colegios de Abogados del Per), Dr. Rafael Vsquez lvarez (director ejecutivo
tcnico-secretario).
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.
Conforme a la interpretacin registral de la entonces junta de
vigilancia, el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin (FEBAN), no
requera inscripcin registral para entender que haba nacido, toda vez que con
la ley de su creacin ya estaba constituido y listo para ejercer como persona
jurdica, en virtud de la publicidad que tienen las leyes que son publicadas en
las normas legales del diario oficial. En tal virtud, el registro slo le serva para
publicitar a sus representantes legales. Lo anterior es contrario al artculo 77
del Cdigo Civil, que prescribe que la existencia de la persona jurdica de
derecho privado comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo,
salvo disposicin distinta de la ley. La inscripcin se considera formalidad sine
qua non para que la persona tenga existencia. Los anteriores tribunales
registrales consideraron al Fondo de Empleados del Banco de la Nacin
como una persona jurdica sui gneris: no necesita el cumplimiento del artculo
77 acotado para nacer (no es una asociacin), basndose en la Ley 6467, por
la cual se dio fuerza y efecto de ley a las resoluciones supremas que crearon el
referido fondo. El Registro consider que sin tal formalidad el FEBAN poda
actuar, porque independientemente del Registro, ya estaba constituido por ley.
Aqu no ocurri el caso de que el grupo de personas se uni para formarla;
digamos que fue impuesta por ley como persona jurdica de derecho privado.
2.
El hecho de que el superior registral no considerara procedente la
inscripcin de la persona jurdica, como acto inscribible, no obstaba para que
sus representantes legales sean inscritos en el Registro de Mandatos,
conforme la prescripcin del artculo 137 del Reglamento de Personas
Jurdicas; sin embargo, el mismo D.S. N 487, mencionado, dispona su
inscripcin, lo cual obviamente origin un cierto desajuste interpretativo en lo
referente a la creacin, efectos, inscripcin, derechos y obligaciones de la
persona jurdica denominada Fondo de Empleados del Banco de la Nacin.
Lo que indujo a error tal vez sea el hecho de que se seale que se trata de una
persona jurdica de derecho privado, y, a la vez, sea creada por ley. El artculo
2026 del Cdigo Civil, dice a la letra: ...La inscripcin de las comunidades
campesinas y nativas, cooperativas, empresas de propiedad social y dems
personas jurdicas regidas por leyes especiales, se efecta a solicitud de
stas. Claro est, que no es precisamente el caso, pero este artculo pudo
haberse concordado, por analoga, con el inciso 9 del artculo 2024 del Cdigo
Civil, al cual se remiti el referido D.S. N 487.
3.
Ahora bien, si nos atenemos a la clasificacin de las personas
jurdicas strictu sensu, podemos citar la que hace el jurista Leoncio Olazbal F.

(1), y nos percatamos de que en ninguna de las clasificaciones tienen cabida

los fondos, genricamente denominados. En tal virtud, no podemos saber a
ciencia cierta si son personas jurdicas de derecho pblico o privado; quiz son
mixtos. Empero, la ley de creacin del FEBAN le asign la personera jurdica
de derecho privado. En efecto, el Dr. Guillermo A. Borda (2) hace un distingo
entre las personas de derecho pblico y las de derecho privado: ...No es tarea
sencilla precisar el concepto que ha de presidir la distincin entre personas de
derecho pblico y de derecho privado. Es verdad que la ubicacin de algunos
entes resulta clara; as, por ejemplo, el Estado debe ser incluido entre las
primeras, las sociedades annimas entre las segundas. Pero las dificultades se
advierten cuando se trata de entidades que se encuentran, por decir as, en
una zona intermedia, como las compaas concesionarias de servicios
pblicos, las llamadas sociedades mixtas, etc... Por nuestra parte, creemos que
la nota ms precisa de distincin entre las personas de derecho pblico y las
privadas, reside en el origen de la entidad; las primeras son creadas, cada una
de ellas, por una ley especial; en cambio las segundas nacen de la voluntad de
sus miembros o del fundador....
4.
Pues bien, como hemos visto, precisamente el Fondo de
Empleados del Banco de la Nacin no naci por la voluntad de sus miembros,
sino por voluntad de la ley; entonces, de acuerdo a lo afirmado por el Dr. Borda,
por el origen, se tratara de una persona jurdica de derecho pblico, lo cual no
es as. Entendemos que se trata de una persona jurdica sui gneris porque no
obstante haber sido creada por ley, sta indica que es una persona jurdica de
derecho privado y ordena que se inscriba en el libro de personas jurdicas de
Derecho Privado de los Registros Pblicos. Es ms, contrariamente a lo que
sucede en la constitucin de toda persona jurdica de derecho privado, no
seala, en caso de disolucin, a dnde ir el patrimonio, tal como se refiere
para todas las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro; es
decir, el FEBAN sera eterno. El Dr. Enrique Sayaguez Laso tiene otra
apreciacin sobre el mencionado distingo (3): En efecto, la mayora de los
autores estiman que las personas pblicas son del Estado, pertenecen al
Estado, y por consiguiente, deben incluirse en alguna de las categoras de
entes estatales que prev la Constitucin o la legislacin del pas de que se
trate. As estudiando los caracteres del Frigorfico Nacional, se afirma que es
persona de Derecho Pblico y por lo tanto un ente autnomo. Ese modo de
razonar ha creado enormes dificultades a la doctrina y a la jurisprudencia, pues
evidentemente existen personas jurdicas cuya actividad se regula por el
Derecho Pblico y son por consiguiente personas pblicas, pero cuyo
patrimonio no pertenece al Estado, que no integran la estructura estatal.
5.
No sabemos, pues, a ciencia cierta cul es la naturaleza jurdica
del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin, cuyo patrimonio es mixto,
toda vez que lo constituyen en parte: aportes del Banco de la Nacin, aportes
de los trabajadores activos del Banco de la Nacin y aportes de los
pensionistas del Banco de la Nacin. El estatuto del FEBAN orden la
respectiva inscripcin registral en el Registro de Personas Jurdicas, y luego
por acuerdo del FEBAN y del directorio del Banco de la Nacin, proceder a la
inscripcin de sus propiedades en el Registro de Propiedad Inmueble. El
entonces presidente de la Comisin de Administracin del FEBAN designado

en sesin de directorio del Banco de la Nacin N 844 de 19 de agosto de

1985 otorg la escritura pblica ante el notario pblico Elvito Almides
Rodrguez Domnguez y se solicit a los Registros Pblicos la respectiva
inscripcin con el ttulo N 21653 de 8 de enero de 1986.
6.
Al tratar de inscribir los poderes, en el Registro de Mandatos, el
entonces registrador pblico, Dr. Carlos Navarro Negrillo observ el ttulo por lo
siguiente: De conformidad con lo establecido por la comisin facultativa en la
Resolucin N 028/86 de 26 de febrero de 1986, srvase adjuntar los
nombramientos de las personas que van a ejercer los cargos de la comisin de
administracin y la gerencia, para proceder a su respectiva inscripcin.- Lima
28 de febrero de 1986. Cabe hacer la salvedad de que, en la minuta
respectiva, que elev a escritura pblica el notario Rodrguez, se seala que se
requiere la inscripcin del FEBAN como persona jurdica de derecho privado en
el libro respectivo, en mrito del inciso 9 del artculo 2024 del Cdigo Civil; sin
embargo, existe una contradiccin en el sentido de que indican que la minuta la
otorga Jaysuo Abramovich, en su condicin de presidente de la comisin de
administracin del FEBAN, y le consignan las siglas de CAFEBAN, como si se
tratara de un ente independiente del FEBAN, comenzando aqu la distorsin de
la persona jurdica, creada por ley, y la consecuente confusin a la que condujo
la errnea apreciacin del notario pblico, quien debi percatarse de las
diferencias y aclararlas oportunamente, mxime si en la referida sesin de
directorio, inserta en la respectiva escritura pblica, se haca mencin a
comit de administracin y no comisin. Obviamente, la sigla CAFEBAN
tampoco coincide con la palabra Comit, toda vez que sera COFEBAN.
CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS (VER ESQUEMA)
7.
Con la confusin a cuestas, toda vez que la persona jurdica de
derecho privado creada por ley y de la que se solicit su inscripcin registral
se denomin Fondo de Empleados del Banco de la Nacin FEBAN, al
presentarse el referido ttulo N 21653 que contena la respectiva minuta
elevada a escritura pblica se confundieron las denominaciones, toda vez que
la comisin y no comit de administracin (CAFEBAN) es un rgano del
FEBAN. No son lo mismo, sin embargo, al consignarse en la minuta que la
otorgaba el presidente de la Comisin de Administracin del FEBAN
(CAFEBAN) empezaron las distorsiones no aclaradas por el notario pblico y
tampoco observadas por el registrador pblico, que slo observ lo referente
a la conformacin de la CAFEBAN y la gerencia ni por los Tribunales
Registrales Superiores, puesto que haba discrepancia entre el otorgante en la
escritura pblica y el otorgante en la minuta, como se ha explicado.
8.
Conforme al artculo 135 del Reglamento de las Inscripciones,
para proceder a efectuar la inscripcin de las personas jurdicas se deber
constatar que estn constituidas de conformidad con las disposiciones
pertinentes del Cdigo Civil. Para ello se tendr en cuenta lo que aparece del
instrumento pblico presentado para la inscripcin. En realidad, de acuerdo a
la citada resolucin de la extinta junta de vigilancia, el fondo no es una

asociacin, porque refieren el artculo 2024 del Cdigo Civil enumera

taxativamente los libros en los que deben inscribirse las personas jurdicas de
acuerdo a su naturaleza y en ninguno de ellos puede inscribirse el fondo; en
cambio, s pueden inscribirse los respectivos poderes en el Registro de
Mandatos de acuerdo a lo prescrito por el artculo 137 del Reglamento de
Personas Jurdicas.
9.
El Dr. Juan Espinoza Espinoza refiere sobre la responsabilidad de
la persona jurdica: En materia de responsabilidad autorizada doctrina
argentina distingue varios niveles a saber: a) Responsabilidad de la persona
jurdica frente a terceros por el obrar de sus administradores o representantes y
de sus dependientes, dentro de la cual debe tenerse en cuenta los actos o
negocios de gestin y los actos ilcitos; b) Responsabilidad de los
administradores o representantes y de los dependientes frente a la persona
jurdica, que comprende los excesos en la gestin y los actos ilcitos; c)
Responsabilidad de los administradores o representantes frente a los terceros
extraos o al Estado; d) Responsabilidad de los miembros de la persona
jurdica frente al ente colectivo y a terceros (4). El FEBAN no inscribi a todos
los conformantes de su rgano CAFEBAN y al gerente, quienes los terceros
desconocemos, toda vez que, si bien es cierto, de acuerdo a la interpretacin
de la junta de vigilancia en ltima instancia, la ley cumple el cometido de
publicitar a la persona jurdica, no se indica qu personas naturales integran la
CAFEBAN, los que, en conjunto, designan al gerente, que constituye el otro
rgano.
10.
La minuta que elev a escritura pblica el notario Rodrguez era
del siguiente tenor: Seor notario : Srvase extender en su registro de
escrituras pblicas una en la que conste la inscripcin del Fondo de Empleados
del Banco de la Nacin FEBAN como persona jurdica de derecho privado en
el libro respectivo, en mrito del inc. 9 del artculo 2024 del Cdigo Civil, que
otorgo yo, Jaysuo Abramovich Shwartzberg en mi condicin de presidente de
la Comisin de Administracin del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin
CAFEBAN (sic) segn Sesin de Directorio N 844.... Sin embargo, no
indicaba los nombres y apellidos de los dems miembros de la CAFEBAN ni
del gerente, tampoco el notario pblico lo solicit. Las resoluciones de las
entonces comisin facultativa y junta de vigilancia, contradictorias entre s, con
respecto a este tema, no obstante, el registrador pblico en cumplimiento de la
resolucin de la junta de vigilancia, solicit que sealen los nombres de las
personas que integraban la comisin de administracin. Nunca se hizo, lo cual
desde luego lesionaba el principio de fe pblica notarial y fe pblica registral, y,
por ende, la seguridad jurdica.
11.
Era correcto que, al establecerse que no se inscriba el FEBAN en
el libro de personas jurdicas de Derecho Privado, el registrador pblico
solicitara los nombres de los miembros de la CAFEBAN y la gerencia, para
inscribirlos en el Registro de Mandatos. El entonces presidente del Directorio
del Banco de la Nacin y presidente de la CAFEBAN como rgano del FEBAN,
no lo hizo, por lo que el registrador Navarro procedi a tachar el ttulo
respectivo el 6 de marzo de 1986 y, literalmente, todo qued en nada. Debo
hacer la salvedad de que la propia sesin de directorio 844, mencionada,

adoleci de fallas, toda vez que slo design como presidente de la CAFEBAN
a la persona que entonces ostentaba el cargo de gerente general adjunto de
Recursos Humanos, saltando, olmpicamente, a los dems miembros, quienes
en todo caso deban elegir democrticamente a su presidente y al gerente.
12.
Aparentemente, todo lo actuado por Registros Pblicos fue
borrado, es decir, literalmente, no existi. La prueba est en que la Comisin de
Administracin del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin,
representada entonces por don Alfredo Jaililie Awapara, como si fuese un ente
independiente y no integrante del Fondo de Empleados del Banco de la
Nacin, solicit que se inscriba en el Registro de Mandatos, el poder a favor
de scar Pajuelo Ramrez (actualmente Contador General de la Nacin) para
que asuma las funciones inherentes a gerente, y se inscribi en la ficha N
202059 el 19 de octubre de 1992, inscripcin que llama poderosamente la
atencin toda vez que, aparte de no haber hecho una lectura exhaustiva de la
ley que cre el FEBAN, y en la cual se hubieran percatado de que la solicitante
constitua un rgano de la persona jurdica creada y no la persona jurdica, el
nuevo registrador pblico no tuvo en consideracin las archicitadas
resoluciones registrales superiores, que, obviamente no hablaban de
CAFEBAN sino de FEBAN. Ocurre que esta vez el notario pblico Manuel
Retegui Molinares, fue el que elev a escritura pblica el otorgamiento del
poder de la supuesta persona jurdica CAFEBAN, y, tampoco sealaban los
nombres de los dems miembros conformantes de dicha comisin, es decir,
arbitrariamente designaron al gerente sin el concurso de los dems miembros.
No hay similitud, sino, tangencialmente, diferencia: no es igual decir FEBAN
que CAFEBAN, sin embargo, haciendo caso omiso, el registrador pblico
consign como la persona jurdica creada por ley a la CAFEBAN, otra vez sin
observar las formalidades o mejor dicho, respetando la conformacin de la
CAFEBAN. Solamente se haba presentado el presidente sin nombrar a los
dems miembros, slo se present como presidente del Banco de la Nacin;
sin embargo, el registrador pblico legitim, entre las facultades, que el gerente
nombrado asuma las funciones inherentes al cargo del Gerente del FEBAN. La
ltima inscripcin en esta ficha tiene fecha 21 de abril de 1994.
13.
Tal vez con un poquitn de duda, solicitamos la bsqueda de
ndices en el Registro de Personas Jurdicas, consignando: Fondo de
Empleados del Banco de la Nacin en el formulario respectivo. La respuesta
fue un sello que deca similar y que se encontraba inscrito en la ficha 95 de
Poder, como Comisin de Administracin del Fondo de Empleados del Banco
de la Nacin, CAFEBAN. Cul es la fe registral que brindan los registros? Sin
salir de nuestro asombro, encontramos la ficha 095 del Registro de Personas
Jurdicas, rubro de Inscripcin de Poderes otorgados por Personas Jurdicas
Nacionales, Empresas de Derecho Pblico y las creadas por ley. Como se ve,
nuevamente, el registrador pblico Julio Javier Espritu Orihuela acept una
solicitud de la Comisin de Administracin del FEBAN que realmente no existe
independientemente, sino, como rgano del FEBAN. No entendemos cmo el
registrador pblico accede a inscribir en el Registro de Personas Jurdicas a
representantes de una supuesta persona jurdica que no existe como tal,
colaborando afanosamente con la incertidumbre jurdica y violentando a la fe
pblica registral, la cual se tambalea con estas inscripciones, a todas luces

ilegales y contradictorias entre s. Se concluira que salvo aclaracin

debidamente fundamentada segn conveniencias, los presentantes pueden
solicitar diferentes inscripciones y los Registros aceptan sin ningn reparo. Con
todas estas inscripciones de dudosa procedencia, los registros Pblicos
aparecen dando una connotacin a la CAFEBAN de persona jurdica, sin que lo
sea legalmente, y, por ende, la publicita induciendo a error a los terceros.
14.
La ficha registral del Registro de Personas Jurdicas N 095
contina en la partida electrnica N 11009786; en realidad, los Registros
Pblicos tendran que explicar al pas dnde consta inscrita la creacin de la
Comisin de Administracin CAFEBAN como persona jurdica. Actuando as
han creado un desconcierto entre los asociados del Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin, toda vez que han desaparecido de la fe pblica registral al
FEBAN. Inclusive, obrando as han desaparecido las inscripciones anteriores
en el Registro de Mandatos como mandaba la ley y las resoluciones de la
comisin facultativa y de la junta de vigilancia, por lo cual deja abierta la
posibilidad a solicitar la debida indemnizacin, por los errores registrales.
Resulta evidente que los Registros Pblicos con su inscripcin estn otorgando
personera jurdica a una persona que no existe, sin basamento alguno, fctico
ni legal, lo que constituye un hecho muy grave.
15.
Sobre la distorsin que han creado actuales registradores
pblicos con relacin a confundir FEBAN con CAFEBAN, de hecho estn
generando una persona jurdica que no existe (CAFEBAN), toda vez que no
ha sido creada por ley ni tampoco ha sido constituida de acuerdo a ley y menos
inscrita en el registro respectivo como tal. Slo constan los poderes que otorga
en realidad FEBAN, de manera que la fe pblica registral es del todo errnea.
Expone el Dr. Luis Pizarro Aranguren (5): En efecto, lo que accede al registro
para su inscripcin son los actos jurdicos que celebran las partes, mientras
que el contenido de la publicidad frente a terceros, con el carcter absoluto que
le otorga el artculo 2012, est constituido por los derechos que emanan de los
indicados actos jurdicos.
16.
En verdad, el mencionado artculo 2012 del Cdigo Civil dice: Se
presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones; es el principio de publicidad
material, sin embargo, tiene mucha relacin con las manifestaciones que
otorgan los registradores pblicos, mediante copias literales u otros, toda vez
que ellos certifican lo mismo que est inscrito y, por ende, exponen a los
terceros una realidad que no es tal. En el caso en comento, resulta sumamente
grave que se d publicidad a una persona jurdica que no existe, lo que
conlleva, tambin, graves responsabilidades registrales que tendrn que ser
subsanadas meritundose los ttulos archivados que, entendemos, se
mantienen a buen recaudo. Es ms delicado an si consideramos que dada la
errnea publicidad registral y la inexistente fe pblica registral (en ese caso
concreto) los terceros celebran todo tipo de contratos y convenios con los
representantes de la CAFEBAN, que es un rgano de la persona jurdica
constituida de acuerdo a ley, cuya denominacin correcta es Fondo de
Empleados del Banco de la Nacin su sigla FEBAN, puesto que nadie est

en condiciones de saber lo que exponemos en el presente artculo, recin lo

estn sabiendo.
17.
Es tan importante lo relacionado con la publicidad tanto material
como formal que otorgan los Registros Pblicos y que aterrizan en la fe pblica
registral que, gracias a ello, estamos ante una PERSONA JURDICA de
derecho pblico o privado, de acuerdo a su constitucin. El Dr. Guillermo A.
Borda, expone: (6) ...Por nuestra parte, creemos que la nota ms precisa de
distincin entre las personas de derecho pblico y las privadas reside en el
origen de la entidad: las primeras son creadas cada una de ellas por una ley
especial, en cambio, las segundas nacen de la voluntad de sus miembros o del
fundador. Al hablar de origen, no atribuimos a esta palabra un sentido histrico,
pues muy bien puede una entidad pblica haber tenido su origen en una
creacin privada....
18.
En nuestro caso, el Fondo de Empleados del Banco de la
Nacin FEBAN, digamos tuvo un origen pblico pero para funcionar como
ente privado de asistencia social, lo que sucede es que como hartamente
hemos visto los Registros Pblicos al publicitar CAFEBAN en vez de FEBAN
han hecho y siguen haciendo un dao enorme a sus asociados y a los terceros
que con ellos contraten, puesto que hasta la actualidad, en la referida partida
electrnica N 11009786 del Registro de Personas Jurdicas, publicitan a la
Comisin de Administracin del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin
CAFEBAN, como ttulo de todas las pginas que constituyen dicha partida.
Obviamente continan distorsionando la fe pblica registral, respecto a la
verdadera persona jurdica creada por ley que es el Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin FEBAN. Hasta la fecha, no sabemos qu personas
integran la CAFEBAN conforme a lo ordenado por la resolucin superior
registral, que obviamente los registradores pblicos los actuales inclusive
encargados de dichas inscripciones, hasta el momento, no han cumplido.
19.
A propsito de todo el anlisis elaborado, en base a
documentacin registral existente y pblica, no podemos dejar de mencionar la
jurisprudencia registral contenida en la Resolucin N 119-95-ORLC/TR de 11
de diciembre de 1995 (7), que precisamente conlleva a dudar an ms de la fe
pblica registral, toda vez que no considera la citada inscripcin en la
mencionada ficha registral N 202059 del Registro de Mandatos con relacin al
poder que otorga CAFEBAN a don scar Pajuelo Ramrez. Dicha
jurisprudencia, referida a la apelacin que interpuso el notario pblico Elvito
Almides Rodrguez, por la observacin puesta al ttulo N 121809 del 24 de
agosto de 1994 en los siguientes trminos: El representante del Fondo de
Empleados del Banco de la Nacin, FEBAN, don scar Pajuelo Ramrez, no
tiene facultades, para suscribir escrituras pblicas de cancelacin y
levantamiento de hipotecas que consten inscritas en el registro
correspondientes... (sic). Sin embargo, debemos hacer la salvedad de que lo
que el Tribunal Registral refiere en el quinto considerando, no se ajusta
exactamente a la realidad, toda vez que continan con la distorsin en lo
relativo a la confusin de la persona jurdica denominada FEBAN con su
rgano CAFEBAN. En verdad, el ttulo N 86073 que mencionan, que dio
mrito a la extensin de la ficha 202059 y no 202259 segn sealan tiene

como mandante a la CAFEBAN y como mandatario al Sr. Pajuelo, de manera

que si hubieran revisado el ttulo archivado como exponen, se hubieran
percatado de ello . Es decir, que no es el FEBAN el que otorga el poder sino
CAFEBAN. Por ende, hasta el mismo Tribunal Registral actual nos conduce a
errores que, obviamente estropean sin piedad la fe pblica registral.
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
1.
Por lo expuesto, creemos que la distorsin creada respecto a la
persona jurdica denominada Fondo de Empleados del Banco de la Nacin
FEBAN, designndola como uno de sus rganos: Comisin de Administracin
del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin CAFEBAN, ha constituido
el fruto (queremos pensar) de un conglomerado de errores, en los que han
participado: la entonces presidencia del Banco de la Nacin, los notarios
pblicos que nombramos en el cuerpo de este artculo y los registradores
pblicos que tuvieron a su cargo las inscripciones registrales pertinentes, tanto
antiguos como nuevos, colaborando adems el Tribunal Registral; y, los
perjudicados son los asociados al FEBAN. Tenemos ahora que referir que a los
perjudicados en sus ahora denominadas notas de cargo, les descuentan
aportes por CAFEBAN, y desconocemos a dnde van a parar sus aportes.
Sabemos que CAFEBAN no existe como persona jurdica, pero obviamente, los
actuales directivos del FEBAN se respaldan en las inscripciones registrales,
que sabemos son errneas, por no decir que son ilegales.
2.
Creemos que, a fin de no continuar con los errores, los Registros
Pblicos, de oficio, en mrito a los documentos que deben obrar en su archivo
registral, pueden y deben proceder a rectificar dichas inscripciones,
trasladndolas al Registro de Mandatos, donde originariamente fueron inscritos
los poderes; pero, previamente deben solicitar al Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin, que les remitan la conformacin actualizada de las
personas que conforman la CAFEBAN y el gerente, toda vez que si faltara un
miembro, no estara legalmente conformada. De no hacerlo, el Registro
continuara dando fe registral sin fe, toda vez que no se entiende cmo se han
abierto dos fichas registrales para una misma institucin, sin haber cerrado la
primera. Adems, cmo saben los asociados al FEBAN y los terceros, que en
la institucin se est cumpliendo con un buen manejo econmico y democrtico
con la eleccin de sus representantes? Repecto a la cantidad de actos jurdicos
que pueden haberse celebrado bajo el manto de la legitimidad y legalidad,
deben haber varias entidades pblicas obligadas a investigarlo.

DERECHO DE FAMILIA
LA NULIDAD DEL MATRIMONIO DEL BGAMO: LA CASADA CASO
QUIERE...! - Jorge Alberto Beltrn Pacheco

LA NULIDAD DEL MATRIMONIO DEL BGAMO: LA CASADA CASO

QUIERE...! (*) (Jorge Alberto Beltrn Pacheco (**))
En opinin del autor en el caso de una bigamia la buena fe resulta ser una
prueba diablica, en tanto no existe un medio probatorio fehaciente para
demostrar que se actu bajo engaos, pues el segundo cnyuge no puede
alegar la ignorancia normativa y por lo tanto no puede desconocer lo que se
regula en el artculo 2012 del Cdigo Civil sobre la publicidad registral.
Adicionalmente, para el autor no es tan cierto que la bigamia est prohibida en
el Per, pues se dan situaciones como, por ejemplo, que la primera cnyuge
del bgamo no inicie la accin de invalidez, caso en el cual pueden llegar a
coexistir dos uniones matrimoniales vlidas y eficaces frente a un mismo
cnyuge.
EXPEDIENTE N 98-06121005JX01
Hunuco, diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve
VISTOS: CONSIDERANDO: PRIMERO: De conformidad con el artculo
ciento noventisis del Cdigo Procesal Civil, la carga de probar corresponde a
quien afirma los hechos de que configuran su pretensin, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos, salvo disposicin legal diferente; y
asimismo, las partes intervinientes en el proceso deban buena fe, conforme lo
exige el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del propio Cdigo, concordante con
el artculo ocho de la Ley Orgnica del Poder Judicial. SEGUNDO: Asimismo, la

tutela jurisdiccional efectiva mediante el debido proceso a que se contrae el

artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo, implica entre otros
deberes de parte del magistrado la valoracin adecuada de todos los medios
probatorios en forma conjunta, utilizando la apreciacin razonada como lo
prev el artculo ciento noventa y siete del acotado Cdigo. TERCERO: Que, el
caso de autos, conforme a la demanda de fojas ocho don Celedonio Fortunato
Fonseca Laguna, solicita la invalidez del matrimonio celebrado con la
demandada Zelly Gabriela Dvila Gabriel con fecha veintiocho de agosto de mil
novecientos ochenta y nueve ante el Consejo Distrital de Chaglla de la
Provincia de Pachitea, sosteniendo que para su celebracin actu de buena fe,
y que la demandada ocult su condicin de casada en el acto de la celebracin
del matrimonio, la misma que a finales del ao prximo pasado (o sea en mil
novecientos noventa y siete) recin pudo enterarse al indagar frente a los
indicios de la infidelidad por parte de su cnyuge, de que anteriormente haba
estado casada ante el Consejo Provincial de Humales con Urbano Durand
partida de fojas dos. CUARTO: Que, durante el desarrollo del proceso, el actor
no ha demostrado con ningn elemento probatorio de haber actuado en la
celebracin del matrimonio de buena fe, ni mucho menos ha precisado
exactamente cundo se enter del primer matrimonio, manteniendo a su vez
silencio en cuanto a los hijos de su cnyuge en su primer compromiso, al igual
que el lugar donde fuera fijado el domicilio conyugal. QUINTO: Sin embargo, de
los actuados en el expedientillo pre-matrimonial que en copia certificadas
corren de fojas setentitrs remitidas por la Registradora Civil de la
Municipalidad Distrital de Chaglla, aparece de la solicitud presentada los
certificados mdicos, copias de las libretas electorales y el edicto matrimonial
que ambos contrayentes domicilian en la ciudad de Llata de la provincia de
Humales; ello conlleva al pleno convencimiento de que el actor tampoco ha
actuado de buena fe en la celebracin del matrimonio, ya que al haberlo
celebrado en una provincia que no era de competencia territorial, conforme lo
previsto en el artculo doscientos sesenta y uno del Cdigo Civil requera la
autorizacin escrita por parte del alcalde competente del domicilio de los
contrayentes, domicilio que est corroborado por las generales de Ley dados
en la parte introductoria de la Audiencia de Pruebas de fojas cincuenta y cuatro,
en la que ambas partes afirman ser naturales y vecinos de Llata;
encontrndose corroboradas igualmente la actuacin del accionante, cuando al
responder a la segunda pregunta del interrogatorio de fojas cincuenta y uno,
contradicindose con el tenor de su demanda, afirma que la demandada le ha
indicado ser convivienta y no ser soltera y que adems tena conocimiento de
la existencia de sus hijos a que se refieren las partidas de nacimiento de fojas
dieciocho u diecinueve; por lo que la declaracin de invalidez del acto
matrimonial no produce efectos tampoco a favor del demandante. SEXTO: Por
las consideraciones expuestas, el rgimen concerniente al ejercicio de la patria
potestad por la responsabilidad de ambos atendiendo a lo previsto en el
artculo trescientos cuarenta segundo prrafo del Cdigo Civil y por ser
menores de siete aos, corresponde otorgar a favor de la demandada;
fijndose el rgimen de visitas y pensin alimenticia en forma prudencial;
CONFIRMARON: la sentencia de fojas ochentisis de fecha siete de diciembre
de mil novecientos noventa y ocho aclarada a fojas ciento diecisis que declara
fundada la demanda interpuesta por Celedonio Fortunato Fonseca contra su
cnyuge Zelly Gabriela Dvila Gabriel, que contiene; se INTEGRE la recurrida.

DISPONINDOSE que el ejercicio de la patria potestad de los menores XX y

YY Fonseca Dvila a favor de su seora madre la demandada Zelly Gabriela
Dvila; ESTABLECINDOSE: el rgimen de visitas en los das u horas
adecuadas; FIJARON: como pensin alimenticia a favor de los menores la
suma de ochenta nuevos soles mensuales para cada uno de ellos, costas ni
costos, con lo dems que contiene y los devolvieron. Vocal Ponente Seor
Castro Martnez.
SS. PICN V.; LINARES B.; CASTRO M.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.

INTRODUCCIN

La presente resolucin es de especial importancia en la medida que

aborda uno de los temas ms discutidos en el Derecho de Familia: el de la
calidad de bgamo. El tema en anlisis nos permitir reflexionar sobre dos
aspectos fundamentales: el de la posibilidad de que un supuesto de bigamia
produzca efectos plenos en el Per y el del rgimen especial de la invalidez de
matrimonios.
2.

TEMAS PRELIMINARES

a)

El matrimonio como acto jurdico:

El matrimonio es una institucin pilar en todo ordenamiento jurdico,

siendo las normas que lo regulan de inters pblico en tanto deben ser
respetadas sin ningn tipo de variante. Ante tal afirmacin se considera que la
relacin matrimonial es una de orden civil que no tiene como punto de partida
las libertades de actuacin que se reconocen a todo acto jurdico: la libertad de
vinculacin y la libertad de regulacin o configuracin interna (cabe resaltar que
en virtud de la segunda de estas libertades el sujeto que celebra el acto
determina las consecuencias jurdicas de su actuar). Es por tal razn que
consideramos que el matrimonio es una institucin de orden natural que
constituye un hecho jurdico en sentido estricto, dado que las consecuencias
que se le atribuyen a la relacin estn preestablecidas por el propio
ordenamiento.
Existe, por otro lado, una tendencia an mayor que intenta considerar al
matrimonio como un contrato y por lo tanto como una fuente de una relacin
jurdica patrimonial. Al respecto declaramos nuestra ms firme oposicin en la
medida que el matrimonio no constituye un acto contractual, a pesar de
sustentarse en un consentimiento, dado que las consecuencias que se generan
con el vnculo formado no son de orden patrimonial, en tanto, no pueden
libremente intercambiarse dentro de una operacin pecuniaria. Tales
situaciones jurdicas de desventaja son deberes jurdicos generales
(institucionales), tal como lo establece DE LOS MOZOS (1), al diferenciarlos de
los deberes jurdicos especficos del Derecho de Obligaciones.

b)

La ineficacia estructural en los actos matrimoniales:

Una vez que hemos arribado a la conclusin que el matrimonio no es un

acto jurdico, es necesario efectuar precisiones respecto al rgimen de
ineficacia estructural especial que existe para los matrimonios.
En el Cdigo Civil el tema de invalidez de los matrimonios se encuentra
regulado en los artculos 274 y 277 que establecen la nulidad y la anulabilidad
del acto matrimonial respectivamente. Debemos resaltar que nos estamos
refiriendo, en nuestro anlisis, al acto matrimonial dado que el matrimonio es
una cadena de hechos que no se limita al acto del matrimonio, tal como lo
establece HCTOR CORNEJO CHVEZ (2), siendo sta una de las
diferencias con el acto jurdico ordinario.
En los artculos antes mencionados se regulan los supuestos de
ineficacia estructural absoluta y de ineficacia estructural relativa, pero es
importante indicar la segunda de las diferencias que existe en el rgimen
especial de invalidez matrimonial: en las normas referidas a la nulidad
encontramos que se enumeran una serie de supuestos que implican un defecto
estructural sustancial insubsanable, tales como el matrimonio contrado entre
parientes de lnea recta (padre e hija) o el matrimonio del casado, pero de
forma muy particular, el mismo precepto reconoce una posible convalidacin
futura en la medida que desaparezca la causal, es as que en el caso del
bgamo se puede subsanar si el primero de los matrimonios se ha extinguido
por muerte o por divorcio. Por tal razn consideramos que no existe entre el
artculo 274 y el artculo 276 contradiccin alguna, tal como lo sostienen
algunos magistrados y juristas, puesto que la potestad de variar las
pretensiones de nulidad y de anulabilidad le corresponden al Estado, y por otro
lado, al haber sido agregado un nuevo hecho en el supuesto normativo es
posible que la accin (pretensin) de anulabilidad (y no de nulidad como lo
establece el supuesto original) pueda caducar en un ao, diferente a la
pretensin de nulidad que no caduca.
c)

La bigamia en el Per:

Con antiguas normas penales se sancionaba como delito a la bigamia,

ms an en tiempos bblicos era inconcebible que una mujer fuera bgamo en
tanto ello constitua un adulterio que era castigado con la muerte a pedradas.
En el Per se ha reconocido como nica modalidad de matrimonio a
aquella de orden monogmico, y es por tal motivo que no resulta posible que
en nuestro pas una persona casada pueda contraer una nueva unin
matrimonial. A pesar de ello existen circunstancias que pueden desvirtuar
nuestra afirmacin, tales como: la posibilidad jurdica de formar uniones de
hecho impropias (concubinatos) sustentadas en la poligamia y que pueden
generar efectos patrimoniales (enriquecimiento indebido) o el hecho de
mantener una unin estable matrimonial y otra convivencial (concubinato)
impropia en la medida que el otro cnyuge lo consienta, tal como lo prev el
artculo 336 del Cdigo Civil.

Por otro lado, resulta un tanto contradictorio que en el Per no se tolere

la poligamia y exista un precepto como el del artculo 274 numeral tercero.
Efectuemos el anlisis:
Artculo 274: Es nulo el matrimonio:
3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o
si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el
segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que
hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro del
plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio
anterior.
Un primer problema es de orden probatorio: Cmo el cnyuge
suprstite puede demostrar su buena fe si es que no es posible alegar la
ignorancia de los registros pblicos? Es el caso de una mujer que se casa dos
veces y luego fallece su primer cnyuge, no consideramos posible en un
proceso que el segundo de stos pueda sostener que no conoca tal primer
matrimonio cuando existe la presuncin iure et de iure que el contenido de los
Registros Pblicos es conocido por todos.
Por otro lado, pensemos en un caso donde el primer matrimonio del
bgamo se extingue por divorcio (siendo la causal de la disolucin del vnculo
una atribuible al cnyuge bgamo) y la segunda cnyuge del bgamo no efecta
accin alguna de invalidez. En el presente caso la primer cnyuge del bgamo
se beneficia con los gananciales y otros efectos matrimoniales y en el segundo
caso la cnyuge segunda se beneficia tambin con los gananciales y otros
efectos posteriores a la celebracin; por lo tanto: existen dos uniones
matrimoniales vlidas y eficaces frente a un mismo cnyuge.
El presente caso nos lleva a la conclusin siguiente: NO ES TAN
CIERTO QUE EN EL PER LA BIGAMIA EST PROHIBIDA. El hecho
determinante de negacin de la bigamia recae en los valores y en la sociedad,
quien es feliz no contrae nuevo matrimonio, puesto que ello desnaturaliza la
relacin matrimonial.
3.

ANLISIS DEL CASO

El anlisis de la presente jurisprudencia la centraremos en tres

considerandos:
CUARTO: Que, durante el desarrollo del proceso, el actor no ha
demostrado con ningn elemento probatorio de haber actuado en la
celebracin del matrimonio de buena fe, ni mucho menos ha precisado
exactamente cundo se enter del primer matrimonio, manteniendo a su vez
silencio en cuanto a los hijos de su cnyuge en su primer compromiso, al igual
que el lugar donde fuera fijado el domicilio conyugal.
Tal como lo habamos adelantado en el estudio preliminar de nuestro
anlisis, el tema probatorio de la buena fe resulta una prueba diablica, en

tanto no existe un medio probatorio fehaciente para demostrar que se actu

bajo engaos. Es el caso que el segundo cnyuge no puede alegar la
ignorancia normativa y por lo tanto no puede desconocer lo que se regula en el
artculo 2012 del Cdigo Civil: Se presume sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Por
otro lado, el alegar que se desconoca la situacin fctica en tanto existen hijos
del primer matrimonio tampoco resultara posible dado que estos nacimientos
tambin son objeto de inscripcin en el Registro. Desde nuestro punto de vista
y desde una interpretacin sociolgica, la norma de los Registros Pblicos
resulta falsa y contraproducente para desincentivar los matrimonios de
bgamos, dado que si el segundo cnyuge no obtiene ningn provecho de la
invalidacin no se sentir estimulado a demandar.
QUINTO: Sin embargo, de los actuados en el expedientillo prematrimonial que en copia certificadas corren de fojas setentitrs remitidas por la
Registradora Civil de la Municipalidad Distrital de Chaglla, aparece de la
solicitud presentada los certificados mdicos, copias de las libretas electorales
y el edicto matrimonial que ambos contrayentes domicilian en la ciudad de Llata
de la provincia de Humales; ello conlleva al pleno convencimiento de que el
actor tampoco ha actuado de buena fe en la celebracin del matrimonio, ya que
al haberlo celebrado en una provincia que no era de competencia territorial,
conforme lo previsto en el artculo doscientos sesenta y uno del Cdigo Civil
requera la autorizacin escrita por parte del Alcalde competente del domicilio
de los contrayentes....
El presente es un elemento adicional que nos lleva a confirmar la mala fe
del sujeto demandante, el magistrado nos demuestra una eficiente labor de
estudio de los hechos y aplica el precepto legal imperativo que establece que
los contrayentes deben casarse en la municipalidad que les corresponde por
domicilio. En este punto deseamos detenernos un momento. El autor del
presente comentario acaba de contraer matrimonio y ha podido corroborar
cmo en la realidad muchos contrayentes no varan su domicilio en el
Documento Nacional de Identidad y por otro lado ha observado que es norma
municipal que uno de los contrayentes puede firmar una declaracin jurada sin
necesidad de acreditar su direccin, esto nos preocupa en la medida que no se
cumple con el objetivo de la norma jurdica, el cual consiste en requerir la
celebracin del matrimonio en el domicilio o lugar de residencia habitual de uno
de los contrayentes con el fin de que si uno de los vecinos de ste conoce
algn impedimento matrimonial pueda aducirlo y reducir as el nmero de
matrimonios invlidos.
SEXTO: Por las consideraciones expuestas, el rgimen concerniente al
ejercicio de la patria potestad por la responsabilidad de ambos atendiendo a lo
previsto en el artculo trescientos cuarenta segundo prrafo del Cdigo Civil y
por ser menores de siete aos, corresponde otorgar a favor de la demandada.
El magistrado en el presente considerando est aplicando de forma
errada el artculo 284 del Cdigo Civil que establece que el matrimonio
invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se
contrajo de buena fe , como si fuese un matrimonio vlido disuelto por

divorcio...., en la medida que en el presente caso no se ha demostrado la

buena fe del demandante, lo que nos lleva a descartar la aplicacin del
precepto a favor de la demandada en tanto actu de mala fe (obviamente al
contraer un segundo matrimonio) y es quien comete la causal que genera la
invalidez del acto matrimonial.
Es por la razn antes expuesta que no se puede efectuar la aplicacin
sistemtica del artculo 340 del Cdigo Civil que slo es aplicable a los
supuestos de disolucin y separacin matrimonial o a los casos de invalidez del
acto matrimonial de buena fe. Pero, entonces, cmo quedaran los hijos?
Estos no pueden ser abandonados mucho menos tratndose de menores de
siete aos y ser sujetos de proteccin especial. Consideramos, por tanto, que
ellos deben quedar al cuidado de la madre slo por razones psicolgicas y
sociolgicas, al existir un vaco normativo.
Finalmente debemos reiterar que la bigamia es un problema que en
nuestra realidad es frecuente, y por tal motivo resulta necesario que
reflexionemos un momento sobre el por qu de su ocurrencia. Cada da con
lamento vemos que nuestros valores se pierden y pisotean, observamos que
los matrimonios se destruyen, que la violencia familiar es pan de cada da,
vemos disgregacin en el hogar e incomprensin por falta de dilogo. Todo
esto es la semilla de la bigamia, la bsqueda de un nuevo espacio sin destruir
otro (equvoca idea). Es por tanto, lamentable que no podamos controlar tal
enfermedad de valores que sumado al problema de resoluciones judiciales que
se compran son el sustento del caos. Por tal motivo, debemos comprometernos
a efectuar un cambio profundo, a curar los valores daados y as cultivar lo
ms importante: el amor y el respeto al ser humano.
4.

CONCLUSIONES

a)
No es posible afirmar de forma categrica que la bigamia en el
Per es imposible jurdicamente.
b)
Las normas de ineficacia estructural de los actos jurdicos
ordinarios no resulta aplicable a los actos matrimoniales al existir un rgimen
especial de invalidez.
c)
Existe un problema de concordancia normativa en el artculo 274
numeral tercero del Cdigo Civil, al poder interpretarse la plena aplicacin de
supuestos de bigamia.
d)
Es sumamente difcil la prueba de la buena fe en la invalidez de
los actos matrimoniales por bigamia.

DERECHO PROCESAL CIVIL

EL ALLANAMIENTO EN EL DIVORCIO POR CAUSAL - Marianella Ledesma
Narvez
SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE SOFOCAR DESDE SU NACIMIENTO LAS
PRETENSIONES FATALMENTE CONDENADAS AL FRACASO - Eugenia
Ariano Deho
EVALUACIN EN SEDE CASATORIA DEL RAZONAMIENTO JURDICO DEL
JUEZ - LA INSUFICIENTE MOTIVACIN DE LA SENTENCIA JUDICIAL Y EL
CONTROL DE LOGICIDAD - Emilia Bustamante Oyague

EL ALLANAMIENTO EN EL DIVORCIO POR CAUSAL (Marianella Ledesma

Narvez)
La sentencia en comentario establece que en un proceso de divorcio por causal
el cnyuge demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en
conflicto, por lo que no cabe el allanamiento a la demanda. La autora advierte
el error en el que incurren los magistrados, pues la improcedencia del
allanamiento en estos casos no reside en la falta de capacidad del cnyuge
sino en la indisponibilidad de su derecho, pero adems deja en claro que si
bien en nuestro pas existe una prohibicin legal expresa respecto a estos
allanamientos, hay corrientes doctrinarias que se inclinan por la solucin
contraria.
EXP: 1370-97 (1)

SALA N 06
Lima, catorce de julio de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora lvarez Olazbal
y CONSIDERANDO: Primero.- que se ha elevado en consulta la sentencia que
declara el divorcio, conforme establece el art. 359 Cdigo Civil; Segundo.- que
estando contenido de la pretensin principal, las partes deben probar los
hechos que alegan y que configuran la causal invocada, debiendo el juzgador
proceder a la actuacin de los medios probatorios y su valoracin en la etapa
correspondiente, conforme a las reglas del debido proceso. Tercero.- que la
sentencia materia de la consulta, fue expedida luego de que el juez diera por
aceptado el allanamiento planteado por el emplazado al contestar la demanda
a fojas 24, tanto sobre la pretensin principal como las accesorias. Cuarto.- que
el demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto pues
se trata de un derecho indisponible, por lo que debi declararse improcedente
el allanamiento planteado ordenndose la continuacin del proceso a tenor de
lo establecido en los incisos 1 y 5 del art. 332 del Cdigo Procesal Civil,
emitindose el pronunciamiento respectivo en base a la probanza aportada;
Quinto.- que en consecuencia son de aplicacin al presente caso, las normas
contenidas en los arts. 171 y 176 apartado final del cdigo adjetivo en
mencin, renovndose el acto procesal afectado de nulidad: fundamentos por
los que declararon NULA la sentencia elevada en consulta obrante de fojas 26
a 28, su fecha 28 de enero del presente ao, que declara fundada la demanda
de fojas 13 a 17; y renovando el acto procesal afectado, ORDENARON al juez
contine la tramitacin del proceso conforme corresponde, valorando en el
momento oportuno las pruebas aportadas; y los devolvieron.- Firmado:
Valcrcel Saldaa/ Cabello Matamala/ lvarez Olazbal.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

PRESENTACIN Y FORMULACIN DEL PROBLEMA

El matrimonio es la unin de los sexos sancionada por la ley. La

discusin sobre la naturaleza jurdica de ste ha terminado en aceptar que el
matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institucin. El matrimonio
persigue una doble finalidad: procrear y educar a los hijos, as como brindarse
mutuo auxilio los cnyuges en una comunidad de vida. Estos fines pueden ser
obstaculizados sea por causas adversas a la voluntad de los cnyuges u otras
originadas en la propia conducta de los cnyuges.
Para afrontar el decaimiento y ruptura del vnculo matrimonial el derecho
ha regulado la figura del divorcio. ste consiste en que los cnyuges, despus
de una discusin en un proceso judicial, obtienen la declaracin de que su
matrimonio ha terminado. Las razones que se puede invocar para esa
disolucin las prev el art. 333 del Cdigo Civil.
Por otro lado, en toda relacin humana el conflicto siempre coexistir.
ste se puede abordar bajo tres formas: la autotutela, la autocomposicin y la

heterocomposicin. La autojusticia se va a expresar en la denominada violencia

familiar. sta es una expresin reprobada no slo jurdica sino psicolgica y
moralmente.
El ejercicio de la autonoma privada de la voluntad de las partes al
abordar el conflicto conyugal nos podra llevar en primera instancia a optar por
la separacin de cuerpos convencional y a futuro la liquidacin del vnculo
matrimonial, siempre bajo el consenso.
La otra alternativa que se tiene en los conflictos es recurrir a un terceroautoridad (llmese juez, fiscal, polica ) para que ste imponga la solucin al
caso, luego de un intrincado litigio por probar y resistir los argumentos que
justifiquen la disolucin del vnculo, los mismos que estn enumerados en las
causales contenidas en
el art. 333 del Cdigo Civil. Es una forma
heterocompositiva de solucin frente a la autocomposicin que encierra la
voluntad de las partes. Una de las ideas eje sobre las que se desarrolla este
sistema, es la heterocomposicin, esto es, las partes deben probar los hechos
que alegan.
A pesar de que los conflictos puedan estar ventilados
heterocompositivamente, mediante la confrontacin judicial, stos pueden
resolverse por actos autocompositivos, esto es, por las propias partes y no por
el
tercero
heterocompositor
llamado
juez.
Las
manifestaciones
autocompositivas de poner fin al conflicto y al proceso son consideradas una
forma especial, atpica, anormal de poner fin al proceso. La autocomposicin
puede ser unilateral y bilateral. En el primer caso encontramos expresiones de
allanamiento y desistimiento; en el segundo, a la conciliacin y la transaccin.
La presente ejecutoria nos muestra los siguientes supuestos de hecho:
- Un conflicto proveniente de una relacin conyugal que busca su
solucin.
- Un conflicto no resistido, pues el cnyuge demandado se ha allanado.
- Una sentencia emitida, sin haber sido sometidos, a la carga probatoria
los hechos que justifican la disolucin del vnculo.
- Dicha sentencia al ser consultada por la Sala Superior fue cuestionada
bajo el siguiente argumento: el demandado no tiene capacidad para disponer
del derecho en conflicto pues se trata de un derecho indisponible, por lo que
debi declararse improcedente el allanamiento planteado ordenndose la
continuacin del proceso a tenor de lo establecido en los incisos 1 y 5 del art.
332 del Cdigo Procesal Civil, emitindose el pronunciamiento respectivo en
base a la probanza aportada.
Bajo este contexto descrito planteamos los siguientes cuestionamientos:
En el divorcio por causal, el cnyuge demandado no tiene capacidad
para disponer el objeto litigioso?

Cules son las razones para que no proceda el allanamiento del

cnyuge demandado?
II.

ANLISIS

1. En todo fenmeno matrimonial la naturaleza busca la perpetuacin de

la especie, por ello, una finalidad del matrimonio es la procreacin y la
supervivencia de la prole.
Esta finalidad natural no necesariamente se puede cumplir desde el
matrimonio, pero, desde un punto de vista de inters social, encuentra su
justificacin y que Cornejo Chvez (2) lo explica as: ...sociedad es orden y
orden es control de las relaciones humanas, firmeza de las instituciones, nitidez
en los derechos y deberes. De aqu que el orden social no sea posible si no se
fija a cada cual la esfera de su accin; y que a la colectividad no pueda serle
indiferente la forma en que se cumple el fin natural de la procreacin. De esta
consideracin elemental surge la superioridad social del matrimonio sobre la
unin libre y promiscua, de la monogamia sobre la poligamia, de la
indestructibilidad del vnculo sobre su disolubilidad; porque es evidente que el
vnculo mongamo y permanente permite, no solamente atribuir a cada sujeto
sus derechos y sus obligaciones, sino asegurar un pleno y eficaz cumplimiento
de los mismos. Todo aquello que contribuya a diluir la responsabilidad, a
difuminar el perfil de los derechos y las obligaciones, es social. La sociedad
tiene, por este, un innegable derecho a invocar su propio inters, sin ignorar el
inters privado, para dar firmeza a la unin sexual, y en ejercicio de esta
facultad, que le es esencial, no tiene ms lmite que la naturaleza y los
derechos fundamentales de la persona.
2. El proceso judicial es el conjunto de actos ordenados, sistematizados,
orientados a resolver un conflicto de intereses, a travs de la jurisdiccin. ste
va a concluir con la decisin del juez contenida en la sentencia, pero puede
darse el caso de que sea la voluntad de las partes la que lleve al logro de ese
fin, sea porque exista concordancia entre ellas o por la decisin unilateral de
una de ellas. En el primer supuesto se ubican la conciliacin y la transaccin;
en el segundo el allanamiento y el desistimiento.
El allanamiento es el negocio jurdico procesal unilateral del demandado
a travs del cual ste acepta el petitorio de la demanda dirigida contra l por el
demandante en el proceso. La oportunidad para allanarse es dentro del plazo
para contestar la demanda y la respuesta que provoca el allanamiento
aprobado por el juez es en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia.
Si se realiza dentro del plazo para contestar la demanda genera la exoneracin
de gastos procesales. La respuesta que provoca el allanamiento aprobado por
el juez es la emisin de la sentencia, liberando de la actividad probatoria a las
partes. Se considera a este tipo de respuestas que asume el demandado,
expresin de conflicto no resistido, conflicto sin controversia, pues el
demandado no reconoce conforme lo seala Priori (3) que la pretensin
planteada contra l por el demandante sea conforme al derecho objetivo sino

que se limita a manifestar su voluntad de satisfacer el inters del demandante,

abdicando con ello al ejercicio de su derecho de defensa.
Estos actos de disposicin no son ilimitados, sino que hay reas sobre
las que no pueden operar, de las que no pueden disponer pues afectan la ley,
el orden pblico o las buenas costumbres. El art. 332 del C.P.C. as lo contiene
y no permite que el juez ampare este tipo de intervenciones en el proceso (4).
3. Un aspecto sustancial que plantea la ejecutoria es apreciar si el
cnyuge demandado no tiene capacidad para disponer el objeto litigioso. Al
respecto sealamos que toda persona, aun el concebido, tiene capacidad de
goce de sus derechos civiles.
Sobre la capacidad el derecho distingue entre la de ejercicio y la de
goce. El Cdigo Civil no define a cada una de ellas, pero podemos entender a
la capacidad jurdica como la abstracta posibilidad que goza la persona de
disfrutar de todas las situaciones jurdicas previstas en el ordenamiento
jurdico.
Esta aptitud para gozar derechos comienza con el nacimiento y no existe
ningn ser humano privado de ella.
La capacidad de ejercicio es la posibilidad o aptitud del sujeto de
derecho a ejercer, por s mismo, los derechos que goza en cuanto persona. El
Cdigo Civil slo regula los casos de incapacidad de ejercicio. Entre las
incapacidades absolutas de ejercicio, al lado de los sordomudos, se considera
tambin los casos de los ciego-sordos, los ciego-mudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable y los menores de 16 aos (5).
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que
hayan cumplido 18 aos de edad, sin embargo, el Cdigo Civil ha previsto
algunas situaciones de relativa incapacidad (6), en las que no apreciamos se
ubique el cnyuge demandado; ms an, en el supuesto que ste se ubique
dentro de las restricciones de edad, esta incapacidad cesa por matrimonio y la
misma no se pierde por la terminacin de ste. Consideramos que la razn de
la incapacidad del cnyuge, como argumento para desestimar su intervencin
en el allanamiento, podra ser entendida como imposibilidad de disposicin del
objeto litigioso mas no como incapacidad.
4. Sobre los derechos indisponibles que alega la ejecutoria en
comentario para desestimar el allanamiento diremos lo siguiente: si bien las
partes tienen el poder de crear, regular, extinguir derechos y obligaciones
jurdicas, mediante el ejercicio de la autonoma de voluntad, este poder no es
ilimitado porque no puede ir ms all de los limites fijados por el derecho
positivo.
La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el
reconocimiento de la autonoma, pero el orden social precisa que esta
autonoma sea limitada, pues otorgarle el carcter de absoluta, sera reconocer
el imperio sin lmite del arbitrio individual (7).

El problema radica en delimitar sus alcances de tal manera que no sean

tan amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada con la
consiguiente perturbacin del orden, ni tan angosto que lleguen a suprimir la
propia autonoma. Esos lmites son los que no sean contrarios a las leyes que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Los derechos
indisponibles nos ubican en una zona intransitable para la libertad de las
partes, en un mbito inviolable, ciertas reglas que no pueden ser derogadas por
la mera voluntad privada de las partes porque la ley pone un atajo. Como dice
Len Barandiarn (8) es una legtima defensa en salvaguarda de ciertas
estructuras y ciertos intereses fundamentales que no deben ser afectados por
la simple determinacin de los individuos.
Los actos de disposicin que se realicen en el proceso no pueden
albergar intereses contrarios a los sociales que el Derecho garantiza y tutela.
ngel Gustavo Cornejo sita los intereses en todas aquellas condiciones que el
ordenamiento jurdico ha considerado indispensables, para la existencia de la
sociedad y para la actuacin de ella, de todo inters humano merecedor de la
tutela del Derecho, bajo la idea de orden pblico (9). Marcial Rubio las define
como ...un conjunto de normas jurdicas que el Estado considera de
cumplimiento ineludible, y de cuyos mrgenes no puede escapar, ni la conducta
de los rganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado
compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, de ser necesario recurrir
a ellas.
Algunos autores cuando se refieren a la idea de orden pblico lo
consideran como un elemento primordial del progreso social, pues va a
mantener la libertad de los pueblos, la obediencia de las leyes, el respeto a las
personas y a la propiedad privada y pblica; el acto que ofende al orden pblico
afecta necesariamente a la vida social y no puede surtir efectos jurdicos, por
ello no podra ampararse los acuerdos privados que normen la capacidad civil,
la patria potestad, la reserva hereditaria, la renuncia a la accin por excesiva
onerosidad de la prestacin, la renuncia a la accin por lesin, celebrar actos
de disposicin del propio cuerpo que van a ocasionar una disminucin
permanente de la integridad fsica, por citar. El orden pblico est orientado
hacia la solidaridad social y los principios que lo integran son fundamentales
para mantener y conservar el orden y la paz social, y por lo mismo no pueden
estar librados a la inspiracin de los particulares, al afn de poder y de lucro
desmedido de unos cuantos; ese orden no puede ser alterado ni por accin de
los particulares ni por accin del Estado.
Las buenas costumbres tambin constituyen un lmite a la autonoma de
la voluntad, de tal forma que para determinar si un acuerdo conciliatorio no es
contrario a las buenas costumbres, el juez tiene que compulsar serenamente y
con la mayor objetividad el carcter social, de acuerdo al standard general, el
comportamiento de la gente de buena conducta de la colectividad para
determinar si ha violado o no la costumbre no legislada. Como seala DezPicazo (10), si bien es relevante el papel que asume la autoridad judicial como
intrprete o portavoz de las corrientes sociales, polticas o econmicas de la
poca, no hay razn para negar la inseguridad que provocan estas normas con
supuestos de hecho tan abiertos. Los institutos jurdicos corren el riesgo de

funcionalizarse segn los criterios discrecionales del juez. Marcial Rubio (11)
destaca tres elementos que hacen que la costumbre social pueda ser calificada
como jurdica: la antigedad en el tiempo, la conciencia de obligatoriedad y el
uso generalizado. Para ngel Gustavo Cornejo (12) la nocin de buenas
costumbres es una definicin pragmtica que la jurisprudencia percibe y aplica
con acierto y que es insustituible, por lo mismo que su imprecisin permite
adaptarla a la infinita variedad de los hechos en que se desenvuelve la vida
jurdica (13).
El considerar a las buenas costumbres como un parmetro para limitar la
validez de un acuerdo conciliatorio, resulta de gran trascendencia social si
tomamos en cuenta lo pluricultural de nuestro pas, pues va a permitir a los
intervinientes en el conflicto hallar frmulas de solucin que no necesariamente
puedan recoger las leyes del Estado, sino todo lo contrario, el recurrir a los
buenos usos y costumbres, lo que va a permitir es flexibilizar de manera
importante el rigor que eventualmente puedan tener las leyes del Estado, para
ser aplicadas a ciertos grupos sociales, aunque tengan sus propias
cosmovisiones y difieran de las predominantes, siempre y cuando no sean
contrarias al ordenamiento y sean reconocidas obligatorias por la comunidad
(14).
5. La ejecutoria en comentario consagra una posicin polmica, bastante
discutida en la jurisprudencia espaola, sobre la procedencia del allanamiento.
Por un lado, se admite que la institucin matrimonial afecta al inters pblico,
se halla profundamente afectada por el ius cogens, limitando la libertad
negocial de los particulares.
A pesar de que el sistema legal peruano mantiene una prohibicin
expresa a este tipo de allanamientos, vase art. 332 del C.P.C.; hay un sector
de doctrinarios que no niegan la posibilidad de actos dispositivos o acuerdos
entre los litigantes.
Una de ellas es sustentada por Montero Aroca (15) y Fosar Benlloch
(16). Para dichos autores resulta difcil negar la posibilidad de actos
dispositivos, cuando el Cdigo Civil permite la reconciliacin de los cnyuges
en la separacin y divorcio (17).
Otra posicin recurre a invocar el especial procedimiento de separacin
o divorcio de mutuo acuerdo, que se regula en la legislacin. En ella se
establece que, en cualquier momento del proceso contradictorio de separacin
o divorcio, puedan las partes solicitar que contine el procedimiento por los
trmites sealados para el proceso por mutuo disenso o consensuado (18).
Como seala Fosar Benlloch (19), las ventajas psicolgicas que conlleva
el suprimir la contienda entre los esposos permitiran conseguir arreglos
satisfactorios ya que la ley no penaliza estos arreglos sino que los favorece, y
con ello se da la proteccin a la familia, al favorecer la concertacin y dirimir en
lo posible la contienda.

En la legislacin espaola (20) se dispone que los acuerdos de los

cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin
o divorcio, sern aprobados por el juez salvo si son daosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. En nuestra legislacin el
art. 575 del CPC exige la propuesta del convenio, firmada por los cnyuges, sin
que tenga regulada la exigencia del dao que pueda generar el contenido del
acuerdo.
Para Garca Cantero (21), el primer principio que se puede presentar en
esta materia es que los efectos de las sentencias de nulidad, separacin o
divorcio sern lo que ambos cnyuges determinen de comn acuerdo y puede
producirse el convenio en cualquier momento, sea al tiempo de presentarse la
demanda, sea durante el proceso, sea con posterioridad a la firmeza de la
sentencia y despus de que el juez haya dictado otro sustitutorio.
Partiendo de estas premisas seala Mrquez Romero, no puede
sostenerse una prohibicin general del allanamiento. La mayora de autores
sostienen su posibilidad aunque sea con carcter excepcional (22).
Para Muoz Sabate (23) parece que no debe existir ningn
inconveniente en admitir el allanamiento ante una accin de separacin
siempre y cuando se cumpla el imperativo legal de haber transcurrido el primer
ao de matrimonio (...) no parece que se infrinja el orden pblico, ni se
produzca fraude a la ley, por el hecho que el demandado se allane a una
separacin por abandono, alcoholismo, etc... evitando una confrontacin
incmoda e irritante, siempre que haya transcurrido el primer ao del
matrimonio, ya que ello implica prcticamente volver a una separacin
consensuada. Por el contrario, afirma Muoz Sabate que no cabe el
allanamiento en los pleitos de nulidad y en materia de divorcio slo existen
supuestos excepcionales, que son susceptibles de permitir un allanamiento....
Escribe Entrena Klett (24), que allanado el demandado, el juez podr
seguir uno de estos dos cauces: transformar el proceso en el que corresponde,
segn la disposicin adicional, considerando como convenio regulador la
propuesta del demandante, o bien dictar sentencia aquiescentemente con las
propuestas del demandante y declarando al demandado allanado a la
demanda; cualquiera de las dos soluciones es hbil procesalmente hablando.
En ese sentido Prez Gordo (25) seala que el allanamiento en el
proceso matrimonial contradictorio va a producir dos efectos singulares: uno el
de extincin del proceso sin sentencia, y otro la transformacin de este proceso
incidental en otro distinto.
Mrquez Romero considera que se trata de dos cosas distintas. No cabe
confundir el allanamiento del demandado con la transformacin del proceso
contradictorio en consensuado, aportando el convenio regulador. Una cosa es
la existencia de separacin o divorcio consensuado sin necesidad de que
ninguno de los cnyuges est incurso en causa legal de separacin o divorcio,

y otra la conformidad del demandado con todos o alguno de los pedimentos de

la parte actora.
Afirma Entrena Klett (26), que el allanamiento a la demanda es un
supuesto distinto pero no es idntico: en aquel caso, la parte demandada se
aviene a todo pedido de contrario; sin embargo en este segundo caso, al
sobrevenir la aquiescencia secesionista y transformarse el procedimiento, hay
que acompaar una propuesta de convenio regulador en el que se alteren por
convencin las medidas provisionales adoptadas al iniciarse el procedimiento o
se cambien las propuestas hechas por el actor sobre esta materia al iniciarse el
procedimiento contencioso.
Hemos de reconocer, no obstante, que en algunos supuestos ser difcil
distinguir un allanamiento total de un consenso o mutuo acuerdo en la
separacin o divorcio. Por ello, en estos casos, en la medida en que el
allanamiento pudiera convertir la litis en un amago de separacin o divorcio
consensuado, el juez deber exigir a los cnyuges el convenio.
III.

CONCLUSIONES

1. El allanamiento consiste en que el demandado presta su asentimiento

a lo solicitado y pedido por el actor. Esta figura lleva a la abdicacin de la
defensa, al abandono de la oposicin, por ello es que la norma procesal
considera que aprobado el allanamiento el juez expide inmediata sentencia, sin
ingresar a la probanza de los pretensiones exigidas.
2. La justificacin para la improcedencia del allanamiento no se ubica en
la falta de capacidad del cnyuge demandado, sino en la imposibilidad de
disponer de un derecho indisponible.
3. Frente a la imposibilidad de disponer del objeto litigioso, emerge la
posicin de la doctrina espaola, que considera que no se atenta contra el
orden pblico, ni se produce fraude a la ley, por el hecho de que el demandado
se allane a una separacin por abandono, alcoholismo, etc... evitando una
confrontacin incmoda e irritante, que podra llevar a acrecentar el deterioro
de la alicada relacin conyugal.

SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE SOFOCAR DESDE SU NACIMIENTO LAS

PRETENSIONES FATALMENTE CONDENADAS AL FRACASO (Eugenia
Ariano Deho (*))
Dedicado a todas las vctimas, conocidas y desconocidas, de los arts. 426 y
427 del C.P.C.
Una demanda de tercera fue declarada in limine improcedente, siendo esta
resolucin objeto de un primer recurso de casacin que fue declarado fundado

y que, por ende, debi disponer la admisin de la tercera. Sin embargo, la

demanda no se lleg a admitir pues el a quo declar improcedente la tercera
en razn de que ya se haban adjudicado los bienes materia de la ejecucin.
Analizando este fallo, la autora se cuestiona cmo es posible que un auto de
improcedencia in limine de una demanda llegue dos veces a la Corte Suprema
en va de casacin, y advierte que el problema subyace en que nuestro
legislador procesal construy un proceso publicstico, permitindole al juez de
plano e inaudita altera parte declarar la improcedencia de una demanda,
facultad que arbitrariamente utilizada menoscaba el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Cas. N 1812-2001
LAMBAYEQUE
Lima, cinco de octubre del dos mil uno.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA; vista la causa mil ochocientos
doce-dos mil uno; en audiencia pblica el da de la fecha, y producida la
votacin con arreglo a ley se expide la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el Banco
Santander Central Hispano Per (Sucursal Chiclayo), contra la resolucin de
vista de fojas ciento noventids, su fecha treinta de abril del dos mil uno,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque la
cual resuelve confirmar la resolucin apelada, de fojas ciento cincuentids, su
fecha nueve de octubre de dos mil, la que declara improcedente la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin suprema del
veintisis de julio del dos mil uno, resuelve declarar procedente el recurso de
casacin por la causal de contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, contenidas en el artculo trescientos noventisis
in fine, cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos veintisiete del Cdigo
Procesal Civil, al no darse trmite como es debido a su demanda y que fue
ordenado por la Sala Suprema; negando su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, reconocida en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica del Per, concordante con el artculo siete de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo
adjetivo; refiere que las instancias de mrito al calificar la demanda han
valorado elementos distintos a los que expresamente exige del citado Cdigo
Procesal en sus artculos cuatrocientos veinticuatro, cuatrocientos veintisiete y
quinientos treinticuatro del mencionado Cdigo; no efectuando un examen de
procedibilidad de la accin, mxime que la demanda ha sido interpuesta
oportunamente antes de efectuarse el pago a los trabajadores de la empresa
Hotel Maracaibo Sociedad Annima, conforme lo estableci la Corte Suprema
en resolucin casatoria del doce de abril de dos mil; que la resolucin del
juzgado, es contraria a lo dispuesto en el artculo cuatrocientos veintisiete del
acotado, por cuanto la accin tiene las dos condiciones para su admisin,
legitimidad para obrar e inters para obrar, sin embargo la improcedencia se
sustenta en la ausencia de algn requisito intrnseco o de fondo, adems no se
ha sealado en qu causal de la citada norma se ampara la improcedencia;
que el considerando sexto incurre en error, pues el proceso de tercera tiene

por objeto la determinacin del derecho a ser pagado preferentemente, para

que en ejecucin forzada pueda efectuarse por medio de la adjudicacin en
pago o por medio del pago dinerario, cuando el adjudicatario ha sido tercero
ajeno al proceso; que la resolucin de vista, tambin contraviene las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, al sealar que su institucin no
formul cuestionamiento alguno contra la resolucin de transferencia de
propiedad, la que fue expedida en octubre de dos mil, fecha posterior a la
interposicin de la tercera, aseveracin que es falsa e irrelevante para el
examen de la procedibilidad de su demanda, la que fue presentada antes de
expedirse el citado auto, que es con el que se considera efectivamente
realizado el pago en el caso de las adjudicaciones conforme a lo establecido en
el artculo setecientos treintinueve y setecientos cuarenticuatro del Cdigo
Procesal Civil, y porque la tercera de derecho preferente tiene como efecto
suspender el pago, sea la entrega del dinero o la expedicin del auto de
transferencia en el caso de adjudicaciones en pago, consecuentemente su
demanda fue interpuesta antes que dicho auto se expidiera; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
se encuentra tipificado, en el ordenamiento jurdico peruano, en la primera
parte del inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin
Poltica del Per, prescribiendo que es principio y derecho de la funcin
jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional;
asimismo, el artculo stimo de la Ley Orgnica del Poder Judicial recoge un
principio general que se debe aplicar en la judicatura, segn el cual en el
ejercicio y defensa de sus derechos toda persona goza de plena tutela
jurisdiccional, con las garantas de un debido proceso; el artculo primero del
Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo tambin seala que toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso; Segundo.- Que, el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es definida como el derecho de toda
persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda de otra, esta
pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso
con unas garantas mnimas (Jess Gonzles Prez. El Derecho a la Tutela
Jurisdiccional. Editorial Civitas. Madrid, Espaa. Mil novecientos ochenticuatro.
Pgina diecinueve) esto es, la tutela jurisdiccional efectiva no son sino
mecanismos, otorgados por el Estado, para proteger los derechos otorgados
por la Ley (Eugenia Ariano Deho. Apunte sobre el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil. Revista Ctedra. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ao III. Mil novecientos noventiocho. Pgina siete); Tercero.- Que, en el caso
de autos, el recurrente denuncia la transgresin de su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva basndose en que tanto el a quo como el a quem, al
calificar su demanda, ha valorado elementos distintos y de fondo a los que
expresamente exigen los artculos cuatrocientos veinticuatro, cuatrocientos
veintisiete y quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil; Cuarto.- Que, el
recurrente ha interpuesto una demanda de tercera de derecho preferente de
pago, la cual ha sido declarada, liminarmente, improcedente por el a quo y
confirmada por el a quem; Quinto.- Que, la declaracin de improcedencia se
encuentra prevista en la tercera parte del artculo cuatrocientos veintisiete del
Cdigo adjetivo, el cual indica que si el juez estimara que la demanda es
manifiestamente improcedente, la declara as de plano expresando los
fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos; Sexto.- Que, la moderna

doctrina procesal ha arribado a la conclusin que si bien puede considerarse

conveniente que los jueces ejerciten el control de las demandas, esa facultad
debe ser utilizada en forma cuidadosa y responsable (Juan Zrate del Pino.
Inadmisibilidad e improcedencia de las demandas civiles. Revista Ctedra;
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao I. Mil novecientos
noventisiete. Pgina veintitrs); Stimo.- Que, en este caso, tanto el a quo
como el a quem ha calificado la demanda liminarmente sin atender a si es que
la demanda rene los requisitos establecidos en la ley para su admisibilidad y
procedencia, los cuales se encuentran previstos en los artculos cuatrocientos
veinticuatro, cuatrocientos veinticinco, cuatrocientos veintisis y cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Procesal Civil; Octavo.- Que, tanto los argumentos del a
quo como del a quem, para desestimar la demanda del recurrente, referidos a
la adjudicacin del bien inmueble a los trabajadores del Hotel Maracaibo
Sociedad Annima o al hecho de que el recurrente no haya formulado
cuestionamiento alguno contra la resolucin de transferencia de propiedad; as
como los argumentos del propio recurrente, respecto a la finalidad y efectos del
proceso de tercera de derecho preferente de pago son ajenos para la admisin
a trmite de la demanda, y consecuentemente, para el desenvolvimiento del
proceso, porque estos puntos controvertidos debern ser analizados durante el
desarrollo del proceso civil a travs de todas sus etapas y resolverse al
momento que los magistrados decidan el fondo de la cuestin controvertida y
no antes; Noveno.- Que, por otro lado, del anlisis efectuado a las resoluciones
emitidas en este proceso se puede arribar a la conclusin que los magistrados
de mrito no han sealado en forma expresa la causal para desestimar,
liminarmente, la demanda afectando el derecho del recurrente a un debido
proceso, en el que puede controvertir los argumentos esgrimidos por los
magistrados; que, en consecuencia los agravios denunciados por el recurrente
se encuentran configurados deviniendo en nulas las resoluciones expedidas
por el a quo y por el a quem; por lo que estando a las consideraciones que
preceden y en virtud del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos cincuenta; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
ciento noventids su fecha treinta de abril del dos mil uno; e INSUBSISTENTE
la apelada de fojas ciento cincuentids, su fecha nueve de octubre del dos mil,
que declara improcedente la demanda de tercera de derecho preferente de
pago interpuesta el recurrente; MANDARON que el juez expida nueva
resolucin teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la
presente sentencia, con llamada de atencin a los seores Miguel Guerrero
Hurtado, Luis Chumn Bances y Juan Zamora Pedemonte; DISPUSIERON que
la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por el Banco Santander Central Hispano Per-Sucursal Chiclayo- con
el Banco Regional del Norte Norbank-Sucursal Chiclayo-; sobre Tercera de
Derecho Preferente de Pago; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA
Q.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

Sumario: 1. Premisa: una tercera que no se logra iniciar. 2. El problema de

fondo: la improcedencia in limine como manifestacin del proceso
publicstico. 3. A la bsqueda de los orgenes del artculo 427 del C.P.C.: del
proyecto Chiovenda a la reforma portuguesa de 1926. 4. Sigue... la recepcin
brasilea y el Cdigo Tipo para Iberoamrica. 5. La economa procesal del
artculo 427 del C.P.C. 6. Reflexiones conclusivas.
1.

PREMISA: UNA TERCERA QUE NO SE LOGRA INICIAR

La sentencia de casacin que motiva estas notas constituye una ms

que clara, viva y real constatacin de los absurdos extremos a los que puede
conducir un proceso civil que suelen llamar publicstico, y que curiosamente
sera aquel en el que el juez es el encargado de impulsar y orientar el
desarrollo del proceso al cumplimiento de sus fines y en el que por su
intermedio, la actividad procesal se orienta hacia lo indispensable, es decir, se
proyecta hacia una funcin til y provechosa (1).
En efecto, de su lectura se puede apreciar que:
1.
La resolucin en contra de la cual se interpuso el recurso de
casacin era una que declaraba improcedente in limine una demanda de
tercera de pago;
2.
El recurrente, en particular, se lamentaba que se le neg su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto, las instancias de mrito
al calificar la demanda:
a)
Valoraron elementos distintos a los que expresamente exige el
C.P.C. en sus artculos 424, 427 y 534;
b)
No efectuaron un examen de procedibilidad de la accin,
mxime que la demanda fue interpuesta oportunamente antes de efectuarse el
pago a los trabajadores de la empresa Hotel Maracaibo S.A. (dispuesta en
octubre del 2000), conforme lo estableci la Corte Suprema en resolucin
casatoria del doce de abril de dos mil;
c)
Se contravino lo dispuesto en el artculo 427 del C.P.C., dado que
la accin tiene las dos condiciones para su admisin (legitimacin e inters
para obrar) y la improcedencia se funda en la ausencia de algn requisito
intrnseco o de fondo;
d)
No se ha sealado en cul causal del artculo 427 del C.P.C. se
ampara la improcedencia.
3.
El recurso, efectivamente, se declar procedente por la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al
no haberse dado trmite como es debido a su demanda y que fue ordenado por
la Sala Suprema.

4.
La sentencia de casacin, recogiendo los argumentos del
recurrente y, por cierto, sin siquiera cuestionarse si por casualidad con ese
poder conferido al juez de declarar in limine la improcedencia de la demanda se
vulnerara algn derecho constitucional, declara fundado el recurso y tras
casar la resolucin de vista, anula la del a quo y manda que el juez expida
nueva resolucin (o sea que, de una buena vez admita la demanda!).
Para poder entender lo que ha pasado debemos agregar algunos datos
que emergen de la sentencia, rogando al lector hacer atencin a las fechas.
As, que:
a)
Nuestro frustrado tercerista (que era un banco) interpuso, en su
momento (no sabemos la fecha) una tercera de pago en relacin a un proceso
de ejecucin (seguido por lo que parece por otro banco, no sabemos contra
quin), pero (seguramente) cuando an no se haba procedido al remate de los
bienes objeto del mismo.
b)
Tal demanda fue declarada in limine improcedente
(probablemente porque se consider extempornea) y que dicha resolucin
(obviamente confirmada en apelacin) fue objeto de un primer recurso de
casacin que fue declarado fundado por sentencia de la Corte Suprema de
fecha (atencin) 12 de abril de 2000, la que debi disponer (ms que
probablemente) que se admitiera la tercera.
c)
Pese a la resolucin de la Corte Suprema la demanda de tercera
no se admiti pues con fecha nueve de octubre del 2000 el a quo declara
improcedente la tercera, por cuanto en ese mismo octubre se adjudicaron los
bienes objeto de la ejecucin a los trabajadores del Hotel Maracaibo S.A.
Es decir, por si no se ha entendido, han habido dos intervenciones de la
Corte Suprema pronuncindose (implcitamente) sobre la admisibilidad (y
procedencia) de la tercera: una primera fechada el 12 de abril del 2000 (o sea,
al momento hace casi dos aos!) y la otra constituida por la sentencia objeto
de estas notas que tiene fecha 5 de octubre de 2001, que manda, en buena
cuenta, que se admita la demanda.
Luego, estamos ante una absurdo concepturo de tercera, una tercera
que pese a todos los esfuerzos del tercerista no se logra siquiera iniciar! (y
que dudo se pueda iniciar).
La pregunta que se impone hacernos es cmo es posible todo esto?
Cmo es posible que un auto de improcedencia in limine de una demanda
llegue dos veces a la Corte Suprema en va de casacin? Cmo es posible
que en un sistema que se nos dice que tenemos derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva no se pueda (siquiera) iniciar un concretsimo proceso?
2.
EL PROBLEMA DE FONDO: LA IMPROCEDENCIA IN LIMINE
COMO MANIFESTACIN DEL PROCESO PUBLICSTICO

Las respuestas a estas preguntas tiene, para quien escribe, un sabor

muy amargo, por cuanto implican admitir (siempre para quien escribe) los
concretos daos que a los justiciables pueden producir ciertas superestructuras
conceptuales que luego se transforman en normas (2).
En efecto, como lo sealbamos al inicio, la madre del problema est en
que nuestro legislador procesal construy un proceso publicstico (que es
como decir que lo construy desde el punto de vista del juez (3)) y en tal
sentido poco le import que imponiendo al juez el poder-deber de calificar la
admisibilidad y procedencia de toda demanda se terminara dndole al juez un
instrumento que podra ser arbitrariamente utilizado como barrera para aquello
que proclam desde el artculo I del Ttulo Preliminar del C.P.C.: el
pomposamente llamado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las
partes (s de las partes), el que, in primis, debera implicar la ms que
elemental posibilidad (para el actor) de abrir el proceso.
3.
A LA BSQUEDA DE LOS ORGENES DEL ARTCULO 427 DEL
C.P.C.: DEL PROYECTO CHIOVENDA A LA REFORMA PORTUGUESA DE
1926
Por ello, si no fuera por ms que para provocar una reflexin sobre las
visiones publicsticas del proceso, que conducen a resultados tan desastrosos
como los reseados, tratemos de llegar a encontrar los orgenes de nuestro
artculo 427 del C.P.C. que permite que un juez, de plano e inaudita altera
parte, pueda declarar la improcedencia de una demanda.
En rigor de verdad, nuestro viejo Cdigo de 1912, siguiendo una lnea
que era propia del proceso comn medieval, en razn de que la demanda
escrita (como otrora el denominado libello) deba interponerse ante el juez,
permita que ste la devolviera al actor si es que careca de alguna de las
formalidades indicadas en el artculo 306, debiendo el juez precisar en la
providencia el requisito que se ha omitido (as el artculo 307 del viejo cdigo).
Pero, me parece dudoso que sea sta la norma-antecedente de los artculos
426 (inadmisibilidad) y 427 (improcedencia) del vigente cdigo. Es ms, creo
que durante toda la vida del Cdigo de 1912, a ningn juez se le ocurri
aplicarla, pues de todas las demandas se daba traslado al demandado (art.
309, Cdigo de 1912).
Ahora bien, an descartando que el precedente est en el poder del juez
de devolver la demanda del artculo 307 del viejo cdigo, la referencia al
proceso comn no parece tan descabellada. De hecho Liebman, en un clsico
estudio de 1948, que debe haber sido escrito al poco tiempo de su regreso a
Italia tras su (forzado) exilio brasileo, explicando los institutos del derecho
comn en el proceso civil brasileo, sealaba, sorprendido, que en Brasil, en
virtud del artculo 160 del Cdigo Procesal de 1939, el juez poda indeferir la
petio inicial (o sea nuestra demanda), vale decir, rechazar el darle trmite y
de hacer citar al demandado, cuando encontraba que una de las partes era
incapaz o que la demanda era manifiestamente inepta. Y explicaba esta
disposicin diciendo Esto es lo que queda de la antigua exceptio inepti libelli,
que el juez hoy debe tomar en consideracin in limine y de su propia iniciativa

(4). O sea, una evolucin en sentido publicstico, en cuanto apreciable de

oficio, de plano e inaudita altera parte, de una tpica excepcin dilatoria
(obviamente) de parte, una de aquellas que en el proceso comn implicaban la
promocin de una litis ingressum impediente.
Pero cmo as se produjo esta evolucin en el derecho brasileo?
Teniendo presente que el Cdigo brasileo de 1939, segn lo expresa el
propio Liebman, tom como modelos el Cdigo portugus (tambin de 1939)
y los proyectos italianos Chiovenda, Carnelutti y Solmi (5), por all debemos
dirigir nuestra atencin. Y como de los mencionados el ms antiguo es el
proyecto de Chiovenda, pues comencemos por l.
Qu nos propona Chiovenda, en su proyecto publicado en 1920?
Pues conforme al artculo 8 tras haber establecido en su artculo 6 que la
demanda judicial deba presentarse en la secretara de la autoridad judicial
que:
Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la
indicacin de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y
precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla o corregirla
asignndole un plazo para la nueva presentacin en la secretara (6).
Chiovenda, en la exposicin de motivos del proyecto, tuvo a bien
precisar que para garantizar la observancia de las normas sobre los requisitos
de la demanda judicial (o sea los indicados en el artculo 4 del proyecto) la
exceptio inepti libelli no basta, y consideraba ms eficaz la accin preventiva
del juez: En el nuevo proceso (y esa es una de sus notas fundamentales) la
demanda judicial antes de ser notificada es presentada a la autoridad judicial
(...). La autoridad judicial llamada as a participar en la causa desde este
momento inicial, debe examinar la demanda y, si sta presenta irregularidades
u omisiones, si en particular la indicacin de los hechos y de las pruebas no es
suficientemente clara y precisa, puede invitar al actor a completarla o corregirla,
asignndole un plazo para la nueva presentacin (...) Si bien el actor no pueda
ser constreido a mejorar la demanda y tenga la facultad de representarla tal
cual, es presumible que, puesto en aviso por la invitacin del magistrado, l
comprender en el mayor nmero de casos la conveniencia de cumplir; que
ms bien, la necesidad misma de presentar la demanda al examen preventivo
del juez bastar por s sola para que las partes se atengan fielmente a las
prescripciones de la ley (7).
Parece evidente que Chiovenda nunca propuso otorgarle al juez el poder
de indeferir (por usar la expresin portuguesa) la demanda, sino slo el
mucho ms blando (y yo dira ms gentil) poder de invitar al actor a
completar o corregir su demanda (que poda o no hacerse) (8). Pero, el nexo
exceptio inepti libelli y ese poder del juez de invitar al actor a completar o
corregir su demanda estaba hecho.
Ahora bien, ni el proyecto Carnelutti de 1926 (9), ni los proyectos Solmi
de 1937 y 1939 (10) tienen ninguna norma al respecto, por lo que debemos

echar nuestra mirada a la legislacin lusitana, que tanta influencia (no poda ser
de otra forma) ha tenido en la legislacin brasilea.
Pues bien, revisando un viejo artculo del que luego fuera el autor del
Cdigo del Proceso Civil portugus de 1939, el profesor de la Universidad de
Coimbra, Jos Alberto Dos Reis, me llev una gran sorpresa. El artculo
publicado en la Rivista di diritto processuale civile de 1930 (con traduccin del
propio Prof. Liebman) da cuenta a los lectores italianos de las reformas al
proceso civil operadas en Portugal en 1926, y bajo la premisa que tal reforma
se fundaba en las (bellas) ideas de aumentar los poderes del juez,
transformndolo de inerte espectador en persona activa, evitar el dispendio
intil de actividades procesales, as como obligar al juez a tomar conocimiento
desde el inicio de la causa, seal que uno de los aspectos ms interesantes
de la reforma consis(ta) en las medidas tendientes a evitar que se despliegue
intilmente la actividad judicial, y para ello, nada mejor que atribuirle al juez la
facultad de rechazar in limine la demanda inicial: a) cuando la reconoce
inadmisible; b) cuando es manifiesta la incompetencia del tribunal por razn de
materia; c) cuando no hay duda que el proceso iniciado no es idneo a la
finalidad perseguida; d) cuando la injusticia de la pretensin del actor sea tan
evidente que resulte intil cualquier instruccin de la causa. En todos estos
casos el planteamiento de la una accin en juicio representa un tentativo
destinado a naufragar: el xito de la causa est irremediablemente
comprometido. Y desde el momento que se trata de vicios que se denuncian de
la simple lectura de la demanda inicial, el legislador ha considerado deber dar
al juez el poder de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente
condenadas al fracaso. De este modo se ahorran al actor intiles gastos y
molestias y al tribunal un ejercicio de una actividad destinada a quedar estril
(11).
Luego, mientras antes de la reforma el juez portugus era una especie
de autmata, movido por las partes a su arbitrio (12), la reforma de 1926, cual
hada azul de Pinocho, lo transform en una persona activa... tan activa que
deba preocuparse por evitar al actor (s, al actor, aqul que quera iniciar el
proceso) intiles gastos y molestias!, pero, obviamente y sobre todo, ahorrarle
al tribunal estriles actividades.
As las cosas, la muy considerada (con la parte actora, pero, sobre todo,
con el tribunal) disposicin fue luego traslada por el propio Dos Reis al Cdigo
de 1939 (13) (y de all a su coetneo Cdigo brasileo) y mantenida en el
Cdigo lusitano de 1961 en sus artculos 193 y 474 y ss. (14).
4.
SIGUE... LA RECEPCIN BRASILEA Y EL CDIGO TIPO
PARA IBEROAMRICA
Con estos antecedentes y con tan conmovedora justificacin, el poder
del juez de indeferimento de la petio inicial fue reiterado en el artculo 295
del Cdigo brasileo de 1973, norma sta que tendra su secuela en toda
reforma del proceso civil proyectada en Latinoamrica.

Hay que sealar que ya en las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho

Procesal realizadas en Bogot en junio de 1970 entre las conclusiones del
Tema I (relativo al problema de la lentitud de los procesos y su solucin) se
propuso que El juez debe estar dotado de amplias facultades para declarar
inadmisible la demanda, siempre que sta carezca de los requisitos formales
exigidos en la ley procesal, y para rechazarla cuando se ejercite una accin
especial sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido (15). Es as que
para el consilium de los procesalistas latinoamericanos la lentitud de los
procesos se poda resolver dando el juez amplias facultades para cerrar las
puertas del proceso! Gran solucin, hay que decir.
Vistas esas geniales propuestas congresales aceleratorias ser con el
Proyecto de Cdigo-Tipo para Iberoamrica preparado por encargo del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal (o sea por quien organiza las Jornadas
Latinoamericanas) por los procesalistas uruguayos Vscovi, Gelsi Bidart y
Torello, que nuestro poder de sofocar desde su nacimiento las pretensiones
fatalmente condenadas al fracaso encontrar su ms convencida recepcin,
un proyecto trascendente pues pretenda lograr la finalidad de concentrar en
esas normas proyectadas, la unidad del pensamiento cientfico-tcnico latinoamericano (16).
Es as que en el inciso 1 del artculo 33 (Facultades del Tribunal) del
Cdigo-Tipo se propuso que El Tribunal est facultado para rechazar in limine
la demanda cuando ella fuere manifiestamente improponible, cuando carezca
de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una
pretensin especialmente sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido.
La propuesta que los autores del Cdigo Modelo consideraban que
representa(ba) una innovacin del proyecto con respecto a casi todos los
cdigos iberoamericanos, no obstante encontrarse ya en el rgimen brasileo
(17), se justific sosteniendo que se trata de la posibilidad de que el Tribunal
no slo analice liminarmente los aspectos formales (externos) sino el contenido
de la peticin inicial. Esto es, no slo la admisibilidad sino, adems, la
fundabilidad, lo que constituye un paso muy importante en el aumento de sus
poderes. Naturalmente que se trata de un caso extremo en el cual surge
objetivamente (esto es a priori, notoriamente) dicha improponibilidad, como si
se solicitara el divorcio en un pas que no lo admite, o el cobro de una deuda de
juego cuando la legislacin dice que sta slo produce obligaciones naturales.
Se trata de un caso en que manifiestamente la pretensin no podr ser
acogida, independientemente de los hechos alegados o las pruebas que se
produzcan (18).
Muy bien, entonces en el concierto latinoamericano todos de acuerdo: el
juez debe tener el poder de rechazar in limine la demanda, no importando si
aquello representaba (y representa) una pequea antinomia con el derecho
de accin y al proceso que el propio Cdigo-Tipo declara en su artculo 11, por
cuanto, quin podra dudar que el juez al rechazar in limine la demanda
efectivamente habra ya odo en los estrados judiciales (19) al actor, y slo
por un dficit en las condiciones de procedibilidad de la demanda, el tribunal
no le d curso (20). A fin de cuentas, los principios de autoridad y de

economa procesal justifican el que el juez no deba permanecer impasible ante

la proposicin de demandas cuya sustanciacin slo se traducira en un intil
dispendio de actividad jurisdiccional (21).
5.

LA ECONOMA PROCESAL DEL ARTCULO 427 DEL C.P.C.

As las cosas, estando a los magnos principios de autoridad y economa

procesal, y siendo el poder del juez de declarar in limine el rechazo de la
demanda perfectamente compatible con el derecho (abstracto y autnomo) de
accin, nuestro legislador, considerando slo un dogma el que toda demanda
deba admitirse (22), termin consagrando en los artculos 426 y 427 el deber
del juez de pronunciarse, de plano e inaudita altera parte, sobre la admisibilidad
y procedencia de la toda demanda (23), con la consecuencia que desde el 28
de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia de ese verdadero alarde de
tcnica procesal, susceptible de enorgullecer a cualquier pas moderno (24),
cual es el Cdigo Procesal Civil, la elemental circunstancia de ver admitida una
demanda representa para los justiciables del Per todo un triunfo (25).
Naturalmente, el legislador en su infinita confianza en el juez, al
conceder este inmenso poder no tuvo en cuenta un dato tan elemental como
obvio (y realista): cada proceso representa para un juez, simple y
llanamente, ...trabajo. Y si de economa procesal se trata, cuando un juez tiene
mucho trabajo atrasado, resulta muy comprensible (y humano) que se tome el
econmico (para l) camino de la inadmisibilidad (con un plazo muy corto para
subsanar, en la esperanza que no se subsane) o de la fatal improcedencia. Con
la consecuencia que el frustrado actor o hace lo que hizo nuestro tercerista
(apelar e ir luego en casacin) o hace forum shopping, o sea se lanza
desesperado a la antieconmica (para l) tarea de encontrar un juez que quiera
admitirle la demanda.
Y cuando, como en nuestro caso, de la admisin de la demanda
depende la efectividad misma de la tutela que se puede lograr con el proceso,
la situacin se vuelve dramtica. Si, en efecto, pensamos en nuestra tercera
de pago pero lo dicho vale tambin para la tercera de propiedad (26), si
es que no se admite, el proceso de ejecucin sigue inexorablemente su curso,
y como tal el bien objeto del mismo en algn momento ser enajenado, con la
consecuencia que aqul que consideraba que tena un derecho de crdito a ser
satisfecho con el producto de la enajenacin del bien antes que el del
ejecutante, a enajenacin hecha y a pago dispuesto, ya no podr hacer valer
esa prelacin en su crdito, razn de ser de la existencia misma de la tercera
de pago. Entender el lector por qu al inicio dijimos que, pese a las buenas
intenciones de la sentencia de casacin, dudbamos que nuestra tercera, a
estas alturas, pudiera ser admitida, si slo nos atenemos a lo dispuesto en los
artculos. 534 y 537 del C.P.C.
As pues, dado que, lamentablemente, los humanos podemos hacer
muchas cosas pero no detener el tiempo, ni regresar hacia atrs, cuando no
nos admiten una demanda en particular cuando la caducidad o la prescripcin
merodean se nos puede estar poniendo en riesgo la posibilidad misma de

tutela de una situacin protegidsima, hasta ese momento, por el derecho

sustancial. Triste realidad de la que debemos tomar nota, y nuestra sentencia,
como decamos, constituye una clara, viva y real constatacin. Una
constatacin a la que hay que agregar otra: la posibilidad del rechazo de la
demanda in limine se suele justificar (aparte del principio de autoridad, que en
lo personal me hace sentir escalofros) en la economa procesal. En nuestro
concretsimo caso el econmico artculo 427 del C.P.C. ha producido en el
lapso de por lo menos dos aos seis resoluciones, dos de ellas nada menos
que de casacin, y todo ello en un proceso non nato! Los comentarios, creo,
sobran.
6.

REFLEXIONES CONCLUSIVAS

Pero no podemos ni debemos detenernos en las constataciones

indicadas. Hay un problema de fondo que es preciso abordar.
Nosotros hemos heredado del proceso comn medieval lo dice
Liebman que saba mucho de estas cosas la necesidad de que cada acto del
proceso fuera autorizado y ordenado por el juez (27). Y en primera lnea, el
que la demanda se dirija al juez y no a la contraparte (28). Ello ha permitido
que farisesmos creados en otras latitudes, frente a otras realidades y
finalidades, como que la accin es un derecho autnomo y abstracto frente al
juez, tengan en sta una lectura del todo particular.
As, se nos dice, y a decirlo es nuestro propio C.P.C. en su artculo 2,
que el derecho de accin consiste en recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo
la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre
jurdica. Ergo, para ejercitar mi derecho de accin me basta presentar mi
demanda escrita al juez. Y as nadie puede dudar que el derecho de accin ya
se ejercit al interponer la demanda y, por consiguiente, si sta se declara
inmediatamente inadmisible o improcedente, no se ha violado derecho
constitucional alguno del pretensor (29).
Creo que sostener posiciones como estas implica tener los valores
invertidos. La demanda judicial, si efectivamente es la accin concretizada, no
debera ni admitirse ni no admitirse por el juez. La demanda judicial debera
slo comunicarse, notificarse, o, utilizando la espaolsima expresin,
trasladarse al demandado. Que ello se haga por intermedio del juez (lo que
cada da me parece s un intil dispendio de actividad judicial y una intil
prdida de tiempo para la parte actora), por intermedio del auxiliar
jurisdiccional (secretario o como se le quiera llamar) o por obra del propio actor
es una cuestin a decidir. Pero, lo cierto es que no deberan haber filtros para
que alguien pueda llevar a otro ante el juez.
Tal como lo seala Monteleone la demanda judicial no es una
imploracin dirigida por un sbdito al juez, y por l al Estado, para que se emita
una decisin de fondo, sino que es una manifestacin de autonoma y libertad
individuales que subordina a la discrecional valoracin del titular de un derecho
el ejercicio concreto de la jurisdiccin. La consecuencia es que el destinatario
directo e inmediato de la demanda es siempre y solamente el demandado,

contra el cual ella es planteada, y slo mediatamente el juez, con la ulterior

consecuencia que su finalidad fundamental, en la cual cualquier otra se
absorbe, es la de constituir el contradictorio (30).
Hasta el momento nuestra jurisprudencia no se ha percatado de este
problema de fondo, pues siempre ha dado por descontado, y ello tambin
ocurre en nuestro caso, la legitimidad constitucional de los artculos 426 y 427
del CPC, haciendo slo la salvedad que ese poder-deber de declarar la
inadmisibilidad y, sobre todo, la improcedencia debera ser usado con
cuidado. Intil es decir que cuando un legislador considera que slo por
intermedio del juez la actividad procesal se orienta(r) hacia lo indispensable,
es decir, se proyecta(r) hacia una funcin til y provechosa y se le da el poder
tan grande de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente
condenadas al fracaso, los buenos consejos no valen. El poder ya se tiene y
hay que atenerse a las consecuencias.
Nos daremos cuenta algn da que los artculos 426 y 427 del C.P.C.
constituyen un atentado al derecho de accin (31)? Cuando ello ocurra las
vctimas, conocidas y desconocidas, de los artculos 426 y 427 del C.P.C.,
estoy segura, nos lo agradecern.

EVALUACIN EN SEDE CASATORIA DEL RAZONAMIENTO JURDICO DEL

JUEZ - LA INSUFICIENTE MOTIVACIN DE LA SENTENCIA JUDICIAL Y EL
CONTROL DE LOGICIDAD (*) (Emilia Bustamante Oyague (1))
Siendo entendido el razonamiento jurdico en sede judicial como la capacidad
de los magistrados para analizar y resolver un caso judicial, es interesante la
sentencia de casacin bajo comentario, en la que se analizan los agravios
invocados en el recurso de casacin civil al amparo del inciso 3 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil, aduciendo la parte demandada en un proceso de
desalojo por ocupante precario que la Sala Superior ha incurrido en insuficiente
motivacin al expedir su sentencia, ya que adolece de fractura lgica en sus
considerandos para arribar al fallo. La Sala Casatoria efecta el control de
logicidad para evaluar la forma de razonamiento que la instancia inferior
realizara sobre los hechos del caso. Conozcamos pues, de qu trata el control
de logicidad en materia de casatoria, y cmo es aplicado por nuestra Corte
Suprema de Justicia.
CASACIN N 310799LA LIBERTAD
Lima, veintids de junio del dos mil.-

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, vista la causa

nmero tres mil ciento siete guin noventinueve en audiencia pblica de la
fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Mara Elena

Benites Ascoy, mediante escrito de fojas doscientos siete, contra la sentencia
de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, de fojas ciento noventids, su fecha seis de octubre de mil
novecientos noventinueve, en el extremo que, revocando la apelada de fojas
ciento treintiocho, de fecha veintisis de julio del mismo ao, declara fundada la
demanda interpuesta por don Jaime Alberto Salas Cedamanos sobre desalojo
por ocupacin precaria.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que concedido el recurso de casacin a fojas doscientos veintitrs, fue

declarado procedente por resolucin de fecha diecinueve de enero del ao en
curso, por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la contravencin de los
artculos ciento treintinueve inciso quinto de la Constitucin Poltica del Estado,
ciento veintids incisos tercero y cuarto y cincuenta inciso sexto del Cdigo
Adjetivo, al no tener la recurrida la debida motivacin por fractura lgica en sus
considerandos para arribar al fallo; que el quebrantamiento de las normas se
da al concluir que el demandante es propietario del terreno y la fbrica del bien
sub litis con la sola copia literal de dominio y sin sustentar el fallo en el ttulo de
propiedad respectivo que obra en autos, as tambin, fuera del criterio de
logicidad arriba a una conclusin distinta a la que fij la juez efectuando un
razonamiento jurdico defectuoso y deficiente, pues mientras la juzgadora
concluye que el demandante es slo copropietario de la construccin, la Sala
de mrito indica que la a quo ha concluido que la inscripcin en los Registros
Pblicos debido a su inexactitud no puede generar derechos, atentndose
contra el principio de congruencia, por no corresponder su razonamiento a lo
actuado y al derecho.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, en primer lugar, debe analizarse el agravio referido al

atentado contra el principio de congruencia en la sentencia recurrida, derivado
de un razonamiento jurdico defectuoso y deficiente, al estimar que mientras la
juzgadora concluye que el demandante es slo copropietario de la
construccin, la sala de mrito indica que la a quo ha concluido que la
inscripcin en los Registros Pblicos debido a su inexactitud no puede generar
derechos.
Segundo.- Que, por el principio de congruencia aplicable a la sentencia,
se tiene que sta debe contener la decisin expresa, positiva y precisa, con
arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones y defensas opuestas
(Sarmiento Nez, Jos Gabriel. Casacin civil. Caracas: Serie Estudios, mil

novecientos noventitrs, pgina noventinueve). Entonces, la vulneracin al

principio de congruencia se presentar cuando exista disconformidad entre las
pretensiones de los justiciables y la parte dispositiva del fallo, ya sea porque no
resuelve slo lo alegado por stas (fallo extrapetita), o bien porque no resuelve
sobre todo lo alegado por los sujetos del proceso (fallo infrapetita).
Tercero.- Que en el caso de autos, en la audiencia nica verificada a
fojas ciento veintids, se fij como puntos controvertidos: a) establecer si el
demandante es propietario del terreno y fbrica del bien sub litis, esto es, si le
asiste el derecho de plantear la accin de desalojo; y b) establecer si la
demandada ocupa el bien sin ttulo alguno o si ste ha fenecido.
Cuarto.- Que, por consiguiente, la sentencia de vista se ajusta a la
determinacin de la materia controvertida, derivndose con ello que la alegada
afectacin al principio de congruencia deviene en inexistente.
Quinto.- Que, en cuanto al segundo agravio, se denuncia que la
recurrida no tiene la debida motivacin por fractura lgica en sus
considerandos para arribar al fallo.
Sexto.- Que, mediante el control de logicidad se examina el
razonamiento que realizaron los jueces inferiores para conocer si fue
formalmente correcto desde el punto de vista lgico; de ello se deriva que, no
slo la sentencia tiene que ser fundada sino que debe ser, en primer lugar, bien
fundada formal y lgicamente, esto es, que se muestre el itinerario del
razonamiento para que se pueda controlar (por las partes o por el juez
superior) si el razonamiento ha sido correcto y ha observado las leyes del
pensar. (Ghirardi, Olsen A. Lgica de la Casacin Errores in Cogitando. En:
Scritti in Onor di Elio Fazzarali. Miln, Giuffr Editore, mil novecientos
noventitrs, Volumen III, pginas cuatrocientos noventicuatro a cuatrocientos
noventicinco).
Stimo.- Que, del anlisis de la sentencia impugnada no se observa
fractura lgica alguna entre sus considerandos, ya que en la conclusin
contenida en el considerando octavo de la referida sentencia se expresa que
con la copia literal de dominio acompaada de fojas tres a cuatro el accionante
ha probado legalmente ser propietario tanto del dominio directo como del
dominio til, o sea del terreno y la fbrica del bien sub litis, conclusin que se
deriva de las premisas contenidas en los considerandos stimo y quinto; as, en
el considerando stimo se invoca la aplicacin del artculo dos mil trece del
Cdigo Civil, que establece que el contenido de la inscripcin se presume cierto
y produce todos los efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente
su invalidez, norma que la sala de vista estima que no se ha debido dejar de
lado por ser de carcter imperativa, mientas que en el considerando quinto se
seala la prueba ofrecida por el demandante, esto es, la copia literal de
dominio expedida por la Oficina Registral Regional de La Libertad, que obra a
fojas tres a cuatro de autos.
Octavo.- Que, en consecuencia, en la sentencia de vista no se han
contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso

contenidas en los artculos ciento treintinueve inciso quinto de la Constitucin

Poltica del Estado, ciento veintids incisos tercero y cuarto, y cincuenta inciso
sexto del Cdigo Procesal Civil, ya que no se vulnera ni el principio de
congruencia ni la falta de motivacin, pues la sentencia ha resuelto de acuerdo
al mrito de lo actuado y al derecho, adems se ha pronunciado sobre todos
los puntos controvertidos, por lo que tampoco se ha contravenido el criterio de
logicidad.
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que antecede y de conformidad con lo

dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil:
declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Mara
Elena Benites Ascoy y, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ciento noventids, su fecha seis de octubre de mil novecientos
noventinueve; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una
Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos por don Jaime Alberto
Salas Cedamanos sobre desalojo por ocupacin precaria; DISPUSIERON se
publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
S.S. PANTOJA.- IBERICO.- OVIEDO DE A.- CELIS.- ALVA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1)

DEL PROCESO JUDICIAL

Este proceso judicial de desalojo por ocupacin precaria fue seguido por
el Sr. Jaime Alberto Salas Cedamanos (demandante) con la Sra. Mara Elena
Benites Ascoy (demandada). De los datos que aparecen de la sentencia
casatoria se tiene que la sentencia recurrida, esto es, la expedida por la Sala
Superior, haba revocado la apelada y reformndola declar fundada la
demanda de desalojo por ocupacin precaria.
La sentencia suprema objeto del presente comentario declar infundado
el recurso de casacin presentado por la parte demandada, el cual haba sido
declarado procedente por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, al haberse sealado la contravencin de los artculos
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado, 122 incisos 3 y 4, 50 inciso
6 del precisado Cdigo Adjetivo, acusando que la recurrida no tena la debida
motivacin por fractura lgica en sus considerandos para arribar al fallo, que el
quebrantamiento de las normas se daba al concluirse en la sentencia de vista
que el demandante es propietario del terreno y la fbrica del bien sub litis con la
sola copia literal de dominio y sin sustentar el fallo en el ttulo de propiedad
respectivo que obra en autos, as tambin que, fuera del criterio de logicidad se
arriba a una conclusin distinta a la que fij la juez efectuando un razonamiento
jurdico defectuoso y deficiente, observando que, por un lado, la juzgadora
concluye que el demandante es slo copropietario de la construccin, mientras

que, por otro lado, la Sala de mrito indica que la a quo ha concluido que la
inscripcin en los Registros Pblicos debido a su inexactitud no puede generar
derechos, habindose as atentado contra el principio de congruencia, al
considerar que el razonamiento de la Sala Superior no corresponde a lo
actuado y al derecho.
Nuestro inters es el anlisis del examen que, en materia de casacin
civil, hace la Corte Suprema de Justicia al amparo de la causal de
contravencin al derecho a un debido proceso, y en cmo se realiza la
evaluacin en sede casatoria del razonamiento jurdico del juez inferior, y ms
puntualmente acerca del control de logicidad y la insuficiente motivacin de la
sentencia judicial. Por ello, en el presente comentario jurisprudencial no se
tratarn los aspectos relacionados con el fondo de la litis, esto es, el desalojo
por ocupacin precaria como la calificacin de ocupante precaria de la
demandada recurrente en casacin, pues como ya se ha indicado, la causal
invocada en casacin y que fuera declarada procedente estuvo referida a los
denominados vicios in procedendo.
2)

ANLISIS DE LA SENTENCIA CASATORIA

La sentencia casatoria que comentamos est centrada en la evaluacin

del agravio in procedendo invocado por la parte demandada, lo cual nos lleva a
tratar como temas de anlisis: la insuficiente motivacin de la sentencia judicial
como causal de casacin civil, y dentro de este motivo, el control de logicidad
por la Sala Casatoria, temas que trataremos a continuacin.
2.1) La insuficiente motivacin de la sentencia judicial como causal de
casacin civil
2.1.1. La obligacin legal de motivar las resoluciones judiciales y el
razonamiento jurdico
Nuestra Constitucin Poltica del Estado prescribe como un principio y
derecho de la funcin jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con
mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan (art.139 inc. 5).
Seala GUASCH FERNNDEZ que la motivacin es un derecho-deber
de las decisiones judiciales. Deber porque vincula ineludiblemente a los
rganos jurisdiccionales y derecho, de carcter pblico y naturaleza subjetiva,
porque son titulares de la misma todos los ciudadanos que acceden a los
tribunales con el fin de recabar la tutela judicial efectiva de sus derechos e
intereses legtimos (2).
Sin embargo, debe anotarse que, histricamente, la motivacin ha sido
una figura que ha tardado en concretarse, pues esta obligacin surge como
reaccin a una situacin de arbitrariedad judicial; ms precisamente, es con la
Revolucin Francesa cuando surge la concepcin moderna de motivacin
como control democrtico del ejercicio del poder jurisdiccional aunque referido

slo a los elementos de derecho y no a los probatorios, los cuales surgirn

despus (3).
Las partes han de procurar que la prueba practicada lleve al rgano
jurisdiccional a la conviccin de sus respectivas posiciones. Una vez que ha
llegado a esta conviccin es ste (se refiere al juez) el que ha de persuadir, en
su resolucin a las partes, a la comunidad jurdica y a la sociedad en general,
de los fundamentos probatorios que avalan la versin de lo sucedido y de la
razonabilidad de la aplicacin de la normativa invocada. De esta manera, la
motivacin se configura como criterio diferenciador entre racionalidad y
arbitrariedad. Un razonamiento ser arbitrario cuando carezca de todo
fundamento o bien sea errneo. Se trata, en definitiva, del uso de la
racionalidad para dirimir conflictos habidos en una sociedad que se configura
ordenada por la razn y la lgica. Entonces, fundamentar o justificar una
decisin judicial es diferente a explicarla, mientras que, para fundamentar es
necesario dar razones que justifiquen un curso de accin, la explicacin
requiere la simple indicacin de los motivos o antecedentes causales de una
accin. En el mbito procesal, cuando se habla de la obligacin de motivar las
sentencias, aunque tanto fundar como explicar se conjugan, lo que se quiere
decir es que stas deben ser fundamentadas (4).
Es distinto el razonamiento de los jueces al de los abogados, segn la
posicin que ocupen en el proceso judicial, as en el caso de los abogados,
estos asumen la asesora y defensa de una posicin interesada que reclama la
satisfaccin de una pretensin jurdica, entonces el razonamiento de los
abogados es interesado, parcial y releva slo los hechos y aspectos normativos
favorables a la pretensin que defiende; caso distinto es el razonamiento del
juez, quien desde su perspectiva imparcial, intenta fijar los problemas
jurdicamente relevantes del caso, para analizarlos desapasionada y
desinteresadamente, por lo que su razonamiento requiere de la ms fuerte
dosis de imparcialidad, objetividad y discrecin, aplicando una necesidad
ostensible de argumentacin o motivacin de las decisiones que se toman en el
marco del proceso judicial, pues tiene como auditorios a las partes en conflicto,
sus abogados, la instancia de apelacin potencial y la comunidad jurdica y
social (5).
En suma, la motivacin opera como una verdadera justificacin racional
de la sentencia en el sentido amplio del concepto. Desde esta perspectiva, el
rgano jurisdiccional debe justificar los argumentos racionales que son
fundamento de la decisin, sobre todo, cuando se trata de elementos
valorativos. La motivacin debe mostrar que la decisin adoptada est legal y
racionalmente justificada sobre la base de aquellos elementos (premisas) que
la fundamentan. Justificar o fundar una decisin consiste, en definitiva, en
construir una razonamiento lgicamente vlido con independencia de si las
razones son pensadas por el magistrado antes, durante o despus de tomar la
decisin.
2.1.2. Operatividad del recurso de casacin civil sustentado en el
cuestionamiento de la motivacin de las resoluciones judiciales

Para la operatividad del recurso de casacin civil sustentado en el

cuestionamiento a la motivacin de la resolucin judicial, se diferencian dos
casos: a) la insuficiente motivacin que se presenta cuando la norma o el
principio aplicado en la decisin no fuera interpretado o no indicase las razones
(sea cual sea el criterio interpretativo utilizado) de la eleccin interpretativa de
la norma sustantiva. Y respecto a las cuestiones probatorias, la insuficiente
motivacin se producira cuando se hubiese justificado la sentencia basndose
en un anlisis parcial del material probatorio; y b) la motivacin contradictoria,
esto es, cuando exista una contradiccin entre los pronunciamientos
contenidos en la parte dispositiva y las conclusiones de la motivacin o cuando
las argumentaciones se eliminan recprocamente, derivndose en
contradictorias (6).
Los casos de insuficiente motivacin de las resoluciones judiciales
vulneran el principio lgico de razn suficiente, concebido como Nada hay sin
una razn suficiente. En el orden jurdico este principio de razn suficiente an
tiene aspectos indefinidos en cuanto a sus lmites, ya que slo permite moverse
con cierta soltura al hombre verdaderamente prudente, ya que las zonas
opinables dejan espacio a los criterios encontrados, y adems, la suficiencia
exigida por el principio vara segn sea el fuero. En cambio, resultan menos
frecuentes los casos de motivacin defectuosa, la cual se presenta cuando el
razonamiento del juez viola los principios lgicos y las reglas de la experiencia
(7).
Precisamente, en la determinacin de la motivacin defectuosa
encontramos la aplicacin del control de logicidad, tema que motiva el presente
estudio jurisprudencial, el cual pasamos a tratar a continuacin.
2.2)

El control de logicidad

Se conoce como control de logicidad al examen que efecta una Corte

de Casacin o un Tribunal Superior para conocer si el razonamiento que
realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto desde el punto de vista
lgico. En otras palabras, se quiere controlar el cumplimiento de las reglas que
rigen el pensar, esto es, se controlan los errores in cogitando (8).
A diferencia de los vicios in iudicando, que se encuentran referidos a las
causales de aplicacin indebida, inaplicacin o interpretacin errnea de
normas de derecho material previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, el examen del control de logicidad estar referido a la
evaluacin de una forma de vicio in procedendo, el cual consiste en el anlisis
de los procesos lgicos de los razonamientos que se refieren a las pruebas.
Ntese que, mediante el control de logicidad no se trata de una nueva
valoracin de las pruebas, ni de la determinacin de los hechos en su positiva
facticidad, sino centralmente est dirigido al examen de los razonamientos
sobre los hechos (9).
En otras palabras, el control de logicidad busca que la sentencia se base
en una fundamentacin formalmente correcta, anlisis que no va ms all de la
fiscalizacin del fallo a la luz de las reglas de la lgica y mximas de

experiencia que gobiernan el pensamiento. Nunca se ha entendido que este

examen de la motivacin trascienda del plano estrictamente formal para dar
lugar a un control de la aplicacin del derecho de fondo. El llamado control de
logicidad no autoriza al Tribunal de Casacin a sustituirse en la actividad de los
jueces de mrito para corregir o modificar las conclusiones extradas del
anlisis de los hechos o de la interpretacin del derecho material, pues ese
cometido excedera notoriamente los lmites impuestos por la ley (10).
Mediante el control de logicidad se evala la racionalidad de la decisin
judicial, esto es, si el razonamiento del juez viola los principios lgicos y las
reglas de la experiencia. Se seala que el caso ms frecuente es el de la
violacin del principio de contradiccin (o no contradiccin) que se enuncia en
latn con la frmula Nihil potest simul esse et non esse, que puede traducirse
diciendo que Nada puede ser y no ser al mismo tiempo; por ejemplo, tenemos
el juicio: todos los hombres son mortales, que tiene su contradictorio en el que
dice algunos hombres son no-mortales. Las reglas de la experiencia, que se
invocan para aniquilar un razonamiento, deben ser de naturaleza objetiva o, en
todo caso, deben ser indubitables y dependern de cada caso concreto (11).
En sentido lgico, el vicio de contradiccin se presenta en una resolucin
judicial, cuando las disposiciones en que se funda la parte resolutiva de un fallo
resultan tan opuestas entre s, que resulta imposible ejecutarlas. No basta para
que se produzca el vicio, que en el texto de la sentencia existan dos
aseveraciones aparentemente incompatibles, es preciso que, de esa
contradiccin resulte que partes de la decisin se excluyan mutuamente, por
ejemplo, cuando en una parte de la sentencia se absuelve de daos y
perjuicios que no fueron probados, y en otra, se condena a pagar un monto
como indemnizacin de daos y perjuicios (12).
En igual sentido, opina MORALES cuando seala que es natural que la
contradiccin deba encontrarse en la parte resolutiva del fallo, pues las
contradicciones en la parte motiva (expositiva) no tienen incidencia, porque lo
que obliga de las providencias judiciales es la resolucin (13).
Ahora, veamos el proceso judicial que da origen a la expedicin de la
sentencia casatoria bajo comentario, este proceso como ya se indic trata
sobre una demanda de desalojo por ocupante precario, en primera instancia la
seora juez resuelve declarar infundada la demanda, al estimar que el
demandante no haba probado su calidad de propietario tanto del terreno como
de la fbrica del bien sub litis, aspecto establecido como el primer punto
controvertido sealado en audiencia; para llegar a tal conclusin, se analiz la
copia literal de dominio del inmueble, en el que apareca inscrito el derecho del
actor y dems coherederos de su padre (causante); asimismo, se estudi el
testimonio de escritura pblica por la cual se obtuvo la primera inscripcin de
dominio en los Registros Pblicos de La Libertad. Del anlisis de ambos
instrumentos, y tal como resulta expuesto en la sentencia de primera instancia,
la seora juez determina que el bien estaba construido sobre ejidos
municipales (propiedad municipal) por el que se paga una pequea pensin
anual, derivando como consecuencia que el causante del demandante slo

haba adquirido la construccin del bien sub litis ms no el terreno; sealando

luego, que:
si bien ello no consta en la copia literal de dominio presentado por el
actor, teniendo en cuenta de conformidad con lo dispuesto por el artculo 2015
del Cdigo Civil, ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est
inscrito o se inscriba el derecho de donde emane, como se deja vertido
originndose el derecho de propiedad del actor en el testimonio en comento
resulta imperativo otorgarle valor a ste, pues la inexactitud del registro no
puede generar derecho, no siendo del caso lo previsto por el artculo 2014 del
Cdigo Sustantivo, pues el actor no adquiri el bien a ttulo oneroso sino por
herencia.
Apelada la sentencia, la Sala Superior de Trujillo tuvo parecer diferente
ya que resolvi revocar la apelada que declaraba infundada la demanda y
reformndola declar fundada la demanda de desalojo por ocupante precario,
basndose en:
Quinto: Que, para el efecto de probar el primer punto controvertido el
demandante ha ofrecido como prueba la copia literal de dominio expedida por
la Oficina Registral Regional de La Libertad corriente de fojas tres a cuatro.
Stimo: Que, no obstante lo antes glosado por el Juez, no debe perderse
de vista el artculo dos mil trece del Cdigo Civil que establece que el contenido
de la inscripcin se presume cierto y produce todos los efectos, mientras no se
rectifique o declare judicialmente su invalidez, norma que no ha debido dejarse
de lado por ser de carcter imperativo.
Octavo: Que, siendo esto as, con la copia literal de dominio
acompaada de fojas tres a cuatro el accionante ha probado legalmente ser
propietario tanto del dominio directo como del dominio til, o sea del terreno y
la fbrica, del bien sub litis.
Entonces, habiendo sido declarada fundada la demanda de desalojo por
ocupante precario, la parte demandada interpone un recurso de casacin
amparndose en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
solicitando a la Corte Suprema el examen de logicidad de la sentencia de vista
al acusar defectos lgicos en la resolucin judicial expedida por la Sala de
vista.
Corresponde a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema conocer el
presente proceso, cuyo pronunciamiento se inicia con el anlisis de la
vulneracin del principio de congruencia, primer vicio denunciado en casacin
por la demandada, aspecto que no est relacionado directamente con el control
de logicidad, pero que por la redaccin del primer considerando de la sentencia
casatoria parecera que la Sala Suprema relaciona al principio de congruencia
con el control de logicidad.
Al respecto, estamos de acuerdo con la apreciacin de la Sala Suprema
cuando estima que no se ha vulnerado el principio de congruencia ya que se

toma en cuenta que el contenido del fallo ha sido expedido respetando el

mbito de los puntos controvertidos establecidos en la audiencia celebrada en
el proceso, los que delimitan las pretensiones de las partes, derivndose de
ello que el fallo no califica ni de extrapetita, ni de infrapetita, tal como lo calific
la parte recurrente en casacin.
En segundo trmino, la Sala Casatoria pasa al control de logicidad
solicitado por la parte demandada, quien acus que la sentencia de vista
careca de la debida motivacin por fractura lgica en sus considerandos para
arribar al fallo, sustentado en:
que el quebrantamiento de las normas se da al concluir que el
demandante es propietario del terreno y la fbrica del bien sub litis con la sola
copia literal de dominio y sin sustentar el fallo en el ttulo de propiedad
respectivo que obra en autos, as tambin, fuera del criterio de logicidad arriba
a una conclusin distinta a la fij la juez efectuando un razonamiento jurdico
defectuoso y deficiente, pues mientras la juzgadora concluye que el
demandante es slo copropietario de la construccin, la Sala de mrito indica
que la a quo ha concluido que la inscripcin en los Registros Pblicos debido a
su inexactitud no puede generar derechos, atentndose contra el principio de
congruencia, por no corresponder su razonamiento a lo actuado y al derecho.
Ante ello, la Corte Suprema expresa como resultado del examen de
logicidad de la sentencia de vista, en torno a los aspectos indicados por la
recurrente en casacin, del modo siguiente:
Stimo.- Que, del anlisis de la sentencia impugnada no se observa
fractura lgica alguna entre sus considerandos, ya que en la conclusin
contenida en el considerando octavo de la referida sentencia se expresa que
con la copia literal de dominio acompaada de fojas tres a cuatro el accionante
ha probado legalmente ser propietario tanto del dominio directo como del
dominio til, o sea del terreno y la fbrica del bien sub litis, conclusin que se
deriva de las premisas contenidas en los considerandos stimo y quinto; as, en
el considerando stimo se invoca la aplicacin del artculo dos mil trece del
Cdigo Civil, que establece que el contenido de la inscripcin se presume cierto
y produce todos los efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente
su invalidez, norma que la sala de vista estima que no se ha debido dejar de
lado por ser de carcter imperativa (sic), mientras que en el considerando
quinto se seala la prueba ofrecida por el demandante, esto es, la copia literal
de dominio expedida por la Oficina Registral Regional de La Libertad, que obra
a fojas tres a cuatro de autos.
Octavo.- Que, en consecuencia, en la sentencia de vista no se han
contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
contenidas en los artculos ciento treintinueve inciso quinto de la Constitucin
Poltica del Estado, ciento veintids incisos tercero y cuarto, y cincuenta inciso
sexto del Cdigo Procesal Civil, ya que no se vulnera ni el principio de
congruencia ni la falta de motivacin, pues la sentencia ha resuelto de acuerdo
al mrito de lo actuado y al derecho, adems se ha pronunciado sobre todos

los puntos controvertidos por lo que tampoco se ha contravenido el criterio de

logicidad.
Como ya se mencionara antes, el objeto del control de logicidad no est
dado en una nueva evaluacin o anlisis de los medios probatorios admitidos
en el proceso, sino en analizar el razonamiento jurdico que sobre las pruebas
han realizado los seores magistrados de la Sala Superior al resolver el caso
sub litis; en efecto, el caso bajo comentario trataba del desalojo por ocupante
precario, para cuya dilucidacin se requiere: a) que el demandante acredite su
derecho de propiedad sobre el bien (construccin y terreno), y b) que se
establezca la calidad de ocupante precario del demandado; estos aspectos
fueron considerados como puntos controvertidos en el presente proceso, lo
cual estuvo correcto procesalmente. Sin embargo, la parte demandada
pretende cuestionar va casacin el anlisis concluyente de la Sala de vista que
determin que el demandante s haba acreditado su propiedad tanto sobre la
construccin como sobre el terreno del bien sub litis.
Es ilustrativo el pronunciamiento de la Sala Casatoria en cuanto nos
muestra de forma clara la distincin de los elementos del silogismo judicial
adoptado por la Sala Superior y que lleva a la conclusin, siendo ste el punto
cuestionado por la recurrente, que el demandante en el presente caso haba
acreditado su derecho de propiedad tanto sobre la construccin como sobre el
terreno del inmueble sub litis.
As, la Corte Suprema distingue la premisa mayor, la premisa menor y la
conclusin, en los siguientes trminos:
Premisa mayor = Considerando stimo: aplicacin de la norma
contenida en el artculo 2013 del Cdigo Civil (principio de legitimacin), que
prescribe que el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
los efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez
Premisa menor = Considerando quinto: la prueba ofrecida por el
demandante de la copia literal de dominio expedida por la Oficina Registral de
la Libertad
Conclusin: Considerando octavo: que con la copia literal de dominio
acompaada por el demandante, ste ha probado legalmente tanto el dominio
directo como el dominio til, o sea del terreno y la fbrica del bien sub litis,
estando al principio sustantivo establecido en el artculo 2013 del Cdigo Civil.
Es importante para la aplicacin del control de logicidad, ubicar las
premisas (mayor y menor) que dan origen a la conclusin, y que son expresin
del silogismo judicial elaborado por la Sala de vista para resolver el punto
controvertido relativo a la titularidad de dominio del bien por el accionante del
proceso de desalojo; como se observa formalmente hay una lgica estructural
que va de las premisas a la conclusin, esto nos revela el camino, el ter del
razonamiento; aprecindose que, formalmente el razonamiento adoptado por la
Sala Superior y que llega a la conclusin que el demandante es propietario
tanto de la construccin como del terreno del inmueble es resultado de la

aplicacin del principio de razn suficiente, pues hay razones que sustentan la
conclusin a la que se arriba como el principio de legitimacin contenido en el
artculo 2013 de nuestro Cdigo Sustantivo como en el mrito de la copia literal
de dominio a favor del demandante y que fue expedida por la Oficina Registral
correspondiente.
Entonces, mediante este examen de logicidad lo que se hace es ver cul
ha sido la ruta del razonamiento seguido por el juez (o Sala, como en este
caso), y que en la construccin del razonamiento no se haya vulnerado el
principio lgico de contradiccin (o de no contradiccin).
En el caso de anlisis no se observan contradicciones en las premisas
adoptadas y la conclusin de las mismas, por ello se puede decir que
formalmente no se aprecia que se hayan contravenido las reglas del buen
pensar, lo cual de haberse presentado se hubiera reflejado en la carencia de
lgica en el razonamiento judicial adoptado por la Sala de vista, cuando sta
concluye que el demandante tena acreditado su derecho de propiedad sobre el
inmueble sub litis, tanto de la construccin como del terreno.
As, culmina el control de logicidad, cuando la Sala Casatoria determina
que es correcta la estructura lgica del razonamiento adoptado por la Sala
Superior, razonamiento que estableci que el actor del proceso de desalojo es
el propietario del inmueble, en cuanto a la construccin y al terreno. Por
consiguiente, la casacin fue declarada infundada.
3)

CONCLUSIONES

Del anlisis expuesto, nuestras conclusiones son las siguientes: a) Que,

la motivacin de una sentencia judicial debe mostrar que la decisin est legal
y racionalmente justificada sobre la base de aquellos elementos (premisas) que
la fundamentan, revelando la construccin de un razonamiento lgicamente
vlido; b) Que los casos de insuficiente motivacin de las resoluciones
judiciales vulneran el principio lgico de razn suficiente, concebido como
Nada hay sin una razn suficiente, mientras que los casos de motivacin
defectuosa se presentan cuando el razonamiento del juez viola los principios
lgicos y las reglas de la experiencia; c) Que, el examen del control de
logicidad est referido al examen de una forma de vicio in procedendo, el cual
consiste en el anlisis de los procesos lgicos de los razonamientos que se
refieren a las pruebas; d) Que, mediante el control de logicidad no se busca
una nueva valoracin de las pruebas, ni la determinacin de los hechos en su
positiva facticidad, sino analizar el razonamiento de las instancias judiciales
sobre los hechos; y e) Que, resulta importante para la aplicacin del control de
logicidad, ubicar las premisas (mayor y menor) que dan origen a la conclusin,
y que son expresin del silogismo judicial elaborado por las instancias
judiciales, en los cuales se apreciar si formalmente presenta una lgica
estructural, que no vulnere el principio lgico de contradiccin (o de no
contradiccin).
Lima, diciembre de 2001.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO CONCURSAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
EL COBRO DE IMPUESTOS MUNICIPALES - UN DERECHO DE LOS
GOBIERNOS LOCALES?

EL COBRO DE IMPUESTOS MUNICIPALES - UN DERECHO DE LOS

GOBIERNOS LOCALES?

Exp. N 803-2000-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Municipalidad del Rmac
Demandado :
Instituto Nacional de Cultura
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
17 de octubre del 2001 (El Peruano 22-01-2002)
La Constitucin Poltica del Estado no consagra a ttulo de derecho subjetivo
constitucional de las municipalidades la percepcin de impuestos, sino
simplemente declara que stos constituyen bienes y rentas con los cuales
tales instituciones pueden contar cuando la ley los cree en su favor.
ACCIN DE AMPARO Expediente N 803-2000-AA/TC - Lima
Municipalidad Distrital del Rmac
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los diecisiete das del mes de octubre del dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional, en sesin del Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry,
Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez, Revoredo Marsano,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Municipalidad del Rmac,
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de Lima, de fojas ciento noventa y nueve, su fecha
veintids de mayo de dos mil, que declar improcedente la Accin de Amparo
de autos.
ANTECEDENTES

La demandante, debidamente representada por su alcaldesa, doa

Gloria Jaramillo Aguilar, interpone Accin de Amparo contra el Instituto Nacional
de Cultura por la violacin de sus derechos constitucionales amparados en el
artculo 193, inciso 2), de la Constitucin Poltica del Per, y en consecuencia,
solicita que se declare inaplicable la Resolucin Directorial Ejecutiva N 088
que, indebidamente, calific como espectculo cultural no deportivo a la
presentacin de la Feria Taurina del Seor de los Milagros 1999, organizado
por la Empresa Deltron del Per S.A.
Afirma que de acuerdo al Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin
Municipal, estn inafectos al pago de impuestos los espectculos culturales
debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Cultura. Recuerda que
para que un espectculo sea declarado cultural, el Instituto Nacional de Cultura
debe cumplir con ciertas exigencias previstas en el Reglamento para la
Calificacin de Espectculos Pblicos Culturales No Deportivos, los mismos
que se encuentran sealados en la Resolucin Directorial Nacional N 175/INC,
derogada por la Resolucin Directorial Nacional N 34/INC, de fecha dieciocho
de junio de mil novecientos noventa y nueve.
Precisa que, entre esas exigencias, se han excluido aquellos
espectculos que inciten a la violencia, no son de acceso popular y tengan una
finalidad lucrativa, todo lo cual s lo tiene la Feria Taurina del Seor de los
Milagros.
Recuerda que una vez que tuvo conocimiento de la Resolucin
Directoral N 088, mediante la que se califica la Feria Taurina del Seor de los
Milagros como espectculo cultural no deportivo, interpuso recurso de
apelacin, por lo que transcurridos los treinta das, se formul queja
administrativa al Ministerio de Educacin, y dado el tiempo transcurrido, se
acogieron al silencio administrativo, dando as por agotada la va previa.
El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Educacin contesta la demanda y solicita que se la declare infundada y/o
improcedente, por considerar principalmente que en la Accin de Amparo no se
ha invocado la afectacin de ningn derecho constitucional.
La Empresa Deltron del Per S.A debidamente representada, solicita se
admita su apersonamiento al proceso, aduciendo legtimo inters, por lo que
una vez aceptada su condicin de litisconsorte necesaria, interpone excepcin
de cosa juzgada.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve,
declara infundada la excepcin de cosa juzgada e improcedente la demanda,
por considerar principalmente que la calificacin de espectculo pblico no
deportivo a la Feria Taurina del Seor de los Milagros, no es materia que verse
sobre derechos de rango constitucional.

La recurrida confirma la apelada en cuanto a la excepcin propuesta y la

revoca declarando improcedente la demanda, por considerar principalmente
que no procede el amparo para resolver controversias de naturaleza
administrativa.
FUNDAMENTO
Se alega que el derecho constitucional que habra sido afectado es el
derecho de la municipalidad de percibir impuestos. Al respecto, el Tribunal debe
precisar que el inciso 2) del artculo 193 de la Constitucin Poltica del Estado
no consagra, a ttulo de derecho subjetivo constitucional de las
municipalidades, la percepcin de impuestos, sino simplemente declara que
stos constituyen uno de los bienes y rentas con los cuales pueden contar
cuando la ley los crea en su favor. En consecuencia, los problemas derivados
de una eventual incorrecta calificacin de la Feria Taurina del Seor de los
Milagros como espectculo cultural no deportivo, no es un tema que pueda
dilucidarse a travs de este proceso, que, como seala el inciso 2) del artculo
200 de la Constitucin [1], tiene por objeto tutelar derechos constitucionales.
Por este fundamento, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA
CONFIRMANDO [2] la recurrida que declar IMPROCEDENTE la Accin
de Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA
SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LA TRANSACCIN CELEBRADA ENTRE EL ASEGURADOR Y LA VCTIMA
DEL DAO - EXTINGUE LA OBLIGACIN RESPECTO AL RESPONSABLE
DIRECTO?
EL PADRE QUE DEMANDA UNA INDEMNIZACIN POR LA MUERTE DE SU
HIJO - TENDR QUE ACREDITAR SU CALIDAD DE HEREDERO?
LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA
PBLICA - PRECISIN SOBRE EL PARTICULAR

QUIEN DICE YA SER PROPIETARIO DEL BIEN EN VIRTUD DE UNA

COMPRAVENTA - PUEDE PEDIR LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?
EL SOLICITANTE DE LA INSCRIPCIN DEL DERECHO DE POSESIN DE
UN PREDIO RURAL - PODR BASAR SU DERECHO A ELLA EN VIRTUD A
LA CONDUCCIN QUE EJERCE SOBRE EL PREDIO?
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO - DISTINCIN ENTRE
POSESIN COMO PROPIETARIO Y CON JUSTO TTULO

LA TRANSACCIN CELEBRADA ENTRE EL ASEGURADOR Y LA VCTIMA

DEL DAO - EXTINGUE LA OBLIGACIN RESPECTO AL RESPONSABLE
DIRECTO?

Cas. N 3083-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mara Esperanza Vargas Gutirrez
Demandado :
Carlos Digenes Mendoza Luna
Asunto
:
Indemnizacin por daos y perjuicios
Fecha
:
20 de julio del 2001 (El Peruano 30-11-2001)
Tanto el responsable directo como el asegurador tienen la calidad de deudores
respecto del acreedor, es decir, de quien sufri el dao o su sucesor. Siendo
esto as, y teniendo en cuenta que el numeral 1188 del Cdigo sustantivo prev
que la transaccin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la
totalidad de la obligacin libera a los dems codeudores, en el caso de autos la
transaccin celebrada entre la demandante y la empresa aseguradora ha
liberado de responsabilidad a los otros demandados
Cas. N 3083-2000 - Lima
Lima, veinte de julio del dos mil uno

La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley. 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del
presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas doscientos
setentiocho, su fecha primero de agosto del dos mil, expedida por la Sala Civil
de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima que,
confirmando en una parte y revocando en otra la sentencia de primera instancia
de fojas doscientos veintiuno, ordena que doa Lorena Maritza Blanco Lozano
y el demandado Juan Carlos Mendoza Luna paguen en forma solidaria la suma
de sesenta mil soles, ms intereses legales, y declara improcedente la
demanda respecto a la demandada Rmac Internacional Compaa de Seguros
y Reaseguros. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas veinte, su fecha
doce de enero del ao en curso, se ha declarado procedente el recurso de
casacin interpuesto por doa Lorena Maritza Blanco Lozano y don Juan
Carlos Mendoza Luna por la causal prevista por el inciso 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, relativa a la inaplicacin de normas de derecho material.
Los impugnantes sustentaron su recurso sealando que en la sentencia de
vista se han inaplicado los artculos 1188 y 1987 del Cdigo Civil, arguyendo
que si el Colegiado los hubiera aplicado los habra exonerado de la
indemnizacin reclamada por la actora. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Los
impugnantes en su denuncia casatoria arguyen que la Sala inaplic el artculo
1188 del Cdigo Civil. La mencionada norma prescribe que entre otras formas
de extinguir las obligaciones, la transaccin entre el acreedor y uno de los
deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin libera a los dems
codeudores. Agregan que la propia sentencia de vista ha sealado con
respecto a la responsabilidad de la Ca. de Seguros Rmac Internacional que la
transaccin celebrada con la demandante tiene el valor de cosa juzgada y si
ello ha permitido que se le libere de responsabilidad a la citada Compaa,
tambin debe liberarse a los deudores solidarios. Segundo.- En el presente
caso ha quedado indubitablemente acreditado con el documento de fojas
doscientos doce que la demandante celebr con la Compaa de Seguros
Rmac una transaccin extrajudicial, en la que adems de recibir como
indemnizacin total y definitiva por la muerte de su hija la suma de cuatro mil
quinientos dlares renunci a toda gestin judicial tendiente a obtener una
mayor indemnizacin. Tercero.- Para resolver tanto el recurso como, en su
caso, el fondo de la controversia, debe determinarse en primer lugar que
tratndose de la responsabilidad extracontractual, especficamente si se tiene
en cuenta el texto y la ratio legis del numeral 1987 del Cdigo Civil, que
autoriza proponer la demanda indemnizatoria dirigindola no slo contra el
responsable directo del dao sino tambin contra el asegurador del dao, se
llega a la conclusin que tanto el responsable directo como el asegurador
tienen la calidad de deudores respecto del acreedor, es decir, de quien sufri el
dao o su sucesor. Si esto es as, y si se tiene en cuenta que el numeral 1188
del citado Cdigo sustantivo prev que la transaccin entre el acreedor y uno
de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin libera a los dems
codeudores, en el caso de autos, llegamos a la determinacin que la
transaccin celebrada entre la demandante y la empresa aseguradora ha
liberado de responsabilidad a los otros demandados [1]. Cuarto.- Por los
fundamentos anotados se llega a la conclusin que en el presente caso no slo

la demanda dirigida contra Lorena Maritza Blanco de Mendoza y Juan Carlos

Mendoza Luna debi ser desestimada, sino tambin que en la sentencia de
vista se ha incurrido en la infraccin prevista por el inciso 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil al haber dejado de aplicar los artculos 1188 y 1987 del
Cdigo Civil. Estas razones conducen a declarar fundado el recurso de
casacin y emitir sentencia por esta Sala sobre el fondo de la controversia. 4.
DECLARACIN: Estando a las consideraciones expuestas: Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Lorena Maritza Blanco
Lozano y por don Juan Carlos Mendoza Luna y, en consecuencia, CASARON
la sentencia de vista de fojas doscientos setentiocho, su fecha primero de
agosto del dos mil, dejndola sin efecto; actuando esta Sala como organismo
de mrito: REVOCARON la sentencia de fojas doscientos veintiuno, su fecha
doce de noviembre de mil novecientos noventinueve, en cuanto declara
fundada la demanda de fojas cincuentitrs, la que declararon INFUNDADA en
los seguidos por Mara Esperanza Vargas Gutirrez en los seguidos con Carlos
Digenes Mendoza Luna y otros; ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. VSQUEZ V.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES B.; QUINTANILLA Q.

EL PADRE QUE DEMANDA UNA INDEMNIZACIN POR LA MUERTE DE SU

HIJO - TENDR QUE ACREDITAR SU CALIDAD DE HEREDERO?

Exp. N 27205-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Gregorio Rufino Snchez Oviedo
Demandado :
No se menciona
Asunto
:
Indemnizacin por daos y perjuicios
Fecha
:
8 de marzo de 1999
No resulta razonable exigir la declaracin de herederos como requisito previo
para la pretensin indemnizatoria formulada por el actor por la muerte de su
menor hijo, pues la demanda no versa sobre derechos de naturaleza sucesoria,
sino sobre la responsabilidad extracontractual, en la cual el elemento esencial
es la concurrencia del daado y lo que se busca es el resarcimiento
patrimonial.
Exp. 27205-98
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, ocho de marzo de mil novecientos noventinueve.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Aguado

Sotomayor; y ATENDIENDO: Primero.- Que la legitimidad para obrar es el
derecho en cuyo favor se encuentra la ley sustantiva, constituyendo la
invocacin de titularidad del derecho subjetivo conforme a lo previsto por el
artculo IV del Cdigo Procesal Civil [1]; Segundo.- Que en ese sentido, del
escrito de fojas catorce a dieciocho, se aprecia que la pretensin
indemnizatoria es formulada por el actor por la muerte de su menor hijo Jos
Luis Snchez Pecho como consecuencia del evento daoso all detallado, cuyo
nexo de causalidad entre el hecho y el dao deber ser materia de probanza;
Tercero.- Que la demanda en cuestin no versa estrictamente sobre derechos
de naturaleza sucesoria, por lo que no resulta necesario acreditar la condicin
de heredero del causante, toda vez que el conflicto de intereses radica sobre
responsabilidad extracontractual, en el cual el elemento esencial es la
concurrencia del dao y, por tanto, lo que busca es el resarcimiento de orden
patrimonial, consecuentemente al haberse invocado la produccin de tales
daos, este argumento encuentra correlato en la norma material bajo cuya
premisa se interpone la presente demanda, de manera que no resulta
razonable exigir la declaracin de heredero como requisito previo para poder
accionar contra los presuntos responsables del indicado accidente [2], por lo
que estando a lo dispuesto por el artculo 171 del Cdigo Adjetivo [3];
declararon NULA la resolucin apelada de fojas diecinueve-veinte, su fecha
treinta de julio de mil novecientos noventiocho, que declara improcedente la
demanda interpuesta por don Gregorio Rufino Snchez Oviedo; y ordenaron
que el a quo emita nueva resolucin con sujecin a las consideraciones
glosadas; y los devolvieron.
SS. AGUADO SOTOMAYOR / BARREDA MAZUELOS / CABELLO ARCE.

LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA

PBLICA - PRECISIN SOBRE EL PARTICULAR

Cas N 1056-01
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Juan Rojas Olivares
Demandado :
Vctor Masgo Cabello y otra
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
27 de agosto de 2001 (El Peruano 30-11-2001)
La accin de otorgamiento de escritura pblica no tiene otro objeto que dar
mayor seguridad a un acto jurdico o contrato que ya se ha celebrado, por lo
que no est sujeta a trmino de prescripcin.
Cas. N 1056-01-CONO NORTE

Otorgamiento de escritura pblica.

Lima, veintisiete de agosto del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil cincuentisis - dos mil uno, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de
casacin de fojas noventiuno, interpuesto por el demandante don Juan Rojas
Olivares, contra el auto de vista de fojas ochenta, su fecha trece de febrero del
presente ao, expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, que revocando el auto apelado de
fojas cincuentinueve, del veintisiete de octubre del ao prximo pasado,
declara Fundada la Excepcin de Prescripcin Extintiva deducida por los
demandados, en consecuencia Nulo e Insubsistente todo lo actuado y por
concluido el proceso instaurado por el recurrente contra don Vctor Masgo
Cabello y su cnyuge doa Tomasa Rojas Olivares de Masgo, sobre
Otorgamiento de Escritura Pblica; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por
resolucin de esta Sala del catorce de junio ltimo, se declar procedente dicho
recurso, por la causal prevista en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], esto es, por inaplicacin de los
artculos novecientos veintitrs y novecientos veintisiete del Cdigo Civil,
alegando el impugnante que si bien el otorgamiento de escritura pblica es una
accin, se debe tener en cuenta que constituye el ejercicio del derecho de
propiedad una de cuyas caractersticas es la de reivindicar, accin que es
imprescriptible; asimismo, que no se ha tomado en cuenta que el contrato es
ley entre las partes, y habindose pactado como condicin que oportunamente
se realizaran los trmites pertinentes para que el contrato de compraventa se
eleve a Escritura Pblica, tambin se ha inaplicado lo dispuesto en los artculos
mil trescientos cincuentiuno y mil trescientos sesentiuno del citado Cuerpo
Legal [2]; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demanda cuya copia corre a
fojas nueve, interpuesta por don Juan Rojas Olivares contra don Vctor Masgo
Cabello y doa Tomasa Rojas Olivares de Masgo, tiene como pretensin
principal que los antes citados, le otorguen la Escritura Pblica de compraventa
del inmueble ubicado en el Pasaje Astronautas Nmero ciento cuarentinueve
Mesa Redonda de la Urbanizacin doce de julio del distrito de San Martn de
Porras, Provincia y Departamento de Lima, anteriormente signado como Lote
veinticinco de la Manzana V de la referida urbanizacin, y como pretensin
accesoria se le otorgue la Escritura Pblica de Independizacin sobre el
cincuenta por ciento del referido lote, en virtud al contrato privado de
compraventa celebrado el treintiuno de diciembre de mil novecientos
ochentids, pactndose en la clusula cuarta del citado instrumento, que en su
oportunidad se le otorgara la escritura pblica correspondiente, conforme se
advierte de los trminos de dicha instrumental copiada a fojas catorce;
Segundo.- Que, los demandados como medios de defensa a la accin
instaurada en su contra, han deducido mediante escrito de fojas veintinueve,
las excepciones de Caducidad y Prescripcin Extintiva, expresando que la
promesa de compraventa respecto del bien en litigio fue suscrita el treintiuno de
diciembre de mil novecientos ochentids, y en virtud a la Carta Notarial del
doce de enero del dos mil que en copia obra a fojas seis, reiteradas mediante

comunicaciones de fecha veintinueve de mayo y doce de junio del ao, han

comunicado la rescisin y caducidad del referido contrato, habiendo prescrito a
la fecha por haber transcurrido ms de diez aos desde su celebracin, sin
haberse cumplido con el pago correspondiente; Tercero.- Que, el Juez de
Primera Instancia con su resolucin de fojas cincuentinueve, su fecha
veintisiete de octubre del ao dos mil, ha desestimado dichos medios de
defensa, declarando improcedentes las aludidas excepciones y saneado el
proceso, sealando con relacin a la caducidad, que el cuestionamiento est
dirigido a la resolucin del contrato y no a la caducidad del derecho solicitado;
y, respecto a la prescripcin, que estando a la naturaleza de la pretensin de
otorgamiento de escritura pblica, no se encuentra sujeta a un plazo
prescriptorio, porque su ejercicio se sustenta en actos o derecho meramente
facultativos y constituye una formalidad de tipo accesorio con relacin al acto
jurdico celebrado en busca de formalizar el derecho de propiedad adquirido;
Cuarto.- Que, la Sala Civil absolviendo el grado ha revocado el auto apelado,
slo en el extremo de la Excepcin de Prescripcin Extintiva considerando que
el otorgamiento de la escritura pblica del contrato de compraventa e
independizacin, reclamado que deriva del contrato privado de transferencia
del treintiuno de diciembre de mil novecientos ochentids, constituye una
obligacin de hacer, por lo que tratndose de una accin personal le es
aplicable lo dispuesto en el artculo dos mil uno inciso primero del Cdigo Civil,
agregando, que mediante la demanda de autos no se ejerce un derecho real
por lo que a la fecha ha prescrito su derecho de accionar, por no tratarse de
una accin reivindicatoria, que s es imprescriptible; Quinto.- Que, dentro de los
derechos de las personas se distinguen los de crdito o personales, que
entraan pretensiones personales contra el obligado y dan lugar al ejercicio de
las acciones de dicha naturaleza, y los derechos reales o absolutos, que no
contienen ninguna pretensin, como el derecho de propiedad, que se ejerce
erga omnes, y sin intervencin de terceros; Sexto.- Que, el mbito de la
prescripcin queda delimitado a todas aquellas acciones susceptibles de
prescribir por el transcurso del tiempo, lo que supone que la accin es
imprescriptible cuando el tiempo no le afecta ni produce su extincin; Stimo.Que, en el Derecho peruano, la compraventa es un contrato consensual, que
se forma por el solo consentimiento de las partes, esto es, cuando se produce
acuerdo en la cosa materia de la transferencia y el precio, como establecen los
artculos mil trescientos cincuentids y mil quinientos veintinueve del Cdigo
Civil, lo que no se debe confundir con el documento que sirve para probar tal
contrato de compraventa, como lo estipulan los artculos doscientos veinticinco
del Cdigo Civil y doscientos treintisiete del Cdigo Procesal Civil; Octavo.Que, la accin de otorgamiento de escritura pblica no tiene otro objeto que dar
mayor seguridad a un acto jurdico o contrato que ya se ha celebrado, por lo
que, no est sujeta a trmino de prescripcin como ya se estableci en la
Ejecutoria Suprema del veintisis de enero de mil novecientos noventicuatro
pronunciada en el Expediente Nmero sesentiocho - noventitrs; y en la
Ejecutoria Suprema del veintiocho de setiembre de mil novecientos
noventinueve emitida por esta Sala pronunciada en el Expediente mil
trescientos sesenta - noventinueve; constituyendo la presente accin el
ejercicio del derecho de propiedad del actor, una de cuyas expresiones es la
reivindicacin que tiene el carcter de imprescriptible [3], encontrndose
regulada en los artculos novecientos veintitrs y novecientos veintisiete del

Cdigo Civil, normas que han sido inaplicadas por la recurrida; Noveno.- Que,
es facultativo que el contrato de compraventa conste en escritura pblica, sin
embargo en el caso de autos, las partes han acordado el otorgamiento del
referido instrumento segn los trminos del contrato de fojas catorce,
prescribiendo el artculo mil cuatrocientos doce del Cdigo Civil que si por
convenio debe otorgarse Escritura Pblica, stas pueden compelerse
recprocamente a llenar la formalidad requerida por lo que su observancia es
de ineludible cumplimiento [4], segn se desprende de los artculos mil
trescientos cincuentiuno y mil trescientos sesentiuno del Cdigo Sustantivo,
normas que igualmente han sido inaplicadas por la Sala Civil; Dcimo.- Que,
por las consideraciones antes expuestas y habindose configurado la causal de
inaplicacin de normas materiales, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo trescientos noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil:
declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas noventiuno, NULO el
auto de vista de fojas ochenta, su fecha trece de febrero del ao en curso; y,
actuando en sede de instancia CONFIRMARON el auto apelado de fojas
cincuentinueve, fechado el veintisiete de octubre del ao dos mil, en la parte
que declara Improcedente la Excepcin de Prescripcin Extintiva;
MANDARON: que el a quo contine la causa segn su estado; ORDENARON
se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Juan Rojas Olivares con Vctor Masgo Cabello y otra, sobre
Otorgamiento de Escritura Pblica; y lo devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VSQUEZ
C.

QUIEN DICE YA SER PROPIETARIO DEL BIEN EN VIRTUD DE UNA

COMPRAVENTA - PUEDE PEDIR LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?

Cas. N 672-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ernesto Argaluza Carpio
Demandado :
Luis Natteri Elas
Asunto
:
Prescripcin adquisitiva de dominio
Fecha
:
13 de julio de 2001 (El Peruano 5-11-2001)
Puede reclamar la prescripcin adquisitiva quien se considere propietario por
tener un contrato de compraventa, pero puede ignorar que en su ttulo o modo
de adquirir exista vicio que lo invalide.
Cas. N 672 - 2001 - LIMA
Lima, trece de julio del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA; vista la causa nmero seiscientos setentids - dos mil uno,
en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Ernesto Argaluza Carpio, mediante escrito de
fojas cuatrocientos cuarentinueve, contra la sentencia de vista, emitida por la
Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuatrocientos
treintinueve, de fecha siete de diciembre del dos mil, que revocando la apelada
que declar infundada la demanda y reformndola declararon improcedente la
misma; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de
casacin a fojas cuatrocientos cincuenticinco fue declarado procedente por
resolucin del cuatro de abril del dos mil uno, por la causal contemplada en el
inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentada en la interpretacin errnea del artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil [1], porque dicha norma no dice que por el hecho de afirmar ser el
propietario de un inmueble, no puede entablar un juicio como poseedor para
que se le declare propietario por prescripcin; CONSIDERANDO: Primero.Que, la sentencia de vista interpretando el artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil sostiene que resulta jurdicamente imposible solicitar la
prescripcin adquisitiva si se afirma ser propietario al haber adquirido la
propiedad por contrato de compraventa, por lo que revocando la apelada
declar improcedente la demanda; Segundo.- Que, la sentencia apelada ha
establecido que el contrato de compraventa presentado por el demandante no
constituye justo ttulo al haber sido transferido por quien no acredita ser
legtimo propietario; Tercero.- Que, en la demanda al referirse a los
fundamentos de hecho se expresa que el inmueble se adquiri por compra a la
Organizacin Inmobiliaria Castillo Sociedad Annima, representante de la
compaa Soconasa pero que dicho inmueble aparece inscrito en los Registros
Pblicos a nombre de los demandados, o sea de distinto propietario; Cuarto.Que, si el ttulo de propiedad del que alega la prescripcin es dudoso o adolece
de algn defecto que impida la inscripcin de la compraventa en los Registros
Pblicos, no existe inconveniente legal en demandar la prescripcin adquisitiva
de propiedad sustentada en el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil,
porque de otra manera no podra obtener la inscripcin; Quinto.- Que, el
artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil no contiene ninguna limitacin
para adquirir por prescripcin a quien se considere propietario del inmueble y
adems de acuerdo con el artculo novecientos cincuentiuno del mismo Cdigo,
la posesin tiene que ser continua, pacfica y pblica como propietario (sic);
Sexto.- Que, de acuerdo con el criterio de la sentencia de vista de que resulta
jurdicamente imposible solicitar la prescripcin adquisitiva si se afirma ser
propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de compraventa, no se
establecera en la parte final del artculo novecientos cincuenta al referirse a la
prescripcin corta que se adquiere a los cinco aos cuando media justo ttulo y
buena fe; Stimo.- Que, esto determina, que se han interpretado errneamente
el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil y que la interpretacin
correcta de dicho dispositivo es que tambin puede reclamar la prescripcin
adquisitiva, quien se considere propietario por tener un contrato de
compraventa, pero puede ignorar que en su ttulo o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide [2]; Octavo.- Que, a pesar de que se presenta la causal del

inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y
se tiene que anular la sentencia de vista, no puede haber pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia, porque para ello la Sala Casatoria tendra
que hacer una apreciacin de la prueba para confirmar o revocar la sentencia
apelada, lo que obliga a devolver por excepcin el proceso a la instancia
inferior; Noveno.- Que, por las razones expuestas, declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por don Ernesto Argaluza Carpio, mediante
escrito de fojas cuatrocientos cuarentinueve y en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas cuatrocientos treintinueve, del siete de diciembre del
dos mil; ORDENARON al rgano Jurisdiccional Inferior emitir nuevo fallo con
arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Ernesto Argaluza Carpio y otros
con Luis Natteri Elas y otra, sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; CELIS Z.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.

EL SOLICITANTE DE LA INSCRIPCIN DEL DERECHO DE POSESIN DE

UN PREDIO RURAL - PODR BASAR SU DERECHO A ELLA EN VIRTUD A
LA CONDUCCIN QUE EJERCE SOBRE EL PREDIO?

Cas. N 1806-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Miguel Armando Bances Baila y otros
Demandado :
Marina Gastelo de Baila
Asunto
:
Oposicin a la inscripcin
Fecha
:
15 de mayo de 2000 (El Peruano 01-3-2001)
Quien solicita la inscripcin del derecho de posesin respecto a un predio rural
de propiedad de particulares, deber cumplir con dos condiciones bsicas, que
son acreditar la posesin del bien y su respectiva explotacin econmica; slo
con el cumplimiento fiel de ambas condiciones se podr acceder a la
inscripcin del referido derecho. En lo concerniente a la primera condicin,
queda claro que dicha posesin deber de haber sido ejercida como propietario
y no es vlida para la inscripcin acreditar dicha posesin en base a otra figura.
CAS. N 1806-98-LAMBAYEQUE
Lima, quince de mayo del dos mil.
LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; VISTOS: en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha,
integrada por los seores vocales; Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida
Pea, Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin, con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN:

Interpuesto por doa Marina Gastelo de Baila, mediante escrito de fojas

doscientos diecisiete, contra la sentencia de vista de fojas doscientos diez, su
fecha nueve de julio de mil novecientos noventiocho, expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque, que revocando la apelada de
fojas ciento cuarentiocho, fecha del veintisis de mayo de mil novecientos
noventiocho, declara Fundada la Oposicin formulada por don Miguel Armando
Bances Baila y otros. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala de Derecho
Constitucional y Social a fojas diecisiete del cuaderno de casacin, mediante
resolucin de fecha once de enero del dos mil, ha declarado procedente el
recurso de casacin por la causal de interpretacin errnea de los artculos
veintids y veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete [1].
CONSIDERANDO: Primero.- Que doa Marina Gastelo de Baila, esposa de
quien fue ngel Baila Rodrguez pretende la inscripcin a su nombre de la
posesin del fundo denominado Baila, para luego lograr la propiedad, al
amparo de lo dispuesto por el Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete Ley
de Registros de Predios Rurales [2], el mismo que es de propiedad de Jos
Baila Huamn, ya muerto, y de sus hijos, dentro de los que se encuentra ngel
Baila Rodrguez, inscripcin contra la cual se opone Miguel Armando Bances
Baila en representacin de los herederos de Jos Baila Huamn. Segundo.Que la sentencia materia del recurso de casacin, seala que el fundo no tiene
la condicin de particular ya que fluye de autos que la demandada fue esposa
de ngel Baila Rodrguez anterior conductor del fundo, el que a su vez fue hijo
de Jos Baila Huamn propietario del predio, por lo que la inscripcin resulta
improcedente ya que el derecho de propiedad debe dilucidarse conforme al
Cdigo Civil, declarando fundada la oposicin don Miguel Armando Bances
Baila y otros. Tercero.- Que el artculo veintids del Decreto Legislativo
seiscientos sesentisiete, seala que quien est poseyendo y explorando
econmicamente un predio rural de propiedad de particulares en forma directa,
continua, pacfica y pblica y como propietario por un plazo mayor de cinco
aos, podr solicitar la inscripcin de su derecho de posesin en el Registro
Predial y para efectos de la inscripcin deber cumplir con los requisitos que
seala. Cuarto.- Que por lo tanto, para solicitar la inscripcin de la posesin
sobre un fundo, se tiene que cumplir con las condiciones previas de posesin,
explotacin econmica, como propietario, por ms de cinco aos; en cambio
doa Marina Gastelo conduce el fundo por ser heredera de su esposo Angel
Baila Rodrguez, conjuntamente con los hijos de ste, fundo que es de
propiedad de Jos Baila Huamn y sus hijos o herederos, por lo que no cumple
con todas las condiciones previstas en el primer prrafo del artculo veintids
del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete. Quinto.- Que si bien la
sentencia ha efectuado una interpretacin no adecuada al trmino particular,
que est referido a fundos que son de propiedad de personas, sin embargo, la
parte resolutiva de la sentencia se ajusta a derecho por lo que resulta de
aplicacin lo dispuesto por el artculo trescientos noventiocho del Cdigo
Procesal Civil, en el sentido de que la Sala no casar la sentencia por el slo
hecho de estar errneamente motivada [3]. Sexto.- Que el artculo veinticuatro
del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete seala que la oposicin que se
formula estar acompaada de pruebas instrumentales que acrediten el
cumplimiento de lo sealado por el primer prrafo del artculo veintids, esto
es, este dispositivo, viene a ratificar las condiciones establecidas para lograr la
inscripcin de la posesin y dentro de las que se seala que sea como

propietario, condicin de la que carece la demandada [4]. Stimo.- Que no

habindose efectuado una interpretacin errnea de los artculos veintids y
veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete, debe declararse el
presente recurso como infundado. RESOLUCIN: declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos diecisiete por doa Marina
Gastelo de Baila, contra la sentencia de vista de fojas doscientos diez, su fecha
nueve de julio de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente
a la multa de una unidad de referencia procesal, as como a las costas y costos
originados con la tramitacin del recurso. ORDENARON la publicacin del texto
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por
don Miguel Armando Bances Baila y otros, sobre Oposicin a la inscripcin; y
los devolvieron.
SS. BUENDA; G. BELTRN; Q. ALMEIDA; P. SEMINARIO; V. ZEGARRA.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO - DISTINCIN

POSESIN COMO PROPIETARIO Y CON JUSTO TTULO

ENTRE

Cas N 3818-00
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Benito Villanueva Mendoza
Demandado :
Herederos legales de Zenaida Delgado Altez viuda de Daz
Asunto
:
Prescripcin adquisitiva de dominio
Fecha
:
1 de febrero de 2001 (El Peruano 31-07-2001)
No debe confundirse el requisito de la prescripcin adquisitiva ordinaria de
poseer el bien como propietario, con el requisito de la prescripcin
extraordinaria de poseer el bien con justo ttulo. El primero supone que el
poseedor se comporta como propietario; en cambio en el segundo debe existir
un ttulo o documento de por medio.
CAS. N 3818-00 HUAURA
Lima, uno de febrero del dos mil uno.
VISTOS; a que de lo actuado aparece que el recurso de casacin
interpuesto por don Roque Quintana Crdenas, apoderado de la sucesin de
doa Zenaida Delgado Altez viuda de Daz, cumple con los requisitos de forma
para su admisibilidad; y CONSIDERANDO: Primero: Que, asimismo, se ha
cumplido con el requisito de fondo previsto en el inciso primero del artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil; Segundo: Que, en cuanto a
las causales del recurso, el recurrente denuncia lo siguiente: a) La
contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en
base a los siguientes cargos: a.1) Que se ha infringido el principio de

motivacin escrita de las resoluciones judiciales, pues la sentencia de vista

afecta el principio lgico de identidad, dado que en su tercer considerando
afirma que el demandante no ha acreditado haber adquirido el inmueble sub
litis mediante contrato de compraventa, lo cual equivale a no tener justo ttulo,
sin embargo en el stimo considerando se contradice cuando afirma que el
actor ha cumplido con el requisito de la prescripcin adquisitiva de poseer el
bien como propietario; a.2) Que, se ha contravenido el principio constitucional
de que ninguna persona puede ser desviada a procedimiento distinto del
previamente establecido; asimismo se ha afectado el principio de congruencia
referente a que el juez no puede ir ms all del petitorio ni fundarse en hechos
diversos a los alegados por las partes, que debe ser concordado con lo
establecido en el artculo cuatrocientos veintisiete inciso quinto del Cdigo
Procesal Civil [1], puesto que no existe relacin lgica entre los hechos y el
petitorio, dado que si el actor se irroga la calidad de propietario del bien por
haberlo adquirido mediante contrato de compraventa, no resulta procedente
demandar la prescripcin adquisitiva de dominio, sino que debi demandarse la
accin procesal de ttulo supletorio o en todo caso la de otorgamiento de
escritura pblica; a.3) Que, se ha infringido lo establecido en el artculo
quinientos cinco inciso cuarto del Cdigo Adjetivo [2], ya que solamente ha
declarado uno de los testigos, cuando la norma acotada establece que para
este tipo de procesos la declaracin es de por lo menos tres testigos; b) La
aplicacin indebida del artculo novecientos cincuenta primer prrafo del
Cdigo Civil [3], toda vez que dicha norma legal solamente es aplicable cuando
el demandante tiene calidad de poseedor del inmueble, mas no cuando se
irroga la calidad de propietario del bien por haberlo adquirido mediante contrato
de compraventa, pues en ese caso lo que resulta procedente demandar es la
accin procesal de ttulo supletorio; c) La inaplicacin de los artculos ciento
cuarenta, mil trescientos cincuentiuno, mil quinientos veintinueve y novecientos
cuarentinueve del Cdigo Civil [4], dado que el accionante no tiene la calidad
de propietario del inmueble por cuanto no ha acreditado la existencia del
contrato de compraventa; Tercero: Que, con respecto al primer cargo de la
causal de afectacin al derecho a un debido proceso, no debe confundirse el
requisito de la prescripcin adquisitiva ordinaria de poseer el bien como
propietario, con el requisito de la prescripcin extraordinaria de poseer el bien
con justo ttulo; el primero supone que el poseedor se comporta como
propietario, en cambio en el segundo debe existir un ttulo o documento de por
medio [5]; ello es justamente lo que ha distinguido la Sala de revisin,
estableciendo que si bien el demandante no ha acreditado tener justo ttulo, sin
embargo su condicin de poseer el bien como propietario no ha sido
desvirtuado, siendo as, carece de sustento real la denuncia relativa a que la
sentencia de vista afecta el principio lgico de identidad; Cuarto: Que, en los
fundamentos del segundo cargo de la causal por vicios in procedendo el
impugnante cuestiona el trmite de la va procedimental as como la relacin de
conexidad entre el petitorio y los hechos que sustentan la demanda; sin
embargo, esos argumentos no fueron alegados mediante la excepcin
respectiva de oscuridad y ambigedad en el modo de proponer la demanda, ni
mucho menos se impugn el auto que declar saneado el proceso; habiendo
precluido por lo tanto la oportunidad para cuestionar la validez de la relacin
procesal, tal como lo dispone el artculo cuatrocientos sesentisis del Cdigo
Adjetivo [6]; Quinto: Que, en lo relativo al ltimo cargo de la causal de

afectacin al derecho a un debido proceso, debe tenerse presente que ninguna

de las partes impugn la resolucin de fojas trescientos nueve que resolvi
prescindir de las otras declaraciones de los testigos; siendo as, deviene en
extemporneo denunciar un vicio procesal que ha sido convalidado tcitamente
por no haberse alegado la nulidad en la primera oportunidad que se tuvo para
hacerlo; Sexto: Que, por otro lado, la fundamentacin de la causal de
aplicacin indebida del artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, el actor
ha demostrado la posesin continua pblica y pacfica como propietario durante
diez aos; Sptimo: Que, en cuanto a la causal de inaplicacin de normas de
derecho material, las normas que invoca el recurrente que versa sobre la
adquisicin de la propiedad va contrato de compraventa, lo cual no guarda
relacin de causalidad con la pretensin debatida en el presente proceso sobre
prescripcin adquisitiva de dominio; por lo expuesto y en aplicacin del artculo
trescientos noventids del Cdigo Procesal Civil [7]: declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos
cincuentiocho contra la resolucin de vista de fojas trescientos cincuentiuno, su
fecha veintids de noviembre del dos mil; CONDENARON al recurrente al pago
de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la
multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
don Benito Villanueva Mendoza con los Herederos Legales de doa Zenaida
Delgado Altez viuda de Daz, sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio y los
devolvieron.
SS. IBERICO M.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES T.; CCERES B.

DERECHO DE FAMILIA
PARA DETERMINAR EL MONTO DE LOS ALIMENTOS - DEBE
ANALIZARSE RIGUROSAMENTE CULES SON LOS INGRESOS DEL
OBLIGADO?
NO INTERVENCIN DEL FISCAL SUPREMO EN LO CIVIL EN LOS
PROCESOS EN LOS QUE TENGAN DERECHOS O INTERESES LOS
MENORES O INCAPACES

PARA DETERMINAR EL MONTO DE LOS ALIMENTOS - DEBE

ANALIZARSE RIGUROSAMENTE CULES SON LOS INGRESOS DEL
OBLIGADO?

Exp. N 308-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA
Demandante :
Arguida Albina Ramn Ojeda
Demandado :
Feliciano Tenorio Torres
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
17 de octubre de 1997
Los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de quien
los pide y a las posibilidades de quien los debe dar, no siendo necesario
analizar rigurosamente el monto de los ingresos del que deba prestar los
alimentos.
EXP. N 308-97 (FAMILIA) RESOLUCIN NUMERO 256
Independencia, diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS: Vista la causa, odo el informe oral, interviniendo como Vocal
Ponente el Seor Doctor RODRGUEZ ALVARADO de conformidad con lo
dispuesto por el inciso segundo del artculo cuarenticinco y ciento
cuarentinueve del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
y, CONSIDERANDO: Primero: Que, los medios probatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez
respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, as como
que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuren su
pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos, tal como lo
prescribe los artculos ciento ochentiocho y ciento noventisis del Cdigo
Procesal Civil [1]; Segundo: Que los argumentos de la pretensin de Arguida
Alvina Ramn Ojeda se tiene que como consecuencia de su vida convivencial
con el demandado Feliciano Tenorio Torres procrearon tres menores hijas
Yeraldine Arguida, Yaneth Roxana y Carmen Katerine Tenorio Ramn, de
catorce, once y cinco aos de edad respectivamente, admitida la demanda se
corri traslado a la otra parte quien deduce nulidad de lo actuado aduciendo no

haber sido notificado con arreglo a ley, la que fue absuelta por la accionante en
los trminos que se expresan, y declarndose rebelde al demandado al no
absolver la demanda en el trmino de ley; Tercero: Que ha quedado
establecido el entroncamiento familiar entre las partes por el mrito de las
partidas de nacimiento de fojas dos a cuatro, procedindose, y con la frmula
conciliatoria planteada por el Seor Juez en la suma de trescientos nuevos
soles, de la que ninguna de las partes estuvo de acuerdo; Cuarto: Que se
entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidad de la familia,
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo cuatrocientos setentids del Cdigo Civil [2]; de las
boletas de pago de fojas cinco, cuarenticuatro, cincuentiuno, sesenticinco se
acredita los ingresos del demandado; Quinto: Sin embargo los alimentos se
regulan por el juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las
necesidades de quien los deba dar, no siendo necesario analizar rigurosamente
el monto de los ingresos del que deba prestar los alimentos, de conformidad a
lo dispuesto por el artculo cuatrocientos ochentiuno del Cdigo Civil [3] [4],
siendo adems obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos como
establece el artculo ciento dos del Cdigo de los Nios y del Adolescente,
consideraciones por las que CONFIRMARON EN PARTE la sentencia de fojas
ciento diecinueve a ciento veinte de fecha quince de julio de mil novecientos
noventisiete que declara FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA de folios
diecisiete a veinte, interpuesta por doa Arguida Alvina Ramn Ojeda contra
Feliciano Tenorio Torres; FIJARON como pensin alimenticia la suma
equivalente al cincuenticinco por ciento de los ingresos que manda a pagar la
sentencia venida en apelacin precisndose que corresponde a los ingresos
acreditados en el cuarto considerando en favor de sus menores hijas Yeraldine
Arguida, Janeth Roxana y Carmen Katherine Tenorio Ramn de catorce, once y
cinco aos de edad respectivamente, con lo dems que contiene; en los
seguidos por Arguida Albina Ramn Ojeda contra Feliciano Tenorio Torres,
Sobre Alimentos; Notificndose y los devolvieron.
MONTAEZ GONZALES; RODRGUEZ ALVARADO; QUISPE GESAO.

NO INTERVENCIN DEL FISCAL SUPREMO EN LO CIVIL EN LOS

PROCESOS EN LOS QUE TENGAN DERECHOS O INTERESES LOS
MENORES O INCAPACES

Exp. N 253-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA
Demandante :
Erlinda Graciela More Ponte
Demandado :
Nemesio Daro More Ponte
Asunto
:
Interdiccin
Fecha
:
24 de octubre de 1997

Salvo lo dispuesto para el caso en que el Ministerio Pblico puede iniciar la

demanda de interdiccin cuando se trate de un incapaz que constituya grave
peligro para la tranquilidad pblica, en los procesos de interdiccin no est
prevista la intervencin del Ministerio Pblico, estando tcitamente derogada la
disposicin de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que establece que el
Fiscal Supremo en lo Civil emitir dictamen previo a la resolucin que
corresponda expedir en los procesos en los que tengan derechos o intereses
morales o econmicos los menores o incapaces.
EXP. N 253-97 (FAMILIA) RESOLUCIN NUMERO 258
Independencia, veinticuatro de octubre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; Vista la causa, sin informe oral, interviniendo como Vocal
Dirimente la Seorita Doctora LPEZ VSQUEZ de conformidad con lo
dispuesto en el artculo ciento cuarenticinco del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial [1]; y, CONSIDERANDO; Que, es de
considerarse que tratndose de un proceso contencioso de carcter
sumarsimo en que las partes estn determinadas y no encontrndose prevista
la intervencin del Ministerio Pblico salvo lo dispuesto en el artculo quinientos
ochentitrs del Cdigo Procesal Civil [2] es de inferirse que lo establecido en el
inciso segundo del artculo ochenticinco y el pargrafo A uno del artculo
ochentinueve de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico [3] han sido modificadas
tcitamente por la Primera Disposicin Derogatoria inciso trece del Cdigo
Procesal Civil [4] [5]; consideracin por la cual APROBARON la sentencia
consultada de fojas treintiocho a cuarenta, de fecha tres de julio de mil
novecientos noventisiete que declara Fundada la solicitud de fojas doce a
diecisis y se declara el estado de interdiccin de don Nemesio Daro More
Ponte con lo dems que contiene; en los seguidos por Erlinda Graciela More
Ponte sobre interdiccin de don Nemesio Daro More Ponte. Notificndose y los
devolvieron.
S.S. MONTEZ GONZALES; LPEZ VSQUEZ; RODRIGUEZ ALVARADO.
LA SECRETARA DE LA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL DEL DISTRITO
JUDICIAL DEL CONO NORTE DE LIMA.
CERTIFICA QUE LOS
FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES
ARROSPIDE NOERING Y CATACARA VILLASANTE ES COMO SIGUE;
VISTOS, CONSIDERANDO: Primero: Que de la revisin de lo actuado fluye la
demanda que interpone Erlinda Graciela More Ponte contra su hermano
incapaz Nemesio Daro More Ponte sobre interdiccin; Segundo: Que siendo
as, se advierte que la partida de nacimiento del emplazado corre a fojas cuatro
en copia fotosttica legalizada por notario, no constituyndose dicho
documento idneo, al no ser expedido por el Registro Civil para que d certeza
indubitable, teniendo en consideracin la transcendentalidad que significa la
declaracin de una persona en Capitis Diminutio [6] adems de no obrar en
autos informe de mdico legal, ni el dictamen fiscal previo al pronunciamiento

de la sentencia conforme con el artculo noventisis concordante con el artculo

ochenticinco inciso segundo de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y de
conformidad con lo dispuesto por el artculo ciento setentiuno del Cdigo
Procesal Civil [7] debe declararse nula; Razones por las que DECLARARON
NULA la resolucin de fojas treintiocho a cuarenta, de fecha tres de julio de mil
novecientos noventisiete que declara FUNDADA la demanda de fojas doce a
diecisis interpuesta por Erlinda Graciela More Ponte, declarndose la
Interdiccin de don Nemesio Daro More Ponte en consecuencia suspendido el
ejercicio de sus derechos civiles, y Nombrndose Curadora a Erlinda Graciela
More Ponte; DISPUSIERON Que el A quo proceda a emitir nueva sentencia a
la brevedad, atendiendo a las consideraciones precedentes; en los seguidos
por Erlinda Graciela More Ponte contra Nemesio Daro More Ponte; sobre
Interdiccin; Notificndose y los devolvieron.
S.S. ARRSPIDE NOERING, Vocal Superior; CATACORA VILLASANTE, Vocal
Superior
LA SECRETARA DE LA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL DEL DISTRITO
JUDICIAL DEL CONO NORTE DE LIMA, CERTIFICA QUE LOS
FUNDAMENTOS DEL SEOR MONTEZ GONZALES ES COMO SIGUE;
CONSIDERANDO; Que, es de considerarse que tratndose de un proceso
contencioso de carcter sumarsimo en que las partes estn determinadas y no
encontrndose prevista la intervencin del Ministerio Pblico salvo lo dispuesto
en el artculo quinientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil es de inferirse
que lo establecido en el inciso segundo del artculo ochenticinco y el pargrafo
A uno del artculo ochentinueve de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico han
sido modificadas tcitamente por la Primera Disposicin Derogatoria inciso
trece del Cdigo Procesal Civil; Consideraciones por las que MI VOTO es por
que se APRUEBE la sentencia consultada de fojas treintiocho a cuarenta, de
fecha tres de julio de mil novecientos noventisiete que declara Fundada la
solicitud de fojas doce a diecisis y se declara el estado de Interdiccin de don
Nemesio Daro More Ponte; con lo dems que contiene; en los seguidos por
Erlinda Graciela More Ponte sobre Interdiccin de don Nemesio Daro More
Ponte; Notificndose y los devolvieron.SR. MONTAEZ GONZALES, VOCAL SUPERIOR
LA SECRETARA DE LA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL, DEL DISTRITO
JUDICIAL DEL CONO NORTE DE LIMA, CERTIFICA QUE LOS
FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR RODRGUEZ ALVARADO ES
COMO SIGUE;
Que el suscrito est de acuerdo con los fundamentos del Seor MONTEZ
GONZALES CONSIDERANDO; Que, es de considerarse que tratndose de un
proceso contencioso de carcter sumarsimo en que las partes estn
determinadas y no encontrndose prevista la intervencin del Ministerio Pblico
salvo lo dispuesto en el artculo quinientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil

es de inferirse que lo establecido en el inciso segundo del artculo ochenticinco

y el pargrafo A uno del artculo ochentinueve de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico han sido modificadas tcitamente por la Primera Disposicin
Derogatoria inciso trece del Cdigo Procesal Civil; Consideraciones por las que
MI VOTO es por que se APRUEBE la sentencia consultada de fojas treintiocho
a cuarenta, de fecha tres de julio de mil novecientos noventisiete que declara
Fundada la solicitud de fojas doce a diecisis y se declara el estado de
Interdiccin de don Nemesio Daro More Ponte; con lo dems que contiene; en
los seguidos por Erlinda Graciela More Ponte sobre Interdiccin de don (sic).
DR. RODRGUEZ ALVARADO, VOCAL SUPERIOR
LA SECRETARA DE LA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL DEL DISTRITO
JUDICIAL DEL CONO NORTE DE LIMA, CERTIFICA QUE LOS
FUNDAMENTOS DE LA SEORITA LPEZ VSQUEZ ES COMO SIGUE;
La suscrita est de acuerdo con los fundamentos de los Seores MONTEZ
GONZALES Y RODRGUEZ ALVARADO; Por los fundamentos de la sentencia
y sus fundamentos; VISTOS: CONSIDERANDO: ADEMS; Primero: Que, con
la constancia nmero de fojas siete, expedida por el Doctor Jaime E. Rosales
Monti en la Audiencia de fojas treinticuatro a treintisis, la actora acredita que
don Nemesio Daro More Ponte, cuya partida de nacimiento obra de fojas
cuatro adolece de retardo mental y presenta un cuadro clnico con Sndrome
Compulsivo, Epilepsia; Segundo: Por los fundamentos expuestos, habindose
acreditado la incapacidad relativa de don Nemesio Daro More Ponte, de
conformidad con lo prescrito por el artculo cuarenticuatro numeral dos del
Cdigo Procesal Civil, habindose cumplido con los requisitos de procedencia
previstos en los artculos quinientos ochentiuno y quinientos ochentids del
Cdigo Procesal Civil; SE APRUEBA LA SENTENCIA apelada de fojas
treintiocho a cuarenta su fecha tres de julio de mil novecientos noventisiete que
declara fundada la demanda de fojas doce a diecisis, interpuesta por doa
Erlinda Graciela More Ponte y declara la interdiccin de don Nemesio More
Ponte en consecuencia suspendido el ejercicio de sus derechos civiles y
ordena que se nombre como curadora a doa Erlinda Graciela More Ponte, a
fin de que lo represente en todos sus derechos civiles; Hgase saber y
devulvase al juzgado de origen.
DRA.: LPEZ VSQUEZ, VOCAL DIRIMENTE

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA PRUEBA EN EL PROCESO DE TERCERA DE PROPIEDAD - LO QUE LE

CORRESPONDE PROBAR A LAS PARTES
EL CONTROL DE LAS DEMANDAS POR LOS JUECES - INOBSERVANCIA
DE REQUISITOS AL DECLARAR LIMINARMENTE IMPROCEDENTE UNA
DEMANDA
LA NORMA QUE DISPONE QUE LO RESUELTO EN EL PROCEDIMIENTO
DE EXPROPIACIN NO PODR CONTRADECIRSE - ES DE NATURALEZA
MATERIAL O PROCESAL?
SI EL AD QUEM NO SE PRONUNCIA SOBRE LA APELACIN EN CALIDAD
DE DIFERIDA - SE LE PRIVA AL RECURRENTE DEL DERECHO A LA
DOBLE INSTANCIA?
LA PRESENTACIN DE LAS COPIAS CERTIFICADAS DEL EXPEDIENTE
DE UN PROCESO EN TRMITE - CONSTITUYE UN MEDIO DE PRUEBA A
TENERSE EN CUENTA POR EL JUZGADOR?
SI SE DESESTIMA LA CONTRADICCIN INTERPUESTA CONTRA LA
CONSIGNACIN DE LA SUMA DEBIDA - PROCEDE LA RESOLUCIN
JUDICIAL POR FALTA DE PAGO?

LA PRUEBA EN EL PROCESO DE TERCERA DE PROPIEDAD - LO QUE LE

CORRESPONDE PROBAR A LAS PARTES

Cas. N 2795-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Patricia Pamela Valdivia Cano
Demandada :
Nylon Peruana Sociedad Annima
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
21 de mayo de 2001 (El Peruano 30-11-2001)
En el proceso de tercera corresponder al demandante probar el derecho de
propiedad que invoca respecto al bien afectado y la fecha desde la cual lo

ostenta para lograr as oponerlo, debiendo el demandado favorecido con la

medida cautelar o con la garanta en ejecucin, por su parte, demostrar que
entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe connivencia,
para as desvirtuar la demanda.
Cas. N 2795-2000 Lima
Lima, veintiuno de mayo del ao dos mil uno.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa con los acompaados, en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casacin interpuesto por
la Compaa Nylon Peruana Sociedad Annima contra la sentencia de vista de
fojas doscientos diecisiete, su fecha catorce de julio de dos mil, expedida por la
Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas ciento
cincuenticinco, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos
noventinueve, declara fundada la demanda de tercera de propiedad, con lo
dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Que, concedido el recurso de
casacin a fojas doscientos treintids, fue declarado procedente mediante
resolucin de fecha siete de diciembre del dos mil, por la causal contemplada
por el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, denunciando la
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, sustentada en que el juez de la causa no se ha pronunciado sobre
uno de los puntos controvertidos, como es el referido a que si en la adquisicin
del vehculo de placa de rodaje GO guin ocho tres seis cinco ha existido
connivencia entre la tercerista con el codemandado Carlos Valdivia Luque. 3.CONSIDERANDO: Primero.- Que, de conformidad con los artculos 533 y 534
del Cdigo Adjetivo, la tercera de propiedad slo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin,
debiendo el demandante acreditar su derecho con documento pblico o privado
de fecha cierta. Segundo.- Que, siendo as corresponder al demandante
probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien afectado y la fecha
desde la cual la ostenta para lograr as oponerla, debiendo por su parte el
demandado favorecido con la medida cautelar o con la garanta en ejecucin,
demostrar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe
connivencia [1], para as desvirtuar la demanda, lo que resulta de las
disposiciones antes citadas concordadas con los artculos 197 y 538 del Cdigo
Procesal Civil [2]. Tercero.- Que en el presente caso, la Entidad a lo largo del
proceso, ha sostenido la existencia de la connivencia, arguyendo para tal
efecto que la demandante Patricia Valdivia Cano, es hija de su codemandado
Carlos Valdivia Luque quien le transfiri el bien, e indicando que la nica
finalidad de este proceso es burlar su acreencia. Cuarto.- Que, al fijarse los
puntos controvertidos en la Audiencia de Saneamiento y Conciliacin cuya acta
obra a fojas ciento veintiocho, se precis que eran: a) establecer si el vehculo
sub materia es de propiedad de la demandante; b) precisar si en la adquisicin
del mismo existi connivencia entre la tercerista con el codemandado. Quinto.-

Que sin embargo, ninguna de las instancias de mrito se han pronunciado

respecto a la connivencia expresada [3], vulnerando el derecho de defensa que
tiene todo justiciable e infringiendo lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 122
del Cdigo Procesal Civil, que establece la obligacin del juzgador de expedir
resoluciones con la expresin clara y expresa de lo que se decide u ordena
respecto de todos los puntos controvertidos, debiendo sancionarse la nulidad
de la sentencia en aplicacin del propio artculo 122 y el artculo 171 del
mencionado cuerpo legal [4]. 4.- DECISIN: Estando a las conclusiones
precedentes y de conformidad con lo dispuesto por el acpite 2.3 del inciso 2
del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil [5]: declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por la Compaa Nylon Peruana Sociedad Annima,
mediante escrito de fojas doscientos veintisis; en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas doscientos diecisiete de fecha catorce de julio del
dos mil; INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento cincuenticinco, su fecha
veintisiete de diciembre de mil novecientos noventinueve; ORDENARON al
juez de la causa que emita nueva resolucin con arreglo a ley, en los seguidos
por doa Patricia Pamela Valdivia Cano; DISPUSIERON la publicain de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. VSQUEZ V.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES B.

EL CONTROL DE LAS DEMANDAS POR LOS JUECES - INOBSERVANCIA

DE REQUISITOS AL DECLARAR LIMINARMENTE IMPROCEDENTE UNA
DEMANDA

Cas. N 1812-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Santander Central Hispano Per - Sucursal Chiclayo
Demandado :
Banco Regional del Norte Norbank - Sucursal Chiclayo
Asunto
:
Tercera de derecho preferente de pago
Fecha
:
5 de octubre del 2001 (El Peruano 02-01-2002)
Si bien puede considerarse conveniente que los jueces ejerciten el control de
las demandas, esa facultad debe ser utilizada en forma cuidadosa y
responsable. En este caso, tanto el a quo como el ad quem han calificado la
demanda liminarmente sin atender a si es que la demanda rene los requisitos
establecidos en la ley para su admisibilidad y procedencia.
Cas. N 1812-2001 LAMBAYEQUE
Lima, cinco de octubre del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA

REPBLICA; vista la causa mil ochocientos doce-dos mil uno; en Audiencia
Pblica el da de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley se expide la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el Banco Santander Central Hispano Per (Sucursal
Chiclayo), contra la resolucin de vista de fojas ciento noventids, su fecha
treinta de abril del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque la cual resuelve confirmar la resolucin apelada, de
fojas ciento cincuentids, su fecha nueve de octubre del dos mil, la que declara
improcedente la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala
mediante resolucin suprema del veintisis de julio del dos mil uno, resuelve
declarar procedente el recurso de casacin por la causal de contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, contenidas en el
artculo trescientos noventisis in fine, cuatrocientos veinticuatro y
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil [1], al no darse trmite como
es debido a su demanda y que fue ordenado por la Sala Suprema; negando su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso tercero del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Per, concordante con
el artculo siete de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo primero del
Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo; refiere que las instancias de mrito al
calificar la demanda han valorado elementos distintos a los que expresamente
exige del citado Cdigo Procesal en sus artculos cuatrocientos veinticuatro,
cuatrocientos veintisiete y quinientos treinticuatro del mencionado Cdigo; no
efectuando un examen de procedibilidad de la accin, mxime que la demanda
ha sido interpuesta oportunamente antes de efectuarse el pago a los
trabajadores de la empresa Hotel Maracaibo Sociedad Annima, conforme lo
estableci la Corte Suprema en resolucin casatoria del doce de abril del dos
mil; que la resolucin del juzgado, es contraria a lo dispuesto en el artculo
cuatrocientos veintisiete del acotado, por cuanto la accin tiene las dos
condiciones para su admisin, legitimidad para obrar e inters para obrar, sin
embargo la improcedencia se sustenta en la ausencia de algn requisito
intrnseco o de fondo, adems no se ha sealado en qu causal de la citada
norma se ampara la improcedencia; que el considerando sexto incurre en error,
pues el proceso de tercera tiene por objeto la determinacin del derecho a ser
pagado preferentemente, para que en ejecucin forzada puede efectuarse por
medio de la adjudicacin en pago o por medio del pago dinerario, cuando el
adjudicatario ha sido tercero ajeno al proceso; que la resolucin de vista,
tambin contraviene las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, al sealar que su institucin no formul cuestionamiento alguno contra
la resolucin de transferencia de propiedad, la que fue expedida en octubre del
dos mil, fecha posterior a la interposicin de la tercera, aseveracin que es
falsa e irrelevante para el examen de la procedibilidad de su demanda, la que
fue presentada antes de expedirse el citado auto, que es con el que se
considera efectivamente realizado el pago en el caso de las adjudicaciones
conforme a lo establecido en el artculo setecientos treintinueve y setecientos
cuarenticuatro del Cdigo Procesal Civil [2], y porque la tercera de derecho
preferente tiene como efecto suspender el pago, sea la entrega del dinero o la
expedicin del auto de transferencia en el caso de adjudicaciones en pago,
consecuentemente su demanda fue interpuesta antes que dicho auto se
expidiera; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el derecho a la Tutela

Jurisdiccional Efectiva se encuentra tipificado, en el ordenamiento jurdico

peruano, en la primera parte del inciso tercero del artculo ciento treintinueve de
la Constitucin Poltica del Per, prescribiendo que es principio y derecho de la
funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional; asimismo, el artculo stimo de la Ley Orgnica del Poder
Judicial recoge un principio general que se debe aplicar en la judicatura, segn
el cual en el ejercicio y defensa de sus derechos toda persona goza de plena
tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido proceso; el artculo primero
del Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo tambin seala que toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso; Segundo: Que, el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es definitiva como el derecho de toda
persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda de otra, esta
pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso
con unas garantas mnimas (Jess Gonzles Prez. El Derecho a la Tutela
Jurisdiccional; editorial Civitas; Madrid Espaa, mil novecientos ochenticuatro;
pgina diecinueve) esto es, la tutela jurisdiccional efectiva no son sino
mecanismos, otorgados por el Estado, para proteger los derechos otorgados
por la Ley (Eugenia Ariano Deho, apunte sobre el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil; revista Ctedra; Universidad Nacional Mayor de San Marcos;
ao III; mil novecientos noventiocho; pgina siete); Tercero: Que, en el caso de
autos, el recurrente denuncia la transgresin de su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva basndose en que tanto el a quo como el a quem, al
calificar su demanda, ha valorado elementos distintos y de fondo a los que
expresamente exigen los artculos cuatrocientos veinticuatro, cuatrocientos
veintisiete y quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil; Cuarto: Que, el
recurrente ha interpuesto una demanda de tercera de derecho preferente de
pago, la cual ha sido declarada, liminarmente, improcedente por el A Quo y
confirmada por el A Quem; Quinto: Que, la declaracin de improcedencia se
encuentra prevista en la tercera parte del artculo cuatrocientos veintisiete del
Cdigo adjetivo, el cual indica que si el Juez estimara que la demanda es
manifiestamente improcedente, la declara as de plano expresando los
fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos; Sexto: Que, la moderna
doctrina procesal ha arribado a la conclusin que si bien puede considerarse
conveniente que los jueces ejerciten el control de las demandas, esa facultad
debe ser utilizada en forma cuidadosa y responsable (Juan Zrate del Pino;
Inadmisibilidad e Improcedencia de las demandas civiles; revista Ctedra;
Universidad Nacional Mayor de San Marcos; ao I, mil novecientos
noventisiete; pgina veintitrs); Stimo: Que, en este caso, tanto el A Quo como
el A Quem ha calificado la demanda liminarmente sin atender a si es que la
demanda rene los requisitos establecidos en la ley para su admisibilidad y
procedencia, los cuales se encuentran previstos en los artculos cuatrocientos
veinticuatro, cuatrocientos veinticinco, cuatrocientos veintisis y cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Procesal Civil; Octavo: Que, tanto los argumentos del A
Quo como del A Quem, para desestimar la demanda del recurrente, referidos a
la adjudicacin del bien inmueble a los trabajadores del Hotel Maracaibo
Sociedad Annima o al hecho de que el recurrente no haya formulado
cuestionamiento alguno contra la resolucin de transferencia de propiedad; as
como los argumentos del propio recurrente, respecto a la finalidad y efectos del
proceso de tercera de derecho preferente de pago son ajenos para la admisin

a trmite de la demanda, y consecuentemente, para el desenvolvimiento del

proceso, porque estos puntos controvertidos debern ser analizados durante el
desarrollo del proceso civil a travs de todas sus etapas y resolverse al
momento que los magistrados decidan el fondo de la cuestin controvertida y
no antes; Noveno: Que, por otro lado, del anlisis efectuado a las resoluciones
emitidas en este proceso se puede arribar a la conclusin que los magistrados
de mrito no han sealado en forma expresa la causal para desestimar,
liminarmente, la demanda afectando el derecho del recurrente a un debido
proceso, en el que puede controvertir los argumentos esgrimidos por los
magistrados; que, en consecuencia los agravios denunciados por el recurrente
se encuentran configurados deviniendo en nulas las resoluciones expedidas
por el A Quo y por el A Quem; por lo que estando a las consideraciones que
preceden y en virtud del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil declararon FUNDADO [3] el recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos cincuenta; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
ciento noventids su fecha treinta de abril del dos mil uno; e INSUBSISTENTE
la apelada de fojas ciento cincuentids, su fecha nueve de octubre del dos mil,
que declara improcedente la demanda de tercera de derecho preferente de
pago interpuesta el recurrente; MANDARON que el Juez expida nueva
resolucin teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la
presente sentencia, con llamada de atencin a los seores Miguel Guerrero
Hurtado, Luis Chumn Bances y Juan Zamora Pedemonte; DISPUSIERON que
la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por el Banco Santander Central Hispano Per Sucursal Chiclayo
con el Banco Regional del Norte Norbank Sucursal Chiclayo; sobre Tercera
de Derecho Preferente de Pago; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA
Q.

LA NORMA QUE DISPONE QUE LO RESUELTO EN EL PROCEDIMIENTO

DE EXPROPIACIN NO PODR CONTRADECIRSE - ES DE NATURALEZA
MATERIAL O PROCESAL?

Cas. N 1176-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Manuel Valdivia Ojeda
Demandado :
Empresa Nacional de Edificaciones en Liquidacin
Asunto
:
Reversin de inmueble
Fecha
:
20 de agosto del 2001 (El Peruano 30-11-2001)
Si la norma por la cual se interpuso el recurso de casacin dispone que lo
resuelto en el procedimiento de expropiacin no podr contradecirse en ningn
tiempo ni por ninguna va, salvo la accin contradictoria respecto del predio

prevista en los artculos 13 y 14 de la Ley N 9129, tal norma no es una de

derecho material sino de contenido procesal.
Cas. N 1176-2001 Arequipa
Lima, veinte de agosto del dos mil uno.
VISTOS; con los acompaados; Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de
lo actuado consta que se ha cumplido con todos los requisitos formales para el
concesorio del recurso de casacin interpuesto por la Empresa Nacional de
Edificaciones en Liquidacin - ENACE en liquidacin y por lo tanto para la
admisibilidad del mismo; Segundo.- Que, la casacin se funda en el inciso
segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1],
sustentada en la inaplicacin de una norma de derecho material, el artculo
noveno de la Ley doce mil sesentitrs que dispone lo resuelto en el
procedimiento de expropiacin, no podr contradecirse en ningn tiempo, ni por
ninguna va, salvo la accin contradictoria respecto del predio previsto en los
artculos trece y catorce de la Ley nmero nueve mil ciento veinticinco;
Tercero.- Que, el dispositivo legal invocado como inaplicado no es una norma
de derecho material, sino de contenido procesal; Cuarto.- Que, en
consecuencia la casacin no contiene el requisito de fondo contemplado en el
acpite dos punto dos del inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho
del Cdigo Procesal Civil [2], por lo que en aplicacin del artculo trescientos
noventids del mismo Cdigo [3], declararon IMPROCEDENTE el recurso de
casacin [4] interpuesto a fojas seiscientos veintisis contra la sentencia de
vista de fojas seiscientos veinte, su fecha treinta de enero del dos mil uno;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Manuel Valdivia Ojeda y
otros con Empresa Nacional de Edificaciones en Liquidacin - ENACE en
Liquidacin, sobre Reversin de Inmueble; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; QUINTANILLA Q.; VSQUEZ C.
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES CELIS ZAPATA Y ZUBIATE
REYNA, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrente funda su recurso en la causal
prevista en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, denunciando la inaplicacin del artculo noveno de la Ley doce
mil sesentitrs que dispone que lo resuelto en el procedimiento de
expropiacin, no podr contradecirse en ningn tiempo, ni por ninguna va,
salvo la accin contradictoria a que se contrae los artculos trece y catorce de
la Ley nmero nueve mil ciento veinticinco; argumentando adems, que la
norma invocada es la que resulta aplicable al caso de autos por cuanto estaba
vigente al momento que se produjeron los hechos, no siendo por lo tanto de
aplicacin lo dispuesto en el Decreto Legislativo trescientos trece [5] porque se
trata de una norma posterior que no tiene efectos retroactivos; Segundo.- Que,

al respecto, el acotado artculo noveno de la Ley doce mil sesentitrs al

disponer que los procesos de expropiacin no podrn contradecirse en ningn
tiempo y por ninguna va, implica en realidad para el caso la extincin de un
derecho sustantivo relativo a contradecir la expropiacin; resultando por ende
que se trata de una norma de ndole sustantiva susceptible de invocarse
mediante la causal de inaplicacin de normas de derecho material; tanto ms
cuando lo que se discute en el caso sub materia es una cuestin de puro
derecho relativa a determinar un conflicto de leyes en el tiempo; Tercero.- Que,
en consecuencia, el recurso de casacin interpuesto s satisface el requisito de
fondo previsto en el acpite dos punto dos del inciso segundo del artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil; por lo que en virtud a lo
establecido en el artculo trescientos noventitrs [6] del mismo Cdigo; nuestro
voto es por que se declare PROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto
por a fojas seiscientos veintisis contra la sentencia de vista de fojas
seiscientos veinte, su fecha treinta de enero del dos mil uno; en los seguidos
por Manuel Valdivia Ojeda y otros con Empresa Nacional de Edificaciones en
Liquidacin - ENACE en Liquidacin, sobre Reversin de Inmueble; en
consecuencia DESGNESE oportunamente para la vista de la causa.
SS. CELIS Z.; ZUBIATE R. - SE DEJA CONSTANCIA QUE EL SEOR CELIS
ZAPATA SUSCRIBE SU VOTO QUE FUERA EMITIDO CON FECHA
VEINTIDS DE JUNIO DEL AO EN CURSO (ART. 149 LOPJ).

SI EL AD QUEM NO SE PRONUNCIA SOBRE LA APELACIN EN CALIDAD

DE DIFERIDA - SE LE PRIVA AL RECURRENTE DEL DERECHO A LA
DOBLE INSTANCIA?

Cas. N 2322-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Nancy Lidia Delgado Lea de Neyra
Demandado :
Luis Francisco Neyra Riveros y otros
Asunto
:
Accin revocatoria
Fecha
:
09 de febrero de 2001 (El Peruano 31-07-2001)
Si la sentencia de vista no se pronuncia sobre la apelacin concedida en
calidad de diferida, tal omisin ha generado indefensa a los demandados, pues
se ha afectado el derecho a un debido proceso al privrseles de la doble
instancia.
Cas. N 2322-2000 MOQUEGUA
Lima, nueve de febrero del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA, vista la causa nmero dos mil con los acompaados, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el abogado de don Luis Neyra Riveros y otros, contra
la sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior
de Justicia de Tacna Moquegua, su fecha trece de junio del dos mil; que
confirma la apelada de fojas sesentiuno, fechada el dos de diciembre de mil
novecientos noventinueve, que declara fundada la demanda; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala Suprema, el veintids de
setiembre del dos mil se declar procedente dicho recurso por la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
debido a que la sentencia de vista no se ha pronunciado respecto al recurso de
apelacin contra el auto que resuelve la nulidad y las excepciones, con lo cual
se contravienen los artculos stimo del Ttulo Preliminar y cincuenta inciso
sexto del Cdigo Procesal Civil que establecen que los autos y sentencias
deben estar debidamente fundamentados, bajo sancin de nulidad, respetando
el principio de congruencia procesal, siendo que en el presente caso no se han
pronunciado sobre todos los puntos; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
actora demanda accin pauliana o revocatoria contra Luis Francisco Neyra
Riveros, para que en su propio derecho y en representacin de sus hijas
Maricruz y Maricielo Neyra Bellido, se deje sin efecto y se declare ineficaz el
acto jurdico a ttulo gratuito de anticipo de legtima efectuado a favor de sus
menores hijas respecto del cincuenta por ciento del inmueble ubicado en
Miramar G parte alta contenida en la escritura pblica del veinticuatro de junio
de mil novecientos noventinueve, por lo que se deber anular la inscripcin
registral; Segundo.- Que, por sentencia consentida del diez de junio de mil
novecientos noventisiete, recada en el proceso de separacin judicial de
bienes seguidos por Nancy Delgado de Neyra contra Luis Francisco Neyra
Riveros, se ampara dicho cambio de rgimen, ordenndose que los bienes
sean repartidos en partes iguales, debiendo determinarse mediante pericia en
ejecucin de sentencia; Tercero.- Que, del expediente acompaado que en
copia certificada se tiene a la vista, a fojas ochentiocho corre la ficha registral
en la que se aprecia que el inmueble de Ciudad del Pescador ha sido
transferido por el demandado en anticipo de legtima a favor de sus dos hijas;
en tal sentido, el otro inmueble de Miramar deba ser adjudicado a favor de la
demandante, inmueble que igualmente fue dado en anticipo de legtima en un
cincuenta por ciento a favor de sus hijas, cuya ineficacia persigue; Cuarto.Que, ejerciendo su derecho de contradiccin, los demandados deducen la
nulidad de actuados, sosteniendo que existe una indebida acumulacin de
pretensiones; que, el proceso de ineficacia de acto jurdico a ttulo gratuito se
tramita como proceso sumarsimo y la accin de nulidad de asiento registral se
tramita como proceso de conocimiento [1] asimismo, propone excepciones de
ambigedad en el modo de proponer la demanda, por cuanto de autos solicita
la ineficacia de anticipo de legtima, simultneamente acciona la nulidad de
dicho acto [2], excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, por
cuanto no existe acreedor ni deudor, y no existe una relacin obligacional;
Quinto.- Que, en la audiencia correspondiente, se declara infundada dicha
articulacin y remedios procesales, contra la cual los demandados impugnaron
interponiendo apelacin que fuera concedida en dicha audiencia en calidad de

diferida; Sexto.- Que, al dictarse la sentencia de vista, no se pronuncia sobre

esta apelacin e incidiendo dichas articulaciones sobre la relacin jurdica
procesal, debi ser materia de pronunciamiento en la instancia superior,
omisin que acarrea una indefensin a los demandados, afectando el derecho
a un debido proceso al privrsele de la doble instancia; Stimo.- Que, en
consecuencia, al haberse configurdo la afectacin al derecho al debido proceso
por las consideraciones expuestas; y en aplicacin de lo dispuesto en el
pargrafo dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
[3]; declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
trece; NULA la sentencia de vista de fojas ciento cuatro, su fecha trece de junio
del dos mil; y, ORDENARON que se expida nuevo fallo con arreglo a Ley;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por doa Nancy Lidia Delgado Lea de Neyra con don
Luis Francisco Neyra Riveros y otros, sobre Accin Revocatoria; y los
devolvieron.
SS. IBERICO M.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES T.; CCERES B.

LA PRESENTACIN DE LAS COPIAS CERTIFICADAS DEL EXPEDIENTE DE

UN PROCESO EN TRMITE - CONSTITUYE UN MEDIO DE PRUEBA A
TENERSE EN CUENTA POR EL JUZGADOR?

Cas. N 1159-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Csareo Mendoza Saldaa y otros
Demandada :
Nelly Alfonsina Torres Infa
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
31 de octubre de 2000 (El Peruano 2-1-2001)
Sern recibidas por el juzgador las copias certificadas del expediente de un
proceso en trmite que se presentan como medio probatorio en un proceso en
el cual, de una u otra forma, tiene alguna repercusin, pero esto no quiere decir
que exista la obligacin de valorar tales medios probatorios, ello se producir
slo cuando se d una sentencia firme.
Cas. N 1159-2000 TUMBES
Lima, treintiuno de octubre del dos mil
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en la causa vista en audiencia pblica el treinta de octubre del ao
en curso emite la siguiente sentencia. 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por doa Nelly Alfonsina Torres Infa contra
la sentencia de vista de fojas seiscientos diecisis, su fecha treintiuno de enero

del dos mil, que confirmando la sentencia apelada de fojas quinientos

sesentids, su fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventinueve,
declara fundada la demanda; en consecuencia ordena que los demandados
desocupen y entreguen el predio sub litis dentro del trmino de seis das;
confirma adems la resolucin que declara infundada la defensa previa
promovida por los demandados, con lo dems que contiene. 2.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante ejecutoria de fecha
diecisis de junio del dos mil ha estimado procedente el recurso por la causal
relativa a la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, pues la Sala ha emitido dos fallos sobre un mismo asunto en forma
contradictoria; en el primer fallo, declara nula la sentencia dando la razn a la
impugnante respecto a la defensa previa y en el segundo fallo, en forma muy
distinta a la resuelta, declara fundada la demanda e infundada la defensa
previa; a lo que se abona algo ms grave an, que la misma Sala en el proceso
de nulidad de acto jurdico declara nulo el ttulo de los demandantes, proceso
que actualmente se encuentra en sede casatoria con el nmero dos mil
ochocientos ochentiuno guin noventinueve, y a sabiendas de que dicho ttulo
es falso rechaza la defensa previa que hubiera evitado los fallos contradictorios
aludidos. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrente a fin de resistir la
pretensin de desalojo incoada en la demanda propone una defensa previa
(defensa de forma) sealando que los demandantes han sido emplazados
mediante una accin de nulidad de acto jurdico, documento que lo contiene y
cancelacin de asiento registral en la causa (expediente ciento diecinueve
guin noventisiete), que sigue la Municipalidad Provincial de Zarumilla con la
Municipalidad de Aguas Verdes y otros, por lo que estando el ttulo de los
actores impugnado judicialmente previamente debe resolverse la legitimidad de
dicho ttulo o deslindarse su autenticidad, debiendo suspenderse el presente
proceso. Segundo.- Que, los fundamentos de la defensa previa a los que se
alude fueron expuestos por la citada emplazada mediante su escrito de fojas
ciento veintiocho, siendo desestimada en la audiencia nica de fojas ciento
noventa, y apelada la decisin el Juez de la causa concede el recurso sin
efecto suspensivo y con calidad de diferida, por lo que, una vez expedida la
sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda, la Sala de
Revisin mediante el auto de vista de fojas trescientos veinticuatro anula la
citada sentencia y declara nulo todo lo actuado respecto a los actos referidos al
ejercicio de la defensa previa. Tercero.- Que la citada resolucin, viene a ser el
primer pronunciamiento del Colegiado donde se asume una posicin en lo
relativo a la actuacin de la defensa previa, cuyos fundamentos son reputados
contradictorios con los de otra resolucin de la misma Sala; en tal sentido, se
advierte que esta primera posicin se apoya en que el A quo no ha compulsado
decididamente la defensa previa interpuesta, pues al observarse la existencia
de la demanda de nulidad y otros que se tramitan en el proceso antes referido
el Juez de la causa debi tener a la vista dicho proceso en virtud de las
facultades de la ley procesal. Cuarto.- Que seguidamente, como consecuencia
de la anulacin de los actos procesales, la misma emplazada mediante su
escrito de fojas trescientos ochentiuno nuevamente deduce defensa previa,
adems de contestar la demanda, basada en los mismos argumentos de la
anterior defensa previa. Quinto.- Que, siguiendo casi el mismo iter procesal de
las cuestiones ocurridas con la anterior defensa previa, en esta segunda
oportunidad, el Juez de la causa en la audiencia nica de fojas quinientos

cincuentisis tambin vuelve a declarar infundada la defensa previa y saneado

el proceso, esta vez, con mayor sustento que la anterior decisin, seala que:
a) de la razn emitida a fojas quinientos diez se verifica que el proceso nmero
ciento diecinueve guin noventisiete seguido por la Municipalidad de Zarumilla
contra Toms Arizola Olaya y otros se encuentra en apelacin ante la Sala
Mixta de Tumbes; y b) que el presente proceso no se encuentra subordinado ni
condicionado al proceso de nulidad de acto jurdico y asiento registral ya que
ste no constituye alguna condicin de la accin para solicitar el desalojo,
tampoco resulta ser una exigencia de trmite previo que deben realizar los
accionantes para poder continuar con el proceso; en la misma audiencia, la
demandada contra dicha decisin interpone recurso de apelacin, que se
concede sin efecto suspensivo y con calidad de diferida, no advirtindose que
haya pagado la respectiva tasa judicial. Sexto.- Que, expedida la sentencia de
primera instancia de fojas quinientos sesentids que declara fundada la
demanda, sta fue apelada por la emplazada, por lo que la Sala de Revisin al
absolver el grado, adems de confirmar lo resuelto sobre el fondo del asunto,
confirma el auto que declar infundada la defensa previa por sus propios
fundamentos; es decir, asume una segunda posicin respecto a la defensa
previa, que a diferencia de la anterior, adopta una situacin jurdica definitiva de
los motivos que sostiene dicho medio de defensa. Stimo.- Que, ambas
decisiones resumidas, aun cuando en apariencia puedan contener sentidos
contradictorios, se diferencian sustancialmente en cuanto a forma y fondo;
ciertamente, en el primer caso, la Sala de Revisin en su resolucin de fojas
trescientos veinticuatro no resuelve los fundamentos de la defensa previa pues
se limita a sealar que el Juez de la causa no ha compulsado debidamente la
citada defensa y que conforme a sus facultades debi tener a la vista el
expediente en el que tramita la demanda sobre nulidad y otras pretensiones,
decisin que resulta irregular toda vez era improcedente el ofrecimiento de
dicho proceso por cuanto se encontraba en trmite, estando en todo caso,
facultado el juzgador a admitir las copias certificadas de ste, de conformidad
con el artculo doscientos cuarenta del Cdigo Procesal Civil [1]; en cambio, en
la segunda decisin, la citada Sala integrada esta vez por distintos
magistrados, a la cual se le acusa de contradictoria con la antes reseada,
resuelve los aspectos de fondo de la defensa previa al hacer suyos los
fundamentos del auto apelado en los que se considera que el citado proceso
de nulidad no constituye ninguna condicin de la accin para ejercitar el
presente proceso de desalojo, decisin que por el contrario, s se ajusta a
derecho en tanto el cuestionamiento del ttulo de los accionantes mediante una
pretensin de nulidad mientras no sea anulado en sede jurisdiccional con la
autoridad de cosa juzgada no puede ser concebido como impedimento del
ejercicio de esta accin, concebido en estrictos trminos procesales, como el
derecho subjetivo, pblico, autnomo y abstracto de todo justificable a reclamar
ante el rgano jurisdiccional la tutela de sus derechos sustanciales,
independientemente de que stos sean amparados o no [2]. Octavo.- Que
igualmente, por el lado de la forma, la primera decisin de la Sala es auto
inhibitorio, es decir un pronunciamiento que no define de modo concluyente la
defensa previa, en cambio, en el segundo caso, la decisin s constituye un
fallo que s resuelve el contenido de la defensa previa, por lo que, no pueden
reputarse resoluciones contradictorias, tanto ms que la segunda est
arreglada a derecho, aunque el haberse emitido la resolucin por otros

magistrados stos debieron de haberse apartado de la primera decisin en

forma motivada de conformidad con los artculos diecisis y veintids de la Ley
Orgnica del Poder Judicial [3], sin embargo, tal vicio no afecta el sentido de la
resolucin que ha desestimado la defensa previa, lo que no justifica en cambio
lo resuelto en la primera decisin que indebidamente se decidi tener a la vista
un expediente en trmite como ya se ha indicado. Noveno.- Que por otro lado,
no resulta ninguna irregularidad el hecho por el cual el Colegiado, integrado por
los vocales que decidieron no amparar la defensa previa, revocando la
sentencia apelada declara fundada la demanda de nulidad de acto jurdico y
otros, pues siendo causas distintas pueden ser resueltas independientemente,
aun cuando sea posible que se anule el ttulo de los demandantes que los
legitima a que ejerciten la pretensin de desalojo, sin embargo, mientras no
exista una decisin con las caractersticas de la autoridad de cosa juzgada al
momento en que se resuelva por los rganos de instancia el presente conflicto
de intereses [4]. Dcimo.- Que, por consiguiente, de conformidad con el artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil [5] cabe desestimar el
recurso. 4. SENTENCIA: Estando a las conclusiones que preceden declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Nelly Alfonsina
Torres Infa; NO CASAR la sentencia de vista de fojas seiscientos diecisis, su
fecha treintiuno de enero del dos mil, expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de la Corte Superior de Piura-Tumbes, en los seguidos con
Csareo Mendoza Saldaa y otros, sobre desalojo por ocupacin precaria;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A; CELIS; ALVA

SI SE DESESTIMA LA CONTRADICCIN INTERPUESTA CONTRA LA

CONSIGNACIN DE LA SUMA DEBIDA - PROCEDE LA RESOLUCIN
JUDICIAL POR FALTA DE PAGO?

Cas. N 560-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Roxana Mostajo Gutirrez de lvarez
Demandada :
Mara del Carmen Gil Canto
Asunto
:
Resolucin de contrato
Fecha
:
28 de junio de 2001 (El Peruano 5-11-2001)
Habindose desestimado la contradiccin efectuada en el proceso de
consignacin, carece de objeto pronunciarse ya respecto a la resolucin por
falta de pago, pues es efecto del acogimiento al ofrecimiento de pago que el
mismo se repute vlido con efecto retroactivo a la fecha del ofrecimiento.
Cas. N 560-2001 LIMA

Lima, veintiocho de junio del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: vista la causa nmero quinientos sesenta-dos mil uno; con
los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha; y, producida la votacin
con arreglo a Ley; emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por doa Roxana Mostajo Gutirrez
contra la sentencia de vista de fojas doscientos cincuentisiete, de fecha
veintitrs de agosto del ao prximo pasado, expedida por la Sala Civil
Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de
fojas doscientos dos, su fecha cuatro de noviembre de mil novecientos
noventinueve, declara fundada en parte la reconvencin, con lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de
casacin a fojas doscientos ochentisiete, fue declarado procedente por
resolucin de esta Sala del veintisis de marzo ltimo, por la causal prevista en
el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
por la aplicacin indebida del artculo mil quinientos sesentids del Cdigo Civil
[1]; alegando la recurrente al respecto que la pretensin demandada es una de
Resolucin de Contrato de Compraventa al contado, al no haber la demandada
depositado la minuta con la debida anticipacin, a efectos que pueda ser
otorgada el veintids de junio de mil novecientos noventicinco, en
consecuencia de lo cual se produjo el incumplimiento del pago en el plazo
sealado; que el contenido del acotado artculo es de aplicacin a la
compraventa a plazos; y que la norma aplicable es el artculo mil cuatrocientos
veintiocho del Cdigo Sustantivo [2], concordado con el primer prrafo del
artculo mil quinientos cincuentiocho de ese mismo texto legal [3], por cuanto el
contrato es de compraventa al contado y no a plazos; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la actora, doa Rosaxa Mostajo Gutierrez ha demandado la
Resolucin del Contrato de Compraventa del primero de junio de mil
novecientos noventicinco respecto al inmueble de su propiedad sito en la calle
Obregn doscientos ochenticuatro-doscientos ochentids, Higuereta, Surco; as
como el pago de una Indemnizacin por Daos y Perjuicios; Segundo.- Que,
por su parte la demandada Marina del Carmen Gil Canto, antes de ser
notificada con la presente accin (considerando diecisis de la apelada) haba
interpuesto una accin no contenciosa de Ofrecimiento de Pago y
Consignacin, proceso en el cual se autoriza la consignacin sin pronunciarse
sobre sus efectos ni sobre la contradiccin, de conformidad con el artculo
ochocientos ocho del Cdigo Procesal Civil [4]; Tercero.- Que, de otro lado la
demandada tambin formul reconvencin a fin de que se le suministre la
declaracin jurada y recibos por impuesto predial, se le otorgue la Escritura
Pblica, se le transfiera la lnea telefnica, se le pague treinta Dlares
Amricanos por cada da atrasado en la entrega y que se desocupe el bien
inmueble antes citado; Cuarto.- Que, ambas instancias han declarado
infundada la demanda; infundada la contradiccin y amparado en parte la
reconvencin, y contra la resolucin superior se recurre en casacin por los
fundamentos precedentes citados, los que refieren a qu normas deben
aplicarse para la resolucin del contrato, las de la compraventa al contado o las
de la compraventa a plazos; Quinto.- Sin embargo, el extremo que resuelve

respecto a la consignacin es un auto, pues resuelve la contradiccin

formulada en el proceso no contencioso de Ofrecimiento de Pago y
Consignacin en atencin al artculo ochocientos ocho del Cdigo Adjetivo
antes citado, el mismo que ha quedado firme con el pronunciamiento expedido
por la Corte Superior al no ser atacado en casacin; Sexto.- Que, por tanto,
habindose desestimado la contradiccin efectuada en el proceso de
Consignacin carece de objeto pronunciarse ya respecto a la resolucin por la
falta de pago, pues es efecto del acogimiento del ofrecimiento de pago que el
mismo se repute vlido con efecto retroactivo a la fecha del ofrecimiento como
resulta del artculo mil doscientos cincuenticuatro inciso segundo del Cdigo
Civil [5] [6]; Stimo.- Que, en consecuencia, en aplicacin del artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil [7]; declararon: INFUNDADO
el recurso de casacin, interpuesto a fojas doscientos ochentitrs; contra la
sentencia de vista de fojas doscientos cincuentisiete, su fecha veintitrs de
agosto del ao prximo pasado; CONDENARON a la recurrente al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso; as como a la multa de
dos unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por doa Roxana
Lucila Mostajo Gutirrez de lvarez con doa Marina del Carmen Gil Canto;
sobre Resolucin de Contrato y otro; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; CELIS Z.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.

DERECHO PENAL
SI SE AMENAZA CON DENUNCIAR A UNA PERSONA - SE COMETE
EXTORSIN?
LA SUPLANTACIN DEL DEMANDADO EN UN PROCESO DE FILIACIN
PARA EFECTOS DE LA PRUEBA DE SANGRE - CONSTITUYE UN CASO
DE FALSEDAD GENRICA?
COMERCIALIZACIN DE PRODUCTOS NOCIVOS PARA LA SALUD NECESIDAD DE QUE EL DELITO SE REALICE A SABIENDAS DE LA
NOCIVIDAD DEL PRODUCTO

SI SE AMENAZA CON DENUNCIAR A UNA PERSONA - SE COMETE

EXTORSIN?

Exp. N 2455-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Guillermo Schutt Basagoitia y otros
Agraviado :
Mariella Mrquez Hostos y otros
Asunto
:
Extorsin
Fecha
:
5 de abril de 1999
Teniendo en cuenta que todo ciudadano se encuentra facultado a poner en
conocimiento de las autoridades correspondientes la comisin de un hecho
punible, el haber amenazado a los agraviados con denunciarlos no constituye
extorsin ni tampoco un ilcito; ms an si los agraviados cuentan con los
mecanismos jurdicos que la ley franquea a fin de salvaguardar sus derechos.
Exp. 2455-98
Lima, cinco de abril de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor
Barandiarn Dempwolf: y de conformidad con lo opinado por el representante
del Ministerio Pblico a fojas seiscientos dos; y ATENDIENDO, PRIMERO:
Que, se atribuye a los encausados Guillermo Schutt Basagoitia, Rodofo
Rodrguez Zabalbeascoa y Raymundo Banda Prado, el Delito contra el
Patrimonio Extorsin, en agravio de Mariella Mrquez Hostos y otros,
incriminacin que se fundamenta en haberse coludido con los miembros
policiales Balczar Novoa y Aguilar Lizama, el da dos de febrero de mil
novecientos noventa y cinco, a efectos de privar de su libertad a la agraviada
Mrquez Hostos, sin que exista mandato judicial alguno, ni se haya encontrado
en flagrante delito, en circunstancias que se encontraba en su centro de trabajo
(DIVISA), encerrndola en una de las oficinas de la empresa, desde las trece
horas hasta las veinte horas, mediante amenaza de denunciarla penalmente
por la presunta sustraccin de cuarentisis mil nuevos soles, obligando a sus
familiares a suscribir contratos de compraventa de vehculos, quienes adems
se obligaron a entregar bienes como parte de pago; SEGUNDO: Que, el Delito
contra el Patrimonio Extorsin, previsto y penado en el artculo 200 del

Cdigo Penal [1], exige alternativamente, como medios comisivos: la violencia,

amenaza o manteniendo en rehn a una persona, a fin de obligar a sta o a
otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida o de
cualquier otra ndole; siendo esto as, del estudio de autos se tiene que los
medios comisivos que se arguyen habran utilizado los encausados son: el
haber privado de su derecho de trnsito a la agraviada Mariella Mrquez
Hostos; as como, haberla amenazado de denunciarla penalmente por la
presunta sustraccin de cuarentisis mil nuevos soles; que, en relacin a lo
primero, debemos sealar que del estudio de autos no obran elementos de
prueba que acrediten que efectivamente se haya restringido el derecho de
trnsito a la citada agraviada y, menos an, que se haya encontrado en
condicin de rehn; que, respecto a lo segundo, teniendo en cuenta que todo
ciudadano se encuentra facultado a poner en conocimiento de las autoridades
correspondientes la comisin de un hecho punible, tal comportamiento, no
resulta ser ilcito, ms an, si los agraviados cuentan con los mecanismos
jurdicos que la ley franquea a fin de salvaguardar sus derechos [2]; a lo
anterior se suma que lo que suceda despus de la formulacin de la denuncia
de parte no se encuentra en el mbito de incumbencia de los encausados, sino,
a cargo de las autoridades competentes; fundamentos por los cuales:
CONFIRMARON el auto de fojas quinientos ochentinueve, su fecha ocho de
setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que Declara Sobreseda la causa
seguida contra Guillermo Schutt Basagoitia, Rodolfo Rodrguez Zabalbeascoa y
Raymundo Banda Prado, por delito contra el Patrimonio Extorsin, en
agravio de Mariella Mrquez Hostos Juan Eufemio Bustamante Chacn, Clber
Juan Bustamante Jimnez y ngela Jimnez Luna, con lo dems que contiene;
Notificndose, y los devolvieron.
SS. BARANDIARN DEMPWOLF; YNON DE TIMARCHI; LVAREZ
OLAZBAL

LA SUPLANTACIN DEL DEMANDADO EN UN PROCESO DE FILIACIN

PARA EFECTOS DE LA PRUEBA DE SANGRE - CONSTITUYE UN CASO
DE FALSEDAD GENRICA?

R.N. N 2382-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Juan Campana Huaranca y otros
Agraviado :
Rosario Quispe Aguilar
Asunto
:
Contra la fe pblica
Fecha
:
30 de diciembre de 1997
El hecho de haber intentado suplantar la identidad del acusado al momento de
las tomas de las muestras de sangre en el contexto de una demanda de
filiacin de paternidad, que fuera descubierta por la oportuna intervencin de la

agraviada, establece la materialidad del delito de falsedad genrica imputado a

los procesados, quienes concertaron la realizacin de tales actos.
R.N. N 2382-97 CUSCO
Lima, 30 de diciembre de 1997
VISTOS; de conformidad con el seor Fiscal, y CONSIDERANDO
adems: que, en el juicio oral no se ha efectuado una debida apreciacin de los
hechos materia de inculpacin, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba
actuada con el fin de establecer fehacientemente la responsabilidad o
irresponsabilidad de los acusados Juan Campana Huaranca, y Leonardo
Paredes Condori, y estando a lo dispuesto por el artculo trescientos uno del
Cdigo de Procedimientos Penales [1]: declararon NULA la sentencia recurrida
de fojas ciento ochenticinco, su fecha cuatro de abril de mil novecientos
noventisiete; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal
Superior asimismo declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas 124,
su fecha 10 de diciembre de 1996 en el extremo consultado que declara no
haber mrito para pasar a juicio oral contra Juan Campana Huaranca,
Leonardo Paredes Condori y Bernardino Mamani Elas, por el delito contra la
Administracin de Justicia fraude procesal, en agravio del Estado, con lo
dems que al respecto contiene; en la instruccin seguida contra Juan
Campana Huaranca y otros, por el delito contra la Fe Pblica falsedad
genrica [2] y otro, en agravio de Rosario Quispe Aguilar y otro; y los
devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / SIVINA HURTADO
SANTISTEBAN / BELTRN QUIROGA / GONZALES LPEZ yvz

ROMN

MINISTERIO PBLICO
Instruccin N 100-96-SMS-P
Corte Superior del Cusco
C.S. N 2382-97
DICTAMEN N 3003-97-MP-FN-2 FSP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA:
Viene este proceso en mrito del recurso de nulidad interpuesto por la
parte civil contra la resolucin de fs. 185 su fecha 4 de abril de 1997, que falla
condenando al acusado Leonardo Paredes Condori como autor del delito
Contra la Fe Pblica en su modalidad de Falsedad Genrica en agravio de
Rosario Quispe Aguilar a un ao de pena privativa de libertad suspendida,
fijaron en un mil nuevos soles por concepto de reparacin civil que abonar en
forma solidaria con el otro coacusado por esta misma sentencia; absolvieron de

la acusacin por delito Contra la Fe Pblica al encausado Juan Campana

Huaranca; reservaron el juzgamiento del acusado Bernardino Mamani Elas.
Del estudio de autos se desprende que el encausado Paredes Condori al
ser demandado en la va civil sobre filiacin de paternidad el Juez de la causa
ordena se practique la prueba de determinacin del grupo sanguneo,
tomndose las muestras de sangre en el Laboratorio de Enzimologa
Hematologa Serologa de la Universidad Nacional de San Antonio de Abad
del Cuzco, lugar adonde acude el acusado precitado en compaa de sus
coencausados Campana Huaranca y Mamani Elas con el evidente propsito
de suplantar la identificacin de Paredes Condori por la del ltimo de los
citados, no logrando su cometido por la oportuna intervencin de la agraviada
quien hizo la advertencia a los funcionarios de la universidad antes
mencionada.
En el curso del proceso investigatorio se ha logrado establecer la
materialidad del delito que se juzga y por ende la responsabilidad de los
acusados Paredes Condori, Campana Huaranca y Mamani Elas, quienes
previamente concertaron suplantar la identidad del obligado, conforme lo
relatan en forma coincidente los funcionarios del Departamento de Biologa
donde se realizaba esta diligencia, testimoniales que corren a fs. 52, 53 y 54 en
el que narran el incidente suscitado cuando Mamani Elas hacindose pasar
por su coencausado Paredes Condori se le tom la muestra de sangre,
resultando inverosmil y nada lgico, la versin justificatoria que formula el reo
absuelto Campana Huaranca acerca de la presencia de Mamani Elas en el
sentido de que era con el objeto de que debe (sic) tomrsele la muestra,
tambin arrojara el mismo grupo sanguneo y caba la posibilidad que podra
ser el padre del menor Amir Paredes Quispe. Asimismo si bien es cierto que no
era titular de la relacin jurdica procesal del juicio de filiacin, tambin lo es
que se encontraba asesorando a su patrocinado en burlar la accin de la
justicia, suplantando su identidad para as no reunir pruebas necesarias acerca
de la paternidad impugnada por la agraviada, evidencindose claramente que
alteraron la verdad al pretender sustituir a la persona del requerido
judicialmente en la toma de las muestras de sangre y ser beneficiado en la
demanda sobre filiacin que se le haba instanciado en su contra [3]; es por ello
que no concordamos con la absolucin decretada a favor del acusado
Campana Huaranca, toda vez que existen elementos de cargo acerca de su
culpabilidad que no han sido ponderados por el Colegiado siendo necesario se
evale en un nuevo juicio oral.
Respecto del monto fijado por concepto de reparacin civil consideramos
que es una suma que no se encuentra acorde con el dao causado, que ha
lesionado la Fe Pblica, en consecuencia debe ser incrementada.
Por lo expuesto, esta fiscala estima que debe declararse NULA la
sentencia recurrida debiendo disponer se realice nuevo juicio oral por otra Sala
Superior.
OTROS DICE EL FISCAL: apareciendo que en la resolucin de fs. 124
en un extremo se ha declarado que no hay mrito para pasar a juicio oral

contra Leonardo Paredes Condori, Juan Campana Huaranca y Bernardino

Mamani Elas por el delito contra la Administracin de Justicia en la modalidad
de Fraude Procesal, resolucin que es materia de recurso de nulidad de oficio
conforme lo seala el artculo 22 del Decreto Ley N 17537, este Ministerio
Pblico considera que es necesario pronunciarse al respecto sealando que
efectivamente no concurren los elementos tipos que exige la ley penal para la
configuracin de este delito, por lo tanto debe declararse NO HABER
NULIDAD.
Lima 14 de agosto de 1997
AMRICO LOZANO PONCIANO FISCAL SUPREMO (A)

COMERCIALIZACIN DE PRODUCTOS NOCIVOS PARA LA SALUD NECESIDAD DE QUE EL DELITO SE REALICE A SABIENDAS DE LA
NOCIVIDAD DEL PRODUCTO

Exp. N 601-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Elsa Torres Villa y otro
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Delito contra la salud pblica Comercio de producto
nocivo y otro
Fecha
:
16 de agosto de 1999
En el caso del delito de comercializacin de productos nocivos para la salud, el
tipo penal reprime la conducta a ttulo de dolo, esto es el conocimiento y
voluntad; el agente acta a sabiendas de que el consumo del producto puesto
a comercio compromete la salud de las personas.
Exp. N 601-99
PRIMERA SALA PENAL CORPORATIVA PARA PROCESOS ORDINARIOS
CON REOS LIBRES
SENTENCIA
D. D: Dr. PRADO SALDARRIAGA
Lima, diecisiete de agosto de mil novecientos noventinueve.
VISTA; en audiencia pblica la causa reservada seguida contra ELSA
TORRES VILLA y PASCUAL FORTUNATO OCHOA ATUNCAR, por delito
Tributario - Elaboracin y Comercio Clandestino de Productos; y contra la Salud

Pblica - Comercio de Producto Nocivo, en agravio del Estado; RESULTA DE

AUTOS: Que, a mrito de la Sentencia de fojas trescientos once a trescientos
doce, su fecha cinco de julio de mil novecientos noventicuatro, se reserv el
juzgamiento a los procesados arriba mencionados; Que habiendo sido puesta a
disposicin de este Superior Colegiado la acusada Elsa Torres Villa mediante
decreto de fojas trescientos ochentinueve se seal fecha y hora para la
verificacin de la audiencia, la misma que se llev a cabo conforme es de verse
de las actas precedentes; por lo que oda la requisitoria oral del representante
del Ministerio Pblico, as como los alegatos de la defensa, recepcionadas las
conclusiones escritas de ambos sujetos procesales, ha llegado la oportunidad
de pronunciar sentencia; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, se imputa a la
procesada la comisin del delito de comercio clandestino de mercaderas
gravadas, tipificado en el artculo doscientos setentids del Cdigo Penal
Vigente [1] cuya modalidad tpica consiste en el expender mercaderas y
productos sin el timbre o precinto correspondiente; Que, as mismo se le imputa
el haber puesto a la venta productos, a sabiendas que su consumo poda
comprometer la salud de las personas, conducta sta descrita a su vez en el
artculo doscientos ochentiocho del Cdigo Penal [2]; Que, tales imputaciones
se basan en la intervencin realizada por el personal policial de Direccin de
Patrimonio Fiscal el da veintids de agosto de mil novecientos noventids a los
puestos de comercializacin de licores en el Campo Ferial de Acho,
incautndose a la acusada Torres Villa los licores descritos en el acta de
incautacin de fojas diecisiete, los mismos que no contaban con el timbre de
control de signo visible correctos; as mismo se determin que todas las
muestras de licores no contaban con las caractersticas de seguridad e higiene
industrial establecidas por autoridad administrativa para la elaboracin de
bebidas alcohlicas; Segundo.- Que, estando al mrito de la acusacin fiscal
de fojas doscientos cuarenta, es de apreciar que el delito de comercializacin
clandestina de productos gravados incriminado a la acusada Elsa Torres Villa,
previsto en el artculo doscientos sententids del Cdigo Penal; se ha
extinguido al vencerse el plazo de Prescripcin Extraordinaria correspondiente
a un ao y seis meses, en arreglo a lo previsto en los numerales ochenta y
ochentitrs del Cdigo Sustantivo [3]; Tercero.- Que, en relacin al delito de
comercializacin de productos nocivos para la salud, se tiene que compulsando
los elementos probatorios obrantes en autos, tales como las conclusiones del
dictamen pericial fsico qumico que en copia autenticada corre a fojas
cuarentinueve, se tiene, que fue en su elaboracin donde se cumpli con las
pautas de seguridad e higiene industrial establecidas por ITINTEC; que,
aprecindose, adems, lo referido por la procesada Elsa Torres Villa al ser
examinada durante el juicio oral, quien seala no haber participado en la
elaboracin de los licores que venda, los mismos que compraba de las
bodegas productoras de vinos y piscos de uva ubicadas en Chincha Alta,
conforme trasciende de las boletas de venta de fojas treintiocho a cuarenta, y,
teniendo en cuenta, adems, el grado de cultura de la procesada, es factible
inferir que su conducta no contaba con el conocimiento de la composicin
nociva de las bebidas alcohlicas, Cuarto.- Que, el delito como categora
jurdica, importa un comportamiento del cual se debe predicar, como niveles de
anlisis, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, adems, es importante
sealar que el referido tipo penal reprime esta conducta a ttulo de dolo, esto es
el conocimiento y voluntad del agente que acta a sabiendas de que el

consumo del producto puesto a comercio, compromete la salud de las

personas [4]; que en el caso subjudice resulta evidente que la acusada Torres
Villa actu por error vencible acerca de la nocividad de los licores; por lo que en
este contexto deviene en aplicacin el prrafo primero del artculo catorce del
mismo ordenamiento sustantivo [5], por lo que su proceder debe ser
sancionado a ttulo de culpa [6], y la sancin a imponer a la acusada es aquella
a la que se refiere el ltimo prrafo del artculo doscientos ochentiocho del
Cdigo Penal; Que, apreciando la pena conminada para tal ilcito penal, y el
tiempo transcurrido desde su comisin a la fecha es de concluir que la accin
penal incoada se ha extinguido al vencerse el plazo de Prescripcin
Extraordinario correspondiente a tres aos, en arreglo a lo previsto en los
numerales ochenta y ochentitrs del Cdigo Sustantivo; Que, en consecuencia
el decurso prescriptorio de la accin penal ha liberado indefectiblemente a la
acusada de la potestad persecutoria del Estado; Quinto.- Que, las precedentes
consideraciones se hacen extensivas al acusado ausente Pascual Fortunato
Ochoa Atuncar, por lo que se declara extinguida la accin penal seguida en su
contra por la aludida causal; fundamentos por los cuales y en aplicacin del
inciso primero del artculo setentiocho del Cdigo Penal [7], de conformidad con
el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales, administrando justicia
a nombre de la Nacin, con sujecin slo a la Constitucin y la Ley, y
apreciando los hechos y las pruebas con criterio de conciencia, la Primera Sala
Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres, FALLA:
DECLARANDO fundada de oficio la EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN DE LA
ACCIN PENAL a favor de los procesados ELSA TORRES VILLA y PASCUAL
FORTUNATO OCHOA ATUNCAR [8] en consecuencia se da por EXTINGUIDA
LA ACCIN PENAL incoada en sus contras por delito Tributario - Elaboracin y
Comercio Clandestino de Productos; y contra la Salud Pblica - Comercio de
Producto Nocivo, en agravio del Estado; MANDARON: Que, consentida o
ejecutoriada que sea la presente resolucin se anulen los antecedentes
policiales y judiciales de los precitados encausados, generados como
consecuencia del presente proceso, archivndose definitivamente lo actuado
con aviso del Juez de la causa, notificndose.
VICTOR PRADO SALDARRIAGA, PRESIDENTE Y D.D.; WILLIAM CASTILLO
DVILA, VOCAL; MXIMO LAGOS ABRIL, VOCAL.

DERECHO PROCESAL PENAL

FALTA DE NOTIFICACIN DE LA FECHA DE LA VISTA DE LA CAUSA Y DE
LA DISCORDIA PRODUCIDA - VIOLACIN DEL DERECHO DE DEFENSA

LA NECESIDAD DE RETRAER EL PROCESO AL ESTADO DE

INTERROGATORIOS - CASO DE COACUSADO QUE SE INCORPORA AL
PROCESO EN LA LECTURA DE PIEZAS

FALTA DE NOTIFICACIN DE LA FECHA DE LA VISTA DE LA CAUSA Y DE

LA DISCORDIA PRODUCIDA - VIOLACIN DEL DERECHO DE DEFENSA

Exp. N 3058-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Clemente Acevedo Guerrero y otro
Agraviado :
No se menciona
Asunto
:
No se menciona
Fecha
:
23 de setiembre de 1997
Al no haberse notificado a la parte encausada de las resoluciones de
sealamientos de la vista de la causa, como tampoco la discordia producida, se
ha violado el derecho de defensa de los encausados.
R.N. N 3058-97 HUNUCO
Lima, veintitrs de setiembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que, de la revisin del cuaderno de
embargo preventivo [1], al margen de las cuestiones de fondo, se desprende
una serie de irregularidades en la tramitacin y fallo de la resolucin expedida
por el Colegiado, toda vez que no obstante que los encausados se
apersonaron a dicha instancia oportunamente tal como se acredita mediante
escrito obrante a fojas ciento veinticinco, no se le notific la resolucin de fojas
ciento diecinueve en la que se seal fecha para la Vista de la Causa el da
jueves cinco de setiembre de mil novecientos noventisis, as como tampoco
se les notific que los seores Vocales no se haban puesto de acuerdo y

haban emitido tres votos distintos, y que se haba llamado a un Vocal

Dirimente, conforme a lo dispuesto por el artculo ciento cuarenticuatro del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial [2], que prev
dicha notificacin bajo sancin de nulidad; que, asimismo no se advierte de
autos la existencia de constancia alguna de que se haya llamado a un Vocal
Dirimente, sin embargo, en la resolucin cuestionada de fojas ciento veintids
aparecen cuatro votos, coligindose as que se ha violado el dispositivo antes
mencionado atentando contra el derecho de defensa de los referidos
encausados [3] Clemente Acevedo Guerrero y Miguel Montero Oneto:
declararon NULA la resolucin recurrida de fojas ciento veintids, su fecha
veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisis; MANDARON que otra
Sala Penal Superior emita nueva resolucin conforme a ley; LLAMARON
severamente la atencin a los Vocales de la Segunda Sala Penal Superior de
Justicia de Hunuco-Pasco, doctores Torres Salcedo, Santilln Salazar y
Castaeda Espinoza, debindoles comunicar por Secretara de esta Suprema
Sala; y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO /
ROMN SANTISTEBAN / GONZALES LPEZ. cch

LA NECESIDAD DE RETRAER EL PROCESO AL ESTADO DE

INTERROGATORIOS - CASO DE COACUSADO QUE SE INCORPORA AL
PROCESO EN LA LECTURA DE PIEZAS

Exp. N 151-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Nstor Sinforin Lpez Ramos y otro
Agraviada :
XXXX
Asunto
:
Delito contra la libertad sexual Violacin
Fecha
:
12 de julio de 1999
Habindose el coencausado puesto a disposicin de la corte cuando la causa
se encontraba en el estado de lectura de piezas, se ha tenido que retraer la
causa al estado de interrogatorios para recabirle su declaracin.
EXP. N 151-99
Lima, doce de julio de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: En audiencia privada el proceso penal seguido contra NSTOR
SINFORAN LPEZ RAMOS Y ELVIS GARCA MORN, por delito contra La
Libertad Sexual Violacin -, en perjuicio de XXXX; RESULTA DE AUTOS:
Que estando al mrito de la Acusacin Fiscal Superior obrante a fojas ciento
cincuentitrs, este Superior Colegiado, dict el correspondiente Auto Superior

de Enjuiciamiento que obras a fojas ciento sesenta, en la que declara haber

mrito para pasar a Juicio Oral contra Lpez Ramos y Garca Moran, por el
delito antes indicado, sealndose da y hora para la verificacin del acto oral,
el mismo que se ha llevado a cabo conforme es de verse de las actas de su
propsito; que oda la Requisitoria Oral de la Seora Representante del
Ministerio Pblico, as como los alegatos de la Defensa, las mismas que fueron
recibidas con sus conclusiones escritas, y que obran en pliegos por separado,
por lo que ha llegado la oportunidad procesal de dictarse la correspondiente
sentencia; y CONSIDERANDO: Primero.- Que se imputa a los acusados, que
el da treintiuno de diciembre de mil novecientos noventicuatro, siendo
aproximadamente las siete y treinta de la noche, y en circunstancias en que la
agraviada se retiraba del taller de arte de propiedad del denunciado Lpez
Ramos, al cual tambin haba concurrido su codenunciado Garca Morn, es
invitada a realizar un brindis con champagne por motivo de fiestas de ao
nuevo, para concurrir posteriormente a una tienda en la que brindan con
cerveza, y es en el segundo vaso cuando la agraviada sintindose indispuesta
es llevada por los coacusados al inmueble donde tiene su taller de arte, los
mismos que aprovechando esta situacin practican el acto sexual con la
agraviada; Segundo.- Que, al rendir su declaracin instructiva obrante en autos
a fojas noventids el acusado Lpez Ramos refiere que el da de los hechos la
agraviada lleg al taller aproximadamente a las cuatro de la tarde llevando
consigo una botella de champaa, un panetn y un calendario de la Cruz Roja
en compaa del coacusado Garca Morn, solicitndole permiso la agraviada,
para luego tomar dos cervezas que trajo Garca Morn, retirndose los tres a
una tienda vecina para continuar libando licor; en este lugar y con la presencia
de otros amigos la agraviada y el acusado Garca Morn se cogan de la mano
y se besaban delante de los presentes, la agraviada al sentirse mareada
solicit descansar porque en esas circunstancias no poda ir a su casa, motivo
por el cual condujeron a la agraviada al primer piso del mismo inmueble en
donde funciona el taller, acto seguido la agraviada en la habitacin solicit
cambiarse de pantaln porque el que tena puesta estaba mojado y esto debido
a que ella haba vomitado e incluso miccionado, prestndole un pantaln de su
sobrino,cambindose delante de ellos e inclusive la ayudaron los coacusados,
en esos momentos el acusado Lpez Ramos decide embarcarla en un taxi y
para ello sube a su taller, el cual est ubicado en el tercer piso de la casa
mencionada, dejndolos solos a su coacusado con la agraviada, aprovechando
esto para tener relaciones sexuales, siendo sorprendidos en pleno acto por su
hermano Segundo Alberto Lpez Ramos y su conviviente Carmen Puentes de
Lpez, el cual lo va a buscar hasta su taller para increparle que su coacusado
Garca Moran estaba manteniendo relaciones sexuales con la agraviada,
bajando inmediatamente e incriminndoles su conducta a ambos, sintindose
la agraviada arrepentida de lo ocurrido, acto seguido les solicito que se retiren
de la casa acompandolos a tomar un taxi y dirigirse al domicilio de sta,
aclara el acusado que nunca oblig a la agraviada a tomar licor y que si lo hizo
fue por su propia voluntad, tanto el beber cerveza como el mantener la relacin
sexual con su coacusado Garca Morn, y niega rotundamente los cargos que
se le imputan, ello en presencia de la representante del Ministerio Pblico;
aclarando en esta instancia que tanto el acusado como la agraviada al estar en
su taller salieron juntos en dos oportunidades la primera para almorzar y una
segunda vez para comprar la botella de champagne: Tercero.- obra a fojas

ciento diecisis la declaracin instructiva del acusado Garca Morn el cual

manifiesta que el da de los hechos se puso de acuerdo con la agraviada para
brindar por el ao nuevo en el mismo taller, motivo por el cual fueron ambos a
comprar una botella de champaa, para luego dirigirse con su coacusado y
sta a una tienda que queda cerca del taller y continuar celebrando con
cerveza, hasta que pierde la nocin, para luego aparecer acostado al lado de la
agraviada, no acordndose de nada sobre el hecho de ser incriminado por
haber mantenido relaciones con la agraviada por parte de su coacusado y que
fue despertado por su coacusado Nstor Lpez Ramos, su hermano Alberto
Lpez Ramos y la conviviente de este ltimo, entonces observa que la
agraviada se encontraba a su lado en prendas ntimas, increpndole el porqu
ella se encontraba desvestida: luego que ella se viste ambos coacusados
deciden acompaarla a su casa tomando un taxi bajndose Lpez Ramos unas
cuadras antes mientras que Garca Morn la acompaa hasta la puerta que da
a la calle y que era una reja y que a solicitud de la agraviada es que no la
acompaa hasta adentro, dirigindose posteriormente a su casa, este acusado
manifiesta que el da de los hechos debido al licor ingerido estuvo inconsciente
y no recuerda lo que ha pasado, no estando seguro de haber violado a la
agraviada, esto ante la representante del Ministerio Pblico; que el mencionado
acusado se ha puesto a disposicin de este Colegiado cuando la causa se
encontraba en estado de lectura de piezas, por lo que se ha tenido de retraer la
causa al estado de interrogatorios, para recibirla su declaracin y que recibida
sta se ha ratificado en la prestada a nivel de juzgado [1]; Cuarto.- Que la
agraviada XXXX en su Denuncia Penal a fojas uno y siguientes, Preventiva a
fojas veinticuatro manifiesta que el da de los hechos acept brindar por la
celebracin de la fiesta de ao nuevo con los coacusados, primero un brindis
de champaa y luego un par de cervezas, esto en el taller del acusado Lpez
Ramos, para luego aproximadamente a las siete de la noche decide retirarse
(sic) a su domicilio, y es cuando le dicen que la van a acompaar, bajando los
tres del taller e invitndola a seguir brindando y que los acompae por un
momento a la bodega de la esquina y ella acepta, y Lpez Ramos pide dos
cervezas, acercndose otras personas y que ella al tomar el segundo vaso de
licor empieza a sentirse mareada, por lo que solicita que la hagan descansar,
de ah para adelante la agraviada no se acuerda de nada, despertando al da
siguiente a eso de las seis de la tarde en su casa, al preguntar en su casa le
refieren que lleg en compaa de un hombre, que por las descripciones que le
da su hermana menor concluye que se trata del acusado Garca Morn, al
preguntar como lleg, su seora madre la que dice que lleg con pantaln
negro y que ella le ayud a quitarse la ropa y estaba como zombi, al
preguntar sobre sus documentos y su pasaje, le refiere que no tena nada de
eso, la agraviada concurre el lunes siguiente al lugar de los hechos, donde
supone que algo le ha sucedido y para recuperar sus documentos, siendo
atendida por Carmen y Rosa cuadas de Nstor Lpez Ramos quienes le
devuelven sus documentos y dems pertenencias; que al ser preguntada entre
otros puntos por el Colegiado de que cmo explica de que si no se acuerda de
los hechos, cmo ha podido narrar con lujos y detalles la denuncia de fojas uno
y siguientes? contest: que esto lo hizo por indicacin de las personas que la
han asesorado; Quinto.- Que, a fojas sesenticuatro obra la testimonial de Rosa
Hermelinda Jimnez Herrera, cuada del acusado Lpez Ramos quien
manifiesta que su nica intervencin ha sido cuando la agraviada concurre a su

domicilio a que le confirmara qu era lo que le haba sucedido, comunicndole

que ella habita en el segundo piso, no teniendo nada ms que declarar; a fojas
ciento treintids obra la confrontacin entre la agraviada y el acusado Nstor
Lpez Ramos; a fojas ciento treintisis corre la confrontacin entre la agraviada
y el acusado Elvis Garca Morn; en la que cada uno se mantiene en su dicho;
Sexto.- Que, a fojas veinte obra el certificado medico legal el mismo que
describe a la agraviada que esta presenta signos de desfloracin antigua
habiendo concurrido a esta sala de audiencias el mdico legsta Doctor Jos
Narciso Carreo Reyes y la Doctora Elba Plascencia Medina, ratificndose en
el contenido del certificado mdico mencionado; agregando que la agraviada
presenta desfloracin antigua, que desde la fecha de los hechos a la fecha de
reconocimiento, solo dista cinco das y por el desgaste que presenta en sus
partes ntimas, hace prever que esta persona con anterioridad ha mantenido
relaciones sexuales. Setimo.- en la secuela del proceso no se ha recepcionado
la declaracin testimonial de Carmen Puente Herrera, por cuanto de la
informacin hecha llegar al Colegiado por parte del ente notificador dicha
persona ya no reside en el domicilio sealado en autos y por propia versin de
su conviviente Segundo Alberto Lpez Ramos a la fecha ya no mantiene
ningn tipo de relacin con ella. Octavo.- Que, de todo lo expuesto se lleg al
anlisis exhaustivo de las pruebas actuadas, este colegiado arriba a que este
hecho ha sucedido a consecuencia del excesivo e irresponsable consumo de
licor, asimismo la agraviada no puede sindicar quin fue la persona que tuvo
relaciones con ella, es ms debi recurrir a terceras personas para poder
indagar qu sucedi ese da por no acordarse; qu con la testimonial de
Segundo Alberto Lpez Ramos a nivel del juicio oral manifest que la agraviada
a pesar de estar mareada estuvo consciente de los actos que realizaba y que
fue l quien los encontr infraganti en plena relacin carnal a XXXX y el
acusado Elvis Garca Morn, quienes realizaban dicho acto en forma
voluntaria como a l le consta, y que siempre pens que ellos eran
enamorados, siendo tambin testigo de dicho comportamiento su conviviente
Carmen Puente Herrera, y que estos actos fueron cometidos en el cuarto de
sus hijos e incriminndoles a ambos de su conducta, versin esta que debe
tomarse como referencia ya que se trata de un pariente directo del acusado;
Noveno.- Que, por estas razones no existiendo en autos prueba idnea alguna
que acredite la comisin del supuesto delito incoado, ms an si de autos no
existe pericia toxicolgica alguna que pueda establecerse el grado de alcohol
ingerido as como para poder determinarse si la agraviada ingiri alguna
sustancia que la hubiese puesto en estado de dependencia que tampoco se ha
establecido en el supuesto caso de que dicha persona hubiese sido sometida a
tener relaciones sexuales por la fuerza ya que del certificado mdico legal
antes glosado no presenta algn tipo de lesiones traumticas, por lo que al no
haberse corroborado con otro elemento probatorio, carece de validez todo
argumento como para condenar por la comisin de un ilcito penal, con mayor
razn cuando las imputaciones no han sido ratificadas, ms bien, han sido
negadas a nivel judicial; en todo caso, es de aplicacin el principio jurdico
penal que se conoce por medio del aforismo latino del indubio pro reo, el
mismo que est consagrado en el inciso undcimo del artculo ciento
treintinueve de nuestra Carta Fundamental [2]; asimismo, es de observarse,
que las dems pruebas actuadas, en modo alguno enervan las consideraciones
precedentes, por el contrario, las consolidan; por tales fundamentos y de

conformidad por lo dispuesto en los artculos doscientos ochentitrs y

doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales [3], la
SEGUNDA SALA PENAL SUPERIOR CORPORATIVA PARA PROCESOS
ORDINARIOS CON REOS LIBRES, administrando justicia a nombre de la
Nacin, con el criterio de conciencia que la Ley autoriza; FALLA:
ABSOLVIENDO DE LA ACUSACIN FISCAL a NSTOR SINFORIN LPEZ
RAMOS Y ELVIS GARCA MORN, por la comisin del delito contra la Libertad
Sexual Violacin en perjuicio de XXXX; MANDARON: Que consentida o
ejecutoriada que sea la presente sentencia, se anulen los antecedentes que se
hubieran originado en contra de los absueltos, como consecuencia de este
proceso; archivndose en forma definitiva los actuados remitindose al Juez de
la causa.
AGUIRRE MORENO, PRESIDENTE; MORANTE SORIA, VOCAL; ENRIQUEZ
COLFER, VOCAL Y D.D.

DERECHO REGISTRAL
SI EXISTE DISCREPANCIA EN LA FECHA DEL ASIENTO DE INSCRIPCIN
Y LA ANOTACIN DE INSCRIPCIN - CUL DE LAS DOS SE DEBE
RECTIFICAR?
PARA INSCRIBIR LA TRASLACIN DE DOMINIO DE UN INMUEBLE POR
SUCESIN INTESTADA - SER NECESARIO VALORIZAR EL INMUEBLE?

SI EXISTE DISCREPANCIA EN LA FECHA DEL ASIENTO DE INSCRIPCIN Y

LA ANOTACIN DE INSCRIPCIN - CUL DE LAS DOS SE DEBE
RECTIFICAR?

Res. N 247-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Antonio Vega Erausqun
Asunto
:
Solicitud de rectificacin de fecha de anotacin de
inscripcin
Fecha
:
30 de setiembre de 1999
En caso de discrepancia entre la fecha de inscripcin que aparece en el asiento
registral y la que aparece en la anotacin de inscripcin, debe estarse a la que
aparece en el asiento de inscripcin, debiendo la anotacin de inscripcin
adecuarse a ste, y en su caso, proceder a la rectificacin de la anotacin de
inscripcin; sin perjuicio que de un examen del asiento, anotacin y fecha de
presentacin del ttulo, resulte evidente el error en el asiento de inscripcin.
RESOLUCIN N 247-99-ORLC/TR
Lima, 30 de setiembre de 1999.
VISTA, la apelacin interpuesta por el notario pblico J. Antonio Vega
Erausqun (Hoja de Trmite N 727 de fecha 12 de agosto de 1999) contra el
provedo de fecha 19 de julio de 1999, resuelto por el Registrador Pblico
encargado del Registro de Personas Jurdicas del Callao, Dr. Jos Miguel
Hidalgo Chvez, a la Hoja de Trmite N 516 del 24 de junio de 1999, mediante
la cual se solicita rectificar la fecha de anotacin de la inscripcin de
constitucin de la sociedad Japan Tuna del Per S.A., inscrita en la ficha N
6695 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas del Callao. El
Registrador resolvi que, revisado el ttulo archivado N 3047 del 30 de
noviembre de 1993 (constitucin de sociedad annima inscrita en la ficha 6695)
se ha verificado que la fecha de anotacin de inscripciones es 21 de diciembre
de 1993 y la fecha de inscripcin que aparece en la ficha antes indicada es 22
de diciembre de 1993 y no como obra en la anotacin de inscripcin en poder
del solicitante en la que aparece como fecha de inscripcin 10 de diciembre de
1993; en consecuencia, no resulta procedente el pedido. Dejando constancia
que la presente hoja fue atendida con fecha 1 de julio de 1999, reingresando el
8 de julio de 1999. Interviene como vocal ponente el Dr. Walter Poma Morales;
y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante la hoja de trmite venida en grado el notario apelante
solicita que se rectifique la fecha de inscripcin que figura en la ficha N 6695
del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas del Callao,
correspondiente a la sociedad Japan Tuna del Per S.A., pues en sta aparece

como fecha de inscripcin el 22 de diciembre de 1993, la cual discrepa con la

que figura en la anotacin de inscripcin entregada al usuario, donde aparece
como tal el 10 de diciembre de 1993;
Que, revisada la citada partida registral, ficha N 6695 del Libro de
Sociedades del Registro de Personas Jurdicas del Callao, efectivamente se
aprecia que la fecha de inscripcin de la indicada sociedad figura como 22 de
diciembre de 1993, en tanto que en el ttulo archivado que diera origen a la
citada inscripcin, N 3047 del 30 de noviembre de 1993, aparece 21 de
diciembre de 1993, siendo que en la anotacin de inscripcin que se entreg al
Notario consta como fecha de inscripcin el 10 de diciembre de 1993,
verificndose as una evidente discrepancia entre las fechas de inscripcin
antes mencionadas;
Que, si bien la fecha de extensin del asiento de inscripcin que aparece
en el ttulo archivado y en la ficha 6695 es discordante, debe tenerse en cuenta
lo dispuesto en el art. 143 del Reglamento General de los Registros Pblicos,
que seala que los efectos de la inscripcin se retrotraen a la fecha y hora del
asiento de presentacin; en el presente caso 30 de noviembre de 1993;
Que, no obstante ello, los asientos de inscripcin y las anotaciones de
inscripcin deben guardar coherencia, a efectos que el Registro como
institucin jurdica destinada a robustecer la seguridad jurdica, brinde la
certidumbre del hecho al que la publicidad se refiere;
Que, en el presente caso, dichas discrepancias deben ser aclaradas en
base a lo que aparece en el asiento de inscripcin, por cuanto luego de calificar
positivamente un ttulo, el acto inmediato que realiza el Registrador es extender
y firmar el asiento de inscripcin acorde con lo sealado en los arts. 160 y 166
del Reglamento General de los Registros Pblicos [1], para luego efectuar una
anotacin al pie de cada ttulo que se inscriba y del duplicado u hoja adicional
que los presentantes han acompaado a los ttulos cuya inscripcin solicitan o
en su defecto, en documento expedido por el Registro, en la que se expresar
la naturaleza de la inscripcin efectuada, el tomo y el folio en que corre (partida
registral), los derechos cobrados y el nmero o nmeros de los respectivos
recibos de conformidad con lo sealado por el art. 174 del acotado Reglamento
General, entendindose que estos actos se realizan en la misma fecha;
Que, tal como se ha indicado en el considerando anterior, la extensin
del asiento de inscripcin se realiza en primer lugar, y luego se efecta la
anotacin de inscripcin tanto en el ttulo archivado como en el documento que
se entregar al usuario; por ello, en caso de discrepancia entre la fecha de
inscripcin que aparece en el asiento registral y la que aparece en la anotacin
de inscripcin, debe estarse a la que aparece en el asiento de inscripcin,
debiendo la anotacin de inscripcin adecuarse a sta, y en su caso proceder a
la rectificacin de la anotacin de inscripcin; sin perjuicio que, de un examen
del asiento, anotacin y fecha de presentacin del ttulo, resulte evidente que el
error radica en el asiento de inscripcin; siendo que en el presente caso, luego
del examen de la fecha de presentacin (30 de noviembre de 1993), fecha de
la anotacin en el ttulo archivado (21 de diciembre de 1993), fecha de la

anotacin en la hoja adicional (10 de diciembre de 1993) y fecha de inscripcin

del asiento registral (22 de diciembre de 1993), no se desprende que el error
radique en el asiento de inscripcin;
Que, por lo expuesto, debe rectificarse la fecha de anotacin de
inscripcin del ttulo archivado N 3047 del 30 de noviembre de 1993,
adecundola a la fecha que aparece en la ficha N 6695 del Libro de
Sociedades del Registro de Personas Jurdicas del Callao, esto es, 22 de
diciembre de 1993, a la cual tambin se adecuar la que obra en la hoja
adicional que se entreg al notario recurrente;
Que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 2011 del Cdigo Civil
[2], concordado con el numeral IV y el art. 152 del Reglamento General de los
Registros Pblicos [3]; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la decisin del Registrador [4] recada en la hoja de trmite
N 516 del 24 de junio de 1999, y disponer que el Registrador del Registro de
Personas Jurdicas del Callao proceda a rectificar la fecha de anotacin de
inscripcin del ttulo archivado N 3047 del 30 de noviembre y se entregue al
recurrente rectificacin de la anotacin de inscripcin conforme a los
fundamentos expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) - DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.

PARA INSCRIBIR LA TRASLACIN DE DOMINIO DE UN INMUEBLE POR

SUCESIN INTESTADA - SER NECESARIO VALORIZAR EL INMUEBLE?

Res. N 143-2001-ORLL-TRN
TRIBUNAL REGISTRAL DEL NORTE
Interesado :
Fredy Renato Moreno Neglia
Asunto
:
Inscripcin de traslacin de dominio por sucesin
Fecha
:
23 de octubre del 2001 (El Peruano 24-01-2002)
Tratndose de actos que tienen existencia propia independientemente de su
valoracin, no se puede exigir sta para efectos del cobro de derechos
registrales, pues dichos actos tienen la calidad de tributos, en consecuencia se
aplica el principio de legalidad, por lo tanto al no existir norma que faculte al

registrador a exigir la valoracin de los inmuebles para la inscripcin de

traslacin por sucesin, se debe considerar como acto invalorado y cobrarse
los derechos que la norma establece para estos casos.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL DEL NORTE N 143-2001-ORLLTRN
OFICINA REGISTRAL LA LIBERTAD
TRIBUNAL REGISTRAL DEL NORTE
Trujillo, veintitrs de octubre del ao dos mil uno.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por don Fredy Renato
Moreno Neglia, contra la observacin formulada por la Registradora del
Registro de Propiedad Inmueble de Huaraz, Dra. Zoila Huerta Cruzatti, a la
solicitud de inscripcin de traslacin de dominio por sucesin. El ttulo fue
presentado el da 10 de setiembre del 2001 con el nmero 1539 y la
Registradora deneg la inscripcin por lo siguiente: Srvase adjuntar
valorizacin del inmueble a efectos de liquidar los derechos registrales
correspondientes por transferencia D.S. N 037-94-JUS. [1]; Posteriormente la
Registradora reitera la denegatoria en la forma siguiente: Subsiste la
observacin realizada con fecha 10-9-2001, puesto que de acuerdo a la
rogatoria presentada se ha solicitado la transferencia del inmueble en mrito a
la sucesin intestada inscrita en la partida 2067 del Registro de Sucesiones
Intestadas, acto que de conformidad a lo dispuesto por el D.S. N 037-94-JUS,
est considerado como acto valorado, por lo que deber adjuntar valorizacin a
efectos de liquidar los derechos registrales correspondientes. Art. 2011 del C.C.
[2], arts. 96 y 97 del Reglamento General de los Registros Pblicos [3]; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, mediante el ttulo venido en grado, el apelante solicita la
inscripcin de la traslacin de dominio por sucesin, a favor de los herederos
de la causante doa Teresa Neglia de Moreno, respecto del inmueble
registrado en la Ficha N 938 del Registro de Propiedad Inmueble de Huaraz,
estando inscrita la sucesin de la causante en la Ficha 2067 del Registro de
Sucesiones Intestadas de Huaraz;
Segundo.- Que, la Registradora ha denegado la inscripcin, por
considerar que para efectos de liquidar los derechos registrales
correspondientes al acto cuya inscripcin se solicita, deber previamente
efectuarse la valorizacin del inmueble por parte del solicitante;
Tercero.- Que, el apelante seala que el acto que se pretende inscribir
es un acto invalorado, tal es as que la propia registradora no le ha encontrado
valor alguno, y que, el requerimiento de que efecte la valorizacin del
inmueble, carece de asidero legal, pues no existe dispositivo legal que lo
obligue a presentar dicha valorizacin, sealando que de acuerdo a las normas

vigentes slo le corresponde pagar el 0.24% de la UIT por derechos de

inscripcin, por lo que nicamente debe pagar S/. 14.00 para la inscripcin del
acto, tal como ocurre en otras Oficinas Registrales como el caso de Lima y
Callao;
Cuarto.- Que, revisada la Ficha 2067 del Registro de Sucesiones
Intestadas de Huaraz, tenemos que en ella se encuentra inscrita la sucesin
intestada de la causante Teresa Neglia de Moreno, declarada por acta de
protocolizacin de fecha 29-12-1998 por Notario de Huaraz, Jos A. Mndez
Meja, habindose declarado como sus herederos legales a su cnyuge
suprstite Armando Ren Moreno Romero y sus hijos Armando Roque, Dante
Anbal, Carlos Dummel y Fredy Renato Moreno Neglia, y en representacin
sucesoria de Ren Giovanni Moreno Neglia, sus herederos Ethel Mercedes
Ramrez Moreno viuda de Moreno, Jacqueline Teresa Graciela y Fabiola
Sabine Moreno Ramrez;
Quinto.- Que, el inmueble inscrito en la Ficha 938 y que contina en la
Partida Electrnica N 11000335 del Registro de Propiedad Inmueble de
Huaraz, es el Lote 01 de la manzana C-11 de la zona comercial de Huaraz, y
actualmente aparecen como titulares de dominio don Armando Ren Moreno
Romero y Teresa Neglia de Moreno, segn el asiento C-1 de la Ficha 938, por
lo que el ttulo materia de inscripcin se adecua perfectamente a sus
antecedentes registrales, siendo el nico punto controvertido determinar si la
traslacin de dominio por sucesin es un acto valorado o invalorado;
Sexto.- Que, el artculo 660 del Cdigo Civil seala lo siguiente: Desde
el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores, es decir que la
traslacin de dominio por sucesin mortis causa, opera por imperio de la ley,
independientemente de la voluntad de las partes, inclusive cuando no hubiese
disposicin testamentaria o sucesin legal declarada conforme a las leyes
vigentes;
Stimo.- Que, actualmente los derechos registrales estn regulados por
el D.S. N 037-94-JUS, en donde se establece los montos a cobrarse por
derechos de tramitacin y por derechos de inscripcin de los diversos actos en
cada uno de los Registros que forman parte del Sistema Nacional de los
Registros Pblicos, dichos montos estn sealados en un porcentaje de la
Unidad Impositiva Tributaria, razn por la cual son actualizados cada ao
teniendo en cuenta el monto de la UIT sealado por el Poder Ejecutivo para
cada ejercicio fiscal;
Octavo.- Que, de acuerdo con lo establecido en el D.S. N 037-94-JUS,
en el Registro de Propiedad Inmueble se cobra por derecho de presentacin de
actos secundarios el 0.24% de la UIT que a la fecha viene a ser S/. 7.20, y con
aplicacin del redondeo se ha fijado dicho monto en S/. 7.00, y por derechos de
inscripcin de actos secundarios se cobra el 0.24% de la UIT si el acto es
invalorado, o el 3 x 1,000 del valor del acto, si se trata de un acto valorado;

Noveno.- Que, se entiende por actos valorados aqullos en los cuales

las partes intervinientes establecen un valor como es el caso de la
compraventa, permuta, donacin, etc. o aquellos actos en los cuales por su
naturaleza puede determinarse un valor como es el caso de la hipoteca, la
prenda, etc. sobre los cuales el Registrador efecta el clculo de los derechos
registrales, aadindose que en dichos actos el valor constituye un elemento
esencial del acto, sin el cual no tiene validez y por ende no puede tener acceso
al Registro;
Dcimo.- Que, por otro lado entendemos como actos invalorados
aquellos actos en los cuales no se establece un valor por cuanto su misma
naturaleza no lo exige, ya que la falta de valoracin del acto no lo invalida como
tal, pues el acto tiene existencia propia independientemente de su valoracin, y
en el caso de la traslacin de dominio por sucesin, sta opera por imperio de
la ley, segn lo sealado en el artculo 660 del Cdigo Civil, y adems el
derecho a la herencia es un derecho fundamental de la persona reconocido en
nuestra Constitucin en el artculo 2 inciso 16) y por lo tanto no puede estar
sujeto a condiciones que la ley no ha fijado, por lo que para efectos de los
derechos registrales debe entenderse como acto invalorado;
Undcimo.- Que, tratndose de actos que tienen existencia propia
independientemente de su valoracin, no se puede exigir que se le establezca
una valoracin para efectos del cobro de derechos registrales, pues los
derechos registrales tienen la calidad de tributos, y en consecuencia se aplica
el principio de legalidad, por lo tanto al no existir norma que faculte al
registrador a exigir la valoracin de los inmuebles para la inscripcin de
traslacin por sucesin, se debe considerar como acto invalorado y cobrarse
los derechos que la norma establece para estos casos;
Duodcimo.- Que, en consecuencia, en el caso materia de autos se
debe cobrar por derechos registrales el 0.24% de la UIT por derechos de
tramitacin y el 0.24% de la UIT por derechos de inscripcin, que con la
aplicacin del redondeo, viene a ser la suma de S/. 7.00 por cada concepto, es
decir se debe pagar en total la suma de S/. 14.00, que es lo que ha pagado el
apelante, por lo que debe revocarse la observacin y ordenarse la inscripcin
del ttulo [4];
Dcimotercero.- [5] Que, de conformidad con lo sealado en el artculo
158 [6] del Reglamento General de los Registros Pblicos aprobado por
Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN vigente desde el 1-10-2001, la presente
constituye jurisprudencia vinculante en el mbito de competencia territorial del
Tribunal Registral del Norte, debiendo procederse a su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano;
Por las consideraciones expuestas y estando a lo acordado, actuando
como ponente el Vocal Vctor Ral Mosqueira Neira;
SE RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la observacin formulada por la Registradora del

Registro de Propiedad Inmueble de Huaraz al ttulo venido en grado y
DISPONER su inscripcin, por los fundamentos sealados en la parte
considerativa.
Segundo.- DECLARAR que la presente constituye jurisprudencia
vinculante en el mbito de competencia territorial del Tribunal Registral del
Norte, debiendo publicarse en el Diario Oficial El Peruano.
Regstrese y comunquese.
VCTOR MOSQUEIRA NEIRA, Presidente del Tribunal Registral del Norte;
EBERARDO MENESES REYES, Vocal (e) del Tribunal Registral del Norte;
HUGO ECHEVARRA ARELLANO, Vocal (e) del Tribunal Registral del Norte.

DERECHO CONCURSAL
OPONIBILIDAD DEL PLAN DE REESTRUCTURACIN POR EL GARANTE
DEL INSOLVENTE - NECESIDAD DE PRESENTAR EL ACTA DE JUNTA DE
ACREEDORES
SIENDO QUE LA FIANZA ES ACCESORIA CONFORME AL CDIGO CIVIL CABE DIRIGIRSE CONTRA EL FIADOR CUANDO LA OBLIGACIN DEL
FIADO INSOLVENTE ES INEXIGIBLE?

OPONIBILIDAD DEL PLAN DE REESTRUCTURACIN POR EL GARANTE

DEL INSOLVENTE - NECESIDAD DE PRESENTAR EL ACTA DE JUNTA DE
ACREEDORES

Cas. N 3394-00
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Interbank
Demandado :
Manuel Bustamante Olivares y otros
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
12 de marzo de 2000 (El Peruano 31-07-2001)
El garante del insolvente no ha acreditado que este ltimo se encuentre en la
etapa en que se hubiere aprobado el plan de reestructuracin, pues solamente
ha adjuntado la copia del plan de reestructuracin mas no el acta de junta de
acreedores que acuerde dicho plan. En consecuencia no resulta aplicable lo
establecido en el artculo 48 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial
referente a la oponibilidad del plan de reestructuracin aprobado por la junta de
acreedores.
Cas. 3394-00 LIMA
Lima, doce de marzo del dos mil uno.
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA: vista la causa nmero tres mil trescientos noventicuatro - dos
mil, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso
de Casacin interpuesto por don Manuel Bustamante Olivares contra la
sentencia de vista de fojas ciento noventicinco, su fecha seis de octubre del
dos mil, expedida por la Sala Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos y
Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la
apelada de fojas ciento catorce, su fecha diecisis de julio del mismo ao,
declara infundadas las contradicciones formuladas por los ejecutados,
ordenando que se lleve adelante la ejecucin hasta que los ejecutados Jaime
Doehler Flores, Manuel Bustamante Olivares y Elsa Letts Snchez de
Bustamente, cumplan con pagar al Banco Internacional del Per la suma de
doscientos setentitrs mil novecientos veintiocho dlares americanos con
sesentisiete centavos de dlar, ms intereses pactados; con los dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin
Suprema de fecha veintids de diciembre del dos mil ha estimado procedente
el recurso de casacin por las siguientes causales: a) La aplicacin indebida
del artculo diecisis in fine del Decreto Legislativo nmero ochocientos
cuarenticinco Ley de Reestructuracin Patrimonial [1] por cuanto si bien
durante la declaracin de insolvencia el acreedor puede dirigirse contra los
garantes o fiadores del insolvente, ello no resulta factible cuando se aprueba el

plan de reestructuracin de la misma, pues el plan de reestructuracin

acordado es oponible a todos los acreedores, fiadores, garantes, avalistas y
deudor, sujetndose la forma de pago de las deudas dicho plan; ello en virtud a
lo dispuesto en el artculo cuarentiocho de la misma ley en cuanto a la
oponibilidad del plan de reestructuracin [2], norma que ha sido inaplicada al
caso de autos y que debe ser concordado con lo establecido en el artculo
primero del Decreto Supremo nmero ciento veintiuno-dos mil-EF; b) La
inaplicacin de los artculos cincuenticinco y ciento veinticuatro de la Ley de
Ttulos Valores [3], toda vez que el protesto no ha sido diligenciado de acuerdo
a ley, ya que el acta de protesto no contiene el requisito de la transcripcin del
Ttulo Valor, lo cual resulta necesario para ejercer las acciones cambiarias;
Primero.- Que, en cuanto a la causal de aplicacin indebida del artculo
diesisis in fine de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, el recurrente en su
calidad de fiador de la insolvente, sostiene que dicha norma no es aplicable por
cuanto al haberse acordado el plan de reestructuracin de la insolvente, ste
resulta oponible a todos los acreedores y a los fiadores de la misma, ello en
virtud de lo establecido en el artculo cuarentiocho de la misma Ley respecto de
la oponibilidad del plan de reestructuracin; Segundo.- Que, al respecto, el
Decreto
Legislativo
nmero
ochocientos
cuarenticinco
Ley
de
Reestructuracin Patrimonial establece dos etapas en el proceso del
insolvente: la primera comprende la declaracin de insolvencia, durante el cual
se suspende las obligaciones del insolvente, sin perjuicio de que el acreedor
pueda dirigirse contra los garantes o fiadores del insolvente, tal como lo
dispone el artculo diecisis de la mencionada Ley; y la segunda etapa
comprende la aprobacin del plan de reestructuracin, o el convenio de
liquidacin o convenio concursal; en el caso que se decida por la aprobacin
del plan de reestructuracin, el artculo cuarentiocho de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial dispone que el acuerdo obliga al insolvente y a
todos sus acreedores, estableciendo su ltimo prrafo que al igual que la
declaracin de insolvencia, la aprobacin del Plan no constituye una novacin
de las obligaciones comprendidas en la masa concursal, sin perjuicio de lo cual
ste no ser oponible a los terceros garantes o fiadores que as lo hubieran
previsto al momento de constituirse como tales; Tercero.- Que, la duda en la
interpretacin respecto de si en la etapa de aprobacin del plan de
reestructuracin resulta factible que el acreedor se dirigiera contra el fiador del
insolvente, dio lugar a que mediante Decreto Supremo nmero ciento
veintiunodos milEF, publicado el veintinueve de octubre del dos mil, se
precisar el sentido de los artculos diecisis y cuarentiocho de la Ley de
Reestructuracin
Patrimonial
establecindose
que
los
acreedores
comprendidos en los procesos concursales podrn ejecutar las garantas
otorgadas por terceros, hasta la fecha en que la Junta de Acreedores aprueba
el Plan de Reestructuracin, a los que quedar sujeto la exigibilidad de dichas
obligaciones [4]; Cuarto.- Que, en ese sentido, si bien el Decreto Supremo
nmero ciento veintiunodos milEF precis los alcances de los artculos
diecisis y cuarentiocho de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, el
recurrente no ha acreditado que la empresa insolvente se encuentre en la
etapa en que se hubiera aprobado el Plan de Reestructuracin pues solamente
ha adjuntado la copia del plan de reestructuracin, mas no el acta de la Junta
de Acreedores que acuerde el Plan de Reestructuracin en los trminos que
establece el primer prrafo del artculo treintisis de la Ley antes mencionada

[5], conforme lo dispone el artculo cuarentisiete in fine de la misma Ley [6];

asimismo tampoco se ha acreditado que el acta de la Junta que acuerde el
Plan de Reestructuracin hubiere sido inscrito en la forma que exige el artculo
cincuentids de la Ley de Reestructuracin Patrimonial [7]; Quinto.- Que, en
consecuencia, no habindose acreditado que la insolvente se encuentra en la
etapa en que se hubiere efectuado la aprobacin del Plan de Reestructuracin,
no resulta aplicable lo dispuesto en el artculo cuarentiocho de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial referente a la oponibilidad del Plan de
Reestructuracin aprobado por la Junta de Acreedores; siendo ello as, es
perfectamente aplicable lo dispuesto en el artculo diecisis in fine de la
mencionada Ley, que establece que durante la declaracin de insolvencia el
acreedor del insolvente puede dirigirse contra el patrimonio de aquellos
terceros que hubieren constituido garantas reales o personales a su favor;
Sexto.- Que, de otra parte, la causal relativa a la inaplicacin de los artculos
cincuenticinco y ciento veinticuatro de la anterior Ley de Ttulos Valores
tampoco puede ser amparada, por cuanto el anlisis de los defectos en la
diligencia de protesto conllevara analizar nuevamente el valor probatorio del
acta que lo contiene, lo cual no resulta viable en sede casatoria por ser ajeno a
los fines del recurso que versan exclusivamente sobre cuestiones de derecho;
adems, tampoco resulta viable denunciar la inaplicacin de normas relativas al
protesto de ttulos valores por cuanto las normas que la regulan tienen carcter
procesal; Sptimo: Que, en consecuencia, no habindose configurado ninguna
de las causales invocadas por el recurrente, el recurso de casacin debe ser
declarado infundado, conforme a lo preceptuado en el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil; por las razones anteriormente
expuestas: declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don
Manuel Bustamente Olivares; en consecuencia: NO CASARON la sentencia de
vista de fojas ciento noventicinco, su fecha seis de octubre del ao prximo
pasado, expedida por la Sala Civil Corporativa para procesos ejecutivos y
cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso as como al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos por el Banco Internacional del PerInterbank contra
don Manuel Bustamante Olivares y otros, sobre Obligacin de Dar Suma de
Dinero; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES T.

SIENDO QUE LA FIANZA ES ACCESORIA CONFORME AL CDIGO CIVIL CABE DIRIGIRSE CONTRA EL FIADOR CUANDO LA OBLIGACIN DEL
FIADO INSOLVENTE ES INEXIGIBLE?

Cas. N 2466-01

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Hotel La Paz Sociedad Annima y otros
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
12 de setiembre del 2001 (El Peruano 02-01-2002)
Existe una norma de carcter especial (artculo 16 del TUO de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial) que regula el supuesto de accesoriedad de la
fianza en caso de insolvencia y que genera una consecuencia jurdica distinta a
la del Cdigo Civil, esto es, que no obstante resulta inexigible la obligacin del
insolvente, los acreedores pueden dirigirse contra terceras personas que
hubieran respaldado las obligaciones del mismo, otorgando garantas reales o
personales. Al adecuarse esta norma al supuesto de autos y existiendo
dispositivo especfico de naturaleza concursal, la norma civil es inaplicable.
Cas. N 2466-01 Lima
Lima, doce de setiembre del dos mil uno.
VISTOS; y ATENDIENDO: Primero.- Que, el recurso cumple con los
requisitos de admisibilidad impuestos por el artculo trescientos ochentisiete del
Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, los recurrentes denuncian la
inaplicacin de normas de derecho material; sustentando su denuncia en que
se ha declarado la insolvencia del Hotel La Paz Sociedad Annima, mediante
resolucin dictada por la Oficina Descentralizada del Indecopi del Colegio de
Contadores de Lima, con fecha seis de abril del dos mil; y que los recurrentes
son fiadores en el pagar puesto a cobro, que conforme al inciso primero del
articulo setecientos del Cdigo adjetivo, la contradiccin a la ejecucin se podr
fundar en la inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo; y de acuerdo
con el artculo diecisis del Texto nico Ordenado de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, a partir de la publicacin del aviso que declara la
insolvencia y convoca a junta de acreedores se suspender la exigibilidad de
las obligaciones que el insolvente tuviere pendientes de pago a dicha fecha; de
otro lado, conforme a los artculos mil ochocientos sesenta y siguientes del
Cdigo Civil, la fianza es un contrato en virtud del cual una de las partes se
obliga en forma accesoria a un tercero y el acreedor de esos terceros acepta la
misma; siendo as el carcter accesorio de la fianza, se concluye que la
obligacin a cuyo cobro se contrae la demanda ha devenido en inexigible no
slo para el emitente del pagar sino tambin para los fiadores del mismo;
Tercero.- Que, con relacin a la denuncia formulada, la relacin de
accesoriedad existente entre la fianza y el crdito garantizado, est recogida
por nuestro ordenamiento civil, siendo de aplicacin en relaciones jurdicas de
tal naturaleza; de otro lado teniendo en consideracin que existe norma de
carcter especial, constituida por la norma contenida en el artculo diecisis del
Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, que tambin
regula el supuesto de accesoriedad de la fianza y genera una consecuencia
jurdica distinta, esto es, que no obstante resulta inexigible la obligacin del
insolvente, los acreedores pueden dirigirse contra terceras personas que
hubieran respaldado las obligaciones del mismo, otorgando garantas reales o
personales; las instancias de mrito han aplicado esta ltima por adecuarse al

supuesto de hecho del caso de autos, resultando la norma de naturaleza civil

inaplicable, al existir norma especfica de naturaleza concursal que resulta
aplicable [1]; Cuarto.- Que, no habindose cumplido con lo establecido en el
numeral dos punto dos inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho del
Cdigo Procesal Civil [2] y en aplicacin trescientos noventids del acotado [3];
declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
sesentitrs contra la sentencia de vista de fojas ciento cincuentiuno su fecha
veintids de mayo del dos mil uno; CONDENARON a la recurrente al pago de
las costas y costos del recurso as como a la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada
en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco de Crdito del
Per con el Hotel La Paz Sociedad Annima y otros; sobre Obligacin de Dar
Suma de Dinero; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.;
VSQUEZ C.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL REGISTRAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE PERMITEN AL ESTADO
APROPIARSE DEL DINERO DE LOS FONAVISTAS POR CONCEPTO DE
LAS CONTRIBUCIONES REEMBOLSABLES
CONSEJO UNIVERSITARIO QUE ACUERDA CONVOCAR A CONCURSO
PBLICO PARA LA PROVISIN DE PERSONAL DOCENTE CONTRATADO VULNERACIN DEL DERECHO DE LOS CATEDRTICOS A QUE SE LES
RENUEVE SUS CONTRATOS
SI UNA ORDENANZA MUNICIPAL AFECTA EL FUNCIONAMIENTO DE UNA
EMPRESA - ESTAMOS ANTE UNA NORMA AUTOAPLICATIVA?

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE PERMITEN AL ESTADO

APROPIARSE DEL DINERO DE LOS FONAVISTAS POR CONCEPTO DE
LAS CONTRIBUCIONES REEMBOLSABLES
Las "contribuciones reembolsables" son aportes que las empresas reciben en
calidad de prstamo sea en dinero o en obras de quienes estn interesados
en la ampliacin o extensin de los servicios. En tal sentido, estos aportes
constituyen dinero de propiedad de los pobladores; razn por la cual, no tienen
naturaleza de tributo. El Estado al sustituirse en la totalidad de los derechos y
acciones que corresponden a los pobladores que prestaron dinero y trabajo a
las empresas concesionarias de distribucin de electricidad y a las prestadoras
de servicios de saneamiento debe respetar el derecho de propiedad que
ostentan los pobladores sobre dichos prstamos; y, adems, no tiene derecho
para apropiarse de ingresos superiores al monto prestado por unidad tcnica
de FONAVI, a travs del Ministro de Economa y Finanzas. En consecuencia,
el respeto al derecho de propiedad establecido en el artculo 70 de la
Constitucin Poltica del Per, implica que a los pobladores les corresponda la
devolucin del saldo que pueda resultar a su favor.

(Publicada el 18 de enero de 2002)

EXPEDIENTE N 001-1999-I/TC
Lima
Frente Unitario de los Pueblos del Per (FUPP)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los once das del mes de mayo de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la asociacin Frente
Unitario de los Pueblos del Per (FUPP), con la firma de ms de cinco mil
ciudadanos, contra los artculos 2, 3, 5, 6 y 8 de la Ley N 26969; artculos 2, 3
y 4 de la Ley N 27044; artculo 1, inciso 1.3) y artculo 2 de la Ley N 27045;
Ley N 27071; y, artculo 16 del Decreto Supremo N 041-99-EF.
ANTECEDENTES
El FUPP, con fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y
nueve, interpuso accin de inconstitucionalidad contra las normas legales antes
sealadas, indicando que lesionan el derecho de propiedad de los pobladores
que representa.
Refiere que el Estado, a travs del Fondo Nacional de Vivienda
(FONAVI), prest dinero a los pobladores representados por la FUPP para que
stos, a su vez, entregaran ese dinero a las empresas concesionarias de
distribucin de electricidad y a las prestadoras de servicios de saneamiento
(entrega de dinero denominada contribucin reembolsable), las cuales
realizaran diversas obras de electrificacin, agua potable y desage en
beneficio directo de dichos pobladores. Cabe sealar que los pobladores no
slo aportaron el dinero prestado por el FONAVI, sino tambin dinero de su
propio peculio y, adems, trabajo que era valorizado por las mismas empresas.
El valor global aportado por los pobladores deba ser devuelto por las referidas
empresas, pero esta devolucin afront algunos inconvenientes que,
consecuentemente, repercutieron en la falta de pago de las cuotas que los
pobladores deban hacer al FONAVI por el prstamo que el Estado les hizo.
Frente a esta situacin, el Estado emiti las normas materia de
cuestionamiento, en las que dispuso la extincin de su acreencia con los
pobladores por los prstamos que les hizo con dinero del FONAVI, a cambio de
colocarse en la posicin de ellos como sujetos con derecho a la devolucin de
las contribuciones reembolsables. Es importante agregar que las normas

cuestionadas establecen que el Estado ser el que asuma la totalidad de los

derechos de los pobladores.
Agrega que el Estado, al disponer expresamente a travs de las normas
sealadas que las devoluciones se realizarn sin considerar la actualizacin
financiera, est violando el derecho de propiedad de las personas
anteriormente citadas sobre el inters compensatorio que las normas del
Cdigo Civil establecen por el uso del dinero entregado por ellas a las
empresas concesionarias de distribucin de electricidad y a las prestadoras de
servicios de saneamiento, o por la valoracin asignada por tales empresas al
trabajo autogestionario realizado por dichas personas en su favor.
Asimismo, se cuestiona en la demanda la sustitucin del FONAVI por el
Impuesto Extraordinario de Solidaridad (IES), la liquidacin de la Unidad
Tcnica del FONAVI (UTE-FONAVI) y que el Estado, mediante el Ministerio de
Economa y Finanzas (MEF), asuma la totalidad de activos y pasivos
resultantes de la liquidacin y desactivacin del FONAVI, pues se alega la
intangibilidad de dicho fondo, siendo confiscatorio que el Estado se apropie de
ste cuando fue creado con el objeto de beneficiar a los fonavistas.
Finalmente, refiere que, al establecerse la deuda por conexin
domiciliaria, la cual se determina restando al valor del costo de conexin y el
valor de los pagos efectuados por los pobladores usuarios de esas conexiones
(sustraccin que puede arrojar un saldo a favor de estos ltimos), las empresas
han sobrevaluado el primero, pretendiendo no devolver los saldos a favor.
El Procurador Pblico del Estado a cargo de los asuntos judiciales de la
Presidencia del Consejo de Ministros, contesta la demanda proponiendo la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, toda vez que las
normas cuestionadas o han sido expedidas por el Congreso o, en el caso del
Poder Ejecutivo, otro sector de ste. Sin perjuicio de ello, cumple con absolver
el traslado conferido. Asimismo, contesta el Procurador ad hoc de la Comisin
Liquidadora del FONAVI, ejerciendo la representacin del Congreso, quien
absuelve el traslado de la demanda en trminos similares a los sostenidos por
el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros.
Indican que la Ley N 26969, de extincin de deudas de electrificacin y
de sustitucin de la contribucin al FONAVI por el Impuesto Extraordinario de
Solidaridad, fue dada con la finalidad de solucionar diversas reclamaciones que
formularon los prestatarios del FONAVI sobre la reducida devolucin de las
"contribuciones reembolsables" por parte de las empresas concesionarias de
distribucin elctrica, mientras que aquellos mantenan su deuda con FONAVI.
De esta manera, por imperio de la ley se extinguieron las deudas por
electrificacin y, posteriormente, por saneamiento; y que como correlato se
estableci a travs de dicha ley y de sus normas complementarias y
reglamentarias, la transferencia a favor del Estado del derecho de estos
prestatarios sobre todos los derechos y acciones que les correspondan ante las
empresas concesionarias de distribucin de electricidad y de obras de
saneamiento. Sostienen, igualmente, que las normas cuestionadas indican

expresamente que el Estado devolver los saldos a favor de las conexiones

domiciliarias.
En cuanto a la devolucin de las cuotas de amortizacin canceladas por
los prestatarios, sin considerar la actualizacin financiera, sealan que es
sustentable que as se haya dispuesto, puesto que los pagos realizados por los
pobladores fueron pagos exigibles derivados de una relacin crediticia y, como
tales, se imputaron en su debida oportunidad a fin de rebajar el saldo deudor
de los pobladores.
Agregan que es constitucional la sustitucin de la contribucin al
FONAVI por el IES, porque sta ha sido dispuesta por la ley, respetndose lo
establecido en el artculo 74 de la Carta Magna.
Respecto de la sustitucin de la contribucin al FONAVI y de la
liquidacin de la UTE-FONAVI, indican que las normas impugnadas prevn que
el producto de la recuperacin de aqul ser transferido a otras entidades
creadas con objetivos similares, como son: el Banco de Materiales y el Fondo
Hipotecario de Promocin de la Vivienda (MIVIVIENDA); lo cual implica que no
ha sido desvirtuado el destino de las devoluciones que pudieran hacerse a
quienes tienen deuda con el FONAVI.
Realizada la vista de la causa, escuchados los informes orales y
examinados los alegatos correspondientes, la demanda se encuentra en
estado de resolver.
FUNDAMENTOS
1. Sobre la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado:
1.1. Debe estimarse la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandado, propuesta por el Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros, dado que en efecto las
normas cuestionadas no han sido expedidas por dicho sector.
2. Sobre la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 041-99-EF:
2.1. El Decreto Supremo N 041-99-EF no puede ser cuestionado
mediante una accin de inconstitucionalidad, sino, de una accin popular, tal
como lo establece el inciso 5) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del
Estado.
3. Sobre las contribuciones reembolsables
3.1. La naturaleza jurdica de las llamadas "contribuciones
reembolsables" ha sido definida en el artculo 75 del Reglamento de la Ley
General de Servicios de Saneamiento, aprobado por el Decreto Supremo N
09-95-PRES, como aportes que las empresas reciben en calidad de prstamo
sea en dinero o en obras de quienes estn interesados en la ampliacin o
extensin de los servicios. En tal sentido, estos aportes constituyen dinero de

propiedad de los pobladores; no tienen naturaleza de tributo, ni, por lo tanto, el

Estado es acreedor tributario de los mismos.
3.2. Conforme a lo sostenido en el fundamento anterior, el Estado al
momento de sustituirse en la totalidad de los derechos y acciones que
corresponden a los pobladores que prestaron dinero y trabajo a las empresas
concesionarias de distribucin de electricidad y a las prestadoras de servicios
de saneamiento, debe respetar el derecho de propiedad que ostentan los
pobladores sobre dichos prstamos.
Ello, si bien no impide que el Estado pueda compensar su acreencia por
los prstamos que hizo con aquellos montos que pueda recuperar como
resultado de la sustitucin bajo anlisis, s impide que, a travs del Ministerio
de Economa y Finanzas, pueda apropiarse de ingresos superiores al monto
prestado por dicha unidad tcnica. En consecuencia, el respeto al derecho de
propiedad establecido en el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per,
implica que a los pobladores les corresponda la devolucin del saldo que
pueda resultar a su favor.
4. Sobre el destino de los fondos correspondientes al FONAVI
4.1. Siendo el FONAVI un tributo destinado a fines predeterminados, el
Estado no slo debi disponer que las recuperaciones que se deriven de la
aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los montos
pendientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MIVIVIENDA o
del Banco de Materiales, sino, adems, debi establecer que el fondo del
referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-FONAVI al momento de la
vigencia de las normas cuestionadas, tambin pase a formar parte del Fondo
MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, y no disponer en el inciso 6.2) del
artculo 6 de la Ley N 26969, que, al concluir el proceso de liquidacin del
FONAVI, el Ministerio de Economa y Finanzas asuma la totalidad de activos y
pasivos resultantes de dicha liquidacin.
La nica posibilidad que tiene la disposicin 6.2, antes sealada, para
ser constitucional, sera que, al compensarse los activos existentes con los
pasivos del FONAVI, estos ltimos resulten siendo mayores, o que ambos se
encuentren equiparados sin que exista un saldo negativo o positivo. De lo
contrario, el Estado, al apropiarse del saldo positivo a travs del Ministerio de
Economa y Finanzas, ya no tendra la obligacin de darle a ese saldo el
destino predeterminado, fijado en las normas legales, convirtindose en
confiscatoria tal accin, puesto que se desconocera la consecuencia jurdica
en virtud de la cual el Estado consider vlida su actividad recaudadora
tomando una parte de las riquezas de los particulares; en otras palabras, se
desconocera la finalidad a la que estaba designada la recaudacin del
FONAVI.
5. Sobre las conexiones domiciliarias y la actualizacin financiera del
saldo a favor sujeto a devolucin

5.1. El inciso 2.1 del artculo 2 de la Ley N 27044 (Ley

Complementaria de la Ley N 26969) y el inciso 1.2 del artculo 1 de la Ley N
27045, de Extincin de las deudas de saneamiento de los usuarios y de
regularizacin de las deudas de las entidades prestadoras de servicios de
saneamiento al Fondo Nacional de Vivienda, expresamente indican que si el
costo de la conexin domiciliaria resulta siendo menor que el monto de los
pagos realizados por los pobladores por este concepto, el saldo a favor ser
devuelto por el Estado.
5.2. Respecto del derecho que tienen los pobladores a gozar del
inters compensatorio en las devoluciones por conexin domiciliaria, cabe
sealar que mediante el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 074-2000, se
reconoci, por excepcin, la tasa de inters pasiva en moneda nacional a los
aportes dinerarios efectuados por los pobladores beneficiarios de las
conexiones domiciliarias.
Sin perjuicio de ello, el Tribunal considera que las disposiciones
normativas cuestionadas, sujetan a un tratamiento equitativo tanto al Estado
como a los pobladores y, por ende, acorde con las normas constitucionales,
porque, as como las devoluciones se harn sin considerar la actualizacin
financiera, el costo de las conexiones domiciliarias tampoco ser actualizado
con el transcurso del tiempo.
5.3. Por ltimo, el que eventualmente existan irregularidades al
momento de determinar la deuda por conexin domiciliaria, debe ser una
situacin que se dilucide en otra va puesto que no corresponde en sta
analizar si se respetaron las normas legales pertinentes, sino, controlar la
constitucionalidad de esas normas.
6. Sobre la sustitucin del FONAVI por el IES:
6.1. El Estado tiene la potestad de sustituir tributos por otros, siempre
y cuando lo haga a travs de una norma de rango legal, tal como lo establece
el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per; en consecuencia, la
impugnacin que la parte demandante hace a la constitucionalidad del artculo
3 de la Ley N 26969, en cuanto sustituye el FONAVI por el Impuesto
Extraordinario de Solidaridad, con la consiguiente desactivacin de la UTEFONAVI, no procede.
7. Sobre la inconstitucionalidad de la Ley N 27071:
7.1. La invocada inconstitucionalidad de la Ley N 27071, que precisa
el destino de los pagos devengados por concepto al FONAVI respecto de las
empresas sujetas a contratos de estabilidad tributaria debe desestimarse,
debido a que la aplicacin de esa norma est referida a las obligaciones
devengadas por dichas empresas con posterioridad a la vigencia de la Ley N
26969, esto es, cuando ya se haba sustituido al FONAVI por el Impuesto
Extraordinario de Solidaridad, cumpliendo, adems, la Ley N 27071 con
compatibilizar el destino de los ingresos obtenidos por esas obligaciones

devengadas con el destino preferente que el artculo 4 de la Ley N 26969

estableci para los ingresos provenientes de la recaudacin del IES.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica:
FALLA
Declarando FUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para obrar
del demandado, propuesta por el Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros; IMPROCEDENTE la
demanda en el extremo que solicita se declare la inconstitucionalidad del
artculo 16 del Decreto Supremo N 041-99-EF; FUNDADA la demanda en el
extremo que el inciso 2.1) del artculo 2 de la Ley N 26969, y de los artculos 3
y 4 de la Ley N 27044, y del artculo 2 de la Ley N 27045, permiten que el
Estado se apropie, por concepto de contribuciones reembolsables, de
ingresos superiores al monto prestado por la Unidad Tcnica del FONAVI, as
como FUNDADA en el extremo que el inciso 6.2) del artculo 6 de la Ley N
26969 permite que el Estado pueda dar un uso libre al saldo que resulte de la
liquidacin del FONAVI; e INFUNDADA la demanda en el extremo que se
solicita la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 3, 5, 6, inciso 6.1),
y 8 de la Ley N 26969; artculo 2 de la Ley N 27044; e inciso 1.3) del artculo
1 de la Ley N 27045. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA
SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

CONSEJO UNIVERSITARIO QUE ACUERDA CONVOCAR A CONCURSO

PBLICO PARA LA PROVISIN DE PERSONAL DOCENTE CONTRATADO VULNERACIN DEL DERECHO DE LOS CATEDRTICOS A QUE SE LES
RENUEVE SUS CONTRATOS
De acuerdo a la Ley Universitaria, el plazo mximo para contratar profesores es
de tres aos, al trmino del cual stos tienen derecho a concursar para ingresar
a la carrera docente en condicin de profesores ordinarios; de no efectuarse
dicho concurso, el contrato puede ser renovado por una sola vez, por el mismo
plazo mximo, previa evaluacin del profesor. En tal sentido, ni el Acuerdo del
Consejo Universitario cuestionado, ni la Convocatoria a Concurso Pblico de
Ctedras 2000 para la provisin de personal docente contratado, constituyen
violacin de derecho constitucional alguno; ms an, cuando la universidad
demandada no estaba obligada a renovar el contrato de los recurrentes, pues
ello estaba sujeto a una evaluacin.

(Publicada el 08 de enero de 2002)

ACCIN DE AMPARO - Expediente N 741-2000-AA/TC - Puno
Juan de Dios Carrin Massolo y otros
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintitrs das del mes de octubre de dos mil uno, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con asistencia de
los seores magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan de Dios Carrin
Massolo, doa Guadalupe Manzaneda Peralta y don Reynaldo Luque Mamani
contra la Sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Puno, de fojas ciento sesenta, su fecha veintiocho de junio de dos mil, que
declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha uno de marzo de dos mil interpusieron accin
de amparo contra la Universidad Nacional del Altiplano, con el objeto de que se
declare la no aplicacin del Acuerdo del Consejo Universitario, de fecha
veintiuno de enero de dos mil, y se deje sin efecto la convocatoria al Concurso
Pblico de Ctedras 2000, para la provisin de personal docente contratado en
la parte referente a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas; y, por
consiguiente, que se les renueven sus contratos como docentes por tres aos
ms.
Sostienen que don Tito Guido Gallegos Gallegos ingres a laborar como
docente contratado en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas en mrito a
la Resolucin Rectoral N 0191-96-R-UNA, luego de ganar el Concurso de
Ctedras 1996; y, que los dems demandantes, luego de ganar el Concurso de
Ctedras 1997, de acuerdo con la Resolucin Rectoral N 0414-97-R-UNA,
ingresaron a laborar con el mismo cargo en la citada Facultad, contrato que a
todos ellos se les ha renovado hasta el treinta y uno de enero de dos mil.
Asimismo, sealan que no obstante que han ejercido la docencia por tres aos
consecutivos, mediante el Acuerdo del Consejo Universitario cuestionado en
autos, se acord que la totalidad de las plazas de docentes contratados sean
sometidas a concurso pblico. Este acuerdo se materializ con la Resolucin
Rectoral N 0080-2000-R-UNA, del veintisis de enero de dos mil.
El demandado contesta la demanda sealando que la universidad no se
encuentra obligada a renovar contratos, pues ello est sujeto a una evaluacin

previa. Asimismo, propone la excepcin de falta de agotamiento de la va

administrativa.
El Primer Juzgado Mixto de Puno, a fojas noventa y dos, con fecha doce
de abril de dos mil, declar infundada la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa, y fundada, en parte, la demanda, en el extremo en que se
solicita la no aplicacin del Acuerdo del Consejo Universitario de fecha
veintiuno de enero de dos mil y la convocatoria a concurso pblico; e infundada
en el extremo en que se solicita la renovacin de los contratos de trabajo.
La recurrida revoc la apelada declarando improcedente la demanda,
considerando que la violacin constitucional que alegan los demandantes se ha
convertido en irreparable.
FUNDAMENTOS
1. Es necesario resaltar en primer lugar, que, conforme se aprecia a
fojas ochenta y ocho, el demandante Tito Guido Gallegos Gallegos se ha
desistido del presente proceso; motivo por el cual ya no es parte del mismo.
Asimismo, debe tenerse presente que el recurso extraordinario ha sido
interpuesto por don Juan de Dios Carrin Massolo, doa Guadalupe
Manzaneda Peralta y don Reynaldo Luque Mamani, por lo que se entiende que
don Boris Gilmar Espezua Salmn ha dejado consentida la sentencia venida en
recurso extraordinario.
2. La excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa debe ser
desestimada, dado que en este caso, resulta aplicable el artculo 28, inciso 2),
de la Ley N 23506.
3. Si bien es cierto que de acuerdo con el artculo 47 de la Ley
Universitaria, los profesores contratados lo son por el plazo mximo de tres
aos, al trmino del cual tienen derecho a concursar para ingresar a la carrera
docente en condicin de profesores ordinarios, debe tenerse presente que si no
se efecta dicho concurso, el contrato puede ser renovado por una sola vez,
por el mismo plazo mximo, previa evaluacin del profesor.
4. En tal sentido, ni el Acuerdo del Consejo Universitario cuestionado en
autos, ni la Convocatoria a Concurso Pblico de Ctedras 2000 para la
provisin de personal docente contratado, constituyen violacin de derecho
constitucional alguno; ms an, cuando la universidad demandada no estaba
obligada a renovar el contrato de los recurrentes, pues ello estaba sujeto a una
evaluacin.
5. Sin perjuicio de lo sealado en el fundamento precedente, debe
tenerse presente que conforme lo afirman los recurrentes en su escrito a fojas
ciento sesenta y seis, luego de iniciado este proceso fueron contratados por la
universidad demandada hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica:
FALLA:
REVOCANDO, en parte, la recurrida, en cuanto se refiere a don Juan de
Dios Carrin Massolo, doa Guadalupe Manzaneda Peralta y don Reynaldo
Luque Mamani, que, revocando la apelada, declar improcedente la demanda,
y, reformndola, declara INFUNDADA la accin de amparo; e, integrando el
fallo, declara INFUNDADA la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA
SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

SI UNA ORDENANZA MUNICIPAL AFECTA EL FUNCIONAMIENTO DE UNA

EMPRESA - ESTAMOS ANTE UNA NORMA AUTOAPLICATIVA?
Si bien las normas cuestionadas son de carcter general, de su texto se
desprende que ellas afectan el funcionamiento de las empresas de transporte
interprovincial, vale decir, que se trata de disposiciones autoaplicativas y, por
tanto, susceptibles de impugnacin en esta va.
(Publicada el 26 de diciembre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 943-2000-AA/TC - Santa
Lnea Internacional de Transportes
Per S.A. (LIT PER S.A.)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los dieciocho das del mes de octubre de dos mil uno, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la empresa Lnea Internacional de
Transportes Per S.A. (LIT PER S.A.) contra la sentencia expedida por la

Sala Civil Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas

doscientos nueve, su fecha diecisis de junio de dos mil, que declar infundada
la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La demandante, con fecha siete de febrero de dos mil, interpone la
presente demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial del Santa, a
fin de que se declaren inaplicables la Ordenanza Municipal N 003-98-MPS, del
trece de marzo de mil novecientos noventa y ocho, el Decreto de Alcalda N
040-98-MPS, del uno de diciembre del mismo ao, y el Decreto de Alcalda N
016-99-MPS, del diecisis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve,
sobre delimitacin de zonas rgidas y disposiciones que regulan el
funcionamiento de terminales terrestres en la jurisdiccin de la provincia del
Santa (fuera del casco urbano y zonas adyacentes). Sostiene la demandante
que dichas normas han sido derogadas, tcitamente, por la Ley N 27180, en
virtud de la cual las licencias de funcionamiento expedidas con anterioridad al
uno de enero de dos mil, son consideradas licencias vlidamente expedidas, y
que, sin embargo, la Municipalidad demandada est empeada en forzarla
para que deje la oficina de ventas, embarque y desembarque que tiene en la
avenida Jos Galvez N 202, esquina con la avenida Vctor Ral Haya de la
Torre, y que, en su lugar, adquiera los ambientes del Terminal Terrestre
Municipal, desconocindole su derecho a la libertad de trabajo.
La demandada sostiene que la licencia de funcionamiento otorgada con
fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y dos, autorizaba una
oficina de venta de pasajes para embarque y desembarque de pasajeros
(interno) sin ocupacin de la va pblica, lo cual, no constituye autorizacin
para el funcionamiento del terminal terrestre; adems, que dicha licencia ha
sido cancelada al no adecuarse a la Ordenanza N 003-98-MPS. Seala
tambin que la demandante carece de una autorizacin de concesin de ruta
para operar en la ciudad de Chimbote, la cual es otorgada por la Direccin
General de Circulacin Terrestre del Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construccin.
El juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote, con
fecha ocho de marzo de dos mil declar fundada en parte la demanda, en el
extremo que declara inaplicable el artculo 2, inciso c), del Decreto de Alcalda
N 040-98-MPS, por contravenir la libertad de contratacin del demandante al
imponerle la compra o arrendamiento forzado por dos meses de agencias en el
Terminal Terrestre Municipal, pudiendo renovarse de acuerdo a las condiciones
que seale la Municipalidad, e improcedente la demanda en los dems
extremos.
La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda, por
considerar que con la firma del acta de acuerdos de las empresas de transporte
interprovincial con la Municipalidad Provincial del Santa, suscrita el diecinueve
de enero de dos mil, cuya copia corre a fojas setenta y cinco y siguientes, la
empresa demandante reconoci la validez de la Ordenanza Municipal N 00398-MPS y se oblig al traslado de su terminal antes del ocho de febrero del ao

dos mil, y que, en consecuencia, la demandada no ha lesionado los derechos

constitucionales de la demandante.
FUNDAMENTOS
1.
La Ordenanza Municipal N 003-98-MPS, entre otros dispositivos,
ratifica normas municipales sobre delimitacin de zonas rgidas en el casco
urbano y zonas adyacentes. Asimismo, prohbe el funcionamiento de terminales
terrestres por razones de zonificacin dentro de dicha zona y dispone la
erradicacin y clausura de aqullos que no tengan la autorizacin de la
Direccin General de Circulacin Terrestre del Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construccin. El Decreto de Alcalda N 040-98MPS, fija el procedimiento para obtener autorizacin de apertura de
establecimientos para terminales de transporte terrestre interprovincial de
pasajeros. El Decreto de Alcalda N 016-99-MPS, aprueba los recorridos que
debern utilizar los vehculos de transporte interprovincial de pasajeros y carga
en la jurisdiccin de Chimbote.
2.
Si bien las normas cuestionadas son de carcter general, de su
texto se desprende que ellas afectan el funcionamiento de las empresas de
transporte interprovincial, vale decir, que se trata de disposiciones
autoaplicativas y, por tanto, susceptibles de impugnacin en esta va.
3.
Sin embargo, a fojas setenta y cinco de autos, obra copia de un
acta de acuerdos suscrita el da diecinueve de enero de dos mil, entre el
representante de la Municipalidad demandada y los representantes de
empresas de transporte que operan en la provincia del Santa, dentro de las que
se encuentra la demandante; en la cual consta el compromiso de las empresas
de trasladarse a las instalaciones del Terminal Terrestre Municipal de Chimbote.
Asimismo, a fojas veinticuatro del cuaderno del Tribunal Constitucional,
aparece la constancia otorgada por la Administracin del Terminal Municipal,
con fecha uno de noviembre de dos mil, en la cual consta que la empresa
demandante viene funcionando fuera del casco urbano en el mdulo B, stand
3, de dicho terminal, de lo cual se desprende que la demandante ha acatado
las disposiciones municipales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
INFUNDADA la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA
SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

SALA DE DERECHO PBLICO

SI UN CANDIDATO AL CONSEJO DIRECTIVO DEL COLEGIO DE
CONTADORES SOLICITA DOCUMENTACIN INFORMATIVA SOBRE EL
PROCESO ELECTORAL - SE LE PUEDE NEGAR TAL INFORMACIN?
DESCUENTOS QUE PUEDEN AFECTAR LA PLANILLA DE LOS
PENSIONISTAS - PRECISAN SOBRE EL PARTICULAR

SI UN CANDIDATO AL CONSEJO DIRECTIVO DEL COLEGIO DE

CONTADORES SOLICITA DOCUMENTACIN INFORMATIVA SOBRE EL
PROCESO ELECTORAL - SE LE PUEDE NEGAR TAL INFORMACIN?
El accionante mediante carta notarial solicit informacin al Decano del
Colegio de Contadores Pblicos de Lima, la misma que ha sido denegada,
advirtindose entonces que la parte emplazada no cumpli debidamente con lo
requerido por el accionante, siendo que la informacin solicitada no est
referida a los supuestos de excepcin previstos legalmente, pues lo peticionado
est dirigido a que se le haga entrega de toda la documentacin informativa
sobre el proceso electoral, ms all de las razones que tenga para hacerlo.
(Publicada el 15 de enero de 2002)

HBEAS DATA - Expediente N 2721-2000

Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 1484
Lima, treinta de abril del dos mil uno.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Lagos Abrill; de
conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas setentiocho a ochenta; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
Constitucin Poltica del Estado seala en el inciso tercero del artculo
doscientos, que la Accin de Hbeas Data procede contra el hecho u omisin
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza
los derechos a que se refiere el artculo dos, incisos 5) y 6) de la Magna Lex;
Segundo.- Que, la presente accin est dirigida a que la autoridad demandada
proporcione al actor la informacin requerida en su condicin de miembro hbil
del Colegio de Contadores Pblicos de Lima y ex candidato para el Consejo
Directivo de dicha Orden para el perodo 1999 a 2001 en las elecciones
generales llevadas a cabo el cuatro y once de setiembre de mil novecientos
noventinueve, con la finalidad de descartar o reunir pruebas de un posible
fraude electoral; Tercero.- Que, del anlisis de todo lo actuado se evidencia que
el accionante mediante Carta Notarial de fecha diecinueve de mayo y veintids
de junio del dos mil, obrante de fojas dos a cuatro, solicit la informacin
requerida precedentemente al Decano del Colegio de Contadores Pblicos de
Lima, la misma que, como se comprueba de autos ha sido denegada; Cuarto.Que, en tal sentido se advierte que la parte emplazada no cumpli
debidamente con lo requerido por el accionante, siendo que la informacin
solicitada no est referida a los supuestos de excepcin previstos legalmente,
pues lo peticionado est dirigido a que se le haga entrega de toda la
documentacin informativa sobre el indicado proceso electoral, ms all de las
razones que tenga para hacerlo; por estas consideraciones; CONFIRMARON
la sentencia apelada de fojas cuarentiocho a cincuenta, su fecha treintiuno de
julio del dos mil, que falla declarando INFUNDADA la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa y FUNDADA la demanda de fojas
diecinueve y siguientes; en consecuencia, SE ORDENA que la autoridad
demandada proporcione al actor, copia certificada de la informacin requerida
dentro del trmino de ley y con el costo que ello suponga, en la Accin de
Hbeas Data, incoada por EDGAR GARAY CALLALLI, contra el DECANO DEL
COLEGIO DE CONTADORES PBLICOS DE LIMA; y estando a que la
presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria;
MANDARON: que consentida y/o ejecutoriada que sta sea, se publique en el
Diario Oficial El Peruano, por el trmino de ley; y los devolvieron.
SS. LAGOS ABRILL; MAC RAE THAYS; LINARES SAN ROMN.

DESCUENTOS QUE PUEDEN AFECTAR LA PLANILLA

PENSIONISTAS - PRECISAN SOBRE EL PARTICULAR

DE

LOS

El artculo 46 de la Ley N 26703, Ley de Gestin Presupuestaria, establece

que los nicos descuentos que pueden afectar la planilla de los pensionistas
son aquellos establecidos por ley, por mandato judicial, as como por otros
conceptos aceptados por el cesante.
(Publicada el 16 de enero de 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 3916-2000
Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 2702
Lima, veinticinco de setiembre del dos mil uno.
VISTOS; en audiencia pblica de fecha veintiocho de agosto pasado;
interviniendo como Vocal ponente el seor Linares San Romn; de conformidad
con lo opinado por el seor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento
treintiocho y ciento treintinueve; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, viene en
apelacin la sentencia de fojas noventiocho a ciento uno, que declara
infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado y
fundada la demanda; Segundo.- Que, de acuerdo con el artculo uno de la Ley
N 23506, el objeto de las acciones de garanta es el reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional; Tercero.- Que, mediante la presente Accin de Amparo la
demandante solicita que se reponga el monto de su pensin de cesanta bajo el
rgimen del Decreto Ley N 20530, la cual ha sido afectada con descuentos
indebidos por la emplazada a travs de la Resolucin de Alcalda N 044-A-96
de fechas diecisiete de enero de mil novecientos noventisis, a partir del mes
de julio de mil novecientos noventisiete, que por ello solicita la inaplicacin de
esta resolucin sosteniendo que este acto transgrede su derecho constitucional
a la irretroactividad de la ley, igualdad ante la ley, cosa juzgada y fuerza
vinculante de los pactos y convenios colectivos; solicita tambin la inaplicacin
de cualquier otra disposicin municipal posterior relacionada con la misma
Resolucin de Alcalda por ser contraria a la Constitucin y a la Ley; Cuarto.Que, de conformidad con la Primera Disposicin General de la Ley N 26435,
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamenta segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos; Quinto.- Que, mediante sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el Expediente N 459-97-AA/TC, publicada el diecisis de junio de mil
novecientos noventiocho en el Diario Oficial El Peruano, se ha establecido que
la Resolucin de Alcalda N 044-A-96 al disponer entre otros la revisin de las
planillas de pensiones y una escala de remuneracin transitoria, contraviene el

artculo cuarentisis de la Ley N 26703, Ley de Gestin Presupuestaria, en el

sentido de que los nicos descuentos que pueden afectar la planilla de los
pensionistas, son aquellos establecidos por ley, por mandato judicial, as como
por otros conceptos aceptados por el cesante; en consecuencia y de acuerdo a
la norma citada en la considerativa precedente debe confirmarse la recurrida
que declara inaplicable al mismo los efectos legales de la Resolucin de
Alcalda N 044-A-96, que, en consecuencia debe restituirse el abono del
mismo, criterio emanado de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
siete de abril del dos mil, recada en el Expediente N 1298-99-AA/TC; Sexto.Que, respecto a la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado,
se reproducen los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia,
de conformidad con el artculo doce del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; por estas consideraciones, CONFIRMARON la
sentencia de fojas noventiocho a ciento uno, su fecha veintiocho de noviembre
del dos mil, que declara fundada la demanda, en consecuencia, INAPLICABLE
a la accionante y sin efecto legal alguno la Resolucin de Alcalda N 044-A-96,
ORDENARON que los demandados restablezcan la pensin que le
corresponde a la demandante, en el monto que perciba en el mes de junio de
mil novecientos noventisiete, con el nivel y en conformidad con el Decreto Ley
N 20530, con lo dems que contiene; en los seguidos por ALICIA FLORA
ISABEL PRIAS VEGA contra la MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
y la OFICINA DE NORMALIZACIN PREVISIONAL; y estando a que la
presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria;
MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sta sea, se publique en el
Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; TELLO GILARDI; LINARES SAN ROMN.

TRIBUNAL REGISTRAL
CADUCIDAD DE LA HIPOTECA OTORGADA A FAVOR DE EMPRESAS DEL
SISTEMA FINANCIERO EN CASO ESTA LTIMA SE EXTINGA
LA EXCUSA DE ACEPTACIN, LA RENUNCIA O LA REMOCIN JUDICIAL
DEL CARGO DE ALBACEA - PUEDEN SER OBJETO DE INSCRIPCIN?
SI EL PRECIO DE UNA COMPRAVENTA ES PAGADA CON UN TTULO
VALOR - SE TENDR QUE INSCRIBIR UNA HIPOTECA LEGAL?

CADUCIDAD DE LA HIPOTECA OTORGADA A FAVOR DE EMPRESAS DEL

SISTEMA FINANCIERO EN CASO ESTA LTIMA SE EXTINGA
Mantiene vigencia la inscripcin de la hipoteca que haya sido constituida a
favor de una empresa del sistema financiero a pesar de la declaracin e
inscripcin de la extincin de su personalidad jurdica, no resultando de
aplicacin al caso el inciso a) del artculo 94 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, relativo a la cancelacin de la inscripcin por la extincin de
la persona jurdica. Sin embargo, cabe invocar para lograr la cancelacin del
asiento de hipoteca la causal de caducidad que regula el artculo 3 de la Ley N
26639, por la circunstancia de que la entidad acreedora ha dejado de estar
comprendida en los alcances de la Ley N 26702, que en su artculo 172
establece una excepcin a la aplicacin del artculo precitado.
(Publicada el 8 de enero de 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 611-2001-ORLC/TR
Lima, 28 de diciembre de 2001
APELANTE

Jorge Baca-lvarez Marroqun

TTULO

N 182902 del 2 de octubre de 2001

HOJA DE TRMITE

REGISTRO

Registro de propiedad inmueble de lima

N 48444 del 12 de noviembre de 2001

ACTO INSCRIBIBLE

SUMILLA

Subsistencia de inscripcin hipotecaria

Cancelacin de asiento

Mantiene vigencia la inscripcin de la hipoteca que haya sido

constituida a favor de una empresa del sistema financiero a pesar de la

declaracin e inscripcin de la extincin de su personalidad jurdica, no

resultando de aplicacin al caso el inciso a) del artculo 94 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, relativo a la cancelacin de la inscripcin
por la extincin de la persona jurdica. Sin embargo, cabe invocar para lograr la
cancelacin del asiento de hipoteca la causal de caducidad que regula el
artculo 3 de la Ley N 26639, por la circunstancia de que la entidad acreedora
ha dejado de estar comprendida en los alcances de la Ley N 26702, que en su
artculo 172 establece una excepcin a la aplicacin del artculo precitado.
I. DECISIN IMPUGNADA
Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por la
Registradora Pblica (e) de Lima, Dra. Mercedes del Rosario Snchez Allende.
La Registradora deneg la inscripcin por cuanto si bien es cierto que el inciso
a) del artculo 94 del Reglamento General de los Registros Pblicos establece
como uno de los supuestos de la cancelacin total de inscripciones cuando se
extinga totalmente la persona jurdica que otorg el derecho (en el presente
caso quien otorg el derecho de constitucin de hipoteca fueron personas
naturales); no es menos cierto que el artculo 103 del precitado reglamento
establece que los asientos se entendern extinguidos de pleno derecho cuando
opere la caducidad. Por lo tanto, deber procederse de acuerdo a la Ley N
26639 que sera aplicable para el presente caso, dejndose constancia que la
declaracin jurada deber ser de fecha anterior a la del asiento de presentacin
a fin de enervar los efectos del asiento de presentacin.
II. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA
Se demanda la cancelacin del asiento 2-d) de la ficha N 103790,
aclarado por el asiento D 00001 de la partida electrnica N 44585413 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima en virtud de la solicitud formulada por
el recurrente.
III. ANTECEDENTE REGISTRAL
El asiento de hipoteca cuya cancelacin se pide se encuentra extendido
en la ficha N 103790 que contina en la partida electrnica N 44585413 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, apareciendo como titular registral la
sociedad conyugal integrada por Hernn Ral Marroqun Talavera y Graciela
Fernndez Lino.
IV. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
A criterio de esta Sala la cuestin en discusin es: si la extincin de la
persona jurdica provoca u origina la cancelacin de la inscripcin de la
hipoteca que hubiere sido constituida a su favor.
Con la intervencin como Vocal ponente del Dr. Pedro lamo Hidalgo.
V. ANLISIS

Primero: Se solicita la cancelacin del asiento 2-d) de la ficha N

103790, aclarado por el asiento D 00001 de la partida electrnica N 44585413
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima; en virtud de la solicitud formulada
por el recurrente, teniendo como fundamento de su pedido el artculo 94 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, en el sentido de que la
cancelacin total de las inscripciones y anotaciones preventivas se extiende
cuando se extingue totalmente la persona jurdica.
Segundo: Alega el apelante que el asiento cuya cancelacin demanda
correspondiente a la inscripcin de la primera y preferencial hipoteca sobre el
inmueble de propiedad de sus representados a favor de la Asociacin Mutual
de Crdito para Vivienda Naval y C. A. P. V., carece de objeto que siga
extendido, teniendo en consideracin que por Resolucin N 098-2001 de la
Superintendencia de Banca y Seguros de fecha 1 de febrero del ao 2001 se
resolvi dar por concluido el proceso liquidatorio y en consecuencia declarar la
extincin de la referida mutual.
Tercero: Por su lado, la Registradora Pblica ha formulado su
observacin, indicando al presentante que en este caso debe procederse
conforme a las disposiciones de la Ley N 26639.
Cuarto: Cuando el inciso a) del artculo 94 del Reglamento General de
los Registros Pblicos dice que se extiende la cancelacin total de las
inscripciones en el supuesto de la extincin de la persona jurdica, se est
refiriendo en concreto a los casos de extincin de las personas jurdicas que
determina el ordenamiento jurdico vigente, como por ejemplo la extincin de
las sociedades que contemplan los artculos 421 y 422 de la Ley N 26887.
Quinto: La aplicacin del supuesto regulado en la norma precitada se
encuentra precisamente en la extensin del asiento A 0002 de la partida
electrnica N 11014696 del Registro de Personas Jurdicas de Lima, respecto
a la inscripcin de la extincin de la Asociacin de Ahorro y Prstamo A.M.C.
Mutual Naval, en virtud de la Resolucin N 098-2001 de la Superintendencia
de Banca y Seguros de fecha 1 de febrero de 2001.
Sexto: La sola extincin de la persona jurdica y su inscripcin en el
Registro, como hemos visto, no genera automticamente la extincin de los
asientos en los cuales se hayan extendido garantas reales, como la hipoteca a
que hace mencin el impugnante, debiendo en estos casos invocarse algn
supuesto de extincin distinto del sugerido, como podra ser a modo de ejemplo
la extincin por caducidad del asiento en atencin a lo normado por la Ley N
26639.
Stimo: Revisada la partida registral: ficha N 103790 que contina en la
partida electrnica N 44585413 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima,
relativo al inmueble con frente a la calle nmero Tres del distrito de Santiago de
Surco, provincia y departamento de Lima, figura inscrita (asiento 2-d) la
hipoteca constituida por Hernn Ral Marroqun Talavera y su esposa Graciela
Fernndez Lino a favor de la Asociacin Pro-Vivienda Almirante Grau hasta por
la suma de S/. 500,000.00 soles, teniendo como fecha de presentacin del

ttulo el da 25 de setiembre de 1981. Posteriormente dicho asiento fue

aclarado (asiento D 00001) en el sentido de que el acreedor hipotecario es la
Asociacin Mutual de Crdito para Vivienda Naval y CAPV.
Octavo: Conforme al artculo 1122 del Cdigo Civil, la extincin de la
hipoteca se produce por la extincin de la obligacin que garantiza; por
anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin; por renuncia escrita del
acreedor; destruccin total del inmueble y por consolidacin; agregando que
con arreglo al artculo 3 de la Ley N 26639, por el transcurso del plazo
indicado en la citada norma legal.
Noveno: La Ley N 26639 establece en su artculo 3, que las
inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las
facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles,
se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran
renovadas; haciendo la aclaracin en su segundo prrafo, que la norma es
aplicable cuando se trata de gravmenes que garantizan crditos, a los 10
aos contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo del crdito
garantizado.
Dcimo: Revisado el ttulo archivado N 7239 de fecha 25 de setiembre
de 1981 (Rollo 37 de Propiedad Inmueble) que dio mrito para la extensin del
asiento 2-d) de la ficha N 103790 que contina en la partida electrnica N
44585413 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, relativo a los partes
notariales de la escritura pblica de compraventa y prstamo hipotecario que
otorg la Asociacin Pro - Vivienda Almirante Grau a favor de Hernn
Marroqun Talavera y esposa Graciela Fernndez Lino, con intervencin de la
Asociacin Mutual de Crdito para Vivienda "Naval y C.A.P.V.", ante el Notario
de Lima Gustavo Correa Miller el da 16 de julio de 1981, se verifica el
contenido de la clusula dcima en el sentido que el prestatario se obliga a
devolver el prstamo ms los intereses y gastos en doscientos cuarenta
armadas mensuales, pagaderas los das treinta de cada mes, desde el mes de
octubre de mil novecientos setenta y cinco..., esto es que de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 3 de la Ley N 26639, el plazo de 10 aos debe
computarse a partir del vencimiento del plazo del crdito garantizado, el cual
ocurri segn la clusula antedicha el da 1 de octubre de 1995; concluyendo
de todo ello que el plazo de caducidad de la inscripcin de la hipoteca vencer
el 1 de octubre del ao 2005.
Dcimo Primero: El plazo de caducidad regulado en el artculo 3 de la
Ley N 26639 que por mandato del artculo 172 de la Ley N 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, no resulta de aplicacin a las empresas
del sistema financiero; cabe no obstante ser invocado en el presente caso se
entiende en el momento en que se cumpla el mismo por cuanto como se ha
expresado la entidad acreedora ha sido declarada extinta en su personalidad
jurdica y por ende ya no se encuentra comprendida en los alcances de la Ley
acotada N 26702.

Dcimo Segundo: De lo indicado precedentemente, tenemos que en el

caso materia de anlisis la inscripcin de la hipoteca cuya cancelacin se
solicita mantendr vigencia a pesar de la declaracin de extincin de la
personalidad jurdica del acreedor hipotecario, situacin jurdicamente
admisible si atendemos a la legislacin del sistema financiero (art. 121) que
permite la transferencia de la cartera de una entidad del sistema en liquidacin
a otra empresa que puede o no estar regida por la Ley N 26702.
VI. RESOLUCIN
PRIMERO: REVOCAR la observacin formulada por la Registradora (e)
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en el
encabezamiento y DECLARAR que el mismo no es inscribible en mrito a los
fundamentos expuestos en la presente resolucin.
SEGUNDO: DECLARAR que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente enunciado:
"EXTINCIN DE LA INSCRIPCIN HIPOTECARIA EN VIRTUD DE LA
LEY N 26639
RESULTA APLICABLE EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA
INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA REGULADO EN EL ARTCULO 3 DE LA LEY
N 26639, CUANDO SE HAYA DECLARADO E INSCRITO LA EXTINCIN DE
LA PERSONALIDAD JURDICA DE UNA EMPRESA ACREEDORA DEL
SISTEMA FINANCIERO".
TERCERO: DISPONER de conformidad con lo dispuesto por el artculo
158 del Reglamento General de los Registros Pblicos, la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. MARTHA SILVA DAZ; FREDY SILVA VILLAJUN; PEDRO LAMO
HIDALGO.

LA EXCUSA DE ACEPTACIN, LA RENUNCIA O LA REMOCIN JUDICIAL

DEL CARGO DE ALBACEA - PUEDEN SER OBJETO DE INSCRIPCIN?
La excusa de aceptacin de cargo de albacea, as como la renuncia y remocin
judicial de dicho cargo, si bien no se encuentran previstos como actos de
inscripcin obligatoria, nada obsta que puedan ser inscritos en el registro de
testamentos, en tanto este registro tambin busca otorgar seguridad a quienes
contraten con los que aparezcan inscritos como albaceas.

(Publicada el 21 de enero de 2002)

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 622-2001-ORLC/TR
Lima, 28 de diciembre de 2001
APELANTE

Enrique Fernando Corpancho

TTULO

N 203139 del 5 de noviembre de 2001

HOJA DE TRMITE

REGISTRO

Personas naturales de Lima

ACTO
albacea

51206 del 30 de noviembre de 2001

Excusa de aceptacin de cargo de

SUMILLA
:
La excusa de aceptacin de cargo de
albacea, as como la renuncia y remocin judicial de dicho cargo, si bien no se
encuentran previstos como actos de inscripcin obligatoria, nada obsta que
puedan ser inscritos en el registro de testamentos, en tanto este registro
tambin busca otorgar seguridad a quienes contraten con los que aparezcan
inscritos como albaceas.
I. DECISIN IMPUGNADA
Se ha interpuesto apelacin contra la tacha formulada por la
Registradora Pblica Dra. Milagritos Lcar Villar del Registro de Personas
Naturales de Lima. La Registradora deneg la inscripcin por los siguientes
fundamentos: se tacha el presente ttulo por cuanto la excusa del cargo de
Albacea no es un acto inscribible en este Registro de Testamentos, de
conformidad con el artculo 2039 del Cdigo Civil y el artculo 1 del Reglamento
del Registro de Testamentos. Cabe sealar que el Registro de Testamentos es
un Registro organizado en base al folio personal, conforme al artculo IV del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, esto es
que se abrir una partida por cada persona natural, en las cual se extendern
los diversos actos inscribibles. Siendo que los actos materia de inscripcin
slo pueden estar referidos a la persona del testador, no por tanto inscribible el
presente acto.
La presente se realiza con arreglo a los artculos 2011, 31, 32, y 42 del
Reglamento General de los Registros Pblicos.
II. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA
Mediante el ttulo materia de grado se solicita la inscripcin de la excusa
de aceptacin de cargo de albacea que otorga don Enrique Guillermo Marcelo
Ferrando Corpancho mediante Escritura Pblica de fecha 31 de octubre del
ao 2001 extendido ante el notario pblico Abraham Velarde lvarez.

III. ANTECEDENTE REGISTRAL

El testamento otorgado por don Pedro Ferrando Corpancho en el que
consta la designacin de albacea cuya excusa de aceptacin de cargo se
pretende inscribir, se encuentra registrado en la partida electrnica N
07003367 del Registro de Testamentos de Lima.
IV. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
De los fundamentos expuestos en la esquela de observacin, as como
del argumento expuesto por el apelante, a criterio de esta Sala la cuestin a
discutir es si la excusa de aceptacin de cargo de albacea es un acto
inscribible.
Interviene como Vocal ponente la Dra. Rosario del Carmen Guerra
Macedo.
V. ANLISIS
1. La Registradora Pblica deneg la inscripcin por cuanto la excusa de
cargo de albacea no es un acto inscribible en el Registro de Testamentos, de
conformidad al artculo 2039 del Cdigo Civil y el artculo 1 del Reglamento del
Registro de Testamentos, asimismo argumenta que al estar organizado el
Registro de Testamentos por el sistema de folio personal, los actos a inscribir
debe estar referidos a la persona del testador, lo que no sucede en el presente
caso;
2. El apelante arguye que la correcta interpretacin del artculo 2039 del
Cdigo Civil no debe considerar que la lista de supuestos en ella enunciada es
taxativa, sino que atendiendo al principio de publicidad registral debe
entenderse que existen muchos otros actos a los cuales el registro tiene el
deber de brindar publicidad y en el caso de excusa al cargo de albacea, si bien
no se trata de un acto realizado por el testador, constituye un acto que tiene
estrecha vinculacin con la administracin de los bienes de la sucesin, as lo
entiende la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, la cual en su parte
pertinente seala que no debe entenderse de ningn modo que la numeracin
del artculo 2039 del Cdigo Civil sea taxativa;
3. El apelante tambin argumenta que los fundamentos de tacha son
contrarios al principio de legitimacin registral enunciado en el artculo 2013 del
Cdigo Civil y el artculo VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos, en tanto que al haberse nombrado por testamento dos
albaceas sucesivos, y habindose excusado del cargo el albacea titular, Sr.
Enrique Ferrando Corpancho (...), le corresponde ejercer el cargo al albacea
suplente a la persona designada en el testamento, Sr. Javier Eduardo Ferrando
Corpancho. Sin embargo al no permitirse la inscripcin de dicha excusa en la
partida registral correspondiente al testamento, para cualquier tercero que
consulte la partida registral donde consta la ampliacin al testamento, el Sr.
Enrique Ferrando Corpancho, designado como albacea titular seguir siendo la

persona legitimada para el albaceazgo, pese a que en virtud de la excusa de

dicho cargo, la administracin de los bienes de la sucesin le corresponde al
albacea suplente es al (sic) Sr. Javier Ferrando Corpancho, estableciendo una
discrepancia entre la realidad formal, tal como aparece en los registros; y la
realidad fctica o material consagrada en la escritura pblica de excusa al
cargo de albacea(...);
4. El segundo prrafo del artculo IV del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos aprobado por Resolucin del
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 195-2001-SUNARP/SN,
establece que en el caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro
que lo integra, se abrir una sola partida por cada persona Natural, en la cual
se extendern los diversos actos inscribibles", de lo que se colige que la
organizacin registral que rige el Sistema Nacional de los Registros Pblicos
Peruano en lo que respecta a personas naturales es el de folio personal el
cual tiene como fundamento que toda relacin jurdica o hecho jurdico supone
un sujeto o sujetos como causa o receptores de los efectos jurdicos del mismo;
5. En el caso de Registro de Testamentos, se entiende que se abrir una
partida por el causante o por el que ha de causar la sucesin, teniendo en
consideracin lo establecido en el Artculo 11 del Reglamento del Registro de
Testamentos;
6. La exposicin de motivos del Registro de Testamento regulado en el
Ttulo VI del Libro IX del Cdigo Civil publicado el 19 de noviembre de 1990,
indica que La funcin de este registro es la de publicar u ofrecer publicar el
contenido de las expresiones de ltima voluntad del testador, as como de
otorgar seguridad a quien contrate con los herederos, legatarios o albaceas
adquiriendo derechos;
7. El artculo 2039 del Cdigo Civil concordante con el artculo 1 del
Reglamento del Registro de Testamentos prescribe que se inscriben en este
registro: 1.- Los testamentos, 2.- Las modificaciones y ampliaciones de los
mismos; 3.- Las revocaciones de los actos a que se refieren los incisos 1) y 2);
4.- Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los
testamentos; 5.- Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificacin o
contradiccin de la desheredacin y 6.- Las escrituras revocatorias de la
desheredacin; aprecindose que no todos estos actos derivan de la voluntad
del testador sino que tambin derivan de situaciones que en cierta manera
modifican o extinguen dicha voluntad y que importa una trascendencia jurdica
en la sucesin como son los casos previstos en los incisos 4) y 5) de la
precitada norma;
8. Por otro lado, el artculo 7 del citado Reglamento del Registro de
Testamentos prescribe que producido el fallecimiento del que ha otorgado un
testamento por escritura pblica, se ampliar el correspondiente asiento,
indicndose los nombres de los herederos, de los legatarios y dems actos de
disposicin que hubiera efectuado, inclusive el nombramiento de albacea (...).

9. De lo reglamentado en la norma citada en el considerando que

precede, se puede colegir que aun cuando el artculo 1 del Reglamento del
Registro de Testamentos, y el artculo 2039 del Cdigo Civil no lo prev como
tal, es inscribible en el Registro de Testamentos el nombramiento de albacea, y
estando a lo expuesto en la exposicin de motivos referido en el considerando
sexto, tambin se puede colegir que el nombramiento de albacea no slo es un
acto inscribible porque constituye la ltima voluntad del testador, sino porque
adems busca otorgar seguridad a quien contrate con dicho albacea;
10. En tal sentido, los supuestos enumerados en el artculo 2039 del
Cdigo Civil y el 1 del Reglamento del Registro de Testamentos, no puede
entenderse de manera limitativa, sino meramente enunciativa, toda vez que
pueden existir otros actos susceptibles de ser inscritos vinculados
estrictamente al testamento inscrito en acto previo y que a su vez tenga
relevancia en la ejecucin de dicho testamento;
11. El artculo 778 del Cdigo Civil menciona al albacea como ejecutor
testamentario, sin embargo no conviene equiparar al albacea con un mero
ejecutor, ni es correcto ceir sus labores a las disposiciones testamentarias
propiamente dichas, toda vez que el cdigo asigna al albacea otras
obligaciones, le hayan sido encomendadas o no por el testador segn se
desprende de lo normado en los artculos 787 y 794 del referido Cdigo Civil;
12. Entre las obligaciones del albacea prescritas en el artculo 787 del
Cdigo Civil se encuentra la de: administrar los bienes de la herencia que no
hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los
herederos o legatarios, salvo disposicin diversa del testador (inc. 4); vender
los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de los
herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la
herencia y los legados (inc. 7) y procurar la divisin y particin de la herencia
(inc. 8), actos que por tratarse de disposicin y administracin de bienes deben
revestir la debida formalidad jurdica;
13. De otro lado, si bien el albacea tiene obligaciones y funciones que
cumplir a favor de la sucesin testamentaria; sin embargo (sic) la ley tambin le
faculta para excusarse de ejercer el cargo sin expresin de causa y a renunciar
al cargo una vez aceptado siempre que medie justa causa, segn se
desprende del artculo 785 del citado Cdigo Civil, asimismo este cargo
tambin puede ser objeto de remocin, situaciones estas que deben ser
conocidas por el tercero contratante;
14. De acuerdo a los fundamentos expuestos en los considerandos que
preceden, esta Sala concluye que la excusa de aceptacin de cargo de
albacea, as como la renuncia y remocin judicial de dicho cargo, si bien no se
encuentran previstos como actos de inscripcin obligatoria, nada obsta que
puedan ser inscritos en el Registro de Testamentos, en tanto como ya se ha
indicado este registro tambin busca otorgar seguridad a quienes contraten
con los que aparezcan inscritos como albaceas;

15. En aplicacin al caso concreto, procede la inscripcin del ttulo

apelado, toda vez que don Enrique Guillermo Marcelo Ferrando Corpancho,
quien aparece inscrito en la partida electrnica N 11172105 como albacea
titular de la sucesin testamentaria del causante Pedro Ferrando Corpancho,
formula excusa de aceptar el cargo de conformidad con lo previsto en el
artculo 785 del Cdigo Civil, mediante escritura pblica de fecha 31 de octubre
del 2001 extendido ante el notario pblico Abraham Velarde lvarez,
documento que adems cumple con el principio de titulacin autntica previsto
en el artculo 2010 del Cdigo Civil;
16. Esta sala considera que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria porque interpreta de modo expreso y con carcter
general el artculo 2039 del Cdigo Civil y el 1 del Reglamento del Registro de
Testamentos, razn por la cual determina su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano, en aplicacin del artculo 158 del Reglamento General de los
Registros Pblicos;
VI. RESOLUCIN
Primero.- REVOCAR la tacha formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Personas Naturales de Lima al Ttulo N 203139 del 5 de
noviembre de 2001 y DISPONER SU INSCRIPCIN de acuerdo a los
fundamentos expuestos en la presente Resolucin.
Segundo.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto al alcance del artculo 2039 del Cdigo
Civil concordado con el artculo 1 del Reglamento del Registro de Testamentos
aprobado por Sesin de Sala Plena de la Corte Suprema de fecha 22 de enero
de 1960, en el sentido que La excusa de aceptacin de cargo de albacea, as
como la renuncia y remocin judicial de dicho cargo, si bien no se encuentran
previstos como actos de inscripcin obligatoria, nada obsta que puedan ser
inscritos en el Registro de Testamentos, en tanto este registro tambin busca
otorgar seguridad a quienes contraten con los que aparezcan inscritos como
albaceas.
Tercero.- Disponer la publicacin de la presente Resolucin en el Diario
Oficial El Peruano.
Regstrese y comunquese.
SS. WALTER POMA MORALES; MIRTHA RIVERA BEDREGAL; ROSARIO
DEL C. GUERRA MACEDO.

SI EL PRECIO DE UNA COMPRAVENTA ES PAGADA CON UN TTULO

VALOR - SE TENDR QUE INSCRIBIR UNA HIPOTECA LEGAL?

No procede observar un ttulo relativo a la compraventa de un bien, cuyo precio

se ha establecido pagado mediante cheque, ya que si no aparece del mismo su
cancelacin (en cuanto orden de pago), se inscribir con hipoteca legal, y si,
por el contrario, se ha establecido claramente que ha producido todos los
efectos del pago, se inscribir sin la mencionada hipoteca.
(Publicada el 25 de enero de 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 005-2002-ORLC/TR
Lima, 9 de enero de 2002
APELANTE

Diana Raquel Chvez Molina

TTULO

N 194558 del 19 de octubre de 2001

HOJA DE TRMITE

REGISTRO

Registro de propiedad inmueble de Lima

N 51103 del 29 de noviembre de 2001

ACTO INSCRIBIBLE

SUMILLA

Pago del precio con cheque

Compraventa

No procede observar un ttulo relativo a la compraventa de un bien,

cuyo precio se ha establecido pagado mediante cheque, ya que si no aparece
del mismo su cancelacin (en cuanto orden de pago), se inscribir con hipoteca
legal y si por el contrario se desprende claramente que ha producido todos los
efectos del pago, se inscribir sin la mencionada hipoteca.
I. DECISIN IMPUGNADA
Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el
Registrador Dr. Jaime Bojorquez Jurado del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima. El Registrador deneg la inscripcin por los siguientes fundamentos.1.
De conformidad con el artculo 1233 del Cdigo Civil y la Resolucin N 03396-SUNARP el pago del precio con ttulos valores no extingue la obligacin
primitiva salvo disposicin en contrario o que las partes los hubieran
perjudicado, en ese sentido pedimos aclarar la redaccin de la clusula
referente a la cancelacin del precio, por cuanto en sta se seala que el
precio se cancelar mediante la entrega de un cheque, lo cual como afirmamos
anteriormente no acredita si dicho ttulo valor genera efectos cancelatorios, en
el caso de continuar este ttulo con su redaccin original, se proceder a
liquidarlo por el valor de la compraventa y la hipoteca legal. 2. Visto el reingreso
se hace ver que los documentos presentados no tienen la calidad de
instrumentos pblicos que puedan ser considerados como pago, de
conformidad con lo sealado por los artculos 1233 y 2010 del Cdigo Civil.
Derechos pendientes de pago: a) Si se aclara la escritura y se dan efectos

cancelatorios al cheque: S./ 542.90, b) Si no se aclara la escritura y no le dan

efectos cancelatorios al cheque: S/. 1067.86.
II. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la
compraventa otorgada por la sociedad conyugal conformada por Jonel Rosmilio
Chvez Lanfranchi y Mara Rebeca Garca Vivar de Chvez a favor de Alfredo
Mateo Pimentel Sevilla, de estado civil casado con rgimen de separacin de
patrimonios, respecto del inmueble ubicado en la calle 3, manzana N, lote N 5,
urbanizacin Valle Hermoso de Monterrico, distrito de Santiago de Surco, en
mrito a escritura pblica del 3 de octubre de 2001 otorgada ante la notaria
Mara Soledad Prez Tello.
III. ANTECEDENTE REGISTRAL
El inmueble materia de compraventa corre registrado en la Partida
Electrnica N 44541173 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
IV. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las
cuestiones en discusin son las siguientes:
1. Si ante un supuesto de pago mediante la entrega de ttulos valores, el
Registrador est facultado para solicitar la aclaracin respectiva, a efectos de
determinar si dichos ttulos valores se hicieron efectivos.
2. Si los documentos presentados acreditan el pago del ttulo valor y por
consiguiente, si se encuentra cancelado el precio de la compraventa.
Con la intervencin como Vocal ponente de la Dra. Elena Vsquez
Torres.
V. ANLISIS
Primero: Consta de las clusulas tercera y cuarta de la minuta inserta en
la escritura pblica de compraventa del 3 de octubre de 2001, que la sociedad
conyugal Chvez-Garca, que figura como titular de dominio del inmueble
submateria, segn aparece del Asiento C0002 de la Partida Electrnica N
44541173, transfiri el mismo, a favor de Alfredo Mateo Pimentel Sevilla, por la
suma de US$ 100,000.00, acordando las partes que dicho monto sera
cancelado (...) mediante la entrega de cheque a la firma de la minuta sin ms
constancia de su entrega que las firmas de las partes puestas al pie.
Segundo: El artculo 1233 del Cdigo Civil establece que la entrega de
ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de pago, slo extinguir la
obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del
acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario; entretanto la
accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso.

Tercero: Los cheques, dada su naturaleza de rdenes de pago, slo

extinguen la obligacin primitiva o causal una vez que se verifique el pago. Lo
indicado concuerda con el artculo 1 de la Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos N 033-96-SUNARP, que dispone, sobre la
base del citado artculo 1233, que los actos o contratos en los que aparezca la
entrega de cheques de gerencia, se entender producido el pago, slo en la
medida que resulte indubitable la voluntad de quien recibe el ttulo valor de que
su sola entrega produce efectos cancelatorios, estableciendo en consecuencia,
que los Registradores procedern a inscribir de oficio la hipoteca legal,
conforme al artculo 1119 del Cdigo Civil, en los casos de contratos de
compraventa o permuta en los que en la escritura correspondiente no exista
indicacin inequvoca de que la entrega del cheque constituye pago.
Cuarto: En tal sentido, cuando del ttulo no se desprenda que los
cheques han sido pagados, no puede asumirse la cancelacin del precio
respectivo; por lo que en tal circunstancia, debe inscribirse la hipoteca legal
simultneamente con el contrato del cual emana. Por el contrario, si en el ttulo
existe indicacin inequvoca de que la entrega del cheque constituye pago,
proceder la inscripcin de la compraventa o permuta sin hipoteca legal.
Quinto: En el caso sub exmine, no se configura un supuesto en el que
no se ha consignado la forma de pago, caso en el cual s resultara procedente
la observacin del Registrador, sino que el pago se ha realizado mediante la
entrega de ttulos valores, no estando facultado el Registrador para retardar la
inscripcin del ttulo, solicitando la aclaracin que le sirva determinar si los
mismos se hicieron efectivos o no, ya que en uno u otro caso, no existe
impedimento legal para realizar la inscripcin, en tanto, segn se ha indicado
en el considerando precedente, las normas legales le indican la forma de
realizar los asientos registrales. En consecuencia, si bien las normas acotadas
por el Registrador resultan aplicables al presente caso, conforme a lo expuesto,
no resultaba procedente solicitar la aclaracin de la clusula referente a la
cancelacin del precio de la compraventa, debiendo en tal sentido, revocarse el
primer extremo de la observacin.
Sexto: Denegada la inscripcin en un primer momento, la presentante
del ttulo vara su rogatoria solicitando, mediante escrito del 21 de noviembre
de 2001, se inscriba la compraventa con el precio cancelado, en atencin a que
(...) el ttulo ha sido pagado el mismo da del otorgamiento de la escritura
pblica, es decir el 3 de octubre de 2001, tal como se puede acreditar con el
estado de cuenta maestra del Banco de Crdito que adjuntamos, en el que
figura el pago del Cheque N 21817911 por US $ 100 000,00 el da 3 de
octubre de 2001 en la agencia Prosegur (...).
Stimo: De conformidad con lo establecido en el artculo 7 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin del
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 195-2001-SUNARP/SN
del 19 de julio de 2001, se entiende por ttulo para efectos de la inscripcin, el
documento o documentos en que se fundamenta inmediata y directamente el
derecho o acto inscribible y que, por s solos, acrediten fehaciente e

indubitablemente su existencia; agregando que tambin formarn parte del

ttulo, los documentos que no fundamentan de manera inmediata y directa la
inscripcin, pero que de manera complementaria coadyuvan a que sta se
realice, siendo que estos ltimos en virtud de lo dispuesto en el segundo
prrafo del artculo 10, podrn ser presentados en copias legalizadas
notarialmente.
Octavo: En ese orden de ideas, a efectos de inscribir la compraventa sin
hipoteca legal conforme a la variacin de la rogatoria, los vendedores debern
declarar cancelado el precio de venta siguiendo la formalidad establecida en el
artculo 48 de la Ley del Notariado, o en defecto de ello, acreditar mediante
documentos fehacientes que pueden ser presentados en copias legalizadas
notarialmente que el cheque ha sido pagado; debiendo revocarse la decisin
del Registrador de solicitar instrumentos pblicos a que se contrae el segundo
extremo de la observacin.
Noveno: A fin de acreditar el pago, la apelante ha presentado el original
del estado de cuenta del comprador emitido por el Banco de Crdito del Per,
correspondiente al mes de octubre de 2001, del que se aprecia que el Cheque
N 21817911 con un monto de US$ 100 000,00 fue pagado el 3 de octubre de
2001.
Dcimo: Sin embargo, dicho documento no acredita fehacientemente
que el cheque fue efectivamente cobrado por los vendedores o abonado en
una cuenta a su nombre, ms aun no puede establecerse si el Cheque N
21817911 es el instrumento de pago al no haberse consignado esa
identificacin en el contrato de compraventa.
Undcimo: Con relacin a los derechos registrales pendientes de pago
sealados por el Registrador, se ha verificado que han sido correctamente
calculados.
Duodcimo: En aplicacin del artculo 2011 del Cdigo Civil, artculos 31
y 32 del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos y dems normas
antes glosadas, no procede ordenar la inscripcin, conforme a la rogatoria
solicitada.
Decimotercero: En virtud del artculo 158 del Reglamento General de los
Registros Pblicos y atendiendo a que se ha interpretado de modo expreso y
con carcter general el sentido de las normas que regulan los actos y derechos
inscribibles, corresponde declarar que esta resolucin establece un precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del enunciado expresado en la parte
resolutiva de la presente resolucin, correspondiendo disponer su inscripcin
en el Diario Oficial El Peruano.
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 2360-2000-ORLC/JE del
19 de octubre de 2000.
VI. RESOLUCIN

Primero.- REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del

Registro de Propiedad Inmueble al ttulo sealado en la parte expositiva,
CONFIRMAR el monto de los derechos registrales acotados y, declarar que el
mismo no puede acceder al Registro en los trminos solicitados.
Segundo.- Declarar que la presente resolucin, constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente enunciado:
PAGO DEL PRECIO DE COMPRAVENTA MEDIANTE CHEQUE
En los casos de contratos de compraventa donde aparezca la entrega
de cheques como pago del precio y en los cuales no se desprenda que han
sido efectivamente pagados, deber inscribirse la hipoteca legal
simultneamente con el contrato del cual emana. Por el contrario, si en el ttulo
existe indicacin inequvoca de que la entrega del cheque produce efectos
cancelatorios del precio total de la venta, proceder la inscripcin sin hipoteca
legal; no estando facultado el Registrador para retardar la inscripcin del ttulo
solicitando aclaraciones acerca de la efectividad o no del pago de los cheques,
ya que, en uno u otro caso, no existe impedimento legal para realizar la
inscripcin, en tanto la normativa vigente le seala la forma de actuar en la
extensin de los asientos registrales relativos a esta materia.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ELENA VSQUEZ TORRES; SAMUEL GLVEZ TRONCOS; PEDRO
LAMO HIDALGO.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
CONTRATOS PARTE GENERAL (PRIMERA PARTE)

CONTRATOS PARTE GENERAL (PRIMERA PARTE)

Definido como la declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms
partes, destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales, el contrato constituye un instrumento que juega un rol
trascendental dentro del desarrollo de las actividades econmicas, porque es
gracias a l que se hace viable el trfico econmico, permitiendo a los distintos
agentes realizar las actividades encaminadas a la satisfaccin de sus
necesidades dentro de un marco de seguridad jurdica.
El Libro VII del Cdigo Civil de 1984, denominado Fuente de las Obligaciones,
tiene como Seccin Primera la de los Contratos en General, en la cual se
encuentran consagradas las disposiciones legales fundamentales referentes a
la institucin jurdica del contrato. El propsito del presente trabajo es brindarle
al lector una seleccin de algunas de las principales resoluciones emitidas por
nuestros tribunales referidas a esta materia, y adicionalmente hacer un breve
comentario de los mismas.
I.
II.
III.
IV.
V.

DISPOSICIONES GENERALES
EL CONSENTIMIENTO
EL OBJETO DEL CONTRATO
FORMA DEL CONTRATO
CONTRATOS PREPARATORIOS
Segunda parte - Dilogo con la jurisprudencia - Tomo 42 (Marzo 2002)

I.

DISPOSICIONES GENERALES

Conceptos previos.- Las disposiciones generales contempladas en el Ttulo I de

la referida Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, constituyen un
conjunto de dispositivos que regulan los aspectos bsicos o generales
relacionados al tema de la contratacin, como son la definicin del contrato,
principios generales, perfeccionamiento, rescisin o resolucin, entre otros. El
estudio y anlisis de cada uno de estos temas constituye un presupuesto
indispensable para la cabal comprensin de las figuras desarrolladas en los
siguientes ttulos. Tales disposiciones generales, debido a su importancia, han
venido siendo tratadas de manera constante en sede judicial, por ello a
continuacin ofrecemos una serie de fallos que nos dan una idea sobre los
rasgos fundamentales de dicho tratamiento.
1.

DEFINICIN
Casacin

1345-98-LIMA

Demandante

Demandado :

Luis Fernando Valdizn Jimnez

Fecha

16-12-98

Beatriz Mara Soledad Ins Pestana Mesarina

El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, modificar o

extinguir una relacin jurdica patrimonial, y se forma con la perfecta
coincidencia entre la propuesta y la aceptacin, que es lo que se denomina el
consentimiento, esto es compartir el sentimiento, de donde surge una voluntad
comn.
Comentario
Nuestro Cdigo Civil de 1984 define al contrato en el artculo 1351
sealando que este es el acuerdo destinado a crear, regular, modificar y
extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. De aqu se pueden
desprender dos nociones generales del contrato: a) una amplia, en tanto el
contrato no slo permite la creacin, regulacin, modificacin de una relacin
obligacional sino que tambin existen contratos extintivos, ello en razn a que
en la actualidad el contrato despliega su funcin sobre todo el derecho
obligacional, y por lo tanto, crea, regula, modifica y extingue obligaciones; y, b)
una restringida, pues el contrato se reduce a las relaciones jurdicas
patrimoniales, quedando fuera de su regulacin las extrapatrimoniales. Como
en todo acto jurdico destinado a crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica, en el contrato deben concurrir la manifestacin de voluntad
orientada a la creacin de una relacin jurdica. Pero deben distinguirse el
contrato y la relacin obligatoria que nace del mismo, desvinculndonos as de
la creencia generalizada de que lo que vincula a las partes es el contrato. La
razn de ser del contrato es crear la relacin jurdica y una vez cumplido este

cometido, deja de existir. Lo que subsiste y vincula a las partes es, entonces, la
relacin jurdica creada, la cual debe ser cumplida estrictamente por las partes.
2.

CONSENSUALIDAD Y FORMA AD SOLEMNITATEM

Casacin

1345-98-LIMA

Demandante

Demandado :

Luis Fernando Valdizn Jimnez

Fecha

16-12-98

Beatriz Mara Soledad Ins Pestana Mesarina

El artculo mil trescientos cincuentiuno del Cdigo Civil, define el

contrato como el acuerdo de dos o ms partes para crear, modificar o extinguir
una relacin jurdica patrimonial, y se forma por la perfecta coincidencia entre la
propuesta y la aceptacin, que es lo que se denomina el consentimiento, esto
es compartir el sentimiento, de donde surge una voluntad comn.
La voluntad constitutiva del contrato puede manifestarse por los medios
que se quiera (contratos consensuales) pero hay ciertos casos en que la ley
prescribe un determinado medio de manifestacin, una forma, la que persigue
poner en claro la voluntad, dar mayor margen a la reflexin, dificultar la
manifestacin de la voluntad, o asegurar la prueba del contrato, segn sea el
caso. Que dentro de estas formas se distinguen las de solemnidad de las
probatorias, en que la ausencia de las primeras determina la inexistencia del
contrato, mientras que las segundas pueden ser llenadas con posterioridad.
Casacin

2565-98-LIMA

Demandante

Financiera San Pedro S.A.

Demandado :

No se menciona

Fecha

19-04-99

El artculo mil trescientos cincuentids del Cdigo Civil establece

expresamente que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes, excepto aquellos que adems, deben observar la forma sealada por la
ley bajo sancin de nulidad. Que, (...) la mencionada norma (...) permite
establecer con claridad la diferencia que existe entre la formalidad ad
probationem con la ad solemnitatem al disponer que esta ltima debe estar
prefijada por la ley bajo sancin de nulidad. Que, el artculo ocho del Decreto
Legislativo nmero doscientos noventinueve establece que el contrato de
arrendamiento financiero se celebrar mediante escritura pblica, empero su
inobservancia no se encuentra sancionada con nulidad, por lo que (...) la
formalidad establecida (...) no es ad solemnitatem sino ad probationem. Sobre
el particular debe tenerse presente que en cuanto al carcter ad probationem

de la forma, cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su

inobservancia constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto.
Comentario
En doctrina por mucho tiempo prim la clasificacin de los contratos que
los distingua en consensuales, reales y formales. Tal clasificacin tuvo su
origen en el Derecho Romano, pues en Roma para constituir una obligacin se
necesitaba del pronunciamiento de unas palabras solemnes (stipulatio), de la
suscripcin de un documento o la entrega de una cosa o la prestacin del
consentimiento. Esta clasificacin ha perdido valor en el Derecho Moderno, ya
que la regla general en la actualidad es que los contratos se perfeccionen por
el consentimiento, por lo cual el contrato ser consensual cuando sea suficiente
el consentimiento de las partes para que ste se considere perfeccionado. Sin
embargo, en este punto cabra precisar que en nuestra opinin el denominado
contrato consensual no forma parte de la clasificacin de los contratos en razn
de la forma, de modo que puedan distinguirse los contratos consensuales de
los formales. En realidad, tanto los contratos que estn sujetos a formalidad
solemne como los que tienen fijada formalidad alguna o tienen una ad
probationem, son contratos consensuales en la medida que todos ellos
requieren del consentimiento para su configuracin. La nica diferencia radica
en que en los contratos solemnes el consentimiento debe manifestarse
necesariamente a travs de la formalidad, por as exigirlo la ley.
3.

PRINCIPIO DE LIBERTAD CONTRACTUAL

Expediente :

2922-98-LIMA

Demandante

Demandado :

No se menciona

Fecha

No se menciona

14-01-99

El contrato moderno busca el equilibrio entre las partes contratantes,

presuponiendo la existencia de la llamada paridad jurdica que en doctrina
significa que ambos contratantes gocen de igual intensidad por parte de la ley;
que ninguno de ellos pueda apelar sino la libre determinacin del otro para que
estipule el contrato (libertad de contratar) y que ninguno de ellos pueda
imponer unilateralmente el contenido del contrato (libertad contractual).
Casacin

658-97-LIMA

Demandante

Jos Alberto Ramos Solier

Demandado :

Juan de Dios Donayre Aragn

Fecha

31-10-97

Las partes convinieron que el vendedor formalizara la escritura pblica

en la fecha en que el comprador cancele la integridad del precio de venta; de
manera que en virtud del principio de libertad contractual que permite a las
partes determinar libremente el contenido del contrato salvo que atente contra
norma legal de carcter imperativa, debe darse debido cumplimiento a tal
acuerdo por ser los contratos obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos, conforme lo dispone el artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo
Civil.
Comentario
Lo sealado en los fallos judiciales transcritos tienen su sustento en el
principio de la autonoma de la voluntad. A partir de este principio las partes
intervinientes en un contrato son libres de crear, regular, modificar o extinguir
una relacin obligatoria. Dicho principio tiene diversas manifestaciones, y entre
las ms importantes tenemos el hecho de que las partes tienen libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido, lo que se traduce a su vez en
dos principios importantes: libertad de contratar y libertad contractual.
La libertad de contratar es una de las manifestaciones del principio de la
autonoma de la voluntad, que consiste en que todas las personas tienen el
derecho de vincularse contractualmente si lo desean, siempre que dichos
contratos se celebren con fines lcitos. Por lo tanto, en virtud del principio de
libertad de contratar se faculta a una persona a elegir a con quin contratar, a
optar por un tipo de contrato y determinar el momento de su celebracin.
Supuesto distinto es el de la libertad contractual que, siendo tambin una
de las manifestaciones del principio de la autonoma de la voluntad, constituye
el principio que faculta a las partes a establecer los trminos y condiciones del
contrato, siempre que no se vulnere norma legal de carcter imperativo. La
libertad contractual tambin es denominada principio de libertad de
configuracin interna del contrato.
El Cdigo Civil de 1984 regula el principio de libertad contractual en el
artculo 1354, constituyendo una regla general a aplicarse y que slo de
manera excepcional se ver limitado cuando el contenido del contrato
determinado en base al mencionado principio sea contrario a una norma legal
de naturaleza imperativa.
4.
CARCTER
CONTRATACIN
Casacin

SUPLETORIO
:

DE

LAS

NORMAS

73-T-97-LIMA

Demandante

Compaa Minera Raura S.A.

Demandado :

Juan Said Saleh Vergara

SOBRE

Fecha

19-09-97

Las disposiciones legales sobre contratos son supletorias de la voluntad

de las partes; argumentar lo contrario sera vulnerar el principio de la
autonoma de la voluntad que debe existir en toda relacin contractual.
Comentario
Dado el carcter supletorio de las normas sobre contratos, las partes son
libres de estipular acorde a sus intereses las estipulaciones necesarias que
integrarn el contrato, siempre y cuando ellas no vulneren normas de carcter
imperativo o sean contrarias a las buenas costumbres. Tales estipulaciones
regularn la relacin obligatoria que nazca del contrato, y slo de modo
supletorio actuarn los preceptos legales en aquellos aspectos en los cuales
las partes no se hayan pronunciado. Tratndose de una norma de carcter
imperativo, sta deber de ser aplicada obligatoriamente aunque ello restrinja
la voluntad de las partes.
5.

EL CONTRATO-LEY
Casacin

1597-97-LIMA

Demandante

Electrolima S.A.

Demandado :

Municipalidad de San Juan de Miraflores

Fecha

15-08-97

El origen de la celebracin del contrato se debi al mandato imperativo

del Decreto Legislativo cero cincuentisiete; por consiguiente estamos frente a
un contrato que tiene la particularidad de por una parte ser un contrato-ley y por
otra responder a la libre voluntad de los contratantes. (...) Que, la prestacin
reclamada no puede ser amparada; toda vez que justamente debe tenerse
presente ahora la parte del Contrato Ley sub jdice, con arreglo al artculo mil
trescientos cincuentisiete del Cdigo Civil, por la cual, el hecho de que el monto
recaudado por arbitrios haya sido insuficiente para cubrir el costo por el
suministro de energa elctrica a la Municipalidad demandada, generando la
deuda que asciende supuestamente al monto que se reclama en la presente,
no se debe a un incumplimiento doloso o culposo de la demandada sino a las
disposiciones restrictivas o limitativas que le impuso el ejecutivo a travs de los
dispositivos ya glosados; de tal forma que al celebrar la actora el contrato en
cuestin, ella conoca perfectamente que las obligaciones asumidas por la
Municipalidad, derivaban en una parte de su propia voluntad y de la otra parte
de la ley; no pudiendo entonces exigirse a sta la satisfaccin de una
obligacin incumplida producto de su actuar propio, sino de la ley.
Comentario

La resolucin que se ha transcrito aqu est referida a la figura del

contrato ley, que es aquel contrato en virtud del cual el Estado otorga garantas
y seguridades contractuales a los particulares interesados en desarrollar
actividades productivas. Tales estipulaciones no podrn ser modificadas a
criterio de una sola de las partes, para ello ser necesario la voluntad comn.
La regulacin del contrato ley encuentra su justificacin en el hecho que es
necesario otorgar cierta seguridad a quien decida invertir su capital en la
realizacin de operaciones comerciales de gran envergadura, las cuales al final
resulten ser beneficiosas para la sociedad en general. Adems, estando el
contrato ley contemplado en el Cdigo Civil, en caso de producirse cualquier
controversia sta deber ser sometida a las reglas de la contratacin civil,
estando las partes en igualdad de condiciones. Teniendo en cuenta lo
sealado, en nuestra opinin se confunde el juzgador al sealar que el
mandato imperativo contenido en el Decreto Legislativo N 057 (artculo 5) dio
origen a la celebracin de un contrato con la caracterstica de ser en una parte
un contrato ley. Nosotros creemos que dicha norma en realidad fue el origen de
la celebracin de un contrato forzoso, el cual es una figura muy diferente. El
contrato ley, en general, es aquel contrato celebrado por el Estado y un
particular, mediante el cual se le otorgan a este ltimo determinadas garantas
y seguridades, las mismas que no pueden ser modificadas legislativamente.
Una figura especfica del mismo son los llamados contratos de estabilidad
jurdica, del cual pueden gozar las concesiones mineras, segn la legislacin
de la materia. En el presente caso, como no nos encontramos ante un contrato
celebrado por el Estado por el cual se otorguen determinadas seguridades o
garantas no modificables legislativamente, tampoco se puede aseverar que el
mismo sea un contrato ley.
Algo distinto sucedera si observsemos la misma situacin desde la
perspectiva de los contratos forzosos, los cuales son aquellos que surgen
cuando el Estado obliga a dos o ms partes a celebrar un determinado
contrato. El Decreto Legislativo N 057 estableci que el cobro de los arbitrios
por limpieza y alumbrado pblico deba hacerse a travs de los recibos por
consumo de energa elctrica, lo que oblig a la empresa estatal Electrolima y
a las diversas municipalidades a celebrar forzosamente un contrato destinado a
regular todos los aspectos relativos a esa nueva situacin legal que los
implicaba irremediablemente. En nuestra opinin, este es un caso evidente de
un contrato forzoso.
6.

PRINCIPIO DE INTEGRACIN CONTRACTUAL

Casacin

2598-98-LIMA

Demandante

Jos Guillermo Pacheco Quevedo

Demandada :

Bertha Eulalia Pacheco Quevedo de Del Castillo y

Fecha

otro
14-05-99

El artculo mil trescientos cincuentinueve del Cdigo Civil dispone que

no hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria. (...) efectivamente el
codemandado al realizar su oferta al actor pretendi un pacto distinto al pago
de los gastos y tributos en partes iguales y a los gastos municipales, exigiendo
que dichas sumas sean asumidas por el comprador, quien no acept, ni
expresa ni tcitamente este aspecto de la oferta, lo que determina que las
partes no estaban de acuerdo con todas las estipulaciones del contrato, por no
haber aceptacin plena del demandante a la oferta realizada por el
codemandado.
Comentario
Lo sealado aqu tiene como sustento el artculo 1359 del Cdigo Civil,
referido al principio de integracin o circuito contractual, segn el cual el
contrato slo existir si es que las partes al momento de celebrarlo se han
puesto de acuerdo sobre cada una de las disposiciones del mismo, y, en caso
de existir alguna discrepancia, por muy irrelevante que sea, se considerar el
contrato como no celebrado. En efecto, en la presente resolucin se aprecia
que el comprador al no pronunciarse en su aceptacin sobre el punto
especfico de la oferta que determinaba que l tena que correr con los gastos
mencionados, no se est dando entre las partes una conformidad total sobre
las estipulaciones de dicho contrato y, por ende, el mismo no ha quedado
celebrado.
Recurso de nulidad :

23-99-LIMA

Demandante

Demandado
Inversiones S.A.

Fecha

Industrial Sechi S.A. y otros

Peruinvest
:

Compaa

de

Fomento

16-08-99

Ha quedado establecido que la minuta de contrato de arrendamiento

financiero ha sufrido alteraciones en los espacios dejados en blanco con
posterioridad a la fecha de su celebracin, lo cual acredita que entre las partes
no ha existido conformidad sobre todas sus estipulaciones. Por ende no se ha
perfeccionado el consentimiento como requisito de validez del contrato; siendo
aplicable la norma contenida en el artculo mil trescientos cincuentinueve del
Cdigo Civil, la cual dispone que no hay contrato mientras las partes no estn
conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea
secundaria.
7.

OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO

Casacin

1198-96-LIMA

Demandante

ELECTROLIMA S.A.

Demandado :

Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar

Fecha

10-10-97

Los contratos son expresin del acuerdo de voluntad comn de las

partes mediante los cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio
en cuanto se haya expresado en ellos, en aplicacin del principio pacta sunt
servanda.
Expediente :

40-98-LIMA

Demandante

Demandado :

Urbano Mendoza Huacayo y otra.

Fecha

Zenn Ayma Conde

12-03-98

El principio de la autonoma de la voluntad y la supletoriedad de la ley

en los contratos prevista en los artculos mil trescientos cincuenticuatro y mil
trescientos cincuentisis del Cdigo Civil, subyacen en la obligatoriedad de
stos en cuanto se haya expresado en ellos, como lo dispone el artculo mil
trescientos sesentiuno del mismo cuerpo legal; en el presente caso, el contrato
privado suscrito por los demandados, no ha sido invalidado judicialmente, no es
contrario a norma legal de carcter imperativo y no causa perjuicio a terceros,
en consecuencia surte sus efectos vlidamente y deben cumplirse en sus
propios trminos.
Comentario
"El contrato es ley entre las partes, reza un principio que ya era
conocido en el Derecho Romano, pero que lleg a alcanzar su pleno desarrollo
a partir de su regulacin en el artculo 1134 del Cdigo Civil Francs de 1804.
La razn de ser de este principio se encuentra en la fuerza vinculatoria que
encierra todo contrato, es decir, el contrato se celebra para ser cumplido y, por
lo tanto, las partes estn obligadas a satisfacer cada una de las obligaciones
que asumieron, y en caso de incumplimiento la ley prev ciertos mecanismos
de cumplimiento coercitivo.
El artculo 1361 del Cdigo Civil regula el principio de la obligatoriedad
de los contratos, destacando la presuncin segn la cual toda declaracin de
voluntad expresada en el contrato coincide necesariamente con la voluntad
comn de las partes, es decir el consentimiento, y todo aquel que niegue tal
coincidencia deber probarlo. Es por ello que el dispositivo citado ha sido
correctamente interpretado y aplicado por la Corte Suprema en los fallos
transcritos, en los cuales se seala que el contrato es una expresin de la
voluntad comn de las partes, crendose obligaciones que deben ser
cumplidas estrictamente por las partes.

8.
BUENA FE Y COMN INTENCIN DE LAS PARTES EN EL TER
CONTRACTUAL
Casacin

2013-T-96-LIMA

Demandante

Banco de Lima

Demandado :

Empresa Suhani S.A.

Fecha

23-10-97

El artculo mil trescientos sesentids del Cdigo Civil precepta que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe y comn intencin de las partes. Que, la comn intencin de las
partes a que se refiere el artculo acotado, no puede ser interpretada en forma
distinta a la efectiva declaracin de voluntad expresada por las partes en el
contrato respectivo, toda vez que ello significara prescindir de la interpretacin
objetiva que todo magistrado debe observar de conformidad a nuestro
ordenamiento jurdico.
Comentario
En las diferentes fases de la formacin del contrato, como son la
negociacin, la celebracin, e incluso en la etapa de ejecucin de la relacin
obligatoria creada, debe estar presente la buena fe de las partes, la cual debe
ser entendida como un deber de conducta honesta y leal que debe observarse,
que no exista ningn nimo de perjudicar los intereses de la otra parte ni de
terceros.
9.

PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS

Casacin

1207-96-LIMA

Demandante

No se menciona.

Demandado :

No se menciona

Fecha

12-12-98

Conforme al artculo 1363 del Cdigo Civil, los contratos slo producen
efectos entre las partes que los otorgan, denotando como primer significado
que el contrato es el que proporciona vinculacin jurdica y obligatoria a las
partes.
Casacin

1412-99-LIMA

Demandante

Lily Murphy viuda de Nadramija

Demandado :

Juan Carlos Herrera Zamudio

Fecha

30-09-99

El artculo mil trescientos sesentitrs del Cdigo Civil se sustenta en el

principio segn el cual los contratos tienen efectos entre las partes y sus
herederos, con excepcin de estos ltimos, si se trata de derechos y
obligaciones que de l emanan, no pasibles de transmisin.
Que, la intransmisibilidad de los derechos y obligaciones contractuales
se presenta cuando las propias partes lo hayan pactado, cuando la ley as lo
seale o cuando el contrato se celebre intuitu personae.
Comentario
Lo sealado en las resoluciones transcritas aqu se fundan en el
principio de la relatividad de los contratos, segn el cual el contrato slo
produce efectos entre las partes intervinientes en su celebracin y sus
herederos, ello como regla general. Excepcionalmente, los contratos no
producirn sus efectos respecto a los herederos de las partes en caso que los
derechos o las obligaciones creadas sean de naturaleza intransmisible, como
es el caso de una obligacin intuito personae en la cual la celebracin del
contrato se sustenta en la observacin de ciertas aptitudes o cualidades de una
de las partes.
10.

CONTRATOS DE EJECUCIN CONTINUADA

Casacin

273-96-Lima

Demandante

Empresa Inmobiliaria Bred S.A.

Demandado :

Empresa de Omnibuses San Miguel

Fecha

29-08-97

La norma contenida en el artculo mil trescientos sesenticinco del

Cdigo Civil establece que en los contratos de ejecucin continuada que no
tengan plazo convencional o legal determinado cualquiera de las partes puede
ponerle fin mediante aviso previo remitido por la va notarial con una
anticipacin no menor a treinta das, transcurrido ese plazo el contrato se
resuelve de pleno derecho. Dicha norma no resulta de aplicacin cuando exista
plazo legal determinado o regulacin especfica respecto a la forma y
oportunidad para dar por concluido un determinado contrato.
Expediente :

2922-98-LIMA

Demandante

No se menciona.

Demandado :

No se menciona.

Fecha

14-01-99

No existiendo prueba idnea y convincente que persuada al Juzgador

que nos encontramos frente a un contrato de plazo determinado, resulta
fundado suponer que el mismo es de duracin indeterminada, lo que obliga a
recurrir a las Disposiciones Generales del Libro VIII del Cdigo Civil Fuente de
las obligaciones, cuyo artculo 1365 impone a quien desea resolver un contrato
de ejecucin continuada sin plazo, a ponerle fin mediante aviso previo con
anticipacin no menor de treinta das.
Comentario
No obstante que el artculo 1365 del Cdigo Civil habla de contratos de
ejecucin continuada, que en estricto son aquellos contratos en los cuales la
obligacin creada por el mismo, en razn a su naturaleza, permite que la
prestacin se ejecute de forma ininterrumpida en el transcurso del tiempo; lo
propio sera que dicho dispositivo se aplique tambin a los contratos de
ejecucin peridica. Ello en tanto lo que busca evitar el dispositivo es la
configuracin de contratos eternos, lo cual puede darse tanto en los contratos
de ejecucin continuada como en los de ejecucin peridica, siendo ambos
contratos de duracin.
11.

RESCISIN DE CONTRATO
Casacin

469-96-PIURA

Demandante

Vctor Arizaga Gutirrez

Demandado :

Concejo Provincial de Piura y otro

Fecha

16-10-96

El argumento de que un acto jurdico es nulo porque se ha vendido un

bien ajeno, no es cierto ya que la venta de bien ajeno se halla normado por el
artculo mil quinientos treintisiete del Cdigo Civil y es sancionado con la
rescisin del contrato a solicitud del comprador, tal como se colige de lo
dispuesto por el artculo mil quinientos treintinueve del referido Cdigo.
Comentario
La rescisin viene a ser un acto por el cual se priva de efectos a un
contrato por causal existente en el momento de su celebracin. En este
aspecto tiene que considerarse que por la rescisin se deja sin efectos un
contrato vlido, cuestionndose su eficacia, es decir, la posibilidad que tiene de
generar derechos y obligaciones para las partes.

La rescisin de un contrato puede sustentarse en cualquiera de las

siguientes causas: la lesin, la venta de un bien ajeno, o los contratos de
compraventa sobre medida. Tambin cabe que se pacte una causal de
rescisin.
12.

RESOLUCIN DE CONTRATO
Casacin

584-98-LIMA

Demandante

Digenes Flores Gonzles y otra.

Demandado :

Daro Nunjar Mendoza y otra.

Fecha

14-08-98

La accin de resolucin tiene por objeto la ruptura del vnculo

contractual, la misma que slo puede ser invocada por las partes intervinientes
en el citado acto jurdico, sus herederos o sus acreedores y que no puede ser
declarada de oficio.
Casacin

616-99-LIMA

Demandante

Jess Eufrocinio Sotelo Vivas

Demandado :

Jaime Rafael Thomas Torres Castro

Fecha

20-07-99

La resolucin del contrato opera retroactivamente por causal

sobreviniente, de donde se deriva que las obligaciones generadas antes del
incumplimiento y de la resolucin sean exigibles.
Comentario
La resolucin, a diferencia de la rescisin, es un acto por el cual un
contrato vlidamente celebrado queda sin efecto debido a la concurrencia de
una causal sobreviniente a la celebracin del mismo. De ello se desprende que
la relacin obligatoria que naci del contrato es vlida y por lo tanto ha venido
produciendo todos sus efectos con normalidad hasta que se presenta un hecho
intempestivo que no permite su normal desarrollo, le restan eficacia.
Nuestro Cdigo Civil reconoce las siguientes clases de resoluciones:
a) Resolucin por incumplimiento;
b) Resolucin extrajudicial o de pleno derecho; y,

c) Resolucin en virtud de clusula resolutoria expresa.

Adems, a diferencia de la rescisin, la resolucin de un contrato puede
invocarse de manera judicial o extrajudicial, y en ambos casos los efectos de la
resolucin se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva.
Por ello, en razn a la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones
en el estado en que se encontraban al momento de producirse la causal que
gener dicha resolucin, y en caso que ello no fuera posible deben
reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento.
13.

EFECTOS DE LA RESCISIN Y RESOLUCIN DEL CONTRATO

Casacin

642-98-LIMA

Demandante
:
Annima SIDERPER.

Empresa

Demandado :

No se menciona.

Fecha

Siderrgica

del

Per

Sociedad

26-11-98

Por la resolucin se deja sin efecto un contrato vlido por causal

sobreveniente a su celebracin, siendo efecto propio de ella el deber de las
partes de restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraban al
momento de producirse dicha resolucin y, si ello no fuera posible, el
reembolso en dinero al valor que tenan en ese momento. Que, a diferencia de
aquellos casos en los que s existe simultaneidad en los contratos con
prestaciones recprocas en los que la prestacin de una de las partes no se
ejecuta simultneamente con la de su contraparte como es el caso de autos,
debe determinarse el valor de las prestaciones ejecutadas hasta el momento
en que se produce la causal de resolucin a efectos de poder determinar el
importe del monto reembolsable.

II.

EL CONSENTIMIENTO

Conceptos previos.- El consentimiento es un trmino que etimolgicamente

proviene del latn sentire cum, el cual significa sentir en comn, constituyendo
un elemento esencial para la existencia del contrato pues expresa la voluntad
comn de las partes. El consentimiento se entiende como sinnimo de voluntad
contractual, aquella que se forma como resultado del encuentro de la oferta
emitida por el oferente y la aceptacin emitida por el destinatario de la
oferta.
A continuacin presentamos algunos fallos judiciales que tratan sobre esta
materia.

1.

EL CONSENTIMIENTO
Casacin

1772-98-LIMA

Demandante

Porfirio Paulino Prada Prada

Demandado :

Lucia Mrida Prada Prada

Fecha

28-01-99

Para que exista voluntad jurdica se requiere de la concurrencia de

elementos internos (discernimiento, intencin y voluntad) y externos
(manifestacin); que con los elementos internos queda formada la voluntad, la
misma que para producir efectos jurdicos requiere que sea manifestada; que,
la voluntad declarada es la voluntad exteriorizada por medio de declaraciones y
comportamientos.
Expediente :

451-93-CALLAO

Demandante

Demandado :

Victoria Baffigo Salazar viuda de Carrillo

Fecha

Manuel Chumpitaz Quispe

03-12-93

Nuestra legislacin sustantiva en materia contractual recoge el principio

del consensualismo, mediante el cual los contratos se perfeccionan con el
consentimiento de las partes (...) que sobre este particular cabe precisar que,
(...) en el proceso de formacin del contrato deben distinguirse dos hechos
distintos: la conclusin del contrato y su perfeccionamiento; que con relacin al
primer aspecto, conclusin del contrato, es la consecuencia de las
declaraciones de voluntad para formar una declaracin conjunta de voluntad, o
sea el consentimiento; que, desde el momento en que la aceptacin recoge la
declaracin contenida en la oferta, hacindola suya, y es conocida por el
oferente, el contrato queda concluido; que el perfeccionamiento del contrato, ya
concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea, crea, regula, modifica o
extingue una relacin jurdica obligacional.
Casacin

1207-96-LIMA

Demandante

Electrolima S.A.

Demandado :

Municipalidad Distrital de la Victoria

Fecha

12-12-97

El perfeccionamiento del contrato en cuanto al monto y lugar de su

aceptacin es un dato fctico que no es pasible de revisarse en casacin.
Comentario
El artculo 1352 del Cdigo Civil prescribe que los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que,
adems, deben observar la forma sealada por la ley. Observamos as que
nuestro cdigo sustantivo se orienta por el principio del consensualismo,
entendindose el consentimiento como el acuerdo de voluntades expresadas
por las partes.
Para que se forme el consentimiento es necesario un proceso que va
desde la emisin de la oferta hasta el conocimiento de la aceptacin por parte
del oferente, momento en que se da el acuerdo de voluntades y con ello
tambin la celebracin del contrato.
El consentimiento est integrado por las declaraciones de voluntad de
las partes, que son las siguientes:
a) La oferta; que es la manifestacin de voluntad que el oferente dirige a
otra persona con la intencin de celebrar un contrato entre ambos. La oferta
debe necesariamente presentar los siguientes requisitos: i) es recepticia, pues
est dirigida a un destinatario determinado; ii) debe expresar la intencin de
contratar del oferente, ella debe demostrar la voluntad real y seria de celebrar
un contrato; iii) debe ser autosuficiente, pues ella debe contener los elementos
esenciales del contrato propuesto y as con la simple aceptacin se formar el
contrato. Una de las caractersticas ms importantes que presenta la oferta es
que ella es vinculatoria, es decir, el oferente no puede revocarla o dejarla sin
efecto para no quedar sujeto a ella, salvo que se haya reservado tal derecho.
b) La aceptacin; ella al igual que la oferta es una declaracin unilateral
de voluntad expresada por el destinatario de la oferta en el cual este manifiesta
que se adhiere a esa primera declaracin. La aceptacin de la oferta tiene que
ser lisa, llana, pura e incondicional, pues en caso contrario al producirse ciertas
modificaciones se estara ante una contraoferta. Los requisitos que debe
cumplir la aceptacin son: i) que sea congruente con la oferta; ii) que sea
oportuna; iii) que est dirigida al oferente; iv) que exprese la intencin de
contratar.
2.

CONOCIMIENTO Y CONTRATACIN ENTRE AUSENTES

Casacin

491-99-LAMBAYEQUE

Demandante

Carmen Rosa Contreras Rodrguez

Demandado :

Lolo Confesor Vsquez Rojas

Fecha

11-05-99

De la exposicin de motivos del artculo mil trescientos setenticuatro del

Cdigo Civil fluye inequvocamente que esta norma establece una presuncin
iuris tantum de que la oferta es conocida en el momento en que sta es
recepcionada, y que la prueba de que su destinatario no se encontraba en
condiciones de conocer dicha aceptacin, sin culpa suya, como sera que en
ese entonces se encontraba en otro lugar, corresponde a quien alega esta
afirmacin.
Comentario
El problema de la determinacin del momento y lugar del
perfeccionamiento del contrato se presenta en el caso de los contratos entre
partes ausentes, cuando el lugar donde se formula la oferta es distinta de aqul
en donde se da la aceptacin. Para estos casos nuestro Cdigo Civil ha
establecido que el contrato se perfecciona desde que el oferente conoce la
aceptacin del destinatario de la oferta, sumndose a ella la presuncin juris
tantum de que la aceptacin es conocida por el oferente en el momento en que
llegue a su direccin, salvo que ste llegue a demostrar que no estaba en
condiciones de conocer dicha aceptacin. La adopcin de este sistema por
parte de nuestro Cdigo resulta de la conjuncin de la teora del conocimiento y
de la recepcin.
3.

CONTRAOFERTA
Casacin

758-96-LIMA

Demandante

Alberto Ortiz Vergara

Demandado :

Sucesin Ricardo Robles Rodrguez y otras

Fecha

22-10-97

La aceptacin de la oferta debe ser completa, pura, simple y oportuna.

Ello significa que la aceptacin no debe contener condiciones ni debe introducir
modificaciones en la oferta, es decir la aceptacin debe consistir en el acuerdo
pleno con la oferta, pues de lo contrario equivale a una contraoferta.
Comentario
En efecto, como ya lo habamos sealado para que la aceptacin sea
vlida entre uno de los principales requisitos que tiene que cumplir es que ella
debe constituir un adherimiento puro e incondicional a la oferta; pues si se diera
el caso que mediante la declaracin de voluntad del destinatario de la oferta se
introdujera algunas modificaciones, por ms sencilla que fuera, a los trminos
de la oferta, ello no vendra a ser una aceptacin sino una contraoferta o
contrapropuesta.

Esta figura de la contraoferta es la que se encuentra regulada en el

artculo 1376 del Cdigo Civil, y se da en dos supuestos: i) cuando la
aceptacin llegue extemporneamente; ii) cuando ella no coincida con la oferta
formulada, es decir, es inoportuna porque produce ciertas modificaciones a las
condiciones de la oferta. De ello se deduce que al presentarse la contraoferta el
contrato no se habr perfeccionado, pues no existe la coincidencia de
voluntades de las partes. Pero, a su vez el mencionado artculo en su segundo
prrafo seala que tal aceptacin tarda o inoportuna puede ser considerada
eficaz por el oferente y por lo tanto se entender como celebrado el contrato
siempre que el oferente cumpla con dar aviso inmediato de ello al destinatario
de la oferta.
4.

ACEPTACIN TCITA
Expediente :

3180-97-LIMA

Demandante

Demandado :

Stampa S.A.

Fecha

Promociones Noel S.R.L.

27-01-98

Que la manifestacin de voluntad conforme a lo previsto en el artculo

ciento cuarentiuno del Cdigo Civil, puede ser expresa o tcita, siendo expresa
cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo; y
tcito cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revela su existencia. Conforme es de
verse del documento (...) que contiene la oferta presentada por la actora, que
en la campaa de publicidad que sta se comprometi a realizar para
promocionar un producto de la demandada; la contratante, esto es la
emplazada, tiene la obligacin de proporcionar los elementos a obsequiar, los
que fueron remitidos con las guas de remisin, lo que permite concluir (...) que
estos actos constituyen conductas que revelan la existencia del consentimiento,
lo que es congruente con la oferta, pues para qu se le iba remitir a la
demandante dichos productos, sino era para la campaa publicitaria, actitud
que lleva implcita la intencin de contratar de la demandada, dando lugar a la
formacin del contrato.
Que la intencin de contratar es un acto volitivo del aceptante, el cual si
bien en el caso de autos no ha sido acreditado de manera directa, se puede
concluir que con el hecho de haber remitido lo sealado, la parte demandante
ha dado respuesta afirmativa a la oferta presentada.
Que, acreditada la existencia de la oferta, as como la de la aceptacin,
se concluye que se ha finalizado el contrato creando obligaciones y derechos
para ambas partes, pues es evidente la aceptacin de la emplazada (...),
concluyndose, que dndose el elemento ms importante para la formacin del
contrato, como es la conjuncin de la oferta con la aceptacin tcita, ste se ha
formalizado.

Comentario
La presente resolucin est referida a un caso en el cual el
perfeccionamiento del contrato se produce en virtud de la concurrencia de la
oferta con una aceptacin tcita; es decir en este caso el destinatario de la
oferta no emiti una declaracin de voluntad expresa aceptando los trminos
de la oferta, sino que una vez que recibi la oferta inici los actos de ejecucin
del contrato cumpliendo con una de las obligaciones sealadas en la oferta. Tal
hecho se configura como una aceptacin tcita, segn lo sealado por el
artculo 1380 del Cdigo Civil, y con ms razn porque el aceptante al iniciar la
ejecucin de la prestacin a su cargo remiti los materiales necesarios al
oferente para la realizacin de la actividad a cargo de ste, lo cual demuestra
que exista el conocimiento pertinente por parte de este ltimo de que el
primero ya haba aceptado la oferta. Al no existir dao as a los intereses del
oferente, ya que este tena conocimiento de la aceptacin tcita, no se dara
lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.
5.

AUTONOMA DE LA OFERTA
Casacin

2950-98-LIMA

Demandante

Elena Palomino Hernndez

Demandado :

Anglica Medrano Gonzales

Fecha

07-06-99

La comunicacin de la demandante aceptando la oferta (...) fue

entregada el mismo da que falleci el oferente (...) y si bien esta circunstancia
no altera el rgimen legal de la oferta, porque obliga a sus herederos o
representantes legales conforme a lo previsto en el artculo mil trescientos
ochentitrs del Cdigo Civil; no menos cierto es tambin, que esta norma se
encarga de precisar que lo expuesto rige salvo que la naturaleza de la
operacin u otras circunstancias determinen que la fuerza vinculante de la
oferta es intransmisible ....el predio en litis es un bien social y la oferta la hizo el
esposo de la demandada, sin autorizacin de sta, de modo que estando a lo
previsto en la primera parte del artculo trescientos quince del Cdigo Civil, la
oferta de que se trata no slo no puede obligar a la demandada, sino que
adems tampoco obliga en la forma prevista por el citado artculo mil
trescientos ochentitrs del mismo Cdigo.
Comentario
La obligatoriedad de la oferta se justifica en que al ser la oferta una
declaracin de voluntad en virtud de la cual se expresa la intencin de contratar
a una determinada persona, resulta pertinente que quien la emita quede
vinculado ante el destinatario de la misma. Dicho carcter vinculatorio de la
oferta se mantiene como regla general, si es que lo contrario no resulte de su

formulacin, de la naturaleza de la operacin a realizarse o de las

circunstancias del caso concreto.
Otro de los temas relacionados al carcter vinculante de la oferta, es si
dicha fuerza vinculatoria de la oferta se transmite o no a los herederos o
representantes legales del oferente que fallece o deviene incapaz. Respecto a
este tema el artculo 1382 del Cdigo Civil establece como regla general que la
muerte o incapacidad del oferente no le resta eficacia a la oferta, por cuanto
ella se mantiene obligatoria para los herederos o representantes legales, salvo
que lo contrario, intransmisibilidad de la obligatoriedad de la oferta, se derive de
la naturaleza de la operacin o de otras circunstancias.

III.

EL OBJETO DEL CONTRATO

Conceptos previos.- El Cdigo Civil francs de 1804, al igual que muchas otras
legislaciones, sealaba que el objeto del contrato estaba representado por los
bienes y servicios. Dicha posicin hoy en da ha perdido vigencia, debido a que
en la actualidad impera el criterio segn el cual el objeto del contrato es la
creacin, regulacin, modificacin o extincin de una relacin obligatoria, es
decir, de la obligacin. Y tal criterio es el que asume nuestro Cdigo Civil, al
sealar expresamente en el artculo 1402 que el objeto del contrato consiste
en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
1.

LICITUD DE LA OBLIGACIN
Casacin

2988-99-LIMA

Demandante

Sociedad Agrcola San Pablo S.A.

Demandado :

Piero Pierantoni Cmpora

Fecha

12-04-00

Es ilcito todo aquello contrario a las normas legales imperativas (ius

cogens), especialmente aquellas que tipifican un ilcito penal; y que para
determinar si se produce ese fin ser necesario examinar la causal del
contrato, el motivo comn a las partes contratantes, las condiciones que lo
delimitan y su objeto.
2.

NULIDAD DEL CONTRATO SOBRE EL DERECHO DE SUCEDER

Casacin

820-96-LIMA

Demandante
Caggio de Velarde

Moiss Velarde Santa Mara y Amparo Silva

Demandado :

Ergasto Jess Silva Caggio

Fecha

25-08-97

Que, la venta de bienes, cuya existencia real an no se da, o una

esperanza incierta (...), est sujeta a la limitacin o prohibicin de efectuar
contratos sobre el derecho de suceder a una persona, que an no ha fallecido,
cuya ratio legis radica en consideraciones de carcter moral. Que, en
consecuencia el documento privado (...), no puede referirse a las acciones que
adquirir el otorgante (...) por herencia de su madre an viva; y si se refiriera,
vendra a ser en ese aspecto un pacto nulo por ilcito, al prohibirlo el artculo mil
cuatrocientos cinco del Cdigo sustantivo actual.
Comentario
La resolucin que antecede est referida a la nulidad de los contratos
sobre el derecho de suceder, cuya regulacin es la del artculo 1405 del Cdigo
Civil, que expresamente seala que es nulo todo contrato que verse sobre el
derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya
muerte se ignora. La referida norma se sustenta en consideraciones de ndole
moral y en la necesidad de brindar una adecuada proteccin jurdica a los
herederos, que mediante esta norma de alguna manera vern inclume su
derecho a heredar, pues los bienes del causante se hallarn en su integridad
para ser distribuidos en los mismos.
Tomando en cuenta el especial contenido tico del referido artculo, debe
ser reconocido como una norma de orden pblico y que por lo tanto no puede
dejar de ser observada por las partes.
3.
CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS, INCIERTOS, AJENOS,
GRAVADOS O LITIGIOSOS
Casacin

354-T-97-CUZCO

Demandante

Crisstomo Silva Zuiga y otra

Demandado :

Ethel Marina Lovn Varas y otros

Fecha

05-12-97

Que, en materia de la venta de una cosa ajena, deben distinguirse dos

situaciones: a) cuando el vendedor hace presente que se trata de cosa ajena,
lo que es lcito e importa la obligacin del vendedor de procurar la transferencia
del bien en favor del comprador, como prescribe el artculo mil cuatrocientos
nueve, inciso segundo, del mismo Cdigo, y b) cuando se vende como propio
lo que es ajeno, constituye delito previsto y penado en el artculo ciento

noventisiete, inciso cuarto, del Cdigo Penal y por tanto acto ilcito contrario al
orden pblico, que reprueban la Ley Civil y sanciona con la nulidad del acto,
conforme al artculo doscientos diecinueve, incisos cuarto y octavo del Cdigo
Sustantivo.
Casacin

695-99-CALLAO

Demandante

Margarita Checya Alata y otros

Demandada :

Honorata Quispe Mamani

Fecha

22-07-99

Que, lo anteriormente vertido no trae como consecuencia que la

pretensin de nulidad de escritura pblica, que en el fondo es una pretensin
de nulidad del acto jurdico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal
nulidad se fundamenta en el argumento que los demandantes vendieron un
bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto
lcito; sin embargo, el inciso segundo del artculo mil cuatrocientos nueve del
Cdigo Civil seala claramente que la prestacin materia de la obligacin
creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en
garanta o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causal.
Comentario
Nuestro Cdigo Civil permite la celebracin de contratos que versen
sobre bienes futuros, la esperanza incierta, bienes ajenos, o afectados en
garanta o embargados o en todo caso sujetos a litigio, conforme al artculo
1409 del Cdigo Civil. Esta norma seala que la prestacin materia de la
obligacin creada por el contrato puede versar sobre: a) bienes futuros; dichos
bienes son aquellos que aunque no tengan una existencia real, son
susceptibles de llegar a existir dependiendo de un hecho incierto. Asimismo
cabe la posibilidad de celebrar un contrato referido a la esperanza incierta,
contrato aleatorio en el cual el comprador es quien asume el riesgo de la
existencia del bien, pues ste deber cumplir con pagar el precio del referido
bien aun cuando ste no llegue a cobrar existencia; b) bienes ajenos, as nada
impide que las partes celebren un contrato respecto de un bien ajeno, ello en
razn a que como todos los contratos tienen carcter obligacional, es decir
crean una obligacin, y no tienen un carcter traslativo de dominio. Tal contrato
ser vlido y surtir todos sus efectos si es que las partes al celebrarlo tenan
el conocimiento de que el bien era ajeno, pues en caso contrario, dicho
contrato sera invlido; y, c) bienes afectados en garanta o embargados o
sujetos a litigio por cualquier causa; siendo para ello necesario que el vendedor
le informe al comprador sobre la situacin del bien y as evitar incurrir en la
invalidez del contrato.

IV.

FORMA DEL CONTRATO

Conceptos previos.- Todo acto jurdico, sea contrato o no, tiene un forma,
porque ella es el vehculo por el cual se expresa, nace o manifiesta un negocio
o acto jurdico al mundo del derecho. As, se entiende que el rol que cumple la
forma se sustenta bsicamente en que ella viene a ser el vehculo mediante el
cual el acuerdo de voluntades se exterioriza y es conocido por los terceros,
siendo necesario para ello que dicha forma sea idnea para cumplir tal
finalidad, es decir, servir de medio de expresin de la voluntad comn de las
partes, pues en el caso de no presentar un contenido declarativo, la forma no
tendr razn de ser.
De lo expresado, se puede establecer claramente la diferencia que existe entre
la forma y la formalidad, ya que como se ha sealado la forma es el medio por
el cual se exterioriza la voluntad comn de las partes (ya sea en forma oral,
escrita, por signos, por determinados comportamientos etc.); en cambio, la
formalidad viene a ser un complemento especial que se le da a la forma
consistente en una envoltura o una frmula legal que la ley exige para que la
declaracin de voluntad logre un sentido y llegue a producir sus efectos.
1.

PRESUNCIN DE LA FORMA SOLEMNE

Casacin

1345-98-LIMA

Demandante

Beatriz Mara Soledad Ins Pestana Mesarina

Demandado :

Luis Fernando Valdizn Jimnez

Fecha

16-12-98

Normalmente, la voluntad constitutiva del contrato puede manifestarse

por los medios que se quiera (contratos consensuales) pero hay ciertos casos
en que la ley prescribe un determinado medio de manifestacin, una forma, la
que persigue poner en claro la voluntad, dar mayor margen a la reflexin,
dificultar la manifestacin de la voluntad, o asegurar la prueba del contrato,
segn sea el caso.
Comentario
En efecto, como ya lo habamos sealado, la voluntad contractual puede
exteriorizarse a travs de diversos medios que las partes decidan utilizar o que
la ley exija. As, las partes pueden convenir anticipadamente cul ser la forma
que revestir el contrato, dicho convenio necesariamente deber constar por
escrito, con lo cual se establece un requisito para la validez del contrato, y
dicha forma voluntaria del contrato al no ser observada por las partes es
sancionada con nulidad por la ley; ello en virtud a lo sealado en el artculo
1411 del Cdigo Civil, segn el cual la forma voluntaria pactada por las partes

viene a ser una forma ad solemnitatem, por cuanto ella es un requisito de

validez del contrato.
2.

FACULTAD PARA COMPELERSE A LLENAR LA FORMALIDAD

Casacin

366-97-ICA

Demandante

Jos Alberto Gmez Loyola

Demandado :

Sucesin de Guillermo Gesualdo Olaechea Madonna

Fecha

28-04-98

El contrato de compraventa queda perfeccionado desde que los

contratantes convienen en la cosa y en el precio pudiendo las partes exigirse el
otorgamiento de la escritura pblica ms an si el Cdigo reconoce el derecho
a compelerse a llenar dicha formalidad no como requisito del contrato, sino
como garanta de comprobacin de la realidad del acto. Quien se compromete
a otorgar escritura pblica ya sea por convenio o por ley, est en la obligacin
de cumplirlo, siendo aplicable al caso submateria los artculos mil cuatrocientos
doce y mil quinientos cuarentinueve del Cdigo Civil.
Casacin

2394-99-LA LIBERTAD

Demandante

Karina Nuez Placencia

Demandado :

scar Javier Vsquez Cubas

Fecha

18-01-00

Que la forma constituye un requisito de validez del acto jurdico

solamente si la ley sanciona con nulidad su inobservancia forma ad
solemnitatem en caso contrario, la forma slo constituye un medio de prueba
de la existencia del acto forma ad probationem. Que, la norma contenida en
el artculo mil seiscientos veinticinco dispone que la donacin de bienes
inmuebles debe constituirse por escritura pblica, sancionando con nulidad la
inobservancia de dicha formalidad; es decir, que se trata de una forma ad
solemnitatem. Que, la recurrente no puede compeler al demandado para que le
otorgue la escritura pblica de donacin, pues ello slo procede cuando no se
trata de la forma solemne prescrita legalmente, tal como lo establece el artculo
mil cuatrocientos doce del Cdigo Civil.
Casacin

1618-99-LIMA

Demandante

Mobil Oil del Per S.A.

Demandado :

Alejandro Bulln La Torre

Fecha

15-10-99

Que, la voluntad se manifiesta a travs de la forma, pero sta

solamente constituye un requisito de validez del acto jurdico si la ley sanciona
con nulidad su inobservancia forma ad solemnitatem; en caso contrario, la
forma slo constituye un medio de prueba de la existencia del acto forma ad
probationem. En el caso de la hipoteca, si bien la ley dispone que sta debe
constituirse por escritura pblica, tambin lo es que no se sanciona con nulidad
la inobservancia de dicha formalidad; de lo que se concluye que se trata de una
forma ad-probationem. El artculo mil cuatrocientos doce dispone que cuando
se trate de la forma ad solemnitatem ni de la forma convenida por las partes
por escrito bajo sancin de nulidad, aqullas pueden compelerse
recprocamente a llenar la formalidad requerida cuando por mandato de la ley o
por convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito. Que,
el referido artculo no podr ser invocado en aquellos contratos en los que la
forma se confunde con el acto mismo (ad solemnitatem), sea porque as lo
dispone la ley o porque las partes lo convienen anticipadamente.
Casacin

1368-99-JUNN

Demandante

Isaac Carrin Guerra

Demandado :

Estela Marina Palacios Ricse

Fecha

30-09-99

En el Derecho Peruano, la compraventa es un contrato consensual, que

se forma por el slo consentimiento de las partes, esto es cuando se produce
acuerdo en la cosa materia de la transferencia y el precio (...), lo que no se
debe confundir con el documento que sirva para probar tal contrato de
compraventa. Que es facultativo que el contrato de compraventa conste en
escritura pblica, (....), siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo mil
cuatrocientos doce del Cdigo Civil, desde que el otorgamiento de la escritura
pblica en este caso no reviste un requisito ad solemnitatem, esto es que se
haya convenido que la escritura pblica es requisito indispensable para la
validez del acto, bajo sancin de nulidad.
Que la accin de otorgamiento de escritura pblica, no tiene otro objeto
que dar mayor seguridad a un acto o contrato que ya se ha celebrado, por lo
que no est sujeta a trmino de prescripcin.
Comentario
De las resoluciones transcritas lneas arriba se aprecia que las partes
tienen la facultad de compelerse recprocamente el cumplimiento de la
formalidad acordada por las mismas o la exigida por la ley, siempre y cuando
dicha formalidad sea una ad probationem, es decir, que su observancia slo
sirva como un medio de prueba de la existencia del acto; de ninguna manera

esta facultad proceder en el caso de tratarse de una formalidad ad

solemnitatem, como lo seala expresamente el artculo 1412 del Cdigo Civil
que regula esta figura, ello en razn a que ante la inobservancia de dicha
formalidad las partes no podran exigirse su cumplimiento porque tal contrato
no ha cobrado existencia.

V.

CONTRATOS PREPARATORIOS

Conceptos previos.- La justificacin de la existencia de los contratos

preparatorios se encuentra en que el desarrollo de las actividades econmicas
se suelen presentar mltiples circunstancias por las cuales resulta difcil
celebrar un contrato de manera inmediata y quedar ligado a sus efectos, por lo
que es conveniente recurrir a un instrumento que nos permita diferir en el
tiempo la celebracin del contrato, pero que al mismo tiempo brinde el beneficio
de vincular preliminarmente a las partes, satisfaciendo sus intereses. El
instrumento idneo es el contrato preparatorio, con cuya configuracin surge la
obligacin de celebrar un contrato posterior o definitivo, a voluntad de slo una
o de cualquiera de las partes. En suma los contratos preparatorios permiten
que las partes interesadas queden obligadas a la celebracin del contrato
definitivo, eliminando, o en su caso reduciendo, los posibles riesgos de su no
celebracin.
Existen diversas modalidades de contratos preparatorios; denominados
tambin contratos preliminares, promesas de venta, antecontratos o
precontratos. Nuestro Cdigo Civil de 1984 regula dos modalidades, que son:
el compromiso de contratar (artculo 1414) y el contrato de opcin (artculo
1419). Cada uno de estos contratos preparatorios se encuentran regulados en
sus respectivas disposiciones, pero en el artculo 1425 encontramos una regla
general aplicable a ambos; segn el cual todo contrato preparatorio debe
celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo,
pues en caso contrario dicho contrato ser nulo; ello con el propsito de
salvaguardar en el contrato preparatorio la observancia de la forma exigida
para la celebracin del contrato definitivo.
1.

COMPROMISO DE CONTRATAR
Casacin

1097-95-LIMA

Demandante

Industria Peruana de Metales y Derivados

Demandado :

Banco Continental

Fecha

24-10-96

Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebran en el

futuro un contrato preparatorio, en el que existen los elementos inherentes a la
contratacin, como son el concierto de voluntades, el consentimiento, el objeto
y la causa se trata de un verdadero contrato, cuya finalidad consiste en el
compromiso de celebrar otro a futuro.
Comentario
El compromiso de contratar es un contrato preparatorio, por el cual las
partes se obligan de manera previa a celebrar en el futuro un contrato
definitivo, por lo que sus efectos jurdicos no se producen de manera inmediata,
sino que quedan en suspenso hasta que las partes lo convengan, esto es,
hasta la celebracin del contrato definitivo. Ahora, si bien el artculo 1414 del
Cdigo Civil seala expresamente que por el compromiso de contratar las
partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, con lo cual se
estara restringiendo la posibilidad de que dicho contrato genere obligaciones a
cargo de una sola de las partes intervinientes en el mismo; sin embargo, el
compromiso de contratar puede dar lugar a obligaciones a cargo de una sola o
de ambas partes, es decir, puede ser un contrato con prestacin unilateral o
con prestaciones recprocas.
2.

CONTENIDO DEL COMPROMISO DE CONTRATAR

Casacin

1751-97-JUNN

Demandante

Verenciana Palacios Dvila

Demandado :

Jess Cahuana Prez

Fecha

03-11-98

El compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea

la obligacin de celebrar este contrato, el cual, a su vez, crea la obligacin de
transferir la propiedad de un bien y la obligacin de pagar su precio en dinero.
En consecuencia, el pago de una parte del precio importa la ejecucin del
contrato definitivo, por cuanto en el contrato preparatorio slo se determinan los
elementos esenciales del contrato definitivo.
Comentario
En efecto, en el compromiso de contratar deben estar determinados los
elementos esenciales o mnimos del contrato definitivo, por cuanto dichos
elementos son el contenido del referido contrato preparatorio. As, tenemos que
en el caso de tratarse de un compromiso de contratar que versa sobre la
obligacin de celebrar en el futuro un contrato de compraventa, como es el
caso sealado en la resolucin transcrita, bastar que en l se hayan
determinado cuando menos el bien que se pretende transferir y el precio de
dicha transferencia, por cuanto ambos son los elementos esenciales de toda
compraventa.

3.

PLAZO DEL COMPROMISO DE CONTRATAR

Casacin

928-96-ICA

Demandante

Carmen Hortensia Bedoya de Caldern

Demandado :

Victoriano Misaico Rebate y otra

Fecha

13-11-97

La pretensin que se ventila no es de carcter real, sino ms bien

contractual, dado a que lo que se discute no es la propiedad o algn derecho
real sobre el bien inmueble, sino la eficacia de las obligaciones contradas en
un contrato, cual es de promesa de venta. El artculo mil trescientos sesentitrs
del Cdigo Civil, (...), establece que los contratos solo producen efectos entre
las partes que los otorgan de modo que solo ellas estn obligadas a ejecutarlos
o facultadas para resolverlo. Ms an, al no haber sido perfeccionado el
contrato preparatorio en referencia, pese a haber vencido en exceso el plazo a
que se refiere el artculo mil cuatrocientos diecisis del Cdigo Civil, (...), su
existencia se ha extinguido automticamente, por lo que se debe dar
preferencia al anticipo de legtima que ha sido otorgado mediante escritura
pblica e inscrito en los Registros Pblicos.
Casacin

24-T-97-PIURA

Demandante

Vctor Misael Montero Pea

Demandado :

Empresa Ceperli Servicios Generales S.A.

Fecha

19-09-97

El acto jurdico cuyo cumplimiento se persigue a travs del presente

proceso, es un contrato titulado; promesa de compraventa, cuyas clusulas se
refieren a la promesa de una parte, de vender un determinado inmueble, y la
promesa de la otra parte, de comprarlo; en consecuencia estamos frente a un
contrato preparatorio, cuya naturaleza, alcances y regulaciones se encuentran
previstos en el Ttulo Quinto, Seccin Primera, Libro Stimo del Cdigo Civil;
siendo ello as, debe examinarse entonces, qu tipo de plazo es el que rige los
contratos preparatorios; el artculo ciento setentiocho del citado cdigo, precisa
que se est ante un plazo suspensivo cuando el acto no surte efecto mientras
se encuentre pendiente el plazo; y se estar ante el plazo resolutorio, cuando
los efectos del acto cesan al vencimiento de aqul; (...) cuando el artculo mil
cuatrocientos diecisis del Cdigo Sustantivo dispone que el compromiso de
contratar ser no mayor de un ao, est indicando que durante ese lapso la
promesa est vigente, y que recin a su vencimiento dicho compromiso cesar
o quedar sin efecto, quedando las partes liberadas de su promesa; luego se
concluye que el plazo que rige los contratos preparatorios como el presente, es

resolutorio, y no suspensivo como ha expresado la sentencia de vista (...) lo

anterior significa que el plazo es slo para el mantenimiento de la promesa,
mas no para la exigencia de su cumplimiento, el cual puede ejercerse en
cualquier momento dentro de dicho plazo; y de recibirse como respuesta una
negativa, el contratante perjudicado puede hacer uso de la va judicial,
conforme lo prev el artculo mil cuatrocientos dieciocho del Cdigo Civil.
Comentario
El artculo 1416 del Cdigo Civil seala que el plazo del compromiso de
contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo,
ste ser de un ao. La menciona norma brinda la posibilidad que sean las
mismas partes las que fijen el plazo de duracin del compromiso de contratar
segn sus propios intereses. Ello lo pueden hacer en el momento de celebrar el
contrato o en un momento posterior. Ya no estamos ante la presencia de un
plazo mximo legal como as lo contemplaba el texto anterior del referido
artculo, en el cual se sealaba expresamente que el plazo del compromiso de
contratar no podra ser mayor de un ao, que constitua un tiempo sumamente
reducido y que en muchas ocasiones no responda a las expectativas de las
partes; por ello nos parece que el texto actual del referido artculo tiene como
uno de sus aspectos positivos el hecho de permitir un plazo convencional de
acuerdo a los intereses de las partes, y que slo a falta de ste el plazo de
duracin del compromiso de contratar ser de un ao.
4.

EFECTOS DE LA NEGATIVA A CELEBRAR EL CONTRATO

Casacin

24-T-97-PIURA

Demandante

Vctor Misarl Montero Pea

Demandado :

Empresa Ceperli Servicios Generales S.A.

Fecha

19-09-97

Cuando el artculo mil cuatrocientos diecisis del Cdigo Sustantivo

dispone que el compromiso de contratar ser no mayor de un ao, est
indicando que durante ese lapso la promesa est vigente, y que recin a su
vencimiento dicho compromiso cesar o quedar sin efecto, quedando las
partes liberadas de su promesa; luego se concluye que el plazo que rige los
contratos preparatorios como el presente, es resolutorio, y no suspensivo como
ha expresado la sentencia de vista.
Lo anterior significa que el plazo es slo para el mantenimiento de la
promesa, mas no para la exigencia de su cumplimiento, el cual puede ejercerse
en cualquier momento dentro de dicho plazo; y de recibirse como respuesta
una negativa, el contratante perjudicado puede hacer uso de la va judicial,
conforme lo prev el artculo mil cuatrocientos dieciocho del Cdigo Civil.

5.

CONTRATO DE OPCIN
Expediente :

2272-98

Demandante

Demandado :

No se menciona

Fecha

No se menciona

11-09-98

Del contrato de opcin de venta (...) se desprende que la demandante

tendr derecho al pago de la comisin pactada ascendente al cinco por ciento
del total del precio de la venta del inmueble materia de dicho contrato (...)
exclusivamente en los siguientes supuestos: a) Si la opcin se retira antes de
su vencimiento; b) Si el propietario vende dicho inmueble en forma directa o por
intermedio de otro corredor a un cliente de CenSel; o c) Si la venta no se
realizara por desistimiento o incumplimiento atribuibles al propietario
(demandado) (...) dicho contrato de opcin no tena la calidad de exclusivo, por
lo que la parte propietaria se encontraba en la posibilidad de realizar la venta
de manera directa, en cuyo caso slo se encontraba obligada a pagar el
importe de la comisin en favor de la demandante si el comprador o
compradores eran clientes de esta ltima, situacin que no se da en el caso
de autos.
Resolucin :

428-ORLC/TR

Apelante

Gremco S.A.

Origen

Oficina Registral de Lima y Callao

Fecha

18-11-98

Nuestro ordenamiento vigente regula el tema los contratos preparatorios

en el Ttulo V de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil,
estableciendo la existencia del compromiso de contratar (art. 1414) y del
contrato de opcin (art. 1420), siendo que de acuerdo con el artculo 2019 inc.
5) del mismo cdigo sustantivo, resultan actos inscribibles en el Registro de
Propiedad Inmueble los contratos de opcin, criterio legislativo que se adopt
por cuanto los citados contratos de opcin han sustituido a los anteriormente
regulados como promesa de venta, extendiendo su aplicabilidad a cualquier
modalidad de contrato definitivo que tenga por finalidad la constitucin,
transmisin, etc. de cualquier derecho real (opcin de compra, opcin de
permuta, opcin de donacin), etc. Por el contrario, el mismo artculo 2019 del
Cdigo Civil no incluye dentro de los actos inscribibles en el citado Registro, al
compromiso de contratar, lo que aunado a su falta de trascendencia real,
determina que su naturaleza sea exclusivamente obligatoria para las partes
que se obligan a celebrar un contrato definitivo en el futuro, pero que no pueda
acogerse y otorgrsele los efectos de publicidad con efectos sustantivos frente
a terceros que otorga la inscripcin registral;(...) atendiendo a las

caractersticas del contrato materia de alzada, se aprecia que el compromiso

asumido por el Club Universitario de Deportes de celebrar en el futuro un acto
de adjudicacin a favor de GREMCO S.A., como lo admite la recurrente, se
encuentra encuadrado dentro de los alcances del compromiso de contratar,
que al no haberse fijado plazo convencional se sujetar al plazo legal mximo
de un ao establecido por el artculo 1416 del Cdigo Civil, pero no rene las
condiciones para ser considerado como contrato de opcin, pues a travs de
l no se concede a una o ambas partes el derecho exclusivo de celebrar o no el
contrato definitivo, ms an teniendo en cuenta que la celebracin del contrato
definitivo de permuta se encuentra condicionado a la recepcin del denominado
Estadio Monumental.
Comentario
Por el contrato de opcin tambin se obliga a las partes a la celebracin
de un contrato definitivo, pero este presenta como caracterstica peculiar este
ltimo contrato a la sola voluntad de la parte que ejerce la opcin y en cuyo
favor se haya estipulado.
Una de las principales diferencias que hay entre el compromiso de
contratar y el contrato de opcin es en cuanto a su contenido, pues mientras
que en el primero se requiere que estn determinados cuando menos los
elementos esenciales del contrato definitivo, en el contrato de opcin
necesariamente deben estar determinados todos los elementos y condiciones
del contrato definitivo; ello en razn a que en este segundo contrato
preparatorio la declaracin que emite el concedente de la opcin viene a ser la
oferta del contrato final y slo basta que el optante ejerza la opcin, que
vendra a ser la aceptacin, para que el contrato definitivo quede
perfeccionado.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL

DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
LA PERMANENCIA EN LA PRESTACIN DE SERVICIOS A UNA ENTIDAD
PBLICA - Derecho a la estabilidad laboral

LA PERMANENCIA EN LA PRESTACIN DE SERVICIOS A UNA ENTIDAD

PBLICA - Derecho a la estabilidad laboral
LA PERMANENCIA EN LA PRESTACIN DE SERVICIOS A UNA ENTIDAD
PBLICA

Derecho a la estabilidad laboral Si en autos est acreditado que los

demandantes laboraron de forma ininterrumpida por ms de un ao, prestando
servicios de naturaleza permanente y bajo la subordinacin de la demandada,
en consecuencia y en virtud de lo establecido en la Ley N 24041 gozaban de
estabilidad, por lo que slo deban ser separados de la entidad previo proceso
administrativo, por las causales previstas en el Decreto Legislativo N 276.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 683-2000-AA/TC PIURA (Publicada el 04 de
enero de 2002)
Expediente N 683-00-AA/TC
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los dieciocho das del mes de octubre de dos mil uno, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento singular, que se adjunta, del Magistrado
Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Eduardo Juvenal Snchez
Guerrero y otros, contra la resolucin expedida por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Piura y Tumbes, de fojas doscientos diecinueve, con
fecha dos de junio de dos mil, que declar improcedente la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Los demandantes, con fecha siete de enero de dos mil, interponen
accin de amparo contra el alcalde de la Municipalidad Provincial de Sullana,
don Jorge Hildebrando Camino Calle, a fin de que se declare inaplicable la
Resolucin de Alcalda N 038-99-MPS, del treinta y uno de enero de mil
novecientos noventa y nueve, que resuelve contratarlos del primero de enero al
treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve. Asimismo, solicitan
se declaren inaplicables las disposiciones contenidas en el Memorando Mltiple
N 001-99-MPS/UPER, del quince de enero de mil novecientos noventa y
nueve, mediante el cual se les comunica que su contrato termin el treinta y
uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, y los Memorandos Ns.
050, 051, 052, 055 y 056-99-MPS/UPER, del treinta y uno de enero de mil
novecientos noventa y nueve, a travs de los cuales han sido separados de la
entidad demandada, violndose sus derechos constitucionales a la igualdad
ante la ley, de defensa, al debido proceso y al trabajo; solicitan su reposicin y
el abono de sus remuneraciones dejadas de percibir.
El demandado contesta la demanda y propone la excepcin de
caducidad.

El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana, con fecha treinta

y uno de marzo de dos mil, declar fundada la demanda, por considerar que los
recurrentes han acreditado haber laborado desde mil novecientos noventa y
siete hasta el treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y nueve, de
manera ininterrumpida y en labores de naturaleza permanente y, en
consecuencia, de acuerdo a lo establecido en la Ley N 24041 y en el Decreto
Legislativo N 276, slo podan ser separados previo proceso administrativo.
La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la demanda, por
considerar que los demandantes debieron iniciar la accin contenciosoadministrativa.
FUNDAMENTOS
1. Que, en cuanto a la excepcin de caducidad, debe tenerse en cuenta
que luego de expedida la Resolucin de Alcalda N 038-99/MPS y de emitidos
los memorandos cuestionados, los demandantes, con fecha veintitrs de abril
de mil novecientos noventa y nueve, iniciaron una accin de amparo al haber
sido separados de la entidad, proceso que culmin con la sentencia de la Sala
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Piura y Tumbes, de fecha veintisiete
de mayo de mil novecientos noventa y nueve, la cual declar improcedente la
demanda, al considerar que los demandantes no agotaron la doble instancia
administrativa. La Sala incurri en error, puesto que s haban cumplido con
interponer el recurso de apelacin, se acogieron al silencio administrativo
negativo e interpusieron su demanda dentro del plazo de ley, por lo que la sala
estaba en la obligacin de pronunciarse sobre el fondo de la pretensin.
Los demandantes han iniciado la presente accin de amparo despus
que fueron notificados con la Resolucin de Alcalda N 1096-99/MPS, que
resolvi su recurso de apelacin en la va administrativa, lo que segn
manifiestan se produjo el veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y
nueve, fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de caducidad. La
demanda se present el siete de enero de dos mil, cuando el plazo de
caducidad an no haba vencido. Esto por cuanto el error en el cual incurri la
referida Sala no puede ser imputable a los demandantes, por tratarse de un
mandato judicial.
2. Que de autos aparece que mediante la Resolucin de Alcalda N 05897/MPS, del catorce de enero de mil novecientos noventa y siete, se constituy
el Cuerpo de Vigilancia Municipal y que a l fueron asignados, a partir del
primero de enero de dicho ao, los demandantes, don Eduardo Juvenal
Snchez Guerrero, don Edilberto Cienfuegos Garca, don Jos Paulino More
Chapilliquen y don Arnaldo Alburqueque Abad. Asimismo, mediante la
Resolucin de Alcalda N 0234-97-MPS, del veintisis de febrero de mil
novecientos noventa y siete, se incorpora a don Armando Medina Navidad.
3. Que del texto de las resoluciones mencionadas y de los documentos
que obran a fojas ciento cuarenta y siguientes, se aprecia que el contrato es a
plazo indefinido y que los demandantes hicieron uso de su derecho a
vacaciones. Con las boletas de pago que obran a fojas una y siguientes, est

acreditado que continuaron laborando bajo la misma modalidad de contratados

por servicios personales, hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos
noventa y ocho.
4. Que en el artculo 2 de la Resolucin de Alcalda N 038-99 MPS se
seala que El personal indicado [...] se encuentra sujeto al cumplimiento de los
reglamentos internos de la Municipalidad, en lo que respecta a asistencia y
disciplina, vale decir, que en realidad, entre la demandada y los demandantes
continu existiendo subordinacin, que es lo que caracteriza a la relacin
laboral; en consecuencia, est probado en autos que la demandada pretendi
formalmente cambiar la modalidad de contratacin cuando los demandantes ya
haban superado un ao en la prestacin de servicios de naturaleza
permanente y, en consecuencia, en virtud a lo establecido en la Ley N 24041,
gozaban de estabilidad y slo podan ser separados de la entidad previo
proceso administrativo, por las causales previstas en el Decreto Legislativo N
276; habindose vulnerado sus derechos constitucionales a la proteccin
contra el despido arbitrario y al trabajo.
5. Que el pago de la remuneracin es una contraprestacin por un
trabajo efectivamente realizado, lo que no ha sucedido en el presente caso por
el perodo no laborado.
6. Que, por las circunstancias que han rodeado el presente proceso, no
es aplicable el artculo 11 de la Ley N 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda; reformndola, declara FUNDADA la accin de
amparo, e integrndola, declara infundada la excepcin de caducidad; en
consecuencia, inaplicable a los demandantes la Resolucin de Alcalda N 03899/MPS y las disposiciones contenidas en los Memorandos Ns. 001-99
MPS/UPER, del quince de enero de mil novecientos noventa y nueve, 050,
051, 052, 055 y 056-99 MPS/UPER, del treinta y uno de enero del mismo ao,
debiendo la demandada reponer a los demandantes en los cargos que
ocupaban al producirse su separacin de la entidad o en otros similares; sin el
pago de remuneraciones por el perodo no laborado. Dispone la notificacin a
las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA
SNCHEZ; REVOREDO MARSANO
FUNDAMENTO SINGULAR DISCREPANTE DEL DR. MANUEL AGUIRRE
ROCA

Mi fundamento singular discrepante consiste en que considero que el

reclamo correspondiente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir
tiene naturaleza indemnizatoria, y no, evidentemente, restitutoria, razn por la
cual debe dejarse a salvo, en forma expresa, el derecho del demandante a
reclamar la respectiva indemnizacin en la forma legal respectiva.
SS. AGUIRRE ROCA

DERECHO CIVIL
LA PRECARIEDAD DE QUIEN POSEE EN VIRTUD DE UNA PROMESA DE
VENTA - Si el plazo para celebrar el contrato definitivo ha vencido
LOS REQUISITOS DEL PRINCIPIO DE BUENA FE REGISTRAL - Son de
concurrencia copulativa?
SI NO SE CONTESTA LA CARTA NOTARIAL QUE COMUNICA LA
RESOLUCIN DE UN CONTRATO - Existe aceptacin tcita de la
resolucin?

LA PRECARIEDAD DE QUIEN POSEE EN VIRTUD DE UNA PROMESA DE

VENTA - Si el plazo para celebrar el contrato definitivo ha vencido

LA PRECARIEDAD DE QUIEN POSEE EN VIRTUD DE UNA PROMESA DE

VENTA
Si el plazo para celebrar el contrato definitivo ha vencido
El
contrato
de
promesa de venta otorgado al demandado fue celebrado pactndose como
plazo resolutorio para la celebracin del contrato definitivo de compraventa el
de dos meses, no habindose acreditado que a esa fecha o al trmino de un
ao de celebrada la promesa de venta se hubiera otorgado el contrato definitivo
de compraventa, por lo que debe entenderse que el derecho que tena el
demandado ha caducado, feneciendo asimismo el ttulo que justificaba su
posesin sobre el inmueble sub-litis, por lo que se encuentra incurso dentro de
la causal de posesin precaria.
CASACIN / Cas. N 1418-01 (Publicada el 02 de febrero del 2002)
Lima, dieciocho de setiembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil cuatrocientos dieciocho - dos mil
uno; en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley;
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto a fojas ciento veinticinco por la demandante Catalina
Mara Espinoza Flores, contra la sentencia de vista de fojas ciento dieciocho,
su fecha veintids de enero del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, que confirmando la
sentencia apelada de fojas ochentisiete - A, su fecha primero de setiembre del
dos mil, declara infundada la demanda de fojas catorce sobre desalojo por
ocupacin precaria interpuesta por doa Catalina Mara Espinoza Flores contra
don Encarnacin Amaro Trinidad, e integrando deja a salvo el derecho de la
actora para que lo haga valer con arreglo a ley; con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala mediante resolucin de fecha
cinco de julio del presente ao ha estimado procedente el recurso de casacin
por las causales previstas en los incisos segundo y tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, por los siguientes cargos: a)
la inaplicacin del artculo mil cuatrocientos diecisis del Cdigo Civil,
manifestando que la sentencia recurrida a pesar de indicar que el demandado
obtuvo el inmueble a travs de un Contrato de Promesa de Venta, de lo que se
infiere que ha evaluado dicha instrumental, no aplica el artculo mil
cuatrocientos diecisis del Cdigo Civil que determina el plazo de vigencia y
validez de todo contrato preparatorio, como es la promesa de venta, adems
que no se ha tenido en cuenta que ante la carencia de elementos propuestos
por la parte contraria, que acrediten la prolongacin del Contrato de Promesa
de Venta o su conversin en un contrato definitivo, dicha promesa de venta
haba fenecido con anterioridad al inicio del trmite de la presente causa; b) la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
afirmando la recurrente que el Colegiado ha renunciado a su facultad
jurisdiccional de aplicar el derecho invocado, conforme se establece
taxativamente en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil declinando calificar el mrito de una prueba en abierta contravencin del
artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, que regula el principio de
valoracin de la prueba, porque de acuerdo a lo consignado en el Acta de

Audiencia nica uno de los puntos controvertidos fijados fue determinar si la

posesin del demandado se ampara en un ttulo legal vigente del inmueble
objeto de litis, situacin que no ha sido analizada porque el Colegiado renunci
a calificar dicho ttulo utilizando su apreciacin razonada y aplicando la norma
legal correspondiente en evidente contradiccin con la apreciacin del
Juzgador, errada o no, lo que constituye una clara violacin del debido proceso.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, atendiendo a la naturaleza de las causales
por las cuales se ha declarado procedente el recurso de casacin, corresponde
pronunciarse previamente por la causal in procedendo, por cuanto en el caso
de ampararse esta causal debe efectuarse el reenvo correspondiente,
careciendo de objeto pronunciarse por la otra causal sustantiva. Segundo.Que, en el caso submateria, la pretensin versa sobre desalojo por ocupacin
precaria, en la que el demandado Encarnacin Amaro Trinidad alega tener un
ttulo que justifica su posesin consistente en el contrato de promesa de venta
del inmueble sub-litis, otorgado por el promitente vendedor Carlos Alberto
Snchez Martnez con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos
ochentiocho, conforme consta en la copia simple del contrato obrante a fojas
treintiuno y en la copia legalizada del mismo obrante a fojas ochenticuatro.
Tercero.- Que, la Sala de mrito en el considerando stimo de la sentencia de
vista ha sealado que el Contrato de Promesa de Venta constituye el ttulo con
el cual el demandado obtuvo la posesin del inmueble materia de la litis,
concluyendo que por tratarse de un contrato de promesa de venta no resulta
viable confrontarlo con el ttulo de propiedad de la actora por cuanto ello implica
discutir sobre el mejor derecho de propiedad. Cuarto.- Que, como se advierte,
el Colegiado s ha valorado el mrito del contrato de promesa de venta,
estableciendo que es el ttulo que ampara la posesin del demandado,
resultando por tanto que tal calificacin ha sido efectuada en virtud del principio
de libre valoracin de la prueba, plasmado en el artculo ciento noventisiete del
Cdigo Procesal Civil, que faculta al Juez a apreciar las pruebas de acuerdo a
su sana crtica, sin que se encuentre por ello obligado a calificar las pruebas
segn el sentido que le quieran dar las partes, puesto que ello implicara limitar
la facultad de direccin que tiene el Juez del proceso en materia probatoria; en
tal razn, no se ha incurrido en la causal de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso. Quinto.- Que, en relacin a la
causal de inaplicacin del artculo mil cuatrocientos diecisis del Cdigo Civil, el
texto original de la norma acotada, que regula el caso de autos por cuanto la
modificacin establecida por la Ley veintisiete mil doscientos cuarenta fue
introducida con fecha posterior a la celebracin del contrato de promesa de
venta del cuatro de noviembre de mil novecientos noventiocho, estableca que
el plazo del compromiso de contratar ser no mayor de un ao y cualquier
exceso reducir a este lmite, y a falta de plazo convencional regir el mximo
fijado por este artculo. Sexto.- Que, el contrato de promesa de venta es una
modalidad del compromiso de contratar, en virtud del cual se celebra un
contrato preparatorio que solamente genera una obligacin de hacer, de ser
celebrado dentro del plazo fijado convencionalmente por las partes o dentro del
plazo mximo legal no mayor de un ao, teniendo este plazo el carcter de
resolutorio, pues en caso de no celebrarse el contrato definitivo caducar el
derecho de las partes para obligarse a celebrar este contrato, y la situacin
ser igual a la que existira si no se hubiera celebrado el contrato preparatorio
de compromiso de contratar, segn lo advierte el Doctor Manuel de la Puente y

Lavalle en su obra El Contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Catlica del Per. Segunda Parte, Tomo IV, pginas cincuentisiete,
cincuentiocho y ochenticuatro. Stimo.- Que, en ese sentido, resulta que en el
caso sub-judice el contrato de promesa de venta otorgado al demandado
Encarnacin Amaro Trinidad fue celebrado con fecha cuatro de noviembre de
mil novecientos ochentiocho, pactndose como plazo resolutorio para la
celebracin del contrato definitivo de compraventa hasta el treintiuno de
diciembre de mil novecientos ochentiocho; no habindose acreditado que a esa
fecha o al trmino de un ao de celebrada la promesa de venta se hubiera
otorgado el contrato definitivo de compraventa por lo que debe entenderse que
el derecho que tena el demandado ha caducado, feneciendo asimismo el ttulo
que justificaba su posesin sobre el inmueble sub-litis; Octavo.- Que, en
consecuencia, al haberse extinguido el contrato de promesa de venta otorgado
al demandado, ha originado que su ttulo haya fenecido, por lo que se
encuentra incurso dentro de la casual de posesin precaria por fenecimiento
del ttulo a que se refiere el artculo novecientos once del Cdigo Civil; no
habiendo por tanto las instancias de mrito aplicado lo previsto en el artculo
mil cuatrocientos diecisis del Cdigo Civil referente a los efectos del
vencimiento del plazo de vigencia del contrato preparatorio de compromiso por
contratar. Noveno.- Que, por consiguiente, procede amparar el recurso de
casacin por la causal de inaplicacin de una norma de derecho material,
debindose por ende resolver el fondo del asunto amparando la demanda de
desalojo por ocupacin precaria; por las razones expuestas y en virtud a lo
preceptuado en el artculo trescientos noventisis inciso primero del Cdigo
Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
actora doa Catalina Mara Espinoza Flores; en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ciento dieciocho, su fecha veintids de enero del
dos mil uno; y actuando como sede de instancia REVOCARON la sentencia
apelada de fojas ochentisiete - A, su fecha primero de setiembre del dos mil;
que declara infundada la demanda de desalojo de fojas catorce,
REFORMNDOLA, declararon FUNDADA la misma, en consecuencia
ORDENARON que el demandado Encarnacin Amaro Trinidad desocupe el
inmueble sub-litis; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano; en los seguidos por doa Catalina Mara Espinoza
Flores con Encarnacin Amaro Trinidad, sobre desalojo por ocupacin precaria;
y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VSQUEZ
C.

LOS REQUISITOS DEL PRINCIPIO DE BUENA FE REGISTRAL - Son de

concurrencia copulativa?
LOS REQUISITOS DEL PRINCIPIO DE BUENA FE REGISTRAL

Son de concurrencia copulativa?

El principio de buena fe registral, para
su aplicacin requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a)
que el adquirente lo haga a ttulo oneroso; b) que el adquirente acte de buena
fe, tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del que nace su
derecho, como al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que se
presumir mientras no se acredite que tena conocimiento de la inexactitud del
registro; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para
otorgar el derecho del que se tratase; d) que el adquirente inscriba su derecho;
y, e) que ni de los asientos registrales ni de los ttulos inscritos en los Registros
Pblicos que gocen del principio de publicidad registral, resulten causas que
anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante.
CASACIN / Cas. N 2250-2001 CAMAN (Publicada el 02 de febrero de
2002)
CAMANA - AREQUIPA
Lima, veintids de octubre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero dos mil doscientos cincuenta - dos
mil uno, en Audiencia Pblica el da de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por el Banco Internacional del Per Interbank - (sucursal Caman) contra la sentencia de vista de fojas ciento
ochentiocho, su fecha treinta de mayo del dos mil uno que revocando la
sentencia apelada de fojas ciento cincuentinueve declara fundada la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin del veintids
de agosto del dos mil uno ha estimado procedente el recurso de casacin por
la causal de inaplicacin de normas de derecho material contenidas en los
artculos dos mil trece y dos mil catorce del Cdigo Sustantivo, refiere: a) que el
artculo dos mil catorce del acotado, desarrolla el principio e instituto jurdico de
la buena fe registral, segn el cual se dira que es aquel que protege la
adquisicin efectuada a ttulo oneroso y con buena fe, de quien aparece en el
registro como titular registral, que se inscribe en el registro, contra cualquier
intento de enervar dicha adquisicin que se fundamenta en causas no inscritas
antes; que en el caso de autos se da dicho supuesto, toda vez que el
codemandado celebr contrato de compraventa, adquiriendo el inmueble sublitis el treinta de mayo de mil novecientos noventicinco, que como comprador
declar que era soltero, y como tal se inscribi en el registro correspondiente, y
luego el mismo constituye hipoteca sobre el inmueble sub-litis mediante
escritura pblica del veinticinco de marzo de mil novecientos noventisiete
inscribindose dicha garanta a favor del recurrente, siendo evidente que el
Banco celebr dicho contrato con la certidumbre que su otorgante era soltero, y
con la certeza de la fe pblica registral; que la citada norma ha sido inaplicada
por la Sala, relegando al tercero registral, ante lo recin reclamado por la
actora, que no consta ni en los ttulos que dieron mrito para la inscripcin de la
propiedad del codemandado ni en su respectivo asiento registral, por tanto mal
puede invocarse la naturaleza social del inmueble, cuando ello no constaba
registrado al momento de la inscripcin del contrato; agregando que la Sala
indica que el artculo trescientos quince del Cdigo Civil, es una norma

imperativa, sin embargo estando a la doctrina, se concluye que el derecho

inscrito como es en este caso el derecho hipotecario prevalece por aplicacin
de las normas registrales que protegen y facilitan el trfico de bienes y
servicios, mxime que el bien sub litis ya es de propiedad del Banco, derecho
inscrito en el registro correspondiente; b) que en el artculo dos mil trece del
Cdigo material, vinculado a la norma anterior, establece la presuncin de
verdad de contenido de las inscripciones en el registro, de tal manera que el
Banco no estaba obligado a hacer mayores indagaciones sobre quien apareca
con facultades para disponer o gravar el bien era casado o no, limitndose a
contratar sobre lo que apareca en la ficha registral, esto es Csar Carrazco
Cuba aparece como soltero, siendo dicha informacin para el Banco exacta
surtiendo pleno efecto el contenido de lo publicitado, aunque el titular sea
casado y se trate de un bien social. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
artculo dos mil catorce del Cdigo Civil consagra el principio de buena fe
registral, el que para su aplicacin requiere la concurrencia copulativa de los
siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a ttulo oneroso; b) que el
adquirente acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto
jurdico del que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del
mismo, buena fe que se presumir mientras no se acredite que tena
conocimiento de la inexactitud del registro, es decir se trata de una presuncin
iuris tantum; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para
otorgar el derecho del que se tratase; d) que el adquirente inscriba su derecho;
y e) que ni de los asientos registrales ni de los ttulos inscritos en los Registros
Pblicos que gocen del principio de publicidad registral, resulten causas que
anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante. Segundo.- Que, en ese
entendido queda claro que el principio antes mencionado busca proteger al
tercero que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecera de
capacidad para otorgarlo, lo que implica la bsqueda de la seguridad en el
trfico inmobiliario, bsqueda que implica a veces un sacrificio de la seguridad
del derecho, por ello es que el legislador para amorigerar dicho sacrificio
dificulta el acceso al principio mencionado, el que para ser alegado deber
reunir copulativamente los requisitos sealados en el primer considerando de la
presente resolucin. Tercero.- Que, la hipoteca concede un derecho real sobre
el bien gravado, y es sin duda un contrato oneroso, pues es oneroso todo
aquello que genera una obligacin, en consecuencia en el caso de autos se ha
cumplido con el primer requisito sealado en el primer considerando de la
presente resolucin. Cuarto.- Que, el acto jurdico del matrimonio civil se
inscribe en los Registros Civiles, los que por su naturaleza no gozan del
principio de publicidad registral consagrado en el articulo dos mil doce del
Cdigo Civil, es decir que su contenido no se presume conocido sin admitir
prueba en contrario, no habindose acreditado en autos que el recurrente haya
tenido conocimiento del verdadero estado civil de Csar Carrazco Cuba, en tal
sentido se presume que acto de buena fe tanto al momento de adquirir el
derecho real de garanta como al inscribirlo. Quinto.- Que, es un hecho
acreditado en autos que el derecho de propiedad sobre el bien inmueble fue
inscrito registralmente nicamente a nombre del demandado Csar Carrazco
Cuba en condicin de soltero, en tal sentido registralmente l era la nica
persona legitimada para otorgar el derecho hipotecario a favor del Banco
recurrente. Sexto.- Que, el derecho real de garanta fue adquirido por el Banco
Internacional del Per - Interbank - (sucursal Caman) mediante escritura

pblica de fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventisiete,

procediendo a inscribir su derecho el veintisis de marzo del mismo ao,
constituyendo y perfeccionando as su derecho de acuerdo a lo establecido por
los artculos mil noventiocho y mil noventinueve inciso tercero del Cdigo Civil.
Stimo.- Que, finalmente tal como ya se ha indicado uno de los requisitos que
tiene que cumplir el que alega a su favor el principio de buena fe registral y que
por lo tanto su derecho resulta oponible, es que del Registro Pblico, al que le
debe ser aplicable el principio de publicidad registral, no aparezcan causales de
nulidad, rescisin o resolucin del derecho de quien se lo otorg, siendo un
hecho probado que tanto en el acto jurdico por el que el ya mencionado
demandado adquiri el derecho de propiedad sobre el bien sub-litis como en el
acto de otorgamiento del derecho real de garanta, se consign como su estado
civil el de soltero, en consecuencia la causal de nulidad invocada por la
accionante, no consta en los Registros Pblicos. Octavo.- Que, de lo
establecido en los considerandos precedentes queda claro que el derecho del
recurrente se encuentra protegido por el principio de buena fe registral y no
constando en el registro que el demandado Csar Carrazco Cuba haya sido
casado al momento de adquirir el derecho de propiedad sobre el bien sub-litis y
que por ende el bien sub-litis era un bien social, este hecho no puede ser
opuesto al Banco emplazado. Noveno.- Que, de lo expuesto resulta evidente
que la Sala de Mrito ha incurrido en el agravio in iudicando denuncia, por lo
que resulta de aplicacin lo establecido en el inciso primero del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; que estando a las
conclusiones arribadas: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
doscientos treinticuatro; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
ciento ochentiocho, su fecha treinta de mayo del dos mil uno; y actuando en
sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
cincuentinueve, su fecha veintiocho de noviembre del dos mil que declara
infundada en todos sus extremos la demanda de fojas diecisis;
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos por Juliana Cecilia Bueno Dvila y otro con el Banco
Internacional del Per - Interbank - (sucursal Caman); sobre nulidad de acto
jurdico y otro; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.

SI NO SE CONTESTA LA CARTA NOTARIAL QUE COMUNICA LA

RESOLUCIN DE UN CONTRATO - Existe aceptacin tcita de la
resolucin?
SI NO SE CONTESTA LA CARTA NOTARIAL QUE COMUNICA LA
RESOLUCIN DE UN CONTRATO
Existe aceptacin tcita de la resolucin?
La entidad demandante ha
remitido la misiva haciendo conocer que se estaba valiendo de la clusula
resolutoria, aspecto que es reconocido por la propia emplazada; y, como los

demandados no contestaron la carta notarial de su referencia, aceptaron

tcitamente la resolucin del contrato
CASACIN / Cas. N 1566-01 CALLAO (Publicada el 02 de febrero de 2002)
Lima, dieciocho de setiembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil quinientos sesentisis - dos mil
uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin de fojas ciento noventiuno, interpuesto por la demandada doa
Rosario Macedo de Garachena, contra la sentencia de vista de fojas ciento
ochentiuno, de fecha veintitrs de abril del presente ao, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que revocando la sentencia de
primera instancia de fojas ciento cuarenticinco, de fecha veinticuatro de enero
del dos mil, declara fundada la demanda de fojas veintisiete, promovida por la
Caja de Pensiones Militar Policial, sobre desalojo por ocupacin precaria.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de Sala del doce de julio del
ao en curso, se declar procedente dicho recurso, slo por la causal prevista
en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, expresando que la Sala de mrito interpreta en forma errnea el artculo
novecientos once del Cdigo Civil, al sostener que el contrato de compraventa
con el cual ejerca la posesin ha fenecido, por haber operado la resolucin
automtica de pleno derecho en virtud de la clusula cuarta, y que se ha
efectivizado mediante la Carta Notarial de fojas doce, sin tener en cuenta que
para que opere la clusula resolutoria, la parte interesada debe cumplir con lo
dispuesto por el artculo mil cuatrocientos treinta del Cdigo Civil, esto es, debe
comunicar a la otra parte contratante que har uso de la misma, por lo que no
puede considerarse dicha carta como la comunicacin de su ejecucin, es decir
como la ejecucin en s del acto resolutorio, como ha ocurrido en el caso de
autos. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la sentencia de vista ha establecido
que la clusula cuarta del contrato de compraventa suscrito el quince de
febrero de mil novecientos noventisis por las partes, se pact en el caso de
que los compradores dejaran de pagar una de las ciento ochenta armadas
mensuales que constituyen el saldo restante de la venta celebrada, en cuyo
caso la Caja de Pensiones Militar Policial poda a su eleccin, optar entre
ejecutar la hipoteca legal constituida o resolver dicho contrato de pleno
derecho. Segundo.- Que, si bien, en dicha clusula tambin se pact que no
era necesaria comunicacin alguna a los compradores para resolver el
contrato, la sentencia de vista recurrida se ha sustentado en que ante el
incumplimiento de pago en que han incurrido los compradores se curs la
Carta Notarial de fojas doce, comunicando la resolucin del contrato. Tercero.Que, resulta as, que el artculo novecientos once del Cdigo Civil es aplicable
al presente caso, porque al haber sido resuelto el contrato de compraventa y no
habiendo objetado la recurrente ni su cnyuge la comunicacin que se les
curs; en tal sentido, tiene la condicin de precarios porque el Ttulo que tenan
ha fenecido. Cuarto.- Que, la entidad demandante no obstante haberse
pactado que no era necesaria comunicacin alguna a la compradora para
resolver el contrato de compraventa, ha remitido la misiva haciendo conocer
que se estaba valiendo de la clusula resolutoria, aspecto que es reconocido

por la propia emplazada, por lo que, en virtud de ello, se ha cumplido con lo

dispuesto por el artculo mil cuatrocientos treinta del Cdigo Civil. Quinto.- Que,
a mayor abundamiento, como los demandados no contestaron la carta notarial
de su referencia, aceptaron tcitamente la resolucin del contrato; que siendo
as, carece de sustento fctico y legal la tesis de stos, de que para que opere
la resolucin del contrato previamente debi comunicarse que se hara uso de
la clusula resolutoria y/o, que antes de la remisin de la carta notarial de fojas
doce, debi realizarse la intimacin. Sexto.- Que, por las razones expuestas y
no presentndose la causal contemplada en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y de conformidad con el
artculo trescientos noventisiete de dicho Cdigo; declararon INFUNDADO el
recurso de casacin de fojas ciento noventiuno interpuesto por doa Rosario
Macedo de Garachena contra la resolucin de vista de fojas ciento ochentiuno,
su fecha veintitrs de abril del presente ao; CONDENARON a la recurrente al
pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como
a la multa de una unidad de referencia procesal; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por
Caja de Pensiones Militar Policial contra Rosario Macedo de Garachena y otro,
sobre desalojo por ocupacin precaria; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VSQUEZ
C.

DERECHO DE FAMILIA
EL CAMBIO DE RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN SEDE
JUDICIAL - Supuestos de procedencia

EL CAMBIO DE RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN SEDE

JUDICIAL - Supuestos de procedencia
EL CAMBIO DE RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN SEDE
JUDICIAL
Supuestos de procedencia
El rgimen de separacin de patrimonios
declarado judicialmente se presenta en dos supuestos: a) cuando se produce el
abuso de facultades o la actuacin dolosa o culposa de uno de los cnyuges; y
b) cuando se determina la declaracin de quiebra de uno de ellos. En el primer
supuesto, el Juez lo declarar cuando compruebe el abuso de facultades del
cnyuge emplazado, o cuando su actuar ha mediado dolo o culpa en la
administracin de los bienes, por lo que resultar procedente la variacin del
rgimen de la sociedad de gananciales por la de separacin de patrimonios.
CASACIN / Cas. N 2148-01 CAJAMARCA (Publicada el 02 de febrero de
2002)
Lima, doce de noviembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA.- Vista, la causa nmero dos mil ciento cuarentiocho - dos
mil uno; en Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos treintinueve por la
demandada contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinticuatro, su
fecha veintitrs de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, que confirmando la sentencia apelada de
fojas ciento ochentisiete, fechada el treintiuno de enero del mismo ao, declara
fundada la demanda, y ordena la sustitucin del rgimen patrimonial de
sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de fecha catorce de agosto
del presente ao, esta Sala ha estimado procedente el recurso de casacin por
la causal de aplicacin indebida del artculo trescientos veintinueve del Cdigo
Civil, sustentada en que la existencia de un proceso de alimentos o de un
proceso sobre violencia familiar no puede ser considerado como un acto de
abuso de facultades o actuacin a ttulo de dolo o culpa que justifique la
variacin del rgimen patrimonial. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
rgimen de separacin de patrimonios declarado judicialmente se presenta en
dos supuestos, cuando se produce el abuso de facultades o la actuacin
dolosa o culposa de uno de los cnyuges; y cuando se determina la
declaracin de quiebra de uno de ellos. Segundo.- Que en el primer supuesto,
que corresponde al caso que nos ocupa, el Juez la declarar cuando
compruebe el abuso de facultades del cnyuge emplazado, o cuando su actuar
ha mediado dolo o culpa en la administracin de los bienes, por lo que resultar
procedente la variacin del rgimen de la sociedad de gananciales por el de

separacin. Tercero.- Que, en efecto, la primera parte del artculo trescientos

veintinueve del Cdigo Civil prescribe que adems de los casos a que se
refieren los artculos doscientos noventicinco y doscientos noventisis (que
regula la separacin de matrimonios convencional), el rgimen de separacin
es establecido por el Juez, a pedido del cnyuge agraviado, cuando el otro
abusa de las facultades que le correponden o acta con dolo o culpa. Cuarto.Que, la facultad de administracin de los bienes sociales correponde a ambos
cnyuges, pudiendo uno de ellos asumir la administracin exclusiva cuando se
encuentre facultado por el otro para dicha finalidad, y slo recin, si dentro de
la facultad de administracin que se le ha concedido, efectuara actos que
importen una disminucin patrimonial o un perjuicio para el cnyuge al que
representa, se configurar la causal de abuso de facultades. Quinto.- Que,
asimismo, por dolo debe entenderse el accionar deliberado de uno de los
cnyuges en perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros, en el
aprovechamiento de los bienes sociales que se encuentran a su disposicin
para su propio beneficio; del mismo modo, por culpa debe entenderse aquel
accionar negligente en la que el elemento comn al igual que el dolo, es el
perjuicio que se causa al otro cnyuge, derivado de una conducta negligente,
como puede ser la dilapidacin de los bienes sociales. Sexto.- Que, sin
embargo, las instancias de mrito han declarado fundada la demanda no
obstante que en el caso de autos no se presenta ninguno de los supuestos
descritos en el artculo trescientos veintinueve del Cdigo Civil, por lo que
deviene en impertinente su aplicacin. Stimo.- Que, en efecto, el acto de
perturbacin en la posesin de los bienes por parte de la demandada y de su
hijo, no puede reputarse como un supuesto de abuso de facultades ni tampoco
un accionar doloso, desde que el perjuicio causado al demandante es personal,
que no deriva de una disminucin del patrimonio social. Octavo.- Que, en todo
caso, el Sistema Jurdico ha establecido los mecanismos para que cesen los
actos que perturban la posesin, como lo es el interdicto de retener;
consecuentemente, cuando un poseedor se vea perturbado en su posesin
queda expedita la accin interdictal a que se refiere el artculo novecientos
veintiuno del Cdigo Civil, sin que dicho accionar perturbador pueda reputarse
como un abuso de facultades o un actuar doloso o culposo. Noveno.- Que,
estando a lo anterior, corresponde pronunciarse a este Supremo Tribunal de
conformidad con lo preceptuado en el artculo trescientos noventisis inciso
primero del Cdigo Procesal Civil, por estas razones, con lo expuesto por el
dictamen fiscal; declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
doscientos treintinueve, interpuesto por doa Julia Correa de Palomino, y en
consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas doscientos treinticuatro, su
fecha veintitrs de mayo del dos mil uno; y actuando en sede de instancia,
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento ochentisiete, fechada el
treintiuno de enero del ao en curso que declara fundada la demanda; y
REFORMNDOLA, declararon INFUNDADA en todos sus extremos;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano, en los seguidos por don Luis Gonzaga Palomino Bazan contra doa
Julia Correa de Palomino, sobre cambio de rgimen patrimonial del matrimonio;
y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.

DERECHO COMERCIAL
PARA IMPUGNAR UN ACUERDO SOCIAL - Condiciones que debe cumplir el
accionista
LA LETRA HIPOTECARIA Y LA LETRA DE CAMBIO - Diferencia entre ambas
figuras
REPRESENTACIN DE UNA SOCIEDAD ANNIMA - Puede recaer en una
persona distinta del gerente general?

PARA IMPUGNAR UN ACUERDO SOCIAL - Condiciones que debe cumplir el

accionista
PARA IMPUGNAR UN ACUERDO SOCIAL
Condiciones que debe cumplir el accionista Por la legitimacin activa de la
impugnacin el accionista slo puede impugnar cuando hizo constar su
oposicin al acuerdo, con lo que el actor no haba cumplido; y, adems, el
accionista que impugne judicialmente un acuerdo debe mantener su condicin
de tal durante el proceso, mas el actor ya no cumple con ello en razn de haber
sido excluido de la sociedad.
CASACIN / Cas. N 3124-2001 JUNIN (Publicada el 02 de febrero de 2002)
Lima, diecinueve de noviembre del dos mil uno

VISTOS, con el acompaado; y ATENDIENDO: Primero: Que, el recurso

de casacin interpuesto por Lopesa Industrial SAC cumple con los requisitos de
forma que para su admisibilidad exige el artculo trescientos ochentisiete del
Cdigo Procesal Civil. Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de fondo, la
impugnante invoca el artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
expresando como causales para la interposicin de su recurso la aplicacin
indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as
como de la doctrina jurisprudencial; la inaplicacin de una norma de derecho
material o de la doctrina jurisprudencial; y la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso o la infraccin de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Tercero.Desarrollando su recurso indica que el actor fund su accin de impugnacin
de acuerdos en que para modificar el estatuto social se requera una junta
extraordinaria conforme al artculo ciento veintitrs inciso a) de la Nueva Ley
General de Sociedades, y no de una ordinaria como la que se efectu, y en que
la adecuacin de la sociedad annima a una sociedad annima cerrada se ha
tomado por mayora y no por unanimidad, transgredindose la tercera
disposicin transitoria de la citada Ley; que ellos han demostrado a lo largo del
proceso que la junta se ha realizado con todas las formalidades que exige la
Ley, habindose incluso registrado los acuerdos; que si bien la tercera
disposicin transitoria dispone que las sociedades annimas constituidas antes
de la vigencia de la nueva Ley podrn adaptarse al rgimen de la Sociedad
Annima Cerrada con la aprobacin de la totalidad de los accionistas, debe
enfatizarse el hecho de que no se cont con la participacin del actor, en razn
que el mismo se retir de la junta de mala manera; que ante el panorama sui
gneris son de aplicacin los artculos ciento veinticuatro y ciento veintisis de
la Ley General de Sociedades vigente referidos al qurum, no habindose
privado nunca al actor de la posibilidad de emitir su voto, pues fue l quien se
retir de la junta dolosamente para perjudicar su realizacin como se ha
probado en autos; que el artculo ciento cuarenta establece la legitimacin
activa de la impugnacin, esto es que el accionista slo puede impugnar
cuando hizo constar su oposicin al acuerdo con lo que el actor no haba
cumplido; y que de acuerdo al artculo ciento cuarenticuatro de la Nueva Ley
General Sociedades el accionista que impugne judicialmente un acuerdo debe
mantener su condicin de tal durante el proceso, mas el actor ya no cumple
con ello en razn de haber sido excluido de la sociedad por junta del doce de
mayo de mil novecientos noventiocho. Cuarto.- Que, la fundamentacin del
recurso no satisface el requisito de claridad y precisin del inciso segundo del
artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, toda vez que la
aplicacin indebida de una norma de derecho material, la interpretacin
errnea de una norma de derecho material, la inaplicacin de una norma de
derecho material y la afectacin al debido proceso son causales
independientes que motivan la casacin y que por tanto deben desarrollarse de
tal manera, proponindose en su caso cul sera la debida aplicacin, cul la
interpretacin correcta, cul sera la norma pertinente y cmo modificara lo
resuelto o en qu consisti la afectacin al debido proceso, con lo que no se
cumple en el recurso, el que se limita a citar diversas normas sin relacionarlas
o desarrollarlas con las causales denunciadas y pretende ms bien la revisin
de la prueba para que se concluyan hechos a los que no arrib la impugnada;

no citndose tampoco en el recurso doctrina jurisprudencial que cumpla con los

requisitos del artculo cuatrocientos del Cdigo Procesal Civil. Quinto.- Que, en
consecuencia, en aplicacin del artculo trescientos noventids del Cdigo
Procesal Civil; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin
interpuesto a fojas quinientos cuarentisis contra la resolucin de fojas
quinientos treintids, su fecha seis de julio del presente ao; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como a la multa de tres Unidades de referencia procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos Aquilo Lpez de la Cruz con Lopesa Industrial
Sociedad Annima; sobre impugnacin de acuerdo de junta general; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.

LA LETRA HIPOTECARIA Y LA LETRA DE CAMBIO - Diferencia entre ambas

figuras
LA LETRA HIPOTECARIA Y LA LETRA DE CAMBIO
Diferencia entre ambas figuras Las letras hipotecarias se diferencian de las
letras comunes en los siguientes aspectos: a) las primeras se encuentran
reguladas en el Decreto Legislativo 770; en cambio, las segundas en la Ley de
Ttulos Valores; b) que con el endoso se transmite al cesionario la garanta
hipotecaria mas no el riesgo del crdito, que contina siendo de cargo del
banco emisor; mientras que con el endoso de una letra de cambio comn no se
transmite al cesionario la garanta hipotecaria, sino el derecho de cobrar el
importe del ttulo valor; c) en las letras hipotecarias es factible su amortizacin
por el banco emisor, en forma directa o mediante compra, rescate o sorteo a la
par; lo que no ocurre con la letra de cambio. Por ello, para diferenciarse de las
letras de cambio comunes, las letras hipotecarias deben contener la
denominacin de letras hipotecarias, para que en el mercado se conozcan
como tales.
CASACIN / Cas. N 2050-2001 LIMA (Publicada el 02 de febrero de 2002)
Lima, treintiuno de octubre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero dos mil cincuenta - dos mil uno, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Jorge Gonzlez Coloma, mediante escrito de
fojas ciento setenta, contra la resolucin de vista emitida por la Sala Civil
Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas ciento sesenta, de fecha siete de mayo del dos mil
uno, que revocando el auto apelado y reformndolo declararon infundada la

contradiccin y ordenaron el remate del bien dado en garanta.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas ciento setentinueve, fue declarado procedente por resolucin del catorce
de agosto del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la
interpretacin errnea del artculo ciento setenticinco del Decreto Legislativo
setecientos setenta, porque dicho dispositivo contiene una excepcin que es la
prevista en el inciso f) del artculo doscientos noventicinco que se refiere a la
prohibicin de hacerse extensiva a otras obligaciones las hipotecas
relacionadas con letras hipotecarias y que la correcta interpretacin de dicha
norma es que el artculo ciento setenticinco no faculta a pactar en contra del
inciso f) del artculo doscientos noventicinco y por lo tanto esta norma
prevalece frente a cualquier estipulacin contractual y adems este dispositivo
se encuentra concordado con los artculos mil trescientos cincuenticuatro y mil
trescientos cincuentisis del Cdigo Civil. CONSIDERANDO: Primero.- Que,
efectivamente el artculo ciento setenticinco del Decreto Legislativo setecientos
setenta, permite que los bienes dados en hipoteca en favor de una empresa o
entidad del sistema financiero respaldan todas las deudas y obligaciones,
directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien lo
afecte en garanta o por el deudor, con excepcin de las letras hipotecarias.
Segundo.- Que, el recurrente sostiene que las letras aceptadas por el contrato
de crdito hipotecario son letras hipotecarias y que por lo tanto no pueden
garantizar otras deudas y obligaciones, as se encuentre pactado en el
contrato. Tercero.- Que, tal como lo establece la sentencia de vista, las letras
de cambio aceptadas por el recurrente, no tienen la calidad de letras
hipotecarias, ya que ni en su texto figura la denominacin de letras
hipotecarias, ni el contrato de crdito hipotecario, se menciona la aceptacin de
letras hipotecarias. Cuarto.- Que, las letras hipotecarias se diferencian de las
letras comunes, de acuerdo al Decreto Legislativo setecientos setenta y a la
Ley de Ttulos Valores, diecisis mil quinientos ochentisiete, que con el endoso
se transmite al cesionario la garanta hipotecaria mas no el riesgo del crdito,
que contina siendo de cargo del banco emisor (artculo doscientos
noventicinco inciso g) Decreto Legislativo setecientos setenta), mientras que
con el endoso de una letra de cambio comn no se transmite al cesionario la
garanta hipotecaria, sino el derecho de cobrar el importe del ttulo valor.
Quinto.- Que, tambin las letras hipotecarias cuando se han emitido en moneda
nacional, permiten que se reajuste su valor, de acuerdo con el artculo mil
doscientos treinticinco del Cdigo Civil, es decir ndice de reajuste automtico
de deudas, lo que no est contemplado en la Ley de Ttulos Valores, diecisis
mil quinientos ochentisiete, aplicable por razn de tiempo; Sexto.- Finalmente,
en las letras hipotecarias es factible su amortizacin por el banco emisor, en
forma directa o mediante compra, rescate o sorteo a la par, lo que no ocurre
con la letra de cambio. Stimo.- Que, por ello, para diferenciarse de las letras
de cambio comunes, las letras hipotecarias deben contener la denominacin de
letras hipotecarias, para que en el mercado se conozcan como tales. Octavo.Que, ms an, de acuerdo con la circular de la Superintendencia de Banca y
Seguros nmero mil novecientos cincuentitrs - noventicuatro, del veintiocho de
enero de mil novecientos noventicuatro, dentro de la informacin mnima que
deben contener las letras hipotecarias se encuentra la forma de amortizacin:
directa o indirecta y el valor de los cupones, segn la forma de amortizacin de

la serie a que pertenezca la letra y en las letras de cambio que han sido
adjuntadas por el ejecutado, no se sealan estos requisitos. Noveno.- Que,
todo esto determina que no se trata de un caso de letras hipotecarias, por lo
que no resulta aplicable la excepcin que contiene el artculo ciento
setenticinco del Decreto Legislativo setecientos setenta y el recurrente debe
responder por el saldo deudor que contiene el anexo de la demanda de
ejecucin de garanta. Dcimo.- Que, por las razones expuestas y no
presentndose la causal contemplada en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con el
artculo trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo, declararon INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por don Jorge Gonzlez Coloma, a fojas
ciento setenta, NO CASAR la resolucin de vista de fojas ciento sesenta, del
siete de mayo del dos mil uno; CONDENARON al recurrente al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de
una unidad de referencia procesal; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco
Continental con Jorge Nicols Gonzlez Coloma y otra, sobre ejecucin de
garantas; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.

REPRESENTACIN DE UNA SOCIEDAD ANNIMA - Puede recaer en una

persona distinta del gerente general?
REPRESENTACIN DE UNA SOCIEDAD ANNIMA
Puede recaer en una persona distinta del gerente general?
Tratndose
de las sociedades annimas, quien ejerce su representacin, segn disposicin
legal, es el gerente general; pero ello no excluye la posibilidad de que se
confiera facultades de representacin al Presidente del Directorio en caso de
ausencia del primero. Procediendo por disposicin expresa de la escritura
pblica de constitucin de sociedad, el recurrente en su calidad de Presidente
del Directorio, asuma automticamente las funciones del gerente de la
sociedad, en caso de ausencia, pudiendo ejercer sus atribuciones, facultades y
poderes.
CASACIN / Cas. N 1974-2001 MOQUEGUA (Publicada el 02 de febrero de
2002)
Lima, diecisiete de octubre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil novecientos setenticuatro - dos
mil uno, en Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por la empresa Exportadora del Pacfico
Sur Sociedad Annima contra la sentencia de vista, de fojas ciento noventiuno,

su fecha ocho de mayo del dos mil uno, que declara nulo el concesorio de
apelacin e insubsistente la resolucin nmero ocho de fojas ciento
cuarenticuatro, su fecha nueve de mayo del dos mil, que concede recurso de
apelacin con efecto suspensivo contra la sentencia, concedida a la persona
jurdica ejecutada y confirma la sentencia apelada de fojas ciento veinticinco su
fecha dieciocho de abril del dos mil, en el extremo recurrido que declara
fundado el cobro de intereses compensatorios y los intereses legales
moratorios; reformndola ordenaron que la liquidacin de ambos intereses
convencionales, se practique de acuerdo a lo que se orienta en la
consideracin pertinente y a lo convenido. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Sala mediante resolucin de fecha nueve de agosto del dos mil uno ha
estimado procedente el recurso slo por la causal de contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto el
Colegiado entra en contradicciones respecto a lo sealado por la Sala
Casatoria, as puede mencionarse que el quinto considerando de la de vista
resulta incoherente y contradictorio con los considerandos sexto y stimo de la
sentencia que en casacin dict la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
en el presente proceso, al advertirse una doble interpretacin respecto a lo
establecido en el artculo cincuentitrs de los estatutos de la recurrente.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el ltimo prrafo del artculo trescientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil establece el efecto vinculatorio de las
sentencias dictadas en casacin, al sealar que stas tendrn fuerza
obligatoria para el rgano jurisdiccional inferior. Segundo.- Que, este Colegiado
en la sentencia en casacin de fecha doce de octubre del dos mil, dictada en
este mismo proceso estableci, en el sexto y stimo considerando, que si bien
tratndose de sociedades annimas, quien ejerce su representacin segn
disposicin legal es el gerente general, ello no excluye la posibilidad de que se
confiera facultades de representacin al Presidente del Directorio en caso de
ausencia del primero, tal como ocurre en el presente ya que conforme a lo
establecido en el artculo cincuentitrs de la escritura pblica de constitucin de
sociedad, el recurrente en su calidad de Presidente del Directorio, asuma
automticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso de
ausencia, pudiendo ejercer sus atribuciones, facultades y poderes; que
consecuentemente el Colegiado superior ha soslayado dicha disposicin social,
con lo que se ha afectado el derecho de defensa del recurrente. Tercero.- Que,
en tal sentido queda claro que este colegiado, luego de efectuar un anlisis del
artculo cincuentitrs de la norma estatutaria, ya ha establecido casatoriamente
que el referido recurrente le asiste representacin de la empresa demandada.
Cuarto.- Que, pese a ello la Sala de revisin, en el quinto considerando de la
sentencia de vista seala que la empresa ejecutada en el exhordio de su
recurso de apelacin contra la sentencia, expresa debidamente representada y
en su contenido no aparece que lo haga en su condicin de presidente del
directorio, sin embargo se le concede el recurso de apelacin indebidamente,
en razn de que el trmite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente
general y en el supuesto que se apersone e interponga el recurso como
Presidente del Directorio no ha invocado la ausencia, impedimento o
imposibilidad del gerente general titular, para que opere automticamente
conforme a lo previsto en la norma estatutaria, artculo cincuentitrs del
Captulo quinto de la Gerencia, fojas ochenta de los Estatutos, del examen de
todo lo actuado no obstante haber sido emplazada con arreglo a Ley, se

observa de modo ostencible, un comportamiento procesal negligente de

omisin en el ejercicio de su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce
del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Per; en
consecuencia, al no haber comparecido la ejecutada al proceso, con arreglo a
ley, el concesorio es nulo. Quinto.- Que, de lo expuesto en el considerando
precedente se aprecia que la Sala de mrito ha resuelto en abierta
contradiccin a lo que ya haba sido establecido en sede casatoria, vulnerando
el principio vinculatorio establecido en el primer considerando de la presente
resolucin, originando una violacin del principio de congruencia jurisdiccional
que debe existir en las decisiones jurisdiccionales de los diferentes rganos
que administran justicia, debiendo el Colegiado pronunciarse respecto a los
argumentos expuestos por la recurrente en su escrito de apelacin. Sexto.Que, habindose contravenido las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, resulta de aplicacin lo establecido en el numeral dos punto
uno inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil; que estando a las conclusiones arribadas: declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia NULA
la sentencia de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha ocho de mayo del dos
mil uno; ORDENARON que la Sala de mrito expida nueva sentencia con
arreglo a ley; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el
diario oficial El Peruano, en los seguidos por Banco Wiese Sudameris Sociedad
Annima Abierta (antes Banco Wiese Limitado) - sucursal Tacna - con
Exportadora del Pacfico Sur Sociedad Annima; sobre obligacin de dar suma
de dinero; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA PRETENSIN DE DESALOJO DE UN BIEN INMUEBLE EN ESTADO DE
COPROPIEDAD - La independizacin como requisito previo
EL CONTROL DE LOGICIDAD - Verificacin de las reglas del razonamiento o
buen pensar
CONTRAVENCIN DE DERECHOS EN UN PROCESO DE EJECUCIN DE
GARANTAS - Al exigirse documentos adicionales a los contemplados en la
Ley

LA PRETENSIN DE DESALOJO DE UN BIEN INMUEBLE EN ESTADO DE

COPROPIEDAD - La independizacin como requisito previo
LA PRETENSIN DE DESALOJO DE UN BIEN INMUEBLE EN ESTADO DE
COPROPIEDAD
La independizacin como requisito previo
No se exige al copropietario que
se haya producido la independizacin del bien a fin de que pueda demandar el
desalojo por ocupacin precaria, ms si la independizacin requiere
previamente de la divisin y particin del bien que quieran efectuar los
copropietarios, lo que va a depender nicamente de la voluntad de stos y que
no constituye impedimento para que se inicie cualquier tipo de accin
relacionada con el bien.
CASACIN / Cas. N 2174-2001 LORETO (Publicada el 02 de febrero de
2002)
Lima, veintiuno de noviembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero dos mil ciento setenticuatro- dos mil
uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por doa Rodha Malpartida Mazzetti de Abasolo contra la
sentencia de vista de fojas ciento cuarentisis expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Loreto el veintinueve de mayo del dos mil uno,
que revoc la apelada de fojas ciento diez del treintiuno de enero del ao dos
mil y reformndola declar improcedente la demanda de desalojo de fojas
ochenta. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de este Supremo
Tribunal de fecha veinte de agosto del presente ao se declar la procedencia
del recurso por la causal del inciso segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la inaplicacin del artculo novecientos
once del Cdigo Civil, concordado con los artculos novecientos sesentinueve y
novecientos setentinueve de ese mismo texto legal, las que no exigen a los
copropietarios la independizacin fsica y real del bien para incoar las acciones
posesorias; y que el artculo novecientos setentinueve faculta a cualquier
copropietario a promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones

de desahucio, aviso de despedida y dems que determine la Ley; y que el

argumento de que no se puede determinar el rea de desocupacin y que por
ello la demanda es improcedente, adems de no tener sustento jurdico de un
lado es incongruente con el artculo novecientos setentinueve citado, que
permite promover las acciones posesorias a cualquier copropietario y de otro
lado, la independizacin del bien slo cabe con una particin, porque mientras
exista copropiedad cada copropietario tiene derecho a una cuota ideal ms no
a una parte independiente del bien. CONSIDERANDO: Primero.- Que, con la
demanda de fojas ochenta doa Rodha Malpartida Mazzetti de Abasolo
persigue que don Jorge Luis Moz Marina le restituya el inmueble de su
propiedad sito en la Avenida Jos Abelardo Quiones al costado derecho
entrando con la Calle que da acceso al pueblo Joven Anita Cabrera, al costado
izquierdo con terrenos de propiedad de terceros y al fondo con la calle San
Juan de Miraflores, el mismo que se encuentra inscrito en la ficha doce mil
ciento noventiocho del Registro de Propiedad Inmueble de Loreto. Segundo.Que, la sentencia de vista ha declarado la improcedencia de la demanda de
desalojo incoada por doa Rhoda Malpartida Mazzetti de Abasolo
fundamentndose en que el bien inmueble materia del desalojo es uno en
estado de copropiedad, pues la actora conjuntamente con su esposo
adquirieron los derechos y acciones equivalente al cincuenta por ciento del
mismo; y que al no encontrarse independizado en el rea que le
correspondera determina la imposibilidad de que la pretensin sea amparada,
al no poder determinarse el rea de desocupacin, a lo que agrega que en la
demanda no se determin que el desalojo es slo por parte del bien que
corresponde a la demandante. Tercero.- Que, existe copropiedad en aquellas
situaciones en que un bien pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas,
las que no tienen derechos especficos sobre un rea o espacio fsico
determinado del bien y su derecho por el contrario recae sobre la totalidad del
mismo, justamente en proporcin a sus cuotas ideales, como resulta de la
naturaleza de la institucin y lo disponen los artculos novecientos sesentinueve
y novecientos setenta del Cdigo Civil. Cuarto.- Que, el artculo novecientos
setentinueve del Cdigo Civil otorga el derecho a todo copropietario a
reivindicar el bien comn, as como a promover las acciones posesorias,
interdictos y otros que determine la Ley, lo que significa que cualquiera de ellos
no requiere para actuar de la intervencin de sus copropietarios; afirmacin
esta que se ve ratificada con lo sealado en el artculo sesenticinco del Cdigo
Procesal Civil, norma que establece que tratndose de un patrimonio
autnomo, como lo es la copropiedad, su representacin recae sobre
cualquiera de sus partcipes en caso de ser demandantes, lo que ocurre en
autos. Quinto.- Que, el artculo novecientos once del Cdigo Civil define la
posesin precaria como aquella que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que
se tena ha fenecido y de su concordancia con el artculo quinientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil resulta que el propietario podr demandar desalojo
contra el precario, supuesto que importa la exigencia al actor de demostrar su
propiedad respecto al bien de la materia, as como la ocupacin del
demandado, quien por su parte deber acreditar que tiene un ttulo que justifica
su posesin a fin de que se desestime la demanda. Sexto.- Que, como puede
advertirse las normas acotadas no exigen al copropietario que se haya
producido la independizacin del bien, a fin de que puedan demandar el
desalojo por precario como lo exige la impugnada, ni existe dispositivo que as

lo haga, resultando lo anotado por la Sala Superior una afirmacin carente de

todo sustento legal, ms si la independizacin requiere previamente de la
divisin y particin del bien que quieran efectuar los copropietarios, lo que va a
depender nicamente de la voluntad de stos y que no constituye impedimento
para que se inicie cualquier tipo de accin relacionada con el bien. Stimo.Que, a lo largo del proceso don Jorge Luis Moz Marina jams sostuvo contar
con ttulo que justifique su posesin, pues mediante sus escritos reiter que se
deba declarar la improcedencia de la demanda en razn de no existir
independizacin, lo que como ya se anot no es exigencia en este tipo de
procesos. Octavo.- Que, en consecuencia, presentndose la inaplicacin de los
artculos novecientos once, novecientos sesentinueve y novecientos
setentinueve del Cdigo Civil, y de conformidad con el inciso primero del
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; declararon:
FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento cincuentitrs; NULA la de
vista de fojas ciento cuarentisis, su fecha veintinueve de mayo del presente
ao y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la apelada de fojas
ciento diez, su fecha treintiuno de enero del ao dos mil que declar FUNDADA
la demanda de fojas ochenta sobre desalojo, con lo dems que contiene;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos por Rodha Malpartida Mazzetti de Abasolo con Jorge
Luis Moz Marina; sobre desalojo; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.

EL CONTROL DE LOGICIDAD - Verificacin de las reglas del razonamiento o

buen pensar
EL CONTROL DE LOGICIDAD
Verificacin de las reglas del razonamiento o buen pensar El principio lgico
de no contradiccin se encuadra en lo que la doctrina y legislacin comparada
conoce como la causal casatoria autnoma denominada error in cogitando o
control de logicidad, llamada as porque alude al examen que debe realizar la
corte de casacin para verificar el razonamiento que siguieron los Juzgadores
de instancia desde el punto de vista de la lgica formal, es decir, las reglas del
razonamiento o buen pensar. El control de logicidad est claramente
comprendido en la exigencia de todo justiciable a que las resoluciones
judiciales tengan fundamentos correctos desde el punto de vista de la lgica
formal, no pueden ser ajenos a su derecho a un debido proceso.
CASACIN / Cas. N 2326-2001 LIMA (Publicada el 02 de febrero de 2002)
Lima, diecisis de noviembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero dos mil trescientos veintisis - dos
mil uno, con el acompaado; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la

votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL

RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Teodolfo
Teves Enciso, mediante escrito de fojas setecientos treinticuatro, contra la
sentencia de vista emitida por la Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setecientos
veinte, de fecha quince de mayo del dos mil uno, que revocando la sentencia
apelada que declara fundada en parte la demanda y en consecuencia nulo el
mutuo contenido en la escritura pblica otorgada por la demandada a favor de
su codemandado Dante Eugenio Brambilla Picasso el diecisis de diciembre de
mil novecientos noventids, y ordena a ste restituir al demandante Teodolfo
Teves Enciso diecisis mil dlares americanos, reformndola declar
infundados ambos extremos, confirmndola en lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas setecientos cuarentisiete, fue declarado procedente por resolucin del
veintiocho de agosto del dos mil uno, por las causales contempladas en los
incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, sustentado en: a) la inaplicacin de los artculos doscientos
diecinueve inciso primero, seiscientos dos, cuatrocientos cuarentiocho inciso
stimo, quinientos sesentiocho y quinientos treintids del Cdigo Civil, porque
en los actos jurdicos cuya nulidad se ha demandado no aparece la
manifestacin de voluntad del recurrente por haber estado con interdiccin civil
y no ha existido la autorizacin del Juez para dar o tomar dinero en prstamo, y
que la Sala indebidamente ha expresado que el prstamo fue otorgado para
atender asuntos de salud, lo que no es cierto de acuerdo a lo indicado en la
escritura pblica, lo que implica que si estaba destinado a favor del interdicto
vale y si no es as no vale, pero para determinar la nulidad o validez de un acto
jurdico, se tiene que hacer abstraccin de sus efectos, intencionalidad o
destino; b) la afectacin al derecho a un debido proceso, porque entre la parte
considerativa y la resolutiva no existe correspondencia lgica y slo
conocindose claramente lo decidido por el justiciable se puede determinar
cabal y exactamente qu impugnar, pues de lo contrario supondra
desprotegerlo arbitrariamente y obligarlo a adivinar el contenido de la
sentencia, por lo que se infringe el artculo ciento treintinueve incisos tercero y
quinto de la Constitucin. CONSIDERANDO: Primero.- Que, primero hay que
examinar la causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis, porque de declararse fundada ya no cabe pronunciarse sobre la
otra causal. Segundo.- Que, la sentencia de vista, reconoce en su
considerando primero que conforme al artculo quinientos sesentiocho del
Cdigo Civil, le son aplicable a la curatela las reglas de la tutela. Tercero.- Que,
por ello, la sentencia de vista para confirmar la apelada en lo que se refiere a la
nulidad del contrato de garanta hipotecaria aplica el artculo cuatrocientos
cuarentisiete del Cdigo Civil. Cuarto.- Que, si bien la sentencia de vista para
revocar la apelada en el extremo de la nulidad del contrato de mutuo y ordenar
restituir al demandante la cantidad de diecisis mil dlares americanos se
sustenta en los artculos trescientos diecisis inciso primero y trescientos
diecisiete del Cdigo Civil, relativos a los gastos y cargas de la sociedad
conyugal, no explica ni fundamenta por qu razn siendo aplicables a la
curatela las reglas relativas a la tutela, como lo reconoce en su considerando
primero, no aplica las reglas de la tutela a que se refiere al artculo
cuatrocientos cuarentiocho del Cdigo Civil. Quinto.- Que, la falta de

coherencia en el razonamiento del Colegiado superior, importa la de infraccin

al principio lgico de no contradiccin, el mismo que se encuadra en lo que la
doctrina y legislacin comparada conoce como la causal casatoria autnoma
denominada error in cogitando o control de logicidad, llamada as porque alude
al examen que debe realizar la Corte de Casacin para verificar el
razonamiento que siguieron los juzgadores de instancia desde el punto de vista
de la lgica formal, es decir las reglas del razonamiento o buen pensar. Sexto.Que, el control de logicidad est claramente comprendido en el artculo
trescientos ochentisis inciso tercero del Cdigo Procesal Civil, pues la
exigencia de todo justiciable a que las resoluciones judiciales tengan
fundamentos correctos desde el punto de vista de la lgica formal, no pueden
ser ajenos a su derecho a un debido proceso. Stimo.- Que, habindose
infringido el principio de la lgica formal se ha incurrido en la causal de nulidad
establecida en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Adjetivo. Octavo.- Que,
por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con
el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
de dicho Cdigo, declarando FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
don Teodolfo Teves Enciso a fojas setecientos treinticuatro y en consecuencia
NULA la sentencia de vista de fojas setecientos veinte, del quince de mayo del
dos mil uno; ORDENARON al rgano Jurisdiccional Inferior expedir nuevo fallo
con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano; en los seguidos por Teodolfo Teves Enciso con Dante
Eugenio Brambilla Picasso y otros, sobre nulidad de acto jurdico y otros; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.

CONTRAVENCIN DE DERECHOS EN UN PROCESO DE EJECUCIN DE

GARANTAS - Al exigirse documentos adicionales a los contemplados en la
Ley
CONTRAVENCIN DE DERECHOS EN UN PROCESO DE EJECUCIN DE
GARANTAS
Al exigirse documentos adicionales a los contemplados en la Ley De acuerdo
a lo previsto en nuestro ordenamiento procesal civil, en un proceso de
ejecucin de garantas el ejecutante anexar a su demanda como requisitos: el
documento que contiene las garantas (siendo este el ttulo que apareja
ejecucin) y el estado de cuenta del saldo deudor; y, si el bien fuera inmueble
debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada
realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda,
con sus firmas legalizadas. Incorporar la exigencia de presentacin de otros
documentos aparte de los ya sealados conllevara a la desnaturalizacin del
proceso de ejecucin de garantas; adems de contravenir los principios de
vinculacin y de formalidad.

CASACIN / Cas. N 2166-2001 AREQUIPA (Publicada el 02 de febrero del

2002)
Lima, treintiuno de octubre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa dos mil ciento sesentisis - dos mil uno, en
Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emiten la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por la empresa Texas Petroleum Company - sucursal
Per - contra la resolucin de vista de fojas ciento catorce, su fecha diecinueve
de abril del dos mil uno, que confirma la resolucin apelada de fojas setentids
su fecha veintisis de octubre del dos mil, que declara fundada la contradiccin
por la causal de inexigibilidad de la obligacin. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: La Sala ha considerado declarar procedente el recurso de
casacin por resolucin de fecha veintids de agosto del dos mil uno, por la
causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, por cuanto ambas instancias de mrito han amparado la contradiccin
planteada, alegando que la recurrente no ha anexado a su demanda los
documentos que corroboren la existencia de una deuda; sin embargo el artculo
setecientos veinte del Cdigo Procesal Civil no establece como requisito de la
ejecucin de garantas la presentacin de tales documentos, por ende, se ha
vulnerado el principio de vinculacin y formalidad establecido en el artculo
nueve del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo; adems de ello, dichas
instancias han fundado sus decisiones en fundamentos que no forman parte
del petitorio de la contradiccin planteada, aprecindose que los ejecutados en
ningn momento alegaron la causal de inexigibilidad de la obligacin, que es
por lo que tanto el juez como la Sala han amparado su medio de defensa,
vulnerndose lo establecido en el artculo stimo del Cdigo Adjetivo, asimismo
se aprecia que el colegiado no ha sido congruente con sus propios
fundamentos porque si se indic que no procede la ejecucin por la falta de
presentacin de los documentos que acrediten la obligacin, los que desde tal
perspectiva tenan la calidad de anexos, en consecuencia lo que cabra era
ordenar al Juez que vuelva a calificar la demanda, declarndola inadmisible y
otorgando un plazo para su subsanacin, es decir, no cabra pronunciamiento
sobre el fondo, lo cual no fue observado por la Sala; por otro lado, es de
apreciarse que el Colegiado seala que en el punto cuatro del escrito de
contradiccin alude a la inexistencia de la obligacin, por lo que en aplicacin
de lo establecido por el artculo nueve del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, dichos fundamentos deben ser asimilados a la causal de inexigibilidad de
la obligacin, lo que constituye un error porque no debe confundirse ambas
causales: la primera de ellas est prevista para cuando la obligacin no existe,
o nunca existi o ha dejado de existir por carecer de un elemento constitutivo
que es esencial en su formacin; en cambio la inexigibilidad de una obligacin
se da cuando la obligacin existe, pero pese a su existencia no es exigible, por
ejemplo, por no haberse cumplido el plazo pactado, quedando por ende claro
que no puede asimilarse como iguales ambas causales, y que el hacerlo de
modo alguno puede considerarse como una aplicacin en virtud del principio de
iura novit curia, sino que por el contrario se trata de un pronunciamiento
extrapetita; por ltimo, es pertinente sealar que la Sala de revisin seala que

la Corte Suprema ha establecido que las liquidaciones efectuadas por las

empresas emanan de un acto unilateral y por tanto arbitrario, que no califican
por s solas como ttulos ejecutivos, sin embargo el colegiado olvida que
tratndose de un proceso de ejecucin de garantas, el ttulo que apareja
ejecucin no es la liquidacin de saldo deudor sino la garanta real, que en el
presente caso es una hipoteca, que es un ttulo de ejecucin y no un ttulo
ejecutivo, y que si bien en el presente caso se ha adjuntado a la demanda una
liquidacin de saldo deudor, ello se ha efectuado en estricto cumplimiento de lo
ordenado por el artculo setecientos veinte del Cdigo Procesal Civil, lo que
demuestra que la Sala ha obviado la diferencia existente entre ttulo de
ejecucin y ttulo ejecutivo, establecida en el artculo seiscientos ochentiocho
del cdigo Adjetivo, confusin que vuelve a reiterar el colegiado al sealar que,
segn jurisprudencial de la Corte, cuando la hipoteca garantiza en forma
genrica las obligaciones del deudor, el ttulo ejecutivo debe estar acompaado
por documentos que corroboren la existencia de la obligacin.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la impugnante sustenta la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso en
que en ambas instancias de mrito se ha amparado la contradiccin planteada,
alegando que la recurrente no ha anexado a su demanda los documentos que
corroboren la existencia de una deuda, sin embargo el artculo setecientos
veinte del Cdigo Adjetivo no establece como requisito de la ejecucin de
garantas la presentacin de tales documentos, por ende se ha vulnerado el
principio de vinculacin y formalidad establecido en el artculo noveno del Ttulo
Preliminar del acotado Cdigo. Segundo.- Que, en efecto, de acuerdo a lo
prescrito en el artculo setecientos veinte del Cdigo Procesal Civil el
ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene las garantas y el
estado de cuenta del saldo deudor; agregando a continuacin que, si el bien
fuere inmueble debe presentarse documento que contenga tasacin comercial
actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn
corresponda, con sus firmas legalizadas. Tercero.- Que, incorporar la exigencia
de presentacin de otros documentos aparte de los ya sealados en la norma
citada conllevara a la desnaturalizacin del proceso de ejecucin de garantas,
transgrediendo lo dispuesto por el artculo setecientos veinte del acotado;
adems de contravenir los principios de vinculacin y de formalidad,
establecidos en el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo;
segn el cual las normas procesales contenidas en el Cdigo son de carcter
imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario, y que las formalidades
previstas en este Cdigo son imperativas. Cuarto.- Que, la resolucin de vista
en su considerando segundo vulnera los precitados principios de vinculacin y
formalidad al expresar que segn jurisprudencia de la Corte cuando la
hipoteca garantiza en forma genrica las obligaciones del deudor, el ttulo
ejecutivo debe estar acompaado por documentos que corroboren la existencia
de la obligacin; pues el colegiado ha impuesto la exigencia de un requisito
adicional a los ya consignados en el artculo setecientos veinte del Cdigo
Adjetivo, desnaturalizndose lo establecido en la referida norma. Quinto.- Que,
en ese sentido, debe anotarse que cuando el Colegiado refiere en el precitado
segundo considerando de la resolucin impugnada que segn jurisprudencia
de la Corte cuando la hipoteca garantiza en forma genrica las obligaciones del
deudor, el ttulo ejecutivo debe estar acompaado por documentos que
corroboren la existencia de la obligacin, est incurriendo en error al no

diferenciar los ttulos bajo los cuales se puede promover ejecucin, y que son
los ttulos ejecutivos y los ttulos de ejecucin. Sexto.- Que, en efecto debe
tenerse presente que el artculo seiscientos ochentiocho de la Ley procesal
acotada distingue el ttulo ejecutivo del ttulo de ejecucin, adems el mismo
Cdigo ha establecido las diferencias en cuanto a la regulacin del proceso
ejecutivo con relacin al proceso de ejecucin de garantas, lo cual se refleja en
que las normas especficas del proceso ejecutivo estn contenidas en los
artculos seiscientos noventitrs al seiscientos noventisis del Cdigo Adjetivo,
mientras que las normas relativas al proceso de ejecucin de garantas estn
previstas en los artculos setecientos veinte al setecientos veinticuatro del
mencionado Cuerpo Legal; que, adems, cuando se trata de un proceso de
ejecucin de garantas el ttulo que apareja ejecucin no es la liquidacin de
saldo deudor como tampoco lo es cualquier otro documento que acredite la
existencia de la obligacin, sino la ser el documento donde conste el
otorgamiento de la garanta real, como puede ser una garanta hipotecaria tal
como ocurre en el presente caso, entonces, este documento es el considerado
como el ttulo de ejecucin. Stimo.- Que, en consecuencia deviene en
amparable el recurso casatorio por la causal de contravencin a las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, derivado del primer agravio
invocado por la recurrente sobre vulneracin de los principios de vinculacin y
formalidad establecidos en el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, al haber estimado que en ambas instancias de mrito se ha
amparado la contradiccin planteada por el coejecutado, alegando que la
recurrente no ha anexado a su demanda los documentos que corroboren la
existencia de una duda, obviando considerar que el artculo setecientos veinte
del Cdigo Adjetivo no establece como requisito de la ejecucin de garantas la
presentacin de tales documentos; habindose declarado fundado el recurso
por el agravio sealado, carece de objeto pronunciarse por los otros agravios
tambin declarados procedentes; estando a las consideraciones que
anteceden, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
ciento veintitrs, en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas
ciento catorce su fecha diecinueve de abril del dos mil uno, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; ORDENARON
que la Sala inferior expida nuevo fallo, con arreglo a los considerandos de la
presente resolucin; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada
en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por la empresa Texas Petroleum
Company - sucursal del Per - con la empresa Grifo Seor de Huanca
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y otras; sobre Ejecucin de
Garantas; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.

DERECHO LABORAL
LA ACCIN PERSECUTORIA DE BENEFICIOS SOCIALES - Presupuestos y
finalidad
EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD SINDICAL - Es necesario pertenecer a un
sindicato o representar a los trabajadores?

LA ACCIN PERSECUTORIA DE BENEFICIOS SOCIALES - Presupuestos y

finalidad
LA ACCIN PERSECUTORIA DE BENEFICIOS SOCIALES
Presupuestos y finalidad La accin persecutoria de los beneficios sociales se
enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: i) la irrenunciabilidad de
derechos de los trabajadores; y, ii) su abono con carcter prioritario. Estos dos
presupuestos dan fundamento o fuerza a la accin persecutoria tendiente al
cobro de las acreencias laborales. La accin persecutoria tiene por finalidad
apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues stos
constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales.
CASACIN / Cas. N 747-2001 LIMA (Publicada el 02 de febrero de 2002)
Lima, catorce de agosto del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA: VISTA; la causa nmero
setecientos cuarentisiete - dos mil uno; en Audiencia Pblica llevada a cabo en
la fecha; producida la votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por don Fengencio Bolaos Surez, mediante escrito de fojas
trescientos veintiocho, contra la sentencia de vista de fojas trescientos
veintiuno, su fecha treinta de abril del dos mil uno, expedida por la Segunda

Sala Laboral de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas doscientos

sesenticuatro su fecha veintids de diciembre del dos mil; que declara
improcedente la demanda, sobre beneficios sociales. FUNDAMENTACIN DEL
RECURSO: El recurrente denuncia la interpretacin errnea de los artculos mil
ciento ochentisis y mil ciento ochentitrs del Cdigo Civil, por cuanto en la
recurrida se ha resuelto sin tener en cuenta que la solidaridad se encuentra
establecida en el Decreto Legislativo ochocientos cincuentisis y precisamente
por expreso mandato de los artculos denunciados dicho Decreto Legislativo
debi aplicarse al presente proceso. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
argumentacin expuesta por la recurrente satisface la exigencia de fondo para
declararla procedente; debiendo analizarse su fundamento. Segundo.- Que la
accin persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a
partir de dos presupuestos: (i) la irrenunciabilidad de derechos de los
trabajadores; y, (ii) su abono con carcter prioritario. Que estos dos
presupuestos dan fundamento o fuerza a la accin persecutoria tendiente al
cobro de las acreencias laborales. Que en lo concerniente al carcter
preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que
la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems
patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera est referida a las
condiciones laborales, mientras que la segunda es una garanta que vincula el
patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y
legales. Tercero.- Que, la accin persecutoria tiene por finalidad apremiar los
bienes del empleador o empresario deudor, pues stos constituyen la garanta
para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quin o
quines ejercen actualmente la posesin de los bienes de la empresa
originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirentes
con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza
de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos.
Cuarto.- Que, el inciso b) del artculo tercero del Decreto Legislativo nmero
ochocientos cincuentisis precisa que para su viabilizacin deben darse dos
condiciones previas, para el ejercicio del carcter preferente o prioritario de los
adeudos laborales con carcter preferente o prioritario de los adeudos
laborales con carcter persecutorio en caso de simulacin o fraude a la Ley: (i)
que exista extincin de las relaciones laborales; e, (ii) incumplimiento de las
obligaciones con los trabajadores. Si se verifican estos dos supuestos previos,
la conducta injustificada del empleador prevista en el artculo tercero inciso b)
ser fraudulenta. Si por el contrario se han satisfecho las exigencias laborales y
no existe incumplimiento en la conducta del empleador no contendr el
elemento del fraude. Quinto.- Que, el artculo cuarto del Decreto Legislativo
nmero ochocientos cincuentisis establece que la preferencia o prioridad
tambin se ejerce cuando en un proceso judicial el empleador no pone a
disposicin del Juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los
crditos laborales, es decir, basta que la demanda est entablada para que el
Juez ejerza esta potestad que la Ley le confiere; que en ese sentido es
necesario establecer la relacin procesal entre el empleador deudor originario y
el trabajador; a fin de establecer la relacin procesal correcta. Sexto.- Para que
en un proceso se produzca una relacin validada necesariamente debe existir
la apertura de las partes para intervenir en el proceso, esto es, que se den los
presupuestos procesales, as como tambin deben darse las condiciones de
accin, es decir, bsicamente entre otras, la existencia de un derecho

sustantivo o voluntad de la ley, la legitimidad y el inters para obrar; que a su

vez establezca la relacin sustantiva que sustente a la relacin procesal,
puesto que de no tomarse en cuenta este aspecto fundamental no slo se
carece de capacidad legtima de accin sino que se estara conformando o
validando procesos viciados, los que podran ser objeto de nulidad o
anulabilidad. Stimo.- En ese sentido se advierte que las sentencias de mrito
reconocen como obligado originario a Unin de Productores de Leche
Sociedad Annima, por cuanto el reclamante en su demanda refiere haber
prestado servicios para aqulla, asimismo se seala que Unin de Productores
de Leche Sociedad Annima sigue existiendo, lo cual fluye de las
instrumentales que obran en autos. Octavo.- Por ello, en uso de las facultades
que le confiere al Juez el artculo noventicinco del Cdigo Procesal Civil, esto
es, la posibilidad de integrar la relacin procesal emplazando a una persona si
de la demanda o de la contestacin aparece evidencia que la decisin a recaer
en el proceso le va a afectar, en consecuencia, teniendo en cuenta los
argumentos de ambas partes, el Juez deber integrar la relacin laboral con
Unin de Productores de Leche Sociedad Annima para que ejercite su
derecho de defensa sobre este proceso y en su oportunidad se disponga que
sta ponga a disposicin del Juzgado bienes suficientes que garanticen las
acreencias del demandante, y en caso de omisin deber emitir
pronunciamiento con respecto a la obligacin que le compete a Explotadora
Sociedad Annima. RESOLUCIN: Por estos fundamentos declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos veintiocho,
por don Fengencio Bolaos Surez; en consecuencia NULA la sentencia de
vista de fojas trescientos veintiuno, su fecha treinta de abril del dos mil uno,
declarando INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos sesenticuatro su
fecha veintids de diciembre del dos mil; as como la audiencia nica obrante a
fojas ciento cuarenta, su fecha once de enero de mil novecientos noventinueve,
que declara saneado el proceso; asimismo NULO todo lo actuado a partir de
fojas ciento cuarenta; y, DISPUSIERON que el Juez de la causa integre la
relacin procesal con Unin de Productores de Leche Sociedad Annima; y los
devolvieron.
SS. ROMN S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.; ESCARZA E.; HUAMAN LL.

EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD SINDICAL - Es necesario pertenecer a un

sindicato o representar a los trabajadores?
EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD SINDICAL
Es necesario pertenecer a un sindicato o representar a los trabajadores?
La actividad sindical consiste en la participacin de acciones de defensa
de los intereses econmicos, profesionales de los trabajadores de la empresa
en la que se trabaja o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al
mejoramiento de la organizacin y bienestar de sus integrantes entre otros. Se
establece la diferencia de la afiliacin a un sindicato con la actividad sindical;

as para la actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un

sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores.
CASACIN / Cas. N 292-2001 LIMA (Publicada el 02 de enero de 2002)
Lima, doce de junio del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista; la causa
nmero doscientos noventids-dos mil uno, en Audiencia Pblica llevada a
cabo en la fecha; verificada la votacin con arreglo a ley emite la siguiente
sentencia. RECURSO DE CASACIN: Interpuesto por don Ramn Ezequiel
Bellido Gaspar mediante escrito de fojas ciento cuarentitrs, contra la sentencia
de vista de fojas ciento cuarentiuno, su fecha treinta de noviembre del dos mil,
expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que confirmando la apelada de fojas ciento diecinueve fechada el diecisiete de
agosto del mismo ao, declara infundada la demanda de fojas veinte.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente sustenta su recurso en la
causal prevista en el literal b) del artculo cincuentisis de la Ley Procesal del
Trabajo, denunciando como agravio la interpretacin errnea del inciso a) del
artculo veintinueve del Texto nico Ordenado del Decreto Supremo cero cero
tres-noventisiete-TR. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en relacin con el
agravio descrito, el justiciable seala cul es la norma que considera
errneamente interpretada y cul es la correcta interpretacin, cumpliendo con
el requisito de fondo previsto en el acpite b) del artculo cincuentiocho de la
Ley Procesal del Trabajo, por lo que debe declararse procedente y resolver el
fondo de la peticin planteada. Segundo.- Que, el recurrente argumenta que la
sentencia impugnada ha confundido el supuesto de participacin en actividades
sindicales, con el de representacin sindical, al determinar la invalidez de su
designacin como miembro de una comisin de apoyo a una Junta Directiva,
fundndose en que careci de representacin legal el Presidente que dirigi la
Asamblea de trabajadores; que al efectuar tambin tal designacin, se efectu
sin comprender la diferencia entre las causales de nulidad de despido
indicadas en el inciso a) y b) del artculo veintinueve del Decreto Supremo cero
cero tres-noventisiete-TR. Tercero.- Que, la actividad sindical, consiste en la
participacin de acciones de defensa de los intereses econmicos
profesionales de los trabajadores de la empresa en que trabaj o de su sector,
exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organizacin y
bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual est comprendido dentro
de los alcances de la ltima parte del inciso a) del artculo veintinueve del
Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR, norma que diferencia la
afiliacin a un sindicato con la de la actividad sindical como aparece del tenor
de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad
sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser
representante de los trabajadores a que se refiere el inciso b) del mismo
artculo. Cuarto.- Que, la sentencia impugnada al resolver la causa, ha tenido
en cuenta lo expuesto anteriormente, concluyendo que el demandante no ha
probado en el juicio haber efectuado actividades sindicales, que el acta
presentada como prueba referida a una supuesta asamblea de trabajadores, no
surta efectos probatorios, porque aparece haber estado presidida por una
persona que careca de representatividad sindical; por lo que al declarar

infundada la demanda, no se ha fundamentado en lo dispuesto por el inciso b)

del artculo veintinueve del cero cero tres-noventisiete-TR, consiguientemente
no existe interpretacin errnea de la norma denunciada, a lo que se agrega
que el valor probatorio de un documento no puede servir de fundamento
valedero para sostener la interpretacin errnea de una norma. RESOLUCION:
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
cuarentitrs por don Ramn Ezequiel Bellido Gaspar, en consecuencia: NO
CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, su fecha treinta de
noviembre del dos mil; en los seguidos contra la Empresa Donofrio Sociedad
Annima sobre nulidad de despido; ORDENARON la publicacin del texto de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.; ESCARZA E.

DERECHO PENAL
TENTATIVA DE DELITO DE EXTORSIN - Presupuestos de consumacin que
deben dejar de presentarse
LA FALTA DEL ANIMUS POSSIDENDI EN EL DELITO DE TENENCIA ILEGAL
DE ARMAS - Exime de responsabilidad penal?

TENTATIVA DE DELITO DE EXTORSIN - Presupuestos de consumacin que

deben dejar de presentarse

TENTATIVA DE DELITO DE EXTORSIN

Presupuestos de consumacin que deben dejar de presentarse Para que se
consume el delito de extorsin es necesario que el o los agraviados hayan
cumplido con entregar todo o parte de la ventaja econmica indebida, esto es,
que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio. As, en el caso
que los agraviados no hicieron entrega del dinero requerido por el acusado y al
no haberse producido este presupuesto como resultado de los hechos, no se
ha consumado el delito de extorsin sino que ha prosperado en grado de
tentativa.
R.N. N 1252-99 APURMAC
SALA PENAL
Lima, veintisis de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con el Seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que, el delito de extorsin es de
naturaleza pluriofensivo por atentar contra bienes jurdicos diversos como la
libertad, integridad fsica y psquica de las personas, as como el patrimonio,
siendo este ltimo bien jurdico el relevante; que, para que se consuma el delito
de extorsin es necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o
parte de la ventaja econmica indebida, estos es, que el sujeto pasivo haya
sufrido detrimento en su patrimonio; que, en el caso de autos ha quedado
acreditado que los agraviados Francisco Sullcahuamn Chacn, Servando
Sullcahuamn Valdeiglesias, Nerio Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo
Sullcahuamn Valdeiglesias no hicieron entrega del dinero requerido por el
acusado; que, no habindose producido este presupuesto como resultado de
los hechos, no se ha consumado el delito de extorsin en agravio de Francisco
Sullcahuamn Chacn, Servando Sullcahuamn Valdeiglesias, Nerio
Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias, imputado
al encausado Heber Huarancca Barrientos sino que ha prosperado en grado de
tentativa: que, por lo tanto, para los efectos de la imposicin de la pena al
referido encausado debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as
como la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo conforme a
lo dispuesto por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal, resultando de
aplicacin adems, lo previsto en el segundo prrafo del artculo diecisis del
Cdigo Sustantivo, por lo que es del caso graduar prudencialmente la pena
conforme a dicha circunstancia, de conformidad a lo establecido por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales; que, la reparacin civil
fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporcin con el dao ocasionado,
por lo que amerita graduarla proporcionalmente: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos treinta, su fecha cuatro
de marzo de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Juan Higidio
Guilln Guizado, Emiliano Quispe Pichiahua y Nstor Donayres Suca de la
acusacin fiscal, por el delito contra el patrimonio extorsin en agravio de
Francisco Sullcahuamn Chacn, Servando Sullcahuamn Valdeiglesias, Nerio
Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Heber

Huarancca Barrientos por el delito contra el patrimonio extorsin en agravio

de Francisco Sullcahuamn Chacn, Servando Sullcahuamn Valdeiglesias,
Nerio Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias, a
ocho aos de pena privativa de la libertad; y fija en cuatro mil nuevos soles, el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a
favor de los agraviados; con lo dems que al respecto contiene; reformndola
en estos extremos: CONDENARON a Heber Huarancca Barrientos por el delito
contra el patrimonio extorsin en grado de tentativa en agravio de Francisco
Sullcahuamn Chacn, Servando Sullcahuamn Valdeiglesias, Nerio
Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias a seis aos
de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de carcelera
que viene sufriendo desde el veinte de enero de mil novecientos noventinueve
fojas doscientos ochentiocho y doscientos noventa vencer el diecinueve de
enero del ao dos mil cinco; y FIJARON en mil nuevos soles que por concepto
de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de cada uno de los
agraviados; declararon NO HABER NULIDAD en los dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; SIVINA HURTADO; ROMN SANTISTEBAN;
VSQUEZ CORTEZ; GONZALES LPEZ.
Expediente N 98-0237
C.S. N 1252-99
Sala Mixta-Apurmac
Dictamen N 381-99-1 FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA:
Viene este proceso en mrito del recurso de nulidad interpuesto por el
condenado Heber Huarancca Barrientos, el seor Fiscal Superior y la parte
agraviada, contra la sentencia de fs. 530, su fecha 04 de marzo de 1999, que
absuelve a Juan Higidio Guilln Guizado, Emiliano Quispe Pichihua y Nstor
Donayres Suca de la acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio, en su
modalidad de extorsin, en agravio de Francisco Sullcahuamn Chacn,
Servando, Nerio y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias; condena a Heber
Huarancca Barrientos por el delito contra el patrimonio, en su modalidad de
extorsin, en agravio de Francisco Sullcahuamn Chacn, Servando, Nerio y
Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias, a ocho aos de pena privativa de la
libertad y dems que contiene.
En el desarrollo del proceso se ha demostrado fehacientemente la
responsabilidad penal del acusado Heber Huarancca Barrientos, en el delito de
extorsin que se le imputa, toda vez que en autos resulta probado que ste de
manera consciente y deliberada redact y envi en el mes de diciembre de
1998 las cartas amenazadoras insertas a fs. 392 al 399 dirigida a cada uno de

los citados agraviados, en cuyos manuscritos estipulaba que cumplieran con

sus exigencias econmicas caso contrario atentara a la integridad personal de
sus vctimas, de tal modo que el aludido encausado efectu actos de ejecucin
de su ilcito propsito porque no slo faccion las cartas extorsivas, sino que
tambin concurri al lugar sealado donde deban los agraviados hacer entrega
del dinero, utilizando como seuelo o aviso la piedra que arroj el encausado,
pero no pudo concretar su cometido de recibir el dinero de los agraviados por la
intervencin policial, huyendo al or los disparos, conforme se aprecia de la
confesin sincera del propio encausado Huarancca Barrientos en el juicio oral
que en acta corre a fs. 476 y siguientes, lo cual le ha favorecido para rebajarle
la pena, de acuerdo con el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por la Ley 24388; adems son elementos de probanza irrefutables y
contundentes la pericia de grafotecnia corriente a fs. 328-330, que determina
que el referido acusado es el autor de los manuscritos extorsivos, y asimismo,
la manifestacin policial del agraviado Francisco Sullcahuamn Chacn,
corriente a fs. 285, y las declaraciones preventivas de los agraviados, obrantes
a fs. 246, 256, 274 y 381. El accionar delictivo se encuentra tipificado en el
primer prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal, modificado por el Dec. Leg. N
896; por lo que, la condena impuesta por el Colegiado se encuentra arreglada a
Ley.
En lo que concierne a las absoluciones de los encausados Juan Higidio
Guilln Guizado, Emiliano Quispe Pichihua y Nstor Donayre Suca por el delito
instruido, es de apreciarse en autos que no existe elementos de juicio que
permitan establecer que ellos tuvieran participacin en los hechos, ni hay
prueba alguna de vinculacin o relacin con el condenado Huarancca
Barrientos, adems debe tenerse en cuenta la uniformidad y coherencia de las
declaraciones de cada uno de los referidos procesados en sus manifestaciones
policiales de fs. 21, 33 y 48, en la continuacin de sus instructivas corrientes a
fs. 103, 108, 113, 121, 125, y en el juicio oral que en acta corre a fs. 488, 495,
498 y siguientes, donde sostienen que desconocan totalmente acerca de los
actos extorsivos y la realizacin de la entrega del dinero en las cercanas del
predio donde laboran por su condicin de campesinos jornaleros, lo cual resulta
corroborado con la diligencia de inspeccin ocular y reconstruccin de los
hechos practicada por el Juzgado, obrante a fs. 178 a 185, las documentales
de fs. 144 a 147 y las declaraciones de sus empleadores don Javier Donayres
Quispe y doa Mara Flora Quispe Ancco, tanto en sus manifestaciones de fs.
37 y 45 y testimoniales obrantes a fs. 152 y 157 respectivamente; por lo que la
absolucin de los mismos se encuentra arreglada a Ley.
La reparacin civil fijada en la sentencia se encuentra correctamente
estimada.
Por lo expuesto, esta Primera Fiscala Suprema en lo Penal propone a la
Sala se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, abril 28, 1999.

FLAVIO ERNESTO PACCINI VIEHUEZ, Fiscal Supremo Adjunto. Encargado de

la Primera Fiscala Suprema en lo Penal.

LA FALTA DEL ANIMUS POSSIDENDI EN EL DELITO DE TENENCIA ILEGAL

DE ARMAS - Exime de responsabilidad penal?
LA FALTA DEL ANIMUS POSSIDENDI EN EL DELITO DE TENENCIA ILEGAL
DE ARMAS
Exime de responsabilidad penal?
No
se
ha
comprobado
la
responsabilidad penal del acusado en la comisin del delito de tenencia ilegal
de armas, pues en autos no existe elemento de prueba contundente que nos
permita llegar a determinar que el citado acusado haya tenido dolosamente la
posesin ilegtima de un arma de fuego, ya que en el comportamiento del
encausado no ha existido el animus possidendi o detinendi, elemento especial
del tipo que necesariamente tiene que estar unido a la voluntad criminal de
poseer el arma de fuego, elemento subjetivo que no caracteriza el accionar
imputado al encausado, por lo que se le debe excluir de toda responsabilidad
penal.
EXP. N 162-2001 LIMA
SALA PENAL
Lima, veinticinco de julio del ao dos mil uno.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; por los
propios fundamentos de la sentencia materia de grado; y CONSIDERANDO
adems: Que, conoce esta Suprema Sala el presente proceso por haber
interpuesto recurso de nulidad el seor Fiscal; que, la presuncin de inocencia
reconocida en el artculo segundo, inciso veinticuatro, acpite e de la
Constitucin Poltica del Per, constituye un derecho fundamental que exige
para ser desvirtuado una mnima actividad probatoria, producida con las
debidas garantas procesales que de alguna manera pueda entenderse de
cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado; que, en autos
se aprecia que no se ha logrado reunir elementos de juicio suficientes que
acrediten la responsabilidad del encausado Miguel ngel Muoz Huamn en la
comisin del delito contra la seguridad pblica tenencia ilegal de armas que
se le imputa; asimismo, de las diligencias y pruebas actuadas en autos ha
quedado plenamente acreditada la comisin del delito contra la vida, el cuerpo
y la salud lesiones culposas en agravio de Fernando Antonio Medina
lvarez, as como la responsabilidad del encausado Miguel ngel Muoz
Huamn en la comisin de dicho ilcito penal, por lo que el fallo materia de
grado se encuentra arreglado a ley: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas trescientos cincuentiocho, su fecha veintiocho de
agosto del ao dos mil, que absuelve a Miguel ngel Muoz Huamn de la
acusacin fiscal por el delito contra la seguridad pblica tenencia ilegal de

armas en agravio del Estado; y declara la reserva del fallo condenatorio por el
plazo de un ao, en contra de Miguel ngel Muoz Huamn por el delito contra
la vida, el cuerpo y la salud lesiones culposas en agravio de Fernando
Antonio Medina lvarez; fija en quinientos nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado Miguel ngel Muoz
Huamn en forma solidaria con el tercero civilmente responsable a favor del
agraviado; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. BACIGALUPO HURTADO; GONZLEZ LPEZ; OLIVARES SOLS; LOZA
ZEA; LECAROS CORNEJO. Se public conforme a Ley.
ROSA F. FLORES BARRIGA, Secretaria (p) Sala Penal Permanente. Corte
Suprema.
EXPEDIENTE N 484-2000
CORTE SUPERIOR DE LIMA
C.S. N 162-2001
DICTAMEN N 657-2001-MP-2FSP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Viene, va recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior, la
Sentencia de fs. 358 y ss, su fecha 28 de agosto del 2000, que falla
absolviendo de la acusacin fiscal a Miguel ngel Muoz Huamn por delito
contra la seguridad pblica tenencia ilegal de armas en agravio del Estado, y
declararon la reserva del fallo condenatorio contra Miguel ngel Muoz
Huamn por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud lesiones culposas
en agravio de Fernando Antonio Medina lvarez, por el plazo de un ao; fijaron
por concepto de reparacin civil la suma de quinientos nuevos soles a favor del
agraviado en forma solidaria con el tercero civilmente responsable.
Fluye de autos que el 17 de marzo del 2000 siendo aproximadamente
las 12:30 horas en circunstancias que el agraviado se encontraba en el interior
de la Empresa Ms Gas S.A., en compaa de su ayudante Juan Basaure
Alegra, conversando con el acusado Muoz Huamn, que laboraba como
agente de la Empresa Proseguridad S.A., este ltimo saca a relucir el arma de
fuego que le haba asignado la mencionada empresa, empezando a
manipularla imprudentemente, instantes en que se produjo un disparo que
impact en el cuerpo del agraviado, ocasionndole las lesiones descritas en el
certificado mdico legal de fs. 87.
Por otro lado se imputa al acusado Muoz Huamn haber tenido
ilegtimamente en su poder el arma de fuego (revlver), Marca Taurus, calibre
38 mm., Serie N RD 639084, no contando con la licencia correspondiente.

Analizando los actuados se advierte que no se ha comprobado la

responsabilidad penal del acusado en la comisin del delito de tenencia ilegal
de armas, toda vez que en autos no existe elemento de prueba contundente
que nos permita llegar a determinar que el citado acusado haya tenido
dolosamente la posesin ilegtima de un arma de fuego, puesto que conforme
se desprende de su manifestacin dada a nivel policial y declaracin instructiva
de fs. 77 y ss., ha sealado que para el desempeo de sus funciones como
vigilante, la Empresa Proseguridad le entreg el revlver que le fuera
incautado, entidad que se comprometi a realizar los trmites correspondientes
para obtener la licencia; versin que ha sido corroborada en parte por el Jefe
de Zona y por el Representante de la citada empresa, en sus testimoniales de
fs. 23 y 217; la cual, por otro lado cabe indicar, s contaba con el registro del
arma en mencin, conforme aparece de la instrumental de fs. 121.
De lo que se refiere que en el comportamiento del encausado no ha
existido el animus possidendi o detinendi, elemento especial del tipo que
necesariamente tiene que estar unido a la voluntad criminal de poseer el arma
de fuego, elemento subjetivo que no caracteriza el accionar imputado al
encausado, por lo que se le debe excluir de toda responsabilidad penal.
En cuanto a la comisin del injusto penal de lesiones culposas es de
advertirse que ste se encuentra acreditado en autos, tal como se desprende
de las pruebas incorporadas en autos a fs. 10, 21, 83 y 87, como por las
declaraciones del testigo presencial de los hechos, Juan Basaure Alegra (fs.
21), coligindose que el acusado ha violado el deber de cuidado objetivo, ya
que negligentemente empez a maniobrar su arma, disparndosele un tiro,
causndole una lesin al agraviado, la cual se encuentra consignada en el
Certificado Mdico Legal antes mencionado, lo que lleva a conceptuar que su
conducta puesta de manifiesto constituye el supuesto de hecho contenido en el
tipo legal del artculo 124 del Cdigo Penal.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone se declare
NO HABER NULIDAD en la Sentencia recurrida.
Lima, 03 de marzo del 2001.
Dr. JUAN EFRAN CHIL MEZARINA, Fiscal Supremo Provisional de la
Segunda Fiscala Suprema en lo Penal.

DERECHO PROCESAL PENAL

LA SINDICACIN DEL AGRAVIADO - Requisitos a cumplir

FIJACIN DE LA REPARACIN CIVIL - En caso de delitos y encausados
diferentes

LA SINDICACIN DEL AGRAVIADO - Requisitos a cumplir

LA SINDICACIN DEL AGRAVIADO
Requisitos a cumplir
La sindicacin del agraviado debe cumplir con los
siguientes requisitos: a) verosimilitud, esto es, que a las afirmaciones del
agraviado deben concurrir corroboraciones perifricas de carcter objetivo; y, b)
la persistencia en la incriminacin, es decir, que sta debe ser prolongada en el
tiempo, sin ambigedades ni contradicciones.
R.N. N 1095-2001 CHINCHA
SALA PENAL
Lima, ocho de mayo del dos mil uno.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que, conforme a la disposicin
contenida en el literal e del artculo segundo de la Constitucin Poltica del
Per, es derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad; que, la sentencia
condenatoria debe fundarse en suficientes elementos de prueba que acrediten
de manera clara e indubitable la responsabilidad del procesado; que, se
atribuye al encausado Hctor Manuel Garca Alvarado, la comisin del delito
contra el patrimonio robo agravado en grado de tentativa, en agravio de
Pablo Fernndez Chambi, por cuanto el trece de mayo de mil novecientos
noventa, siendo aproximadamente las cero cero horas con diez minutos,
conjuntamente con otro sujeto de apelativo Robertito, solicitaron los servicios
de taxi al chofer agraviado quien conduca el vehculo marca Nissan color

blanco con placa de rodaje nmero SJ guin mil seiscientos diecisis, para que
los traslade de Tambo de Mora a Chincha Baja, una vez que se encontraban a
bordo el sujeto que se sent en la parte posterior dijo esto es un asalto,
detente si no te meto un balazo, el chofer no detuvo el vehculo porque
supona que se trataba de una broma, ante lo cual cogindolo por el cuello lo
amenaz con un vidrio colocndole a la altura del cuello, obligndolo a que
detenga el auto para que baje y pueda tomar el volante, en tanto su
acompaante que se encontraba a la derecha lo sujetaba del cuello, momentos
en que el agraviado acelera la velocidad del ve-hculo quedndose tan slo con
el encausado Garca Alvarado, quien por el avanzado estado etlico en que se
encontraba se qued en el interior, situacin que aprovech el agraviado para
dirigirse a la comisara y solicitar auxilio policial, pero es el caso que una vez en
la comisara el encausado se baj del mismo dndose a la fuga, sin resultado,
ya que fue alcanzado al cabo de unos minutos por los efectivos del orden; que,
el encausado Garca Alvarado, durante el desarrollo del acto oral, neg los
cargos formulados en su contra, sealando que esa madrugada luego de haber
libado licor ron con ansiado en compaa de su amigo Robertito, abordaron
el vehculo conducido por el agraviado quien haca servicio de taxi para
dirigirse a Chincha Baja a seguir ingiriendo licor, precisando que en ningn
momento han golpeado ni amenazado al agraviado, agregando adems que el
problema suscitado fue por el precio del servicio ya que consideraban que no
era justo, ponindose nervioso el chofer al bajar del auto su citado amigo para
miccionar, entonces el agraviado pregunt quin iba a pagar contestndole que
l, pero an as lo condujo hasta la comisara donde lo acus de un robo que
no existi; agregando adems, que a nivel policial en ningn momento ha
sindicado a su amigo Robertito como el que trat de robar al agraviado
amenazndolo con un pedazo de vidrio, y que tal vez fueron los policas
quienes han consignado eso para perjudicarlo, en venganza porque l como
pescador que es, no les regal pescado; que, frente a la versin exculpatoria
esgrimida por el encausado, se tiene la mera incriminacin del agraviado Pablo
Fernndez Chambi, resultando insuficiente para acreditar los cargos
formulados contra el precitado encausado; tanto ms, cuando incurre en serias
contradicciones que restan credibilidad a su versin incriminatoria, respecto a
lo manifestado a nivel policial al formular su denuncia policial (fojas dos)
cuando afirma que fue el encausado quien le dijo esto es un asalto y a
continuacin el otro sujeto quien estaba en la parte posterior del vehculo se
baj con el propsito de tomar el volante, mientras que al rendir su
manifestacin policial (fojas siete) refiere por el contrario que fue el sujeto que
se encontraba en la parte posterior del vehculo quien dijo esto es un asalto,
detente sino te meto un balazo y al ver que no detena el auto lo cogi por
detrs y le coloc un vidrio a la altura del cuello; asimismo, en la misma
manifestacin a la pregunta nmero tres responde que es el encausado la
misma persona que lo asalt con un vidrio, sin embargo, al responder la
pregunta cuatro seala que la amenaza verbal y con un vidrio fue realizada por
el sujeto que descendi del vehculo y con la intencin de tomar el volante y
an no ha sido capturado, no haciendo referencia para nada que el
sentenciado Garca Alvarado haya ejecutado accin alguna destinada a
perpetrar el supuesto robo, ms bien precisa que al descender el tal Robertito
y acelerar el vehculo el encausado trat de bajar del auto pero por el estado de
embriaguez en que se encontraba aprovech y asegur la puerta

emprendiendo marcha a la comisara; no observando dicha sindicacin los

requisitos siguientes: a) verosimilitud, esto es, que a las afirmaciones del
agraviado, deben concurrir corroboraciones perifricas de carcter objetivo y b)
la persistencia en la incriminacin, es decir, que sta debe ser prolongada en el
tiempo, sin ambigedades ni contradicciones; presupuestos que tampoco
concurren en el caso de autos; teniendo en cuenta adems, que del acta de
incautacin obrante a fojas once en la que se consigna que en poder del
encausado se encontr un trozo de vidrio con bordes irregulares, no resulta
trascendente para verificar la presunta participacin del encausado en el
supuesto intento de robo, no slo porque ste niega la posesin del vidrio, sino
porque el agraviado en la narracin de los hechos no menciona que el
encausado lo haya amenazado con un arma punzo cortante, que ante la falta
de convencimiento pleno respecto a la responsabilidad penal del acusado
Garca Alvarado y existiendo por el contrario una duda razonable, le es
aplicable el principio universal del indubio pro reo consagrado en el inciso
undcimo del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado;
por lo que debe absolvrsele de la acusacin fiscal en atencin a la facultad
conferida por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos
Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
setenticinco, su fecha treinta de enero del dos mil uno; que dispone la remisin
de copias certificadas a la Segunda Fiscala Provincial Penal de Chincha, a fin
de que proceda de acuerdo a sus atribuciones con respecto del conocido como
Robertito o Jorge Lvano Tasayco o Jorge o Ricardo Pea Castellano;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a
Hctor Manuel Garca Alvarado, por el delito contra el patrimonio robo
agravado en grado de tentativa en agravio del Pablo Fernndez Chambi, a
cinco aos de pena privativa de la libertad; y fija en quinientos nuevos soles, la
suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el mencionado
sentenciado a favor del agraviado; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Hctor Manuel Garca
Alvarado, de la acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio robo
agravado en grado de tentativa en agravio de Pablo Fernndez Chambi;
MANDARON archivar definitivamente el proceso al respecto; y de conformidad
con lo preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve:
ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
generados como consecuencia del citado ilcito; y estando sufriendo carcelera:
DISPUSIERON la inmediata libertad de Hctor Manuel Garca Alvarado,
siempre y cuando no exista en su contra, orden o mandato de detencin alguno
emanado de autoridad competente; comunicndose para tal efecto va fax a la
Sala Mixta Permanente Descentralizada de Chincha de la Corte Superior de
Justicia de Ica; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. ALMENARA BRYSON, SIVINA HURTADO; BACIGALUPO HURTADO;
BROMLEY GUERRA; TORRES CARRASCO.
Se public conforme a Ley.
EDWIN TERRONES DVILA, Secretario (p) Sala Penal. Poder Judicial.

Expediente N 99-445-14-1102-JP-01
C.S. N 1095-2001
Corte Superior de Justicia de Ica
Dictamen N 996-2001-1FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA:
Viene este proceso en mrito del recurso de nulidad interpuesto por
Hctor Manuel Garca Alvarado contra la sentencia de fs. 75, su fecha 30 de
enero del 2001, que lo condena como autor y responsable de delito de tentativa
de robo agravado en agravio de Pablo Fernndez Chambi, a cinco aos de
pena privativa de libertad, y fija en quinientos nuevos soles que por concepto
de reparacin civil abonar a favor del agraviado.
Se incrimina al procesado Garca Alvarado que en compaa de su
amigo Roberto, haber intentado robar el vehculo de placa de rodaje N CG1616 del agraviado Fernndez Chambi, en circunstancias que ste como
taxista los conduca del distrito de Tambo de Mora hacia Chincha Baja, en
horas de la noche del 13 de mayo de 1999.
De la compulsa de las pruebas actuadas durante el proceso, en autos ha
quedado acreditado la comisin del delito instruido y la responsabilidad penal
del condenado, por cuanto ste y el conocido como Roberto, despus de
solicitar los servicios del taxista Fernndez Chambi, en la Plazuela Jos Olaya
del mencionado distrito, subieron al referido vehculo para que los traslade
hacia la localidad de Chincha Baja, pero resulta que en el trayecto amenazando
con un vidrio intentaron apoderarse del carro, obligando al chofer que detenga
la marcha, y cuando el sujeto Roberto ya se dispona a manejar, la vctima
aumentando la velocidad del vehculo logr huir del asalto, conduciendo a la
Comisara del sector al encausado Garca Alvarado, mientras que el otro
malhechor se dio a la fuga; conforme se ha establecido con lo vertido por el
agraviado en la secuela del proceso, con el acta de incautacin del vidrio
utilizado en el ilcito perpetrado obrante a fs. 11, corroboradas con las propias
declaraciones del proceso, que a nivel policial admite en parte los hechos
incriminados (fs. 9); que los argumentos exculpatorios esgrimidos en el acto
oral deben ser considerados como simples medios de defensa; por lo que la
pena impuesta y la reparacin civil fijada se encuentran arregladas a ley.
En consecuencia, esta Primera Fiscala Suprema en lo Penal propone a
la Sala de su Presidencia declare NO HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 26 de marzo del 2001.
Dr. PEDRO PABLO GUTIRREZ FERREYRA, Fiscal Supremo en lo Penal de
la Primera Fiscala Suprema Penal.

FIJACIN DE LA REPARACIN CIVIL - En caso de delitos y encausados

diferentes
FIJACIN DE LA REPARACIN CIVIL
En caso de delitos y encausados diferentes La reparacin civil debe fijarse
en funcin del delito por el que se condena, precisando quin o quines deben
pagar; no debe fijarse un solo monto cuando los delitos y encausados son
diferentes, por lo que no se puede fijar una suma general tanto por robo como
por receptacin.
EXP. N 1721-2001 ICA
SALA PENAL
Lima, diez de julio del dos mil uno.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;
por sus fundamentos pertinentes: y CONSIDERANDO: Que, el Fiscal Superior
y los sentenciados Jos Manuel Carhuayo, Jos Luis Elas Guerra y Cecilia Del
Pilar Daz Quispe, han interpuesto recurso de nulidad; que, para los efectos de
la imposicin de la pena al acusado Jos Manuel Carhuayo, debe tenerse en
cuenta la naturaleza de la accin, la extensin del dao causado, la pluralidad
de agentes, as como la forma y circunstancias de la comisin del evento
delictivo, conforme a lo previsto por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal y
considerando el principio de proporcionalidad como relacin de
correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que le
corresponde, que sustenta el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Sustantivo, debe momificarse la pena en atencin a lo dispuesto por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales; que, de otro lado, la
reparacin civil debe fijarse en funcin del delito por el que se condena,
precisando quin o quines deben pagar; que, no debe fijarse un solo monto
cuando los delitos y encausados son diferentes como en el caso de autos, por
lo que no se puede fijar una suma general tanto por robo como por receptacin,
por lo que debe modificarse debidamente: declararon NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida de fojas trescientos cuatro, su fecha diez de abril del dos
mil uno, que absuelve a Jos Manuel Carhuayo Echajalla, de la acusacin
fiscal, por el delito contra el patrimonio robo agravado, en agravio de Ins
Francisca Pucar Pariona; condena a Jos Manuel Carhuayo Echajalla y
Cecilia Nancy Pacheco Navarrete, en calidad de coautores, por el delito contra
el patrimonio hurto agravado, en agravio de Mara Lourdes Lafore Franco,
Sandro Gamaniel Carpio Izaguirre, Carmen Luca Valencia Huamn y Julio
Enrique Gmez Mere; condena a Cecilia Del Pilar Daz Quispe, en calidad de
coautora, por el delito contra el patrimonio hurto agravado, en agravio de
Mara Lourdes Lafore Franco y Sandro Gamaniel Carpio Izaguirre; condena a
Carmen Yolanda Vigil Aguirre y Jos Luis Elas Guerra, en calidad de autores,
por el delito contra el patrimonio receptacin, en agravio de Mara Lourdes

Lafore Franco, Sandro Gamaniel Carpio Izaguirre, Carmen Luca Valencia

Huamn y Julio Enrique Gmez Mere; e impone a Daz Quispe y Pacheco
Navarrete, tres aos de pena privativa de la libertad suspendida en su
ejecucin; para Vigil Aguirre, dos aos de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecucin; y para Elas Guerra, un ao de pena privativa de
la libertad suspendida en su ejecucin, siendo el perodo de prueba para todos
estos sentenciados, de un ao; e impusieron la pena accesoria de treinta dasmulta, que abonarn los sentenciados Vigil Aguirre y Elas Guerra, en un
porcentaje del veinticinco por ciento de su ingreso diario a favor del Tesoro
Pblico; y reserva el proceso contra Wenceslao Montoya Quispe, Vctor
Hernando Gutirrez Anicama y Pedro Gonzlez Huallanca o Jos Pedro
Huayanca Flores, hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal
Superior reitere las rdenes de captura contra los citados encausados;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone a
Carhuayo Echajalla, cuatro aos de pena privativa de la libertad; y fija en cuatro
mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil debern abonar
solidariamente los sentenciados a favor de los agraviados; con lo dems que al
respecto contiene; reformndola en estos extremos: IMPUSIERON a Jos
Manuel Carhuayo Echajalla, cinco aos de pena privativa de la libertad, la
misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el nueve
de marzo del dos mil uno, fojas doscientos nueve, vencer el ocho de marzo
del dos mil seis; FIJARON en quinientos nuevos soles, la suma que por
concepto de reparacin civil debern abonar solidariamente los sentenciados
Carhuayo Echajalla, Pacheco Navarrete y Daz Quispe, a favor de cada uno de
los agraviados Lafore Franco y Carpio Izaguirre; en seiscientos nuevos soles,
la suma que por el mismo concepto debern abonar solidariamente los
sentenciados Carhuayo Echajalla y Pacheco Navarrete, a favor de cada uno de
los agraviados Valencia Huamn y Gmez Mere; asimismo, en doscientos
nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil debern abonar
solidariamente los sentenciados Vigil Aguirre y Elas Guerra, a favor de cada
uno de los agraviados Lafore Franco, Carpio Izaguirre, Valencia Huamn y
Gmez Mere; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y
los devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO, BACIGALUPO HURTADO; GONZLES LPEZ; LOZA
ZEA; LECAROS CORNEJO.
Se public conforme a Ley.
ROSA F. FLORES BARRIGA. Secretaria (p) Sala Penal Permanente. Corte
Suprema.
Expediente N 2000-0630
C.S. N 1721-2001
Corte Superior de Ica

Dictamen N 1692-2001-1FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA:
Viene el presente proceso va recurso de nulidad interpuesto por tres de
los sentenciados y el seor Fiscal Superior contra la sentencia de fs. 304, su
fecha 10 de abril del presente ao que absuelve a Jos Manuel Carhuayo
Enchajalla por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de
Ins Francisca Pucar Pariona; condena a Jos Manuel Carhuayo Echajalla y
Celia Nancy Pacheco Navarrete por delito contra el patrimonio hurto
agravado en agravio de Mara Lourdes Lafore Franco, Sandro Gamaniel
Carpio Izaguirre, Carmen Luca Valencia Huamn y Julio Enrique Gmez Mere:
a Cecilia Del Pilar Daz Quispe por delito contra el Patrimonio hurto agravado
en agravio de Mara Lourdes Lafore Franco y Sandro Gamaniel Carpio
Izaguirre; a Carmen Yolanda Vigil Aguirre y Jos Luis Elas Guerra por delito
contra el patrimonio receptacin en agravio de Mara Lourdes Lafore Franco,
Sandro Gamaniel Carpio Izaguirre, Carmen Luca Valencia Huamn y Julio
Enrique Gmez Mere; imponindole a Carhuayo Echejalla cuatro aos de pena
privativa de libertad efectiva; para Daz Quispe y Pacheco Navarrete tres aos
de pena privativa de libertad condicional y a Elas Guerra un ao de pena
privativa de libertad condicional: FIJA en cuatro mil nuevos soles la suma que
por concepto de reparacin civil deberan abonar los sentenciados
solidariamente a favor de los agraviados; asimismo, impusieron a Carmen
Yolanda Vigil Aguirre y a Jos Luis Elas Guerra el pago de treinta das multa y
RESERVA el juzgamiento de los encausados Wesceslao Montoya Quispe,
Vctor Hernando Gutirrez Anicama y Pedro Gonzales Huallanca o Jos Pedro
Huayanca Flores hasta que sean habidos, con lo dems que contiene.
Con las diligencias actuadas durante el presente proceso, se ha
establecido que la noche del 10 de setiembre del 2000, los sentenciados
Carhuayo Echejalla y Pacheco Navarrete participaron en el latrocinio ocurrido
en perjuicio de los agraviados Mara Lafore y Sandro Carpio fecha en que
ingresaron a su domicilio y se apoderaron de sus artefactos elctricos; que
asimismo, estos mismos en compaa de la sentenciada Daz Quispe,
participaron en el latrocinio en perjuicio de los agraviados Carmen Valencia y
Julio Gmez ocurrido la madrugada del 14 de setiembre del mismo ao, fecha
en que ingresaron a su domicilio y se apoderaron de sus artefactos elctricos,
que en ambas oportunidades entregaron los artefactos a los sentenciados Vigil
Aguirre y Elas Guerra; hechos que se acreditan con el acta de registro
domiciliario e incautacin de fs. 38 y 42, el acta de entrega de fs. 49, la
diligencia de inspeccin ocular de fs. 163, las manifestaciones de los
agraviados Sandro Carpio (fs. 19, 20 y 138), Mara Lafore (fs. 137) y Carmen
Valencia (fs.177), as como lo manifestado durante el Juicio Oral (fs. 267 y
sgtes.) por los sentenciados Carhuayo Echejalla, Daz Quispe y Vigil Aguirre,
quienes reconocen plenamente haber participado en el delito instruido y
manifiestan estar arrepentidos, mientras que los sentenciados Pacheco
Navarrete y Elas Guerra en todas sus manifestaciones (fs. 28, 35, 175, 255 y
260) indican no ser responsables de estos delitos, incurriendo en notables
contradicciones, versiones que deben ser consideradas como un simple medio
de defensa a fin de evadir la responsabilidad penal que les alcanza, por lo que

el extremo condenatorio de la sentencia materia de grado se encuentra con

arreglo a Ley; lo mismo que ocurre con el extremo absolutorio de la misma, al
no existir suficientes elementos de prueba que permitan establecer de materia
indubitable la responsabilidad penal del sentenciado Carhuayo Echejalla en el
delito de robo agravado ocurrido la madrugada del 03 de junio del ao prximo
pasado en perjuicio de Ins Pucar, pues durante todo el proceso el referido
sentenciado ha manifestado uniforme y coherentemente no haber participado
en este delito, indicando que en la fecha de los hechos se encontraba
trabajando en la siembra de algodn en una chacra ubicada en la ciudad de
Palpa, versin que es corroborada con lo manifestado en el juzgamiento por los
testigos Csar Rocha, Isabel Garca y Carmen Cceres (fs. 269 y 270).
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone a la Sala
de su Presidencia se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 06 de junio del 2001.
Dr. MIGUEL NGEL SNCHEZ ARTEAGA. Fiscal Supremo (p). Primera
Fiscala Suprema Penal.

DERECHO REGISTRAL
SI SE PRESENTA UN TTULO QUE YA FUE CALIFICADO - Tal calificacin
es de observancia obligatoria?
PARA EFECTOS DE LA RECTIFICACIN DE UN ASIENTO REGISTRAL Que se debe entender por error material?

SI SE PRESENTA UN TTULO QUE YA FUE CALIFICADO - Tal calificacin es

de observancia obligatoria?
SI SE PRESENTA UN TTULO QUE YA FUE CALIFICADO
Tal calificacin es de observancia obligatoria?
El Registrador Pblico
goza de autonoma en el ejercicio de sus funciones, pues ste se realiza de
manera personal e indelegable siendo esta caracterstica una de las garantas
del Sistema Nacional de los Registros Pblicos; es por ello que la calificacin
de un registrador no sienta precedente de observacin obligatoria, toda vez que
vencido el plazo de la vigencia del asiento de presentacin de un ttulo sin que
se hayan subsanado los defectos advertidos, podr presentarse nuevamente
siendo objeto de una nueva calificacin.
R. N V026-2001-ORLC/ TR (Publicada el 06 de enero de 2002)
Lima, 17 de diciembre de 2001
VISTO, la apelacin interpuesta por Remolques Sidersa E.I.R.L.
representado por su titular Gerente Manzueta Jimnez de Quispe (mediante
escrito presentado el 9 de octubre de 2001) contra la observacin formulada
por la Registradora Pblica (e) del Registro de Propiedad Vehicular, Dra.
Marlene Caldern Casas a la solicitud de inscripcin de reconstruccin de
antecedentes. El ttulo se present el 7 de setiembre del 2001 bajo el N
157477. La Registradora deneg la inscripcin por cuanto: No consta en
antecedentes, acervo documental sobre el vehculo WO8286. Para mayor
informacin srvase acercarse a ventanilla de orientacin, con el informe oral
del Dr. Ricardo Cobeas Snchez, interviniendo como Vocal ponente la Dra.
Mirtha Rivera Bedregal.
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de
reconstruccin de antecedentes del vehculo con placa de rodaje WO8286, ao
1988, clase camin, con serie N 9BVNOA4AOJG617153 y motor N
TD101F114181461.
Que, verificado el Sistema de Informacin del Registro de Propiedad
Vehicular, as como el archivo registral del mismo, se aprecia que no consta la
informacin ni los antecedentes del vehculo con placa de rodaje N WO8286,
no obstante que dentro de los documentos que forman parte del ttulo materia
de apelacin consta la copia legalizada de la Tarjeta de Propiedad por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones signada con nmero interno N
002016, consignando como titular a la empresa Centromin Per y como fecha
de inscripcin el 6.9.89 en mrito al expediente N 04857.

Que, el apelante expone como fundamento que la Registradora Pblica,

Dra. Marlene Caldern Casas, ha efectuado una calificacin aislada, sin tener
en cuenta la opinin del Registrador Pblico, Dr. Ral Vallena Velzquez, quien
calific el ttulo N 130886 presentado el da 24.8.99, sobre solicitud de
transferencia, y observ en el sentido que el mismo adoleca de defecto
subsanable para registrar la transferencia del camin de placa WO8286 pero
que previamente debera presentar la solicitud de reconstruccin de
antecedentes, indicando todas las caractersticas del vehculo acogindose a la
Directiva N 005-93-TCC/15.15, acompaando el respectivo Certificado Policial
de Identificacin Vehicular expedido por la DIROVE PNP y contrato de
compraventa legalizado, indica asimismo que posteriormente reinici el trmite
con el ttulo N 2973 del 5.1.2001 siendo calificado nuevamente por el mismo
registrador pblico quien observ esta vez requiriendo que adjunte el
certificado DIROVE con fecha actualizada.
Que, sobre la procedencia de tomar en consideracin el criterio
adoptado por otro Registrador Pblico, cabe indicar que de conformidad al
artculo 3 de la Ley N 26366 el Registrador Pblico goza de autonoma en el
ejercicio de sus funciones, pues sta se realiza de manera personal e
indelegable siendo esta caracterstica una de las garantas del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos; es por ello que la calificacin de un
registrador no sienta precedente de observacin obligatoria toda vez que
vencido el plazo de la vigencia del asiento de presentacin de un ttulo, sin que
se hayan subsanado los defectos advertidos, podr presentarse nuevamente
siendo objeto de una nueva calificacin.
Que, respecto a la reconstruccin de antecentes registrales o ttulo
archivado es de sealar que de conformidad al Reglamento del Registro de
Propiedad Vehicular aprobado por Resolucin N 255-99-SUNARP del 2 de
agosto de 1999, as como a los artculos 2019 y 2045 del Cdigo Civil, este
acto o procedimiento no constituye un acto inscribible;
Que, sin embargo, la reconstruccin de antecedentes o de ttulo
archivado constituye un procedimiento administrativo no registral, previsto en
los Artculos 122, 123, 124, 125, y 126 y primera disposicin complementaria
del actual Reglamento de los Registros Pblicos aprobado por Resolucin N
195-2001-SUNARP S/N del 19-7-2001 el cual rige desde el 1 de octubre de
2001, asimismo se encuentra previsto en el Texto nico de Procedimientos
Administrativos de la SUNARP, aprobado por D.S. N 004-2000/JUS numeral
B.2 05, siendo de aplicacin supletoria lo dispuesto en la Directiva N 005-93TCC/15.15 aprobada por R.D. N 149-93-TCC-15.15 del 13 de agosto de 1993.
Que, en tal sentido y de acuerdo a las normas precitadas, el
procedimiento de reconstruccin de antecedentes o ttulo archivado no se
inicia por el diario tampoco se iniciaba a la fecha de presentacin del ttulo
materia de apelacin, no estando a cargo del Registrador Pblico, sino que
ingresa por mesa de partes, siendo la gerencia del rea la que aprueba el
trmite en primera instancia.

Que, este colegiado ha precisado mediante Resolucin N V014-2000ORLC/TR del 17 de octubre del 2000, que la aplicacin de la Directiva N 001593-TCC/15.15 sobre reconstruccin de antecedentes, tiene como objetivo
recuperar los antecedentes registrales que fueron declarados no ubicados en
el archivo del Registro de Propiedad Vehicular siempre que se acredite un
ingreso regular del expediente al Registro, criterio que tambin resultara vlido
en la aplicacin del citado artculo 123 y primera disposicin complementaria
del indicado Reglamento de Registros Pblicos, debiendo en todo caso
efectuar la verificacin si existen elementos que acrediten que el expediente
que se pretende reconstruir efectivamente ingres al registro y no se trata de
un expediente inexistente;
Que, de acuerdo a reiterados pronunciamientos del Tribunal Registral en
concordancia con el artculo 152 del derogado Reglamento General de los
Registros Pblicos y previsto en el artculo 42 del actual reglamento, el
Registrador Pblico tachar el ttulo presentado que adolece de defecto
insubsanable y denegar de plano su inscripcin, debiendo considerarse como
defecto insubsanable la circunstancia de que el ttulo no contenga acto
inscribible, como sucede en el presente caso.
Que, sin embargo, siendo la calificacin registral una evaluacin integral
de los ttulos en cuyo mrito se solicita la inscripcin, es necesario proceder a
la revisin de los documentos que forman parte del ttulo materia de apelacin,
aprecindose que consta adems de la copia legalizada de la Tarjeta de
Propiedad del vehculo WO8286 expedida por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones la misma que fuera descrita en el segundo considerando,
copia simple de un acta de remate efectuado por Centromin Per a favor de J y
J Diesel SRL y el original del contrato de compraventa con firma legalizada
efectuado por J y J Diesel SRL a favor de Remolques Sideresa EIRL, por lo
que se colige que la rogatoria contenida en el ttulo en discrepancia con lo
consignado en el formulario de solicitud, consiste en la inscripcin de la
reconstruccin de antecedentes de la inmatriculacin del vehculo en mencin
a favor de Centromin Per, as como la inscripcin de las transferencias a favor
de J y J Diesel SRL y Remolques Sidersa EIRL respectivamente.
Que, referente a la inscripcin de la transferencia a favor de J y J Diesel
SRL, cabe sealar que la copia simple del acta de remate no tiene mrito
inscriptorio de conformidad con el artculo 8 del precitado Reglamento de
Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, debiendo presentarse el
original o copia certificada de dicha acta expedida por el funcionario pblico
competente, en la que se precise con claridad las caractersticas del vehculo
adjudicado, toda vez que de la copia que se presenta se aprecia que la
referencia del bien adjudicado es por lote.
Que, en cuanto a la inscripcin de la transferencia de la propiedad a
favor de Remolques Sidersa EIRL, se debe precisar que se advierte la
existencia de enmendaduras en el contrato privado con firmas legalizadas por
el Notario Alberto Guinand Correa, situacin que le resta mrito inscriptorio.

Que, la referencia de los defectos advertidos en los documentos

descritos en los dos considerandos que preceden no significa que stos
puedan ser subsanados en el presente procedimiento registral, sino que podrn
ser subsanados una vez que se regularice la situacin de los antecedentes
registrales de la inmatriculacin del vehculo con placa de rodaje WO8286
mediante el procedimiento administrativo descrito en los considerandos 5, 6 y 7
el mismo que deber tomar en cuenta lo establecido en el considerando 8.
Que, los criterios establecidos en los considerandos 8 y 9, al ser
reiterados constituyen precedentes de observancia obligatoria y estando a que
el procedimiento registral materia de alzada se inici el 7 de setiembre de 2001,
es decir antes de la entrada en vigencia del actual Reglamento General de los
Registros Pblicos, es de aplicacin la segunda disposicin complementaria de
la misma.
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Propiedad Vehicular de Lima al ttulo referido en la parte expositiva
y ORDENAR su tacha por los fundamentos expuestos en la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese.
WALTER POMA MORALES
Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Vocal del Tribunal Registral
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA
Vocal del Tribunal Registral

PARA EFECTOS DE LA RECTIFICACIN DE UN ASIENTO REGISTRAL Que se debe entender por error material?
PARA EFECTOS DE LA RECTIFICACIN DE UN ASIENTO REGISTRAL
Que se debe entender por error material?
Hay error material cuando se
han escrito unas palabras por otras, omitido la expresin de alguna
circunstancia o equivocado los nombres propios al copiarlos del ttulo, sin
cambiar por ello el sentido general del asiento o partida, ni el de ninguno de sus
conceptos. Si en la partida registral de la asociacin se inscribieron los
indicados acuerdos tal como constan en el acta de la asamblea; por lo tanto, no
se cometi error material en la inscripcin que amerite rectificacin o
aclaracin.

R. N 597-2001-ORLC/TR
Lima, 27 de diciembre de 2001.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por Mara Lucila Martnez
Ombone, mediante hoja de trmite N 00046655 del 29 de octubre de 2001,
contra la observacin formulada por el Registrador del Registro de Personas
Jurdicas, Dr. Guillermo Isidoro Hernndez Ramos, a la solicitud de inscripcin
de aclaracin de poder de la Asociacin de Empleados del Ministerio de
Defensa Ejrcito - ASEMDE. El ttulo N 00158230 del 24 de agosto de 2001
fue observado en los siguientes trminos: 1. Existe ttulo pendiente de
inscripcin presentado bajo el N 151560 del 16/8/2001, observacin formulada
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 149 del Reglamento General de
los Registros Pblicos, que dispone: Encontrndose vigente el asiento de
presentacin, no podr inscribirse ningn ttulo referente a la misma partida o
asunto. 2. No procede la aclaracin que se solicita, por cuanto el poder
registrado en el asiento A0002 de la partida 03024228 concuerda con el
acuerdo adoptado en la asamblea del 22/4/99. Se deja constancia que, de
conformidad con el artculo 172 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, es el Poder Judicial el nico rgano del Estado capacitado para
declarar la nulidad de una inscripcin. De conformidad con la norma citada,
ninguna autoridad de la Oficina Registral est facultada para declarar la nulidad
de una inscripcin. 3. Visto el reingreso, subsiste la observacin. Se deja
constancia que de conformidad con el artculo 178 del Reglamento General de
los Registros Pblicos Los errores de concepto cometidos en inscripciones,
anotaciones preventivas y cancelaciones o en cualesquier asientos referentes a
ellas, cuando no resulten claramente de los asientos mismos, no pueden
rectificarse sino por acuerdo unnime de todos los interesados y del
Registrador, y en defecto de tal acuerdo, mediante resolucin judicial que
ordene la rectificacin, y que como se seala en el artculo 182 de la acotada
norma Cuando los errores materiales o de concepto anulen una inscripcin
conforme a este Reglamento, no hay lugar a rectificacin. Entonces se pedir
la nulidad ante el Poder Judicial, a quien corresponder declararla. Artculo
2011 del C.C., artculos 150, 151 y 178 del Reglamento General de los
Registros Pblicos; actuando como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana
Durn.
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la aclaracin del
poder otorgado en asamblea general del 22 de abril de 1999, en el sentido que
se aclare que fue otorgado a la representante legal de la asociacin Rosa
Victoria Gmez Bustamante y no en favor de Rosa Gmez Bustamante;
asimismo, se solicita se aclare que el poder no comprenda facultades
judiciales, pues no fueron agenda de la asamblea.
Que, la Asociacin de Empleados del Ministerio de Defensa Ejrcito ASEMDE, corre inscrita en la ficha 14454 que contina en la partida electrnica
03024228 del libro de asociaciones del Registro de Personas Jurdicas de
Lima.

Que, el poder otorgado en la asamblea general del 22 de abril de 1999

cuya aclaracin se solicita, corre inscrito en el asiento A00002 de la partida
registral de la Asociacin de Empleados del Ministerio de Defensa Ejrcito ASEMDE, en mrito al ttulo 197077 del 26 de noviembre de 1999.
Que, la apelante seala que la inscripcin antedicha fue irregular,
indicando ella que si bien es cierto que concuerda con los acuerdos del acta,
mas no concuerda con la esquela de citacin y la convocatoria de la asamblea,
peor an, no existe dentro del acta la agenda de la asamblea desarrollada.
Que, la inscripcin del presente ttulo se solicit inicialmente en mrito a
copia literal de parte del ttulo 197077 del 26 de noviembre de 1999, que dio
mrito a la inscripcin extendida en el asiento A0002 cuya aclaracin se
solicita; en el reingreso del 24 de setiembre de 2001 se acompa copia simple
de la sentencia dictada el 26 de abril de 2001 por el Juez del 28 Juzgado Civil
de Lima, que declar nulos los acuerdos adoptados en la asamblea general del
22 de abril de 1999; asimismo, se acompa copia simple de la resolucin del
24 de agosto de 2001 dictada por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que declar inadmisible la apelacin interpuesta por Rosa
Gmez Bustamante contra la sentencia antedicha.
Que, es de aplicacin al presente ttulo el Reglamento General de los
Registros Pblicos aprobado en mayo de 1968, actualmente derogado por el
nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos aprobado por Resolucin
N 195-2001-SUNARP/SN del 19 de julio de 2001, vigente desde el 1 de
octubre de 2001, que establece en su disposicin transitoria que los
procedimientos registrales iniciados antes de la entrada en vigencia del mismo,
se regirn por la norma anterior hasta su conclusin.
Que, conforme al artculo 177 del Reglamento General de los Registros
Pblicos de mayo de 1968, hay error material cuando se han escrito unas
palabras por otras, omitido la expresin de alguna circunstancia o equivocado
los nombres propios al copiarlos del ttulo, sin cambiar por ello el sentido
general del asiento o partida, ni el de ninguno de sus conceptos.
Que, revisado el ttulo 197077 del 26 de noviembre de 1999 que dio
mrito al asiento A0002 en el que corre inscrita la asamblea general del 22 de
abril de 1999 cuya aclaracin se solicita, se aprecia que en el acta de la
indicada asamblea se seal: ...fue aprobado por mayora absoluta con 6
votos en contra, otorgar las siguientes facultades y poderes a favor de doa
Rosa Gmez Bustamante con L.E. 06251003, a fin de que en representacin
de la Asociacin de Empleados del Ministerio de Defensa - Ejrcito (ASEMDE),
pueda realizar los trmites de titulacin ....
Que, en la misma acta se seal tambin ...Asimismo, la asamblea
aprob por mayora absoluta otorgar las facultades de representacin procesal
conforme a los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil, a favor de doa
Rosa Gmez Bustamante ....

Que, en el asiento A00002 de la partida registral de la asociacin se

inscribieron los indicados acuerdos tal como constan en el acta de la asamblea.
Que, por lo tanto, se concluye que no se cometi error material en la
inscripcin que amerite rectificacin o aclaracin; en consecuencia, debe
confirmarse el segundo extremo de la observacin.
Que, conforme al artculo 178 del Reglamento General de los Registros
Pblicos de mayo de 1968, los errores de concepto, cuando no resulten
claramente de los asientos mismos, no pueden rectificarse sino por acuerdo
unnime de todos los interesados y del Registrador, y en defecto de tal
acuerdo, mediante resolucin judicial que ordene la rectificacin.
Que, en el presente caso del ttulo archivado respectivo no se aprecia
tampoco error de concepto en la inscripcin efectuada; en todo caso, slo
mediante resolucin judicial que as lo declare podr efectuarse rectificacin
alguna, puesto que no existe acuerdo unnime de todos los interesados y del
Registrador; por lo expuesto, debe confirmarse el tercer extremo de la
observacin.
Que, se ha presentado copia simple de sentencia que declara nulos los
acuerdos adoptados en la asamblea general del 22 de abril de 1999, copias
simples que no dan mrito a inscripcin conforme al artculo 2010 del Cdigo
Civil, que establece que la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en
instrumento pblico, salvo disposicin contraria; esto es, la nulidad de dicha
asamblea slo podr inscribirse en mrito a parte judicial que contenga el oficio
dirigido por el Juez al Registrador conforme al artculo 148 del Cdigo
Procesal Civil, y copias certificadas por el auxiliar jurisdiccional
correspondiente de la sentencia y de la resolucin en la que conste que la
misma se encuentra consentida o ejecutoriada.
Que, con respecto al ttulo pendiente de inscripcin N 151560 del 16 de
agosto de 2001, en el que se interpuso apelacin contra la observacin
formulada al mismo, debe sealarse que sta ha sido resuelta mediante
Resolucin N 576-2001-ORLC/TR del 10 de diciembre de 2001, la que ha
revocado la observacin y dispuesto la tacha del ttulo; el asiento de
presentacin del referido ttulo se encuentra vigente conforme al artculo 146
del Reglamento General de los Registros Pblicos aprobado en mayo de 1968;
puesto que la resolucin ha sido notificada mediante publicacin en el diario
oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2001.
Que, mediante el ttulo referido se solicit la anotacin de demanda de
convocatoria a asamblea general con el objeto de elegir al consejo directivo de
la asociacin; al respecto, el artculo 149 del Reglamento General de los
Registros Pblicos que establece que encontrndose vigente el asiento de
presentacin , no podr inscribirse ningn ttulo referente a la misma partida o
asunto, debe interpretarse conjuntamente con los Artculos 2016 y 2017 del
Cdigo Civil, que regulan la prioridad de rango y la prioridad excluyente, de
manera que los ttulos pendientes de inscripcin slo deben ser consignados
como obstculos a la inscripcin cuando se trate de ttulos incompatibles; en el

presente caso, la demanda de convocatoria a asamblea general no es

incompatible con la aclaracin de poder, razn por la que el Registrador no
debi sealar al referido ttulo pendiente como un obstculo a la inscripcin; por
lo expuesto, debe revocarse el primer extremo de la observacin;
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR el segundo y tercer extremo y REVOCAR el primer
extremo de la observacin formulada por el Registrador del Registro de
Personas Jurdicas de Lima al ttulo sealado en la parte expositiva de la
presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA
Vocal del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral

DERECHO DE LA COMPETENCIA
SI NO SE PRUEBA QUE LOS CONTRATOS DE EXCLUSIVIDAD HAN
CAUSADO BIENESTAR A LOS USUARIOS - Se incurre en abuso de posicin
de dominio?

SI NO SE PRUEBA QUE LOS CONTRATOS DE EXCLUSIVIDAD HAN

CAUSADO BIENESTAR A LOS USUARIOS - Se incurre en abuso de posicin
de dominio?
SI NO SE PRUEBA QUE LOS CONTRATOS DE EXCLUSIVIDAD HAN
CAUSADO BIENESTAR A LOS USUARIOS
Se incurre en abuso de posicin de dominio?En los casos de posible abuso
de dominio en el mercado, la no presentacin, por parte de la empresa
demandada, de pruebas que descarguen su responsabilidad, representa, por el
contrario, indicio de su incursin en dicha conducta ilcita; entonces, Telefnica
Multimedia, al no haber presentado medios probatorios que verifiquen que los
contratos de exclusividad firmados con los productores de insumos Fox y
Turner han causado bienestar en los usuarios, est incursa en una conducta de
abuso de posicin de dominio.
R. N 062-CCO-2000 (Publicada el 14 de febrero de 2002)
Lima, 21 de diciembre de 2000
El Cuerpo Colegiado Ordinario (en adelante CCO) a cargo de la
controversia entre Tele Cable S.A. (en adelante TELECABLE), Telefnica del
Per S.A.A. (en adelante TELEFNICA) y Telefnica Multimedia S.A.C. (en
adelante TELEFNICA MULTIMEDIA), por supuestas prcticas contrarias a la
libre competencia derivadas de la celebracin de convenios de exclusividad.
VISTOS:
El Expediente N 006-99, seguido por TELECABLE contra TELEFNICA
y TELEFNICA MULTIMEDIA, en el cual intervienen Turner Broadcasting
System Latin America, Inc. (en adelante TURNER) y la Asociacin Peruana de
Televisin por Cable (en adelante APTC) en calidad de terceros.
CONSIDERANDO:
I.

EMPRESAS INVOLUCRADAS
1. Demandante

TELECABLE es una empresa privada constituida en el Per, cuyo

objeto social es dedicarse, entre otras actividades, a prestar el servicio pblico
de distribucin de radiodifusin por cable (en adelante Televisin por Cable).
Mediante Resolucin Ministerial 0025-82-TC/TEL del 22 de noviembre
de 1982 se autoriz el establecimiento del servicio pblico de distribucin de

telecomunicaciones por circuito cerrado en la provincia de Lima y en la

provincia Constitucional del Callao en favor de Empresa Difusora Radio Tele
S.A., actualmente Tele Cable S.A., como resultado de la transferencia
aprobada mediante Resolucin Viceministerial N 269-98-MTC/15.03.
Mediante la Resolucin N 232-2000-MTC/15.03 del 17 de mayo de
2000 se adecu la autorizacin anterior al rgimen establecido en el Texto
nico Ordenado de la Ley General de Telecomunicaciones, otorgndosele la
concesin del servicio de Televisin por Cable en la modalidad de cable
almbrico u ptico.
2. Demandados
TELEFNICA es una empresa privada constituida en el Per que, de
acuerdo con las concesiones otorgadas por el Estado mediante contratos,
brinda, entre otros, servicios pblicos de telecomunicaciones de diversa ndole.
El 16 de mayo de 1994, la Compaa Peruana de Telfonos S.A. y Entel
Per S.A. -actualmente fusionadas en TELEFNICA- suscribieron dos
contratos de concesin con el Estado Peruano, en virtud de los cuales
TELEFNICA se encuentra autorizada para prestar, entre otros, los servicios
pblicos de telefona y portadores locales, de larga distancia nacional y de
larga distancia internacional.
TELEFNICA MULTIMEDIA es una empresa privada constituida en el
Per, cuyo objeto social es dedicarse, entre otras actividades, a prestar el
servicio de Televisin por Cable.
Mediante Resolucin Ministerial N 108-93-TCC/15.17 del 12 de marzo
de 1993 se aprob el Contrato de Concesin para la prestacin del servicio de
Televisin por Cable en la provincia de Lima y la provincia constitucional del
Callao, en favor de la Compaa Peruana de Telfonos S.A.
Mediante Resolucin Ministerial N 030-96-MTC/15.07 del 11 de enero
de 1996 se aprob el Contrato de Concesin celebrado con la empresa CPT Telefnica del Per para la prestacin del servicio de Televisin por Cable en
las provincias de Arequipa, Cusco, Chiclayo, Santa, Huancayo, Piura y Trujillo.
Posteriormente, mediante la Resolucin Ministerial N 191-98MTC/15.03 del 15 de abril de 1998 se autoriz la transferencia de ambas
concesiones en favor de TELEFNICA MULTIMEDIA.
3. Terceros
APTC es una asociacin cuyo fin es el de agrupar a las personas
naturales y jurdicas titulares de concesiones para prestar servicios de
Televisin por Cable, as como a empresas e instituciones relacionadas con
esta actividad.

A la fecha de su apersonamiento al proceso, esta asociacin agrupaba a

cuarentiocho (48) empresas peruanas autorizadas para la prestacin del
servicio de Televisin por Cable.
TURNER es una compaa de la empresa Time Warner cuyo domicilio
real se encuentra en la ciudad de Atlanta, Estados Unidos de Amrica. La
principal funcin de esta compaa relevante para la presente controversia
es la de vender seales de programacin diversa a empresas de Televisin por
Cable, las cuales adquieren dichas seales y las distribuyen a hogares o
familias que contraten sus servicios.
Entre las seales que esta compaa comercializa se encuentran la de
los canales: CNN International, CNN en Espaol, Cartoon Network-Latin
America, Turner Network Television-Latin America (TNT) y CNN Financial
Network.
II.

POSICIONES DE LAS PARTES

Mediante demanda de fecha 20 de diciembre de 1999 (1) TELECABLE

solicit emplazar a TELEFNICA, TELEFNICA MULTIMEDIA, TURNER y Fox
Latin American Channel, Inc. (en adelante FOX) por infringir el Decreto
Legislativo N 701 al haber celebrado acuerdos de exclusividad y negarse a
conceder licencias de propiedad intelectual.
1. TELECABLE fundamenta su demanda principalmente en virtud de los
siguientes argumentos
a. TELEFNICA y/o TELEFNICA MULTIMEDIA apoyndose en las
facilidades y recursos que detenta debido a su condicin de operador
dominante sobre diferentes servicios de telecomunicaciones, viene
promoviendo diversos acuerdos de exclusividad desde 1996 para obstruir,
limitar y/o eliminar fuentes de aprovisionamiento esenciales para los
operadores de Televisin por Cable, y limitar la competencia. (2)
b. Los acuerdos de exclusividad estaran limitados a la ciudad de Lima, y
por el momento no afectaran a las empresas de Televisin por Cable que
operan en provincias.
c. TURNER y FOX, con quien TELEFNICA y/o TELEFNICA
MULTIMEDIA han celebrado convenios de exclusividad, mantienen el control
de la programacin considerada ms importante para los consumidores del
servicio de Televisin por Cable, constituyendo insumos esenciales para el
funcionamiento de este sector del mercado, por lo que tienen una importancia
comercial estratgica para captar y mantener el inters de los consumidores.
d. La sustituibilidad de los canales no puede analizarse con
independencia de las preferencias de los consumidores.
e. La infraccin cometida por TELEFNICA y/o TELEFNICA
MULTIMEDIA se trata de una infraccin de alcance general, puesto que no slo

afecta a TELECABLE, sino que afecta a todos los actuales o potenciales

competidores de las mencionadas empresas, por cuanto les impide el acceso a
los servicios y facilidades esenciales para competir, comprometiendo el inters
general de los consumidores.
f. Adicionalmente, no concurren las circunstancias mediante las cuales la
doctrina y la jurisprudencia permite esta clase de acuerdos. stos no
representan mayores ventajas a los consumidores.
g. TURNER y FOX no necesitan mantener una exclusividad con una
empresa de Televisin por Cable para promover la introduccin de sus seales
en el mercado, debido a que se encuentran entre los programadores ms
importantes del mundo.
h. Tratndose de acuerdos verticales, las restricciones a la competencia
denunciadas deben ser evaluadas tomando en consideracin sus efectos en
los mercados afectados.
i. Los principales efectos negativos son: (i) desplazamiento de
competidores actuales de Televisin por Cable; (ii) imposicin de barreras de
acceso a nuevos competidores; (iii) traslado de los costos de exclusividad a los
consumidores; (iv) monopolio sobre medios de publicidad; (v) restriccin al
desarrollo de nuevos mercados (en particular el mercado de internet); (vi)
eliminacin de opciones y de la competencia por precios.
j. Ninguna circunstancia procesal puede evitar que los efectos
anticompetitivos de los acuerdos de exclusividad sean analizados conforme a
su naturaleza de acuerdos verticales de exclusin.
k. La denuncia est dirigida contra TELEFNICA y TELEFNICA
MULTIMEDIA en su calidad de empresas vinculadas econmicamente y
pertenecientes al Grupo Telefnica, siendo que los contratos de exclusividad
benefician a ambas empresas.
2. TELEFNICA MULTIMEDIA contesta la demanda contradicindola.
Fundamenta su contradiccin en virtud, entre otros, de los siguientes
fundamentos
a. De acuerdo con la Constitucin Poltica del Per, a toda persona se le
reconoce el derecho de contratar, estando facultadas las partes para
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a
norma legal de carcter imperativo.
b. Nuestra legislacin no prohbe la celebracin de contratos de
exclusividad, por lo que las nicas limitaciones para la celebracin de stos se
daran si tuvieran una finalidad ilcita o contravinieran normas de orden pblico,
lo que no sucede en el presente caso.
c. Los contratos de exclusividad suscritos por TELEFNICA
MULTIMEDIA con TURNER y FOX constituyen un elemento de diferenciacin y

son beneficiosos para el mercado, puesto que permiten a TELEFNICA

MULTIMEDIA reducir sus costos de transaccin y administrativos derivados de
las continuas negociaciones con los titulares de las licencias para la renovacin
de los contratos, y le permite alcanzar un mayor orden en su estructura de
costos, brindando un servicio ms eficiente a sus clientes.
d. La celebracin de convenios de exclusividad es una prctica usual a
nivel internacional. TELECABLE tambin ha celebrado este tipo de contratos.
e. Afirmar que una empresa no puede celebrar convenios de
exclusividad implica afirmar que tal empresa se encuentra obligada a contratar
con todo aquel que se lo solicita, lo cual atenta contra el derecho exclusivo del
titular de los canales.
f. Los canales de TURNER y FOX son importantes dentro de la
programacin de TELEFNICA MULTIMEDIA, mas no son insumos esenciales,
debido a lo cual la exclusividad no genera el desplazamiento de los
competidores ni la imposicin de barreras al acceso.
g. La aceptacin de TELEFNICA MULTIMEDIA se debe a un esfuerzo
constante de TELEFNICA MULTIMEDIA de invertir con la finalidad de
mantener satisfechos a los consumidores.
h. La legislacin peruana no sanciona los intentos de los empresarios
por conseguir una posicin monoplica en el mercado ni el uso de sta, lo que
se sanciona es el abuso de dicha posicin.
i. La intervencin del Estado en derecho de la competencia es residual,
es decir que slo debe intervenir cuando el mercado no puede rpidamente
otorgar una solucin a la distorsin creada.
j. Si el precio de los servicios de Televisin por Cable aumentara como
consecuencia de la celebracin de los contratos de exclusividad, al ser dicho
servicio un servicio suntuario, los consumidores se alejaran de l.
k. Con relacin a la afirmacin de TELECABLE respecto de que los
acuerdos en cuestin generaran una restriccin al desarrollo de nuevos
mercados (especficamente internet), resulta absurdo relacionar ambos temas.
l. El mercado geogrfico relevante no permite abusos de posicin de
dominio por cuanto: (i) se reduce a los distritos de Lima en los que
efectivamente compiten TELEFNICA MULTIMEDIA y TELECABLE; (ii) se ha
demostrado la existencia de sustitutos adecuados que no permitiran
situaciones de abuso de posicin de dominio; y (iii) no existen barreras de
entrada al mercado.
m. La televisin satelital es un sustituto adecuado no incluido en las
exclusividades otorgadas por TURNER y FOX a TELEFNICA MULTIMEDIA.

n. No se ha demostrado la ocurrencia de efectos nocivos en los

consumidores, ni que TELECABLE est en incapacidad de competir, ni que de
hecho existan barreras de entrada al mercado significativas derivadas de los
contratos de exclusividad, A lo ms, se ha acreditado una posicin de dominio
que no permite abusos habida cuenta la naturaleza del mercado relevante.
3. TELEFNICA contesta la demanda, contradicindola en virtud de lo
siguiente
a. TELEFNICA transfiri sus concesiones para prestar el servicio de
Televisin por Cable a TELEFNICA MULTIMEDIA, no contando a la fecha con
ninguna concesin para la prestacin de tal servicio, por lo cual no desarrolla
actividades en dicho sector.
b. Debido a lo mencionado, TELEFNICA no debe intervenir en el
presente procedimiento administrativo. Adems, TELEFNICA no ha celebrado
los convenios de exclusividad materia de la demanda.
c. Sin perjuicio de lo antes mencionado, y en consideracin a que
TELEFNICA MULTIMEDIA es una sociedad subsidiaria de TELEFNICA,
contradicen los fundamentos expuestos por TELECABLE en el mismo sentido
que TELEFNICA MULTIMEDIA.
4. TURNER, interviniendo como tercero en el proceso, contradijo la
demanda, entre otros, en virtud de los siguientes argumentos
a. No es cierto que TURNER haya conspirado con FOX y TELEFNICA
MULTIMEDIA.
b. Es perfectamente justificado que si TURNER tiene un cliente en
exclusiva, se niegue a contratar con TELECABLE. Adems, TURNER no posee
posicin de dominio en el mercado de seales o de contenidos de seales, ni
sus canales son facilidad esencial puesto que existe un sin nmero de
sustitutos a sus canales.
c. TURNER posee, adems, razones ms que justificadas para negarse
a contratar con TELECABLE, ya que esta empresa ha mantenido deudas con
TURNER permanentemente.
d. La celebracin de convenios de exclusividad: (i) es una prctica
comercial comn, TELECABLE tambin la ha aplicado; (ii) no restringe el
mercado de Televisin por Cable; (iii) es la forma tpica de diferenciacin de
productos en el sector; (iv) fomenta la competencia por precios; (v) es el
ejercicio legtimo de un derecho de propiedad intelectual.
e. El contrato con TELEFNICA MULTIMEDIA no es exclusivo en cuanto
a todos los medios existentes para distribuir las seales de TURNER en Lima.
f. Un ejemplo de la gran cantidad de posibilidades que existen en el
mercado de la Televisin por Cable constituye el caso de Boga

Comunicaciones S.A. (en adelante BOGA), la cual prescindi voluntariamente

de la seal de TURNER, que aprovechando una estructura de costos diferente
a la de prestadores de Televisin por Cable dirigidas a los mercados de niveles
adquisitivos ms altos logr expandir su participacin en el mercado con gran
xito.
g. El contrato de exclusividad celebrado con TELEFNICA MULTIMEDIA
ha permitido a TURNER reducir sus costos de distribucin y obtener un mejor
pago por sus productos. TELEFNICA MULTIMEDIA ha colaborado
decididamente en hacer conocidas las seales de TURNER y la calidad de sus
productos en el Per. Con la exclusividad TURNER se garantiza que
TELEFNICA MULTIMEDIA seguir invirtiendo en sus marcas y gozando
directamente de los beneficios de su inversin. En tal sentido, la decisin de
celebrar dicho contrato no fue ms que una de eficiencia empresarial.
h. TURNER considera razonable el deseo de TELEFNICA
MULTIMEDIA de celebrar los contratos de exclusividad de sus seales por
cuanto a pesar de que le cuesta ms, finalmente va a permitirle una mejor
eficiencia en su inversin en la promocin de los productos de TURNER.
i. La intervencin estatal que promueve TELECABLE a travs de la
demanda tendra los siguientes efectos perniciosos, pues distorsionara el
mercado, creando serias ineficiencias: (i) incentivara la integracin vertical
hacia abajo de TURNER, al no poder tener una distribucin eficiente; (ii)
incentivara el desarrollo de actividades comerciales por parte de los
operadores en condiciones de impuntualidad e incumplimiento en las
obligaciones de pago de regalas por los contratos de licencia de seales; (iii)
podra hacer impracticable la distribucin de las seales de TURNER en el
pas, reduciendo las opciones a los consumidores; (iv) TURNER recibira una
menor contraprestacin; (v) TELEFNICA MULTIMEDIA podra disminuir la
inversin en promocin de los productos de TURNER.
j. Las consecuencias de la resolucin del CCO no deben afectar
derechos de terceros, en particular aquellos obtenidos por la celebracin de los
contratos materia de cuestionamiento.
k. No se ha acreditado la existencia de posicin de dominio (y en
consecuencia, de abuso), ni de prcticas restrictivas de la libre competencia.
III.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

En la audiencia llevada a cabo con fecha 10 de agosto de 2000 el CCO

ratific los puntos controvertidos fijados mediante Resolucin N 028-CCO2000, siendo stos los siguientes:
1. Primer Punto Controvertido
Determinar si TELEFNICA MULTIMEDIA y/o TELEFNICA han
celebrado convenios de exclusividad con las empresas FOX y TURNER, y de
ser el caso, si la celebracin de estos convenios constituyen infracciones de

acuerdo con los incisos f) del artculo 5, y/o j) del artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701.
2. Segundo Punto Controvertido
Determinar, de ser el caso, la sancin que corresponda imponer a
TELEFNICA y/o TELEFNICA MULTIMEDIA; y, si corresponde, al CCO
adoptar medidas correctivas.
3. Tercer Punto Controvertido
Determinar, de declararse fundada la demanda, si las demandadas
debern asumir el pago de los costos correspondientes al presente
procedimiento.
IV.

CUESTIONES PROCESALES PREVIAS

1. Naturaleza del Procedimiento

Tomando en consideracin las alegaciones de las partes vertidas a lo

largo del procedimiento relativas, entre otras, a: (i) la fijacin de los puntos
controvertidos; y (ii) la carga de la prueba, resulta necesario determinar la
naturaleza del Procedimiento de Solucin de Controversias.
Este procedimiento se rige por el Reglamento General de OSIPTEL para
la Solucin de Controversias en la Va Administrativa, aprobado mediante la
Resolucin N 027-99-CD/OSIPTEL, y supletoriamente por la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos y por el Cdigo Procesal Civil.
La Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos resulta
aplicable por tratarse de un procedimiento administrativo, y el Cdigo Procesal
Civil por tratarse de un procedimiento triangular.
Si bien el Procedimiento de Solucin de Controversias resulta en
estructura similar al Proceso Civil, se diferencia de ste por el tipo de materias
sobre las cuales versa. Mientras que en el Proceso Civil las materias son
privadas, en el Procedimiento de Solucin de Controversias las materias sobre
las que versa en menor o mayor grado pueden afectar a los usuarios de
servicios pblicos de telecomunicaciones o a otras empresas operadoras de
dichos servicios.
Dicha diferencia entre las materias de los procedimientos mencionados,
debe ser tomada en consideracin al aplicar supletoriamente las normas del
Cdigo Procesal Civil en un Procedimiento de Solucin de Controversias, a fin
de no desnaturalizar dicho procedimiento, y evitar alejarse de la finalidad del
mismo.
Lo expuesto cobra especial importancia en controversias como la actual
en la cual la materia controvertida est referida a una supuesta infraccin a las
normas de libre competencia, por ser dicha materia de orden pblico, tal como

lo precisa el artculo 29 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado

mediante Decreto Supremo N 62-94-PCM.
En casos como ste, la decisin del CCO debe estar orientada no slo a
resolver la controversia entre dos particulares, sino que, principalmente, debe
servir de instrumento para que el Estado cumpla con su rol de facilitar y vigilar
la libre competencia y combatir toda prctica que la limite, as como el abuso
de posiciones dominantes y monoplicas (3).
Debido a lo antes expuesto, el hecho de que la demandante precise que
la conducta demandada constituye una infraccin determinada, no puede
constituir un lmite que impida al CCO investigar si dicha conducta constituye
una prctica distinta, por cuanto una vez iniciada la controversia, sta
trasciende a los intereses de las partes.
Lo antes expuesto, no afecta de manera alguna la necesidad de
garantizar a las partes un debido proceso, con todo lo que ello implica.
Debido a las razones antes expuestas en controversias que versan
sobre materias de orden pblico, como las referidas a supuestas infracciones
de la libre competencia:
las partes no pueden desistirse del procedimiento ni de su pretensin;
al fijar los puntos controvertidos no slo debe tomarse en consideracin
lo expresado por las partes, sino tambin aquello que el CCO infiera de la
demanda y contestacin y considere debe ser investigado;
el CCO puede y debe investigar las presuntas conductas ilcitas
ordenando la actuacin de los medios probatorios que estime pertinente,
supliendo as posibles omisiones de la parte demandante, valindose adems
tanto de los sucedneos de los medios probatorios a fin de lograr la finalidad de
los medios probatorios, corroborando, completando o sustituyendo el valor o
alcances de stos, como de indicios, cuando en su conjunto conduzcan a la
certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia.
2. Tacha interpuesta por TELEFNICA MULTIMEDIA con fecha 17 de
agosto de 2000
Antecedentes
Mediante Oficio N 128/2000-ST la Secretara Tcnica requiri a
TELEFNICA MULTIMEDIA determinada informacin para la elaboracin del
informe requerido por el CCO a la Gerencia de Relaciones Empresariales
mediante Resolucin N 021-CCO-2000.
Mediante escrito de fecha 17 de agosto TELEFNICA MULTIMEDIA
solicit la tacha de los documentos requeridos por la Secretara Tcnica
relacionados con el servicio de Televisin por Cable que se encuentre fuera del
rea de Lima Metropolitana.

Mediante escrito de fecha 4 de setiembre, TELEFNICA MULTIMEDIA

precis los argumentos de la tacha formulada.
Anlisis de la Cuestin
TELEFNICA MULTIMEDIA fundamenta la cuestin probatoria
formulada en los siguientes argumentos: (i) el pedido de informacin resulta
impertinente, toda vez que se refieren a la probanza de hechos que no forman
parte de la presente controversia; y, (ii) el requerimiento cursado a la recurrente
escapa al mbito de los puntos controvertidos materia de la presente
controversia.
En el presente caso, la solicitud de informacin realizada por la
Secretara Tcnica no se hizo en calidad de medio probatorio de oficio, sino
que dicha solicitud se realiz a pedido de la Gerencia de Relaciones
Empresariales como insumo para la elaboracin del informe requerido por el
CCO, el mismo que s tiene la naturaleza de medio probatorio de oficio.
En la medida que slo se pueden formular cuestiones probatorias contra
medios probatorios, resulta improcedente la cuestin probatoria formulada por
TELEFNICA MULTIMEDIA.
Sin perjuicio de lo expuesto, resulta necesario sealar que al momento
de resolver la controversia, el CCO slo toma en consideracin los medios
probatorios que hayan sido admitidos, por lo que la informacin requerida para
la elaboracin del informe slo es considerada en la medida que sta haya sido
incluida en el informe solicitado por el CCO y este ltimo no haya decidido
apartarse de su contenido de conformidad con el artculo 44 del Reglamento de
Solucin de Controversias.
En tal sentido, no habiendo utilizado la referida gerencia la informacin
referente a provincias para la elaboracin de su informe, tal informacin no ser
considerada para la resolucin de la presente controversia.
3. Tacha interpuesta por TELEFNICA MULTIMEDIA con fecha 22 de
agosto de 2000
Antecedentes
En la audiencia especial llevada a cabo el 10 de agosto de 2000 se
admitieron los siguientes medios probatorios ofrecidos por TELECABLE
mediante escritos de fecha 16 y 21 de junio de 2000: (i) Copia de la carta de
fecha 18 de enero de 2000 emitida por el Presidente del Directorio de BOGA;
(ii) copia de la carta de 19 de junio de 2000 emitida por el Presidente de
Directorio de BOGA; (iii) copia de la carta emitida por SUR, de fecha 12 de
enero de 2000; (iv) copia de la carta emitida por CCN CABLE CANAL DE
NOTICIAS de fecha 14 de enero de 2000; (v) copia de la carta de Radio
Programas de fecha 24 de enero de 2000; y, (vi) informe de INFOCORP sobre
la condicin crediticia de TELEFNICA.

Mediante escritos de fechas 22 de agosto y 11 de setiembre de 2000,

TELEFNICA MULTIMEDIA formula tacha a los referidos medios probatorios
por los siguientes fundamentos: (i) Los documentos admitidos resultan
impertinentes a la presente controversia debido a que sta no trata de ninguna
otra relacin de exclusividad que TELEFNICA MULTIMEDIA pudiera
mantener con terceros distinta a la que tiene con TURNER y FOX; (ii) el
informe de INFOCORP no es pertinente debido a que la situacin econmica
de TELEFNICA resulta irrelevante para determinar si resultaba justificado que
TURNER decidiera no contratar con TELECABLE; (iii) el concepto de hechos
nuevos no son aquellos que el demandante omiti alegar en su demanda, sino
aquellos que se producen con posterioridad a ella.
Mediante escrito de fecha 31 de agosto de 2000, TELECABLE absuelve
la tacha interpuesta contra los medios probatorios sealando lo siguiente: (i)
Las copias de las cartas ofrecidas como medios probatorios constituyen hechos
nuevos debido a que fueron emitidas despus de iniciado el procedimiento por
lo que era materialmente imposible acompaarlas al escrito de demanda; (ii)
TELECABLE ha venido sosteniendo que los acuerdos de exclusividad
celebrados con TURNER y FOX no constituyen hechos aislados siendo parte
de una conducta sistemtica de TELEFNICA y/o TELEFNICA MULTIMEDIA;
(iii) respecto al informe de INFOCORP, TELEFNICA MULTIMEDIA no est en
posicin de sealar qu documentos son relevantes para determinar las
decisiones tomadas por TURNER y FOX al suscribir los contratos de
exclusividad; (iv) TELEFNICA es la sociedad que controla a TELEFNICA
MULTIMEDIA, por lo que no es coherente insistir que la situacin crediticia de
una empresa no afecta en absoluto a sus subsidiarias.
Anlisis de la Cuestin
Respecto de las copias de las cartas ofrecidas como medios probatorios,
stas resultan pertinentes y procedentes debido a que aun cuando las
relaciones de exclusividad entre TELEFNICA MULTIMEDIA y empresas
programadoras distintas a FOX y TURNER no sean materia de los puntos
controvertidos, a fin de analizar los posibles efectos en el mercado relevante de
la relacin de exclusividad entre TELEFNICA MULTIMEDIA y las empresas
FOX y TURNER es indispensable efectuar un estudio del mercado relevante y
de todas aquellas cuestiones que pudieran estar influenciando en ste.
Asimismo, dichos medios probatorios cumplen con el requisito de estar
referidos a hechos nuevos debido a que las referidas cartas fueron emitidas
con posterioridad a la interposicin de la demanda y TELECABLE no estuvo en
la posibilidad material de presentar las mencionadas cartas con la misma.
Respecto del Informe de INFOCORP, el CCO considera que ste no
resulta pertinente para la presente controversia debido a que el mismo est
referido a TELEFNICA y no a TELEFNICA MULTIMEDIA.
En tal sentido corresponde declarar fundada la tacha formulada por
TELEFNICA MULTIMEDIA contra el informe de INFOCORP ofrecido por

TELECABLE como medio probatorio y declararla infundada respecto de las

copias de las cartas a que se refiere la seccin Antecedentes del punto IV.4 de
la presente resolucin.
V.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

Para un anlisis integral del primero de los puntos controvertidos, se

requiere: i) determinar si TELEFNICA MULTIMEDIA y/o TELEFNICA han
celebrado convenios de exclusividad con las empresas FOX y TURNER; de
resultar esto afirmativo se debe ii) analizar si la celebracin de dichos
convenios constituye una infraccin al Decreto Legislativo N 701, tal como ha
sido determinado en dicho punto controvertido.
1. Respecto de la Celebracin de los Convenios de Exclusividad
Antes de entrar al anlisis de la supuesta infraccin por parte de
TELEFNICA y TELEFNICA MULTIMEDIA a las normas del Decreto
Legislativo N 701, resulta necesario comprobar si estas empresas han suscrito
los contratos materia de controversia.
A fojas 001524 y siguientes del expediente consta el contrato de licencia
de fecha 9 de setiembre de 1999 para la transmisin de determinados canales,
celebrado entre TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER, presentado por
TURNER; mientras que a fojas 002324 y siguientes obra el mismo contrato,
presentado por TELEFNICA MULTIMEDIA. La clusula octava de dicho
contrato contiene un acuerdo de exclusividad en los trminos que ms adelante
se detallan.
De otro lado, a fojas 002301 y siguientes obra el contrato denominado
Affiliation Agreement: Per de fecha 1 mayo de 1999, celebrado con FOX (4);
a fojas 002366 obra el documento denominado Multi-Service Proposal
suscrito por FOX (5) y CABLEMGICO; y a fojas 002369 y siguientes obra el
contrato de julio de 1995 denominado Affiliation Agreement suscrito entre
FOX y CABLE MGICO-TELEFNICA DEL PERU S.A..
Con relacin a los contratos a que se refiere el prrafo anterior debe
precisarse lo siguiente:
Respecto del contrato de julio de 1995, se entiende que ste fue
suscrito por TELEFNICA por cuanto en tal fecha dicha empresa todava
operaba el servicio de Televisin por Cable y no haba transferido la concesin
a TELEFNICA MULTIMEDIA.
Con relacin al documento denominado Multi-Service Proposal, en
cuya clusula tercera se acord el otorgamiento de licencia exclusiva en los
trminos que se detallan ms adelante, cabe resaltar que: (i) de acuerdo con el
encabezado del contrato, ste fue suscrito por CABLE MGICO y FOX; (ii)
CABLE MGICO sin embargo es el nombre comercial con el cual opera
TELEFNICA MULTIMEDIA; (iii) si bien en el contrato no aparece el nombre de
la persona que lo firma, de los dems contratos presentados por TELEFNICA

MULTIMEDIA, se desprende que la firma corresponde al Gerente General de

TELEFNICA MULTIMEDIA en aquel entonces, seor Jos Javier
Manzanares; en tal sentido, se entiende que no obstante aparece el nombre de
TELEFNICA en el anexo del mencionado documento que obra a fojas 02368,
dicho convenio, fue suscrito por TELEFNICA MULTIMEDIA.
Finalmente, con relacin al contrato del 1 de mayo de 1999 cuya
clusula quinta prev el otorgamiento de licencia exclusiva ste se refiere a
TELEFNICA DEL PER S.A. como el licenciatario. Sin embargo, debido a
que: (i) dicho contrato no se encuentra firmado; (ii) en otros contratos
presentados por TELEFNICA MULTIMEDIA se ha encontrado confusiones
con la denominaciones Telefnica del Per S.A. y Telefnica Multimedia; (iii)
dichas confusiones parecen basarse en el hecho de que TELEFNICA fue
quien originalmente prestaba el servicio de Televisin por Cable; y (iv) la
clusula de exclusividad se encuentra en el documento mencionado en el
punto anterior; este CCO considera que el hecho de que aparezca el nombre
de Telefnica del Per S.A. en el mencionado contrato, no constituye prueba
suficiente de la intervencin de dicha empresa en la celebracin de los
convenios de exclusividad.
En tal sentido, de los contratos presentados por TELEFNICA
MULTIMEDIA se desprende que quien suscribi los contratos de licencia con
FOX es TELEFNICA MULTIMEDIA, sin que se haya acreditado la
participacin de TELEFNICA. Debido a lo mencionado este CCO considera
que corresponde declarar improcedente la demanda interpuesta por
TELECABLE contra TELEFNICA.
As, de los medios probatorios que obran en el expediente, se concluye
que los contratos materia de la controversia son los siguientes:
Contrato entre TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER
Canales: CNN International, CNN en Espaol, CNN Financial Network,
Cartoon Network-Latin America y Turner Network Television.
mbito Geogrfico: La ciudad de Lima excluyendo los distritos de AteVitarte y San Juan de Lurigancho, los cuales tambin estarn comprendidos
dentro de la clusula de exclusividad a partir del 1 de enero de 2001 y de 1 de
noviembre de 2001 respectivamente.
Plazo de Vigencia: La exclusividad mantiene su vigencia entre el 1 de
enero de 2000 hasta el 30 de junio de 2003, la cual se renueva al renovarse el
contrato automticamente por perodos mensuales hasta que una de las partes
notifique a la otra su deseo de terminarlo.
Contrato entre TELEFNICA MULTIMEDIA y FOX
Canales: Canal Fox, Fox Sports y Fox Kids.
mbito Geogrfico: Lima.

 Plazo de Vigencia: La exclusividad mantiene su vigencia entre el 1 de

julio de 1999 hasta el 30 de junio de 2002.
Habiendo quedado confirmada la existencia de los contratos de
exclusividad mencionados, y habindose determinado las partes que han
intervenido en la celebracin de los mismos, corresponde analizar si la
celebracin de stos contraviene lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 701.
2. Respecto de la supuesta infraccin al Decreto Legislativo N 701
Tal como se ha indicado anteriormente, corresponde analizar si la
celebracin de los convenios de exclusividad por parte de TELEFNICA
MULTIMEDIA con TURNER y FOX constituyen una infraccin a las normas del
Decreto Legislativo N 701, por tratarse de un supuesto caso de abuso de
posicin de dominio y/o de una prctica restrictiva de la libre competencia.
El Decreto Legislativo N 701 tiene por finalidad eliminar las prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin
y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, permitiendo que la
libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores.
El artculo 3 de dicho decreto, por su parte establece que: Estn
prohibidas y sern sancionadas, de conformidad con las normas de la presente
Ley, los actos o conductas relacionadas con actividades econmicas, que
constituyen abuso de una posicin de dominio en el mercado o que limiten,
restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen
perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.
Con relacin al abuso de posicin de dominio, el artculo 5 del Decreto
Legislativo establece que dicha prctica existir cuando una o ms empresas
que contando con posicin de dominio, actan de manera indebida con el fin de
obtener beneficios y causar perjuicios a otros que no hubieran sido posibles de
no existir la posicin de dominio.
Las prcticas de abuso de posicin de dominio constituyen, en la
mayora de los casos, restricciones verticales, aplicadas por una empresa, las
cuales, por su propia naturaleza, tienen efectos directos que no se aprecian
necesariamente en el mismo mercado relevante donde se configuran, sino que
ms bien pueden ser observadas en los mercados de insumos (aguas arriba,
upstream) que abastecen a los productores de dicho mercado relevante, o en
el mercado al cual se abastece (aguas abajo, downstream), incluyendo a los
consumidores finales. Dichas prcticas no tienen efectos dainos sobre la
competencia cuando son realizadas por empresas que no tienen poder en el
mercado, e incluso pueden promover la eficiencia generando beneficios
claramente perceptibles para los consumidores en trminos de calidad y/o
precios. Sin embargo, cuando las mismas prcticas son realizadas por
empresas que tienen posicin de dominio en el mercado, sus efectos sobre la
competencia y la eficiencia pueden ser significativamente negativos,

obstaculizando la capacidad de las empresas rivales presentes y/o potenciales

para competir lealmente en el mercado y privando a los consumidores de la
capacidad de elegir y de acceder a mejores condiciones de calidad y/o precio.
Es por este motivo que la realizacin de este tipo de prcticas por empresas
que tienen posicin dominante en el mercado, debe ser analizada por la
autoridad para determinar sus beneficios y sus costos, bajo el principio de la
regla de la razn.
Dicho artculo detalla algunas prcticas, todas ellas caracterizadas por
representar restricciones verticales, consideradas como abuso de posicin de
dominio, estableciendo en su inciso f), que son tambin prcticas abusivas
Otros casos de efecto equivalente. Es decir, otros casos que no estando
expresamente previstos en el mencionado artculo tienen efectos equivalentes
a los casos que s se encuentran expresamente tipificados en el mismo. Este
inciso permite considerar all cualquier conducta que representa una restriccin
vertical por parte de una empresa dominante. Esto es lo que la legislacin
comparada denomina prcticas anticompetitivas relativas, pues estn sujetas a
la regla de la razn.
De otro lado, con relacin a las prcticas restrictivas de la libre
competencia, el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 define a las prcticas
restrictivas como a los acuerdos, decisiones o similares realizados entre
empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir, o
falsear la competencia.
El mencionado artculo detalla algunas prcticas consideradas como
restrictivas, indicando de esta manera que dichas prcticas suelen tener el
efecto antes mencionado, y establece en su inciso j) que son tambin prcticas
restrictivas Otros casos de efecto equivalente. Es decir, otros casos, que no
estando expresamente previstos en el mencionado artculo tienen por efectos
los indicados en el primer prrafo de ste. En este caso no es requisito la
existencia de posicin de dominio, sino que la prctica ilcita puede ser
cometida tanto por empresas que tengan o no posicin de dominio.
Debido a que la celebracin de convenios de exclusividad no se
encuentra expresamente tipificada como prctica restrictiva de la libre
competencia, ni en el artculo 5 ni en el artculo 6, corresponde analizar, tal
como se ha previsto en el primer punto controvertido, si la celebracin de
contratos de exclusividad por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA se
encuentra comprendida en los incisos f) y j) de los artculos 5 y 6
respectivamente.
Este CCO considera que la contratacin o acuerdo de exclusividad
constituye una restriccin vertical, tal como lo define la legislacin comparada,
en la medida que restringe el acceso al aprovisionamiento de un insumo que es
esencial para la operacin de una o varias empresas competidoras,
estableciendo una relacin comercial de exclusividad entre dos empresas que
no operan en los mismos mercados relevantes; y que los servicios ofrecidos
por TURNER y FOX en exclusividad se constituyen en insumos para la
provisin del servicio de Televisin por Cable provisto por TELEFNICA

MULTIMEDIA. Es claro que ambos grupos de empresas no compiten y que sus

productos no son sustitutos, por el contrario, uno es insumo del otro.
Respecto del tratamiento de la exclusiva como una prctica restrictiva de
naturaleza vertical, este CCO considera que uno de los supuestos asociados a
las prcticas restrictivas es la existencia de una conducta paralela. A esto
habra que agregar la existencia de potenciales beneficios para quienes
participan de dicho acuerdo, no derivados necesariamente de la existencia de
posicin de dominio en el mercado, sino asociados a la realizacin de la
conducta misma. Este tipo de prctica es propia de acuerdos de exclusiva en
donde la integracin vertical a nivel societario es parte de los supuestos del
acuerdo, pues de lo contrario se requerira de una prueba fehaciente y explcita
que en ausencia de integracin vertical establezca la relacin de control vertical
entre quienes establecen una restriccin vertical. De lo actuado en el
expediente no existe prueba alguna que permita establecer que algunos de
estos supuestos se cumple.
Finalmente, la conceptualizacin de las prcticas restrictivas permite
afirmar que las mismas tienen un tratamiento bajo la regla per se siempre que
producto de ellas se facilite una concertacin de precios; en otros casos, la
prctica se analiza utilizando la regla de la razn, mientras que las prcticas de
abuso de posicin de dominio siempre tienen el tratamiento de la regla de la
razn. Del anlisis terico de la conducta, cuyos efectos anticompetitivos
pueden coexistir con los efectos procompetitivos de la misma, es claro que la
contratacin en exclusiva requiere de un tratamiento de la regla de la razn,
pues no es posible afirmar a priori que algunos efectos primen sobre otros; por
el contrario, se requiere del anlisis de la conducta concreta dentro de
mercados relevantes concretos para poder definir qu efectos priman de la
misma (6). En este sentido manifiesta la agencia antimonopolio de Reino Unido
(7):
En los casos en que una restriccin vertical pueda producir beneficios
econmicos, aunque ocurra un apreciable efecto anticompetitivo, el Director
General analizar si dichos beneficios exceden el referido efecto. En general,
es ms probable que los beneficios de las restricciones verticales excedan
cualquier efecto anticompetitivo cuando los mercados implican:
- productos complejos, tcnicos o relativamente caros;
- nuevos productos con una dbil promocin;
- adquisiciones de una vez en lugar de repetidas compras;
- clientes que tienen poco conocimiento del producto; y,
- pocos niveles de economas de mbito en la venta de productos de
distintos productores y bajos niveles de barreras de entrada en la venta al por
menor.

En la prctica, el Director General normalmente no realizar un anlisis

beneficio-costo detallado para balancear los efectos anticompetitivos contra los
beneficios. En su lugar, cuando existan efectos anticompetitivos y beneficios
significativos, la cuestin ser analizar si la forma de la restriccin es el
mecanismo menos anticompetitivo de lograr los beneficios. (traduccin propia).
En tal sentido, de lo expuesto anteriormente se desprende que a fin de
determinar si existe abuso de posicin de dominio de acuerdo con la norma
antes mencionada, resulta necesario, en primer lugar, determinar si existe
posicin de dominio, para lo cual se requiere determinar previamente el
mercado relevante. De determinarse la existencia de posicin de dominio
corresponde analizar los efectos de la prctica tanto potenciales como los
efectivamente causados sobre el bienestar de los consumidores a fin de
determinar: (i) si stos se originan de una conducta indebida destinada a
beneficiar a quien realiza la prctica y si causa o podra causar perjuicios a
otros debido a la actuacin indebida de la primera; (ii) si stos son equivalentes
a los de las prcticas mencionadas en los incisos a), b) y c) del artculo 5; y (iii)
finalmente si dichos efectos no hubieran sido posibles de no contar la supuesta
infractora con posicin de dominio.
En el caso de las prcticas restrictivas, tomando en cuenta que los
convenios celebrados son de naturaleza vertical y que producto de las mismas
no resulta previsible a priori que puedan llevar a una fijacin concertada de
precios, entonces tambin deben analizarse utilizando la regla de la razn. Es
decir, que slo se considerarn como una prctica restrictiva ilcita
dependiendo de los efectos que los convenios han generado en el bienestar de
los consumidores.
3. Mercados Relevantes
Tal como se ha establecido en los Lineamientos Generales para la
Aplicacin de las Normas de Libre Competencia en el mbito de las
Telecomunicaciones (8) (en adelante LINEAMIENTOS), el mercado relevante
es el rea geogrfica sobre la base de la cual se va a definir la participacin de
una empresa en el mercado, el nivel comercial y los productos o servicios que
deben ser considerados sustitutos adecuados.
En tal sentido, los principales factores que permiten delimitarlo
correctamente son: i) el producto o servicio; ii) el mbito geogrfico; y iii) el
nivel comercial.
Con relacin a la delimitacin del producto o servicio, a fin de realizarla
debe identificarse a aquellos otros servicios que los usuarios puedan
considerar como sustitutos cercanos del producto o servicio en cuestin.
Para determinar qu productos o servicios son sustitutos cercanos debe
tomarse en consideracin: (i) que los compradores o usuarios puedan darle al
supuesto producto o servicio sustituto el mismo o similar uso que le dan al
servicio en cuestin sustituibilidad tcnica; y, (ii) que los compradores o
usuarios estn dispuestos a pagar el costo de los servicios supuestamente

sustitutos en lugar de utilizar el servicio en cuestin sustituibilidad

econmica.
Con la finalidad de analizar la sustituibilidad del servicio de Televisin por
Cable a travs de cable coaxial es necesario caracterizar el proceso de
decisin de un consumidor promedio de Televisin por Cable. Existen dos
niveles de decisin: ex ante y ex post. Adicionalmente, es posible caracterizar a
este servicio como un servicio bsqueda, en la medida que es posible inferir
sus atributos previamente a la decisin de compra. En el nivel de decisin ex
ante el consumidor evala las distintas alternativas disponibles para proveerse
del servicio de entretenimiento e informacin en su hogar, donde la seal de
televisin juega un papel de extraordinaria importancia.
Esta decisin ex ante es similar a la decisin de asociarse a un club,
donde cada club es representado por las empresas que proveen servicio de
entretenimiento e informacin en el hogar, una vez elegido el club existen
costos de cambio (switching costs) que generan cierta rigidez en la decisin del
consumidor, esto es, los costos de cambio pueden provocar que un consumidor
no pueda revisar en el corto plazo su decisin de cambiar de empresa
proveedora del servicio, de club. Cada consumidor valora ex ante estos costos
de cambio lucro cesante, equipos de decodificacin, cableado interno al
hogar, entre otros costos objetivos y subjetivos a efectos de tomar una
decisin. Adicionalmente, el consumidor evaluar ex ante los servicios que
ofrece el club a sus asociados, en este caso los diversos canales de
programacin televisiva que se ofrecen por las distintas empresas, y el precio
por acceder al club, o al servicio como sera en el presente caso.
Si los costos de cambio no son representativos, se apreciar que los
consumidores podrn revisar su decisin relativa a la eleccin de su proveedor
de cable y podrn elegir aquel que se ajuste a sus preferencias, su disposicin
de pago y sus ingresos. A nivel ex post, es decir, una vez decidido el proveedor
de cable que se desea contratar, el consumidor determina su rating sobre la
base de sus preferencias y de los canales disponibles por su proveedor de
Televisin por Cable.
La adquisicin de un proveedor de cable es un acto colectivo, directo o
indirecto, en la medida que es la familia como un todo la usuaria del servicio, la
cual sobre la base de las preferencias de sus miembros, elige a la empresa de
Televisin por Cable que proveer la programacin que dichos miembros
requieren. En tal sentido, si bien la decisin final de contratacin del servicio
recae sobre un adulto, las preferencias de los otros miembros del hogar
influyen en forma decisiva en la eleccin del proveedor.
Es por ello importante analizar de forma parcial y relativa aquellas
encuestas que registran la recordacin de canales de programacin de forma
agregada, pues las distintas edades y sexos implican diferencias de
preferencias que hacen que la programacin elegida por los mismos pueda ser
totalmente distinta. Por ejemplo, mientras los adultos estn laborando son los
nios los principales direccionadores del rating, pero incluso entre nios es
posible diferenciar horarios y asociado a ello edades, pues antes del medioda

los nios que observan la televisin son los que estn en edad pre-escolar
mientras que luego del medioda son los nios y jvenes en edades escolares
los que definen la programacin; es por ello inadecuada la sustentacin hecha
por el Sr. Julio Luque, en su argumentacin de parte de las demandadas,
respecto del rating y la relativa importancia que tienen los canales de FOX y
TURNER en las preferencias de los consumidores, siendo que en el informe
oral de fecha 9 de noviembre de 2000 se reconocieron las limitaciones de la
encuesta que l present para probar sus argumentos en lo relativo a la opinin
de los nios. Adicionalmente, no se presentaron elementos que mostraran el
supuesto bajo rating de los canales en cuestin. Por el contrario, se hizo
referencia a niveles de recordacin, que como ya se mencion, no son una
herramienta estadstica adecuada para medir las preferencias y decisiones de
los consumidores; esto ltimo se manifiesta ms bien a travs del nivel de
sintona o rating de los canales. Por esto, el CCO considera apropiada la
utilizacin de la informacin elaborada por IBOPE a efectos de determinar el
patrn de demanda de los consumidores de la Televisin por Cable.
Respecto del nivel de sustituibilidad entre los proveedores de Televisin
por Cable, en el informe emitido por la Gerencia de Relaciones Empresariales
de OSIPTEL N 002-2000/GRE (9), el cual es acogido por el CCO (en
adelante el Informe) se determin que siendo en el presente caso el servicio en
cuestin el de Televisin por Cable en la modalidad de cable fsico, los usuarios
de este servicio slo considerarn sustitutos a los servicios de otras empresas,
si es que estas empresas ofrecen una programacin o servicios similares o
cuentan con canales de similar aceptacin que aquellos con los que cuenta
TELEFNICA MULTIMEDIA.
En tal sentido, y luego de un anlisis de las distintas modalidades de
prestacin del servicio de Televisin por Cable, se concluy en el Informe que
el servicio de Televisin por Cable en la modalidad de cable fsico con las
caractersticas con las que es ofrecido por TELEFNICA MULTIMEDIA, carece
de sustitutos cercanos, no pudiendo preverse la aparicin de servicios similares
a corto plazo.
Con relacin a la delimitacin geogrfica, a fin de determinarla se
requiere hallar aquel espacio en el cual los consumidores estn dispuestos a
pagar el costo total que implica adquirir algn servicio sustituto.
En el mercado de la Televisin por Cable, para que los usuarios puedan
utilizar un servicio sustituto, constituye un requisito el que en la zona opere por
lo menos una empresa distinta a aquella que les presta dicho servicio, ya que
ningn usuario razonable optara por mudarse hacia una zona distinta slo para
poder utilizar los servicios de Televisin por Cable ofrecidos por otra empresa.
En otras palabras, la Televisin por Cable est asociada a un bien inmueble.
La Gerencia de Relaciones Empresariales, luego del anlisis
correspondiente, concluy en el Informe que el rea geogrfica relevante en el
presente caso, es la correspondiente a los distritos de la ciudad de Lima y la
Provincia Constitucional del Callao, en donde se tenga concesin para
operador de Televisin por Cable. Dentro de dicho espacio geogrfico se ha

identificado la existencia de dos grupos de mercados geogrficos relevantes:

uno determinado por aquellos distritos donde predominan los perfiles de los
niveles socioeconmicos A, B1 y B2; y otro, donde predominan los perfiles de
los niveles socioeconmicos C1, C2, D y E (10).
Finalmente, mediante la delimitacin del nivel comercial se busca
identificar el nivel de la cadena comercial en el cual los consumidores
adquieren los servicios de telecomunicaciones; es decir, determinar si la
adquisicin se hace al por mayor o al por menor, a concesionarios o a
revendedores, entre otros, tal como se establece en los LINEAMIENTOS.
Respecto de este tema, en el Informe se concluy que el nivel comercial
delimitado en el presente caso es el de los usuarios finales que contratan, al
por menor, el servicio de Televisin por Cable para sus propios fines.
De lo expuesto anteriormente se desprende que se han identificado dos
grupos de mercados relevantes, definidos de la manera siguiente:
Primer Grupo de mercados relevantes: El mercado de servicios de
Televisin por Cable en la modalidad de cable fsico que cuente con canales de
programacin similar y de similar aceptacin por parte de los usuarios respecto
del servicio ofrecido por TELEFNICA MULTIMEDIA, que sea ofrecido en los
distritos de San Luis, Jess Mara, Lince, Magdalena, Miraflores, Pueblo Libre,
San Isidro, San Miguel, Surquillo, La Molina, San Borja, Santiago de Surco,
Bellavista, La Punta y que sea contratado, al por menor, por usuarios finales.
Segundo Grupo de mercados relevantes: El mercado de servicios de
Televisin por Cable en la modalidad de cable fsico que cuente con canales de
programacin similar y de similar aceptacin por parte de los usuarios respecto
del servicio ofrecido por TELEFNICA MULTIMEDIA, que sea ofrecido en los
distritos de Carabayllo, Comas, Independencia, Los Olivos, San Martn de
Porres, Ate, El Agustino, San Juan de Lurigancho, Santa Anita, Brea, Cercado
de Lima, La Victoria, Rmac, Barranco, Chorrillos, San Juan de Miraflores, Villa
El Salvador, Villa Mara del Triunfo, Callao, Carmen de la Legua, La Perla,
Ventanilla y que sea contratado, al por menor, por usuarios finales.
El primero de estos grupos de mercados relevantes se caracteriza por
incluir geogrficamente a los distritos donde predominan los perfiles de niveles
socioeconmicos A, B1 y B2, en los que la penetracin del servicio de
Televisin por Cable es superior que en el resto de distritos y donde resulta
difcil prever la existencia de competencia por niveles de precios nicamente.
Este grupo representa el 49% de los consumidores del servicio de Televisin
por Cable.
El segundo de estos grupos de mercados relevantes incluye
geogrficamente a los distritos donde predominan los perfiles de los niveles
socioeconmicos C1, C2, D y E, donde la penetracin del servicio es
considerablemente menor en relacin con el primer grupo y en los cuales es
ms probable prever la existencia de competencia entre empresas por niveles

de precios. Este grupo representa slo el 51% de los consumidores del servicio
de Televisin por Cable.
Tanto TELEFNICA MULTIMEDIA como TURNER han cuestionado que
en el informe N 002-2000/GRE se haya excluido a las tecnologas MMDS,
LMDS y satelital para la provisin de servicios de Televisin por Cable. Al
respecto, se debe tomar en cuenta que adicionalmente a los criterios
utilizados en dicho informe para excluir a dichas tecnologas del mercado
relevante, estos concesionarios incurren en mayores costos al utilizar esta
tecnologa debido al canon que se debe pagar por el uso del espectro
radioelctrico (11), al cual no estn afectos los concesionarios que dan el
servicio mediante cable fsico. Adems la utilizacin de, por ejemplo, la
tecnologa MMDS no presenta economas de escala, sino que por cada nuevo
suscriptor la empresa de cable incurre en un costo promedio fijo (12), mientras
que con el cable fsico el costo promedio disminuye conforme el nmero de
suscriptores sea mayor.
Adicionalmente se debe mencionar que la exclusin de una tecnologa
como la satelital para la provisin de servicios de Televisin por Cable se
sustenta tambin en resoluciones expedidas por otras agencias antimonopolio
como la Comisin Federal de Competencia de Mxico (13) y el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (14) del Per.
Sobre la televisin de seal abierta, TELEFNICA MULTIMEDIA ha
considerado que sta debe incluirse como parte de los mercados relevantes
debido a que a travs de ella es posible transmitir contenidos similares que
mediante el cable fsico (15).
Respecto de dicho argumento, si bien a travs de la televisin de seal
abierta es posible transmitir contenidos similares a los que transmite
TELEFNICA MULTIMEDIA por el cable fsico, ello slo implica que en
trminos tcnicos son sustitutos. Sin embargo, dado que la sustituibilidad debe
analizarse desde el punto de vista de los consumidores, el argumento de
TELEFNICA MULTIMEDIA no es una condicin suficiente para que la
televisin de seal abierta pueda considerarse como sustituto del servicio
ofrecido por esta misma empresa.
Desde el punto de vista de los consumidores, mediante la red de cable
fsico adems de una gran cantidad de canales adicionales actualmente
pueden recibir servicios de internet con tarifas fijas mensuales y potencialmente
en el futuro podran recibir servicios de telefona u otros. Esto no resulta
posible, sin embargo, mediante la televisin de seal abierta. Tomando en
cuenta estos factores, adems de aqullos considerados por la Gerencia de
Relaciones Empresariales, este CCO considera que en el presente caso la
televisin de seal abierta no puede considerarse un sustituto del servicio
ofrecido por TELEFNICA MULTIMEDIA, motivo por el cual no puede
considerarse dentro del mercado relevante.

Al analizar de manera conjunta todos estos aspectos, el CCO considera

que la definicin de mercado relevante mencionada lneas arriba se ajusta al
presente procedimiento.
4. Posicin de dominio
Habiendo quedado delimitados los mercados relevantes en el presente
caso, corresponde determinar si TELEFNICA MULTIMEDIA tiene o no
posicin de dominio en dichos mercados.
Segn el artculo 4 del Decreto Legislativo N 701: Se entiende que una
o varias empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado, cuando
pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la
participacin de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas
de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o
servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento
y suministros, as como redes de distribucin.
De acuerdo con dicha definicin, se desprende que la posicin de
dominio se determina en un mercado determinado, adems de que la misma
no slo resulta determinada por el grado de concentracin industrial o de
umbrales de participacin de mercado, sino que tambin del grado de rivalidad
que existe entre los agentes que operan en los mercados relevantes definidos y
asociado a esto con el grado de facilidad para la entrada de nuevas empresas.
Barreras de entrada
Siguiendo la definicin de barrera de entrada planteada por el Banco
Mundial y la Organizacin para el Desarrollo y Cooperacin Econmica
(OECD) (16), se puede entender que:
El trmino barrera generalmente se refiere a las condiciones o
conductas que restringen la movilidad del capital hacia o desde el mercado en
respuesta a la existencia de beneficios sobrenormales o subnormales.
(traduccin propia).
Basndose en esta definicin, es claro que las barreras de entrada se
asocian con el grado de movilidad del capital hacia o desde una industria. Las
barreras de entrada pueden ser clasificadas en naturales, institucionales y/o
estratgicas. Esta clasificacin parte del hecho de que existen barreras de
entrada eficientes e ineficientes y por lo tanto es necesario desvirtuar la
connotacin peyorativa asociada a la existencia de barreras de entrada como
opuesto a la competencia y por lo tanto al bienestar de la sociedad. A este
respecto es necesario considerar lo planteado por Geroski, Gilbert y Jacquemin
(1990) (17) respecto de una definicin normativa de barrera de entrada, dichos
autores consideran que:
Si una actividad crea externalidades positivas, el empresario que lleva a
cabo dicha actividad podra estar insuficientemente protegido respecto de sus

derechos de propiedad, lo que puede ser un insuficiente incentivo para dedicar

recursos a dicha actividad. (traduccin propia).
Como seala Bork (18), es necesario establecer que ciertas barreras de
entrada surgen como consecuencia de la eficiencia de las empresas y que se
requiere diferenciarlas de aquellas que resultan generadas artificialmente. Es
necesario aclarar que el que una barrera de entrada sea eficiente para una
empresa, no implica necesariamente que dicha barrera sea deseable para la
sociedad, a travs del fomento o promocin de la competencia. Es claro que la
legislacin de competencia no defiende a los actores de la competencia, sino
que sta tiene por objetivo la defensa del proceso competitivo, en tanto ste
resulte beneficioso para la sociedad.
El CCO, con la finalidad de determinar el grado de competencia en un
mercado, considera que es necesario definir las barreras de entrada que en l
existen, con el objetivo de poder determinar si la materia controvertida genera
barreras de entrada que puedan estar restringiendo artificialmente la
competencia, con la finalidad de realizar conductas que se constituyen en
abuso de posicin de dominio.
El mercado del servicio de Televisin por Cable presenta barreras de
entrada naturales, tambin denominadas tecnolgicas, tales como las
economas de escala o el tamao reducido de la demanda. Como cualquier
servicio de red de fibra, el servicio de Televisin por Cable tiene redes de
distribucin primaria y distribucin secundaria. Si se define la red de
distribucin primaria como la red portadora de las seales de audio y video, de
lo observado en otras industrias y en otros pases similares al Per, es posible
afirmar que las economas de escala no son un argumento para justificar un
monopolio natural, pues coexisten diversas redes de transporte de seales de
voz y datos, basadas en fibra ptica.
Los problemas de economas de escala y de densidad sin embargo
surgen en la denominada ltima milla (red de distribucin secundaria), donde
no es comn observar niveles de competencia elevados, entendido como
rivalidad en precios o a travs del nmero de empresas que efectivamente
compiten en un mismo mercado relevante. Esto se corrobora con la experiencia
nacional e internacional sobre telefona fija local y Televisin por Cable
almbrica, los cuales muestran segmentacin de mercados en lugar de
competencia efectiva en la mayora de mercados relevantes. Ello, sin embargo,
no justifica la existencia de un monopolio natural sobre la base de la eficiencia.
Respecto de la demanda total y la demanda residual, se puede apreciar
que en los mercados de Televisin por Cable almbricos ubicados en los
distritos donde predominan los perfiles de los niveles socioeconmicos A y B, el
nivel de penetracin es superior al 70% en promedio, adems de que el
nmero de familias que se encuentran en dichos estratos socioeconmicos no
es elevado.
En el mercado de la Televisin por Cable existen barreras naturales que
restringen la entrada de competidores, no al nivel de justificar un monopolio

natural, pero s al nivel de justificar un oligopolio natural (reducido nmero de

competidores). Esto es lo que la teora econmica define como un mercado
desafiable.
Una barrera a la entrada de naturaleza estratgica est determinada por
las ventajas provenientes de la diferenciacin de producto como puede ser la
reputacin que tenga una empresa, as como la fidelidad de los usuarios sobre
su servicio (19). Asimismo, de acuerdo con Joe Bain la diferenciacin de
producto es una barrera a la entrada general y significativa. (20) (traduccin
propia). De la concepcin de barrera utilizada, es claro que la diferenciacin
puede resultar una barrera de entrada eficiente o una barrera de entrada
artificial. Adicionalmente, resulta conveniente lo expuesto por Carlton y Perloff
(21):
Las restricciones verticales (o la integracin vertical) pueden ser
utilizadas para incrementar la dificultad de ingresar a una industria. Por
ejemplo, en el captulo 10 se muestra cmo una empresa ya establecida, al
atar canales de distribucin escasos, puede dificultar o hacer imposible que un
rival ingrese al mercado. La contratacin en exclusiva es una manera como los
productores atan la distribucin. En estos contratos las dos partes que
participan de ellos acuerdan depender solamente del otro y no de otras
empresas. Este comportamiento estratgico puede incrementar de una manera
exitosa los costos de entrada slo si los canales de distribucin son limitados
(traduccin propia).
Otra barrera de entrada estratgica resulta siendo las estrategias
legales de las empresas, en especial, aqullas relacionadas con los diversos
contratos de las firmas, los que pueden resultar de acuerdos eficientes o en la
deliberada conducta de imponer barreras artificiales a la entrada de
competidores.
En el caso concreto de la presente controversia, se ha identificado la
existencia de barreras naturales y estratgicas.
Las barreras naturales principalmente estn referidas a las economas
de escala existentes para la prestacin del servicio de Televisin por Cable.
As, para ingresar a competir en el mercado, se requiere de una considerable
inversin para el tendido de la red de cable, la cual, en trminos generales, es
un costo de una nica vez. De esta manera, el costo medio en el que incurre la
empresa al prestar el servicio disminuye conforme sta tenga una mayor
cantidad de suscriptores, esto ltimo debido a que los costos de nica vez se
pueden repartir entre una mayor cantidad de usuarios. Sin embargo, una
empresa que desea ingresar a competir en un mercado en el que ya existe una
empresa establecida que tiene una considerable participacin en el nmero
total de suscriptores, incurrir en un costo medio mayor que la ya establecida,
debido a que los costos fijos se deben repartir entre una menor cantidad de
usuarios. Tal como se muestra en el informe N 002-2000/GRE, en el primer
grupo de mercados relevantes, ms del 70% de las familias posee el servicio
de Televisin por Cable, de las cuales ms del 90% son atendidas por
TELEFNICA MULTIMEDIA. Esto implica que cualquier otra empresa que

desee competir en este grupo de mercados relevantes, le resultar difcil

conseguir nuevos clientes, con lo cual incurrir en costos mayores que la
empresa ya establecida. En lo que respecta al segundo grupo de mercados
relevantes, tambin se ha verificado la existencia de barreras naturales de
entrada al mismo, las cuales actualmente tienen un menor efecto en impedir el
ingreso de competidores, debido al alto nivel de demanda insatisfecha que
existe por este servicio en dicho grupo de mercados relevantes.
Respecto de las barreras estratgicas, la celebracin de cualquier
convenio de exclusividad, en la medida que es una manera de diferenciacin
de producto, genera algn nivel de barrera a la entrada. En el presente caso,
se ha hallado que las barreras erigidas por las exclusividades con FOX y
TURNER son considerables, no slo por que implican los derechos exclusivos
de transmisin sobre ocho canales de Televisin por Cable, sino por la
importancia que estos canales tienen para los usuarios de la Televisin por
Cable, adems de que ya existen diversas exclusividades con otros canales
aparte de stos.
En otras palabras, en el presente caso no slo se ha identificado la
existencia de las llamadas barreras naturales, sino que las exclusividades han
generado barreras adicionales para la entrada de competidores a este
mercado.
Participacin de Mercado e ndices de Concentracin
De la informacin proporcionada por las empresas se ha podido hallar
que, dentro del primer grupo de mercados relevantes, la participacin de
TELEFNICA MULTIMEDIA supera el 90% del total de suscriptores del
servicio. En lo que respecta al segundo grupo de mercados relevantes, este
indicador supera el 85% de dicho mercado.
Lo sealado en el informe N 002-2000/GRE se corrobora con las
encuestas remitidas por TELEFNICA MULTIMEDIA en su escrito de fecha 11
de octubre de 2000 (22) y en el Cuadro de Participacin de Mercado de CABLE
MGICO presentado por TELEFNICA MULTIMEDIA que obra a fojas 002879
del expediente principal.
El alto nivel de participacin de TELEFNICA MULTIMEDIA sobre el
total de suscriptores en ambos grupos de mercados relevantes, permiten
concluir que en ambos casos se cumple con holgura lo que el Decreto
Legislativo N 701 establece como participacin significativa al momento de
definir cundo se entiende que una empresa goza de posicin de dominio.
La participacin de mercado, sin embargo, nicamente considera a la
empresa en cuestin, no tomando en cuenta ni la participacin de mercado del
resto de empresas que concurren en cada grupo de mercados relevantes, ni el
nmero de estos concurrentes. Debido a esto, tambin resulta conveniente
utilizar los llamados ndices de concentracin industrial, de los cuales los ms
utilizados son el ndice de Herfindahl Hirschman (HHI) y el ndice de
Dominancia (ID).

Usualmente, se suele considerar que un HHI superior a 0.18 es

caracterstico de mercados altamente concentrados (23), donde muy
probablemente exista una empresa con posicin de dominio, mientras que un
ID superior a 0.25 tambin es indicativo de lo mismo.
Tomando en cuenta que en ambos grupos de mercados relevantes
identificados a junio de 2000 el HHI calculado es superior a 0.80, mientras
que el ID es superior a 0.98, es posible concluir que resulta claro, conceptual y
matemticamente, que en cada uno de los grupos de mercados relevantes
existe una empresa con posicin de dominio.
Cabe destacar, que a pesar de que en ambos grupos de mercados
relevantes tanto la participacin de mercado de TELEFNICA MULTIMEDIA
como los ndices de concentracin muestran valores considerablemente altos,
stos son mayores en el primero de dichos grupos de mercados relevantes que
en el segundo de ellos.
La unin de los aspectos anteriores barreras a la entrada, participacin
de mercado e ndices de concentracin permiten concluir que TELEFNICA
MULTIMEDIA goza de una posicin dominante en ambos grupos de mercados
relevantes identificados.
Habindose verificado el presupuesto a que se refiere el artculo 5,
corresponde analizar los efectos de la prctica en el mercado, a fin de
determinar si TELEFNICA MULTIMEDIA ha incurrido en abuso de su posicin
de dominio.
5. Anlisis de la conducta sobre el bienestar de los consumidores
De acuerdo con el Decreto Legislativo N 701 (24) y los
LINEAMIENTOS, los efectos que este CCO debe analizar son aqullos
generados en los consumidores. Es decir, el CCO debe analizar si los efectos
derivados de la celebracin y ejecucin de dichos convenios afectan positiva o
negativamente al bienestar de los consumidores (25).
De la lectura de las normas antes citadas se desprende que para
determinar si los convenios de exclusividad materia de la presente controversia
contravienen las normas de libre competencia ya sean las relativas al abuso
de posicin de dominio, como las de prcticas restrictivas de la libre
competencia se requiere analizar los efectos derivados de la celebracin de
dichos convenios.
Este tipo de convenios generan dos efectos, de un lado incrementan el
bienestar de los consumidores producto de las eficiencias que se podran
derivar de dichos convenios, mientras que por otro lado tambin pueden tener
un efecto negativo sobre los competidores actuales o potenciales, lo que podra
implicar una reduccin del nivel de competencia, y la subsecuente reduccin en
el bienestar de los consumidores como resultado de los aumentos en el precio

y/o reduccin en la calidad del servicio prestado que hubieran resultado de una
mayor competencia.
Esta relacin de conflicto entre los efectos positivos y negativos que los
convenios de exclusividad pueden tener sobre el bienestar de los
consumidores debe analizarse en detalle, siendo el objetivo determinar si los
efectos positivos predominan sobre los negativos o viceversa. As, en caso el
efecto neto sobre los consumidores sea positivo, dichos convenios de
exclusividad no seran objetables; caso contrario, debe considerarse que
contravienen las normas sobre libre competencia. Esto resulta de una
aplicacin directa de la anteriormente mencionada regla de la razn, tal como
lo mencionan Carlton y Perloff (26):
Las leyes sobre libre competencia analizan a la mayor parte de las
restricciones verticales que no impliquen la aplicacin de precios bajo la regla
de la razn: una posible violacin a las leyes que debe ser considerada de
manera separada a sus mritos. Esto quiere decir que las restricciones
verticales no son ilegales per se (siempre ilegales). Al momento de decidir si
una restriccin debe prohibirse, las Cortes intentan sopesar los efectos
procompetitivos de restriccin contra los anticompetitivos de las mismas.
Los convenios que han motivado el presente proceso tienen la
caracterstica de vincular a proveedores de insumos (FOX y TURNER) y a un
distribuidor (TELEFNICA MULTIMEDIA) para la venta exclusiva de sus
seales de programacin dentro de un espacio geogrfico determinado. En la
medida que estos contratos tienen el efecto de restringir o limitar la posibilidad
de que los distribuidores accedan a los servicios de los proveedores de
insumos, dichos contratos son clasificados como una restriccin vertical, sin
que esto implique alguna calificacin sobre su naturaleza en trminos de
eficiencia o ineficiencia social.
Restricciones Verticales
Las restricciones verticales se entienden como aquellas conductas que
se realizan en el marco de la relacin contractual entre dos empresas, siendo
una de ellas compradora y la otra, vendedora; y, participando ambas en
mercados de bienes o servicios distintos pero relacionados verticalmente, pues
la compradora est adquiriendo un insumo necesario para poder ofrecer los
bienes o servicios que ella a su vez provee a sus clientes: finales o intermedios.
Una restriccin vertical se puede dar en el marco de un proceso de
integracin o desintegracin vertical de empresas. Un acuerdo de distribucin
exclusiva tiene, en principio, los mismos efectos que la integracin vertical
entre las empresas signatarias de dicho acuerdo; es por ello que le es aplicable
similar metodologa con la finalidad de analizar los efectos de la conducta sobre
el bienestar de los consumidores. E incluso, los efectos del acuerdo en
exclusiva pueden ser ms nocivos para la competencia y para los
consumidores que la integracin vertical, puesto que esta ltima no implica
necesariamente una exclusin en el aprovisionamiento de los insumos que
pasan a ser controlados por la empresa compradora.

Las restricciones verticales tienen dos posibles efectos en el mercado:

1) mejora en las condiciones de eficiencia de una o ambas empresas
involucradas en la restriccin vertical, y/o 2) disminucin del grado de
competencia en todos o en algunos de los ms importantes mercados
relevantes afectados.
Segn Bellamy y Child los acuerdos verticales se pueden clasificar en:
1) acuerdos de agencia en exclusiva, 2) acuerdos de distribucin en exclusiva,
3) acuerdos de suministro exclusivo, 4) acuerdos de franquicia, 5) acuerdos de
distribucin selectiva, 6) acuerdos de suministro para la industria, y 7)
subcontratacin. La materia controvertida en el presente caso es el contrato o
acuerdo de distribucin en exclusiva de los canales de TURNER y FOX con
TELEFNICA MULTIMEDIA.
Contratacin en Exclusiva
Los artculos 2 numeral 4) y 62 de la Constitucin del Per consagran
como un derecho constitucional a la libertad de contratar y la libertad
contractual, partiendo para ello de la premisa que la libre contratacin privada
refleja de forma adecuada los intereses de las partes en ella involucrada.
Desde el punto de vista econmico, ambas libertades son imprescindibles para
el logro de las transacciones eficientes, as como de las cercanamente
eficientes. Estas ltimas transacciones pueden surgir producto de contratos
incompletos debido a factores tales como la existencia de costos de
transaccin o la existencia de asimetras de informacin en el proceso de
contratacin. En estos casos, los contratos requeriran de clusulas especficas
que permitan resolver los probables inconvenientes que podran surgir en
distintos escenarios que, por ejemplo, afecten el aprovisionamiento normal de
los insumos materia del contrato o la compra de los mismos.
Lo expresado en el prrafo anterior, y en los artculos mencionados de
nuestra Constitucin, se basa en el supuesto de que las acciones individuales
no tienen efectos en el resto de los miembros de la sociedad. Es decir, se
asume que no existen externalidades o que stas podran ser internalizadas en
las decisiones de los agentes econmicos o que stos podran recurrir a las
instancias judiciales para resolver dichas externalidades.
Dichas soluciones, sin embargo, no son soluciones operativas al
problema de las externalidades, en especial a lo relacionado con los costos de
transaccin. En tal sentido, en el caso de que los intereses afectados sean
difusos, es claro que surge la necesidad constitucional de restringir la libertad
contractual y de contratar, reconocindose de este modo las limitaciones de la
contratacin privada cuando producto de ella se generen perjuicios para los
consumidores.
Es as que en el marco de lo anteriormente expresado se encarga al
Estado, a travs del artculo 61 de la Constitucin, que vigile el mercado, y las
transacciones que en l se dan, con la finalidad de evitar que a travs de
contratos privados entre dos empresas, se puedan estar configurando

condiciones de mercado que permitan el abuso de posicin de dominio o que

induzcan a la formacin de monopolios legales.
Esto se materializa en el Decreto Legislativo N 701, cuyo artculo 3
establece que:
Artculo 3.- Actos y conductas prohibidas Estn prohibidos y sern
sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o
conductas, relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso
de una posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o
distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el
inters econmico general, en el territorio nacional (el subrayado es nuestro).
Son claras, para el CCO, las bondades que, en trminos de eficiencia
privada y social, implican la libre contratacin y la libertad contractual; sin
embargo, tambin es claro que en nombre de dicha libertad no es posible
realizar conductas que configuren prcticas contrarias a la libre competencia.
Tal como lo sealan los profesores Kay y Thompson (1986) (27):
En consecuencia, no parece que los resultados de la propiedad sean
intrnsecamente superiores Por tanto, las disciplinas del mercado son ms
eficaces en la mejora de los resultados del sector privado que los del sector
pblico. No es la propiedad como tal, sino la interaccin entre propiedad y
competencia lo que promueve la eficiencia. Los pocos test directos de la
introduccin de la competencia entre empresas pblicas y privadas lo avalan.
En razn de ello es que se ha decidido analizar los efectos de la
contratacin en exclusiva en los casos de los contratos entre TELEFNICA
MULTIMEDIA con TURNER y TELEFNICA MULTIMEDIA con FOX, con la
finalidad de determinar si dichos contratos constituyen conductas que
representen abuso de posicin de dominio o prcticas restrictivas de la libre
competencia.
Los contratos de distribucin exclusiva equivalen a que la firma que
contrata en exclusiva incremente los costos al rival existente o al potencial. Una
vez definidos los conceptos de restricciones verticales y contratacin en
exclusiva, corresponde al CCO analizar tanto los efectos positivos, como los
negativos que la firma de los convenios entre TELEFNICA MULTIMEDIA,
FOX y TURNER han podido generar en el mercado. Tal como mencionan
Carlton y Perloff (28):
Los Efectos de las Restricciones Verticales
En general, los productores utilizan diversas combinaciones de
restricciones verticales para reducir los problemas de double monopoly markup,
free riding e interacciones competitivas. Estas restricciones tpicamente limitan
el nivel de competencia que puede surgir en un mercado y, al mismo tiempo,
incentivan la generacin de esfuerzos adicionales al momento de vender el
producto.

Una restriccin en la competencia es algo que un economista aborrece,

ya que puede incrementar el poder de mercado. Por otro lado, un incremento
en los esfuerzos de ventas es algo que un economista aplaude. Por tanto,
debe un economista concluir que las restricciones verticales son deseables o
no deseables? No existe una respuesta clara para esta pregunta, pero se
pueden hacer mltiples observaciones sobre la relacin de conflicto existente
entre las restricciones y los esfuerzos adicionales en ventas (traduccin
propia).
Efectos positivos de los Convenios de Exclusividad
En general, las restricciones verticales se utilizan para superar fallas
que pudieran existir en el mercado. El principal argumento que se utiliza para
justificar la existencia de convenios de exclusividad es que permiten evitar que
una o algunas empresas se vean beneficiadas de las inversiones que realiza
una empresa especfica. Esto significa que una empresa sea la que financie la
provisin de un bien o servicio y no pueda apropiarse de manera exclusiva de
los beneficios que se derivan de dichas provisiones, puesto que una parte o la
totalidad de dichos beneficios terminan trasladndose a sus competidores. En
otras palabras, la inversin privada termina convirtindose en un bien pblico.
Por ejemplo, si una empresa de Televisin por Cable desea introducir un
nuevo canal dentro de su paquete de programacin, probablemente tenga que
realizar inversiones en marketing y publicidad, de tal manera que permita a los
suscriptores del servicio conocer las caractersticas de dicho canal y, asimismo,
para atraer a nuevos suscriptores hacia dicha empresa. Sin embargo,
empresas competidoras podran beneficiarse de las inversiones en publicidad
realizadas por la primera empresa ofreciendo el mismo canal publicitado e
incluso podran ofrecer menores tarifas ya que no incurren en los costos de
publicidad en los que s incurre la otra empresa, lo cual podra redundar en
que los nuevos suscriptores decidan utilizar los servicios de las empresas
competidoras que no realizan las inversiones.
En un caso como el anterior, las empresas de Televisin por Cable
difcilmente haran grandes esfuerzos en ofrecer nuevos canales de
programacin, en tanto, finalmente sus inversiones probablemente no tendran
efectos positivos sobre ellas, sino ms bien sobre sus competidores. Este CCO
considera que este es el caso de algunos canales de deportes y en especial el
de Canal N, en donde la coinversin de TELEFNICA MULTIMEDIA se explica
por la exclusividad, pues de otra manera existira espacio para que sus
competidores puedan aprovecharse de las externalidades de la inversin
realizada por TELEFNICA MULTIMEDIA en un canal para su programacin.
Este problema es conocido como el free-riding y en este caso las empresas
competidoras beneficiarias seran las free-riders que se benefician de las
inversiones realizadas por la empresa que inicialmente decide introducir un
nuevo canal en su paquete de programacin.
No permitir la exclusividad en un caso descrito como el del prrafo
anterior probablemente no contribuya a lograr el mayor bienestar de los
consumidores, puesto que ninguna empresa de Televisin por Cable tendra

incentivos para mejorar la calidad de sus servicios. En casos como ste es que
se justifica la existencia de convenios de exclusividad entre el programador del
nuevo canal y la empresa distribuidora de cable. As, la empresa que realiza las
inversiones para publicitar este nuevo canal sabe de antemano que el resto de
competidores no podrn ofrecer dicho canal dentro de sus paquetes de
programacin, por lo que los beneficios derivados de sus inversiones ya no
recaeran sobre el resto de empresas. En otras palabras, los convenios de
exclusividad pueden ayudar a solucionar el problema del free-riding, lo cual
probablemente contribuya a incrementar el bienestar de los consumidores al
generar incentivos para que las empresas mejoren la calidad de sus servicios.
Adicionalmente, al tratarse de canales de contenido local, es factible que ante
el xito de un determinado tipo de canal, las redes de Televisin por Cable
competidoras puedan invertir en canales similares que puedan representar
sustitutos cercanos, de hecho en algn momento TELECABLE tuvo un canal
local de noticias denominado Monitor.
En su argumentacin a favor de las ganancias de eficiencia, en la
presente controversia, tanto TELEFNICA MULTIMEDIA como TURNER han
utilizado como uno de sus argumentos el que la firma de los convenios de
exclusividad ha permitido introducir en el servicio de Televisin por Cable de
TELEFNICA MULTIMEDIA el canal CNN Financial Network, basndose en
que de no mediar dicho convenio, ello no hubiera resultado factible, toda vez
que el problema del free-rider sealado anteriormente hubiera eliminado los
incentivos a realizar las inversiones en publicidad y marketing que se requieren
para introducir dicho canal. En otras palabras, es posible concluir que, en
opinin de TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER, los convenios de
exclusividad materia de la presente controversia han contribuido a incrementar
el bienestar de los consumidores, motivo por el cual ellos no seran objetables.
El CCO no ha podido obtener mayor argumentacin a favor de esta justificacin
que la expresada por partes y considera apropiado considerarla como
justificacin, dejando constancia, sin embargo, de que no se ha tenido
evidencia o medios probatorios relativos a las supuestas inversiones realizadas
en publicidad que permitan introducir el referido canal.
Sin embargo, los contratos que han motivado la presente controversia,
no slo permiten a TELEFNICA MULTIMEDIA transmitir en exclusiva el canal
CNN Financial Network, sino tambin los canales Canal Fox, Fox Sports,
Fox Kids, CNN International, CNN en Espaol, Cartoon Network-Latin
America y Turner Network Television-Latin America. Estos ltimos canales a
diferencia de CNN Financial no son nuevos para los consumidores
peruanos, sino que venan transmitindose varios aos por diversas empresas
antes de la celebracin de dichos convenios.
En tal sentido, este CCO no puede considerar que la celebracin de los
convenios de exclusividad haya tenido el objetivo de evitar la presencia de freeriders para justificar la existencia de las exclusividades, puesto que dicho
argumento no puede ser utilizado en los canales que ya eran conocidos por los
consumidores peruanos desde hace varios aos, los cuales no requieren de
inversiones en publicidad o marketing para que los consumidores se enteren de
sus caractersticas.

Otro aspecto derivado de los convenios de exclusividad es que podra

generar incentivos para que las empresas programadoras creen nuevos
canales para la Televisin por Cable. Esto se dara en la medida que las
empresas competidoras de cable que no participan de la exclusividad
demandasen la existencia de nuevas seales de programacin de tal manera
que puedan atender las necesidades de sus suscriptores. En otras palabras,
los convenios de exclusividad generaran una demanda por nuevos canales de
programacin, lo cual podra beneficiar a los usuarios, ya que incentivara a
que las empresas compitan por niveles de calidad.
Este aspecto, sin embargo, no resultara aplicable a los mercados
relevantes analizados, en que la celebracin de los convenios de exclusividad
con FOX y TURNER, difcilmente generaran una demanda de magnitud tal que
otras empresas transnacionales o nacionales generen nuevos canales de
contenido similar o sustituto de los canales contratados en exclusiva. El
reducido tamao del mercado peruano con respecto del mundial, difcilmente
podra generar la existencia de una demanda tal que las empresas
programadoras internacionales decidan crear nuevos canales nicamente para
satisfacer las necesidades de los consumidores peruanos, pues es importante
sealar que este tipo de prcticas por parte de TURNER y FOX slo se habran
realizado en el Per. De esta manera, este CCO no considera que los
convenios de exclusividad materia de la presente controversia puedan
incrementar el bienestar de los consumidores en este sentido.
TURNER ha argumentado que la exclusividad ha permitido que la
publicidad sobre el horario de transmisin de sus programas slo considere la
franja horaria en la cual Per o Chile se encuentren. De acuerdo con TURNER,
esto permite que los consumidores peruanos eviten visualizar distintas horas
de programacin de un solo programa, lo cual podra generar confusiones. Si
bien este CCO considera beneficioso para los consumidores peruanos que la
publicidad de los programas considere especficamente el horario del Per, se
debe dejar claro que dicho beneficio se hubiera podido lograr sin la existencia
de la clusula de exclusividad. Esto se debe a que la creacin de publicidad
dirigida especficamente a un pas (o a todos los pases que se encuentren
dentro de una zona horaria determinada) se justifica en la medida que el
nmero de usuarios en dicha zona horaria sea considerable. Sin embargo, en
el presente caso, la exclusividad ha tenido el efecto de reducir el total de
usuarios con posibilidad de visualizar los canales de TURNER (e.g. los
usuarios de TELECABLE y BOGA), lo cual demuestra que el beneficio a los
consumidores no se ha derivado de la clusula de exclusividad.
En conclusin, no se ha podido probar la existencia de efectos positivos
sobre los consumidores generados producto de las clusulas de exclusividad.
Por tanto, de lo actuado en el expediente y de lo argumentado por las partes,
este CCO no puede inferir la existencia alguna de ganancias de eficiencia que
permitan establecer efectos positivos generados por los convenios de
exclusividad en cuestin.
Efectos Negativos de los Convenios de Exclusividad

De acuerdo con la informacin obtenida sobre preferencias de los

usuarios, se ha encontrado que diversos canales de mayor sintona nicamente
son transmitidos por TELEFNICA MULTIMEDIA. Es as que, dentro de los
canales que ocupan los cuatro primeros lugares de sintona en rubros de
Pelculas, Series, Noticias, Infantil y Deportes se encuentran: Turner Network
Television (TNT), Fox, CNN en Espaol, CNN International, Cartoon Network,
Fox Kids y Fox Sports, los cuales se ha verificado que se encuentran
contratados en exclusividad por TELEFNICA MULTIMEDIA.
Se llega a esta conclusin al analizar la encuesta Hbitos y costumbres
de los usuarios de Cable en relacin a la utilizacin de este producto,
elaborada por Ginocchio A&G Asociados (29) entre el 18 y el 21 de marzo de
2000, as como de los otros medios probatorios que obran en el expediente
como son:
- Copia de un extracto de la revista Produccin y Distribucin de fecha
15 de setiembre de 1999, en el que aparecen mediciones de rating realizadas
por IBOPE en Mxico y Argentina, ofrecida por TELECABLE como medio
probatorio con su demanda en el que se muestra que el canal Cartoon
Network ha ocupado los primeros lugares de sintona en dichos pases en
dichas fechas.
- Copia del aviso publicitario publicado en la revista Produccin y
Distribucin de fecha 15 de setiembre de 1999 en el que se seala que, segn
fuentes de IBOPE, tomando en consideracin el promedio ponderado de
Argentina y Mxico, en horario pico: Lunes a domingo de 20:00 a 1.00 hrs.,
entre personas de dieciocho (18) a cuarentinueve (49) aos, los canales Fox,
Fox Sports y Fox Kids son sintonizados por el 17% de personas, medicin
efectuada entre enero y mayo de 1999, la cual ha sido ofrecida por
TELECABLE como medio probatorio con su escrito de demanda.
- Mediciones efectuadas por IBOPE PER por el perodo comprendido
entre el 18 de octubre al 12 de diciembre de 1999 que muestran los ratings de
ciento cincuentin (151) canales de cable, las cuales han sido ofrecidas por
TELECABLE como medio probatorio con su escrito de demanda y de las
cuales se ha podido elaborar el siguiente cuadro:
Posicin (de un total de 151 canales)
IBOPE
1
7
14
18
29

Canal Empresa Programadora

Rating

30
36

Carton Network

Fox Kids Network

Canal Fox
TNT
CNN en Espaol
Fox Sports Americas
CNN International

TURNER

FOX
FOX
TURNER
TURNER
FOX
TURNER

0.50

0.21
0.14
0.13
0.09
0.09
0.01
Elaboracin Propia
- Copia del Estudio de Diagnstico y Segmentacin del mercado de
Televisin por Cable efectuado por Consumidores y Mercados, de setiembre de
1999, en el cual se muestra la alta recordacin que tienen los canales, materia
de la presente controversia, en las personas entrevistadas, especialmente por
los canales CNN en Espaol y Cartoon Network.
- Mediciones efectuadas por IBOPE TIME PER S.A. realizadas entre
marzo de 1998 a diciembre de 1999, en las que se puede apreciar la

preferencia por los canales materia de exclusividad, presentadas por

TELEFNICA MULTIMEDIA en su escrito de fecha 11 de octubre de 2000. De
estas mediciones se ha podido elaborar el siguiente cuadro que muestra la
preferencia que cada canal ocupa de acuerdo con las preferencias de los
consumidores de un total de ciento cincuentin (151) canales analizados:
Canal Empresa Programadora
Mar-99
Jun-99
Carton Network
TNT
Canal Fox
Fox Kids
Fox Sports Americas
CNN en Espaol
CNN International TURNER
TURNER
FOX
FOX
FOX
TURNER
TURNER
9
10
13
22
29
42
7
12

Mar-98
Sep-99

Jun-98
Oct-99

Sep-98
Nov-99

Dic-98
Dic-99

15
30
40
57

4
10
15
17
27
47

12
15
7
22
21
46

18
22
13
32
15
58
18
11
12

22
23
53

13
11
8
9
25
46

15
8
7
22
25
45

12
21
6
27
36
56
10
17
9
24

36
65
Elaboracin Propia
Cabe sealar que, aun cuando TELEFNICA MULTIMEDIA ha
presentado junto con su escrito de observacin al informe de la Gerencia de
Relaciones Empresariales, encuestas elaboradas por Apoyo Opinin y Mercado
(30) en las que las preferencias por los canales de Televisin por Cable varan
con relacin a la informacin sealada en el mencionado informe, la
informacin elaborada por IBOPE, a diferencia de las encuestas que miden el
nivel de recordacin de canales, lo que mide es el rating de stos, razn por la
cual las mediciones de IBOPE tienen un mayor nivel probatorio. Asimismo, la
encuesta elaborada por A&G Asociados resulta mucho ms completa en lo que
respecta a la Televisin por Cable, debido a que no se limita a sealar los
primeros cinco canales de cable, sino que incluye una lista mucho mayor,
adems de que desagrega los resultados por niveles de edad de los
encuestados, nivel socioeconmico, entre otros aspectos.
Respecto de la alta preferencia de los usuarios por los canales materia
de la controversia, el Sr. Julio Luque, en el informe oral de fecha 9 de setiembre
de 2000, ha argumentado que ello se debe a que TELEFNICA MULTIMEDIA
cuenta con el 95% de los usuarios del servicio, motivo por el cual las encuestas
recogeran en su mayora las declaraciones de clientes de dicha empresa que
cuenta en exclusiva con dichos canales. Este aspecto, sin embargo, no reduce
el hecho de que los convenios de exclusividad materia de la presente
controversia generen barreras a la entrada. Por ejemplo, si slo TELEFNICA
MULTIMEDIA cuenta con un conjunto de canales de alta preferencia por parte
de sus usuarios, resultara muy difcil que dichos usuarios decidan utilizar los
servicios de otra empresa de cable que no cuente con dichos canales. Esto
implica que la suscripcin de una exclusividad con estos canales generara una
barrera a la entrada al mercado, sin embargo se debe mencionar que dicha
barrera no implica en s misma la comisin de una prctica ilcita.
Otro aspecto que muestra la importancia de los canales de FOX y
TURNER es el hecho de que TELEFNICA MULTIMEDIA paga a dichas
empresas primas adicionales por concepto de las exclusividades ms de 17%
en el caso de FOX y ms de 25% en el caso de TURNER respecto de la
situacin en la que no se contemplaba la exclusividad. Una empresa
nicamente estara dispuesta a pagar ms por un insumo, si producto de ello
puede obtener ms clientes. En este caso, el contratar en exclusividad los
canales de FOX y TURNER le permitiran a TELEFNICA MULTIMEDIA captar
nuevos suscriptores slo si dichos canales son importantes para los
consumidores, caso contrario el pagar ms por las seales resultara
econmicamente ilgico.
Adicionalmente, en la Memoria Anual de TELEFNICA de 1999 consta
el siguiente texto: Adems, se continu buscando una diferenciacin entre los
contenidos transmitidos por Cable Mgico y los de sus competidores. Como

resultado se celebraron acuerdos para la ciudad de Lima con FOX Latin

America y Turner, empresas lderes en contenidos para Amrica Latina, p. 53
(el subrayado es nuestro).
A travs de esta publicacin, TELEFNICA reconoce la importancia del
contenido de las seales de las empresas FOX y TURNER para la Televisin
por Cable. Esto desvirta los argumentos que ella misma, directamente o a
travs de la opinin de peritos, ha argumentado. Asimismo, en el referido
prrafo TELEFNICA tambin reconoce que fue dicha misma empresa la que
busc las exclusividades con los referidos canales. Estos aspectos refuerzan la
conviccin del CCO sobre la importancia de los canales de FOX y TURNER.
El principal efecto negativo que los convenios de exclusividad pueden
tener sobre el bienestar de los consumidores se deriva de una reduccin de los
niveles de competencia, efectiva o potencial, en el mercado, porque los
competidores, o potenciales competidores, enfrentaran mayores costos para
poder competir con la empresa que participa de dichos convenios. De acuerdo
con lo establecido por la Office of Fair Trading de Reino Unido (31):
La exclusin de mercados se produce cuando las empresas no pueden
ingresar parcial o totalmente al mercado. Un mercado puede estar parcialmente
excluido si, por ejemplo, las empresas tuvieran una participacin de mercado
mucho menor que la tendran en ausencia de la restriccin vertical, o si las
empresas ms pequeas tuvieran dificultades para ingresar al mercado. Una
exclusin parcial frecuentemente se produce cuando las restricciones verticales
incrementan los costos de las empresas rivales y por tanto erigiendo barreras
de entrada o forzando a los competidores a salir del mercado. Las restricciones
verticales pueden excluir los mercados tanto al nivel del productor como del
minorista (traduccin propia).
De la informacin estadstica presentada, se aprecia que tanto la
participacin de mercado de TELEFNICA MULTIMEDIA como los ndices de
concentracin en el primer grupo de mercados relevantes se han incrementado
con posterioridad a las fechas en las cuales los convenios de exclusividad con
FOX y TURNER tuvieron vigencia (32). As, mientras la participacin de
mercado de TELEFNICA MULTIMEDIA se incrementaba durante las vigencias
de dichas exclusividades, la cantidad de suscriptores de TELECABLE se redujo
casi en 40%.
El siguiente grfico ha sido elaborado con la informacin proporcionada
por TELECABLE y que obra a fojas 002467 a 002470 del expediente, pero que
sin embargo ha sido clasificada como confidencial, motivo por el cual no se
muestra el eje de las ordenadas de los mismos.
VER GRFICO: DESCONEXIONES DE SUSCRIPTORES DE TELECABLE
(Elaboracin propia)

Este grfico muestra, mes tras mes, el total de clientes que dejaron los
servicios de TELECABLE. Las seales de FOX se dejaron de transmitir en esta
empresa el 30 de abril de 1999. Si bien esta empresa mostraba una tendencia
decreciente en el nmero de clientes, dicha tendencia decreciente se modifica
considerablemente a partir del mes de mayo de 1999, cuando se deja de
transmitir la seal de FOX en su programacin producto de la exclusividad
firmada por TELEFNICA MULTIMEDIA. Asimismo, las seales de TURNER
se transmitieron en TELECABLE por ltima vez el 31 de diciembre de 1999. En
este caso, tambin puede verificarse que la tendencia decreciente en el
nmero de suscriptores de TELECABLE se modifica con posterioridad a que se
retiran las seales de TURNER de su programacin. Cabe destacar, que en los
meses de enero a junio de 2000 (barras de color negro), el nmero de
desconexiones es resultado de un efecto conjunto del retiro de las seales de
FOX y de TURNER, por tanto, la comparacin en el nmero de desconexiones
debe realizarse con los meses anteriores a que se retiran las seales de
TURNER de la programacin de TELECABLE.
Tal como se ha mostrado en el informe N 002-2000/GRE, en los
distritos donde predominan los niveles socioeconmicos A, B1 y B2, la
reduccin en el total de suscriptores de TELECABLE se ha incrementado
coincidiendo con las fechas del retiro de su programacin de las seales de
FOX y TURNER. Esto se puede verificar en el siguiente cuadro, en el cual se
muestra el promedio mensual en porcentaje de captacin de nuevos clientes
de TELECABLE y TELEFNICA MULTIMEDIA.
PROMEDIO MENSUAL DE CAPTACIN DE NUEVOS CLIENTES
TELECABLE TELEFNICA MULTIMEDIA
Feb - Abr 1999
May - Dic 1999
Ene - Jun 2000

-1.89%

-2.58%
-3.13%

0.24%

0.32%
0.38%
Elaboracin Propia
Los perodos para los cuales se encuentra calculado el promedio de
captacin de nuevos clientes (de febrero a abril de 1999; de mayo a diciembre
de 1999; y de enero a junio de 2000) estn basados en las fechas en las cuales
se retiraron las seales de FOX y TURNER de la programacin de
TELECABLE debido al otorgamiento en exclusiva de las mismas a

TELEFNICA MULTIMEDIA (30 de abril de 1999 y 31 de diciembre de 1999

respectivamente). Cada cifra del cuadro muestra el incremento o disminucin
en el total de usuarios de TELECABLE o de TELEFNICA MULTIMEDIA
respecto del mes de enero de 1999, cuando las exclusividades an no se
encontraban en vigencia y, por tanto, ambas empresas transmitan los canales
de FOX y TURNER.
Del cuadro anterior es posible observar que desde el momento en que
se retiraron las seales de FOX de la programacin de TELECABLE, la tasa
promedio de clientes que dejaban esta empresa pas de -1.89% a -2.58%,
mientras que al momento en que se retiraron las seales de TURNER, esta
tasa disminuy hasta llegar a un promedio mensual de -3.13%. En el caso de
TELEFNICA MULTIMEDIA, la tasa promedio de captacin de nuevos clientes
se increment de 0.24% a 0.32% mensual cuando se retiran las seales de
FOX de la programacin de TELECABLE, mientras que, desde el momento en
que TELEFNICA MULTIMEDIA empieza a transmitir en exclusiva las seales
de TURNER, esta tasa se increment a 0.38% promedio mensual.
En general, no todas las restricciones verticales incluyendo dentro de
stas a la contratacin en exclusiva en s mismas generan efectos nocivos
sobre el bienestar de los consumidores. Sin embargo, cuando las restricciones
verticales implican la presencia de una empresa con posicin de dominio o
poder de mercado, entonces, es bastante ms probable que los efectos
negativos sobre el bienestar de los consumidores dominen a los efectos
positivos que se pudieran derivar de las mismas. Al respecto, resulta pertinente
recoger lo establecido por la Comisin Europea (33):
En la mayor parte de las restricciones verticales, slo deben preocupar
sus efectos sobre la competencia si es que no existe un nivel suficiente de
competencia entre marcas, es decir, si es que existe un cierto grado de poder
de mercado al nivel del proveedor, del comprador, o de ambos.
Los convenios de contratacin en exclusiva generalmente tienen
peores efectos sobre la competencia que los acuerdos que no implican
exclusividades.... (traduccin propia).
Asimismo, conviene tomar en cuenta el siguiente argumento de Carlton
y Perloff (34):
Una de las restricciones verticales ms comunes es la del territorio
exclusivo, en la que un solo distribuidor puede vender un producto dentro de
una regin: El distribuidor obtiene los derechos monoplicos sobre los
consumidores que adquieren los productos dentro de dicho territorio. Los
territorios exclusivos usualmente se refieren a la promesa que un productor da
un distribuidor de que a otros distribuidores no se les permitir estar localizados
dentro de cierta distancia de l. () Al otorgarle un monopolio geogrfico al
distribuidor, el productor lo aisla de competidores. Este aislamiento puede ser
esencial si el distribuidor va a cosechar los beneficios de sus esfuerzos en
ventas (traduccin propia).

De otro lado, la Comisin Federal de Comunicaciones de Estados

Unidos en la resolucin mediante la cual deniega la solicitud de la empresa de
Televisin por Cable Time Warner de transmitir en exclusiva el canal
Courtroom Television manifiesta lo siguiente (35):
Las provisiones para el acceso a programas en la Ley de Cable de
1992 se emitieron con el objeto de incrementar la competencia y la diversidad
en el mercado de distribucin de programacin de vdeo multicanal. Al
momento de adoptar esta ley, el descubrimiento de que la mayor parte de los
operadores de televisin por cable gozaban de un monopolio en la distribucin
de programas, preocupaba al congreso y ste concluy que la utilizacin de
convenios de exclusividad entre vendedores de programacin verticalmente
integrados y los operadores de televisin por cable permitan inhibir la
existencia de competencia entre los distribuidores. Adicionalmente, el congreso
descubri que la creciente concentracin industrial de los operadores de
televisin por cable a nivel horizontal, al mismo tiempo que se incrementaba la
integracin vertical, haba creado un desbalance de poder entre los operadores
de televisin por cable y los vendedores de programacin no afiliados; y entre
operadores de televisin por cable y sus competidores de programadores
multicanales, lo cual tambin impide el desarrollo de competencia.
()
Al emitir las provisiones de la Ley de Cable, el congreso reconoci que
cuando los operadores de televisin por cable controlaban el acceso a la
programacin, stos desarrollaban un monopolio sobre la distribucin de la
programacin en la mayor parte de mercados (traduccin propia).
Otro aspecto a tomar en cuenta adems de si la empresa que firma
convenios de exclusividad cuenta con posicin de dominio o no, es la magnitud
de las exclusividades. En la presente controversia, las exclusividades
otorgadas a TELEFNICA MULTIMEDIA son por perodos de tiempo
considerables mayores a los tres aos en ambos casos. Ello sin perjuicio de
que los convenios slo se refieren a una seal que no era conocida en el
mercado peruano (CNN Financial Network), pero que s implicaban retirar de la
programacin de otros competidores seales ya conocidas en el mercado
peruano (Canal Fox, Fox Sports, Fox Kids, CNN International, CNN en
Espaol, Cartoon Network-Latin America y Turner Network Television-Latin
America).
Al respecto TELECABLE ha sealado en su demanda que
TELEFNICA MULTIMEDIA mantena la exclusividad de los canales HTV,
INFINITO, UTILSIMA SATELITAL, CCN, CANAL N, CINE LATINO,
HALLMARK, LOCOMOTION, SUR, CANAL JOCKEY, PLAYBOY (PREMIUM) y
VENUS (PREMIUM). Estas alegaciones las sustenta con copia de un folleto
publicitario en el que CABLE MGICO, nombre comercial de TELEFNICA
MULTIMEDIA, tiene canales exclusivos, as como tambin en la copia de un
contrato de exclusividad suscrito entre TELEFNICA (antes de transferir la
concesin a TELEFNICA MULTIMEDIA) e IMAGEN SATELITAL S.A.,
propietaria de la seal VENUS en setiembre de 1996, el cual, de no haberse

producido la renovacin automtica contemplada en el contrato, habra

vencido. Ninguno de estos medios probatorios han sido tachados por las
demandadas.
Asimismo, obran en el expediente cartas remitidas por las empresas
SUR, de fecha 12 de enero de 2000, CCN CABLE CANAL DE NOTICIAS de
fecha 14 de enero de 2000 y Radio Programas de fecha 24 de enero de 2000,
en las que declaran tener una relacin de exclusividad con TELEFNICA
MULTIMEDIA.
Estos medios probatorios, si bien han sido tachados por TELEFNICA
MULTIMEDIA, en la presente resolucin se declara infundada dicha tacha.
Adems, TELEFNICA MULTIMEDIA en ningn momento aleg la falsedad de
los mismos como causal de tacha, sino slo cuestion su procedencia y/o
pertinencia.
Por otro lado, TELEFNICA MULTIMEDIA no cumpli con el reiterado
requerimiento efectuado por el CCO de presentar todos los contratos de
exclusividad suscritos con empresas distintas de FOX y TURNER, alegando
que estas relaciones de exclusividad eran impertinentes, sin embargo, en
ningn momento aleg la inexistencia de las mismas, conducta procesal que
debe ser tomada en consideracin para poder extraer conclusiones al respecto,
de conformidad con el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
En tal sentido, tanto los medios probatorios que obran en el expediente
como la falta de cooperacin de TELEFNICA MULTIMEDIA, han hecho llegar
al CCO a la certeza de que aparte de las relaciones de exclusividad que
mantiene con FOX y TURNER, mantiene o ha mantenido como canales
exclusivos los siguientes: HTV, INFINITO, UTILSIMA SATELITAL, CCN,
CANAL N, CINE LATINO, HALLMARK, LOCOMOTION, SUR, CANAL JOCKEY,
PLAYBOY (PREMIUM) y VENUS (PREMIUM) y CABLE MGICO DEPORTES.
Tal como argumenta Shapiro (36), los contratos de exclusividad generan
que sea ms difcil para las nuevas redes el obtener una masa crtica que les
permita competir con la empresa que participa de dichos contratos. En otras
palabras, los convenios de exclusividad, al generar que sea ms difcil para
otros competidores el obtener una masa crtica de clientes, generan barreras
de la entrada a dicho mercado.
Queda demostrado as que los convenios de exclusividad materia de la
presente controversia han incrementado las barreras a la entrada de
competidores al mercado.
En la misma lnea de lo anterior, la magnitud de los convenios no slo
es amplia en su vigencia ms de tres aos de duracin, en cantidad de
seales siete canales conocidos en el mercado peruano ms uno para ser
introducido al mismo, sino tambin en las primas adicionales que
TELEFNICA MULTIMEDIA deba pagar por los derechos exclusivos ms de
25% en el caso del contrato con TURNER y ms de 17% en el caso de FOX,
respecto de la situacin en la que no se contemplaban las exclusividades.

Finalmente, otro aspecto relacionado con la magnitud de los convenios

se refiere a si las barreras a la entrada que se generan producto de ellos
realmente implica un incremento considerable en los costos de los
competidores o potenciales entrantes. Es claro que la celebracin de un
convenio que implique la transmisin en exclusiva de una nica seal no
genere significativos niveles de barrera a la entrada o incremento en los costos
de los competidores, salvo que dicha seal sea imprescindible para la provisin
final del servicio. En el presente caso, este CCO considera que ninguno de los
canales motivo de la controversia, por s solos pueden implicar la generacin
de efectos anticompetitivos. No obstante, no puede dejarse de lado que los
convenios implican la transmisin de ocho canales, muchos de los cuales son
de alta preferencia por parte de los usuarios. Pero las exclusividades no
culminan con dichas ocho seales, sino que anteriormente ya se habran
celebrado otros convenios, tal como se desprende de los medios probatorios
ofrecidos por TELECABLE, los que si bien fueron cuestionados por
TELEFNICA MULTIMEDIA por impertinentes no lo fueron por ser su
contenido falso, de lo que se infiere que efectivamente TELEFNICA
MULTIMEDIA adquiri dichas exclusividades.
En efecto, ninguna de las seales contratadas en exclusividad, por s
sola implica la presencia de una prctica anticompetitiva, pero cuando cada vez
ms y ms seales se encuentran en exclusividad en una sola empresa, ello s
implica una elevacin considerable de costos a los competidores o potenciales
empresas entrantes. Ello es de especial importancia cuando las exclusividades
implican el retiro de las seales de empresas competidoras en lugar de
utilizarse para introducir nuevas seales al mercado. Estos factores generan
que los convenios de exclusividad celebrados puedan tener un considerable
efecto negativo sobre los consumidores.
As, tomando en consideracin que:
i) TELEFNICA MULTIMEDIA goza de posicin de dominio en ambos
grupos de mercados relevantes.
ii) En los LINEAMIENTOS se ha establecido que: En los casos de
posible Abuso de Posicin de Dominio que se presenten ante OSIPTEL, y que
merezcan la actuacin de dicho organismo, sern las empresas denunciadas
las encargadas de mostrar los elementos probatorios que permitan desvirtuar,
de ser el caso, la alegacin planteada. De no presentarse estos medios
probatorios, OSIPTEL podr considerar dicha situacin como un indicio de que
la empresa denunciada s ha incurrido en una prctica de abuso de posicin de
dominio.
iii) TELEFNICA MULTIMEDIA no ha acreditado los efectos positivos
que se hubieran podido generar sobre el bienestar de los consumidores por la
celebracin de los contratos de exclusividad con FOX y TURNER.

iv) Asimismo, TELEFNICA MULTIMEDIA no ha acreditado las

supuestas inversiones en publicidad que se habran realizado para introducir la
seal del canal CNN Financial Network.
v) La supuesta y desestimada justificacin relativa a la introduccin
de nuevas seales al mercado peruano de ninguna manera justifica los amplios
plazos de vigencia de las exclusividades.
vi) Se ha acreditado que dichos convenios han afectado negativamente
a competidores como TELECABLE y que en el futuro podra afectar a otros
concesionarios del servicio y por ende a los consumidores o usuarios.
vii) No se han podido identificar considerables efectos positivos, ni
potenciales efectos positivos, sobre el bienestar de los consumidores derivados
de los convenios de exclusividad.
viii) Se ha comprobado que los convenios de exclusividad materia de la
presente controversia han elevado los niveles de barreras a la entrada al
mercado de Televisin por Cable.
ix) Por otro lado, s se han podido identificar efectos negativos sobre el
bienestar de los consumidores y potenciales efectos negativos considerables
sobre dicho bienestar.
x) Los convenios de exclusividad con FOX y TURNER son adicionales a
otros convenios ya celebrados por TELEFNICA MULTIMEDIA con diversas
empresas programadoras.
El CCO concluye que los efectos negativos sobre el bienestar de los
consumidores generados por los convenios de exclusividad materia de la
presente controversia, son mayores que los efectos positivos que el CCO ha
podido percibir y que TELEFNICA MULTIMEDIA ha argumentado.
Debe enfatizarse que, si bien se ha determinado que los convenios de
exclusividad celebrados con FOX y TURNER contravienen lo dispuesto en las
normas de libre competencia, ello de ninguna manera implica que cualquier
convenio que contenga clusulas de exclusividad constituya automticamente
un acto prohibido segn el Decreto Legislativo N 701. En el presente caso se
ha llegado a dicha conclusin luego de analizar los alcances de los convenios
de exclusividad, su vigencia, la cantidad de canales que cada uno de ellos
implica, la importancia de los mismos, la validez de los argumentos de las
partes, el efecto sobre el bienestar de los consumidores y el contexto en el cual
se han celebrado. Esto quiere decir que otros convenios de exclusividad con
distintos alcances y/o celebrados en otras circunstancias probablemente no
impliquen un acto anticompetitivo ilcito.
6. Conducta de TELECABLE
En su escrito de contestacin de demanda, TURNER ha argumentado
que dicha empresa posee razones ms que suficientes para negarse a

contratar con TELECABLE, entre otros, debido a los continuos retrasos en el

pago de sus obligaciones con dicha empresa programadora.
De los medios probatorios que TURNER ha ofrecido respecto de este
tema, este CCO considera que, del historial de TELECABLE con TURNER se
podra llegar a la conclusin de que una negativa de esta ltima empresa a
satisfacer las demandas de adquisicin de TELECABLE podra ser justificada y
por tanto no contraria a las normas de libre competencia. Sin embargo, los
supuestos de negativas injustificadas a satisfacer las demandas de productos o
servicios se encuentran sujetos a un anlisis sobre los efectos de la prctica,
utilizando para ello la denominada regla de la razn. Cabe destacar que este
ltimo aspecto debe ser resuelto, en el presente caso, por el INDECOPI, a fin
de determinar si una supuesta negativa de TURNER resulta justificada o no.
No obstante, se debe dejar claro que la conducta o historial crediticio de
TELECABLE con TURNER, incluso en el supuesto de que se justificara una
negativa a contratar (37), ello no necesariamente justifica la suscripcin de una
exclusividad con TELEFNICA MULTIMEDIA, impidiendo as que cualquier
otra empresa de Televisin por Cable aparte de TELECABLE puedan tener
acceso a la programacin de TURNER.
7. Efectos Colaterales de la Prctica
Lo expuesto en el numeral anterior ha permitido concluir que los
convenios de exclusividad celebrados con FOX y TURNER han afectado o
pueden afectar negativamente el bienestar de los consumidores del servicio de
Televisin por Cable, sin embargo, los efectos de esta prctica probablemente
no slo se restrinjan a dicho mercado, sino que, tal como se mostrar a
continuacin, puede tener efectos en otros mercados relacionados.
La infraestructura de un sistema de Televisin por Cable compuesta
principalmente por cables coaxiales y fibra ptica puede ser utilizada adems
para la transmisin de datos, lo cual implica que se pueden prestar diversos
servicios de telecomunicaciones a travs de dicha red. Algunos servicios
potenciales podran ser la prestacin del servicio de telefona fija local o de
servicios de internet.
De lo anterior se puede concluir que un dao a la competencia en el
servicio de Televisin por Cable potencialmente tendra efectos indirectos sobre
la generacin de competencia, entre otros, en los servicios de internet y de
telefona fija.
En lo que respecta a internet, en la actualidad existen tres tecnologas
que permiten la utilizacin de tarifas planas por parte de los usuarios: los
circuitos dedicados, la tecnologa ADSL y el acceso mediante la red de
Televisin por Cable. Los circuitos dedicados, debido al alto costo que implica
su utilizacin no constituyen una alternativa viable para los pequeos usuarios
del servicio (38). Un posible candidato podra ser el acceso mediante la
tecnologa ADSL, sin embargo, en la actualidad este servicio slo puede ser
ofrecido por la empresa que controle la ltima milla del servicio de telefona

fija en este caso TELEFNICA. El acceso mediante la red de Televisin por

Cable podra constituir una alternativa, de esta manera, resulta deseable para
la sociedad el garantizar la existencia de competencia en esta modalidad de
servicio, ya que mediante ADSL ello no resulta previsible por el momento.
La existencia de competencia en la provisin de servicios de internet no
constituye nicamente una conclusin lgica de lo expuesto anteriormente, sino
que encuentra su sustento en que mediante la competencia en dichos servicios
los usuarios podrn gozar de mejores tarifas y as lograr una masificacin del
servicio. Esto se encuentra reflejado en los Lineamientos de Apertura del
Mercado de las Telecomunicaciones (39) que en su numeral 8 inciso c) seala
que uno de los objetivos del Estado para el ao 2003 es el de Incrementar
sustancialmente el acceso a internet en el Per.
Sin embargo, para que las empresas de Televisin por Cable puedan
ofrecer estos otros servicios de telecomunicaciones, se requiere de realizar
inversiones adicionales, as como de modificaciones en su infraestructura,
aspecto que puede tomar cierto tiempo. En tal sentido, es necesario, en tanto,
que estas empresas tengan una plena capacidad de competir con las otras
empresas de Televisin por Cable para lo cual se les debe garantizar el acceso
a los principales insumos que comercializan en este caso programacin y
publicidad.
No obstante, un acaparamiento de los principales insumos por parte de
una sola empresa distribuidora limita las posibilidades de competir de las
dems, en tanto que producto de ello se pueden producir efectos negativos en
la cantidad de suscriptores, lo cual a su vez redunda en una disminucin en sus
posibilidades de transmitir publicidad local y de brindar servicios de internet o
de telefona fija.
Finalmente, otro aspecto que se debe tomar en cuenta es que mediante
la red de Televisin por Cable no slo resulta posible ofrecer servicios de
internet, sino en general cualquier tipo de servicios pblicos de
telecomunicaciones. Por ejemplo, las empresas de Televisin por Cable, en la
medida que ya han pasado por diversos hogares limeos tambin podran
convertirse en potenciales competidores de servicios de telefona u otros
servicios de telecomunicaciones (40). En tal sentido, en la medida que
TELEFNICA MULTIMEDIA ha adquirido el derecho para distribuir en exclusiva
sus seales que han afectado negativamente a la competencia y tambin a los
consumidores, los mismos tambin generaran un dao potencial sobre la
generacin de competencia en el mercado de telefona fija local y acceso a
internet.
En este punto es necesario hacer mencin a lo expuesto por el
representante de TELEFNICA MULTIMEDIA en el informe oral del da 9 de
noviembre de 2000. De acuerdo con sus declaraciones, no resulta pertinente
analizar los efectos de los convenios de exclusividad sobre mercados ajenos al
del servicio pblico de distribucin de radiodifusin de Televisin por Cable.
Este argumento se sustentara en que los grupos de mercados relevantes

determinados en el informe de la Gerencia de Relaciones Empresariales no

incluyen a los servicios de internet.
Al respecto, el CCO debe aclarar que la definicin de mercado relevante
no necesariamente debe tener relacin alguna con el o los mercados
relacionados afectados por posibles prcticas anticompetitivas. Tal como se ha
mencionado anteriormente, el mercado relevante es un concepto sobre la base
del cual se va a definir si una o ms empresas cuentan con posicin de
dominio, mas no tiene que guardar relacin alguna con el o los mercados
relacionados afectados. En el mismo sentido, en los LINEAMIENTOS se
estableci lo siguiente:
Es importante mencionar, que, en este tipo de prcticas, el mercado
afectado no es necesariamente el mercado en el que la empresa ostenta
posicin de dominio.
De esta manera, queda clara la pertinencia de analizar los posibles
efectos generados por los convenios celebrados con FOX y TURNER en otros
mercados ajenos al del servicio pblico de distribucin de radiodifusin de
Televisin por Cable. Concluyndose as que un dao injustificado a la
competencia en el servicio de Televisin por Cable puede tener efectos
potenciales negativos sobre los servicios de internet y telefona fija.
8. Sobre la infraccin cometida
El anlisis realizado en las secciones anteriores ha permitido concluir a
este CCO que los convenios materia de la presente controversia han generado
efectos negativos netos sobre el bienestar de los consumidores, a la vez que
han incrementado los niveles de barreras a la entrada al mercado debido a la
importancia que dichos canales tienen para los consumidores.
En el numeral 2 de la presente seccin se mencion que las Prcticas
Restrictivas de la Libre Competencia se refieren a acuerdos, decisiones o
similares realizados entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto
de restringir, impedir, o falsear la competencia.
En trminos generales, los convenios celebrados con FOX y TURNER
en s mismos constituyen acuerdos entre empresas, habindose demostrado
que han producido el efecto de restringir la competencia en perjuicio de los
usuarios o consumidores. De esta manera, la infraccin podra ser calificada
como una Prctica Restrictiva de la Libre Competencia, sin embargo, de
conformidad con el Primer Punto Controvertido, este CCO debe evaluar si la
celebracin de los convenios constituye una infraccin al inciso j) del artculo 6
del Decreto Legislativo N 701.
Este inciso establece que son Prcticas Restrictivas de la Libre
Competencia: otros casos de efecto equivalente. En tal sentido, para
determinar si la conducta debe considerarse como una Prctica Restrictiva,
primero deben analizarse los efectos de los casos expresamente considerados
como tales.

El artculo 6 considera a diversas prcticas o conductas como Prcticas

Restrictivas de la Libre Competencia. Muchos de estos incisos se refieren
principalmente a prcticas que solamente pueden ser realizadas entre
empresas competidoras, es decir que existe una relacin horizontal entre las
empresas involucradas en la prctica. Este no es el caso de la presente
controversia debido a que se refiere a una relacin vertical entre empresas
programadoras (FOX y TURNER) y una empresa distribuidora (TELEFNICA
MULTIMEDIA).
Sin embargo, no todos los incisos se refieren principalmente a prcticas
que slo pueden ser realizadas en un nivel horizontal, sino que tambin pueden
ser realizadas en una relacin vertical. Por ejemplo, el mismo artculo considera
como posibles prcticas restrictivas a La aplicacin en las relaciones
comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros o
tambin a La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la
costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
De esta manera, en la medida que los contratos celebrados con FOX y
TURNER constituyen acuerdos entre empresas en una relacin vertical que
han producido y pueden producir el efecto de restringir la competencia en
diversos mercados, a la vez que podran generar un perjuicio potencial al
bienestar de los consumidores, se concluye que dicha prctica constituye una
infraccin al inciso j) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.
Sin perjuicio de lo anterior, an queda por analizar si la materia de la
presente controversia puede considerarse como una infraccin al inciso f) del
artculo 5 de dicho Decreto. Tal como se ha mencionado anteriormente, dicho
artculo est referido a los casos que son considerados como Abuso de
Posicin de Dominio, mientras que el inciso j) establece que son casos de
Abuso de Posicin de Dominio: Otros casos de efecto equivalente. As,
resulta necesario analizar si los efectos derivados de la materia de la presente
controversia son equivalentes a aquellos que se pueden derivar de los otros
incisos de este artculo.
Sobre ello, se ha verificado tanto la existencia de posicin de dominio,
como los efectos negativos de la prctica en el mercado, debido a lo cual
corresponde determinarse (i) si los efectos antes mencionados son los efectos
equivalentes a que se refiere el inciso j) del artculo 5 del Decreto Legislativo
N 701; y (ii) si dichos efectos hubieran sido posibles en caso TELEFNICA
MULTIMEDIA no contase con posicin de dominio.
Respecto del primer punto, algunos de los casos que expresamente se
consideran como Abuso de Posicin de Dominio son los siguientes:
i) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o
adquisicin, o las ofertas de venta o prestacin, de productos o servicios;

Si bien la negativa a contratar es una decisin legtima de cualquier

empresa, cuando sta cuenta con posicin de dominio, producto de la negativa
injustificada se podra afectar el nivel de competencia en otros mercados, lo
cual podra redundar en una disminucin en el bienestar de los consumidores.
En un caso como ste, los efectos de la prctica se derivan de relaciones entre
empresas que se encuentran en distintos niveles de la cadena comercial y que,
por tanto, no necesariamente compiten entre ellas. Esto quiere decir que los
efectos de esta prctica o conducta principalmente se pueden generar producto
de una relacin vertical entre distintas empresas.
ii) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores
en situacin desventajosa frente a otros. ()
Esto quiere decir que una empresa con posicin de dominio que, por
ejemplo, comercializa un bien o servicio a distintas empresas que compiten
entre s, se encuentra impedida de ofrecer condiciones comerciales distintas a
las mismas si es que producto de ello se pone en desventaja a una de dichas
empresas frente a otra. Este caso tambin se refiere a relaciones entre
empresas que se realizan en distintos niveles de la cadena comercial, por
tanto, los efectos de esta prctica principalmente se pueden generar producto
de una relacin vertical entre empresas.
iii) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la
costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;
De manera similar que en los dos casos anteriores, se considera que
las ventas atadas slo pueden generar efectos anticompetitivos, si es que es
llevada a cabo por una empresa con posicin de dominio y si es que producto
de ella, por ejemplo, se puede estar restringiendo la competencia en otros
mercados. En tal sentido, los efectos de esta prctica principalmente se
vinculan con relaciones empresariales de orden vertical.
Tomando en consideracin que en estos tres casos, los efectos de los
casos que se pueden considerar como Abuso de Posicin de Dominio implican
la generacin de efectos en el mercado producto de relaciones verticales entre
empresas, entonces para determinar si la materia de la presente controversia
se puede considerar como Otros casos de efecto equivalente a los anteriores,
es necesario comprobar que los efectos tambin se generan producto de
relaciones verticales entre empresas.
Tanto FOX como TURNER son empresas que se dedican a la creacin
de paquetes de programacin y en el Per distribuyen sus servicios a travs de
empresas concesionarias del servicio de Televisin por Cable. Dentro del
territorio nacional estas empresas no se dedican a esta ltima actividad, por lo
que no puede considerarse que compitan con TELEFNICA MULTIMEDIA. Las
relaciones existentes entre estas tres empresas es ms bien una relacin del
tipo vendedor-distribuidor (FOX-TELEFNICA MULTIMEDIA, TURNERTELEFNICA MULTIMEDIA). Esto implica que los contratos celebrados entre

estas empresas son de tipo verticales y, en tal sentido, pueden generar efectos
equivalentes a los otros casos expresamente tipificados como posibles casos
de Abuso de Posicin de Dominio.
Respecto de si los efectos de la prctica hubieran sido posibles en caso
TELEFNICA MULTIMEDIA no contara con posicin de dominio en el
mercado, resulta relevante sacar a colacin el argumento de TURNER referido
a que el otorgarle la exclusividad a CABLE MGICO le ha permitido obtener un
mejor pago por sus productos (foja 001084 del expediente). Esto implica que la
exclusividad entre TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER slo se pudo llevar
a cabo debido a que producto de ella, TURNER poda recibir un mayor pago
por sus productos. Sin embargo, este mayor pago por sus productos se
produce al mismo tiempo que TURNER deja de recibir los ingresos
provenientes de las empresas excluidas por dicha exclusividad como por
ejemplo TELECABLE. En otras palabras el mayor pago que recibe TURNER
proviene nicamente de TELEFNICA MULTIMEDIA, el cual debe cubrir los
ingresos que TURNER deja de percibir provenientes de los competidores de
TELEFNICA MULTIMEDIA producto de la exclusividad con esta empresa. Es
decir, este mayor pago que realiza TELEFNICA MULTIMEDIA a TURNER, al
ser mayor que el pago que los competidores realizaban a TURNER antes de la
vigencia de la exclusividad, es una muestra la necesaria existencia de una
posicin dominante para que la conducta sea rentable por ambas empresas.
En tal sentido, de no contar TELEFNICA MULTIMEDIA con una posicin
dominante en el mercado, no hubiera podido realizar un pago adicional a
TURNER que sea lo suficientemente alto como para cubrir los ingresos que
esta ltima empresa perciba de los competidores de TELEFNICA
MULTIMEDIA antes de la vigencia de la exclusividad.
Adicionalmente, de acuerdo con los medios probatorios ofrecidos por
TELECABLE (fojas 000320 a 000333 del expediente), as como de lo
expresado en su demanda, se ha podido comprobar que FOX solicit un pago
de US$ 60,000 mensuales a TELECABLE adicionales a las regalas
mensuales usuales con el objeto de que esta ltima pudiera transmitir sus
seales por un perodo de tres meses adicionales, para posteriormente retirar
definitivamente su seal de esta empresa. As, slo pagando estas primas
adicionales, TELECABLE podra seguir transmitiendo las seales de FOX, pero
nicamente hasta el 30 de junio de 1999, ya que el 1 de julio de dicho ao
empez la vigencia de la exclusividad con TELEFNICA MULTIMEDIA.
Asimismo, TELEFNICA MULTIMEDIA ha adjuntado como medio probatorio un
contrato no firmado entre ella y FOX, mediante el cual la primera podra
distribuir sus seales desde el 1 de mayo de 1999. Estos datos permiten
concluir que, inicialmente FOX iba a otorgar en exclusividad sus seales a
TELEFNICA MULTIMEDIA desde antes del 1 de julio de 1999, sin embargo,
este otorgamiento de exclusividad se postergara unos meses slo si
TELECABLE pagaba a FOX una prima mensual adicional a los pagos
mensuales usuales de US$ 60,000. De lo anterior se puede concluir que para
FOX aparentemente resultaba similar el exigir a TELECABLE el pago de una
prima mensual adicional de US$ 60,000 o el otorgarle la exclusividad de
transmisin de su seal a TELEFNICA MULTIMEDIA (41). No obstante, de lo
expuesto en el expediente se puede concluir que esta alta prima exigida no

pudo ser afrontada por TELECABLE, mientras que TELEFNICA MULTIMEDIA

s pudo afrontar un convenio de exclusividad con FOX. Este aspecto no es
extrao, ya que tal como se ha demostrado TELEFNICA MULTIMEDIA cuenta
con posicin de dominio, mientras que TELECABLE no. Es decir que, en este
caso, slo la empresa que cuenta con posicin de dominio TELEFNICA
MULTIMEDIA pudo asumir un convenio de exclusividad con FOX, aspecto
que no hubiera sido posible de no contar con dicha posicin. Un ejemplo de
esto lo constituye el caso de TELECABLE, en el que no contando con posicin
de dominio, no pudo afrontar la prima solicitada por FOX a fin de que pudiera
seguir transmitiendo sus seales.
Lo expuesto en los anteriores prrafos permite concluir que de no contar
con una posicin dominante en el mercado, TELEFNICA MULTIMEDIA no
hubiera podido asumir rentablemente los convenios de exclusividad con FOX ni
con TURNER, por lo que los efectos derivados de los mismos tampoco
hubieran sido posibles.
De tal manera, al haberse acreditado en el numeral anterior que los
efectos negativos de los contratos materia de la presente controversia sobre el
bienestar de los consumidores superan a los efectos positivos de los mismos
sobre dicho bienestar, este CCO considera que dicha prctica constituye un
caso de Abuso de Posicin de Dominio, de conformidad con el inciso f) del
artculo 5 del Decreto Legislativo N 701.
De lo expuesto en los prrafos anteriores se ha hallado que los artculos
5 y 6 del Decreto Legislativo N 701 no son excluyentes, por lo que una
prctica o conducta bien puede ser declarada como una infraccin a ambos
incisos siempre que se hayan cumplido los requisitos en los mismos.
Finalmente, este CCO concluye que la celebracin de los convenios de
exclusividad materia de la presente controversia constituyen una Prctica
Restrictiva de la Libre Competencia de conformidad con lo establecido en el
Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 a la vez que es una muestra de
abuso de posicin de dominio en el mercado por parte de TELEFNICA
MULTIMEDIA de conformidad con lo establecido en el artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701.
9. Cesacin de la conducta ilcita
El CCO considera necesario ordenar a TELEFNICA MULTIMEDIA que
se abstenga de seguir realizando la conducta que ha sido calificada como ilcita
y contraria al Decreto Legislativo N 701. Es decir, se ha considerado necesario
ordenar a TELEFNICA MULTIMEDIA que deje sin efectos todas aquellas
clusulas contenidas en los contratos vigentes con FOX y TURNER que de
manera directa o indirecta impliquen el otorgamiento de exclusividades en la
transmisin y/o distribucin de las seales y/o programacin de dichas
empresas.
Por otro lado, el CCO entiende que, estando de por medio relaciones
jurdicas contractuales que involucran a TELEFNICA MULTIMEDIA, FOX y

TURNER, las cuales fueron emplazados al procedimiento por considerarse que

la presente resolucin podra afectarlos, resulta necesario otorgar a
TELEFNICA MULTIMEDIA un plazo prudencial a fin de que pueda tomar las
medidas tendientes a hacer efectiva la orden del CCO, y pueda negociar con
estas empresas nuevos contratos para la transmisin de sus seales o
simplemente la modificacin de los vigentes, en lo que respecta a la
exclusividad.
Esto debido a que si se ordenara el cese inmediato de los contratos de
exclusividad materia de la controversia, TELEFNICA MULTIMEDIA no tendra
el tiempo necesario para negociar con estas empresas un contrato alternativo,
y esto podra traer como consecuencia que los usuarios puedan verse
afectados ante un posible cese de la transmisin de las seales de FOX y
TURNER, seales que tal como se ha comprobado en la presente resolucin
gozan de gran preferencia en los consumidores, efecto que el CCO desea
evitar.
Asimismo, de conformidad con el artculo 44 del Reglamento General
de Infracciones y Sanciones (42), los incumplimientos de las disposiciones de
la presente resolucin se calificarn como infraccin muy grave, por lo que, en
dicho supuesto, correspondera aplicar una sancin entre ciento cincuentin
(151) UIT y trescientas cincuenta (350) UIT. El CCO considera necesario
declarar que el incumplimiento de la orden de cesacin de la conducta ilcita a
que se refiere el presente numeral por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA
conllevar a la aplicacin de una sancin equivalente a trescientas cincuenta
(350) UIT, sin perjuicio de aplicarse multas coercitivas de conformidad con el
artculo 34 de la Ley N 27336.
10. Sobre los argumentos de las partes
Tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes a lo largo
del procedimiento si bien muchos de ellos ya han sido aclarados a lo largo de
la presente resolucin, este CCO considera relevante realizar precisiones
puntuales respecto de los siguientes:
De acuerdo con la Constitucin Poltica del Per, a toda persona se le
reconoce el derecho de contratar, estando facultadas las partes para
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a
norma legal de carcter imperativo.
Este CCO tiene claros los derechos fundamentales que la Constitucin
Poltica del Per otorga a todas las personas. Sin embargo, tambin es
consciente de que segn la misma Constitucin Poltica: La libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar vlidamente segn las normas
vigentes al momento del contrato. (43). Es as, que la misma Constitucin
Poltica en su artculo 61 seala que: El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas. Esto ltimo se encuentra reflejado en el Decreto
Legislativo N 701, cuyo cumplimiento ha sido encargado en el presente caso a
este CCO. En tal sentido, al haberse acreditado que las exclusividades

contempladas en los contratos materia de la presente controversia

contravienen lo dispuesto en dicho Decreto, es funcin de este CCO tomar las
medidas necesarias para corregir las distorsiones generadas en el mercado,
quedando claro que la libertad a contratar est sujeta a las normas vigentes al
momento del contrato.
Los contratos de exclusividad suscritos por TELEFNICA
MULTIMEDIA con TURNER y FOX constituyen un elemento de diferenciacin y
son beneficiosos para el mercado, puesto que permiten a TELEFNICA
MULTIMEDIA reducir sus costos de transaccin y administrativos derivados de
las continuas negociaciones con los titulares de las licencias para la renovacin
de los contratos, y le permite alcanzar un mayor orden en su estructura de
costos brindando un servicio ms eficiente a sus clientes.
Si bien un menor nmero de negociaciones al momento de celebrar
contratos permite a las empresas reducir sus costos de transaccin y costos
administrativos, ello no guarda relacin alguna con que dichos contratos
contemplen el otorgamiento de exclusividades. El principal elemento que
permite reducir dichos costos est referido con la duracin de los contratos
celebrados y no con las exclusividades otorgadas o solicitadas. Es as, que un
contrato de exclusividad suscrito por un perodo corto de tiempo implica el
incurrir en repetidas negociaciones y por ende mayores costos de transaccin y
administrativos, mientras que un contrato de no exclusividad suscrito por un
perodo largo de tiempo permite evitar dichas continuas negociaciones. De esto
se desprende que la disminucin en costos de transaccin no depende de la
existencia de clusulas de exclusividad.
La celebracin de convenios de exclusividad es una prctica usual a
nivel internacional. TELECABLE tambin ha celebrado este tipo de contratos.
Respecto de esta alegacin, el CCO no ha podido encontrar dentro del
expediente los medios probatorios que permitan verificar que, al menos en
Amrica Latina las empresas de Televisin por Cable suscriben usualmente
convenios de exclusividad con empresas programadoras. Si bien en algunos
mercados altamente competitivos la suscripcin de convenios de exclusividad
puede resultar una prctica usual, en el mercado de las telecomunicaciones
ello est sujeto a condiciones ms gravosas. Un ejemplo de esto ltimo lo
constituye la Resolucin de la Federal Communications Commission (FCC) de
Estados Unidos, emitida el 1 de junio de 1994, mediante la cual se deniega la
solicitud de la empresa Time Warner Cable de suscribir un convenio de
exclusividad para la transmisin de las seales del canal Courtroom Television
- Court TV por considerar que ello ira en contra del inters pblico.
Adicionalmente se debe destacar que en dicho pas, de acuerdo con el Cable
Act o Ley de Cable de 1992, los convenios de exclusividad se encuentran per
se prohibidos entre empresas programadoras y distribuidoras de Televisin por
Cable. nicamente se pueden suscribir estos convenios con aprobacin previa
de la FCC.
Los canales de TURNER y FOX son importantes dentro de la
programacin de TELEFNICA MULTIMEDIA, mas no son insumos esenciales,

debido a lo cual la exclusividad no genera el desplazamiento de los

competidores ni la imposicin de barreras al acceso.
A lo largo del procedimiento se han mostrado diversos medios
probatorios relativos a la preferencia que los usuarios tienen sobre los canales
transmitidos por la Televisin por Cable. Por ejemplo, tanto el estudio de A&G
Asociados utilizado por la Gerencia de Relaciones Empresariales, as como
los informes de Apoyo Opinin y Mercado ofrecidos por TELEFNICA
MULTIMEDIA permiten obtener el nivel de recordacin que los usuarios tienen
sobre los canales de televisin, aspecto que no necesariamente concuerda con
el nivel de audiencia real de dichos canales, ya que la medicin no se realiza
en el mismo momento que los usuarios estn viendo dichos canales. No
obstante, el nivel real de audiencia s se encuentra reflejado en las mediciones
de IBOPE, motivo por el cual las mismas son preferidas por este CCO respecto
del estudio de Apoyo Opinin y Mercado. Por ejemplo, utilizando las
mediciones de IBOPE ofrecidas por TELECABLE se pueden obtener las
siguientes conclusiones:
Nivel de Sintona de Cartoon Network
- Argentina (Julio 1999)
(Marzo 1999)
- Mxico

- Per

(Julio 1999)

1 lugar de audiencia.
1 lugar de audiencia.
1 lugar de audiencia.

(Marzo 1999)

2 lugar de audiencia.

(Diciembre 1999)

1 lugar de audiencia.

Asimismo, de las mediciones realizadas por IBOPE tomando una

muestra de 151 canales de Televisin por Cable se ha podido realizar el
siguiente cuadro:

Posicin de un total de 151 canales

IBOPE
1
7
14
18
29
30

Canal Empresa Programadora

Rating

36

Cartoon Network

Fox Kids Network

Canal Fox
TNT
CNN en Espaol
Fox Sports Americas
CNN International TURNER
FOX
FOX
TURNER
TURNER
FOX
TURNER

0.50

0.21
0.14
0.13
0.09
0.09
0.01
Elaboracin Propia
De los aspectos considerados en el informe N 002-2000/GRE, as como
de lo mostrado en puntos anteriores de la presente resolucin se muestra que
las seales motivo de la presente controversia s resultan de importancia para
cualquier empresa que desee ofrecer servicios de Televisin por Cable. Otro
aspecto a considerar es que en otros rubros, aparte del infantil, las
exclusividades consideran diversos canales preferidos por los usuarios.
Adicionalmente, en la Memoria Anual de TELEFNICA de 1999 consta el
siguiente texto: Como resultado se celebraron acuerdos para la ciudad de
Lima con FOX Latin America y Turner, empresas lderes en contenidos para
Amrica Latina, p. 53 (el subrayado es nuestro). De esta manera se refuerza el
hecho de que un convenio de exclusividad sobre estas seales genera barreras

de acceso al mercado, a la vez que ha generado efectos negativos sobre las

empresas competidoras y de que la programacin de FOX y TURNER es de
suma importancia para cualquier empresa de Televisin por Cable, al menos,
en Amrica Latina.
La aceptacin de TELEFNICA MULTIMEDIA se debe a un esfuerzo
constante de TELEFNICA MULTIMEDIA de invertir con la finalidad de
mantener satisfechos a los consumidores.
El CCO deja en claro que la aceptacin de TELEFNICA MULTIMEDIA
por parte de los consumidores es un aspecto que no est en discusin en la
presente controversia. Adicionalmente, las inversiones realizadas por cualquier
empresa, independientemente de su monto, no constituyen una justificacin
para la comisin de conductas ilcitas. Por otro lado, si el argumento est
referido a las inversiones que TELEFNICA MULTIMEDIA ha manifestado ha
realizado para promocionar las seales de los canales materia de la
exclusividad, dentro del expediente no se ha podido encontrar medio probatorio
alguno que sustente las supuestas inversiones realizadas. Incluso, no consta
documento alguno que permita al CCO verificar las supuestas inversiones
incurridas por TELEFNICA MULTIMEDIA para la introduccin de las seales
del canal CNN Financial Network, nico canal desconocido para los
consumidores peruanos al momento de la suscripcin de los convenios de
exclusividad.
La legislacin peruana no sanciona los intentos de los empresarios
por conseguir una posicin monoplica en el mercado ni el uso de sta, lo que
se sanciona es el abuso de dicha posicin.
El CCO considera totalmente legtimo el uso de una posicin dominante
en el mercado que es consecuencia de la eficiencia y aceptacin de los
consumidores, sin embargo, tiene claro que tambin se encuentran prohibidas
los abusos de dicha posicin, as como de los acuerdos que produzcan o
puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia que, tal
como se ha determinado, ha ocurrido en el presente caso.
Si el precio de los servicios de cable aumentaran como consecuencia
de la celebracin de los contratos de exclusividad, al ser dicho servicio un
servicio suntuario, los consumidores se alejaran de l.
Tal como se ha mostrado en el informe N 002-2000/GRE, el servicio de
TELEFNICA MULTIMEDIA carece de sustitutos cercanos, adems de que los
usuarios tienen preferencias marcadas por los servicios de Televisin por Cable
que por la televisin de seal abierta; esto permiti concluir que un cambio en
los precios de la Televisin por Cable difcilmente generara un incremento o
disminucin significativo en el nivel de demanda por el servicio. El siguiente
cuadro permite confirmar que el servicio de Televisin por Cable no resulta un
servicio del todo suntuario.
Sensibilidad de la probabilidad de suscripcin al servicio de Cable, ante
cambios en la Tarifa Bsica (44)

Situacin inicial
Incremento de 10% en la tarifa
10% en la tarifa
Disminucin de 17% en la tarifa
Sin servicio

Disminucin

de

Slo servicio bsico

Slo servicio bsico y premiun

31.7%

39.5%
28.8% 34.1%
38.9%
27.1% 29.5%
39.9%
30.5% 28.0%
40.2%
31.8%
Elaboracin Propia
De acuerdo con el cuadro anterior, ante un incremento de 10% en el
precio del servicio de Televisin por Cable, la probabilidad de que una persona
contrate el servicio bsico disminuye de 39.5% a 38.9%. Por otro lado, ante
una disminucin de 10% en el precio, la probabilidad de contratacin del
servicio bsico se incrementa de 39.5% a 39.9%, mientras que si la
disminucin es de 17%, entonces la probabilidad de contratacin del servicio se
incrementa a 40.2%. Estos aspectos permiten confirmar que la decisin de
contratacin del servicio de Televisin por Cable prcticamente no se ve
afectada por un incremento o disminucin de dicho servicio. Esto desvirta el
argumento de que ante un incremento en el precio del servicio, los
consumidores se alejaran de l. Si bien los datos anteriores reflejan las
preferencias de un consumidor promedio en Estados Unidos, estas
preferencias son comparables a aqullas de un consumidor promedio
perteneciente a los niveles socioeconmicos A o B del Per.
Con relacin a la afirmacin de TELECABLE respecto de que los
acuerdos en cuestin generaran una restriccin al desarrollo de nuevos
mercados (especficamente internet), resulta absurdo relacionar ambos temas.
Tal como se ha mostrado en una seccin anterior de la presente
resolucin, los efectos derivados de posibles prcticas anticompetitivas no
necesariamente tienen que tener relacin con la definicin de mercado
relevante, sino que deben analizarse todos los efectos actuales y potenciales

de dichas prcticas. De esta manera, al constituir las redes del servicio de

Televisin por Cable un medio mediante el cual se pueden brindar y que
efectivamente ya se estn brindando servicios de internet y mediante los
cuales potencialmente se podra brindar cualquier servicio pblico de
telecomunicaciones, el CCO debe tomar en consideracin los efectos que se
podran generar en dichos mercados producto de los convenios de
exclusividad. Esto tiene especial importancia cuando las redes de Televisin
por Cable son uno de los pocos medios masivos mediante los cuales es posible
ofrecer el altamente solicitado servicio de internet a un costo fijo mensual es
decir, mediante una tarifa plana. Una muestra de la relevancia de relacionar
estos temas lo constituye el hecho de que la demandada ya se encuentra
ofreciendo servicios de internet a un costo fijo mensual, mientras que la
demandante ya anunci que prximamente ofrecer este servicio. Por tanto, s
podran generarse efectos en estos mercados, por lo que resulta relevante
relacionarlo con el de la Televisin por Cable.
El mercado geogrfico relevante no permite abusos de posicin de
dominio por cuanto (i) se reduce a los distritos de Lima en los que
efectivamente compiten TELEFNICA MULTIMEDIA y TELECABLE; (ii) se ha
demostrado la existencia de sustitutos adecuados que no permitiran
situaciones de abuso de posicin de dominio; y (iii) no existen barreras de
entrada al mercado.
De lo expuesto en los puntos anteriores, as como en el informe N 0022000/GRE se ha comprobado que el servicio de Televisin por Cable, tal como
es ofrecido por TELEFNICA MULTIMEDIA carece de sustitutos cercanos, ya
que la televisin satelital aparte de que es un servicio que an no se ofrece en
el Per implica un mayor costo para los usuarios, por lo que no puede
considerarse un sustituto. Respecto de las barreras de entrada, si bien los
requisitos legales para ingresar al mercado actualmente no pueden
considerarse una barrera de entrada al mercado, ha quedado demostrado que
los niveles de inversin requerida, as como la contratacin en exclusiva de
diversas seales especialmente de aquellas que son de alta preferencia por
los usuarios s incrementan las barreras de acceso a los competidores.
Tomando estos aspectos en cuenta se puede concluir que dentro del mercado
relevante s resulta factible la existencia de casos de abuso de posicin de
dominio, tal como ello se ha determinado en la presente resolucin.
La televisin satelital es un sustituto adecuado no incluido en las
exclusividades otorgadas por TURNER y FOX a TELEFNICA MULTIMEDIA.
En este punto cabe reiterar que al no ser la televisin satelital un
servicio que actualmente se ofrezca en el mercado, ella no puede considerarse
dentro del mercado relevante. Sin perjuicio de ello, la televisin satelital no
podra ser considerada un sustituto, porque implica un mayor costo para los
consumidores, aspecto que tal como ha sido mostrado en puntos anteriores
ha sido confirmado por resoluciones emitidas por otras agencias antimonopolio
como INDECOPI y la Comisin Federal de Competencia de Mxico.

 Es perfectamente justificado que si TURNER tiene un cliente en

exclusiva, se niegue a contratar con TELECABLE. Adems, TURNER no posee
posicin de dominio en el mercado de seales o de contenidos de seales, ni
sus canales son facilidad esencial puesto que existen un sin nmero de
sustitutos a sus canales.
Resulta algo tautolgico que al solicitar u otorgar una exclusividad, una
empresa se niegue a contratar con otras, caso contrario no se estara
cumpliendo el convenio celebrado, sin embargo, esto de ninguna manera
justifica aquellos casos en los que el bienestar de los consumidores se ve
afectado de manera negativa. Si bien existen diversos canales diferentes de
aqullos incluidos en las exclusividades, ello no necesariamente implica que
sean sustitutos, ya que dichos otros canales pueden tener un nivel de calidad
distinto, lo cual genera que tengan un menor nivel de aceptacin por parte de
los usuarios, lo cual genera que no sean sustitutos. La informacin estadstica
contenida en el expediente ha permitido mostrar que los canales materia de la
controversia se encuentran entre los preferidos por los usuarios.
TURNER posee, adems, razones ms que justificadas para negarse
a contratar con TELECABLE, ya que esta empresa ha mantenido deudas con
TURNER permanentemente.
El CCO considera que de los medios probatorios que se encuentran en
el expediente, podra analizarse si el hecho de que TURNER se niegue a
contratar con TELECABLE resulta justificado o no (45). En caso resultara
justificado que TURNER se niegue a contratar con TELECABLE, ello no
necesariamente justifica que TURNER se niegue a contratar con todas las
dems empresas competidoras adems de TELECABLE efecto directo de la
exclusividad. De lo actuado en el expediente se deduce que la exclusividad ha
sido otorgada debido al mayor pago que TELEFNICA MULTIMEDIA realiza
tanto a FOX como a TURNER siempre que sus seales sean otorgadas en
exclusiva.
El contrato con TELEFNICA MULTIMEDIA no es exclusivo en
cuanto a todos los medios existentes para distribuir las seales de TURNER en
Lima.
El CCO ha podido comprobar que los convenios de materia de la
presente controversia no otorgan exclusividad en la transmisin de las seales
a travs de la televisin satelital. Sin embargo, al haberse mostrado que este
ltimo servicio no constituye un sustituto cercano del cable fsico, entonces
resulta irrelevante el hecho de que la exclusividad no sea extensiva a dicho
servicio debido a que no compiten entre s.
Un ejemplo de la gran cantidad de posibilidades que existen en el
mercado de la TV por Cable constituye el caso de BOGA CABLE EXPRESS, la
cual prescindi voluntariamente de la seal de TURNER, y aprovechando una
estructura de costos diferente a la de prestadores de TV por Cable dirigidas a
los mercados de niveles adquisitivos ms altos y logr expandir su participacin
en el mercado con gran xito .

El CCO ha podido comprobar que la empresa BOGA, no transmite en la

actualidad los canales de TURNER. Al momento en que BOGA dej de
transmitir las seales de TURNER, el convenio de exclusividad firmado entre
TELEFNICA MULTIMEDIA y esta ltima no comprenda los distritos en donde
operaba BOGA. Sin embargo, tal como consta en el expediente (fojas 001553 a
001556), BOGA, al expandir sus rea de cobertura, empez a operar en zonas
donde TURNER ya haba otorgado la exclusividad a TELEFNICA
MULTIMEDIA. Debido a esto, BOGA dej de transmitir las seales de
TURNER, ya que de lo contrario hubiera tenido que transmitir dos seales
separadas: una para los distritos donde no se haba otorgado la exclusividad a
TELEFNICA MULTIMEDIA y que inclua las seales de TURNER; y otra para
el resto de distritos donde se encontraba prohibida de transmitir dichas seales.
La imposibilidad de llevar a cabo esta separacin de las seales segn el
distrito de operacin, tuvo como consecuencia que BOGA se viera obligada a
dejar de transmitir las seales de TURNER en toda su rea de cobertura,
quedando desestimado el argumento de que BOGA prescindi voluntariamente
de dichas seales. Se debe destacar que el convenio de exclusividad
celebrado entre TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER comprenda una
ampliacin en las reas donde se otorgaba la exclusividad, por lo que de todas
maneras BOGA se hubiera visto obligada a prescindir de sus seales. Cabe
sealar que BOGA compite con TELEFNICA MULTIMEDIA en mercados
relevantes distintos de donde compite con TELECABLE. En este mercado el
precio y la calidad de recepcin de la televisin de seal abierta son un aspecto
muy importante que los consumidores toman al momento de contratar los
servicios de Televisin por Cable.
El contrato de exclusividad celebrado con TELEFNICA
MULTIMEDIA ha permitido a TURNER reducir sus costos de distribucin y
obtener un mejor pago por nuestros productos. TELEFNICA MULTIMEDIA ha
colaborado decididamente en hacer conocidas las seales de TURNER y la
calidad de sus productos en el Per. Con la exclusividad TURNER se garantiza
que TELEFNICA MULTIMEDIA seguir invirtiendo en sus marcas y gozando
directamente de los beneficios de su inversin. En tal sentido, la decisin de
celebrar dicho contrato no fue ms que una de eficiencia empresarial.
TURNER considera razonable el deseo de TELEFNICA MULTIMEDIA
de celebrar los contratos de exclusividad de sus seales por cuanto a pesar de
que le cuesta ms, finalmente va a permitirle una mejor eficiencia en su
inversin en la promocin de los productos de TURNER.
Tal como se ha mencionado en puntos anteriores, de las cinco seales
otorgadas en exclusividad a TELEFNICA MULTIMEDIA por TURNER, cuatro
de ellas ya eran conocidas en el mercado peruano desde hace varios aos
antes de la vigencia de la exclusividad, por lo que grandes inversiones
adicionales en publicidad que justifiquen dicha exclusividad no eran necesarias.
Adicionalmente, de la informacin contenida en el expediente no se han podido
encontrar medios probatorios referidos a las inversiones en publicidad
realizadas por TELEFNICA MULTIMEDIA o de las reducciones en los costos
de distribucin por parte de TURNER.

 La intervencin estatal que promueve TELECABLE a travs de la

demanda tendra los siguientes efectos perniciosos, pues distorsionara el
mercado, creando serias ineficiencias: (i) incentivara la integracin vertical
hacia abajo de TURNER, al no poder tener una distribucin eficiente; (ii)
incentivara el desarrollo de actividades comerciales por parte de los
operadores en condiciones de impuntualidad e incumplimiento en las
obligaciones de pago de regalas por los contratos de licencia de seales; (iii)
podra hacer impracticable la distribucin de las seales de TURNER en el
pas, reduciendo las opciones a los consumidores; (iv) TURNER recibira una
menor contraprestacin; (v) TELEFNICA MULTIMEDIA podra disminuir la
inversin en promocin de los productos de TURNER.
El CCO debe desestimar el argumento de que si no existiera
exclusividad, entonces podra ser impracticable la distribucin de las seales
de TURNER en el pas, debido a que dicha distribucin s result factible sin
la existencia de exclusividades en Lima, al menos desde 1989. Otro aspecto
a tomar en cuenta es que, si bien la relacin comercial entre TURNER y
TELECABLE puede haber contenido impuntualidades en los pagos por parte
de esta ltima, ello no implica que otros operadores distintos a TELECABLE
que no podran contratar las seales de TURNER debido a la exclusividad
tambin tengan el mismo trato. De esta manera, estos otros operadores no
tienen por qu verse afectados por el historial crediticio de TELECABLE.
VI.

IMPOSICIN DE MULTAS

Habindose determinado que la suscripcin de convenios de

exclusividad entre TELEFNICA MULTIMEDIA y TURNER, y TELEFNICA
MULTIMEDIA y FOX constituyen infracciones al Decreto Legislativo N 701,
resulta necesario pronunciarse respecto de la pertinencia de imponer una
multa.
Para tal efecto debe tenerse presente que en el transcurso de la
controversia se ha producido una modificacin del rgimen sancionador.
Al momento de la suscripcin de los contratos de exclusividad las
normas que determinaban la calificacin de la infraccin y la sancin aplicable
eran el artculo 87 inciso 9 de la Ley General de Telecomunicaciones y los
artculos 3 y 26 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones,
aprobado mediante Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL.
Sin embargo, dicha normativa fue modificada por la Ley N 27336,
publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de agosto de 2000.
En efecto, de conformidad con el artculo 26 de la Ley N 27336 a las
infracciones relacionadas con la libre competencia se les aplicarn los montos
establecidos por el Decreto Legislativo N 701 y aquellos que lo modifiquen o
sustituyan (46).

Por tanto, como cuestin previa el CCO debe determinar la normativa

aplicable para la calificacin de la infraccin y la imposicin de la sancin
correspondiente.
Al respecto, el CCO tiene presente que la actividad sancionadora de la
administracin es una de las manifestaciones del poder punitivo del Estado, el
cual se subdivide en Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador.
Si bien entre ellos no existe relacin de jerarqua o subordinacin, ello
no significa que no sea preciso acudir al Derecho Penal, en busca de
instrumentos necesarios para hacer efectivo el reconocimiento de las garantas
individuales de aplicacin general en el mbito punitivo, por el gran desarrollo
dogmtico de ste y la ausencia de elaboracin de una parte general en el
Derecho Administrativo Sancionador (47).
Dado el carcter de potestad sancionadora, sta debe regirse por
aquellos principios penales que por ausencia de normativa concreta en la
materia son de aplicacin a las sanciones administrativas.
Este fundamento no slo ha sido recogido por la doctrina, sino tambin
en la jurisprudencia extranjera y nacional, tanto a nivel administrativo como
judicial (48).
En tal sentido, el CCO considera necesario recurrir al Derecho Penal a
fin de comprender la naturaleza de la infraccin cometida por TELEFNICA
MULTIMEDIA.
En el presente caso la conducta materia de infraccin est constituida
no slo por la suscripcin de los convenios de exclusividad con FOX y
TURNER, sino que son las relaciones de exclusividad que mantienen estas
empresas las que producen efectos negativos a la libre competencia,
relaciones cuya vigencia se iniciaron para el caso de TURNER el 1 de enero de
2000 y en el caso de FOX el 1 de julio de 1999 y que siguen mantenindose
hasta la fecha.
En tal sentido la conducta ilcita de TELEFNICA MULTIMEDIA no se
configura de manera instantnea con la suscripcin de los acuerdos, sino que
reviste el carcter de permanente, por lo que es asimilable a la figura del delito
permanente.
Al respecto la doctrina seala que el delito permanente supone la
persistencia en el tiempo de una situacin antijurdica, mantenimiento a travs
del cual se sigue realizando el tipo, por lo que el delito contina consumndose
hasta que se abandone esta situacin antijurdica (49).
En el delito permanente se da un caso de (...) unidad de accin tpica,
y, por tanto (...), los distintos actos individuales realizados para el
mantenimiento del estado antijurdico que realiza ininterrumpidamente el tipo
legal son objeto de una valoracin unitaria (50). Tal es el caso de la detencin
ilegal que sigue siendo actual hasta que el autor pone en libertad a la vctima o

sta es liberada, o en la conduccin en estado de embriaguez o el allanamiento

de morada (51).
Resulta til aclarar la distincin de esta figura con la del delito
continuado. Este ltimo est integrado por distintas acciones, diferenciadas en
el tiempo unas de otras, todas ellas tpicas pero que jurdicamente se unifican
para imponer la pena, como si se tratase de una sola accin tpica (52). Es
decir, aqu existe una decisin legal de por medio para considerar distintos
hechos temporalmente separados, como un supuesto de unidad de accin (53).
En el Per el artculo 49 del Cdigo Penal establece lo siguiente: Cuando
varias violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometidas en el
momento de la accin o en momentos diversos con actos ejecutivos de la
misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito continuado
y se sancionarn con la pena correspondiente a ste.
A diferencia del delito continuado, el tratamiento que se le otorga al
delito permanente, no resulta de una ficcin legal sino que ste es
consecuencia de la naturaleza misma de la accin, la cual se produce sin
solucin de continuidad, debiendo necesariamente considerarse como una sola
accin ilcita.
Por lo expuesto, no se requiere para el presente caso recurrir a una
figura de creacin del Derecho Penal para explicar el porqu se entiende que
existe una nica infraccin, cometida por TELEFNICA MULTIMEDIA, la cual
se desarrolla en un periodo de tiempo y que a la fecha an no ha cesado.
Para determinar la normativa aplicable para el presente anlisis tiene
que considerarse que la potestad sancionadora de la administracin debe
tomar como referencia el ordenamiento constitucional, el cual recoge el
principio de legalidad y el de irretroactividad.
Al respecto, el artculo 2 numeral 24 inciso d) de la Constitucin Poltica
del Per establece que: Toda persona tiene derecho:A la libertad y a la
seguridad personales. En consecuencia:... Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley
Asimismo el Artculo 103 de la Constitucin establece que Ninguna ley
tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al
reo.
En tal sentido, la aplicacin de lo dispuesto por la Ley N 27336 estara
prohibida si sta tuviera en el presente caso efectos retroactivos, salvo que
fuese ms favorable que la primera (54), por lo que habra que determinar si su
aplicacin sera retroactiva o no.
El CCO considera que la aplicacin del ordenamiento sancionador
vigente no constituye de manera alguna aplicacin retroactiva de la norma sino
que resulta de la aplicacin inmediata de la misma.

Tal como se seal al explicar la naturaleza de la infraccin

permanente, el acto ilcito no se consuma con la suscripcin de los convenios
de exclusividad, sino que ste se prolonga hasta que el infractor no cese la
conducta antijurdica.
En tal sentido, si la normativa es modificada en el transcurso en que
TELEFNICA MULTIMEDIA mantena la relacin de exclusividad con las
empresas FOX y TURNER y sta no cesa la conducta calificada como contraria
a la libre competencia, es claro que se sigue consumando la infraccin aun con
la existencia del nuevo rgimen sancionador y que la ley aplicable es la vigente
al momento de la comisin de la infraccin.
En ese mismo sentido, el Doctor Claus Roxin seala, en relacin con la
norma aplicable en el caso del delito permanente, lo siguiente: en el caso de
los delitos permanentes puede ocurrir que se modifique la ley durante el
tiempo de la comisin, p.ej. que se agrave la pena para determinadas formas
de detencin ilegal durante el transcurso de una detencin prolongada; en tal
caso se aplicar la ley que est vigente en el momento de terminacin del
hecho (55).
Lo contrario implicara que no se cumplan normas que califiquen ilcitos
slo con la excusa de que la conducta que actualmente es calificada como
ilcita se empez a cometer cuando no lo era y por tanto, puede seguir
ejecutndose por una errnea interpretacin de la aplicacin de la ley ms
favorable.
Por lo tanto, para la determinacin de la sancin aplicable a
TELEFNICA MULTIMEDIA por mantener relaciones de exclusividad con FOX
y TURNER se debe recurrir a lo dispuesto por la Ley N 27336, por aplicacin
inmediata de la norma.
Habiendo determinado la norma aplicable, resulta necesario determinar
la pertinencia de la aplicacin de una sancin.
El CCO, de acuerdo con la legislacin vigente, tiene la facultad de
imponer sanciones de hasta el 10% del volumen de las ventas o ingresos
brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato
anterior a la resolucin, dependiendo de la calificacin de la infraccin.
Para el CCO es claro que existe intencionalidad por parte de
TELEFNICA MULTIMEDIA de cometer la infraccin, es decir de mantener la
exclusividad con las empresas FOX y TURNER y que no existe en el presente
caso circunstancias eximentes de responsabilidad, como sera un supuesto de
caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, el CCO considera que para la
calificacin de la infraccin se debe tomar en cuenta, adems de los criterios
considerados en el artculo 23 del Decreto Legislativo N 701, a la novedad en
la identificacin de este tipo de prcticas. En tal sentido, este CCO considera
necesario calificar la infraccin cometida por TELEFNICA MULTIMEDIA como

grave. De esta manera, corresponde aplicar a la infractora una multa de hasta

1000 UIT.
No obstante ello, el CCO considera que, para la graduacin de la
sancin debe tomarse en consideracin la intencin o voluntad consciente de
vulnerar la norma. Esta consciencia de vulneracin de la norma en infracciones
que se califican segn la regla de la razn es mucho menor que la que se
podra dar si es que la infraccin se calificara bajo la regla per se. Esto es as
porque para determinar que un sujeto ha incurrido en una infraccin a la libre
competencia, en el caso esta infraccin sea per se ilegal, slo es necesario
verificar que objetivamente se ha producido el supuesto de hecho contenido en
la norma para sancionarlo. Es decir, en este caso no es necesario un anlisis
de los costos y beneficios de las prcticas, esto se da tanto para la
administracin como por el lado de los sujetos que cometen la infraccin. Sin
embargo, cuando una prctica se debe de analizar bajo la regla de la razn
para calificarla ilegal, es probable que an cuando se haya verificado el
supuesto de la norma, el sujeto no est consciente de los posibles efectos que
su conducta podra tener para los consumidores. A esto hay que sumar la
novedad en la calificacin de estas prcticas como infraccin en el Per, lo
cual, debe ser tomado como un atenuante, segn el numeral 113 de los
Lineamientos de Apertura del Mercado, que establecen que Aquellas prcticas
consideradas infracciones en base a criterios de interpretacin recogidos en
precedentes aprobados luego del desarrollo de la prctica sern objeto de una
sancin atenuada, mxime cuando no existe a la fecha precedente de
observancia obligatoria a la fecha que considere a estas prcticas como
infracciones.
El CCO, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 23 del Decreto
Legislativo N 701, considera que en este caso resulta suficiente ordenar el
cese de la conducta ilcita, sin necesidad de imponer una multa a la infractora.
Adicionalmente, con el objeto de reducir los efectos negativos de la infraccin y
sobre todo dejar en claro (o alertar) no slo a las empresas involucradas, sino a
todos los agentes involucrados en el mercado de las telecomunicaciones que
este tipo de prcticas, es decir, la suscripcin de convenios de exclusividad, en
supuestos especiales como los analizados en la presente resolucin, pueden
ser contrarios a las normas de libre competencia, el CCO considera necesario
difundir el contenido de la misma.
Por lo expuesto anteriormente, el CCO ha dispuesto no imponerle una
sancin pecuniaria a TELEFNICA MULTIMEDIA, sino una amonestacin.
VII. COSTOS DEL PROCESO
Respecto del tercer punto controvertido, el CCO no considera que deba
requerirse a las demandadas el pago por los costos procesales, quedando a
salvo la facultad del demandante de iniciar una accin civil, de considerarlo
pertinente.
Por tanto, resulta improcedente la solicitud de TELECABLE en este
extremo.

VIII. PUBLICACIN DE LA PRESENTE RESOLUCIN

Finalmente, el CCO considera que por razones de ejemplaridad, para
evitar confusiones en el contenido de la resolucin, as como para alertar al
resto de agentes involucrados en el mercado de que la suscripcin de
convenios de exclusividad puede contravenir las normas de libre competencia,
as como para dar seales de cundo se pueden estar contraviniendo dichas
normas, debe recomendarse al Consejo Directivo de OSIPTEL, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 65 del Reglamento de Solucin de Controversias, la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano o en algn
otro medio de difusin.
RESUELVE
Artculo Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la demanda interpuesta
por TELECABLE contra TELEFNICA.
Artculo Segundo.- Declarar IMPROCEDENTE la tacha interpuesta por
TELEFNICA MULTIMEDIA con fecha 17 de agosto de 2000.
Artculo Tercero.- Declarar INFUNDADA en parte la tacha interpuesta por
TELEFNICA MULTIMEDIA con fecha 22 de agosto de 2000.
Artculo Cuarto.- Declarar que TELEFNICA MULTIMEDIA ha celebrado
convenios de exclusividad con las empresas FOX y TURNER.
Artculo Quinto.- Declarar que la vigencia de las clusulas de
exclusividad de los convenios a que se refiere el artculo anterior constituyen
infracciones a los incisos f) y j) de los artculos 5 y 6, respectivamente, del
Decreto Legislativo N 701, por lo que TELEFNICA MULTIMEDIA ha incurrido
en conductas consideradas como Prcticas Restrictivas de la Libre
Competencia y, a la vez, como actos de Abuso de Posicin de Dominio en el
mercado.
Artculo Sexto.- Calificar como grave las infracciones cometidas por
TELEFNICA MULTIMEDIA.
Artculo Stimo.- Amonestar a TELEFNICA MULTIMEDIA por haber
incurrido en prcticas ilcitas.
Artculo Octavo.- Ordenar a TELEFNICA MULTIMEDIA que en un plazo
no mayor de treinta (30) das calendario deje sin efectos todas aquellas
clusulas contenidas en los contratos vigentes con FOX y TURNER que de
manera directa o indirecta impliquen el otorgamiento de exclusividades en la
transmisin y/o distribucin de dicha programacin y/o seales.
Artculo Noveno.- Declarar IMPROCEDENTE la
TELECABLE a fin de que se le abonen los costos del proceso.

solicitud

de

Artculo Dcimo.- Encargar a la Secretara Tcnica que solicite

formalmente al Consejo Directivo de OSIPTEL, evale la conveniencia y
ordene, de considerarlo adecuado, la publicacin de la presente resolucin en
el diario oficial El Peruano o en algn otro medio de difusin.
Artculo Undcimo.- Declarar que el incumplimiento de lo dispuesto en la
presente resolucin conllevar a la aplicacin de una sancin equivalente a
trescientas cincuenta (350) UIT, sin perjuicio de la aplicacin de multas
coercitivas de conformidad con el artculo 34 de la Ley N 27336.
Con el voto favorable de los seores miembros del Cuerpo Colegiado
Ordinario, Ral Prez-Reyes Espejo, Jorge Fernndez-Baca Llamosas y
Manuel San Romn Benavente.
VOTO EN DISCORDIA
El voto de los seores Alfredo Bullard y Pierina Pollarolo, integrantes del
CCO, es como sigue:
1. Tachas presentadas por TELEFNICA MULTIMEDIA
Los miembros del CCO que suscriben el presente voto en discordia
coinciden plenamente con los fundamentos contenidos en la decisin de la
mayora referidos a las tachas interpuestas por TELEFNICA MULTIMEDIA
con fecha 17 y 22 de agosto del 2000 contra diversos documentos y analizados
en los puntos 2 y 3 del rubro IV (Cuestiones Procesales Previas) de la parte
considerativa de la resolucin aprobada por la mayora.
2. Celebracin de Convenio de Exclusividad
De la misma manera, los firmantes de este voto concuerdan con la
conclusin referida a que est plenamente acreditada la existencia de los
convenios de exclusividad objeto de este procedimiento, tal como se analiza en
el punto 1 del rubro V (Anlisis de las Cuestiones en Discusin).
3. Definicin de mercado relevante y existencia de posicin de dominio
Asimismo, los firmantes de este voto coinciden con la mayora en la
definicin del mercado relevante, acogiendo la parte pertinente del informe
emitido por la Gerencia de Relaciones Empresariales de OSIPTEL N 0022000/GRE. Asimismo, existe coincidencia con el anlisis efectuado por la
mayora en el sentido de que Telefnica Multimedia goza de posicin de
dominio en el mercado relevante de acuerdo a la definicin contenida en el
artculo 4 del Decreto Legislativo N 701.
4. Barreras de acceso a la entrada
Sin perjuicio de coincidir de manera general con la definicin de mercado
relevante y la existencia de posicin de dominio tal como ha sido analizada por
la resolucin aprobada por la mayora, los firmantes consideran necesario

hacer algunas precisiones respecto de la conclusin del referido informe de la

Gerencia de Relaciones Empresariales, cuyo anlisis es acogido en la
resolucin de mayora, en cuanto a que los convenios de exclusividad objeto
del presente procedimiento constituyen barreras de acceso al mercado,
tomando en consideracin otros factores relevantes para su correcta
comprensin.
En principio, la titularidad exclusiva de ciertos canales increment los
costos de acceso al mercado de otros competidores al servicio de televisin por
cable, como ocurre en el caso de cualquier ventaja competitiva. Sin embargo,
es importante precisar que el origen de esta elevacin de costos (que puede
describirse en trminos muy amplios como una barrera) es la preferencia de los
propios consumidores: la dificultad de entrada est constituida por la
preferencia que muestran los consumidores hacia la programacin objeto del
convenio de exclusividad, el que se deriva de la titularidad de TURNER y FOX
sobre su propia programacin.
El anlisis de preferencias de los consumidores como barrera debe
hacerse con cautela, en especial si se entiende que el objeto de las normas de
libre competencia es precisamente proteger a los consumidores.
La barrera est constituida por la necesidad de cambiar dichas
preferencias, lo cual puede, efectivamente, ser complejo y difcil, pero a su vez
es consecuencia del propio esfuerzo, inversin e innovacin de las empresas
por ganar tales preferencias, como consecuencia de la competencia. Y los
consumidores se han beneficiado de dicho esfuerzo, inversin e innovacin, al
haberse producido una programacin que consideran adecuada y en la que
depositan sus preferencias. En tal sentido es importante destacar lo que seala
Bork al respecto:
Deberamos comenzar por preguntarnos qu es una barrera de entrada.
No parece haber una definicin precisa, y en el uso corriente una barrera
parecera ser siempre cualquier cosa que haga la entrada de nuevas empresas
en una industria ms difcil. () Cuando las firmas existentes son eficientes y
posee plantas, equipos, conocimientos, habilidades y reputacin valiosos, los
potenciales entrantes encontrarn como consecuencia que es ms difcil entrar
a la industria, desde el punto de vista que tendrn que adquirir tales cosas. Es
ms difcil entrar a la industria del acero que en el negocio de zapateras o
pizzas (). Pero estas dificultades son naturales; son inherentes a la
naturaleza de los retos a ser enfrentados. No pueden haber objeciones a las
barreras de este tipo. (1)
Las preferencias de los consumidores son consecuencia del xito de los
proveedores por generarlas y/o captarlas. Por ello, cualquier intervencin del
Estado sobre las preferencias debe hacerse con cuidado para evitar que se
enve al mercado mensajes que pongan en riesgo los incentivos existentes
para esforzarse en obtener tales preferencias. Por ejemplo, no podra
considerarse como barreras nocivas el hecho de que un canal adquiera los
derechos exclusivos de transmisin de un programa de alto rating o que
contrate en exclusividad a una figura del medio artstico. Si los canales

competidores reclamaran contar con ese programa argumentando que es muy

difcil competir con el mismo se estara limitando la competencia y los
incentivos para producir programas exitosos y promover figuras atractivas para
el pblico. Debe considerarse adicionalmente que las barreras basadas en
preferencias suelen ser buenas para los consumidores porque fuerzan a los
competidores a ofrecer nuevas opciones a los consumidores para,
precisamente, superar esas barreras.
La adquisicin de la titularidad exclusiva sobre cierta programacin que
goza de las preferencias de los consumidores es una estrategia de
diferenciacin de producto que se transforma en una ventaja competitiva. Esa
ventaja dificulta a los competidores su participacin en el mercado pero,
precisamente, los fuerza a buscar alternativas de diferenciacin, lo que genera
ms y mejores opciones.
En el presente caso, la programacin objeto de exclusividad fue
desarrollada por FOX y TURNER. Este esfuerzo les asigna un derecho de
propiedad sobre la misma que puede ser transferido a terceros por la va
contractual, tal como ha ocurrido en el presente caso. Limitar el derecho de
TELEFNICA MULTIMEDIA de adquirir dicha exclusividad implica limitar el
derecho de FOX y TURNER de disponer de su derecho de propiedad, aspecto
que ser analizado ms adelante en el presente voto.
En ese sentido, los firmantes de este voto consideran que no es objeto
de la legislacin de libre competencia limitar la capacidad de competir, menos
cuando la misma se basa en las preferencias de los consumidores. Este
aspecto debe de ser cuidadosamente analizado al momento de evaluar la
barrera y sus efectos.
Un segundo aspecto relevante es que las preferencias sobre
programacin son menos estables de lo que se sugiere en la resolucin
adoptada por la mayora. La programacin es producto bsicamente de
creatividad y esfuerzo para identificar preferencias de los consumidores, que no
son permanentes. Los consumidores cambian continuamente sus gustos por
canales, lo que se aprecia en la informacin de ratings y preferencias contenida
en el expediente. Ello es consistente con la dinmica del mercado de
programacin, que ha multiplicado las opciones de los consumidores de
manera importante en los ltimos aos a travs de la continua entrada al
mercado de nuevos canales con diversas opciones a los consumidores.
En la misma lnea, debe considerarse que un operador de cable puede
desarrollar sus propias opciones de programacin como alternativas a otros
canales, tal como ocurre efectivamente en los operadores existentes en el
mercado. Eso es especialmente notorio en el espectro de informacin y
noticias, donde canales como CANAL N o CABLE CANAL DE NOTICIAS, o, en
su momento, CANAL MONITOR, pueden ser opciones a canales como CNN. Y
ello ocurre tambin en otras reas de programacin. Otra opcin para los
operadores de cable es adquirir los derechos de transmisin de otros canales
disponibles en el mercado.

Un tercer elemento a considerar es la importancia especfica de los ocho

canales objeto de los dos convenios de exclusividad en discusin. En opinin
de los firmantes de este voto, estos canales no constituyen un elemento
esencial para competir pues existen otras alternativas ofrecidas por otros
proveedores de programacin. Ello se refleja en los estudios de preferencias de
los consumidores que se incluyen en el expediente y que son analizadas ms
adelante.
5. Anlisis de los convenios de exclusividad
Los firmantes del voto en minora consideran que no se ha acreditado
que los acuerdos de exclusividad hayan generado efectos que daan a los
consumidores mayores a los beneficios que les generan en el largo plazo. En
los puntos siguientes se desarrolla los fundamentos de esta discrepancia con la
resolucin de la mayora.
5.1 Derechos de Propiedad y Normas de Libre Competencia
El adecuado funcionamiento del mercado tiene como pilar bsico la
existencia y proteccin de los derechos de propiedad. La facultad de excluir del
uso y aprovechamiento de un bien es esencial para crear los incentivos
correctos para la inversin y el uso eficiente de los recursos. Es por ello que los
sistemas legales consagran la proteccin de la propiedad como un derecho
fundamental. En esa lnea, los artculos 2 y 70 de la Constitucin establecen:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
16. A la propiedad y a la herencia.
Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de
ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el
eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de
la propiedad que el estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
Dicha proteccin no permite la afectacin ni privacin de la propiedad.
Esta proteccin se extiende no slo a la expropiacin, sino a acciones
invasivas del Estado que restrinjan el derecho de exclusin de terceros, salvo
excepciones plenamente justificadas en algn otro derecho de jerarqua
constitucional.
El correlato natural del derecho de propiedad es el derecho de libre
disposicin de la misma, que se expresa y consagra por el derecho a contratar
libremente, recogido en el artculo 62 de la Constitucin, segn el cual:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar

vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se
solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley ( ).
No es posible entender la propiedad y su valor para el sistema
econmico sin que sta pueda ser transferida o transada en el mercado. Por
ello la proteccin de la propiedad se enlaza con la proteccin de los actos por
los cuales se transfiere total o parcialmente a terceros la posibilidad de excluir a
terceros. Un ejemplo del ejercicio de esta facultad son, precisamente, los
convenios de exclusividad como los que son objeto del presente procedimiento.
As, la proteccin de la libre contratacin cumple el mismo fin que la
proteccin a la propiedad. Son las dos caras de la misma moneda y por tanto
su proteccin debe ser integral.
De otra parte, el artculo 61 de la Constitucin establece:
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica
que la limite y el abuso de posiciones de dominantes o monoplicas. Ninguna
ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios ().
La persecucin de los abusos de posiciones dominantes y de prcticas
restrictivas de la competencia llevan implcita la posibilidad de limitar el derecho
de exclusiva sobre recursos de la empresa o empresas acusadas de la prctica
considerada ilegal o, incluso, la imposibilidad de contratar sobre ellas. As,
surge una paradoja en la legislacin de libre competencia, que tiene que limitar
la propiedad, base del funcionamiento de una economa de mercado, para
defender la competencia. Esa paradoja debe resolverse evitando que las
limitaciones
impuestas
para
proteger
la
competencia
restrinjan
injustificadamente los incentivos para competir. Cualquier limitacin a la
propiedad y a la libre contratacin debe partir debe partir de la conviccin de
que el bienestar de los consumidores est siendo afectado en el largo plazo y
de manera injustificada.
Este principio ya est recogido en la jurisprudencia administrativa de
libre competencia. En el caso Vicente Torres y otros contra Empresa de
Mercados Mayoristas S.A. y otros, Expediente N 086-94-CLC, el Tribunal del
Indecopi estableci, basado en el principio de la proteccin de la propiedad,
que el titular de un mercado poda excluir de la prestacin de servicio de carga
por carretilleros en el interior del mercado para evitar las externalidades que
generaba la propiedad comn. As la referida resolucin seal:
Sin embargo, la limitacin del nmero de carretilleros que pueden
acceder al Mercado puede encontrar una explicacin econmicamente lgica,
que justifica la decisin de quien administra o es propietario del Mercado para
imponer dicha limitacin. El rea del Mercado es limitada y, por tanto, las reas
de circulacin y acceso al mismo no pueden soportar un nmero infinito de

carretilleros. El acceso de un nmero ilimitado de ellos generara congestin y

trfico excesivo, e impedira un control adecuado (robos, abusos, calidad del
servicio, etc. ). Ello contribuira a generar un mal servicio al consumidor, quien
percibira que la administradora o propietaria del Mercado no est cumpliendo
con ofrecer condiciones adecuadas.
()
La Sala considera que el acuerdo en cuestin conlleva una limitacin
consistente con el derecho de propiedad y que no entra en contradiccin con el
principio de libre competencia...
De este anlisis se derivan dos consecuencias para este caso. La
primera de ellas es que el denunciante o en su caso la autoridad, deben
demostrar que el ejercicio de un derecho de exclusin sobre recursos de
titularidad directa o indirecta de las empresas a las que se les imputa haber
realizado prcticas ilegales y/o el ejercicio a su derecho a contratar sobre tales
recursos afecta realmente la competencia generando ms perjuicios que
beneficios para los consumidores en el largo plazo. Ello porque la actuacin de
la autoridad debe ser cautelosa para establecer lmites al ejercicio de derechos
de naturaleza constitucional como la propiedad y la libre contratacin.
La segunda consecuencia es que, en caso de duda sobre si los efectos
nocivos de la prctica superen los efectos beneficiosos, la autoridad deber
preferir no intervenir. As, toda limitacin al derecho de propiedad y contratacin
debe partir de la conviccin de los efectos anticompetitivos de la prctica en el
largo plazo.
A partir de estas consideraciones los firmantes consideran que debe
analizarse las pruebas existentes y determinar si stas generan o no la
conviccin del efecto anticompetitivo de la prctica.
5.2 Naturaleza de la prctica involucrada
Al inicio del procedimiento, cuando se fij el punto controvertido primero,
se discuti como un aspecto a determinar si el presente caso se trataba de una
infraccin al artculo 5, inciso f ) del Decreto Legislativo N 701 (abuso de
posicin de dominio) o al artculo 6 inciso j) de la misma norma (prctica
restrictiva de la libre competencia).
Los convenios de exclusividad, como restriccin vertical, slo pueden ser
considerados como una prctica ilegal si alguna de las partes que lo celebra
cuenta con posicin de dominio en el mercado relevante. As, los meros
acuerdos de exclusividad suscritos entre contratantes que no tienen posicin
de dominio no pueden afectar la competencia y, por tanto, no podran ser
considerados ilegales. En tales casos, los acuerdos no son otra cosa que
mecanismos para evitar los problemas de free riding, derivados precisamente
de la naturaleza de los derechos de propiedad y titularidades exclusivas que
tienen sobre su programacin.

As, si TELEFNICA MULTIMEDIA careciera de posicin de dominio no

se le podra imputar una infraccin, pues no estara en posibilidad de forzar a
las empresas que venden programacin a contratar con ella dicha exclusividad
y, por tanto, restringir las opciones de otras empresas competidoras de ella.
Por ello, los firmantes discrepan con la Resolucin de la mayora en el
sentido de que la prctica podra constituir una infraccin tanto al artculo 5
como al artculo 6 del Decreto Legislativo N 701. Los meros acuerdos
verticales no constituyen en s mismos infracciones a la Ley.
La decisin de la mayora seala que para evaluar los acuerdos
verticales debe aplicarse la misma metodologa utilizada para los casos de
integracin vertical. Sin embargo, es importante destacar que en el Per la
legislacin general no ha previsto un control de integracin vertical, al no existir
un sistema de control de fusiones, adquisiciones o concentraciones, con la sola
excepcin del caso del sector elctrico. No existiendo un sistema de control de
concentraciones, es decir no existiendo impedimento o limitacin legal para que
estas operaciones se realicen, no parece consistente sujetar un mero acuerdo
vertical (que no conlleva integracin) usando para determinar su supuesta
ilegalidad una metodologa aplicable para evaluar operaciones no prohibidas ni
ilegales.
En atencin a estas consideraciones, los firmantes de este voto
consideran que el anlisis debe restringirse a si el presente caso involucra un
abuso de posicin de dominio que caiga bajo el mbito del artculo 5 inciso f)
del Decreto Legislativo N 701.
5.3 Efectos de los convenios de exclusividad sobre el bienestar de los
consumidores
Los firmantes de este voto discrepan con los siguientes aspectos de la
resolucin de la mayora:

Inversin de la carga de la prueba.

Estimacin de los beneficios para en consumidor slo en el corto

Medicin de los beneficios sin considerar el sistema de incentivos.

Evaluacin del carcter de barrera a la entrada .

plazo.

A continuacin se analiza cada uno de estos aspectos.

5.3.1 La carga de la prueba
Como ya se analiz en el punto 5.1 del presente voto, la naturaleza de
los derechos involucrados, de origen constitucional, exige que la intervencin
del Estado se justifique plenamente en la demostracin de los efectos
anticompetitivos de la prctica. Esto es, adems, consistente con la presuncin

de inocencia contenida en el artculo 2, inciso 24), literal e), de la Constitucin.

(2) As, no se puede presumir que existe una infraccin obligando al imputado a
descargar la existencia de responsabilidad.
Esto implica que los elementos que constituyen el supuesto de hecho de
la infraccin deben de ser demostrados en el expediente. Estos elementos, en
este caso, son (1) la existencia de posicin de dominio, (2) el desarrollo de la
conducta y (3) el carcter no razonable de la misma, es decir, su impacto
negativo en los consumidores, dado que los casos de abuso de posicin de
dominio estn sujetos al anlisis de la regla de la razn.
Los firmantes de este voto consideran que est acreditada en el
expediente la existencia de posicin de dominio, tal como se ha analizado en el
punto 3 y 3n 3l punto 4 del rubro V de la resolucin de la mayora, con las
precisiones efectuadas en el punto 4 de este voto. Asimismo, la existencia de
los convenios de exclusividad tambin est plenamente acreditada, no
habiendo incluso sido negado por las partes.
Es en cuanto al anlisis de la razonabilidad de los convenios de
exclusividad que la opinin de los firmantes es divergente con la de la mayora.
La resolucin de la mayora, al sealar que la empresa imputada no ha
demostrado sus efectos beneficiosos, est presumiendo que stos tienen
efectos nocivo en el bienestar de los consumidores. La resolucin seala que la
empresa imputada no ha presentado pruebas que demuestren la inversin en
el posicionamiento y desarrollo en el mercado de los canales objeto de
exclusividad (publicidad, promociones, etc.). Los firmantes de este voto
consideran que tal presuncin no tiene base en norma legal que la autorice,
pues el Decreto Legislativo N 701 no establece en ninguno de sus artculos la
inversin de la carga de la prueba ni la obligacin de demostrar la justificacin
de la conducta desarrollada.
En este punto no se discute que la necesidad de preservar la libre
competencia pueda llevar a limitar los derechos de propiedad y de libre
contratacin, sino las condiciones para que ello ocurra. Debe quedar acreditado
con mucha claridad que los efectos nocivos de la prctica superan claramente
los beneficios de la misma. Ello no puede hacerse por medio de presunciones,
menos an cuando las mismas no estn sustentadas en norma legal que la
autorice de manera expresa. El anlisis de la razonabilidad realizado por la
resolucin de la mayora impone una responsabilidad sin que se haya probado
uno de los elementos del supuesto de hecho establecido en la Ley.
5.3.2 Anlisis de largo plazo
La resolucin de la mayora seala que no se ha acreditado que los
convenios de exclusividad hayan producido ya beneficios a los consumidores.
En opinin de los firmantes, el anlisis debe abrir el espectro temporal para
evaluar los impactos futuros y, a partir de ellos, concluir si existe o no
afectacin nociva en el bienestar de los consumidores.

Es evidente que la celebracin inicial de un convenio de exclusividad

puede generar restricciones de opciones a ciertos consumidores. As, los
clientes de TELECABLE perdieron acceso a ciertos canales. A su vez, ello
puede conducir a una concentracin inicial mayor a favor de TELEFNICA
MULTIMEDIA. Pero tiene que analizarse tambin los efectos que ello tendr en
el desarrollo futuro o adquisicin de programacin, generado precisamente por
los incentivos generados por la exclusin derivada de la proteccin adecuada
de los derechos de propiedad, es decir la aparicin de nuevos entrantes.
Esto implica analizar el impacto en el largo plazo que tendra la no
limitacin del ejercicio de la facultad de exclusin cedida contractualmente por
TURNER y FOX a TELEFNICA MULTIMEDIA, y no slo evaluar si a la fecha
se han producido o no inversiones orientadas a promover los canales.
En esa lnea, un elemento adicional que tambin debera ser analizado
en perspectiva de largo plazo es si la prctica va a limitar la competencia, en
trminos de producir un desplazamiento de la demanda de los consumidores
que finalmente deje a los mismos sin opciones como consecuencia de la salida
de todos los competidores actuales que pudiera tener TELEFNICA
MULTIMEDIA. Ello no esta acreditado ni existen elementos de juicio en el
expediente que indiquen que ello vaya a ocurrir.
Pero adicionalmente, no se a analizado ni acreditado en la Resolucin
de la mayora que las barreras de acceso existentes sean de tal naturaleza que
impidan en el largo plazo la entrada de nuevos competidores. Si bien es un
punto que tambin debera considerarse, no esta acreditado en el expediente
que sea siquiera verosmil que ello pueda pasar en el largo plazo y que
TELEFNICA MULTIMEDIA pueda consolidar una posicin que se encuentre
protegida por barreras que impidan que su servicio pueda ser contestado por
entrantes actuales o potenciales al mercado.
5.3.3 Beneficios en abstracto
Derivado del punto anterior est el hecho de que la resolucin aprobada
por la mayora busca identificar en concreto los beneficios a los consumidores
a travs de hechos ocurridos. En opinin de los firmantes, la evaluacin de los
beneficios debe considerar tambin la creacin en abstracto de un sistema de
incentivos que tendr en el futuro efectos en el bienestar de los consumidores.
La resolucin aprobada por la mayora analiza de manera
conceptualmente correcta el efecto de los convenios de exclusiva en neutralizar
el problema de free riding en la inversin en publicidad y promocin. Pero luego
traslada ese anlisis a los efectos concretos de la prctica, sealando que no
se ha acreditado que las inversiones en publicidad realizadas por
TELEFNICA MULTIMEDIA se hubieran generado por el incentivo de
exclusividad.
En opinin de los firmantes, sealar que no se han acreditado
inversiones en ese perodo en concreto no implica necesariamente que en
abstracto esos beneficios no se puedan producir. Adems, la existencia

precisamente de este procedimiento puede haber generado los incentivos para

neutralizar los incentivos a invertir en promocin y desarrollo de los canales
sealados. Dado que existe incertidumbre sobre si los referidos convenios son
o no una infraccin, los agentes econmicos pueden haberse visto restringidos
a invertir al no saber si dichos contratos podrn o no ser finalmente ejecutados.
Por ello, la no demostracin de inversiones a la fecha no es un elemento
significativo en la demostracin de la inexistencia de beneficios a los
consumidores.
Adicionalmente, debe considerarse que es importante considerar no slo
los efectos de la regla en este caso particular, sino el efecto en las estrategias
empresariales de otras empresas distintas. Los agentes econmicos vern en
la decisin que adopte la instancia administrativa una regla que motivar
conductas futuras. La regla que propone la mayora sujeta los lmites del
derecho de exclusin a la demostracin de la realizacin de inversiones en
publicidad y promocin derivadas de los incentivos del convenio de
exclusividad, lo que implica definir los trminos de la validez de una decisin
empresarial adoptada ex ante en funcin de poder mostrar resultados efectivos
ex post. Este mensaje que se enva al mercado debilita las facultades del
derecho de propiedad sobre la base de una regla incierta y difcilmente
predecible.
Otro fundamento de la mayora se refiere a que los canales objeto de los
convenios de exclusividad no son nuevos para los consumidores sino que
venan transmitindose aos antes de la celebracin de dichos convenios, y
que, por tanto, el argumento de evitar el free riding no puede ser utilizado. En
opinin de los firmantes, este fundamento no considera la naturaleza dinmica
de un mercado como el de programacin que continuamente genera nuevas
alternativas. As, la inversin no es slo para introducir el canal
correspondiente, sino para mantener o incluso mejorar el posicionamiento, lo
que sigue generando beneficios para el mercado y en particular para los
consumidores. Este carcter dinmico del mercado explica por qu estos
convenios son precisamente comunes en marcas o productos bien
posicionados. El valor del canal y la necesidad de proteger su prestigio y
posicionamiento agudizan el problema de free riding.
La mayora seala que un mercado como el peruano no generara
incentivos para la creacin de nuevos canales y su introduccin al mercado
peruano. Pero nuevamente ello parte de un anlisis hecho desde una
perspectiva que no contempla todos los aspectos. Alternativas de programacin
deportiva o de noticias han sido desarrolladas con singular xito en el Per, lo
que demuestra que las dimensiones del mercado peruano justifican a inversin
y esfuerzo para hacerlo. Ello ocurri como ya se mencion con casos como
CANAL N, MONITOR, CABLE CANAL DE NOTICIAS, CABLE MGICO
DEPORTES, entre otros casos.
Adems, se crean incentivos para adquirir otros canales que podran
estar disponibles y que no son transmitidos en el Per. Por ejemplo el DISNEY
CHANNEL podra ser una alternativa de programacin infantil que an no est

disponible en el mercado peruano, pero que convenios de exclusividad pueden

motivar a adquirir.
La diferenciacin de productos, de la misma manera como los precios o
la calidad, es un incentivo a la competencia que debe, en lo posible, ser
preservado. La decisin de la mayora enva un mensaje a favor de la
estandarizacin de productos y servicios, lo que por definicin restringe
opciones a los consumidores. Este es un aspecto fundamental del voto en
minora.
5.3.4 Los acuerdos de exclusividad como barrera
Finalmente, los firmantes del voto en minora consideran que la
resolucin de la mayora sobrestima el carcter de barreras que tendran los
acuerdos de exclusividad reseados.
Como se seal en el punto 4, es importante analizar la naturaleza de
los convenios de exclusividad como barrera a la competencia. El origen de esta
supuesta barrera es la titularidad exclusiva sobre la programacin por parte de
TURNER y FOX en cada caso, la que es transferida parcialmente a
TELEFNICA MULTIMEDIA por medio del convenio de exclusividad. Esta
titularidad recae sobre un recurso que ha sido desarrollado con esfuerzo,
innovacin e inversin por cada empresa. As, su fuente es la eficiencia de las
empresas en cuestin para captar las preferencias de los consumidores.
El sustento econmico del derecho de exclusiva, propio de cualquier
derecho de propiedad, es crear incentivos al esfuerzo, innovacin e inversin, a
travs de la generacin de beneficios que retribuyen lo invertido y el esfuerzo
depositado. El convenio de exclusividad no es sino el ejercicio de esa
titularidad, a travs del derecho de disposicin de la misma ejerciendo la
libertad de contratacin que tienen FOX y TURNER, de un lado, y
TELEFNICA MULTIMEDIA, del otro y constituye una de las formas como las
empresas programadoras reciben los incentivos para el desarrollo de su
programacin. Por ello, la restriccin de este derecho debe de ser analizado
con sumo cuidado. Bork advierte de tal riesgo:
La pregunta que las normas antimonopolio tratan de responder es
cundo existen barreras artificiales de entrada. Deben haber barreras que no
son formas de eficiencia superior y que previenen a las fuerzas del mercado
entrada y crecimiento de empresas ms pequeas dentro de la industria de
operar para erosionar posiciones de mercado no basadas en eficiencia. Debe
tenerse cuidado para distinguir entre formas de eficiencia y barreras artificiales.
De otra manera, la ley se encontrara a ella misma (...) atacando la eficiencia
en el nombre de la libertad de mercado. (3)
En esa misma lnea, el propio Bork sostiene que es realmente inusual
que los contratos de exclusividad daen la competencia:
La verdad parece ser que nunca ha sido el caso en el que se haya
demostrado que la contratacin de exclusividad (...) daa la competencia. Un

vendedor que quiera exclusividad debe dar al comprador algo a cambio. Si le

da un precio ms bajo, la razn sera que el vendedor esperara que el acuerdo
cree eficiencias que justifican el precio menor. Si l quisiera dar precios
menores slo para daar a su rival, se estara involucrando en una estrategia
de predacin deliberada por reduccin de precios, y, como hemos visto (...)
sera tonto y un comportamiento contrario a su propio inters.
Ofrecer convenios de exclusividad (...) sera una forma particularmente
tonta de predacin, porque el vendedor deber comprometerse a un precio
bajo y no rentable por aos y por adelantado, atndose a una campaa
predatoria (...).
El vendedor podra no estar ofreciendo precios ms bajos. En lugar de
ello podra estar ofreciendo nuevas eficiencias al comprador, como asegurar
una fuente de suministro y la eliminacin de los costos de venta y de compra.
El incremento de eficiencia, por supuesto, no puede ser clasificada como una
exclusin impropia, y hay muchas razones para creer que la contratacin
exclusiva (...) no tienen ningn propsito o efecto distinto a la creacin de
eficiencias. (4).
Si bien el comentario de Bork se refiere a convenios de exclusividad que
obligan al distribuidor a no vender productos de competidores, la lgica es
perfectamente aplicable al caso de convenios que obligan al proveedor a no
vender a otros distribuidores. En ese caso no se habla de un precio ms bajo,
sino de un precio ms alto, ofrecido en este caso por TELEFNICA
MULTIMEDIA a cambio de la exclusividad, y que tendra por propsito segn la
interpretacin de la mayora, depredar la posibilidad de otras empresas de
acceder a la misma programacin. Es pues la misma imagen, pero vista en un
espejo, donde el distribuidor ocupa el lugar del proveedor y el proveedor el del
distribuidor. Pero el efecto y la lgica econmicos son los mismos.
La tesis de que el convenio de exclusividad de este caso es nocivo parte
de asumir que TELEFNICA puede convencer a FOX y TURNER de que le
concedan la exclusividad por medio de ofrecer un precio superior al que arroja
el mercado, asumiendo los mayores costos. Es decir, TM aceptara incurrir en
mayores costos en beneficio de FOX y TURNER, para compensarlos con un
precio mayor por lo que pierden al no poder contratar con otros operadores de
cable. Entender de esa manera la estrategia adolece, como se ver, de las
mismas inconsistencias que anota Bork.
La estrategia predatoria existente detrs de los convenios de
exclusividad se orientara a debilitar o dificultar la posibilidad de los
competidores actuales o potenciales de entrar o ganar mercados. Como toda
estrategia predatoria, sta implica que quien la desarrolla debe incurrir en
costos o prdidas para sostenerla en el tiempo. Esto quiere decir que debe
invertir en la predacin del mercado con la esperanza de conseguir, una vez
que la estrategia sea efectiva, quedarse en el mercado suficiente tiempo como
para, por medio de rentas monoplicas, recuperar el costo invertido y ganar
an ms dinero.

En el presente caso, en la hiptesis de que se tratara de una prctica

ilegal, ese costo sera el plus o precio adicional que TELEFNICA
MULTIMEDIA paga por la exclusividad. Pero la exclusividad tiene tambin un
valor en el mercado que puede entenderse como la inversin legtima en una
estrategia de diferenciacin de producto.
Por eso los firmantes discrepan del argumento usado por la mayora
segn el cual el recibir un mayor pago por la exclusividad demuestra la
existencia y aprovechamiento de una posicin de dominio. Toda estrategia de
diferenciacin de producto lleva implcita una inversin cuya recuperacin ser
intentada por medio del precio o por las ventas que se obtengan en el mercado.
Es evidente que el uso exclusivo de ciertos canales podra generar algn nivel
de captacin de preferencias que permitira obtener ms clientes o cobrarles
ms. Pero ello es un efecto totalmente natural en el mercado que no puede ser
usado como base para un cuestionamiento.
El xito de una estrategia predatoria como la anotada implica el
cumplimiento de ciertos supuestos. El primero de ellos es que el costo de la
estrategia de desplazamiento de competidores sea relativamente bajo, es decir
que sea relativamente sencillo doblegarlos con la estrategia para sacarlos del
mercado o desalentar su entrada.
El segundo requisito es que, logrado el xito en la estrategia, las
barreras de entrada al mercado sean lo suficientemente efectivas como para
impedir la entrada de competidores por tiempo suficiente como para recuperar
los costos y la inversin efectuada en la predacin y adems generar rentas
adicionales en ejercicio del poder de mercado desarrollado con la estrategia.
Los firmantes del voto en minora estiman que al menos una de esas
condiciones no se cumplen en el presente caso. As, si bien se puede sostener
que el costo de la exclusividad no es excesivo ni prohibitivo, los costos de
entrada de competidores tampoco lo son, en especial respecto del recurso que
es objeto de la exclusividad, es decir la programacin. De hecho, esto es
consistente con la premisa que normalmente, en aquellos mercados en los que
los costos de salida son bajos, son tambin bajos los costos de entrada y
acceso. Esta circunstancia hace de la estrategia de predacin por medio de
convenios de exclusividad algo bastante inusual.
En esta lnea se pronuncia Bork al sealar:
...la facilidad de entrada es simtrica con la facilidad de salida. Cuanto
ms fcil sea sacar a una empresa del mercado, ms fcil ser para otra
reingresar al mismo, una vez que el monopolista comience a recaudar sus
utilidades monoplicas. Contrariamente, cuanto ms difcil es la entrada, ms
difcil y costoso ser sacar al rival fuera del mercado (5).
Los dos costos importantes para acceder a este mercado son la
inversin en la red y la inversin en desarrollar o adquirir la programacin
necesaria para capturar las preferencias de los consumidores. En este caso, si
bien la inversin en el desarrollo de la red puede ser significativa, esta puede

ser aprovechada por un nuevo entrante que la adquiera o la contrate y no hay

por qu pensar que los costos de transaccin para que esa operacin se d
sean significativos.
Pero adems la resolucin de la mayora sobrestima el costo de
desarrollar o adquirir programacin. En opinin de los firmantes, ese costo, que
se refiere a conseguir las preferencias de los consumidores, no es demasiado
oneroso. Ello se hace bsicamente a travs de creatividad, innovacin y una
adecuada identificacin de preferencias. La cantidad de opciones de canales
existentes, sumados al crecimiento del nmero y variedad de los mismos en los
ltimos aos, es inconsistente con la premisa de que es costoso desarrollar
estas opciones. A ello hay que aadir que, como lo muestran las propias cifras
que obran en el expediente, las preferencias de los consumidores son
variables. Nuevos canales captan rpidamente las preferencias de
consumidores. Adicionalmente el mercado peruano es uno bastante sensible a
precios, en especial en uno de los grupos de mercados relevantes
identificados.
Por otro lado, no aparece claro para los firmantes que la importancia de
los canales objeto de exclusividad sea tal que impida o eleve innecesariamente
los costos de acceso. Ntese que segn la propia informacin recogida por la
resolucin aprobada por la mayora, citando las mediciones efectuadas por
IBOPE, slo muestran a uno de los canales involucrados dentro de los diez
primeros canales en rating y slo cuatro estn entre los veinte primeros. Es
discutible que esos niveles de preferencia sean realmente una barrera artificial.
La resolucin de la mayora estara tratando esos canales como una
suerte de facilidad esencial indispensable para competir con xito en el
mercado de cable, es decir, como recursos imprescindibles. Los niveles de
rating mostrados estn lejos de confirmar la hiptesis que son canales
imprescindibles para competir. As, no se ha analizado si existe algn nivel de
posicin de dominio en el mercado de programacin (en manos de FOX y
TURNER) que justifique esa preocupacin. Mientras los consumidores puedan
optar por programas distintos ofrecidos por diversos proveedores de
programacin no puede considerarse a determinados canales como una
facilidad esencial para competir.
Se sostiene adicionalmente que los convenios de exclusividad han
afectado a TELECABLE con la prdida de clientes, lo que es coincidente con el
incremento de clientes de TELEFNICA MULTIMEDIA. Sin embargo, en
opinin de los firmantes de este voto, la reduccin de clientes de TELECABLE
es el resultado de una diversidad de factores anteriores y simultneos a los
convenios de exclusividad. Entre ellos est, por ejemplo, la introduccin del
CANAL N en CABLEMGICO, que ofreca noticias y anlisis poltico en una
poca en ello fue de gran inters para el pblico.
Adems, existen numerosas pruebas en el expediente que acreditan que
TELECABLE no vena cumpliendo puntualmente sus obligaciones de pago con
FOX y TURNER. TELECABLE habra perdido los derechos a transmitir la

programacin de TURNER y FOX como consecuencia de una relacin

comercial insatisfactoria para la otra parte.
Incluso la prdida de clientes luego de que TELECABLE perdiera los
derechos para explotarlos no es un hecho que en s mismo haga de la
conducta una ilegal. Es de esperar que las estrategias de diferenciacin de
productos consigan que parte de la demanda por un producto cambien las
preferencias de los consumidores. De hecho ese es el objetivo legtimo de una
prctica de ese tipo. Diferenciarse implica incorporar elementos distintos que
en lo posible no sean fcilmente repetibles o utilizables por los competidores.
Ello, en principio, no tiene nada de ilegal.
Estos fundamentos conducen a los firmantes a considerar que no
existen elementos de juicio de los que se pueda derivar que exista una
estrategia o efecto predatorio en los convenios de exclusividad, los que
aparecen ms bien como una estrategia competitiva legtima, que crea los
incentivos adecuados para invertir en el desarrollo y/o adquisicin de canales
de programacin.
En atencin a las consideraciones expuestas los firmantes del este voto
en minora consideramos que el FALLO debera ser por declarar INFUNDADA
la demanda interpuesta en todos sus extremos.
ALFREDO BULLARD
PIERINA POLLAROLO

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

LA DENUNCIA CIVIL

LA DENUNCIA CIVIL
ESCRITO DE DENUNCIA CIVIL
Exp. N 47316-98
Sec. Carhuachn
Cuaderno Principal
Escrito N XXX
DENUNCIA CIVIL
SEOR JUEZ DEL DCIMO QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN
LO CIVIL DE LIMA:
ANTONIO ALFARO TUMBALOBOS, en el proceso seguido por
MARITZA JANET VILA VERA, sobre Indemnizacin; atentamente digo:
Que, al amparo por lo establecido en los artculos 102 y 103 del Cdigo
Procesal Civil, formulo DENUNCIA CIVIL contra:
1.- GENERALI PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
domiciliada en Antonio Mir Quesada 191, Lima.
2.- LA VITALICIA COMPAA DE SEGUROS, domiciliada en Ricardo
Rivera Navarrete 791, San Isidro.
FUNDAMENTOS DE HECHOS:
1)
Sin perjuicio de no tener responsabilidad en el accidente materia
de litis, debo manifestar que mi unidad cuenta con una Pliza de Seguros a
cargo de Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros.
2)
Con la pliza en referencia, mi unidad se encuentra cubierta
contra siniestros, siendo el caso, que en el supuesto negado de existir
obligacin de mi parte en el accidente materia de litis, este monto tendra que
ser cubierto por mi aseguradora, con lo que se configura el presupuesto
procesal para amparar mi denuncia civil, conforme lo dispuesto por el artculo
102 del Cdigo Procesal Civil.

3)
Adems la obligacin de la Denunciada Civil, se encuentra
contemplada en el artculo 1987 del Cdigo Civil, que establece que la presente
demanda puede ser dirigida contra la aseguradora.
4)
Por otro lado, formulo denuncia civil contra La Vitalicia Compaa
de Seguros, en su calidad de empresa aseguradora del vehculo de placa de
rodaje RGJ -576 de propiedad de mi codemandado Juan Rojas Huamani.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 25 del Decreto Supremo 012-95-MTC,
las cobertura de son mayores a los an pagados (sic), por esta Compaa
denunciada (y la pliza puede tener mayores coberturas), existiendo saldos de
cobertura.
Es importante establecer, que conforme a lo dispuesto por el artculo 102
del Cdigo Procesal Civil, no existe impedimento legal para denunciar a la
aseguradora de mi codemandado, estando a que ... considero que tiene
obligacin... (sic. Art. 102 C.P.C.) no existiendo otro requisito o condicin para
su admisin.
POR TANTO:
A usted Seor Juez pido admitir la presente DENUNCIA CIVIL; estando
a que se cumple a cabalidad todos los requisitos de admisibilidad, contenidos
en el artculo 102 del Cdigo Procesal Civil, y tramitarla conforme lo dispuesto
por el artculo 103 del C.P.C.
1 OTROS DIGO: Adjunto a la presente los siguientes anexos:
1)
Copia legalizada de la Pliza de Seguros N 009804356/000000
que se encontraba vigente a la fecha del accidente materia de litis, con lo que
se acredita la obligacin de la Denunciada Civil Generali Per.
2)
Copia simple (ofrecida como el anexo 1-G por la propia
demandante) de la Carta de fecha 7 de setiembre de 1998, otorgada por La
Vitalicia Compaa de Seguros, para la atencin de la demandante, haciendo
referencia a la Pliza 96005395, que se encuentra cubriendo al vehculo de
placa de rodaje RGJ-576.
Lima, 5 de mayo del 2000.
AUTO DE ADMISIN DE DENUNCIA CIVIL
Expediente Nmero : 47316-98
Especialista Legal : Nelly Janet Carhuachn Siccha
Resolucin Nmero: VEINTIUNO
Lima, nueve de mayo del dos mil.-

AUTOS Y VISTOS: Al principal y primer otros: Con el certificado de

seguro que en copia legalizada se adjunta; agrguese a los autos, tngase
presente, conforme se expone; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, el
demandado que considere que otra persona, adems de l o en su lugar, tiene
una obligacin o responsabilidad en el derecho discutido debe denunciarlo
indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le notifique del inicio del
proceso, SEGUNDO: Que, en la denuncia precedente el recurrente demandado
Antonio Alfaro Tumbalobos, pretende que se incorpore a GENERALI PER
COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS as como a LA VITALICIA
COMPAA DE SEGUROS, como tales, al haber emitido la primera de las
aseguradoras una pliza de seguros a favor del demandado Antonio Alfaro
Tumbalobos; conforme se aprecia del certificado de seguros que en copia
legalizada se adjunta al escrito precedente, que de lo anteriormente expuesto
se observa que la persona jurdica que se pretende denunciar puede tener
alguna responsabilidad u obligacin en lo que es materia de la pretensin
demandada; TERCERO:Que, con respecto a la denuncia formulada contra la
Vitalicia Compaa de Seguros, tambin puede tener alguna responsabilidad u
obligacin en lo que es materia de la pretensin demandada, toda vez que, la
demandante en su escrito de demanda, afirma que la referida aseguradora
tena asegurado la camioneta de placa RGJ-576, cuya propiedad de dicho
vehculo afirma tambin que corresponde al codemandado Juan Rojas
Huamani, motivo por cual acudi a la Clnica San Bernando S.A., para ser
atendida, tal corroborando dicha afirmacin con la carta de fecha 7 de
setiembre del ao pasado, que obra a fojas 24; CUARTO: Por tales motivos
esta Judicatura RESUELVE: 1) TENER POR FORMULADA LA DENUNCIA
CIVIL; en consecuencia, se ORDENA emplazar a los denunciados civilmente
GENERALI PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS as como a LA
VITALICIA COMPAA DE SEGUROS, en el domicilio que se indican; y, a fin
de que se notifique a los denunciados con las formalidades de ley, establecidas
para la notificacin de la demanda, para tal efecto la parte demandante deber
adjuntar dos juegos de copias de la demanda, anexos, del escrito de
subsanacin y anexos, dentro del TERCER DA de notificado; bajo
apercibimiento de sancionrsele con una multa en caso de incumplimiento; as
mismo, el denunciante deber adjuntar dos juegos de la denuncia formulada,
bajo el mismo apercibimiento y dentro del mismo trmino; quedando
SUSPENDIDO EL PROCESO hasta que sean debidamente emplazados lso
denunciados.- CDULA.ESCRITO DE SUBSANACIN
Expediente.- 1998-47316-0-0100-J-CI-15
Cuaderno Principal
Escrito N 9
Adjunto documentos
SEOR JUEZ DEL 15 JUZGADO CIVIL DE LIMA

JORGE CHVEZ VSQUEZ, Abogado Maritza Janet vila Vera, en los

seguidos contra Antonio Alfaro Tumbalobos y otros, sobre Indemnizacin por
Daos y Perjuicios; a usted respetuosamente digo:
Dando cumplimiento a lo dispuesto por su despacho mediante
Resolucin N 21 de fecha 9 de mayo del 2000, y a efecto de que se notifique a
los denunciados civiles Generali Compaa de Seguros y Reaseguros, y La
Vitalicia Compaa de Seguros; adjunto con la presente los siguientes
documentos:
1.- 02 juegos de la demanda y sus anexos.
2.- 02 juegos del escrito de subsanacin de la demanda y sus anexos.
3.- 02 copias de la Resolucin N 1.
4.- 02 copias de la Resolucin Admisoria.
Por lo expuesto:
A Usted Seor Juez, pido se sirva tener por cumplido el mandato y
continuar el proceso conforme a su estado.
OTROS DIGO.- Adjunto 03 cdulas de notificacin judicial.
Lima, 23 de mayo del 2000
DECRETO QUE DA POR CUMPLIDO LO ORDENADO
Expediente : 47316-98
Especialista Legal : Nelly Janet Carhuachn Siccha.
Resolucin Nmero: VEINTIDS
Lima, veinticuatro de mayo del dos mil.Con las copias que se adjuntan: Tngase por cumplido con lo ordenado
en la resolucin nmero veintiuno, en lo que respecta a esta parte y presente
en su oportunidad.- NOTA.-

ANLISIS
I. INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO
El tercero procesal es aquella persona que no es parte de la relacin
jurdica procesal, es decir, que no es demandante ni demandado. Cuando se

incorpora a un proceso, estamos ante la figura procesal de la intervencin de

terceros.
Ahora bien, el tercero puede ingresar al proceso por su propia voluntad o
de manera forzada. Cuando la intervencin es voluntaria, deber probar su
inters en el proceso as como su legitimidad. La intervencin es forzada
cuando el juez decide incorporarlo, ya sea de oficio o a peticin de una de las
partes. En esta clase de intervencin la legitimidad del tercero resulta de una
norma legal que ordena su citacin o de los documentos aducidos por la parte
peticionante.
La denuncia civil es una clase de intervencin forzada, siendo
considerada por la doctrina como una subespecie del llamamiento de terceros
al pleito por decisin e inters de las partes. Sin embargo, concordamos con
Monroy Glvez en cuanto la denuncia civil es el gnero de tales intervenciones,
pues es el medio procesal a travs del cual se producen las integraciones y
porque ampliando el concepto clsico de inters para denunciar, a travs de
estas instituciones se puede tambin hacer efectivo el principio de economa
procesal, si se admite que la relacin futura en la que estn concatenados el
denunciante y el denunciado, pueda resolverse en el mismo proceso (1).
II. ORIGEN Y CONCEPTO
La litis denunciatio, tal como lo expresa Alzamora Valdez, tuvo su origen
en el Derecho romano. El comprador demandado tena la facultad de llamar a
juicio al vendedor para la defensa comn del bien litigioso y deba responder en
caso de eviccin por daos y perjuicios. Segn un texto de Paulo, se
consideraba doloso el procedimiento del comprador que no denunciaba ante el
vendedor la existencia del juicio sobre el bien vendido y, en caso de prdida del
juicio no poda dirigir ninguna accin contra ste, que estaba facultado para
alegar en su defensa la excepcin de doli mali (2).
Para Chiovenda, su origen es germnico y tiene por condicin no un
inters cualquiera, sino que la cuestin debatida sea comn a un tercero; lo
que supone que el demandante y el demandado se encuentren en el pleito en
virtud de una relacin jurdica comn al tercero o conexa con una relacin en
que el tercero se encuentre con ellos, de modo que sea cuestin del mismo
objeto y la misma causa petendi (o del uno o del otro de estos dos elementos),
que pudieran servir de fundamento de pleito frente al tercero la posicin de
litisconsorte junto al actor o junto al demandando (3).
A decir de Monroy Glvez, la denuncia civil es el mecanismo procesal a
travs del cual una parte integra a un tercero al proceso, respecto de quien
tiene un determinado inters, respecto de la misma relacin sustantiva o de
otra, conectada jurdicamente esta ltima con la que se discute en el proceso
(4).
En efecto, segn se desprende del artculo 102 del Cdigo Procesal
Civil, la denuncia civil es la figura procesal por la cual el juez, a pedido de la

parte demandada, incorpora al proceso a un tercero que tiene vinculacin con

la pretensin discutida en el mismo.
Quines pueden denunciar?
Devis Echanda considera que la denuncia del pleito la puede realizar el
demandante, en libelo de la demanda y el demandado dentro del trmino que
tiene para contestarla. Asimismo indica que el denunciado puede denunciarlo a
su vez, dentro de los mismos trminos (5).
Nosotros discrepamos con el citado autor en lo referido a que el
demandante pueda denunciar en la propia demanda a un tercero, pues de ser
as la citacin no sera propiamente una denuncia, sino simplemente el ejercicio
del derecho de accin para que el citado forme parte de la relacin jurdica
procesal. Adems, segn se desprende del artculo 102 del Cdigo Procesal
Civil, la denuncia civil supone que dentro de un proceso el demandado
peticione que se cite a otra persona que no es parte, pero que tiene alguna
obligacin o responsabilidad en el derecho discutido. En suma, para nuestra ley
procesal, la persona que est legitimada para denunciar civilmente es el
demandado, as como tambin el denunciado una vez que ste se integra al
proceso.
III. TRMITE Y EFECTOS
El denunciante deber indicar el nombre y domicilio del denunciado para
efectos de que se le notifique el proceso. Admitida la denuncia civil, el juez
suspender el proceso hasta que se emplace al denunciado; una vez
emplazado ste ser considerado como litisconsorte del demandado y tendr
un plazo no menor de diez das para apersonarse al proceso. De no
apersonarse al proceso, se tendr que declarar rebelde al denunciado.
La sentencia resolver cuando fuera pertinente la relacin sustancial
entre el denunciante y el denunciado.
IV. CLASES
Teniendo en cuenta que para nuestro Cdigo Procesal Civil, la persona
que est legitimada para denunciar civilmente es el demandado, la clases de
denuncia civil reguladas en el citado cdigo son:
A. Aseguramiento de la pretensin futura o llamamiento en garanta
B. Llamamiento posesorio
A. Aseguramiento de la pretensin futura o llamamiento en garanta
Cuando el demandado tiene accin de regreso contra otra persona que
no es parte del proceso, y lo hace llamar con la finalidad que en el mismo
proceso se decida sobre la relacin existente entre ellos, estamos ante el
llamamiento en garanta o aseguramiento de la pretensin futura.

En el llamamiento en garanta, tal como dice Chiovenda, la accin de

regreso se propone condicionalmente, pues en el caso de que el garantizado
(denunciante) sucumba frente a su contrario, el llamado (denunciado) no slo
se encontrara en la imposibilidad de desconocer su responsabilidad, sino que
es, al mismo tiempo, condenado a responder de las consecuencias de tal
derrota.
Para Monroy Glvez el propsito del aseguramiento de la pretensin
futura, es que el denunciado quede obligado frente al denunciante por lo que
ste sea obligado en el mismo proceso (6).
Ahora bien, para que proceda el llamamiento de un tercero con finalidad
de asegurar la pretensin futura, segn se desprende del artculo 104 del
Cdigo Procesal Civil, es necesario que el denunciante tenga derecho a exigir
del tercero el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios, producidos
por el resultado del proceso, o que tenga expedito el derecho de repeticin
contra ste. Tal situacin se da en el caso del empleador que responde por los
daos causados a terceros por su dependiente.
El trmite y los efectos de la admisin de la denuncia civil se encuentran
regulados en el artculo 103 del Cdigo adjetivo.
B. Llamamiento posesorio
Esta institucin se encuentra regulada en el artculo 105 del Cdigo
adjetivo y se da cuando se demanda: 1) la desposesin de un bien a persona
que posee en nombre de otra o, 2) la restitucin de un bien a persona que no lo
detenta. El demandado tiene la obligacin de indicar el nombre y domicilio del
verdadero poseedor o tenedor, con la finalidad que stos, segn sea el caso,
se integren al proceso. El incumplimiento de tal obligacin, produce que el
demandado pueda ser sancionado en el mismo proceso por los daos y
perjuicios que su silencio cause al demandante adems de una multa no menor
de cuatro ni mayor de 10 URP.
Si el demandado cumple con indicar el nombre y domicilio del verdadero
poseedor o tenedor, el juez citar a ste para que ejerza su derecho de
defensa: De comparecer y reconocer el denunciado su calidad de poseedor o
tenedor, el denunciante quedar fuera de proceso y el denunciado ocupar la
calidad de demandado. Si por el contrario ste no comparece o hacindolo
niega la imputacin, el proceso continuar con el demandado pero la sentencia
surte efecto respecto de ambos. Es decir, el denunciado queda de todas
maneras vinculado al proceso por el solo hecho de la citacin.
Por ello, Monroy Glvez expresa que por el llamamiento posesorio se
impone al servidor de la posesin el deber de denunciar al verdadero
poseedor y con ello, le concede tambin el derecho de separarse del proceso,
siempre que el denunciado reconozca su calidad de poseedor (7).
V. ANLISIS DEL AUTO ADMISORIO DE LA DENUNCIA CIVIL

El auto admisorio de la denuncia civil como el decreto que da por

cumplido lo ordenado en el citado auto, cumplen con las formalidades que
establece el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil (8).
Segn se desprende del auto en comentario y de los documentos
adjuntos, el proceso es seguido contra Antonio Alfaro Tumbalobos por
indemnizacin de daos y perjuicios. Este ltimo denunci a Generali Per
Compaa de Seguros y Reaseguros, debido a que considera que sta en su
calidad de aseguradora y en virtud del contrato de seguros suscrito entre
ambos, tiene la obligacin de responder por los daos y perjuicios. Y es por
ello, que con la finalidad de acreditar la legitimidad pasiva del denunciado, el
denunciante cumpli con adjuntar a su escrito de denuncia civil copia
legalizada de la pliza de seguros, contenida en el certificado de seguros, que
la denunciada emiti a favor del denunciante.
Asimismo el citado demandado denunci a La Vitalicia Compaa de
Seguros, porque segn ha sido manifestado por la demandante en la demanda,
el vehculo automotor de su codemandado Juan Rojas Huamani, se encuentra
asegurado por la citada compaa de seguros, razn por la cual la demandante
acudi a una clnica para que le brinde atencin mdica. Para acreditar la
legitimidad pasiva de La Vitalicia Compaa de Seguros el denunciante
present como prueba la carta de fecha 7 de setiembre de 1999, en la cual se
hace referencia a una pliza de seguros que cubre al vehculo del referido
codemandado.
Por lo expuesto la denuncia civil realizada por el demandado Antonio
Alfaro Tumbalobos tiene por finalidad que los denunciados conjuntamente con
su codemandado y l, se hagan responsables del pago de la futura
indemnizacin que ordene el rgano jurisdiccional a favor del demandante.
Dicha denuncia se encuadrara en el artculo 102 del Cdigo Procesal Civil, ya
que los denunciados en virtud de los contratos de seguros celebrados con el
denunciante y su codemandado, y tal como lo dispone el artculo 1987 del
Cdigo Civil, estaran obligados a responder solidariamente con el responsable
directo del dao, si es que es cierto que exista tal obligacin.
Con la finalidad de que los denunciados puedan ejercer su derecho de
defensa, el juez pertinentemente ha ordenado que en el plazo de tres das
tanto la demandante como el denunciante cumplan con presentar dos juegos
de la demanda, del escrito de subsanacin y la denuncia civil (todos con sus
anexos), respectivamente. Lo que consideramos innecesario es el
apercibimiento realizado por el juez de sancionar con multa a la parte que
incumpla con presentar los documentos sealados, pues parecera que el juez
que suscribe el auto en comentario no tiene la seguridad de que su mandato
por s solo tenga capacidad para ser cumplido por las partes, por lo que utiliza
la multa como un elemento para coaccionar a stos.
Si bien es cierto que en el auto bajo anlisis no se seala el plazo por el
cual los demandados podrn apersonarse al proceso, entendemos que dicho
plazo ser el establecido en el artculo 103 del Cdigo Procesal Civil, es decir,

no mayor a diez das. Por ltimo, el juez cumpli correctamente con suspender
el proceso hasta que sean debidamente emplazados los denunciados.

EN BLANCO Y NEGRO
La escritura pblica por la que se constituye una hipoteca - Es una formalidad
ad probationem o ad solemnitatem?
Las pretensiones de nulidad de acto jurdico y de asiento registral - Pueden
apreciarse en dinero?
Un principio jurisprudencial?
Procede tachar un documento pblico?

La escritura pblica por la que se constituye una hipoteca - Es una formalidad

ad probationem o ad solemnitatem?
Si el derecho real de garanta mencionado (hipoteca) nace con su inscripcin
en el registro, dicha forma tiene carcter ad solemnitatem, esto es constitutiva
del derecho y por tanto si las partes no han constituido su relacin contractual
de acuerdo a la forma sealada, mal pueden compelerse a que una de ellas
otorgue la escritura pblica correspondiente.
Casacin : 1930-2001 - Fecha : 21/11/2001

Comentario:
Si bien es cierto el artculo 1098 del Cdigo Civil dispone que la hipoteca
se constituye por escritura pblica, salvo disposicin contraria de la ley, ello no
significa que la escritura pblica sea formalidad ad solemnitatem de dicho acto
de constitucin, puesto que la ley no sanciona con nulidad su inobservancia, de
modo que dicha formalidad slo constituye un medio de prueba de la existencia
del acto, es decir, ella es ad probationem. Ahora bien, teniendo en cuenta que
en virtud del artculo 1412 del Cdigo Civil el otorgamiento de escritura pblica
procede cuando sta es formalidad ad probationem, consideramos que s
procede el otorgamiento de escritura pblica de una constitucin de hipoteca.

Las pretensiones de nulidad de acto jurdico y de asiento registral - Pueden

apreciarse en dinero?
Que, el monto para el pago de aranceles judiciales se encuentra directamente
vinculado con la cuanta del petitorio, siendo que al versar el objeto de la
pretensin en una nulidad de acto jurdico y de su asiento registral, la misma
resulta inapreciable en dinero por ser de cuanta indeterminada, toda vez que
no cabe valorizar numricamente la nulidad de un acto, pues, se trata de una
pretensin declarativa.
Casacin : 3145-2000 - Fecha : 07/09/2001
Comentario:
Efectivamente, tal como lo expresa la presente resolucin, las
pretensiones de nulidad de acto jurdico y de asiento registral son inapreciables
en dinero, ya que no se puede determinar el valor de las cuantas de las
citadas pretensiones.

Un principio jurisprudencial?
Por contener la presente sentencia un principio jurisprudencial DISPUSIERON
su publicacin en el Diario Oficial.
Casacin : 3711-2000 - Fecha : 05/09/2001
Comentario

Llama la atencin que los magistrados de la Sala Civil Permanente de la

Corte Suprema hayan manifestado que la presente sentencia contiene un
principio jurisprudencial, puesto que de conformidad con el artculo 80 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, el nico rgano competente para disponer la
publicacin de los principios jurisprudenciales es la Sala Plena de la Corte
Suprema. Entendemos que el trmino principio jurisprudencial se utiliza aqu
en sentido lato.

Procede tachar un documento pblico?

Tampoco resulta procedente formular tacha contra un instrumento pblico
consistente en una partida de nacimiento, la cual solamente puede ser
declarada ineficaz en va de accin.
Expediente : 3237-99 - Fecha : 27/01/2000
Comentario
Consideramos que como regla general no existe ningn impedimento
legal para que pueda proceder la tacha contra un documento pblico. Adems
la tacha puede sustentarse en la hiptesis prevista en el artculo 244 del
Cdigo Procesal Civil, referida a la falsedad o inexistencia de la matriz.