CAPITULO VI

ORDEN PBLICO Y ORDEN PBLICO LABORAL

6.1. Concepto. - 6.2. Limitacin al principio de libertad contractual. - 6.3.
Clasificacin del orden pblico. - 6.3.1. Orden pblico absoluto. - 6.3.2. Orden
pblico relativo. - 6.3.3. El orden pblico econmico. - 6.4. El orden pblico laboral
y el negocio jurdico laboral. - 6.4.1. Principio general. - 6.4.2. Efectos sobre el
contrato de trabajo de la norma imperativa posterior y peyorativa. - 6.4.3. El orden
pblico laboral (relativo) y la nulidad de las clusulas contractuales que lo
desconozcan. - 6.5. Algunas hiptesis de nulidad. - 6.5.1. Contratos celebrados en
el extranjero o para los cuales se hubiera previsto la aplicacin de la ley extranjera.
- 6.5.2. Pacto de condiciones menos favorables que las dispuestas en las normas
legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que
resulten contrarios a las mismas (art. 7, L.C.T.). - 6.6. Contratos simulados. 6.6.1. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios invlidos. - 6.6.2.
Discriminaciones prohibidas. - 6.6.3. Sociedades simuladas. - 6.6.4. Socio
empleado. - 6.6.5. Interposicin del dependiente. - 6.6.6. Interposicin de
empresas de servicios eventuales. - 6.6.7. Derechos del empleador. Disponibilidad
de las normas legales o convencionales. - 6.6.8. Las modificaciones introducidas
por la ley 24.467 (B.O. 28/3/95). - 6.7. Gua de anlisis. - Bibliografa.

6.1. CONCEPTO
El orden pblico es el conjunto de principios, instituciones y organismos que
son esenciales para la existencia de determinada sociedad y su organizacin en
espacio y tiempo. Rene el conjunto de condiciones fundamentales de la vida
social instituidas en la comunidad jurdica las cuales, por afectar centralmente a
la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los
individuos.
Es un concepto superior que limita el principio de libertad contractual cuando
las bases en que se apoya la organizacin de la sociedad a que se refiere
resultan comprometidas, y se vincula sustancialmente al estado de equilibrio,
paz social y justicia al que deben acomodarse las leyes y los actos de los
particulares.
El orden pblico tiende a corregir situaciones creadas, abusos del derecho e
injusticias previstas en la organizacin general, por lo que cumple una misin
reguladora, reparadora y solidaria.
Pero si bien su contenido es cambiante pues se vincula a un punto de vista del
legislador respecto de intereses que considera prevalentes, debe entenderse
limitado por el principio de legalidad y la necesaria subordinacin de las normas
de rango inferior a los derechos garantizados en la Constitucin Nacional, y a los
mandatos que ella impone al legislador (particularmente en el art. 75 de la C.N.).
Pues debe tenerse en cuenta que es misin fundamental del rgano legisferante
la reglamentacin y armonizacin de los derechos que la Carta Magna consagra.
Se trata de una cuestin de valoracin jurdica vigente respecto de la tutela
que debe darse a un derecho y del grado de dicha tutela, pero siempre dentro
del marco constitucional.
Borrajo Dacruz seala que "las normas estatales pueden tener un triple
carcter: unas veces, son normas de derecho necesario absoluto, lo que
significa que no pueden ser modificadas en ningn sentido, ni favorable ni
adverso, por la autonoma social colectiva y pueden ser impuestas a las partes
del contrato. Otras veces son normas de derecho necesario relativo; con ellas el
Estado garantiza un determinado bien pero acepta que la autonoma de las
partes colectivas mejoren tal garanta, con frecuencia en favor del trabajador,
pero otras veces la mejora que se acepta es la que conviene al inters de la
situacin empresarial, de la produccin o de la economa en general. Otras

veces, en fin, se trata de normas de derecho dispositivo y el Estado acepta que

sean sustituidas".
Por su parte, Amrico Pl Rodrguez expresa que "una cosa es la distincin
entre derecho pblico y derecho privado y la adecuada ubicacin del derecho
laboral dentro de esa clasificacin tradicional, y otra muy diferente es afirmar que
las normas laborales son de orden pblico. Esta afirmacin slo significa que el
Estado ha considerado que debe excluirse la posibilidad de que las partes
acuerden por decisin propia, regular su conducta de manera distinta de como
estableci el legislador. Pero la norma de orden pblico, tanto puede pertenecer
al derecho pblico como al derecho privado".
Segn las palabras de Antonio Ojeda Avils "el intento de llevar una mayor
justicia al 'status' del trabajador queda incumplido y burlado por el procedimiento
de la renuncia sistemtica de ste; era necesario poner un coto a esta clase de
actividad negocial, y la solucin fue tajante: la nulidad de toda dejacin de los
beneficios legales del trabajador. Y esta defensa del orden pblico laboral frente
a los embates del fraude ser actuada en multitud de ocasiones contra la
voluntad del empleado, del asalariado, porque lo que sustancialmente se mira no
es a esta voluntad ms o menos viciada, a veces absolutamente convencida de
que lo que ms le conviene es justamente renunciar, sino a la incolumidad del
ordenamiento sobre el trabajo, erosionada de una manera indirecta por la
renuncia".
Dice Krotoschin, en cuanto derecho de subordinacin (derecho pblico), las
normas del Derecho del Trabajo son forzosas en principio, en el mismo grado
que con generalidad el derecho pblico tiene carcter forzoso; y en cuanto
derecho de coordinacin (derecho privado), las normas del Derecho del Trabajo
son con preferencia de orden pblico, por trascender estas normas el inters
puramente individual y ser inseparable del inters social, afirma que ese
carcter forzoso importa establecer la primaca de la voluntad colectiva sobre la
voluntad individual.
En tal sentido, ante la desigualdad econmica de las partes contratantes,
adquiere relevancia el principio de proteccin del trabajador subordinado a fin de
restablecer el desequilibrio original que existe en el inicio de toda relacin
laboral. Este principio protectorio es el que rige todo el Derecho del Trabajo y da
vida al orden pblico laboral con la finalidad de lograr que efectivamente el
trabajo tenga como principal objeto la actividad productiva y creadora del
hombre en s y no se convierta en una mera mercanca intercambiable, en fiel
concordancia con lo dispuesto por el artculo 4L.C.T. y el artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional.
6.2. LIMITACION AL PRINCIPIO DE LIBERTAD CONTRACTUAL
Considero que no es posible hablar de la autonoma de la voluntad sino de las
diferentes manifestaciones del principio de libertad contractual en el marco
general de un sistema general de derecho, en el que la voluntad no es autnoma
sino libre, con las limitaciones impuestas por el orden pblico.
Gounot seala manifestaciones de la libertad contractual en una clasificacin
que es ya clsica en el derecho privado: a) la libertad de elegir con quien
contratar; b) la libertad de establecer las clusulas contractuales y; c) la fuerza
vinculante del contrato como expresin de esta libertad contractual. Pero desde
el comienzo, la libertad contractual se encuentra limitada, aun en el campo del
Derecho Civil, por las disposiciones de orden pblico (no es posible, por
ejemplo, contratar con menores o establecer mediante un contrato derechos
reales distintos a los tipificados por el legislador).

El artculo 1198 de nuestro Cdigo Civil, que toma como fuente el

artculo 1135 del Cdigo Napolen, establece que no es la voluntad de las
partes la sola medida de la fuerza obligatoria de los contratos sino tambin la
moral, la buena fe, los usos y la ley.
En el mbito del Derecho del Trabajo el orden pblico se manifiesta no slo
por el inters general de la comunidad expresado por la ley sino tambin por el
inters colectivo de los trabajadores expresado en el convenio colectivo.
6.3. CLASIFICACIONDEL ORDEN PUBLICO
6.3.1. Orden pblico absoluto
Se trata de la base mnima para la proteccin de todos los derechos, por ende
no puede ser modificado por la voluntad colectiva o individual.
El orden pblico absoluto se divide en:
1) Excepcional y transitorio, se refiere a una situacin excepcional y transitoria
donde dentro del marco de la Constitucin Nacional pueden darse leyes de
orden pblico absoluto que amparen el inters general de la sociedad por
sobre el inters de los grupos o los particulares, para evitar situaciones
susceptibles de comprometer a toda la organizacin social.
2) Normal y permanente, est integrado por las normas que reglan en forma
permanente actos o conductas en aras del inters general. Estas normas
tuitivas del trabajo limitan la autonoma de la voluntad, ni siquiera permiten que
las mismas partes contratantes negocien su presencia en el contrato. A qu
tiende esta indisponibilidad? A evitar el fraude a la ley. Ej.: normas de la
L.C.T.: artculos 38 a 44: contrato de objeto ilcito o prohibido, artculo 172:
principio de no-discriminacin, artculos 32/36: capacidad, artculo 58: invalidez
de la renuncia, artculo 107: pago de la remuneracin.
Estas normas, entre otras, y las relativas a las obligaciones de las partes
respecto de los organismos estatales, a las del empleador en materia de higiene
y seguridad y en trminos generales a las vinculadas con el rgimen de la polica
del trabajo forman un plexo normativo de imperatividad absoluta: es derecho
necesario absoluto respecto del cual se veda a las partes el cambio de la
preceptiva legal.
6.3.2. Orden pblico relativo
Est constituido por todas aquellas normas de carcter imperativo que forman
un piso mnimo inderogable "in pejus" y que deben ser respetados por las partes
colectivas o individuales. Estas normas son de aplicacin obligatoria y slo
admiten ser modificadas por la voluntad de las partes a favor del trabajador.
As, el artculo 7 de la ley de contrato de trabajo dispone que: "Las partes, en
ningn caso pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que
las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo
con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan
aparejada la sancin prevista en el artculo 44 de esta ley". Esta norma limita la
voluntad de las partes que slo pueden pactar condiciones ms favorables para
el trabajador. Hay un piso determinado por el marco imperativo (ley y convenio
colectivo).
El principio general se completa con el artculo 8, que dice que: "Las
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan
normas ms favorables a los trabajadores, sern vlidas de aplicacin las que
renan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido
debidamente individualizadas, no estarn sujetas a prueba en juicio".
La convencin colectiva de trabajo y el laudo arbitral, en su caso, aunque tiene

fuerza "erga omnes" (son aplicables a todos los trabajadores de la actividad o

del oficio o de la empresa, en su caso, afiliados o no afiliados al sindicato
pactante del convenio), no deben ser probados en juicio, pero debe indicarse
precisamente cul es la clusula de la convencin colectiva cuya aplicacin se
requiere, pues los jueces no estn obligados ni pueden aplicarla de oficio.
A su vez, el artculo 12 de la L.C.T. dispone: "Ser nula y sin valor toda
convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley,
los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o el contrato individual,
ya sea al tiempo de su celebracin o de su ejecucin o del ejercicio de derechos
provenientes de su extincin". El sentido literal de la clusula es claro en cuanto
a que se nulifica toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos
previstos en la ley (L.C.T., estatutos profesionales y otras leyes) , en las
convenciones colectivas de trabajo. La irrenunciabilidad alcanza tambin a las
clusulas convenidas por las partes por encima de los mnimos legales y
convencionales. Tambin ha quedado en claro que las modificaciones en
perjuicio son inadmisibles, excluyndose que el silencio del trabajador implique
un reconocimiento de derechos para el empleador.
Este tema se relaciona particularmente con las alteraciones del contrato (arts.
66 y 68). Esta disposicin, junto con las de los artculos 7, 8, 12,13, 14, 17 y
58, entre otras, constituye el basamento del orden pblico laboral concebido
como el conjunto de normas imperativas provenientes de ley o de convencin
colectiva que no pueden ser derogadas por voluntad de las partes en perjuicio
del trabajador. Las partes pueden crear mayores derechos, pero no disminuir los
que provienen del derecho necesario.
Y el vnculo protectorio se cierra con el artculo 13 de la ley de contrato de
trabajo que dice que: "Las clusulas del contrato de trabajo que modifiquen en
perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o
convenciones colectivas de trabajo sern nulas y se considerarn sustituidas de
pleno derecho por stas". Cuando las partes hayan puesto en el contrato una
clusula que modifique en perjuicio del trabajador los mejores beneficios
establecidos por la ley o la convencin colectiva de trabajo, se considerar
reemplazada por la norma legal o convencional (sustituida de pleno derecho). En
definitiva, siempre predomina la clusula ms favorable (ver art. 7) y por ltimo,
tal como expreso en el Captulo VII, en el que analizo el contrato de trabajo, la
nulidad por objeto prohibido est siempre dirigida al empleador y la nulidad por
objeto ilcito no permite que las partes se reclamen nada con motivo del contrato.
6.3.3. El orden pblico econmico
El denominado orden pblico econmico pretende conformar una categora
autnoma, diferente del orden pblico general, propendiendo a interpretar los
textos legales a la luz del derecho de propiedad o del derecho comercial. De
esta manera, y de aceptar su vigencia, se dejara de lado el principio protectorio
de la dignidad y bienestar del hombre de trabajo, y se acentuaran de modo
abusivo los poderes del empleador. En el caso "Rodrguez c/Embotelladora" la
Corte Suprema de Justicia se pronunci expresamente por la prevalencia de los
contratos comerciales sobre el contrato de trabajo, haciendo hincapi en el
trfico de los negocios y en la necesidad de fomentar las inversiones y el
desarrollo de los mismos.
Esta interpretacin repugna manifiestamente al fundamento del derecho del
trabajo consagrado constitucionalmente y resulta insostenible a la luz de los
derechos humanos consagrados en Declaraciones, Convenios y Tratados
Internacionales (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).

6.4. EL ORDEN PUBLICO LABORALY EL NEGOCIO JURIDICO LABORAL

6.4.1. Principio general
Explica Amrico Pl Rodrguez que "todas las normas jurdicas son
imperativas porque contienen un mandato. No son simples invitaciones,
consejos o recomendaciones. Son rdenes. Si no, no seran normas".
Indica el mencionado autor que "esta idea tiene relacin con la distincin entre
normas imperativas y normas dispositivas, que corresponde a la divisin
procedente del derecho romano 'jus cogens y jus dispositivum'. El 'jus cogens'
est integrado por las normas que deben cumplirse, cualquiera que sea la
voluntad de las partes. El 'jus dispositivum' est compuesto por aquellas normas
que han de cumplirse slo cuando las partes no hayan establecido otra cosa".
El Derecho del Trabajo, como derecho imperativo y garanta constitucional, al
regular las relaciones entre el capital y el trabajo, se dirige, por una parte, a cada
patrn y a cada trabajador, en ocasin de las relaciones que establezcan y, por
otra, al Estado en cuanto le obliga a vigilar que las relaciones se formen y
gobiernen por los principios contenidos en la ley y en las normas que le son
supletorias.
Sin este carcter imperativo que se manifiesta en esa doble direccin de la
norma, no sera el Derecho del Trabajo un mnimo de garantas ni lograra su
funcin; pues si la idea de garanta, sea individual o social, hace referencia a
aquellas normas cuya observancia se considera esencial para la realizacin de
la justicia, dejarlas encomendadas a la voluntad de trabajadores y patronos
equivale a destruir su concepto, como principio de cuya observancia est
encargado el Estado.
Las leyes o la convencin colectiva conforman el marco imperativo u
obligatorio. La libertad contractual se ve restringida por la norma legal o por el
convenio Colectivo de trabajo. Las partes pueden expresar su voluntad dentro
de un marco legal obligatorio que est formado por las leyes individuales o
colectivas.
Las partes slo podrn alterar este marco imperativo, ajeno y cambiante en la
medida en que creen condiciones ms favorables para el trabajador y que no
exista una prohibicin total para la alteracin de la norma en virtud del orden
pblico absoluto, que son las normas de orden pblico superior que hacen a la
subsistencia de la comunidad y exceden los lmites de la autonoma de la
voluntad de las partes.
6.4.2. Efectos sobre el contrato de trabajo de la norma imperativa posterior y
peyorativa
Si bien la norma posterior deroga a la norma anterior, hay que analizar
cuidadosamente los efectos de la norma posterior peyorativa sobre el contrato
de trabajo. En mi opinin rige en nuestro derecho el principio de subsistencia de
la condicin ms beneficiosa, por lo que la clusula ms beneficiosa rige para
todos los trabajadores.
Como seala Jos Luis De Los Mozos "...el cambio operado en la sociedad,
su contractualizacin, hace que se multipliquen los contratos en masa, que se
despersonalicen los cambios con una intensidad que anteriormente era
inimaginable, lo que viene propiciado por la instalacin en el ordenamiento
jurdico de forma directa o indirecta, de la ley del mercado, pretendidamente
objetiva...". Y agrega que con ello estn a la orden del da en el mundo de los
grandes negocios como en el de los servicios y del consumo, los contratos tipo y
las condiciones generales de los contratos, lo que motiva una serie de cautelas o
de medidas protectoras de la posible desigualdad de las posiciones de las partes

contratantes, buscando el equilibrio de las prestaciones, que se manifiesta en los

convenios internacionales, a travs del derecho uniforme, y en las medidas de
proteccin de consumidores y usuarios.
Estas palabras, referidas genricamente a la materia contractual y a negocios
ajenos al contrato de trabajo, deberan tener aun mayor vigencia en nuestra
disciplina. Y nos sealan que, teniendo en cuenta la agravada situacin de
desigualdad en que se encuentra el trabajador, es an mayor la necesaria
bsqueda del equilibrio de las prestaciones, ms all de la voluntad formalmente
expresada por las partes. Este es un aspecto que la ley y los jueces deben
atender a la hora de juzgar la vigencia y alcance de las clusulas contractuales.
En este sentido, De Los Mozos le asigna un papel eminente al principio de la
buena fe, que aparece como fundamento mismo del contrato en condiciones de
sustituir al superado requisito de la causa.
El artculo 63 de la ley de contrato de trabajo establece que las partes estn
obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un
buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el
contrato o la relacin de trabajo. Y el artculo 62 del mismo cuerpo legal expresa
que las partes estn obligadas, activa y pasivamente, no slo a lo que resulta
expresamente de los trminos del contrato, sino a todos aquellos
comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con
criterio de colaboracin y de solidaridad.
Por eso afirmo que cuando las partes celebran el contrato, la buena fe impone
como clusula implcita que se respeten todas las condiciones en virtud de las
cuales fue celebrado el acuerdo. Y sobre este punto pongo nfasis en que, dada
la naturaleza del contrato de trabajo, que podra ser asimilado por sus
caractersticas al contrato de adhesin, no puede ni debe distinguirse de la
contractual lo que proviene de leyes o convenios colectivos que tienen vigencia
aun cuando el trabajador los desconozca y que forman parte del contrato,
con fundamento en el mencionado principio de buena fe, el que determina
derechos implcitos y convierte al contrato en una unidad que absorbe el resto
de la normativa. Existen, pues, derechos elementales como, por ejemplo, el de
informacin, ms all de la existencia explcita de una clusula que lo consagre,
no obstante las opiniones que sostienen lo contrario con fundamento en la ms
amplia aplicacin del derecho de propiedad de los dueos del capital.
En cuanto a la disponibilidad para las partes individuales de esas
clusulas, me remito al tratamiento del principio de irrenunciabilidad de
derechos.
6.4.3. El orden pblico laboral (relativo) y la nulidad de las clusulas
contractuales que lo desconozcan
La nulidad es una sancin legal que priva de sus efectos propios a un acto
jurdico en virtud de una causa existente al momento de su celebracin. Es decir
que la nulidad debe resultar de la ley tal como lo seala el artculo
1037 del Cdigo Civil, segn el cual "los jueces no pueden declarar otras
nulidades de los actos jurdicos que las que en este Cdigo se establecen". Pero
esta indicacin puede ser dispuesta expresa o virtualmente.
Cabe sealar que los efectos de las nulidades laborales son totalmente
distintos de las nulidades civiles, pues en materia laboral la nulidad de un acto
no vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado (art. 1050, C.C.) ni las partes se restituyen mutuamente lo que han
recibido en virtud o por consecuencia del acto anulado (art. 1052, C.C.). Y en

general, los efectos del acto anulado estn determinados por la ley, sin perjuicio
de que las consecuencias deben ser reparadas siempre si ha habido dao.
De ah que es posible hablar de un rgimen de nulidades peculiar determinado
por el orden pblico laboral y el principio protectorio.
La clusula de orden inferior que resulta ms favorable, sea el contrato
individual respecto de la ley o el convenio colectivo de trabajo respecto de la ley,
no tiene efecto derogatorio sino de sustitucin sobre las normas superiores (art.
13, L.C.T.).
Significa que se aplican directamente siempre que resulten ms favorables y
mantengan su vigencia temporal.
Las partes no pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador
que las dispuestas en las normas legales o la convencin colectiva. Tales actos
son nulos y la clusula nula ser reemplazada por la disposicin imperativa
proveniente de la ley o convenio colectivo de trabajo (art. 7, L.C.T.).
6.5. ALGUNAS HIPOTESIS DE NULIDAD
6.5.1. Contratos celebrados en el extranjero o para los cuales se hubiera
previsto la aplicacin de la ley extranjera
Tratndose de empresas multinacionales es frecuente que se establezcan
clusulas acordes con el derecho vigente en el pas en que est radicada la
sede de la empresa multinacional. En tal sentido, reza el artculo 3 de la L.C.T.
que "esta ley regir todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las
partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el pas o fuera de l:
en cuanto se ejecute en su territorio". Es decir que la validez, los derechos y
obligaciones de las partes no se rigen por la ley del contrato originario, sino que
son reemplazadas por el derecho argentino con motivo de la ejecucin del
contrato en nuestro pas. Si el trabajador regresa a la casa matriz seguirn
rigiendo las clusulas contractuales pactadas de acuerdo con la ley que
corresponda.
6.5.2. Pacto de condiciones menos favorables que las dispuestas en las normas
legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que
resulten contrarios a las mismas (art. 7, L.C.T.)
Este tema se vincula con la irrenunciabilidad de los derechos, aspecto que he
desarrollado en el Captulo III. La nulidad de que se trata es una nulidad
absoluta y no confirmable, que debe ser declarada por los jueces, aun sin
mediar peticin de partes. Y la autoridad administrativa, en los lmites de su
competencia, debe hacer cesar los efectos del acto nulo (art. 44, L.C.T.). En este
ltimo caso debe entenderse que la autoridad administrativa debe sancionar al
empleador que, so pretexto de un pacto, haya vulnerado el mnimo imperativo
marcado por la ley o por el convenio colectivo de trabajo. Para este supuesto se
prev que las clusulas nulas (las que reduzcan los mnimos legales o de
convencin colectiva) se considerarn sustituidas de pleno derecho por las ms
favorables de carcter heternomo (normas legales, convenciones colectivas de
trabajo o laudos con fuerza de tales).
El artculo 7 de la ley de contrato de trabajo que dispone que "las partes en
ningn caso pueden pactar condiciones menos favorables que las legales o de
convencin colectiva" debe ser ligado con el artculo 12 de la misma ley de
contrato de trabajo que declara "nula y sin valor toda convencin de partes que
suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales
, las convenciones colectivas o el contrato individual, ya sea al tiempo de su
celebracin o de su ejecucin o del ejercicio de derechos provenientes de su

extincin". En consecuencia, nos encontramos ante dos aspectos de una misma

cuestin que son la irrenunciabilidad de derechos o de mejores derechos
impuestos por las normas imperativas o contractuales, y que toda violacin de
ese marco tiene sancin de nulidad. Esa nulidad, lo reitero, es absoluta y no
confirmable, origina la derogacin de pleno derecho de la clusula y la aplicacin
en su reemplazo de la norma imperativa (art. 13, L.C.T.), sin perjuicio de los
derechos del trabajador a percibir todo aquello de que fue privado en virtud de
las condiciones menos favorables o contrarias a las normas imperativas. Cabe
analizar los casos en que las clusulas de la ley o del convenio colectivo sean
reformadas "in pejus". En mi opinin, y por el principio de subsistencia de la
condicion ms beneficiosa, esos mejores derechos se han incorporado al
contrato, por lo que esas disposiciones peyorativas no se aplican. Tambien
podra decirse que, teniendo en cuenta la doctrina de la CSJN en el caso
"Aquino" rige en nuestro Derecho del Trabajo, el principio de progresividad,
cuestionando la legitimidad de esas normas peyorativas.
6.6. CONTRATOS SIMULADOS
La nulidad que la ley declara en el artculo 14 de la ley de contrato de trabajo
respecto de todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulacin,
implica la conversin del contrato simulado en un contrato de trabajo, sin que
interese la forma o apariencia que le hayan querido dar las partes. Es expreso el
artculo 21 de la ley de contrato de trabajo en cuanto impone el principio de
tipicidad del contrato (imperatividad del tipo Contractual especfico) pues habr
contrato de trabajo "cualquiera sea su forma o denominacin, siempre que una
persona fsica se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en
favor de la obra y bajo la dependencia de sta, durante un perodo determinado,
mediante el pago de una remuneracin". En este supuesto, las clusulas del
contrato que no estn en contra de la ley laboral subsisten y las que se opongan
a ella son automticamente nulas y se aplican, en su reemplazo, las de las
normas imperativas vigentes (art. 13, L.C.T., efecto de reemplazo o sustitucin).
En consecuencia, los derechos y deberes de las partes quedarn
determinados por las clusulas contractuales vlidas y subsistentes y por las
normas laborales de ley o convenio colectivo que le sean aplicables segn la
naturaleza de la actividad de la empresa y el tipo de tareas comprometidas por
el trabajador.
6.6.1. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios invlidos
En el desarrollo de la relacin laboral es frecuente la simulacin vinculada con
la extincin del contrato. El ms corriente es el de la renuncia que encubre un
despido. En este supuesto, al caer el acto simulado se manifiesta la verdadera
forma de disolucin despido sin causa al que le son aplicables las
disposiciones sobre indemnizaciones y falta de preaviso consiguientes de la ley
de contrato de trabajo. En estos casos de renuncias negociadas invlidas que
encubren un despido, las sumas percibidas por el trabajador deben ser
consideradas como un pago a cuenta. A la misma solucin debe arribarse si la
simulacin hubiera consistido en una extincin por "voluntad concurrente" de las
partes, que encubre un despido sin causa.
Por excepcin al principio de irrenunciabilidad, el artculo 15, L.C.T. permite la
renuncia a un crdito litigioso cuando se haya realizado con la intervencin de la
autoridad judicial o administrativa y mediare una resolucin fundada que acredite
que ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las
partes.
Aun cuando se otorguen limitados alcances a esta norma es evidente que
afecta el anotado principio de irrenunciabilidad. De ah que por tratarse de una

excepcin a la expresin ms calificada del principio protector, resulte nulo de

nulidad absoluta todo acuerdo sobre derechos ciertos o litigiosos realizado en
forma privada. En este caso, las sumas percibidas por el trabajador deben ser
consideradas como pago a cuenta de lo que en definitiva corresponda (arts. 260,
131, 145 y 148, L.C.T.). En estos supuestos, la nulidad del acto es absoluta y el
trabajador tiene derecho a reclamar la totalidad de la remuneracin o
indemnizacin cedida.
6.6.2. Discriminaciones prohibidas
a) Principio General
La ley prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por
motivos de sexo, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad (art. 17,
L.C.T.), lo que se ratifica al establecerse el principio de igualdad de trato a todos
los trabajadores en identidad de situaciones (art. 81, L.C.T.), y est asimismo
contemplado, de modo ms genrico, en la ley 23.592.
Estas normas se ratifican, por ejemplo, en la disposicin del artculo 172,
L.C.T. que prohbe toda discriminacin respecto de la mujer fundada en el sexo
o en su estado civil, aunque este ltimo se altere en el curso de la relacin
laboral. En su mismo sentido, el artculo 180, L.C.T. declara nulo y sin valor los
actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes o las
reglamentaciones internas que se dicten que establezcan para el personal el
despido por causa de matrimonio. En el supuesto de discriminacin en materia
salarial nacer un derecho creditorio a favor de la trabajadora y la igualacin de
su salario con el de los trabajadores varones de la misma calificacin
profesional.
La ley 26.485 de proteccin integral a las mujeres en su art. 7 afirma el
Principio de igualdad en relacin con los hombres y condena la discriminacin.
Los tratados y declaraciones internacionales incorporados a la Constitucin
Nacional por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) consagran en su plenitud el
principio de no discriminacin. Y as lo ha entendido la jurisprudencia tanto en la
jurisdiccin civil (caso "Freddo") como en la laboral (casos "Balaguer", "Greppi",
entre muchos otros).
b) Otras causas de discriminacin
En los ltimos tiempos, numerosas normas jurdicas condenan especialmente
a la discriminacin originada en otras causas, especialmente en enfermedades
como el sida, la epilepsia y la diabetes.
6.6.3. Sociedades simuladas
La simulacin del contrato social puede realizarse con el fin de disimular la
prestacin laboral originada en una contratacin directa o de crear la apariencia
de un contrato de empresa a empresa. En este ltimo caso, la sociedad
simulada es la celebrada por el trabajador con un tercero que contrata sus
servicios con otra sociedad. En ambos casos, la figura societaria cae para ser
sustituida por la figura del artculo 21L.C.T.
6.6.4. Socio empleado
En esta hiptesis, por lo comn hay una sociedad vlida y existente y uno o
algunos de sus integrantes se desempean para la misma sociedad en las
condiciones que establece el artculo 21, L.C.T. En este supuesto, la ley (art. 27,
L.C.T.) hace prevaler el tipo legal convencional laboral con relacin al trabajo
prestado por la sociedad, y le aplica las disposiciones legales o convencionales

que protegen "la prestacin de trabajo en relacin de dependencia". La sociedad

queda intacta y lo que se modificar son las pautas del contrato social respecto
de las obligaciones de trabajo del socio. No cae la sociedad y el socio conserva
su condicin de tal y sigue ligado a las ganancias y a las prdidas y a la ley
societaria, en esa calidad de socio. Pero la clusula por la cual compromete su
trabajo est regida por la normativa laboral.
6.6.5. Interposicin del dependiente
Cuando el trabajador toma a su vez un dependiente como si fuera su
verdadero empleador, la ley recompone el acto y el empleador principal es
reconocido como titular de dicho contrato de trabajo. Esta situacin est tratada
en los artculos 28 y 29, L.C.T. El primero establece que si el trabajador
estuviese autorizado a servirse de auxiliares, stos sern considerados como en
relacin directa con el empleador de aqul, salvo las excepciones legales o
convencionales. A su vez el artculo 29, L.C.T. prev el caso ms general de la
contratacin efectuada por terceros con vistas a proporcionar mano de obra a un
empresario principal. Tambin en este caso los contratados por intermediarios
sern considerados empleados directos de quien utilice su prestacin. En ambos
supuestos, sea por va de un dependiente interpuesto o de un empresario
contratista de mano de obra, cae la titularidad aparente del contrato y se
establece la responsabilidad directa del beneficiario de los servicios. Y todos los
contratantes responden solidariamente por las obligaciones emergentes de la
relacin laboral y las que se deriven del rgimen de la seguridad social. En estos
casos de fraude, los actos, las estipulaciones o los contratos celebrados con los
empleadores aparentes caen. Y a la responsabilidad del beneficiario de los
servicios se agrega la del sujeto interpuesto. Los contratos subsisten.
6.6.6. Interposicin de empresas de servicios eventuales
Las empresas de servicios eventuales suelen ser un medio frecuentemente
utilizado por los empleadores para evadir las obligaciones derivadas de un
contrato de trabajo. Si la empresa de servicios eventuales coloca a uno de sus
trabajadores para una tarea permanente, manteniendo la titularidad de la
relacin, ese acto cae y la titularidad se desplaza al destinatario de los servicios,
sin mengua de la responsabilidad solidaria de la empresa de servicios
eventuales (art. 29, L.C.T., primera parte).
De todos modos el artculo 29 bis de la L.C.T. establece la responsabilidad
solidaria del empresario principal aun para los casos de intervencin legtima de
la empresa de servicios esenciales.
6.6.7. Derechos del empleador. Disponibilidad de las normas legales o
convencionales
El Derecho del Trabajo es una disciplina jurdica caracterizada por el principio
protectorio, que la fundamenta. Este principio y sus reglas de aplicacin
consagradas en nuestro pas por la Constitucin Nacional y en las leyes
generales, intentan compensar la hiposuficiencia del trabajador frente al
empleador tanto al momento de su contratacin, como durante la vigencia o la
disolucin del contrato.
Una de las reglas de aplicacin ms importante es la de la irrenunciabilidad de
derechos, que hace indisponibles a las disposiciones que consagran derechos
de mnima para el dependiente. Existe por tanto un orden pblico laboral que es
relativo, porque las normas inferiores (convenios colectivos o individuales)
pueden contener mejores derechos. Las normas laborales son de mnima, y el

trabajador no puede renunciar a ellas: su renuncia se considera nula y se opera

automticamente la sustitucin por las disposiciones de orden pblico.
Pero las disposiciones laborales de orden pblico son slo las que
instrumentan ese principio protectorio: aquellas que contienen ventajas para el
empresario, dirigidas a facilitarle la realizacin de su proyecto empresarial, son
disponibles, y por tanto el empleador puede renunciar vlidamente a ellas.
Tal es el caso, por ejemplo, del tope dispuesto en el artculo 245, L.C.T., o del
perodo de prueba. El empresario podra renunciar a ellos, y esa renuncia sera
perfectamente vlida.
6.6.8. Las modificaciones introducidas por la Ley 24.467 (B.O. 28/3/95)
1) El preaviso: "En las pequeas empresas" dice el artculo 95, ley 24.467, "el
preaviso se computa a partir del da siguiente al de su comunicacin por
escrito, y tendr una duracin de un mes, cualquiera fuere la antigedad del
trabajador". A continuacin aclara que: "esta norma regir exclusivamente
para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la presente ley".
Es decir, que en una modificacin menor del rgimen de la ley de contrato de
trabajo, se toma del rgimen de los contratos a plazo fijo a partir del da en que
se comunica y se lo limita a un ao, cualquiera sea la antigedad del
trabajador.
Sin embargo, en una disposicin no usual en la legislacin nacional, y que
consagra el principio de la subsistencia de la condicin ms beneficiosa, se
establece que los trabajadores contratados con anterioridad a la vigencia de la
ley de pequeas y medianas empresas se regirn por el sistema anterior.
2) La disponibilidad colectiva y la extincin del contrato: la misma ley 24.467, en
una disposicin que entiendo contrara al artculo 14 bis de la Constitucin
Nacional en cuanto ste garantiza la proteccin contra el despido arbitrario,
dice en su artculo 92 que: "Los convenios colectivos de trabajo referidos a las
pequeas empresas podrn modificar el rgimen de extincin del contrato de
trabajo", y agrega que "para los casos en que dichos convenios introduzcan en
el rgimen de extincin cuentas de capitalizacin individual, el Poder Ejecutivo
Nacional habilitar la utilizacin de los instrumentos de gestin previstos en el
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones o en el Rgimen de Seguros".
En definitiva considero que numerosas disposiciones de esta ley son
inconstitucionales en la medida que conculcan el principio protectorio y sus
reglas de aplicacin.
6.7. GUIA DE ANALISIS
1) En qu consiste el orden pblico?
2) Cmo se clasifica el orden pblico?
3) Cul es la diferencia entre orden pblico absoluto y orden pblico relativo?
4) Cul es la funcin del orden pblico laboral?
5) Cul es la relacin entre el orden pblico laboral y las fuentes del Derecho
del Trabajo?
6) Afectan la validez de sus clusulas las normas imperativas posteriores al
contrato individual? Distinguir los efectos de las leyes o convenciones
colectivas de trabajo, segn contengan disposiciones "in mejus" o "in pejus".
7) De qu forma se sanciona la violacin al orden pblico laboral?
BIBLIOGRAFIA
BORRAJO DACRUZ, EFRN , "Introduccin al derecho del trabajo" , Ed. Tecnos,
Madrid, 1988, p. 290.

FERNNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Prctico de Derecho del

Trabajo",Ed. La Ley, T. I, captulo IV, pgs. 497/505. Ver 2 ed., Ed. La ley,
2007.
KROTOSCHIN, ERNESTO,"Instituciones de derecho del trabajo" , T. I, Buenos
Aires, 1947, p. 15.
OJEDA AVILES, ANTONIO , "Estudios polticos", Madrid, 1971, pg. 119.
PLA RODRGUEZ, AMRICO,"Los principios de derecho del trabajo", Ed. Depalma,
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