Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
CURITIBA
2005
ii
TERMO DE APROVAO
Curitiba,
de
2005.
iii
Com amor!
iv
AGRADECIMENTOS
A oportunidade de agradecer s pessoas que auxiliaram e possibilitaram a
presente dissertao extremamente prazerosa; entretanto, a chance de cometer
injustias torna esta pgina no menos difcil de ser redigida.
Em primeiro lugar ao Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, no
apenas pela sbia e segura orientao para o Direito e para a vida (deste os tempos
de calouro da Universidade Federal de Mato Grosso!!!) mas, principalmente, por
acreditar.
Professora Aldacy Rachid Coutinho, incansvel guerreira do Programa de
Ps-Graduao em Direito da UFPR, pelo carinho e ateno sempre dispensadas.
Ao Professor Celso Ludwig, co-orientador, por todo o conhecimento
transmitido nos crditos e na co-orientao.
Aos professores do Programa de Ps-Graduaoo em Direito: Ivan Gurios
Curi, Manoel Eduardo de Camargo e Gomes, Katya Kozicki, Luiz Alberto Machado,
Ricardo Marcelo da Fonseca, Maral Justen Filho, Regina Maria Macedo Nery
Ferrari e Eduardo Leite, pelas lies nos crditos cursados.
Aos amigos deixados no Mato Grosso: Anderson Gomes Junqueira, Bruno
Sampaio Saldanha, Gilberto Matos de Arajo, Marcio Henrique Giraldelli, Murilo
Moura Mesquita e Saulo Rondon Gahyva; e aos novos amigos: Flvio Pansieri,
Luciano Bernart, Iverson Schraiber, Jorge Passuelo, Guilherme Roman Borges, Luiz
Felipe Callado Maciel, Francisco de Oliveira Neto, Guilherme Merolli, Tiago Ricardo
dos Santos, Daltron Villas-Boas, Gustavo Kfouri e Robinson Kaminski, pelo
companheirismo em todos os momentos.
Aos irmos da Repblica: Fernando Mariano, Fabrcio Ribeiro e Andr Loss.
Ao lcio, Elisabeth e Luisa Elpo, pelo carinho e aconchegante recepo em
seu lar.
Aos colegas da Unibrasil, atravs dos Professores Clmerson Merlin Clve e
Paulo Ricardo Schier, pela acolhida acadmica.
Aos colegas do mestrado, em especial: Mrcia Zollinger, Alexandre Freire,
Jairo Augusto, Christian Bernal, Fernanda Marcon e Erica Hartmann, pela fraterna
amizade e dilogo enriquecedor.
Deus, pela vida!
(Investigaes
vi
SUMRIO
Resumo
ix
Abstract
Introduo
01
Captulo I
Sistema jurdico e modernidade
06
07
07
10
14
I.2.1 DESCARTES
14
I.2.2 KANT
21
31
31
37
40
44
I.4.1 KELSEN
44
I.4.2 BOBBIO
50
I.4.3 HART
55
vii
Captulo II
Crticas e reconstruo do sistema: a reformulao metodolgica e
estrutural
59
60
60
65
69
73
73
76
81
86
86
89
92
96
96
100
105
viii
Captulo III
A inafastvel abertura hermenutica
113
114
III.1.1 MARX
114
119
III.1.3 FREUD
123
127
III.2.1 - HUSSERL
127
III.2.2 HEIDEGGER
132
139
139
145
151
157
157
162
166
171
Concluso
177
Referncias Bibliogrficas
182
ix
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo mostrar que na aplicao do direito
imprescindvel a vinculao ao sistema constitucional (estrutura do sentido), sem
ignorar que, em razo da prpria natureza deste ato, este processo permeado pela
abertura ao universo existencial do sujeito (sentido da estrutura), ocorrendo, por
conseguinte, entre estes dois plos.
A fundamentao terica para esta posio encontrada no existencialismo
fenomenolgico de HEIDEGGER e na hermenutica filosfica de GADAMER (ambos
inscritos no paradigma da linguagem), sem olvidar da relevante advertncia da
psicanlise de que essas teorias no resistem ao furo sempre iminente que pode
ser promovido pelo inconsciente.
O caminho trilhado para se alcanar o resultado almejado passa pelo exame (e
crtica) da base epistemolgica do paradigma da filosofia da conscincia, pela
anlise do mtodo e da estrutura sistmica no interior do juspositivismo, sua
desconstruo pela teoria tpico-dialtica e reconstruo da noo de sistema
jurdico na perspectiva do pensamento ps-positivista.
ABSTRACT
The current work has the goal to show that the process of judicial law application has
to be in agreement with the Constitucional legal system (structure of meaning)
without ignoring that, due to the nature of this act, this process is permeable by the
wide universe of the subjective existence (meaning of structure), occuring between
these two poles.
The theorics basis for this tesis is found in the phenomenological existencialism of
HEIDEGGER and the philosofical hermeneutics of GADAMER (both enlisted in the
paradigm of the language), without forgetting the important warning of the
psychoanalysis that these theories do not resist the imminent gap the inconscient
always can promote.
The way tracked to reach the desirable result passes for the examination (and
criticism) of the epistemological basis of the modern paradigm of consciouness, by
the analysis of the method and the systemic structure inside the legal positivism,
through the deconstruction of this doctrine operated by the topic-dialetic theory and
the reconstruction of the idea of a juridical system in the perspective of post-positivist
thought.
INTRODUO
da forma e, no princpio, era o mtodo4, que deixa de ser caminho para se tornar
fundamento.
Desde a, a perspectiva funcional (LUHMAN) ou comunicativo-formal
(HABERMAS) elevada condio de cura para o dficit de legitimidade em todo
processo de elaborao do direito (ou de direitos).
Contudo, tais pontos de vista aqui no sero trabalhados, at porque eles
s teriam algum sentido se fosse possvel pensar num mtodo fundamental, que
funcionasse como significante primeiro e espelho perfeito da realidade.
No mais, se no de hoje que o verdadeiro sentido das regras jurdicas
trado pela anlise da filosofia que as sustenta5, compreende-se que a opo
procedimentalista, ao no atingir a verdade, apenas reflete a perda de referncias
ou, ainda, a frustrao pela ausncia do lugar do Pai, como bem diagnosticado por
Jean-Pierre LEBRUN6.
Nesse contexto, a presente dissertao tem por objetivo mostrar que, se
num aspecto a aplicao do direito deve estar vinculada a uma estrutura normativa,
entendida como sistema constitucional, para que no recaia em pura arbitrariedade,
noutro a observncia do sistema sempre insuficiente em face da pluralidade de
significaes hermeneuticamente possveis, donde sua inafastvel imprevisibilidade.
Por isso, o ttulo Aplicao do direito: entre o sentido da estrutura e a
estrutura do sentido traz, propositadamente, uma ambigidade: a expresso entre
inicialmente denota que a compreenso do direito depende do sistema constitucional
(perspectiva ntica, estrutura do sentido) e do sujeito existencial (perspectiva
ontolgica, sentido da estrutura) e, numa segunda leitura, que o processo
todo o
normas
Sobre o conceito de mtodo, por ora satisfaz a definio lexical fornecida por Andr
LALANDE: Etimologicamente, demanda (...); e, por conseqncia, esforo para atingir um
fim, investigao, estudo (...); de onde, nos modernos, duas acepes muito prximas, ainda
que possveis de distinguir: 1: Caminho pelo qual se chegou a determinado resultado,
mesmo quando esse caminho no foi previamente fixado de uma maneira premeditada e
refletida. (...) 2 Programa que regula antecipadamente uma seqncia de operaes a
executar e que assinala certos erros a evitar, com vista a atingir um resultado determinado.
Cf. LALANDE, Andr. Vocabulrio Tcnico e Crtico da Filosofia. trad. Ftima S Correia et
all, So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 678 e ss.
8
Em relao categoria estrutura, reputa-se suficiente a acepo dada por Manoel Eduardo
de CAMARGO E GOMES: De maneira mais simplificada, poder-se-ia definir estrutura como
arranjo formal de uma totalidade, revelada a partir do equilbrio precrio dos elementos
essenciais, regulares e constantes dessa totalidade. Cf. CAMARGO E GOMES, Manoel
Eduardo de. O regime jurdico das ouvidorias pblicas brasileiras casualidade de sentido e
adequao estruturo-funcional. Tese (Doutorado em Direito) Florianpolis: 2000, Indito, p.
33.
CAPTULO I
Sistema Jurdico e Modernidade
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antiguidade e Idade Mdia. vol. I,
7 ed. trad. n/d. So Paulo: Paulus, 2002, ps. 530 e ss.
10
Ainda que o saber filosfico ganhe contornos sistmicos em Aristteles, foi
posteriormente, na poca helenstica, que a filosofia estica se arroga como a primeira a
se dizer e a se querer sistemtica, medida que, conforme assevera Pierre AUBENQUE:
Eles queriam dizer com isso que a Filosofia um todo, que se pode verdade, dividir em
partes para as necessidades do ensino, mas sob a condio de perceber que cada parte
solidria das outras e que o abandono de uma s parte ou de uma parte da parte
acarretaria a runa do conjunto. Essa exigncia formal se apoiava de fato sobre a intuio
de um universo perfeitamente organizado, at no menor de seus detalhes, pela ao de um
princpio nico, de maneira que a coerncia da Filosofia no faz mais do que refletir a
simpatia outro termo estico das diferentes partes do universo. Cf. AUBENQUE,
Pierre. As filosofias helensticas: estoicismo, epicurismo, ceticismo. In: CHTELET,
Franois. (dir). A filosofia pag. Do sculo VI a.C. ao sculo III d.C. traduzido da 1 edio
francesa por Maria Jos de Almeida. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 170.
11
Ora, se a lei injusta no existe como lei, sendo mera corrupo legal,
ASCENSO lembra que a posio tomasiana sobre a obedincia aos preceitos
superiores (portanto traos de obedincia a um sistema) no momento de aplicar a lei
humana, depende do bem que essa lei viola, verbis:
Abandona-se a atitude socrtica de ilimitada obedincia s leis, mas no se
subestimam tambm as graves perturbaes que um desrespeito lei, real ou
pretensamente injusta, viria trazer. Por isso, embora a lei no obrigue em
conscincia, a atitude a tomar variar consoante essa lei: Violar um bem divino
neste caso deve ser obedecida. Violar um bem meramente humano se no
puder evitar o escndalo ou outro maior mal resultante da sua desobedincia,
deve ser acatada.17
16
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia. vol. I, op. cit., ps. 567-568.
Negritos a partir dos destaques do prprio texto transcrito.
17
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral uma perspectiva lusobrasileira. 9 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1995. p. 163.
10
11
21
Conforme bem destaca Renato Janine RIBEIRO, nesse perodo o modelo para as
cincias estava na geometria, uma vez que: Os teoremas da geometria no dependem em
nada da observao emprica para serem verdadeiros. Quando dependemos da
experincia, estamos sempre sujeitos ao engano. Mas se nos limitarmos a deduzir
propriedades de figuras ideais, no h risco de erro. E isso, antes de mais nada, porque as
figuras geomtricas no resultam da observao (no existe, na natureza, crculo ou
tringulo perfeito...), mas so criao da nossa mente. Em suma, s podemos conhecer,
adequada e cientificamente, aquilo que ns mesmos engendramos. Cf. RIBEIRO, Renato
Janine. Hobbes: o medo e a esperana. In: WEFFORT, Francisco C. (org.). Os clssicos
da poltica. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, O Federalista. vol. 1, 13
ed. So Paulo: tica, 2004, p. 76.
22
Cf. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo..., op. cit. p. 67.
23
CRCOVA, Carlos Mara. Jusnaturalismo versus Positivismo Jurdico: um debate
superado. In: CARCOVA, Carlos Mara. Direito, Poltica e Magistratura. trad. Rogrio Viola
Coelho e Marcelo Ludwig Dornelles Coelho. So Paulo: LTr, 1996, p. 181.
24
Denomina-se idealismo jurdico a doutrina comum de inmeras correntes ou escolas do
pensamento jurdico que entendem que o direito um Ideal, abstrato, existente acima do
esprito humano e exterior a ele, podendo, todavia, ser captado pela razo humana, que o
concretiza, gerando axiomas jurdicos.
12
pode ser Deus ou a Natureza25, ainda que a partir dos sculos XVII e XVIII, a idia
de Natureza seja subordinada a uma fonte interior, a Razo26.
Contudo, o extremado idealismo e a idia de direitos universais e
imutveis, tpicas do jusnaturalismo, sofreram contundentes crticas da Escola
Histrica27, que pregava que o direito era um produto espontneo do esprito do
povo, que se exprime pelo costume28, devendo ser captado a partir das Instituies
prprias de cada comunidade.
Sem penetrar no mrito das crticas do historicismo ao jusnaturalismo, por
ora basta dizer que com os ataques sofridos, o jusnaturalismo enquanto uma teoria
jurdica se mostrou insubsistente, todavia, seu legado no se restringe ao germe dos
ideais do Estado Moderno29, do constitucionalismo escrito e dos direitos humanos,
mas, sobretudo, configurao do mtodo que influenciou toda a elaborao
sistemtica do direito posterior.
Com efeito, Plauto Faraco de AZEVEDO destaca a contribuio
fundamental desta escola ao fornecer as bases metodolgicas de uma cincia
normativista do direito:
25
MIAILLE, Michel.Introduo Crtica ao Direito. 2 ed. trad. Ana Prata. Lisboa: Editorial
Estampa, 1994. p. 249.
26
Idem, p. 260.
27
Escola que surgiu no sculo XIX, cujo expoente mais conhecido foi Savigny.
28
ASCENSO, Jos de Oliveira. op. cit., p. 169.
29
De acordo com BOBBIO: A histria da formao do Estado moderno , em grande parte,
a histria das tentativas de tornar efetiva, por meio de vrios dispositivos constitucionais, a
exigncia das teorias jusnaturalistas, manifestada durante alguns sculos, em favor de uma
limitao do poder soberano. Passou do controle do poder executivo por parte do legislativo
ao controle do legislativo por parte do poder constituinte. Encontramo-nos, agora, na fase
da tendncia irresistvel no sentido de controle de uma ordem jurdica parcial o Estado
por uma ordem universal a comunidade internacional. (...) Da exigncia de um Estado
limitado pela lei natural, nasceram 1) o constitucionalismo moderno, oposto ao
maquiavelismo; e 2) as teorias do Estado e do direito divino dos reis, contrrio ao
absolutismo paternalista e ao hobbesiano. O Estado de direito do sculo contra o Estado
tico significa, no presente, as teorias da garantia internacional dos direitos do homem
contra o perigo perene representado pelo Estado totalitrio. Ora, o que hoje renasce de uma
forma prepotente sob o nome de jusnaturalismo no uma moral determinada, nem uma
teoria da moral definida, mas a eterna exigncia, particularmente intensa nos perodos de
guerra externa e interna, de que a vida, alguns bens e um certo grau de liberdade do
indivduo gozam de proteo jurdica contra fora organizada daqueles que detm o poder.
BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2 ed. trad. Sergio Bath. Braslia: Editora UnB,
1998, p. 70.
13
Em
funo
disto,
jusnaturalismo
era
tambm
chamado
de
30
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, ps. 104-105.
31
CARCOVA, Carlos Mara. op. cit., p. 181.
32
MIAILLE, Michel. Introduo... op. cit., p. 257.
33
ASCENSO, Jos de Oliveira. op. cit., p. 165.
14
34
Perodo que caracteriza a transio da passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna,
compreendido entre os sculos XIV e XVII.
35
MARCONDES, Danilo. Iniciao histria da filosofia: dos pr-socrticos a Wittgenstein. 7
ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002, p.159.
15
Neste sentido explicao de Jrgen HABERMAS, ainda que, ao final, o autor esclarea
que essa concepo no admite um pensamento metafsico em sentido estrito: Apesar de
todas as diferenas entre Plato e Aristteles, a totalidade do pensamento metafsico
obedece a Parmnides e toma como ponto de partida a questo do ser do ente o que o
torna ontolgico. O verdadeiro conhecimento tem a ver com aquilo que pura e
simplesmente geral, imutvel e necessrio. Pouco importa que esse pensamento seja
interpretado luz do modelo de matemtica como contemplao e anamnese ou segundo o
modelo da lgica, como discurso e reflexo trata-se, em ambos os casos, de estruturas do
prprio ente, que se configuram no conhecimento. notrio que o ceticismo em relao a
esse primado do ser sobre o pensamento e o peso prprio da reflexo sobre questes de
mtodo, engendraram motivos importantes que pesaram na passagem do pensamento
ontolgico ao mentalismo. A auto-referncia do sujeito cognoscente abre o acesso para uma
esfera interior das representaes, curiosamente certa, que nos pertence inteiramente, a
qual precede o mundo dos objetos representados. A metafsica surgira como a cincia do
geral imutvel e necessrio; a partir de agora ela s pode um equivalente na teoria da
conscincia, a qual fornece as condies subjetivas necessrias para a objetividade de
juzos gerais, sintticos, a priori. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: Estudos
filosficos. trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 22.
16
CHTELET, Franois. Uma histria da razo: entrevistas com mile Nol. trad. Lucy
Magalhes, rev. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1994 p. 65.
38
LUDWIG, Celso. A alternatividade jurdica na perspectiva da libertao: uma leitura a
partir de Enrique Dussel. Universidade Federal do Paran: Curitiba, dissertao de
mestrado aprovada em 1995, indito p. 25. Tambm: FONSECA, Ricardo Marcelo da.
Modernidade e contrato de trabalho: Do sujeito de direito sujeio jurdica. So Paulo:
LTr, 2002, p. 58. Todavia, conforme ser melhor exposto no item seguinte, HABERMAS
lembra que foi HEGEL, em sua Histria da filosofia quem introduziu a expressa
modernidade pela primeira vez, autocertificando-a. Cf. HABERMAS, Jrgen. O discurso
filosfico da modernidade: doze lies. trad. Luiz Srgio Repa e Rodnei Nascimento. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. ps. 09, 24 e ss.
39
DESCARTES, Ren. Regras para a orientao do Esprito. trad. Maria Ermantina Galvo,
So Paulo: Martins Fontes, 1999.
40
Nas palavras do prprio Descartes, tal eram as razes das quatros proposies bsicas
do seu mtodo: E, como a grande quantidade de leis fornece com freqncia justificativas
aos vcios, de forma que um Estado mais bem dirigido quando, apesar de possuir muito
poucas delas, so estritamente cumpridas; portanto, em lugar desse grande nmero de
preceitos de que se compe a lgica, achei que me eram suficientes os quatro seguintes,
uma vez que tornasse firme e inaltervel a resoluo de no deixar uma s vez de observ-
17
los. O primeiro era o de nunca aceitar algo como verdadeiro que eu no conhecesse
claramente como tal; ou seja, de evitar cuidadosamente que a pressa e a preveno, e de
nada fazer constar de meus juzos que no se apresentasse to clara e distintamente a meu
esprito que eu no tivesse motivo algum de duvidar dele. O segundo, o de repartir cada
uma das dificuldades que eu analisasse em tantas parcelas quantas fossem possveis e
necessrias a fim de melhor solucion-las. O terceiro, o de conduzir por ordem meus
pensamentos, iniciando pelos objetos mais simples e mais fceis de conhecer, para elevarme, pouco a pouco, como galgando degraus, at o conhecimento dos mais compostos, e
presumindo at mesmo uma ordem entre os que no se precedem naturalmente uns aos
outros. E o ltimo, o de efetuar em toda parte relaes metdicas to completas e revises
to gerais nas quais eu tivesse certeza de nada omitir. DESCARTES, Ren. Discurso do
Mtodo. As paixes da alma. Meditaes. trad. Enrico Corvisieri. So Paulo: Nova Cultural,
1999, p. 49 (col. Os Pensadores).
18
julguei que podia consider-la, sem escrpulo algum, o princpio da filosofia que
eu procurava.41
41
19
PASCAL, Georges. Descartes. trad. Maria Ermantina Galvo Gomes Pereira. So Paulo:
Martins Fontes, 1990, p. 44. (col. Universidade hoje).
45
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 ed. trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: So
Paulo: Forense Universitria, 2002. p. 286 e ss.
46
Idem, p. 287.
47
Ibidem, ps. 295 e 296.
48
Ibid, p. 296.
20
21
I.2.2 KANT
Posterior a DESCARTES, sem dvida Immanuel Kant (1724-1804)55
propiciou o maior contributo a uma subjetividade formal, levando a metafsica da
subjetividade ao seu pice, medida que, como ele prprio reconheceu, intentava
realizar
uma
verdadeira
revoluo
copernicana
na
filosofia56,
atravs
do
54
56
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. trad. Valrio Rohden e Udo Baldur
Moonsburger. So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 39. (Col. Os Pensadores).
57
Idem, sublinhados a partir de itlicos no texto original.
22
23
idia de uma cincia para a qual a Crtica da razo pura dever projetar o
plano completo, arquitetonicamente, isto , a partir de princpios, com plena
garantia da completude e segurana de todas as partes que perfazem este
edifcio. Ela o sistema de todos os princpios da razo pura65.
63
24
Por isso, mesmo que de acordo com KANT a razo seja uma estrutura
vazia, forma pura sem contedos, inata e a priori porque anterior, no pode ser
adquirida atravs da experincia e dela no depende69, para que se alcance o
conhecimento racional dos objetos so necessrios contedos fornecidos pela
experincia (matria) que devem preencher as formas (necessrias e universais) do
entendimento70.
Destarte, o conhecimento racional se configura na sntese que a razo
realiza entre uma forma universal inata e um contedo particular oferecido pela
experincia71.
Outra distino importante se d entre os juzos analticos e os juzos
sintticos.
Explica KANT que, em todo juzo em que houver uma relao entre um
sujeito e seu predicado, possvel diferenciar os analticos, ou seja, aqueles em que
o predicado est contido no sujeito, sendo meros juzos de elucidao porque o
predicado nada acrescenta ao sujeito, apenas o decompe, dos juzos sintticos, os
quais so juzos de ampliao porque acrescentam ao conceito de sujeito um
predicado que de modo algum era pensado nele nem poderia ter sido extrado dele
por desmembramento algum.72
Nesse passo, o filsofo alemo conclui que os juzos de experincia so
sempre sintticos, os analticos so sempre a priori, mas tambm vislumbra a
possibilidade de que haja juzos sintticos a priori, de modo que, um dos grandes
desafios da Crtica da razo pura o de mostrar a possibilidade de conhecimentos
puros e de juzos sintticos a priori73, condies para que se atingisse uma cincia
metafsica pura, rigorosa, estruturada a partir de princpios transcendentais.
desse tipo tem-se conhecimento puro ou a priori. CHAU, Marilena. Vida e obra. In:
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura . op. cit.
69
CHAU, Marilena. Convite filosofia. 9 ed. So Paulo: tica, 1997 p. 78.
70
Idem.
71
Ibidem.
72
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. op. cit., p. 58.
73
Sobre a distino entre os juzos e os objetivos da Crtica da razo pura, Joo Maurcio
ADEODATO apresenta uma sntese elucidativa: ...[uma] proposio pode ser, quanto
25
26
27
82
KANT prope que a analtica dos princpios sirva como cnone para a nossa capacidade
de julgar, instruindo-a a aplicar aos fenmenos os conceitos do entendimento que contm a
condio para regras a priori. V. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. op. cit., ps. 97 e
142.
83
Idem, p. 99.
84
Ibidem.
85
Ibid, p. 108
86
CHAU, Marilena, Convite.... op. cit., p. 79.
87
Vide: MARCONDES, Danilo. Introduo histria da filosofia..., op. cit., p. 211. Para
exaurir as funes do entendimento na construo do conhecimento, KANT monta uma
tbua de doze categorias, divididas eqitativamente em quatro grupos: 1) Da quantidade,
2) Da qualidade, 3) Da relao e 4). Da modalidade (KANT, op. cit. p. 109). Danilo
MARCONDES (op. cit., ps. 210-211) colaciona uma tabela de juzos e categorias bastante
elucidativa para a compreenso do tema.
28
88
KANT explica que pensar diferente de conhecer, uma vez que este requer um conceito e
uma intuio (desnecessria para o pensar), que pode ser pura (espao e tempo) e
possibilita juzos sintticos a priori ou emprica quando um objeto, mediante a sensao,
representado imediatamente como real nas formas do espao e tempo. KANT, Immanuel.
op. cit., ps.119, 128 e 137-138.
89
KANT, Immanuel. op. cit., p. 138.
90
Idem, p. 233.
91
LUDWIG, Celso. A alternatividade..., op.cit., p. 32.
92
CHAUI, Marilena. Convite... op. cit., p. 79.
29
30
31
102
32
Vide: FONSECA, Ricardo Marcelo da. Modernidade e contrato de trabalho..., op. cit.,
ps. 73 e 75.
109
Cf. STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e (m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, ps. 31-45.
110
STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise. op. cit., p. 44.
33
111
Cujo grande expoente Auguste COMTE e sua lei dos trs estgios baseada na rejeio
(em funo do reconhecimento da impossibilidade de se conhecer o absoluto) da metafsica
e da religio enquanto produtoras de conhecimentos e relaes invariveis e semelhantes,
que s poderiam ser obtidas pelo esprito positivo e pelo conhecimento dele advindo. Cf.
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia do romantismo at nossos dias.
Vol III. 6 ed. Trad. n/d. So Paulo: Paulus, 2003., p. 299.
112
COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito. trad. da 5 ed. alem por
Elisete Antoniuk. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. ps. 88/89.
113
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Introduo a uma cincia Ps-Moderna. 3 ed. Rio de
Janeiro: Graal, 2000, p. 52.
34
b) busca a verdade existente no objeto, que pode ser a lei (formalismo) ou algo
dado na realidade (realismo);
c) ope-se a qualquer tipo de metafsica ou crena religiosa;
d) seu objetivo desenvolver mtodos cientficos do conhecimento at a
exatido;
e)
f) rejeita toda deciso de valor (p. ex. baseada em ideais de justia) porque
eram tidas como puramente irracional.
Outrossim, se a ideologia cientificista subjacente doutrina positivista exige
que para ser verdadeiro o conhecimento deve ser empiricamente observvel e
comprovvel, atravs de uma metodologia rigorosa e formal (a fim de preencher as
exigncias de universalidade e necessidade, sem apego a nenhuma fundamentao
metafsica ou religiosa), at mesmo nas cincias sociais e junto delas, a cincia do
direito, buscava-se atingir o carter de cientificidade e objetividade prpria das
cincias exatas, com o fito de atender demanda por uma justificao racionalista
que confirmasse sua legitimidade e autoridade114, baseando-se na teoria de
conhecimento de KANT115.
114
Neste sentido, Michel MIAILLE assevera que o positivismo pretendia demonstrar que os
progressos do esprito humano estavam ao abandono de um certo nmero de idias que a
experincia no podia nem fundar nem provar. Assim a fsica (ou a qumica) pudera
progredir no conhecimento do mundo a partir do momento em que, rejeitando as noes
metafsicas herdadas da filosofia antiga ou mesmo moderna (Descartes), se fixara como
objectivo a observao e a experimentao. Da mesma maneira, as cincias sociais e a
sociologia, palavra criada por A. Comte, aps o de fsica social deviam ceder a este
estdio positivo para dar da sociedade um conhecimento cintifico. Para o estudo do direito,
esta atitude ia ter conseqncias muito importantes. (...) A orientao positivista, tendo
privado o direito do que ele podia ter de frgil opo sobre os fundamentos do direito, que
faz parte da esfera das escolhas polticas ou ditas metafsicas , apresenta-se como uma
orientao cientfica, isto , neutra, sem a priori. Cf. MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao
direito. op. cit., p. 275.
115
No mesmo vetor, Karl LARENZ aduz que a cincia do Direito teve plena participao no
pendor geral para o positivismo. Como movimento adverso, no s do Direito natural
racionalista-dedutivo e da atitude metafsica de base da filosofia idealista alem, como do
romantismo e da velha <<Escola Histrica>>, o positivismo na cincia do Direito, bem como
no seu entendimento da cincia em geral, caracteriza-se pelo seu empenho em banir toda a
<<metafsica>> do mundo da cincia e em restringir rigorosamente esta ltima aos
<<factos>> e s leis desses factos, considerados empiricamente. Para as cincias da
natureza, mas no para a tica e para a teoria do Direito, podia, o positivismo, at certo
35
36
118
Ciente disto, Plauto Faraco de AZEVEDO, apoiado em Legaz Y Lacambra, destaca que o
positivismo tem mltiplas faces, embora a nota comum da contemplao positivista se limite
ao real, no sentido do dado e do demonstrvel positivamente donde a verificao de
diferentes espcies de positivismo: o racionalista, o naturalista, o sociolgico, o psicolgico,
o teleolgico e o normativo. Cf. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e
contexto social, op. cit., ps. 30 e ss.).
37
considerando
que
realismo
normativismo
possuem
123
CRCOVA, Carlos Maria. Jusnaturalismo versus positivismo jurdico... op. cit., p. 184.
BRONZE, Fernando Jos. Lies..., op. cit., ps. 321-343.
125
Idem, p. 324.
126
Ibidem.
124
38
127
Ibid., p. 331.
Ibid., ps. 333-334.
129
BRONZE, Fernando Jos. op. cit., ps. 334-335.
130
Idem, ps. 335-336.
131
MONCADA, Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. op. cit. p. 252.
128
39
J as ltimas duas coordenadas demonstram a metodologia lgicodedutiva, a qual impunha a negao do SER no momento constituinte de direitos.
De maneira complementar e convergente, Norberto Bobbio resume o
positivismo jurdico em trs aspectos fundamentais: como um modo de abordar o
estudo do direito, como uma certa teoria do direito e como uma ideologia do
direito134.
Relativo ao modo de abordar e encarar o direito, BOBBIO ensina que o
positivismo v o direito como uma norma (que dada, portanto, ftica), e no como
um valor, cabendo ao jurista somente aplic-la ao caso concreto, num processo
silogstico-subsuntivo, preocupando-se unicamente com sua validade formal, de
maneira que, para ele, o juspositivismo aborda o direito como uma simples tcnica;
[que] como tal pode servir realizao de qualquer propsito ou valor, porm em
si independente de todo propsito e de todo o valor135.
132
40
41
139
42
oriunda
da
hermenutica
objetivista
exposta
na
obra
de
144
STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise... op. cit., ps. 75 e ss.
43
tempo, a degradao que arruna a relao fundamental e primordial que nos faz
pertencer e participar da realidade histrica que pretendemos erigir em objeto145.
apenas
observa,
contempla
busca
um
sentido
que
exista
145
44
I.4.1 - KELSEN
Atendendo aos imperativos lgicos dedutivos, Hans KELSEN, partidrio
da corrente positivista formalista, destacou-se por ter contribudo significativamente
para uma teoria sistemtica do direito de cunho estruturalista, em que as normas
jurdicas estariam organizadas na forma piramidal, numa unidade formal e
hierarquizada, cuja condio de existncia e validade se encontra numa Norma
Fundamental e cuja superioridade hierrquica baseada na autoridade e no no
contedo, sendo por isto classificado como sistema dinmico147.
Com efeito, KELSEN promove a distino entre o sistema esttico,
baseado em contedos fixos e rgidos, cujo exemplo tpico aparece nas doutrinas
146
Sobre a necessidade da idia de sistema para uma cincia do direito, Miguel REALE traz
a seguinte lio: Na realidade, o enquadramento de cada norma jurdica num sistema , ao
mesmo tempo, uma exigncia lgica e deontolgica: lgica, porque no seria possvel o
estudo cientfico da experincia jurdica, se as solues normativas particulares no se
compusessem em unidade, refletindo, na substncia de suas relaes preceptivas, os
enlaces de solidariedade conaturais ao mundo dos valores que elas expressam, podendo-se
dizer que a sistemtica das normas jurdicas corresponde, no fundo, a uma exigncia de
unidade prpria do esprito que as institui; e deontolgica, porque a legitimidade de cada
preceito jurdico promana tanto dos valores, cuja salvaguarda se visa em cada caso
concreto, como tambm e principalmente do valor global do ordenamento, que,
considerado no seu todo congruente, expresso das aspiraes comuns do povo, do
plexo atual das valoraes coletivas, ora referido ao esprito do povo, ou vontade da
nao, expresses todas que, no obstante as suas divergncias, coincidem em assimilar a
eminncia transpessoal e obrigatria de certos tipos de conduta. Cf. REALE, Miguel .O
direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1968, ps.
134 e 135 negritos a partir dos destaques do texto.
147
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. trad. Joo Baptista Machado So Paulo:
Martins Fontes, 2000, ps . 215 e ss.; tambm: KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do
Estado. 3 ed. trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes; 1998, ps. 161 e ss.
45
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. op. cit. p., ps. 163-165.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. op. cit. p., p. 166.
150
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit. p. 222.
151
Conforme reconhece KELSEN quando afirma que sua natureza de uma pressuposio
lgico-transcendental. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. op. cit. p. 224.
149
46
152
47
como um ato ilcito, como crime de traio, e isso segundo a velha constituio monrquica
e sua norma fundamental especfica. Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do
estado. op. cit., p. 173.
155
Neste sentido, KELSEN taxativo: Aqui permanece fora de questo qual seja o
contedo que tem esta Constituio e a ordem jurdica estadual erigida com base nela
[Norma Fundamental], se esta ordem justa ou injusta; e tambm no importa a questo de
saber se esta ordem jurdica efetivamente garante uma relativa situao de paz dentro da
comunidade por ela constituda. Na pressuposio da norma fundamental no afirmado
qualquer valor transcendente ao Direito Positivo. . V. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
op. cit., p. 225.
156
J no prefcio de sua obra Teoria Pura do Direito, KELSEN alerta: H mais de duas
dcadas que empreendi desenvolver uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda
ideologia poltica e de todos os elementos da cincia natural, uma teoria jurdica consciente
da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica de seu objeto. Logo desde
o comeo foi meu intento elevar a Jurisprudncia, que aberta ou veladamente se
esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma genuna
cincia, de uma cincia do esprito.; posteriormente, logo no incio do primeiro captulo ele
arremata: A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em
geral, no de uma ordem jurdica especial. (...) Quando a si prpria se designa como pura
teoria do Direito, isto significa que ela se prope a garantir um conhecimento dirigido ao
Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quando
no possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer dizer isto que ela pretende libertar
a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio
metodolgico fundamental. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. op. cit., ps. XI e 01.
48
sempre pela norma e no pelo fato157, chegar concluso que, mesmo sem norma
jurdica especfica para determinado caso, a ordem jurdica sempre aplicvel,
ainda que negativamente, pois nestes casos deve o juiz ou o tribunal rejeitar a
pretenso baseada numa suposta conduta ilcita sem o devido suporte jurdico, isto
porque a conduta praticada no tem qualquer significado para o direito158.
Destarte, ele elimina o problema das lacunas, contemplando o dogma da
completude e do fechamento do sistema, medida que elas no subsistiriam em
face da aplicao da norma geral de permisso de conduta, quer seja a de que se o
fato no juridicamente proibido, permitido159.
Todavia, KELSEN admite que, mesmo sendo pura fico, a teoria das
lacunas, enquanto suposio de que o Direito vigente no pode ser aplicado devido
a uma ausncia da norma geral que regule o caso concreto, desempenha um papel
importante porque o legislador compreende que em certos casos no previstos, a
aplicao da norma geral pode proporcionar um resultado insatisfatrio.
Da a criao da fico da lacuna atravs da permisso para que os
tribunais criem uma norma individual atravs de dispositivos como, por exemplo, o
art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, que admite julgamentos de
acordo com a analogia, o costume e os princpios gerais do direito, em caso de
inexistncia de uma prescrio normativa especfica que atenda ao caso160.
Fiel a seu formalismo, KELSEN entende a importncia da fico da lacuna
como um limitador ao arbtrio judicial, medida que, se impossvel elaborar
normas gerais que contemplem todas as circunstncias, ento melhor abrir a
possibilidade de aplicao das concepes tico-polticas dos juzes apenas nos
casos em que no haja previso legislativa especfica, pois, sem essa fico seria
necessrio recorrer a frmulas como: quando a aplicao da ordem jurdica vigente
, segundo a concepo tico-poltica do tribunal, insatisfatria no caso sub judice, o
157
49
tribunal pode decidir o caso segundo sua livre apreciao161, a qual proporcionaria
um poder demasiado extenso ao tribunal, situao em que prevaleceria sempre os
valores tico-polticos dos juzes em detrimento aos do legislador162.
Quanto questo da coerncia, KELSEN propugna que as normas
jurdicas so sempre vlidas ou invlidas caso observem ou no a autoridade da
norma fundamental, a qual se constitui a unidade na pluralidade das normas163
justamente pelo fato de ser o fundamento ltimo de toda a ordem normativa.
Todavia, somente as proposies jurdicas (enunciados descritivos das
normas jurdicas) que podem ser verdadeiras ou falsas e, portanto, as possveis
contradies normativas se do apenas de modo indireto ou reflexivo.
Isto porque, mesmo nos casos em que uma norma determina uma
conduta e outra impe conduta diversa inconcilivel com a primeira, no possvel
que se fale em contradio lgica entre elas, mas somente se uma norma vlida
ou invlida em funo de estar ou no fundamentada na Norma Fundamental.
J a proposio jurdica pode ser verdadeira ou falsa porque descreve a
ordem jurdica, afirmando que, de harmonia com essa ordem jurdica, sob
determinados pressupostos deve ser ou no deve ser posto um ato coercivo164,
admitindo, por conseguinte, afronta aos princpios lgicos em geral e ao da nocontradio em especial165.
Assim, considerando que para esse autor uma das funes primeiras da
cincia do direito evitar contradies lgicas no seu objeto, ele formula a soluo
das antinomias em duas perspectivas, a saber:
A primeira se d nos casos de normas de mesma hierarquia, onde
inicialmente aplica-se a regra geral de que a norma posterior revoga a norma
anterior166.
No sendo esse critrio suficiente, deve o cientista do direito buscar uma
interpretao compatvel entre elas, de modo a estabelecer os limites de validade de
161
50
cada uma, como, por exemplo, nos casos que envolvem normas gerais e especiais,
situao em que, para os casos contemplados pelas normas especiais, estas
prevalecem167.
Persistindo a antinomia, as prescries devem ser consideradas como
sem sentido, obrigando a concluso que, para o caso no existe norma
objetivamente vlida168 devendo ser aplicada a fico legal que solucione a teoria
das lacunas.
Na segunda perspectiva, KELSEN pensa o problema a partir de normas
de graus hierrquicos diferentes e a soluo mais bvia transparece na idia de que
a norma inferior que contraria a superior no observou (e, portanto, no possui) seu
fundamento de autoridade como norma e deve ser considerada inexistente, sendo
impossvel, portanto, o conflito entre normas de escalo superior e inferior169.
Assinala ainda o jusfilsofo que, caso a incompatibilidade esteja no
contedo das proposies jurdicas, so os tribunais competentes que devem
declarar se h ou no a incompatibilidade que enseja a anulao e verificar a
possibilidade de uma interpretao conforme a norma superior.
Dessas
anotaes
do
sistema
kelseniano,
verifica-se
que,
I.4.2 BOBBIO
Ao tratar do ordenamento jurdico como um sistema, Norberto BOBBIO se
insurge contra a tese kelseniana de que o sistema jurdico puramente dinmico:
167
51
natureza
170
52
174
53
177
54
uma inviabiliza e elimina a outra, de modo que nenhuma das duas permanece no
sistema, sendo ento, buscada uma outra soluo como alternativa182.
O terceiro caso, o da conservao das duas normas incompatveis, s
possvel caso seja feita uma interpretao corretiva que obtenha xito em eliminar a
incompatibilidade, evitando, destarte, o remdio extremo da ab-rogao183.
Quanto ao requisito da completude, BOBBIO lembra que uma condio
necessria porque o juiz deve julgar, com base em uma norma pertencente ao
sistema, todas as controvrsias a ele apresentadas184.
Todavia, refuta a tese kelseniana acerca das condutas juridicamente
irrelevantes com base na reformulao da teoria da norma geral exclusiva,
sustentada por Zitelmann na Alemanha e Donato Donati na Itlia185.
Com efeito, essa teoria baseia-se na idia de que o direito nunca falta
porque em cada norma que regula um comportamento, a norma particular inclusiva,
h uma norma geral exclusiva, que exclui da regulamentao todos os
comportamentos nela no previstos186, sendo, por conseguinte, indiferentes ao
direito.
Contudo, BOBBIO lembra que, freqentemente, num ordenamento jurdico
h tambm um terceiro tipo de norma: a norma geral inclusiva, correspondente ao
art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileira, j mencionada, utilizada para
regulamentar casos semelhantes ou matrias anlogas de forma idntica.
Assim, conforme explica o filsofo citado:
Enquanto que norma geral exclusiva aquela norma que regula todos os
casos no-compreendidos na norma particular, mas os regula de maneira
oposta, a caracterstica da norma geral inclusiva a de regular os casos no
compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira
idntica187.
55
I.4.3 - HART
Outra interessante contribuio do positivismo analtico provm da obra de
Herbert HART, o qual parte da constatao de que uma das maiores dificuldades
encontradas para a elaborao de uma teoria jurdica fornecer uma explicao que
contemple a complexidade dos fatos e pondere sobre a diferena entre o observador
interno e externo, no desconsiderando nenhum desses pontos de vista190.
188
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. op. cit., ps. 137-138. Negritos a
partir de destaques do texto original.
189
Idem, p. 140.
190
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1986, p. 100.
56
HART explica, ento, que h uma tenso entre os dois plos, medida
que o ponto de vista interno compartilhado por aqueles que aceitam e cooperam
voluntariamente na manuteno das regras, e assim vem o seu prprio
comportamento e o das outras pessoas em termos de regras,191 enquanto que, do
outro lado, esto aqueles que rejeitam as regras e atendem a elas apenas de um
ponto de vista externo, como sinal de possvel castigo.192
Da, HART compreende que uma sociedade sem poder legislativo,
tribunais ou funcionrios teria a atitude geral do grupo (ponto de vista interno) como
nico meio de controle social e seria, por conseguinte, baseada numa estrutura
social composta, basicamente, por regras primrias de obrigao.193
Contudo, na compreenso do autor, essa composio societria
apresentaria pelo menos trs defeitos:
a) as regras no formam um sistema, constituindo apenas um conjunto de
padres separados, sem qualquer identificao ou marca comum, excepto,
claro, a de que so regras aceites por um grupo particular de seres
humanos194;
b) as regras teriam um carter esttico, medida que:
o nico modo de alterao das regras conhecido de tal sociedade ser o
processo lento de crescimento, atravs do qual os tipos de conduta primitivamente
pensados como facultativos se tornaram primeiramente habituais ou usuais e,
depois, obrigatrios, e o processo inverso de enfraquecimento que ocorre quando os
desvios, outrora tratados com severidade, so primeiro tolerados e depois passam
despercebidos195, e
57
197
as
interpretaes
58
sem
consideraes
valorativas,
correspondendo
ao
sistema
200
extrnseco
afirma
Katya
WITTGENSTEIN
KOZICKI,
da
Teoria
da
Linguagem
Ordinria
de
202
200
Cf. KOZICKI, Katya. H.L.A. HART: a hermenutica como via de acesso para uma
significao interdisciplinar do direito. Universidade Federal de Santa Catarina: Florianpolis,
Ilha de Santa Catarina, dissertao de mestrado aprovada em 1993, ps. 68, 109.
202
Idem, p. 48.
59
CAPTULO II
Crticas e reconstruo do sistema:
a reformulao metodolgica e estrutural
assim,
tornou-se
imperioso
retornar
ao
pensamento
de
203
60
61
cincia, descabido buscar mais alm o porqu e as razes dos mesmos; cada
um dos primeiros princpios deve impor a convico da sua verdade em si
mesmo e por si mesmo. So, por outro lado, opinies geralmente aceitas
aquelas que todo mundo admite, ou a maioria das pessoas, ou os filsofos em
outras palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notveis e eminentes.
O raciocnio (c) contencioso ou erstico quando parte de opinies que
parecem ser geralmente aceitas, mas no o so realmente, ou, ento, se apenas
parece raciocinar a partir de opinies que so ou parecem ser geralmente
aceitas. Pois nem toda opinio que parece ser geralmente aceita o na
realidade. Com efeito, em nenhuma das opinies que chamamos geralmente
aceitas a iluso claramente visvel, como acontece com os princpios dos
argumentos contenciosos, nos quais a natureza da falcia de uma evidncia
imediata e, em geral at mesmo para as pessoas de pouco entendimento. Assim,
pois, dos argumentos ersticos que mencionamos, os primeiros merecem
realmente ser chamados raciocnios, mas aos segundos devemos reservar o
nome raciocnios ersticos ou contenciosos, e no simplesmente raciocnios,
visto que parecem raciocinar, mas na realidade no o fazem.
Mais ainda (d): alm de todos os raciocnios que mencionamos existem os
paralogismos ou falsos raciocnios, que partem de premissas peculiares s
cincias especiais, como acontece, por exemplo, na geometria e em suas
cincias irms. Com efeito, esta forma de raciocnio parece diferir das que
indicamos acima; o homem que traa uma figura falsa raciocina a partir de coisas
que nem sempre so primeiras e verdadeiras, nem tampouco geralmente
aceitas207.
eivado pelo
erro,
sendo,
portanto, um
raciocnio incorreto e s
208
estruturalmente silogstico
207
62
63
64
212
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica jurdica. Madrid: Editorial Civitas,
1988, p. 48.
213
BERTI, Enrico. op. cit., p. 24.
214
Idem, ps. 24 e 25.
215
Ibidem, p. 25
216
Ibid.
217
CORREAS, Oscar. Metodologia Juridica : Una introduccin filosofica I. 2 ed. Colnia del
Carmem: Distribuciones Fontamara, 1998 op. cit., p. 27.
65
DUSSEL, Enrique. Mtodo para uma filosofia da libertao. trad. Jandir Joo Zanotelli.
So Paulo: Edies Loyola,1986, p.24.
219
PPE, Albano Marcos Bastos. A filosofia do direito e a filosofia prtica: o ethos enquanto
mundo compartilhado: a questo da legitimidade do direito. Universidade Federal do Paran:
Curitiba, Tese de Doutorado aprovada em 2002, Indito.
66
qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos tambm capazes, quando
replicamos a um argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos cause
embarao220.
Ora, uma leitura atenta deste excerto permite, desde agora, apresentar ao
menos duas consideraes acerca da Tpica: a) um mtodo de investigao e b)
parte de opinies aceitas acerca de um problema.
Indo alm, BERTI assevera que:
Nesses poucos princpios faz-se, antes de tudo, referncia a uma situao
concreta de dilogo, ou de discusso, entre, ao menos, dois interlocutores, um
dos quais sustenta certa tese, enquanto o outro a contesta: a dialtica vem, com
efeito, de dialgesthai, dialogar, mas no no sentido de conversar, por exemplo,
para entretenimento recproco ou para passar o tempo, mas no sentido de
discutir, com intervenes de ambas as partes, contrastantes uma em relao
outra221.
220
67
construda a frase, de modo que estas existem em igual nmero, pois basta mudar a
estrutura do prprio enunciado 222.
No tangente ao significado de cada um dos quatro elementos, ainda no
rastro do Filsofo de Estgira, apreende-se que definio uma frase que significa
a essncia de uma coisa223, propriedade um predicado que no indica a
essncia de uma coisa, e todavia pertence exclusivamente a ela e dela se predica
de maneira conversvel224,
essncia todas aquelas coisas que apresentam diferenas especficas225 e, por fim,
um acidente (1) alguma coisa que, no sendo nada do que precede (...) pertence,
no entanto, coisa; (2) algo que pode pertencer a alguma coisa, sem que por isso a
coisa deixe de ser ela mesma (...)226, sendo esta segunda definio mais
apropriada, conforme aduz o filsofo em epgrafe.
Assim, explica PEREIRA que toda argumentao dialtica diz, portanto,
respeito atribuio de um desses [quatro] predicveis a um sujeito227, medida
que as proposies constituem o ponto de partida da argumentao, sob os quais se
busca a aquiescncia, e os problemas so objetos da indagao dialtica por se
formarem a partir das proposies a serem provadas.
Outrossim, importante advertir que tal anlise caracterstica do
paradigma da ontologia clssica ou objetiva, medida que pressupe a
possibilidade do conhecimento do ser e de seus predicados em si, conforme
confirma GARCIA AMADO ao salientar que ela elaborada a partir de una cierta
222
68
228
69
70
aos fatos reais e porque descobrir as diferenas das coisas nos ajuda tanto nos
raciocnios sobre a identidade e a diferena, como tambm a reconhecer a essncia
de cada coisa particular235.
Por isto, PEREIRA infere que:
o exame das mltiplas significaes dos termos introduz clareza na
investigao e a garantia de que o raciocnio se construir conforme o prprio
objeto e no segundo o nome, isto , ele visa clarificar a linguagem e convert-la
em instrumento adequado da pesquisa, corrigindo-lhe a ambigidade natural;
mas ser tambm um antdoto contra os paralogismos que a posio adversria
eventualmente nos oponha. Assegurado nosso domnio sobre a
dos
nomes, cumpre, tambm investigar as diferenas e semelhanas entre as coisas:
a busca das diferenas til, sobretudo, para a construo de silogismos sobre
o mesmo e o outro (capacita-nos, portanto, para a denncia das falsas
identidades) e para o conhecimento do que cada coisa, ou seja, para a
construo da definio ou discurso da essncia de cada coisa, mediante o
discernimento das diferenas apropriadas; por sua vez, a busca das
semelhanas permitir-nos- a formulao de raciocnios indutivos e silogismos
hipotticos, assim como, de modo semelhante, a construo de definies,
graas descoberta do elemento genrico comum que integra o discurso do o
que 236.
71
240
72
73
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia:
Departamento da imprensa nacional, 1979, p. 27. (col. Pensamento Jurdico
Contemporneo, vol. 01).
247
Acerca da compreenso e adoo das teses de HARTMANN por VIEHWEG, assinala
GARCIA AMADO que: Este apoyo de VIEHWEG en HARTMANN ha dado origen a
numerosas crticas. El primer problema al respecto surge debido al contexto en que se
insertam estas ideas de HARTMANN, totalmente distinto de aqul en que el VIEHWEG las
reproduce. El marco immediato dentro del que el primeiro se mueve, en su trabajo Diesseits
von Idealismus und Realismus, es el examen de la filosofia de KANT. Se trataria de mostrar
que KANT introduce sucesivas rupturas de su proprio sistema filosfico. Esto, segn
HARTMANN, ms que merece la crtica de incoherencia, mostraria que KANT no elude la
consideracin de cuanto problema se plantea a su teora y, antes que aferrarse a un sistema
que permanezca coherente a costa de ser cerrado, concede relevancia prioritaria a la
considercion del <<problema>>. (...) Surge la siguiente pregunta: hasta qu punto es til
o admisible una traslacin de la idea de HARTMANN al campo jurdico? Y, ms en concreto,
es correcta y justificada la lectura que VIEHWEG hace de los textos de HARTMANN
relativos a las ideas de Problemdeneken y Sistemdenken? Constatamos, en primer lugar,
que la doctrina h dado respuestas contradictorias. Hay autores como COING e ESSER,
que subscriben la correccin y acierto de la asuncin de estas ideas de HARTMANN por
VIEHWEG. Otros, tras de ressaltar la dificultad que dimana de la diferencia de contextos,
retienem alguna posible utilidad para el derecho de la contraposicin de HARTMANN entre
los trminos citados. Asi, por ejemplo, BOEKLOH entiende que, pese a que no cabe una
traduccin exacta de las ideas de HARTMANN al campo jurdico, stas pueden tener en
dicho campo un significado positivo, en cuanto punto de apoyo para la crtica de los excesos
de una dogmtica jurdica encerrada sobre si misma a modo de un sistema enclausurado y
74
75
dir
VIEHWEG),
constatveis
no
ilimitado
horizonte
de
250
76
dedutivo aparece como algo bastante inadequado, quase que um impedimento para
a viso255, obstruindo a contemplao da estrutura efetiva do direito.
Outrossim, se antes a nfase era dada no sistema normativo de dever
ser totalitrio e que reduzia a cincia do direito ao aspecto norma, dando ensejo
existncia de casos no regulados exatamente porque no pensamento sistemtico
positivista a partir do todo e das respostas previamente dadas que os problemas
eram selecionados, no entendimento de VIEHWEG o objeto da cincia do direito
passa a ser a discusso dos problemas.
Portanto, para que o direito se realize na forma tpica, VIEHWEG
estabelece trs exigncias fundamentais:
1. A estrutura total da jurisprudncia somente pode ser determinada a
partir do problema.
2. As partes integrantes da jurisprudncia, seus conceitos e proposies
tm de ficar ligados de um modo especfico ao problema e s podem ser
compreendidos a partir dele.
3. Os conceitos e as proposies da jurisprudncia s podem ser
utilizados em uma implicao que conserve sua vinculao com o problema.
Qualquer outra forma de implicao deve ser evitada256.
77
257
78
b) como teoria que se ocupa do modo de obter a necessria deciso para cada
problema, respectivamente261.
GARCIA AMADO admite, tambm, que a tpica jurdica pode ser
compreendida de outra forma, compatvel com a classificao anterior: a) como uma
teoria descritiva (cujo objetivo seria explicar o modo de atuao na prtica jurdica,
apresentando-se como uma explicao do trabalho jurdico habitual) ou b) como
uma teoria prescritiva (cujo objetivo estabelecer a maneira mais adequada de
proceder na prxis jurdica)262.
Contudo, este autor reconhece que a impreciso e confuso dos conceitos
esposados por VIEHWEG no permitem compreender claramente qual a dimenso
do campo de ao da tpica na teoria do direito263.
Outras imprecises surgem quando VIEHWEG busca respaldo nas
formulaes tpicas de CCERO para explicar o modo de extrao das premissas
que solucionem o problema jurdico (entendido como o caso que, alm de permitir
mais de uma soluo possvel, deve ser decidido segundo a aportica exigncia de
busca da Justia in concreto).
Isto ocorre porque, na obra de CCERO, desaparece a dicotomia entre
raciocnio aportico e apodtico e surge a distino entre inveno (ars inveniendi) e
formao do juzo (ars iudicandi)264, onde a tpica pensada como a arte de achar
os argumentos (inveno), e, a partir deles, dar-se-ia a formao do juzo.
Da um possvel motivo para as imprecises se d em razo do fato de
que, conforme ATIENZA, no era objetivo do clebre orador romano formar uma
teoria tpica, como ARISTTELES, mas apenas elaborar um inventrio de tpicos
(topoi) que pudessem levar a concluses265.
Com esta base, VIEHWEG apreende que a tpica jurdica, por necessitar
dos topoi para alcanar uma concluso, deve ser dividida em dois nveis:
A tpica de primeiro grau, momento da inveno ou busca de argumentos,
onde se depara com um problema e obtm-se, atravs de tentativas, pontos de
261
79
80
81
permanece como nico foro de controle no pode ser tida como completamente
verdadeira, uma vez que o consenso, por si, no garantia da correo daquilo com
que se concordou273.
As crticas viro oportunamente, e, por ora, resta dizer, sinteticamente,
que a tpica jurdica pode ser vista sob trs perspectivas diferentes:
a) do objeto: tcnica do pensamento problemtico, porque se relaciona com
um problema, que no direito um caso concreto que permite diferentes
respostas jurdicas vlidas;
b) do instrumento: opera a partir da noo de topos (topoi) ou lugar comum da
argumentao, cuja natureza de uma premissa ndoxa;
c) do tipo de atividade: atividade de busca e exame de premissas colocadas
em debate, na tentativa de obteno de um consenso que fornea uma nica
resposta vlida274.
82
outros,
de
Joseph
ESSER278,
Friedrich
MLLER
sua
metdica
Com efeito, duas idias fundamentais da tpica tiveram grande valia nas
teorias jurdicas contemporneas: a nfase no caso concreto (problema) e o debate
sobre a natureza das premissas jurdicas, no mais vistas como verdades, mas
por quatro motivos : (1)a impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos
entre as normas, (3) o fato de que possvel haver casos que requeiram argumentao
jurdica, que no cabem sob nenhuma norma vlida existente, bem como (4) a possibilidade,
em casos especiais, de uma deciso que contraria textualmente um estatuto. Cf. ALEXY,
Robert. Teoria da argumentao jurdica... op. cit., p. 19.
278
ATIENZA, Manuel. As razes do direito... op. cit., p. 61.
279
BONAVIDES, PAULO. Curso de direito constitucional. op. cit., p. 498.
280
COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito. trad. da 5 ed. Alem,
Elisete Antoniuk. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, ps. 366-367.
281
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. trad. Jose Lamego. Lisboa:
Funcao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 204.
83
como pontos de vista ou argumentos que, uma vez postos prova, so fontes de
sustentao da deciso judicial.
Nesta trilha, AZEVEDO conclui que o ponto alto da contribuio da
Tpica e Jurisprudncia acha-se na nfase atribuda interpretao e aplicao do
Direito, atravs do pensamento aportico, conducente inveno,
centrado no
282
problema
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e hermenutica material no direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 94.
283
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 495.
284
Idem, p. 498.
285
Ibidem, ps 497-498.
84
efetivao de uma certa ordem constitucional, sendo neste sentido grande parte das
crticas provenientes da doutrina mais abalizada.
GARCIA AMADO afirma que VIEHWEG deixa transparecer que sua teoria
tem uma pretenso ominicompreensiva, estando presente em pelo menos quatro
momentos: o da interpretao que evite colises dentro do conjunto do direito, na
aplicao do direito, no necessrio emprego da linguagem ordinria e na
interpretao dos fatos286.
Mas que, em funo da indefinio e generalidade abstrata de seu objeto,
de seus objetivos e de sua terminologia, ela se apresenta como uma explicao
parcial de diversas atividades jurdicas sem fornecer uma explicao convincente
em nenhuma delas287.
Em sentido semelhante, ATIENZA oferta uma crtica contundente ao
entender que VIEHWEG exagera na oposio entre pensamento tpico e
sistemtico288, alm do que praticamente todas as noes bsicas da tpica so
imprecisas e at mesmo equvocas289.
Tal crtica se inicia com a pluralidade de concepes do conceito de tpica
290
jurdica
291
direito
85
assim,
desde
surgem
os
argumentos
favor
da
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorias de la topica juridica. op. cit., p. 125.
ATIENZA, Manuel. As razes... op. cit., p. 76.
295
Idem, p. 74.
296
Ibidem, p. 76.
297
Ibid., p. 75.
298
ALEXY, Robert. Teorias da argumentao... op. cit., p. 33.
294
86
87
88
como
incompleitude
e provisoriedade do
prprio conhecimento
314
cintfico
esse sistema se
constitui num projeto que apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu
tempo315, no podendo ser fechado nem definitivo316, e o sistema objetivo, onde
a ordem jurdica encontra assento na idia de codificao, cujo carter dinmico se
revela pela introduo de novos elementos e pela modificao legislativa317.
Todavia, esta dupla abertura no pode obstar a formao do significado
de sistema para a Cincia do Direito, principalmente porque, conforme ele mesmo
assevera:
a abertura do sistema cientfico resulta, alis, dos condicionamentos
bsicos do trabalho cientfico que sempre e apenas pode produzir projectos
provisrios, enquanto, no mbito questionado, ainda for possvel um progresso e,
portanto, o trabalho cientfico fizer progresso e, portanto, o trabalho cientfico fizer
quarta caracterstica distingue tambm os princpios gerais dos axiomas; a partir destes
todos os teoremas se devem deixar deduzir, com a utilizao exclusiva das leis da lgica
formal e sem a intromisso de novos pontos de vista materiais enquanto que, como foi
mostrado, para a concretizao dos princpios gerais de Direito, so sempre necessrias,
nos diversos graus, novas valoraes parciais autnomas. CANARIS, Claus-Wilhelm. op.
cit., ps. 101-102.
313
CANARIS, Claus-Wilhelm. op. cit. p. 99.
314
Idem, p. 106.
315
Ibidem.
316
Ibid.
317
Ibid., ps. 107 e ss.
89
sentido; o sistema jurdico partilha, alis, esta abertura com os sistema de todas
as outras disciplinas. Mas a abertura do sistema objectivo resulta da essncia do
objecto da jurisprudncia, designadamente da essncia do Direito positivo como
um fenmeno colocado no processo da Histria, e, como tal, mutvel318.
90
91
325
92
diretrizes dogmticas nem estatuir a justeza de determinada teoria como tal, mas
pode decidir-se por ela atravs das conseqncias jurdicas328.
II.3.3 Limitaes do pensamento sistemtico
Contudo, h tambm limites para a obteno do direito a partir do sistema,
dos quais CANARIS destaca trs que lhe so imanentes:
a) a necessidade de controle teleolgico, uma vez que o valor s ganha
significado adequado quando se comunica plenamente com o princpio
ordenador de todo o sistema (conceito mais vasto) e com a finalidade do
todo;
b) a possibilidade de aperfeioamento do sistema, enquanto resultado da prpria
abertura, o que implica na sua adequao evolutiva e no imperativo de se
evitar uma rigidez na concepo sistemtica que impea a constante
reconstruo caracterstica da relao mtua dialtica entre o sistema e a
obteno do direito, evitando, desta maneira, a idia de que o sistema est
sempre pronto de antemo e;
c) o confronto entre a justia sistemtica e a justia material, limite no qual
CANARIS entende que s em poucos casos especiais pode prevalecer a
segunda. Isso porque a justia material e os valores fundamentais expressos
na ordem jurdica positiva, baseados no princpio da igualdade e na
legitimidade do princpio da justia, j esto admitidos no sistema.
Destarte, na coliso entre justia sistemtica e justia material, CANARIS
assim sintetiza sua posio:
a soluo adequada ao sistema , na dvida, vinculativa, de lege lata e ,
fundamentalmente de reconhecer como justa, no domnio de uma determinada
ordem positiva; pontos de vista de justia material contrrios ao sistema s
podem aspirar primazia perante argumentos do sistema quando existam as
especiais pressuposies nas quais admissvel uma complementao do
Direito legislado com base em critrios extra jurdico-positivos329.
93
330
94
material do sistema.
Neste sentido existe manifestao do Tribunal Constitucional alemo,
demonstrando que o prprio legislador deve observar alguns limites da ordenao
sistemtica durante o processo normogentico.
J a problemtica das normas estranhas ao sistema, ainda que prxima
da das quebras no sistema, desta se diferenciam porque nela no se viola a
adequao valorativa, mas sim a unidade sistemtica interior, sendo que, nas
palavras de CANARIS:
trata-se de proposies jurdicas que no esto numa contradio de valor
com outras determinaes ou com os princpios fundamentais da ordem jurdica,
mas que, por outro lado, tambm no se deixam reconduzir aos princpios
jurdicos gerais, permanecendo, por isso, valorativamente isoladas dentro da
ordem jurdica global334.
333
95
336
96
97
346
98
99
350
100
parciais, pela idia de sistema constitucional355, tendncia que vem sendo acolhida
pela doutrina constitucional mais autorizada, conforme lembra esse autor.
Por conseguinte, prossegue SCHIER, a compreenso do fenmeno
constitucional, hoje, est a exigir a leitura da Constituio enquanto norma e, ainda,
enquanto sistema possibilitador de dilogos entre a sua realidade jurdica e material
(real e histrica)356.
355
101
357
No prefcio obra de Juarez FREITAS citada, GRAU faz a seguinte observao: recuso
a aluso a valores, princpios e normas. De uma parte porque os valores, penso, esto
contidos nos princpios o que me d fora para afirmar que a racionalidade material do
direito h de ser encontrada em seu interior [do direito] e no fora dele. (p. 11). Neste
sentido, ele compreende que so normas apenas os princpios e as regras, sendo que os
valores no possuem qualidade. Tal posio se embasa nas teses habermasianas acerca
da distino entre princpios e valores, conforme explica o prprio GRAU: Os princpios so
dotados de sentido deontolgico; j os valores so dotados de significado teleolgico.
Por isso os princpios obrigam seus destinatrios igualmente, sem exceo, a cumprir as
expectativas generalizadas de comportamento. Os valores, por outro lado, devem ser
entendidos como preferncias intersubjetivamente compartilhadas;
expressam a
preferenciabilidade (Vorzugswrdigkeit) o carter preferencial de bens pelos quais se
considera, em coletividades especficas, que vale a pena lutar e que so adquiridos ou
realizados mediante aes dirigidas a objetivos ou finalidades. Da dizemos que valores so
bens atrativos no so normas (...). A prestao jurisdicional orientada por princpios
(=normas) anota Habermas (1992/316) deve decidir qual pretenso e qual conduta so
corretas em um dado conflito, e no co-equilibrar bens ou relacionar valores. A validade
jurdica do juzo tem o sentido deontolgico de um comando, e no o sentido teleolgico
do que podemos alcanar sob as dadas circunstncias no horizonte de nossos desejos; o
que melhor para ns em um determinado ponto no coincide e o ipso com o que
igualmente bom para todos. Isso no significa, evidentemente, adeso tese da irrelevncia
dos fins, excluso da teleologia no direito. Diz o prprio Habermas (1992/312) que o
contedo teleolgico tambm encontra um meio de ingressar no direito; mas o direito
definido por um sistema de normas prossegue domestica as finalidades ou metas
(Zielsetszungen) e os juzos de valor do legislador atravs da estrita prioridade do ponto
de vista normativo. Dizendo-o de outro modo, sustento que o contedo teleolgico j se
encontra no interior do direito, incorporado aos princpios. Assim, da mesma forma se
encontram nele, nos seus princpios deontologicamente afirmados, as possibilidades de
produo de normas jurdicas adequadas realidade social e realizao de justia no
apenas e, exclusivamente, formal. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996, ps. 78 e 79. Negritos a partir de destaques do
texto original.
102
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
359
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 3 reimp. Madri: Centro de
Estdios Polticos y Constitucionales, 2002.
360
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2004.
361
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio Federal de 1988
(interpretao e crtica). 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
362
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. op. cit.
363
CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit., p., 1160. Cabe destacar que, aqui, o gnero norma
jurdica tratado como um ente e, conseqentemente, tambm as distines entre
princpios e regras foram traadas na perspectiva ntica. Contudo, cumpre assinalar que a
noo de norma s se perfaz aps o processo hermenutico-compreensivo, quando o
sujeito a cria baseado numa regra ou princpio, entendidos como elementos de deciso
constituintes da estrutura do sistema jurdico. Neste sentido, Marco Antonio Lima BERBERI
explica que: A norma, (...), produto mental, sendo portanto derivada da interpretao que
se faz do texto. (...). Destarte, resta claro que norma e regra so distintas, sendo que tanto
as regras quanto os princpios servem de base para a criao de normas, as quais so
produtos mentais do intrprete. BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do
direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 207.
364
CANOTILHO, J.J. Gomes. op cit., p. 1159.
103
365
104
369
PERELMAN, Chim, op. cit., ps. 106-107; GRAU, Eros. A ordem econmica... op. cit.,
ps. 81-83.
370
PERELMAN, Chim. op. cit., p. 107.
371
Acerca dos princpios gerais do direito tal a lio de GRAU: Em cada ordenamento
jurdico subjazem determinados princpios. Cuida-se de princpios princpios gerais do
direito (isto , desse direito) que, embora no enunciados em texto escrito, em cada
ordenamento esto contemplados, em estado de latncia. (...) Tais princpios, em estado de
latncia existentes sob cada ordenamento, isto , sob cada direito posto, repousam no
direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou
no os encontramos; de l os resgatamos, se nele preexistirem. Por certo h princpios de
pocas histricas, princpios que se reproduzem de modo razoavelmente uniforme em
mltiplos direitos pressupostos. Isso no invalida contudo a verificao de que mesmo esses
princpios histricos se manifestam ou no se manifestam nos direitos pressupostos que
a cada direito positivo (direito posto) correspondam. GRAU, Eros. A ordem econmica....op.
cit., p. 110.
Posteriormente, reconhecendo que a expresso princpios gerais do direito polissmica, o
autor aponta dois sentidos: primeiro sentido a totalidade dos princpios gerais do
direito, entendidos esses como proposies descritivas; - segundo sentido a parcela de
princpios gerais do direito (expresso tomadas no primeiro sentido) que, em razo de sua
contemplao em determinado ordenamento, assume carter de proposio normativa.
105
(GRAU, Eros. Idem. p. 114.). Partindo da premissa que os princpios gerais do direito em
estado de latncia, Grau conclui que eles so descobertos no interior de cada
ordenamento jurdico.
372
106
medida
107
entre
as
regras
princpios
no
apenas
pelo
critrio
da
108
Em suas palavras:
El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los
principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de
las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los
principios y reglas opuestos382.
382
109
condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones,
la cuestin de la precedencia puede ser solucionada inversamente386.
386
110
na
autonomia
do
mbito
intra-sistemtico,
justamente
pela
Neste sentido: BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do direito. op. cit.,
ps. 97 a 162. No contexto desta dissertao, esta tese ganha corpo no prximo captulo,
onde a abertura hermenutica e a unidade da applicatio formam as bases do sentido da
estrutura, que fornece um sentido ontolgico norma jurdica.
390
Cf. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. trad. (da 20 ed. alem) de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1998, ps. 29 e ss.
111
391
112
hermenutica
constitucional
principiolgica,
qual
reconhece
392
113
CAPTULO III
A inafastvel abertura hermenutica
A abertura hermenutica visualizvel no seio do paradigma da
linguagem, de modo que, para entend-la necessrio desconstruir a base
epistemolgica da modernidade, substituindo-a pela fenomenologia-existencialista
de HUSSERL e HEIDEGGER.
Da, falar sobre ela na aplicao sistemtica do direito implica dizer que
impossvel no s a exatido e neutralidade, mas tambm qualquer previso infalvel
acerca do resultado de uma deciso judicial.
Isso por que, nesta mirada, surge a estrutura prvia de compreenso que
antecipa o sentido da norma e promove uma contaminao existencial no processo
cognitivo de constituio da deciso, tornando-a sempre individual, imperfeita,
histrica e temporal.
No entanto, vislumbra-se que no possvel falar seriamente de
paradigma da linguagem sem passar pela psicanlise medida que, com a
descoberta freudiana do inconsciente e sua leitura por LACAN, no h prcompreenso possvel onde nada se sabe, conforme ser fundamentado nos itens
III.1.3 e III.3.2.
Apesar desta vlvula de escape sempre iminente, no se olvida que a
hermenutica filosfica de grande valia no mbito do consciente racionalizvel,
donde, esteado em GADAMER, sero delineados seus fundamentos.
Desde ento possvel a defesa de que a applicatio se realiza de maneira
unitria e a compreenso se d no termo mdio do crculo hermenutico, isto ,
entre o sentido da estrutura e a estrutura de sentido.
114
III.1.1 MARX
A tarefa de desconstruir o paradigma da filosofia da conscincia deve
comear com a crtica de Karl MARX, uma vez que, conforme assevera Michel
LWY:
o marxismo foi a primeira corrente a colocar o problema do
condicionamento histrico e social do pensamento e a desmascarar as ideologias
de classe por detrs do discurso pretensamente neutro e objetivo dos
economistas e outros cientistas sociais393.
393
99.
LWY, Michel. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen... op. cit., p.
115
394
O que ocorreu na obra Crtica do direito pblico hegeliano, escrita em 1843. Conferir:
KONDER, Leandro. A questo da ideologia. So Paulo: Companhia das letras, 2002, p. 30.
395
KONDER, Leandro. op. cit., p. 31.
396
Idem, p. 32.
397
Tais so as palavras de MARX e ENGELS: At agora, os homens sempre tiveram idias
falsas a respeito de si mesmos, daquilo que so ou deveriam ser. Organizaram suas
relaes em funo das representaes que faziam de Deus, do homem normal etc. Esses
produtos de seu crebro cresceram a ponto de domin-los completamente. Criadores,
inclinaram-se diante de suas prprias criaes. Livremo-los, pois, das quimeras, das idias,
dos dogmas, dos seres imaginrios, sob o jugo dos quais eles se estiolam. Revoltemo-nos
contra o domnio dessas idias. Ensinemos os homens a trocar essas iluses por
pensamentos correspondentes essncia do homem, diz algum; a ter para com elas uma
atitude crtica, diz outro; a tir-las da cabea, diz o terceiro e a realidade atual
desmoronar. MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. trad. Luis Cludio de
Castro e Costa. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 03.
116
398
117
400
MARX, ENGELS. A ideologia alem. op. cit., ps. 18-19. Negritos nossos.
Idem, ps. 19-20.
402
CRCOVA, Carlos Mara. A opacidade do direito. op. cit., p. 132.
403
MARX, ENGELS. A ideologia alem. op. cit., p. 21.
404
MARX, Karl. Para uma crtica... , op. cit., p. 52.
401
118
119
411
120
414
415
121
ms pelos fracos, que lhe atribuem uma conscincia ou vontade geral, com
caractersticas essenciais, portanto, metafsicas416.
Como
conseqncia,
HABERMAS
entende
que
na
perspectiva
122
VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e hermenutica na cultura psmoderna. trad. Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes: 2002, p. 10.
421
JAPIASSU, Hilton. A crise da razo e do saber objetivo: as ondas do irracional. So
Paulo: Letras & Letras, 1996, p.161.
422
CHTELET, Franois. Uma histria da razo..., op. cit., p. 142.
423
Para entender a dimenso de sentido dessa expresso, nunca demais iniciar pela
busca lexical. Assim, segundo Andr LALANDE, niilismo a doutrina segundo a qual no
existe qualquer verdade moral ou hierarquia de valores. Estado de esprito, ao qual falta a
representao dessa hierarquia que se pe a questo Para qu e no se pode responder.
LALANDE, Andr. Vocabulrio Tcnico e Crtico de Filosofia. trad. Ftima S Correia et all.
So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.732. Por sua vez, VATTIMO afirma que para
123
pensamento de NIETZSCHE que vai orientar sua filosofia numa perspectiva ativa e
no meramente especulativa, pois, conforme explica Denis HUISMAN, se a
filosofia no pode deixar de buscar o conhecimento, este ltimo deve servir
ao424.
Desta feita, NIETZSCHE tambm coloca em xeque o pilar central da
modernidade, gerando uma crise inafastvel do humanismo, como bem sintetiza
VATTIMO:
Deus morreu, mas o homem no vai muito bem. um butade, mas
tambm algo mais, j que, no fundo capta e assinala a diferena que ope o
atesmo contemporneo ao classicamente expresso por Feuerbach. Essa
diferena consiste precisamente no fato macroscpico de que a negao de
Deus, ou o registro de sua morte, no pode dar lugar hoje a nenhuma
reapropriao pelo homem de uma sua essncia alienada no fetiche divino. (...)
inevitvel que subsiste uma conexo entre crise do humanismo e morte de
Deus. Em primeiro lugar, ela caracteriza de modo peculiar o atesmo
contemporneo, que no pode mais ser um atesmo reapropriativo. Mas, em
segundo lugar e mais profundamente, assinala de maneira determinante o
mesmo humanismo em crise, o qual se encontra nessa condio inclusive por
no poder mais resolver-se num apelo a um fundamento transcendente. Desse
ltimo ponto de vista, tambm se pode aceitar a tese de que o humanismo est
em crise porque Deus est morto; isto , a verdadeira substncia da crise do
humanismo a morte de Deus, anunciada no por acaso em Nietzsche, que
425
tambm o primeiro pensador radical no- humanista da nossa poca .
III.1.3 FREUD
Sigmund FREUD, ao criar e desenvolver a psicanlise426, desferiu o golpe
mortal na pureza racional do sujeito de conhecimento medida que sua doutrina
busca a compreenso do agir humano a partir da descoberta de que represses
NIETZSCHE, niilismo significa a situao em que o homem rola do centro para X acepo
que idntica definida por HEIDEGGER, ou seja, o processo em que, no fim, do ser
como tal nada mais h VATTIMO, Gianni. op. cit., p. 04.
424
HUISMAN, Denis. Histria do existencialismo. trad. Maria Leonor Loureiro. Bauru:
EDUSC, 2001, p. 30.
425
VATTIMO, Gianni. op. cit., ps. 17-18.
426
FREUD reconhece, entretanto, que suas concluses tiveram origem a partir das
pesquisas para alcanar um mtodo de tratamento da histeria pelo mdico Joseph
BREUER, a tal ponto que, na primeira conferncia nos Estados Unidos sobre a psicanlise,
FREUD, humildemente, afirma que o mrito pela vida da psicanlise deva ser dado ao Dr.
BREUER Conferir: FREUD, Sigmund. As cinco lies de psicanlise. Contribuies
psicologia do amor. trad. Durval Marcondes et all. Rio de Janeiro: Imago, 2002.
124
NASIO, J-D. Introduo obra de Freud. In. NASIO, J-D (org.) Introduo s obras de
Freud, Ferenczi, Groddeck, Klein, Winnicott, Dolto, Lacan. trad. Vera Ribeiro, rev. Marcos
Comaru. Rio de Janeiro: Jorge Zahar ed., 1995, ps. 17 e ss.
428
Idem, p. 21.
429
NASIO, J-D. Introduo obra de Freud. op. cit., p. 21.
430
FREUD, Sigmund. Formulaes sobre os dois princpios do acontecer psquico. In:
FREUD, Sigmund. Escritos sobre a psicologia do inconsciente. coord. geral da traduo Luiz
Alberto Hanns. Rio de Janeiro: Imago ed., 2004, ps. 65-77, (col. obras psicolgicas de
Sigmund Fred, vol. 1).
431
NASIO, J-D. Introduo obra de Freud. op. cit., p. 22.
125
SOUZA LEITE, Mrcio Peter de. A negao da falta: cinco seminrios sobre Lacan para
analistas kleinianos. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1992, p. 45.
433
Idem, p. 46.
434
LACAN, Jacques. Escritos. 4 ed. trad. Ins Oseki-Depr. So Paulo: Perspectiva, 1996,
p. 89.
435
REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. Histria da filosofia..., vol. III, op. cit., p. 918.
126
sejam de ordem moral, legal, religiosa, etc436, FREUD desloca para o inconsciente o
lugar da verdade, sendo que dela nada se sabe (a no ser pelas suas manifestaes
nos atos falhos, sonhos, sintomas, chistes, etc).
Como conseqncia, o sujeito decide e age tambm a partir das
possibilidades de seu prprio inconsciente, sendo necessrio nele buscar a origem da
essncia da vida psquica, do agir e, conseqentemente, da verdade subjetiva, ainda
que, de antemo, sabido que ele inalcanvel justamente porque constitudo por
idias no racionalizveis (no conscientes) que fazem com que o sujeito aja de uma
determinada maneira e tome decises sem perceber o porqu437.
Portanto, a derrocada do absolutismo da verdade consciente, promovida
pela psicanlise, propicia o fim do domnio do Ego enquanto fora motriz exclusiva
da ao humana, o que acaba, pela terceira vez, com a iluso da autonomia da
vontade, tornando impossvel sustentar teoricamente a pureza racional do sujeito
cognoscente.
Da que, como bem assinala CHAUI:
...os seres humanos tm a iluso de que tudo quanto fazem, sentem e desejam,
tudo quanto dizem ou calam estaria sob controle da conscincia, porque
desconhecem a fora invisvel de um poder psquico e social que atua sobre a
conscincia sem que ela saiba438.
436
Com efeito, FREUD no hesita em afirmar que o superego atormenta o ego pecador
com o mesmo sentimento de ansiedade e fica espera de oportunidades para faz-lo ser
punido pelo mundo externo uma vez que a civilizao impe uma renncia ao instinto,
primeiro devido ao medo de agresso por parte da autoridade externa. (...) Depois vem a
organizao de uma autoridade interna e a renncia ao instinto devido ao medo dela, ou
seja, devido ao medo da conscincia. FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. trad.
Jos Octvio de Aguiar Abreu. Rio de Janeiro: Imago, 2002, ps. 86 e 89.
437
127
439
Neste sentido, Denis HUISMAN ensina que: ...num perodo em que reina um positivismo
que s se fia nos dados cientficos,[Husserl] esfora-se por voltar a dar um valor existencial
filosofia...[e] tenta dar de novo filosofia seu papel muito tempo negligenciado de fonte
originria de todas as coisas, conduzindo de volta a cincia para o prprio esprito, e no
mais para objetos exteriores a este ltimo isso porque, tendo dissimulado as questes
filosficas tradicionais tais como o conhecimento, os valores, a moral, Deus e a Histria -,
um positivismo abusivo tratou as cincias como se estas se impusessem a ns como dados
absolutos, independentes de todo sujeito. HUISMAN, Denis. Histria do existencialismo. op.
cit., ps. 47 e 49.
440
HUSSERL chega a essa concluso j na introduo da obra Meditaes Cartesianas,
verbis: O estado de diviso no qual se encontra atualmente a filosofia, a atividade
desordenada que ela empreende nos levam a pensar. Do ponto de vista da unidade
cientfica, a filosofia encontra-se, desde meados do sculo passado, num visvel estado de
decadncia em relao s pocas precedentes. Por toda a parte desapareceu a unidade:
tanto na determinao do objetivo quanto na colocao dos problemas e do mtodo. (...)No
existem quase tantas filosofias quanto filsofos? Existem ainda Congressos Filosficos;
neles os filsofos encontram-se, mas no as filosofias. O que falta a elas um lugar
espiritual comum em que possam tocar-se e fecundar-se mutuamente. A unidade , talvez,
mais bem preservada no interior de certas escolas ou tendncias, mas esse mesmo
particularismo permite manter nossa caracterstica de estado geral da filosofia, ao menos
em seus pontos essenciais. Essa situao to funesta no anloga que Descartes
encontrou em sua juventude? No o momento de fazer reviver seu radicalismo filosfico?
HUSSERL, Edmund. Meditaes cartesianas: introduo fenomenologia. trad. Frank de
Oliveira. So Paulo: Madras, 2001, ps. 22-23.
128
129
130
para e pela conscincia. A razo razo subjetiva que cria o mundo e d a ele
sentido objetivo452.
452
131
vida
456
132
ontologia
fundamental
heideggariana
fim
de
assentar
as
bases
sem atentar para o fato de que esto acima delas. REALE, Giovane. ANTISERI, Dario.
Histria da filosofia..., vol. III, op. cit., p. 566.
460
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. 11 ed. trad. Mrcia de S Cavalcante. Petrpolis:
Vozes, 2002, parte I, p. 40, 4.
461
Idem, p. 32, 2.
462
Na traduo consultada da obra Ser e Tempo (op. cit., p. 312), a tradutora explica, na
nota explicativa n 8, a definio heideggariana de ser simplesmente dado, verbis: (N8) Ser
simplesmente dado = Vorhandenheit. Vorhandenheit um substantivo formado do
substantivo Han (=mo) e da preposio vord (=diante de, no sentido espacial e antes de,
no sentido temporal). Designa o modo de ser da coisa enquanto o que se d simplesmente
antes e diante de qualquer especificao. Em outra passagem, HEIDEGGER deixa claro a
ausncia de conscincia dos entes simplesmente dados: ...para os entes simplesmente
dados, o seu ser indiferente ou, mais precisamente, eles so de tal maneira que o seu ser
no lhes pode tornar nem indiferente nem no indiferente. HEIDEGGER, Martin. op. cit., p.
89, 9.
133
sentido e existncia (enquanto determinao ontolgica exclusiva do Dasein, presena463) quando o sujeito deles toma conscincia.
Desta maneira, segundo CHAUI, a corrente existencialista funda uma
nova ontologia ao pregar que:
Sem conscincia no h mundo porque as coisas s existem na medida em
que so percebidas e compreendidas por ela e, sem as coisas, sem o mundo,
tambm no sobra nada, j que dessa maneira a conscincia ou o sujeito, no
sobrevivem. A nova ontologia parte da afirmao de que estamos no mundo e
de que o mundo mais velho do que ns (isto , no esperou o sujeito de
conhecimento para existir), mas, simultaneamente, de que somos capazes de
dar sentido ao mundo, conhec-lo, transform-lo. No somos conscincia
reflexiva pura, mas conscincia encarnada num corpo464.
134
Nesse passo, HEIDEGGER esboa duas caractersticas principais da presena, quais sejam, o primado da existncia frente essncia e o ser sempre
minha469, das quais decorrem outras, como ser sempre possibilidade470 e ser
constituda fundamentalmente pelo ser-no mundo471, sem ter, todavia, o modo de
ser dos entes dados no mundo. Da a negao, pela ontologia heideggeriana, dos
modos e mtodos clssicos da metafsica at ento praticada, que busca o ser
como se este fosse um ente simplesmente dado472.
Ademais, a relao entre a pre-sena e o mundo no de justaposio,
at porque o ser-no-mundo visualizado em trs aspectos: o em-um-mundo, o
ente e o ser-em, este no comportando a concepo de que uma coisa (corpo
humano) dentro de um ente simplesmente dado (mundo), mas sim um existencial
por significar uma constituio ontolgica da pre-sena473.
Aqui jaz uma primeira preocupao com o contedo material da
existncia, o que contraria o idealismo e formalismo at ento preponderante em
468
135
474
475
136
476
137
138
484
139
489
140
as
denominadas
filosofias
analticas,
de
matrizes
493
141
498
Karl-Otto APEL nota que, mesmo tendo dois alemes (HEIDEGGER e WITTGENSTEIN)
como expoentes, os dois universos distintos do pensamento do sculo XX ilustram opes
que podem ser traadas numa cartografia cultural. Em suas palavras: ... prprio s
caractersticas da filosofia mais recente que os conceitos que a denominam (por um lado,
filosofia existencialista, fenomenologia, ontologia fundamental; e, por outro, filosofia
analtica, positivismo lgico, semntica) no apenas expressem as oposies de
orientao objetiva e metdica do pensamento, mas tambm oposies relacionadas
mentalidade humana por exemplo, a mentalidade nacional. possvel ilustrar a oposio
espiritual entre as denominaes mencionadas por meio da geografia cultural: pode-se
distinguir com clareza de um lado um territrio de predominncia anglo-sax, com
irradiaes na Escandinvia, e de outro um territrio de predominncia teuto-francesa, com
irradiaes na Europa meridional e na Amrica Latina. APEL, Karl-Otto. Transformao da
filosofia I: filosofia analtica, semitica, hermenutica. trad. Paulo Astor Soethe. So Paulo:
Loyola, 2000, p. 266 (col. Leituras filosficas).
499
STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentao... op. cit., p. 88.
500
Idem.
501
Ibidem, p. 84.
502
Ibid., p. 80.
503
Ibid, p. 84.
142
143
510
144
145
forma de algo como algo, necessria para que se tenha a correta dimenso da
virada lingstica e de seus fundamentos.
No entanto, no se olvida a relevante advertncia de STEIN, de que
preciso muito cuidado ao tratar deste tema, pois uma abordagem completa deveria
conhecer todos os autores, seus sistemas filosficos, suas concepes e o contexto
de cada teoria519.
No sendo este o objetivo desta dissertao, cabe consignar que o trajeto
traado serve apenas como uma orientao inicial para que se compreenda o
paradigma da linguagem e, conseqentemente, a abertura hermenutica.
Destarte, na seqncia, optou-se por destacar a contribuio de LACAN,
que, ao propor a primazia do significante, tambm indicou, maneira psicanaltica,
as possibilidades plurais e subjetivas de constituio do sentido de uma estrutura.
III.3.2 LACAN : a primazia do significante
Ao investigar a constatao freudiana de que as pessoas s entendem
dentro das possibilidades de seu prprio inconsciente520, LACAN resgata a
descoberta de FREUD, dando-lhe uma leitura a partir do fato de que as
manifestaes do inconsciente so manifestaes de fala, ou seja, linguagem (da a
utilizao do mtodo da livre associao) e, ligando-a a contribuies da semiologia
de SAUSSURE e da lingstica de JAKOBSON521, concluiu que o sujeito quem
atribui sentido a uma materialidade ao formular a tese de que o significante se
sobrepe ao significado522.
Ao faz-lo, LACAN inverteu o termos dessa relao e promoveu a
primazia do significante, rompendo com o paralelismo entre significante e significado
519
146
com a formulao do seguinte algoritmo, que, segundo ele, deve ser lido como
significante sobre significado, o sobre correspondendo barra que separa as duas
etapas 523:
S
___
s
523
147
duas portas so vistas, o que pode ser traduzido pela seleo de um significante
inaugural que determinou a concluso totalmente dspar.
Isso possvel porque, nas palavras de LACAN:
O que essa estrutura de significante descobre, a possibilidade que eu
tenho justamente na medida em que sua lngua comum a mim e a outros
sujeitos, isto , na medida em que essa lngua existe de me servir dela para
significar algo totalmente diferente do que ela diz 527.
527
148
531
149
537
150
151
constitui
um
544
imagem
(SAUSSURE),
concorrentemente
pelo
sentido
qual
existencial
sempre
racional
prvia
formada
(HEIDEGGER)
543
152
545
153
mesmo
reconhecendo
ambigidade
e,
qui,
154
155
555
GADAMER, Hans-Georg. Homem e linguagem In: Hans-Georg. Verdade e mtodo II. op.
cit., p. 175.
556
Idem, p. 176.
557
Ibidem.
156
sobre o mundo e, por isto, a filosofia trata a linguagem enquanto ela o mundo
sobre o qual falamos558.
Da a confirmao de que s temos acesso ao mundo na frmula do algo
como algo ou seja, atravs do significado fornecido no processo compreensivo.
Como conseqncia, a lgica formal nunca dar conta do todo, medida que o
contedo significativo das coisas e objetos sempre fornecido pela linguagem
atravs da hermenutica, que, por sua vez, compreenso ontolgica.
Desta maneira, fica claro que todo o processo lgico-formal nunca
exclusivo porque sempre se desenrola permeado pelo processo prvio de
interpretao, o que leva concluso de que ele dependente, anteriormente, do
processo hermenutico e, por conseguinte, todo discurso que se pretende basear
na lgica, pressupe o universo da compreenso e o universo da interpretao559.
Portanto, o paradigma da linguagem se configura quando esta ocupa o
lugar central dos debates acerca da essncia na filosofia e, sendo assim, ela deixa
de ser uma terceira coisa interposta como um instrumento para que o sujeito
cognoscente descubra a verdade no objeto, como prega a doutrina juspositivista.
Na sntese de STRECK:
A linguagem ento, totalidade; abertura para o mundo; , enfim,
condio de possibilidade. Isto porque pela linguagem e somente por ela que
podemos ter mundo e chegar a esse mundo, enquanto mundo [conhecer algo
como algo]. No h coisa alguma [para o homem] onde falta a palavra. A
palavra, diz Heidegger, nomeia o mbito aberto onde vive o homem; o aberto de
sua morada torna manifesto aquilo que vem ao encontro da essncia do homem
e assim, aproximando-se demora-se e conserva em sua proximidade; a morada
do homem contm e conserva o advento daquilo a que o homem pertence em
sua essncia. Somente quando se encontrou a palavra para a coisa, esta uma
coisa; somente ento , uma vez que a palavra o que proporciona o ser
coisa. Sem a palavra, sem a linguagem, no h existncia. No falamos sobre
aquilo que vemos, mas sim o contrrio; vemos o que se fala sobre as coisas560.
558
157
dogmticos
ocasionais
que
reduziam
mera
conscincia
561
metodolgica
561
In:
158
nova
perspectiva
manteve
hermenutica
da
faticidade
565
159
569
160
161
162
579
163
582
164
165
591
166
596
167
Com esta concepo, a existncia como compreenso e como projetarse para possibilidades de si prprio, faz com que o carter instrumentalista do
mtodo tenha de reverter-ser dimenso ontolgica600, de modo que a prpria
noo de aplicao seja com ele, mtodo, incompatvel.
Por isto, GADAMER afirma que o sentido das suas investigaes no a
formulao de uma teoria geral e normativa da interpretao, nem doutrina de seus
mtodos, mas sim:
procurar o comum de todas as maneiras de compreender e mostrar que a
compreenso jamais um comportamento subjetivo frente a um objeto dado,
mas frente histria efeitual, e isto significa, pertence ao ser daquilo que
compreendido601.
600
168
604
169
170
momento
anterior
teoria/cincia
(episteme)614
no
sistema
de
171
processo hermenutico,
mas
sim,
destacar a abertura
172
173
medida que faz com que o ente, ao ser internalizado e receber o sentido dado pela
linguagem, provoca sensaes que geram mutaes na pre-sena, alterando o seu
lugar de significao e fazendo com que a compreenso no tenha um carter
meramente reprodutivo, mas tambm produtivo620.
Transpondo tal lio para a seara jurdica, tem-se que a diferena entre
texto e norma ontolgica, onde texto ente, norma expressa o ser, e ente no
existe como ente621, pois s ganha existncia quando internalizada. No entanto,
quando isso ocorre, o texto (ente) expressa sua capacidade de promover a
reorganizao do universo compreensivo e, conseqentemente, gerar novos
sentidos.
Nessa perspectiva, a especificidade do objetivo do Direito, que nunca
pode deixar de permitir uma deciso em concreto, traz a exigncia da busca do
sentido fornecido pela dogmtica (o outro) ainda que esse sentido j venha
deformado pela prvia antecipao de sentido do sujeito no reinado da conscincia.
Mesmo GADAMER reconhece a dimenso prtica e produtiva da
hermenutica jurdica622, mas adverte que a ciso entre interpretao e dogmtica
jurdica dever ser evitada, medida que:
Entre a hermenutica jurdica e a dogmtica jurdica existe, pois, uma
relao essencial, na qual a hermenutica detm uma posio predominante.
Pois no sustentvel a idia de uma dogmtica jurdica total, sob a qual se
pudesse baixar qualquer sentena por um simples ato de subsuno623 .
174
624
175
628
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma
pragmtica do discurso jurdico. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
176
629
177
CONCLUSO
630
178
179
180
631
STEIN, Ernildo. Culpa e melancolia: um novo regime de objetos. In: STEIN, Ernildo.
Diferena e Metafsica: ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000
(coleo Filosofia n 114).
181
de
mtodo
que
esse
processo
unitrio
182
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
183
184
185
186
187
So Paulo: Malheiros,
188
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Nova Cultural, 1999, (Col. Os
Pensadores).
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3 ed. trad. Lus Carlos Borges.
So Paulo: Martins Fontes; 1998.
____________. Teoria pura do direito. 6 ed. trad. Joo Baptista Machado So Paulo:
Martins Fontes, 2000.
KONDER, Leandro. A questo da ideologia.
2002.
KOZICKI, Katya. H.L.A. HART: a hermenutica como via de acesso para uma
significao interdisciplinar do direito. Universidade Federal de Santa Catarina:
Florianpolis, Ilha de Santa Catarina, dissertao de mestrado aprovada em 1993,
Indito.
KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas.
Perspectiva, 2000.
5 ed. So Paulo:
189
190
191
2 ed.