Laconstruccinyfinanciacindelasinfraestructuraspblicas:viejosy

nuevosplanteamientos1

PLANTEAMIENTOGENERAL
Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras pblicas es algo que
est en la mente de todos porque la expresin alude a la existencia de unas
determinadas construcciones o instalaciones que estn afectas a una finalidad de
interspblico,comopuedasucederconlascarreteras,lasconstruccioneshidrulicas,
los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos casos, estamos en
presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotacin de un
servicio pblico (como pueda suceder con las infraestructuras ferroviarias) o se
destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es,
probablemente,elmsclaro).Podraaadirse,tambin,queelcalificativodepblicas
alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una Administracin pblica,
conlocualsellegaraalossiguienteselementosdefinidoresdepartida:

Todainfraestructuraesunaobraoinstalacin,enelsentidodequehasido
artificialmentecreada.

Lasinfraestructurasseencuentranvinculadasalaexplotacindeunservicio
pblicooestndestinadasaunusogeneral(quepuedesergratuitoono).

La titularidad de las infraestructuras pblicas corresponde a una

Administracinpblica.

Sinembargo,apartirdeaqucomienzanlosproblemasencuantoalanaturalezadelas
infraestructuras pblicas y a su delimitacin de otros conceptos afines como puedan
serlosdeobrapblicaeinfraestructurasdetitularidadprivada.Loprimero,porqueno
est ni mucho menos claro que todas las infraestructuras pblicas hayan de tener la
consideracindebienesdemanialesenlamedidaenqueestacategoraestpensaday
diseadaparaeldenominadodemanionatural(esdecir,lasaguasolascostas)perono
paraloqueseconstruyasobreelmismo.Losegundo,porquedesdehaceunosaoses
constatablelaexistenciadeinfraestructurasenmanoprivadaperoquesedestinana
finalidades de inters pblico, como sucede con los denominados sectores regulados
(telecomunicaciones,energaelctrica,gasohidrocarburos).

Artculo publicado en la REVISTA REDETI Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e

InfraestructurasenRed.Nm.10,Octubre2000.Pginas:79118

Con ello, se dejan enunciados dos de los grandes problemas que presentan las
infraestructuraspblicasenlaactualidad:Son,necesariamente,encuadrablesenlos
bienes demaniales? En qu se diferencian las infraestructuras pblicas de aqullas
otras que sirven a una finalidad de inters pblico pero estn en mano privada? El
presenteestudiotratadedarrespuestaaestasyotrascuestionesrelacionadasconlas
infraestructuraspblicaspartiendodedospremisasbsicas.Enprimerlugar,quetoda
infraestructura (pblica o privada) responde, en esencia, al mismo concepto. En
segundo trmino, que el hecho de que en un momento dado una determinada
infraestructura sea de titularidad pblica o privada es una cuestin que incumbe al
legisladorsinqueexistanrazonesdogmticasodesustanciaparadecantarseporunau
otraopcin.Lopblicoyloprivado,enestembito,soncomovasoscomunicantesy
asescomodebeserentendidalaproblemticaqueplantean,enelmomentoactual,
lasinfraestructuras.

LASOBRASPBLICAS
Lagnesisdelconcepto
Hasta comienzos del siglo XIX el poder central (es decir, el Estado) carecer de
iniciativa para promover la construccin de obras que no sean de inters militar,
limitando su actividad a fiscalizar y, en su caso, a subvencionar, las obras ejecutadas
porlosAyuntamientosolasCorporaciones.Enrealidad,lahistoriadelaobrapblica
comoconcepto,correrparalelaaladelatcnicadefomentoyquedarvinculadaala
concesin de ayudas o subvenciones a quienes acometan la construccin de estas
obras para beneficio del comn de los pueblos en expresin utilizada por el
OrdenamientodeAlcal.2
Las primeras disposiciones sobre las obras pblicas abordan el tema muy
tangencialmente y ste es el caso de la Instruccin provisional para la direccin y
arreglo de las obras pblicas de caminos y canales, de 1821, de la Instruccin a los
Subdelegados de Fomento, de 1833 o de la Ley de Enajenacin Forzosa de 1836 en
donde no se utiliza la expresin de obras pblicas sino la de obras de utilidad
pblicadandoaentender,conello,queenesteltimoconceptoeranincluiblestanto
lasobrasdeiniciativapblica,comolasdeiniciativaprivadaquefuesendeclaradasde

ComoponedemanifiestoVillarPalas(Lastcnicasdefomentoyapoyoalpreciopoltico)enRAP
nm 14, 1954 tambin son encontrables en el perodo medieval auxilios directos de la Corona (y con
cargo a sus propias rentas) para la realizacin de obras, como as se recoge en el Memorial sobre el
puente de la ciudad de Zaragoza , de 1376, o en el albal de Alfonso XI (1374) concediendo al
AyuntamientodeBermeounarentaanualparalostrabajosdelrecintoamuralladoysuscincopuertas.
Con todo, el sistema normal para fomentar la construccin de este tipo de obras (dentro de la
excepcionalidadaludida)consistaenlaconcesindefranquiciasoexencionesatribuidas,sobretodo,a
lasOrdenesreligiosas,ascomolaafectacindeimpuestosotasasespeciales.

utilidadpblica.Setomaba,portanto,elelementofinalista(ynoeldelatitularidad)
paradibujarelconceptodeobrapblica,locualponedemanifiestoquelomsviejo
coincide, en esencia, con los planteamientos ms modernos y actuales de las
infraestructurascomosevermsadelante.
La Instruccin de Obras Pblicas de 10 de enero de 1845 ser la primera disposicin
queaborde,conpretensindegeneralidad,laregulacindeestamateriacuyoobjeto
eran las construcciones que se ejecuten para satisfacer objetos de necesidad o
conveniencia general. No obstante, la calificacin de obra pblica quedaba
reservadaparalasrealizadasconfondosdelEstado,lasProvinciasolosmunicipiosy
parasuejecucinsediferenciabantressistemas:3

Lacontrata,queacabaraconvirtindoseenlafrmulahabitual,consistente
en la ejecucin de la obra por un particular alque se le abona mediante el
sistemadecertificaciones.4

La administracin, por el que se ejecuta la obra directamente por la

Administracinconsuspropiosmedios.

Laempresa,queconsisteenlaejecucindelaobraporunparticularquese
cobra con las rentas que obtenga por la explotacin de la obra (y que
coincideconelmodernocontratodeconcesindeobra).5

UnesquemasemejanteserelquerecojalaLeydeObrasPblicasde13deabrilde
1877, que sigue formalmente vigente, en donde se distinguen dos grupos
diferenciados dentro, siempre, de las que se encuentran a cargo del Estado, las
ProvinciasolosMunicipios.Deunlado,lasobrasdegeneralusoyaprovechamiento,
tales como los caminos, carreteras, ferrocarriles, puertos, faros, grandes canales de
riego, canales de navegacin, obras de polica aprovechamiento y encauzamiento de
los ros, desecacin de lagunas y pantanos y saneamiento de terrenos. De otro, las
destinadasaserviciosqueseencuentrenacargodelEstado,delasprovinciasydelos
pueblos,comosonlosedificiosparadependenciasoficiales.
Conello,laLeyde1877desnaturalizayoscureceelconceptodeobrapblicaporque
incluye como tales, tanto los edificios destinados a dependencias oficiales como
actividadesdeinterspblicoperoquenodanlugaralsurgimientodeobraalguna(en

Sobrelalegislacindeestapocapuedeconsultarse,entreotros,F.J.JIMENEZDECISNEROS(Obras
Pblicas e iniciativa privada) Ed. Montecorvo, Madrid 1998 as como el prlogo de A. MENNDEZ
REXACHalacitadaobraquecontieneunexcelentecompendiodeestalegislacin.
4
En palabras de la propia Instruccin La Administracin satisface en plazos fijos las cantidades
estipuladasporlasobrasqueloscontratistasseobliganaefectuarenuntiempodadoybajocondiciones
determinadas
5
Laconcesindeobraseencuentrareguladaenlosartculos130ysigsdelaLCAPperoestanunciada
la derogacin de estos preceptos por una prxima Ley de Financiacin y gestin privada de las
infraestructuras(enlaqueseregulaelnuevocontratodeconcesindeinfraestructuraquesustituiral
deconcesindeobradelaLCAP).

elsentidofsicodenuevaconstruccin)comosucedeconladesecacindelagunasoel
saneamientodeterrenos.Esteconceptolegaldeobrapblicaseoscureceanms
porelhechodereservaralEstado,provinciasymunicipioslasobraspblicasdemayor
transcendencia (como puedan ser los puertos comerciales de inters general, los
grandespantanosolosferrocarrilesdegranintersgeneral)quedebenserfinanciadas
conrecursospresupuestarios.Dichodeotromodo,paraestetipodeobrasseimpone
suejecucinporlossistemasdeadministracinocontrata.Elsistemadeempresaslo
seraplicableparalasobrasconsideradascomomenores(conlanotableexcepcinde
losferrocarriles)locuallastrarycondicionartodalalegislacinposteriorenmateria
decontratacinadministrativaquerelegaralolvidoestaltimafrmula.Finalmente,
la ley recoge las obras privadas con lo cual el concepto genrico se diluye en varias
especies,cadaunacondiferentergimenjurdico:6
El hecho cierto es que la ley de 1877 condujo a un concepto equvoco de la obra
pblicaquerepercutienelmsestrictodeconcesindeobrapblicaconloquese
aludaadossistemascompletamentediferentesencuantoasurgimenjurdico.Por
una parte, a una modalidad de ejecucin y gestin de las obras pblicas, en sentido
estricto,mediantelacualelparticularseretribuyeconlosbeneficiosdelaexplotacin
u otras compensaciones (especialmente, subvenciones). De otra, al otorgamiento de
determinados beneficios (como pueda ser la condicin de beneficiario en la
expropiacin forzosa) para la construccin de obras privadas que se declaran de
utilidadpblicasinque,porello,llegaseagenerarseunvnculocontractual.7

Bajo el marco general de la LOP de 1877 se irn aprobando diversas leyes

sectoriales, como puedan ser las de Carreteras (Ley de 4 de mayo de 1877),
Ferrocarriles(Leyde23denoviembrede1877),Puertos(Leyde7demayode1880)y
obrashidrulicas(RealDecretode15demarzode1902yotrasnormasqueconfiguran
una legislacin muy dispersa en esta materia). El dato esencial que, ahora, debe ser
destacado es que, cada regulacin sectorial ir otorgando un sesgo especfico a las
obras pblicas y su concepto unitario se ir diluyendo, poco a poco, vaciando de
contenidoprcticoelmarcogenricodelaLOPde1877.As,lascarreterasdiscurrirn
sobre el modelo de la ejecucin por contrata y la vinculacin al binomio dominio
pblico/uso general, mientras que los ferrocarriles se ajustarn ms al modelo
concesional (ejecucin por empresa) y quedarn vinculados a la explotacin del
serviciopblico.
Este vaciamiento de la LOP (y, por ende, del concepto genrico de obra pblica)
continuar hasta el momento actual, dando lugar a un panorama legislativo que se
caracterizaporlassiguientesnotas:

Vid,MENENDEZREXACH(prlogoallibrocitadodeJIMENEZDECISNEROS)
Enesteltimocaso,laconcesinvenareferidaalautilizacindeterrenosdemanialesynadatena
queverconlanaturalezadelaobra(queeradetitularidadprivada).

Laregulacingeneralsereferir,sobretodo,alasmodalidadesdeejecucin
de las obras pblicas que se recogern en la legislacin sobre contratacin
administrativa.

Lafinanciacinylaexplotacindelasobrasserecogerenunalegislacindispersao
bienenlalegislacinsectorial.

Elrgimenjurdico(naturalezayuso)serreguladoporlalegislacinsectorial
conunaheterogeneidadmuynotable.

Lanaturalezadelasobraspblicas
LasistemticadelCdigoCivil
La LOP de 1877 contena definiciones sobre la obra pblica pero no se pronunciaba
acerca de su naturaleza jurdica (probablemente, porque reflejaba una pluralidad de
conceptosconlmitesmuypococlaros).SerelCdigoCivilde1889ellaqueaborde
estepuntoensusartculos339ysiguientesconunesquemaquehaperduradohasta
nuestrosdas.Elpuntodepartidaseencuentraenelartculo339quesepronunciaen
lossiguientetrminos:
Sonbienesdedominiopblico:
1 Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros, torrentes,
puertosypuentesconstruidospor elEstado,lasriberas,playas,radasyotros
anlogos.
2LosquepertenecenprivativamentealEstado,sinserdeusocomn,yestn
destinadosaalgnserviciopblicooalfomentodelariquezanacional,como
las murallas, fortalezas y dems obras de defensa del territorio, y las minas
mientrasnoseotorguesuconcesin.
El primer aspecto a destacar de esta regulacin es que no se utiliza la expresin de
obra pblica sino la ms genrica de bienes, con lo cual se otorga el mismo
tratamiento a lo que integra el demanio natural (ros o playas) y lo que,
doctrinalmente,seconocecomodemanioartificial(endondedebenserencuadradas
las obras pblicas). La distincin es importante desde el momento en que, hoy, el
artculo 132 de la Constitucin alude a los bienes demaniales (que se declaran
inalienables, imprescriptibles e inembargables) y otorga esta naturaleza a los que
determine la ley y, en todo caso, la zona martimoterrestre, las playas, el mar
territorialylosrecursosnaturalesdelazonaeconmicaylaplataformacontinental.
Histricamente, el demanio natural engloba lo que, desde el Derecho Romano, se
entiendecomoresnulliusy,portanto,noessusceptibledeapropiacin(nisiquiera
por el Estado que ostenta sobre estos bienes una potestad pero no un ttulo

reconducible a la propiedad).8 Por el contrario, aquello que es obra del hombre (en
donde se encuadra el demanio artificial) puede ser de titularidad de las
Administracionespblicasodelosparticularesyelhechodequeseadeunaformau
otradependerdeloque,encadamomentoyparacadatipodeconstruccinindique
la ley. Por otra parte, la inclusin de determinados bienes en el demanio natural, se
hace por categoras genricas (todos los ros o todas las playas) mientras que en el
demanio artificial unos mismos bienes pueden tener calificaciones diversas (p.ej. las
vasfrreasdeusoprivado)sinque,conello,sealterelaesenciadelconcepto.
Porotraparte,ydejandoahora,deladoelfomentoalariquezanacional(aplicable,
tansoloalasobrasvinculadasaladefensayalasminas),elcarcterdemanialdelas
obras pblicas aparece ligado, en el precepto transcrito del C.C., a los conceptos de
usopblicoyserviciopblicolocualdarlugaranopocosequvocos.9Pordepronto,
hay que aclarar que por uso pblico ha de entenderse la posibilidad de que un
determinado bien pueda ser objeto de un uso general (y gratuito cabra aadir), sin
perjuicio de que, tambin, sea susceptible de otro tipo de usos (especiales o ms
intensos mediante el otorgamiento de autorizaciones o concesiones). En este grupo
cabra encuadrar, como ejemplo ms claro, las carreteras que pueden ser utilizadas
por todos los particulares aunque su titularidad corresponda a una Administracin
pblica.Loqueyanoaparecetanclaroeslavinculacindeunaobraalserviciopblico
porque este concepto no ha llegado a ser definido nunca con claridad. No en vano,
estohardeciraVILLARPALASqueenlosiniciosdenuestroDerechoadministrativo,
dominiopblico,obrapblicayserviciopblicosontcnicasdemutuoapoyoydeigual
coberturaquesolocobranindependenciaalirlograndosustantividadenloscomienzos
denuestrosiglo10
Dejando, ahora, al margen el concepto estricto de servicio pblico, lo cierto es que,
desdelaperspectivadelasobraspblicasesequiparableasuexplotacinremunerada
(con las puntualizaciones que se harn ms adelante). Bajo esta perspectiva, tan
servicio pblico es la explotacin de un ferrocarril como la de un puerto o una
autopista por mucho que, en trminos estrictos, slo pueda hablarse de servicio
pblicoen elprimerodeloscasoscitadosporqueenlos otrosnohay,propiamente,
unaprestacinpositiva(estoes,unfacereoundare)sinolapuestaadisposicindel
pblicodeunaobra(reconducibleaunpatere).11Lorelevanteenestoscasos,esquea

Sobre este punto se ha mantenido una larga polmica, no conclusa, que se desenvuelve entre la
posicin de V, PROHUDON (el dominio pblico como res extra commercium sobre el que la
Administracinsloostentaunapotestadtendenteaevitarsuapropiacinporlosparticulares)ylade
HAURIOU(queconcibeeldemaniocomounapertenenciadelaAdministracin).
9
Evidentemente,separtedelabasedequeestosbienessondetitularidadpblica,encualquiercaso.
10
Cfr.LaintervencinadministrativaenlaIndustria,IEP,1964,pg161
11
Es cierto que en los puertos se prestan una serie de servicios que podran ser reconducidos al
concepto estricto de servicio pblico, pero esto no invalida la diferencia que existe entre este ltimo
concepto y el de explotacin de una obra pblica. Sobre la configuracin del servicio pblico como

diferencia de las obras destinadas a un uso pblico cuyo uso por los ciudadanos es
gratuitoseaadeelconceptodeexplotacinremuneradadelaobra.Loquehayaque
pagar por el uso de la obra pblica es una cuestin que conduce a otro tipo de
problema porque, en estos momentos, es objeto de una regulacin muy confusa en
dondeconvivenpreciosprivados(lospeajesdelasautopistas)contasas(lastarifaspor
suministro de agua) y especies de difcil clasificacin (las tarifas por servicios
portuarios).
Ensuma,yalobjetodeircerrandocuestiones,hoyporhoy,lanaturalezademanialde
las obras pblicas, se sigue desprendiendo del Cdigo Civil (y de los criterios que
utiliza)sinperjuiciodequeseveaconfirmadaporlalegislacinsectorialdecadatipo
de obra pblica y sin perjuicio, tambin, de que si no hay titularidad pblica y
vinculacindelaobraalusooserviciopblico,podrnegarsesunaturalezademanial
sin quebrar, con ello, ningn esquema dogmtico. As pues, en Derecho espaol,
dominio pblico equivale a titularidad pblica ms uso pblico o, bien, a titularidad
pblicamsserviciopblico.
Lavinculacinalserviciopblico:quiebrasalademanialidaddelasobraspblicas
Explotacindeobrapblicaydeserviciopblico
Segnsehavisto,nuestroCdigoCivilutilizadoscaucesparadeterminarlanaturaleza
demanialdelasobraspblicas:suvinculacinalusogeneraloalserviciopblico.Para
diferenciar ambos conceptos se ha propuesto, en el apartado anterior, acudir a la
gratuidad o no de su uso por los ciudadanos ya que es la frmula ms sencilla de
establecer su deslinde. Sin embargo, la expresin servicio pblico obliga a efectuar
alguna matizacin ms en cuanto a las obras encuadrables en este concepto, que
abarcacasosycosasdemasiadodiferentes.Yesqueunacosaeslaexplotacindeuna
infraestructura y otra (que no tiene por qu ser coincidente) la del servicio que se
presta utilizando esa infraestructura porque aqu es donde radica la primera y ms
importante de las confusiones. El caso de las carreteras es, quiz, el que ms
claramentepuedeilustrarloquesequieredecirconestadiferenciacinporquesobre
lamismasesuperponeunusogeneral(ygratuito)yunusoporlosconcesionariosdel
servicio de transporte por carretera sin que, en este ltimo caso, se trate de una
explotacindeestaclasedeobra.Sinembargo,enelferrocarrilsehaentendido(de
forma tradicional) que la explotacin de la infraestructura equivala a la explotacin
del servicio de transporte y solo hasta fechas muy recientes se ha deshecho el
equvococonlacreacindelGestordeInfraestructurasFerroviarias(GIF)porparte
delaLey13/1996.Enlaactualidad,elGIFesuncasoclarodeladisociacinentrela
explotacin de una infraestructura la ferroviaria y la explotacin de un servicio de

actividad positiva me remito a VILLAR EZCURRA (Servicio pblico y tcnicas de conexin) Ed. CEC
Madrid,1980.

transporte(quepuedeserllevadoacaboporRENFEoporcualquierotrooperadordel
transporte por ferrocarril). En realidad, el problema en cuanto a la delimitacin de
ambos conceptos (explotacin de la obra y explotacin del servicio), se presenta en
aqullos casos en los que existe una infraestructura de red nica que hasta fechas
recientesconducaalaexistenciadelosdenominadosmonopoliosnaturales.Comoes
conocido, la forma de deshacer estos monopolios consiste, precisamente, en
diferenciarloqueconstituyelaexplotacindelainfraestructuraderednica(quees
untipoespecficodeobrapblica)deladelserviciooserviciosquepuedenutilizarla
como soporte, encargando la gestin de una y otros a sujetos diferentes. El tema
volverasertratadomsadelante,bastandoporelmomento,conretenerlaideade
quelaexplotacindeunserviciopblicoylaobraquelesirvedesoporteson cosas
conceptualmentediferenciables.
Laconsecuenciamsinmediatadeestadiferenciacinesque,cuandosehaceporel
legislador,tienelugarelpasodeunagestindelservicioenformamonopolsticaaotra
enrgimendeconcurrencia.Yelrgimendeconcurrenciapuedeseguirconfiguradoal
mododelserviciopblicotradicional(estoes,compitiendoporelmercado)opasaral
modelodemercado(estoes,compitiendoenelmercado,queesloquehasucedido
con los sectores regulados), en cuyo caso no hay razn para seguir manteniendo el
carcter demanial de la infraestructura ya que no se encuentra vinculada a la
prestacindeningntipodeserviciopblico.Comosevermsadelante,steesuno
de los caminos que se han seguido para despublificar algunos tipos de
infraestructuras.
Lagestinprivadadelasobraspblicas
Lasegundapuntualizacin,serefierealhechodequelosserviciospblicosvinculados
aunaobrapuedenestargestionadosdemuydiversasformasperocuandoesagestin
nosellevaacabodeformadirectaporlaAdministracintienelugarunaespeciede
disociacin en la titularidad de la obra pblica. De un lado, se encontrar la
Administracin pblica (la Administracin concedente, en trminos genricos) con
funcionesequiparablesalasdelLandsLordyaquesumisinnoconsistirenexplotar
la obra pblica sino en vigilar a quien la explota. De otro, el concesionario que
explotar o gestionar la obra pblica mediante un ttulo concesional con la
peculiaridaddequeesettulopodrsertransmitidoyembargadoconformealderecho
privado.12 Podra decirse que, en estos casos, la titularidad de la obra pblica se
encuentraescindidaalmododeldominiodividido:alaAdministracinlecorresponde
el dominio directo (dominio eminente) y al concesionario el dominio til (durante el
tiempo que dure la concesin) con lo cual se desvaneceel presupuesto fctico en el

12

Como es sabido, los servicios pblicos tambin pueden ser explotados por otras formas de gestin
indirecta (empresa mixta, concierto, gestin interesada) pero todos ellos son reconducible, de una
formauotraaunaespeciedesupraconceptodeconcesin.

que, tradicionalmente, se apoyaba el carcter demanial de la obra pblica (que solo

serpredicablerespectodeldominiodirectodelaAdministracin).Aquseencuentra,
por tanto, otra quiebra de la demanialidad de las obras pblicas porque no es
extensible a los derechos del gestor que se encuentran sometidos al trfico jurdico
privado. Esta diferenciacin ser la que permita financiar las obras pblicas en los
mercadosprivadosdecapitalespuestoquelagarantaseencontrarenlosderechos
delgestor(cediblesaterceros)ynoenelsustratofsicodelaobra(queserlonico
quemantendrnaturalezademanial).
Ladesaparicindelapublicatio
El modo tradicional de concebir el servicio pblico, vincula este concepto al de
publicatiodelaactividadalaqueserefiere,detalsuertequelaAdministracinse
reserva la titularidad de una determinada actividad (artculo 128 de la Constitucin)
sinperjuiciodepermitirquesuejerciciopuedaserllevadoacaboporlosparticulares,
mediante el correspondiente ttulo habilitante (teniendo, tambin la alternativa de
gestionarloporsmisma).ElconceptodeserviciopblicoqueutilizaelCdigoCivilal
referirsealosbienesdemaniales(artculo339)esesteconceptoclsico,quehasidoel
vigente, de una forma u otra, hasta fechas muy recientes. De este modo, toda obra
pblicavinculadaaunserviciopblico(referible,asuvez,aunaactividadpublificada)
tenalaconsideracindebiendemanial(yes,portanto,inalienable,imprescriptiblee
inembargable,segnrezaelartculo132delaC.E).
Qu sucede enel caso de que desaparezca lavinculacinal servicio pblico de una
determinadaobra(p.ejdesafectacindeuntramodevafrreapornosernecesaria
paraelservicio)?Larespuestaseencuentraenelartculo341delCdigoCivil:pasan
aformarpartedelosbienesdepropiedaddelEstado(cuyaregulacinseencuentra,a
su vez, en el artculo 340, que les atribuye la naturaleza de propiedad privada). Es
decir, que desaparecida la vinculacin al servicio pblico los bienes perdan la
naturalezadedemanialesypasabanaserdepropiedaddelaAdministracin(nodel
gestordelaobrapblica)queeratitularexclusivodeldominiopblico.
Estomismoesloquesucederenelcasodequedesaparezcalapublicatio,nopara
una obra concreta, sino para todo un sector de actividad que deja de tener la
consideracindeserviciopblico,peroconunasustancialdiferencia.Laliberalizacin
de actividades implica dos consecuencias en cuanto a la naturaleza del sustrato
material que les sirve de soporte. En primer lugar, que si una determinada actividad
deja de ser considerada como servicio pblico (y pasa a ser una actividad regulada)
desaparece la causa para que el sustrato material que utiliza es decir, su
infraestructuratenganaturalezademanial.
Hastaaquseaplicara,estrictamente,lodispuestoenlosartculos339y341delC.C.:
el carcter demanial de la obra pblica desaparecera al faltar el requisito que

fundamenta esta naturaleza (la vinculacin a un servicio pblico). Sin embargo, los
bienesnorevertiranalaAdministracinsinoquepasarnalosgestoresuoperadores
delaactividadreguladaconvirtindoseeninfraestructurasdeinterspblicoenmano
privada. Quin sea este gestor u operador es algo que incumbe determinar a la Ley
queordenalatransformacindelaactividaddeserviciopblicoenactividadregulada
ypuedeacordar,tambin,laprivatizacindelasempresaseinfraestructurasenquese
apoyaesaactividad.Esloquehasucedidoenlossectoresdelastelecomunicaciones,
la energa elctrica, los hidrocarburos o el gas. En todos estos sectores, existen
infraestructuras de inters pblico pero se trata de bienes que, ni tienen carcter
demanial, ni pertenecen a la Administracin, y en eso se diferencian de las
infraestructuraspblicas.
Deloquesetratarenesteestudioesdelasinfraestructuraspblicas,peroenelbien
entendido de que su deslinde de las privadas de inters pblico es puramente
accidental (no hay diferencias de naturaleza ) y radica en el hecho de que, stas
ltimas,seencuentranvinculadasaactividadesreguladasynodeserviciopblico.Lo
importante consiste en retener la idea de que estas dos categoras funcionan como
vasos comunicantes y se encuentran conectadas entre s. Lo que hoy se configura
como obra pblica de naturaleza demanial (las infraestructuras hidrulicas, por
ejemplo) maana pueden ser calificadas por el legislador como infraestructuras
privadas,sielservicioquelessirvedesoporte(p.ejelsuministrodeagua)seregulaal
mododelasactividadesreguladasporqueno hayningncatlogocerradoparaesta
ltimacategoraniparaeldeslindeentrestasylasquepermanecenancladasenel
viejomodelodelserviciopblico.
Esos,ladespublificacindeinfraestructurastienesuslmitesnaturalesenelconcepto
de servicio pblico porque, no se olvide, existen otras infraestructuras ms o menos
vinculadasaldominiopbliconatural(puertos,carreteras,presas,etc.)quemantienen
sunaturalezademanialalmargendeesteconcepto(siendo,enmuchoscasos,deuso
generalygratuito,comolascarreteras).

Elmodernoconceptodeinfraestructura

1. Delaobrapblicaalainfraestructura:laampliacindelsignificado
Hastafechasmuyrecientes,laexpresinutilizadaporladoctrinaylalegislacinerala
de obra pblica cuya gnesis histrica ha sido analizada en el epgrafe anterior. En
fechas muyrecientes (que, probablemente, quepa localizar en la dcada de los aos
noventa del pasado siglo) comienza a sustituirse la expresin tradicional por la de
infraestructurasinquesesepa,acienciacierta,elporqudeestecambiosemntico.
SegnelDiccionariodelaRealAcademia,lavozinfraestructuratienecomoacepcin
admitidaladeconjuntodeelementososerviciosqueseconsiderannecesariosparala
10

creacin y funcionamiento de una organizacin cualquiera. Evidentemente, lo

primero que llama la atencin es que no es referible, exclusivamente, a una
construccin artificial que era el significado ms relevante de la expresin obra
pblica. Lo que diferencia el viejo concepto de obra pblica del ms moderno de
infraestructura es la posibilidad de que en este ltimo se integren elementos no
tangibles(servicios)y,sobretodo,sucontenidofinalistaenelsentidodequeengloba
todo lo indispensable para que funcione una organizacin. De esta forma se admite
que formen parte de las infraestructuras elementos materiales e inmateriales (que,
por cierto son una parte muy importante de las infraestructuras de
telecomunicaciones)haciendopatentequesetratadeunaampliacindelaexpresin
tradicionaldeobrapblica.
Noesdeextraarquelaprimeraregulacinqueincorporaabiertamentelaexpresin
de infraestructura sea la de telecomunicaciones por la sencilla razn de que el
concepto tradicional de obra pblica no engloba todo lo que sirve de soporte a esta
actividad(lasondashertizianasolosprogramasinformticosnadatienenquevercon
las construcciones). La primera conclusin es, por tanto, que la expresin
infraestructura denota algo ms que la construccin tangible y por ello es
especialmenteidneaparalossectoresdeactividadesmuytecnificados.

Lasinfraestructurasyelconceptodered:notodaobrapblicaesunainfraestructura
Silaprimeracaractersticadelasinfraestructurasconsisteenqueadmitenelementos
inmateriales (y, en eso, implican una ampliacin del concepto de obra pblica) la
segunda hace referencia a su vinculacin a una organizacin y, con ello, se har
alusin a una peculiaridad que no comparte con toda obra pblica. Se trata de que
toda infraestructura es configurable como una red o parte de la misma, lo cual
introduceunnuevoelementoenladefinicin.Unelementoquehasidodefinidocomo
laordenacindelasinfraestructurasdeunadeterminadamanera,caracterizndose,
precisamente, por la organizacin, esto es por la forma en que procede enlazar los
distintospuntosdelaredalserviciodeunafinalidadconcreta.13
La idea de red deviene, as, algo consustancial al concepto de infraestructura de la
misma forma en que lo era el de construccin al de obra pblica. Y ello, hasta tal
punto,quelaexpresinalusoinfraestructurasdereddevieneredundante.Todaslas
infraestructurassonredesoseencuentranconectadasaunaredque,asuvez,puede
sercontinuaodiscontinuayfsicaovirtual,dandolugar,entreotras,alassiguientes
modalidades:

13

Cfr,G.ARIO,DELACUTARAyAGUILERA(Lastelecomunicacionesporcable)Ed.MarcialPons.
Madrid1996,pg26

11

a) Redescontinuas:quesontodasaqullasque,suselementos,seencuentran
conectados en uno o varios puntos. En este tipo seran encuadrables las
redes de carreteras (y todos sus elementos, como tneles, puentes,
variantes, etc.), de ferrocarriles (incluidas las estaciones, las cocheras, los
talleresetc),lasobrashidrulicas(enrelacinconlascorrientesnaturalesde
unamismacuenca).Asuvez,estasredespuedensercontinuasenrelacin
con mbitos territoriales diferentes: internacional, estatal, comunitario o
local(comosucedeconlaredviariaqueconstituyeelentramadodelascalles
o con las lneas del metropolitano). En estas clases de infraestructuras la
peculiaridad radica en que existen elementos principales (que dan
continuidadalared)yaccesorios(quefacilitanlaoperatividaddelared).
b) Redesdiscontinuas:sonaqullasenlasquenoexisteunacontinuidadfsica
entre los elementos que la integran pero s una interconexin a nivel de
flujosdetrficoodeusuarios.Enestetipoderedesseranencuadrableslos
puertos y los aeropuertos porque a pesar de encontrarse fsicamente
separados es indudable que funcionan como un conjunto a efectos de las
operacionesquerealizan.
c) Redesintercambiables:sonaqullasqueperteneciendoadistintostiposde
infraestructuras tienen una demanda de uso intercambiable, como sucede
conlasredesdetransporte(porcarretera,areo,porferrocarrilymartimo).
La relevancia de esta distincin se encuentra en la poltica tarifaria y en la
competenciaentrediferentesinfraestructuras.
d) Redes nicas: son aqullas que no permiten duplicacin, por motivos
tcnicosocomerciales,yconducenaproblemassimilaresalosquepresenta
el denominado monopolio natural. Este es el caso tpico de las redes de
ferrocarriles, de energa elctrica o de abastecimiento de agua, en donde
slo es concebible (por motivos econmicos y medioambientales) la
existencia de un trazado y no caben lneas duplicadas. Debido a ello, el
titularotitularesdelostramosdeberngarantizarellibreaccesoaterceros
paralaprestacindelservicio,locualconduceaunasolucinmuysimilarala
adoptada en todos los sectores regulados.14 En algunos casos, como en el
abastecimientodeaguaapoblaciones,elgestordelaredactaenrgimen
demonopolioporquenohatenidolugartodava(aunquenoesimpensable
quealgndasuceda)laescisinentreloque,propiamente,eslaexplotacin
delainfraestructura(conlaobligacindeopenacces)yloqueconstituye

14

De hecho, en el transporte por ferrocarril es apreciable el trnsito hacia un servicio en rgimen de

competenciayaqueestprevistoquelaslneasseangestionadasporelGIFque,asuvez,arrendarsu
utilizacin

12

la gestin de un servicio pblico de suministro, que utiliza esta

infraestructuracomosoporte.
Detodasformas,lorelevanteeslavinculacinentrelosconceptosdeinfraestructuray
deredyaqueaqulnoesconcebiblesinste(aunquelarelacininversanoseacierta,
puestoqueexistenredesalmargendelconceptodeinfraestructura)hastaelpuntode
quetodaaquellaobrapblicanosusceptibledeserconcebidacomoredopartedela
misma no debe ser considerada como infraestructura. As, una estatua, un jardn
pblicoounpolideportivomunicipalsonobraspblicasperonosonencuadrablesen
el concepto de red y, por ello, no deben ser consideradas como infraestructuras. En
todos estos casos (y otros anlogos, como las escuelas, museos, hospitales y, en
general, los edificios destinados a dependencias oficiales ) se trata de obras pblicas
encuadrables en el concepto de equipamiento o dotacin pblica, que son
expresionesacuadasporlalegislacinurbanstica.Estosequipamientosodotaciones
sonsiempreobraspblicaspuntuales,ajenasatodalaproblemticadeinterconexin
queplanteanlasredes,ydebenserexcluidasdelconceptomodernodeinfraestructura
porquetienenotrotratamiento.15
De lo expuesto resulta que los conceptos de obra pblica e infraestructura no son
coincidentesyaque:

Se admiten como infraestructuras elementos o instalaciones, a veces,

inmateriales(locuales,especialmente,constatableenlasinfraestructurasde
telecomunicaciones). Bajo esta perspectiva el concepto de infraestructura
abarca ms supuestos que el clsico de obra pblica y, por tanto, es ms
amplioqueste.

Y viceversa; no se consideran infraestructuras las obras pblicas no

susceptiblesdeconstituirunaredoserelementosdeunared(lascualesse
encuadranenlosconceptosdeequipamientoodotacinpblica).Bajoesta
perspectiva,elconceptodeinfraestructuraesmsrestrictivoqueeldeobra
pblica.

Clasificacindelasinfraestructuras
Comotodaslasclasificaciones,lasqueaquserecogentienencomofinalidadofrecer
unavisinmascompletadelconceptogenricodeinfraestructuras,admitiendo,yade
entrada, que cabria hacer otras muchas tomando otros puntos de referencia. Sin

15

De hecho, la futura Ley sobre financiacin y gestin privada de infraestructuras delimita estos dos
conceptos y, otro tanto, sucede con los Planes o Programas de Infraestructuras (como pueda ser el
aprobadoparaelperodo20002007)alosque,msadelante,seharreferencia.

13

embargo, existen dos que, por motivos sistemticos, es preciso tener en cuenta
porqueconducenaunasustancialdiferenciadergimenjurdico.

Infraestructuraspblicaseinfraestructurasprivadasdeinterspblico
La primera perspectiva a tomar en consideracin, alude a la titularidad de las
infraestructuras, sobre lo cual ya se han hecho algunas precisiones que, ahora,
convienereiterar.Yesqueexistendosgrandesgruposenelprimerodeloscualesse
incluiran,porrazonesdeprioridadhistrica,lasinfraestructurasdetitularidadpblica
y, en el segundo, aqullas otras en mano privada pero que tienen un componente
claro de inters pblico. Como ya se ha dicho, la consecuencia fundamental de esta
dobletitularidadconsisteenquelasprimerassiguensiendoconsideradascomobienes
demanialesmientrasquelassegundassonbienespatrimonialesdetitularidadprivada,
afectosalusopblico.Alnoexistiruncriteriocaroparadeslindarestasltimasdelas
infraestructuras puramente privadas (INTERNET sera un claro ejemplo de
infraestructuraprivadadehechonoperteneceanadiederedvirtual)ladelimitacin
deloqueencierraestagruposehace,incluyendoenelmismo,lasactividadesquehan
pasado del servicio pblico clsico a ser actividades reguladas (por eliminacin de la
publicatio).Talesactividadeseinfraestructurassonlassiguientes:

Lastelecomunicacionesysussoportesfsicosotecnolgicosqueseregulan
enlaLeyGeneraldeTelecomunicaciones(Ley11/1998,de24deabril).

Laenergaelctricaylasinfraestructurasligadasaestesector(reguladopor
laLey54/1997,de27denoviembre).

El gas y los hidrocarburos con todas las infraestructuras de gaseoductos y

oleoductos (cuya regulacin se encuentra en la Ley 34/1998, de 7 de
octubre).

Comodatorelevanteyatenerencuenta,cabedestacarquetodosestossectoresse
caracterizabanporlaexistenciaderedesdeinfraestructurasenrgimendemonopolio
natural(enlamedidaenquenoeraeconmicamenteeficientemasquelaexistencia
de una red).16 La despublificacin de estos sectores trajo consigo la gestin de las
redesporunoperadorindependiente,sometidoalaobligacindelibreaccesopara
todos los operadores del sistema, lo cual vino a demostrar que los denominados
monopolios naturales eran compatibles con la libre competencia, siempre que se
segregaranoescindieselainfraestructuradelosservicios(unbundling).

16

En el sector de las telecomunicaciones esto ha dejado de ser as, como se ver en otra leccin
posterior,yenlaactualidadexistenvariasredesindependientes

14

En el otro grupo se incluyen las infraestructuras de titularidad pblica (que son las
nicas que se analizarn aqu) cuyas manifestaciones ms importantes son las
siguientes:

Infraestructuras ferroviarias: reguladas en la Ley de Ordenacin de los

Transportes Terrestres (LOTT) y en las normas reguladoras del GIF (creado
porlaLey13/1996).

Carreteras:reguladasenlaLey25/1988de29dejulioyenelRealDecreto
1812/1994 de 2 de septiembre. A estas disposiciones debe aadirse el
artculo60delaLey55/1999de29dediciembresobrecontratosdeservicios
degestindeautovas.

Autopistas: reguladas en la Ley 8/1972 de 10 de mayo (objeto de

modificacionesposterioresporlasleyes13/1996,66/1997y55/1999)ypor
elDecreto21571973de25deenero.

Puertos:reguladosenlaLey27/1992de24denoviembreenloqueserefiere
alosdetitularidadestatal.

Aeropuertos: su regulacin bsica se encuentra en la Ley de Navegacin

Area (Ley 48/1960, de 21 de julio modificada por varios Reglamentos
comunitarios),enlacreacindeAENA(1991)yenelRealDecreto2591/1998
de 4 de diciembre, relativo a la Ordenacin de los aeropuertos de inters
generalysuzonadeservicio.

Infraestructuras hidrulicas: reguladas en la Ley de Aguas de 1985

(modificada por la Ley 46/1999) y en el artculo 173 de la Ley 13/1996 en
relacinconelcontratodeconcesindeobrashidrulicas.

Todas estas infraestructuras son, hoy por hoy, bsicamente, de titularidad pblica,
aunque ello no es bice para que, en su seno, puedan darse instalaciones o
equipamientos (terminales, depsitos, almacenes, hoteles, centros de convenciones,
reas comerciales, parkings, etc..) de titularidad privada, aunque sta tenga carcter
temporal(separacindeldominiodirectoydeldominiotil).

Infraestructurasdeintersgeneral
La otra perspectiva que, ahora, se tiene en cuenta se refiere a la magnitud o
importancia (en trminos cualitativos) de las diferentes infraestructuras pblicas lo
cual tiene importantes repercusiones en su regulacin jurdica. El criterio, bajo este
puntodevista,esladivisindelasinfraestructurasatendiendoalhechodequehayan
sidodeclaradasonodeintersgeneralporque,paracomenzar,dependiendodeesta
calificacinsedelimitarlacompetenciadelEstadoodelasComunidadesAutnomas

15

sobrelasmismas.Aesterespectohadetenerseencuentaqueelartculo149.1.24de
laConstitucinreconocelacompetenciaexclusivadelEstadosobrelasobraspblicas
deintersgeneralocuyarealizacinafecteamsdeunaComunidadAutnoma.
Por tanto, la primera consecuencia que se extrae de esta clasificacin es que las
infraestructuras(uobraspblicas)deintersgeneralsondecompetenciadelEstadoa
quien corresponder su titularidad (o, si se quiere, la del demanio al que estn
vinculadas).Paradeterminarestacalificacinhabrdeestarsealasnormassectoriales
reguladoras de cada tipo de infraestructura pblica y, esencialmente, son las
siguientes:

Infraestructuras hidrulicas: las recogidas en el Plan Hidrolgico Nacional y

en los Planes Hidrolgicos de cuenca (a las que habra que aadir las
relacionadasenelartculo44delaLeydeAguas).

Carreteras:lasrecogidasenelPlanNacionaldeCarreteras.

Autopistas: en principio, tienen esta naturaleza las incluidas en la Red

Nacional.

Infraestructuras ferroviarias: las incluidas en la Red Nacional de

Ferrocarriles.

Puertos: los relacionados en el Anexo de la Ley de Puertos del Estado y

cualesquiera otros a los que se otorgue esta naturaleza por acuerdo del
ConsejodeMinistros.

Aeropuertos: los gestionados por AENA que tienen reconocida esta

naturalezaporacuerdodelConsejodeMinistros.

La segunda consecuencia es que el diseo material de este tipo de infraestructuras

(que,aveces,seencuentrarecogidoenunPlanespecfico,comosucedeconlosPlanes
DirectoresdelosAeropuertosdeintersgeneral)prevalecesobrelosinstrumentosde
planificacin territorial, como as se reconoce en la legislacin sectorial que regula
cadaunadeellas.17Estedatosirveparaponerdemanifiestolaprevalenciaquesele
otorga a esta clase de infraestructuras sobre el inters pblico que representa la
planificacinurbanstica(competenciadelasEntidadesLocalesydelasComunidades
Autnomas).

Laconstruccinyfinanciacindelasinfraestructuras

1. Lossistemasdeconstruccin

17

En realidad lo que reconoce esta legislacin es que, en caso de discordancia con la planificacin
urbanstica,ladecisincorrespondealConsejodeMinistros(bajolaformadeinformevinculante).

16

En este punto las cosas no han cambiado mucho en cuanto a los sistemas generales
establecidosenlaviejaInstruccindeObrasPblicasde1845porque,tericamente,
siguen subsistiendo los tres clsicos: por administracin, por contrata y por empresa
(esto es, concesin). Tampoco se ha alterado, sustancialmente la aplicacin de estos
tressistemasporque,hastalafecha,laconstruccinporcontrataeselutilizadoenla
mayor parte de los casos y, no en vano, es el ms detalladamente regulado por la
legislacinvigente.18
En esencia, la regulacin general sobre la construccin por contrata se encuentra
recogidaentodalalegislacinenmateriadecontratacinque,enlaactualidad,toma
como base la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas aprobada por Real
DecretoLegislativo2/2000,de16dejulio(LCAP).Evidentementenopuedeexponerse
aqu todo el rgimen concerniente a la contratacin administrativa pero s dejar
enunciados sus principios ms bsicos al objeto de dar una idea de cmo se lleva a
cabolaconstruccindelasobraspblicasydelasinfraestructuras(unavezqueambos
conceptoshansidodelimitados).
El primer aspecto a destacar consiste en la necesidad de que la seleccin del
contratistaserealiceconformealosprincipiosdepublicidadyconcurrencia,paralo
cuallaLCAPestablecetresprocedimientosdeconvocatoriaaloslicitadores(abierto,
restringidoynegociado)ydossistemasdeadjudicacin(lasubastayelconcurso).Con
ello,sepretendegarantizarqueelcontratodeconstruccinserotorgadoalparticular
quemejorescondicionesofrezcaparalaAdministracin.
Lasegundapeculiaridadesqueloscontratosadministrativospertenecenalgnerode
losdeadhesin,yaquelaAdministracinimponesucontenido(mediantelaredaccin
de los Pliegos de Condiciones) y los particulares no pueden alterarlo.19 La
Administracin, adems, ostenta una serie de privilegios (exorbitantes del derecho
comn) entre los que cabe destacar la potestad de interpretar los contratos que
celebraascomolademodificarsucontenidocuandoasloaconsejeelinterspblico
(artculo59delaLCAP).
Entercerlugar,queparalaLCAPelobjetodeloscontratosdeobranocoincideconel
conceptoquesehaexpuestodeinfraestructura(yseacercaaldeobrapblica)yaque
incluye,segnelartculo120delaLCAP:
a)Laconstruccindebienesquetengannaturalezainmueble,talescomocarreteras,
ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases

18

La futura Ley sobre financiacin y gestin privada de las infraestructuras (a la que se aludir ms
adelante) puede hacer que el mayor peso recaiga sobre el sistema de empresa, actualmente
denominadoconcesional
19
Aunque esto no impide que los licitadores puedan sugerir variantes al proyecto aprobado por la
Administracin,cuandoasseadmitaenlosPliegos.

17

navales,defensadellitoralysealizacinmartima,monumentos,instalacionesvarias,
ascomocualquierotraanlogadeingenieracivil.
b) La realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del
subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, correccin del
impacto medioambiental, regeneracin de playas, actuaciones urbansticas u otros
anlogos.
c) La reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los definidos en las letras
anteriores.
Podradecirse,portanto,quetodosloscontratosdeconstruccindeinfraestructuras
son encuadrables en los de obras (segn la LCAP) pero no a la inversa, ya que los
incluidosenelapartadob)nodanlugaralsurgimientodeunainfraestructura.
Finalmente,ysinnimodeagotaruntemaque,porsmismo,constituyeenbloqueen
elsenodelDerechoAdministrativo(comoeslacontratacin),hayquerecordartodala
detallada regulacin de que son objeto estos contratos, tanto por parte de la LCAP
comodelviejoReglamentodeContratosdelEstado(quepermanecevigenteenloque
no colisione con la LCAP). Una regulacin que contrasta, muy vivamente, con la
contratacin civil que se rige, en su mayor parte, por normas de derecho supletorio
respectoalavoluntaddelasparteslocualconstituyeunadiferenciaesencialrespecto
alaconstruccindelasobrasprivadas.

Lossistemasderetribucinalparticularporlaconstruccindelasinfraestructuras
Retribucindelaconstruccinyfinanciacindelasinfraestructuras
Desde la perspectiva de la LCAP y, en general, de todas las normas en materia de
contratacin administrativa, se suelen confundir los conceptos de retribucin al
particular constructor y financiacin de la infraestructura al hablar de financiacin
pblica, privada o mixta. Lo que no se tiene en cuenta, con ello, es que se trata de
aspectos diferentes y que, al lmite, la financiacin de una infraestructuras no se
realizaniporelconstructorniporlaAdministracin,sinoporelmercadodecapitales
que es donde el constructor ha de buscar los medios financieros para anticipar los
recursosquenecesita.
Aesterespecto,hadetenerseencuentaque,cadavezenmayormedida,seutilizarn
medios de financiacin que, de una forma u otra, comportan que el contratista
particularnointervengasoloenlaconstruccindelasinfraestructurassinotambin,
ensugestinyexplotacinlocualobligaraquelarecuperacindelcapitalinvertido
sedilateeneltiempo.Deahlaimportanciacrecientedeloquepodradenominarse
como financiacin externa del empresario particular que construye y gestiona una
infraestructura (financiacin a la que, rara vez, puede hacer frente por s mismo el
18

contratista sino que ha de buscarla en el mercado de capitales). Desde otra

perspectiva, se habla de financiacin privada de las infraestructuras queriendo
aludir,conello,atodoloquenosonrecursospblicossindistinguir,tampoco,loque
constituye la retribucin delempresario de los recursos que ste puede captaren el
mercadodecapitales.
En la exposicin que sigue se diferenciarn ambos aspectos analizando, en primer
lugar,lossistemasderetribucinalcontratistay,ensegundotrmino,losmediosde
captacinderecursosenelmercadodecapitales.

Losmediosderetribucinalempresario
Comoyasehadicho,laclasificacinalusodiferenciaunaretribucinpblica,privada
omixtaatendiendoalaprocedenciadelosfondosque,enmuchoscasos,confundelo
que constituye propiamente la retribucin con la forma de gestin de las
infraestructuras (en donde, tambin, se utiliza esta triple denominacin).
Seguidamenteseexpondryanalizarcadaunodeestossistemasdejandoconstancia
que, desde mediados de la dcada de los noventa, y como consecuencia de los
criterios de restriccin del dficit pblico impuesto por la convergencia (Tratado de
Maastrich), comenzaron a proliferar frmulas de retribucin pblica con recursos no
presupuestarios(onocomputablesaefectosdeldficit)dandolugaraunpanorama
confusoydesequilibrado.Confuso,porquetodosestossistemasserecogenentextos
legales dispersos y porque reflejan sistemas de retribucin ordinaria junto a otros
excepcionales. Desequilibrado, porque la abundancia de sistemas de retribucin
pblicacontrastaconlaescasezdemediosdefinanciacinprivadaque,bsicamente,
siguenreposandosobreunmodelonicoqueeselconcesional.
Por otra parte, es de significar que por retribucin pblica se entiende, no slo la
provenientedelasAdministracionespblicasespaolassino,tambinladelosFondos
europeos (FEDER y Fondo de Cohesin) que contribuyen, en muy buena medida, y
hastaelao2006alafinanciacindelasinfraestructuras.Debehacersenotar,quelos
ReglamentosporlosqueseregulanestosFondoseuropeosprimanlaretribucinmixta
porloque,esenestesistema,endondesernecesarioincidirparaagotartodas las
cantidadesasignadasanuestropas.
En cuanto se refiere a la programacin de las inversiones en materia de
infraestructuraspblicas,sehaaprobadounPlanparaelperiodo20002007conuna
inversin total prevista del orden de los 19 billones de pesetas, de los cuales 36
billonesprocedendelosFondoseuropeosycasiotrotantoeslanecesidadestimada
de recursos privados. Desde luego que si este Plan llega a cumplirse la dotacin de
EspaaeninfraestructuraestaralniveldepasescomoAlemaniaoFranciaysehabr

19

llegado a una convergencia real (y no solo presupuestaria) antes de 2006, que es la

fechaenqueseprevelagotamientodelosFondoseuropeosparaEspaa.
Hechas estas aclaraciones preliminares veamos en qu consisten los sistemas de
retribucin pblica (presupuestaria y no presupuestaria), privada y mixta para la
construccinyconservacindeinfraestructuras.
i)

Retribucinpblicapresupuestaria

Lo que tienen en comn todos los sistemas de financiacin presupuestaria es que el

costedelainfraestructuraserepercuteenlageneralidaddelosciudadanosdeforma
ms o menos inmediata. Son, por tanto, sistemas adecuados para la retribucin al
empresario que acomete la construccin de infraestructuras no rentables
econmicamente (como puedan ser las carreteras o las autovas y algunos tipos de
infraestructuras hidrulicas). Desde el punto de vista de la tcnica presupuestaria
cabra distinguir dos grandes grupos: los sistemas que computan para el dficit
presupuestario y aqullos otros (que por consistir en una variacin de los activos
financieros)nocomputanparaestedficit.
Dentro del primer grupo (cmputo para el dficit), se encuadran los sistemas de
retribucin directa, diferida e indirecta y cada uno de ellos con las variantes que se
indicanseguidamente.
a) Retribucin directa. Es el sistema tradicional reflejado y regulado en la
LCAP,medianteelcualseretribuyealconstructorconabonosacuenta(las
certificaciones de obra) segn un presupuesto cerrado y aprobado por la
Administracin, sin perjuicio de las revisiones de precios cuando procedan.
Estees,sustancialmenteelviejosistemadecontrataqueyavenareflejado
enlaInstruccindeObrasPblicasde1845.
b) Retribucindiferida.Queadmitelassiguientesvariantes:

Abono total del precio: tambin denominado sistema alemn o de llave en

manoycuyapeculiaridadconsisteenquelatotalidaddelaretribucinseabonaal
finalizarlaobra(deunasolavezofraccionadamenteenvariasanualidades).Este
sistemafueintroducidoporlaLey13/1996comoalgoexcepcionalcuyautilizacin
quedaba limitada a los lmites establecidos en la misma y a proyectos
determinados por acuerdo del Consejo de Ministros. Como fcilmente puede
comprenderse la excepcionalidad del sistema se justifica por el hecho de
comprometerejerciciosfuturosaunqueresultavlidoenmomentosderestriccin
presupuestaria(ycomosistemaanticclico).

Contratos de gestin de autovas: suponen una modalidad de gestin (cuyo

contenidoconsisteenelmantenimientoyactualizacindelasautovasdeprimera
generacin)pero,tambin,unsistemadepagodiferidoporunmximode20aos,

20

conlapeculiaridaddequeelimporteexactodelaretribucinnoseconoceenel
momento de adjudicacin del contrato y debe ser objeto de reajustes
presupuestarios en funcin del contenido de que se le dote a lo largo de su
duracin. Esta modalidad fue introducida por la Ley 55/1999 y, aunque slo se
contempla para el mantenimiento y conservacin de las autovas est previsto
hacerextensivalafrmulaatodotipodeinfraestructuras.

Peaje en sombra: Se conoce con esta denominacin a un tipo especfico de

contratoconcesionalenelquelatarifaporlautilizacindelainfraestructuranoes
abonadaporlosusuariossinoporlapropiaAdministracinconcedenteatendiendo
alaintensidaddelusoodemandadelainfraestructura.Setrata,portanto,deuna
modalidad que combina la retribucin pblica con la gestin privada de las
infraestructuras y que, hasta el momento, no ha sido utilizada ni regulada por el
Estado aunque s por algunas Comunidades Autnomas (como puedan ser las de
Madrid y Murcia). Su caractersticaprincipalconsiste en que la remuneracin del
concesionario no es fija sino variable (en funcin del uso de la infraestructura)
pudiendo dar lugar a una financiacin mixta, en el caso de que el usuario abone
una tarifa o peaje blando y el resto sea abonado por la Administracin.20 La
frmula del peaje en sombra comenz siendo utilizada en Gran Bretaa (y,
posteriormenteenFinlandiayPortugal)desdeque,en1992,seintrodujolaPrivate
FinanceInitiative(PFI)aplicablealosserviciostradicionalmenteencuadradosenel
sectorpblico(transportes,hospitales,prisiones,tratamientodeaguasetc)como
una modalidad especfica de los modelos DBFO (design, build, finance, operate)
paracarreteras.21
c) Retribucin indirecta. Que, al igual que las anteriores, computa para el
dficitpblicoyseutilizabajolassiguientesmodalidades:

Transferencias a Entes pblicos: Como es el caso de RENFE que se financia con

cargoalCaptuloVIIdelosPresupuestos(correspondientealastransferenciasde
capital porque con estas transferencias no se costean directamente las
infraestructurassinoquesefinanciaalEntequehadeejecutarlas).

Transferencias a Sociedades pblicas instrumentales: Estas sociedades han sido

creadas por algunas Comunidades Autnomas con la finalidad de escapar de la
rigidez de los procedimientos pblicos de contratacin y, al igual que en el caso

20

EstafigurahasidoespecialmenteanalizadaporA,RuizOjedaenLaparticipacindelsectorprivado
en la financiacin de infraestructuras y equipamientos pblicos: Francia, Reino Unido y Espaa
(elementoscomparativosparaundebate)IEE.BibliotecaCivitasEconomayEmpresa.Madrid2000pgs
200ysigs
21
En1994seconvocaronenGranBretaalosprimerosconcursosDBFObajolamodalidaddeconcesin
con peaje en sombra, adjudicndose los primeros de ellos en 1996. En Portugal se han adjudicado
recientemente (a Consorcios participados por empresas espaolas) las primeras autopistas bajo esta
modalidadconocidacomoSCUT(SemCobranaaosUtilizadores).

21

anteriorconsistenentransferenciaspresupuestariasnoparacosteardirectamente
las obras sino a la Sociedad pblica que canaliza estos recursos que,
posteriormente, sern transferidos a los particulares por los dems medios
anteriormente descritos. En la actualidad existen las siguientes sociedades
instrumentales: GISA (en Catalua), GIASA (en Andaluca), GICALSA (en Castilla
Len)yARPEGIO(enMadrid).22
Por cuanto se refiere al segundo de los grupos inicialmente expuestos (retribucin
presupuestaria no computable para el dficit) su peculiaridad consiste en que se
desarrollan con cargo al captulo VII del presupuesto de gastos (variacin de activos
financieros) y que se excluyen del cmputo del dficit.23 En esta frmula seran
encuadrables los casos del GIF (creado por la Ley 13/1996) y de las Sociedades
EstatalesdeAguas(creadasalamparodelartculo158.5delacitadaLey13/1996). 24
EncuantoserefierealGIFcuyaactividadcomenzen1997suactividadsecentraen
laconstruccindelneasdealtavelocidad(especialmentelalneaMadridBarcelona)
as como los nuevos accesos ferroviarios NorteNoroeste (MadridSegoviaValladolid)
Levante(MadridCastillalaManchaComunidadValencianaRegindeMurcia),lalnea
CrdobaMlagayelcorredorMadridExtremaduraPortugal(sinperjuiciodeque,en
un futuro prximo, se haga cargo de toda la red ferroviaria actualmente gestionada
porRENFE).25PorloquehacealasSociedadesEstatalesdeAguas,cabedecirque,a
finales de 1997 se cre la primera de ellas (Aguas de la Cuenca del Ebro) y,
posteriormente, las sociedades Aguas de la Cuenca del Sur, Aguas del Jcar,

22

Como se ha dicho, estas sociedades reciben ingresos con cargo a los presupuestos de la
Administracincorrespondientey,conello,disponendeunacapacidaddeendeudamientoqueutilizan
paracaptarrecursosparalafinanciacineinfraestructuras.Noobstante,hayqueaclararquelasnuevas
normas contables del sistema europeo de cuentas definidas por EUROSTAT agrupan este tipo de
sociedadesdentrodelsectordelasAdministracionespblicas,detalformaquelafinanciacindeobras
atravsdeestetipodesociedades,equivale,ntegramente,alafinanciacinpresupuestariaytienela
consideracindeendeudamientopblico.
23
UncasotpicodevariacindeactivosfinancierosconsistiraenlaadquisicinporpartedelEstadode
accionesdeunasociedadestatal,locualconllevaundesembolsoperonoconstituyeungastoaefectos
deldficit.LacondicinexigidaparaqueunaaportacindelEstadotengaestacarcteresquesetrate
de una aportacin a una entidad (pblica o privada) que desarrolle una actividad empresarial, con el
requisitoadicionaldequelosingresosporlaactividaddeesaentidadcubran,almenos,el50por100de
los gastos de explotacin y las amortizaciones. No obstante, hay que aclarar que si bien este tipo de
financiacinnotieneincidenciainmediatasobreeldficitsqueimplicaunendeudamientodiferidopor
lospagosdeinteresesalosquesernecesariohacerfrente.
24
El artculo 158 de la misma Ley 13/1996 autoriz al Consejo de Ministros para la creacin de
sociedadesdeestetipoparalaconstruccinyexplotacindecarreterasaunque,hastaahora,lafrmula
nohasidoutilizada.
25
Adems de las aportaciones patrimoniales del Estado, el GIF recibe cofinanciacin de la Unin
Europea y financiacin ajena, estando previsto que, en el futuro, sus ingresos comerciales estn
constituidos bsicamente por un canon por la utilizacin de la infraestructura (cobrado a RENFE o a
cualquier otro operador de la misma). Desde 1998, las aportaciones del Estado al GIF, a travs del
captuloVIIIsehansituadoenunacifracercanaalos100milmillonesdepesetasanuales,mientrasque
suinversinrealhaidocreciendodesdelos45milmillones(1998)hastalos137milmillones(1999)con
unaprevisinde245milmillonesparaelao2000.

22

Hidroguadiana, Depuradora del Baix Llobregat, Aguas del Duero, Aguas del Segura y
Aguas de la Cuenca del Guadalquivir.26 En todo caso es de destacar que aunque el
capital de estas sociedades es ntegramente estatal, la financiacin de las obras que
llevanacaboesmixta(ysefijaenConveniossuscritosconlosparticulares)contando,
igualmente,confinanciacinprocedentedelosFondosEuropeos.

Retribucinpblicanopresupuestaria
Junto a las modalidades anteriores habra que situar las frmulas de retribucin
pblica no presupuestaria que suponen una mixtura entre una gestin pblica yuna
retribucinprivada(enlamedidaenqueelcostedelainfraestructuraescosteadopor
los usuarios de la misma y no por la generalidad de los contribuyentes). Aqu seran
encuadrablesdossupuestosmuysemejantesperodesignificadodiferentecomoson
loscasosdelosEntesPblicosEmpresariales(AENAyAutoridadesPortuarias)ydelas
Sociedades estatales de autopistas, pero con unas matizaciones muy importante. De
un lado, AENA y las Autoridades Portuarias hacen frente a sus inversiones en
infraestructurasmediantelapercepcindelastasascorrespondientesporpartedelos
usuarios de las mismas (es decir, mediante ingresos de derecho pblico no
presupuestario).27 De otro, las Sociedades estatales de autopistas integradas en el
Grupo ENAUSA hacen frente a sus inversiones mediante la percepcin de los
correspondientespeajesquesonpreciosprivados.
La primera matizacin se refiere a la fuente de financiacin de las Autoridades
Portuarias para amortizar el coste de sus inversiones en los puertos que gestionan.
Estecostenosenutre,exclusivamente,delastarifasquepercibedelosusuariosporla
prestacindeserviciosportuarios(dejando,ahora,almargenlanaturalezajurdicade
estastarifas).Tambincuentanconloscnonesporutilizacinyocupacindezonas
portuarias, con lo cual el coste de la infraestructura se cubre por estas dos vas en
donde se mezclan ingresos de derecho pblico (los cnones) con otros encuadrables
enlospreciosprivados(lastarifas).28
LasegundamatizacinesquelasSociedadesEstatalesdeAutopistasseretribuyencon
precios privados (los peajes) por lo que, en puridad, deberan encuadrarse en los

26

El montante aportado hasta fechas recientes por el Estado a estas sociedades, ascenda a 142 mil
millones de pesetas (aunque los planes de obras correspondientes movilizarn una cantidad bastante
mayor). En este sentido, y para el ao 2000, est previsto que la inversin llevada a cabo por estas
sociedadesseeleveaunos80milmillonesdepesetas.
27
Est previsto que AENA pase de una inversin de 83 mil millones de pesetas, en 1999, a 155 mil
millonesen2000,mientrasquePuertosdelEstadopasarde68milmillones(en1999)a79milmillones
enelao2000.
28
LapropiaLeydePuertosdelEstadocalificalastarifasporserviciosportuarioscomopreciosprivados,
aunque existen numerosas sentencias que niegan esta naturaleza porque consideran que renen las
caractersticasdelastasas.

23

mediosderetribucinprivadosjuntoalosconcesionariosprivados,aunquelaempresa
seadecapitalpblico..

Retribucinprivada
Frenteatodasestasmodalidadeshabraquecolocaralaviejaytradicionalfiguradela
concesincomoarquetipodefinanciacinygestinprivada.Entrminospuramente
genricos, se encuentra regulada en los artculos 130 y siguientes de la LCAP que
reconducesuregulacinaloscontratosdeobra,salvolatmidaeinsuficienteremisin
al artculo 161 de la misma en lo que se refiere a las obligaciones delconcesionario.
Una consecuencia obligada de su consideracin como contrato mixto (sometido, por
tanto,alaunidaddergimenjurdicoqueimponeelartculo6delaLCAP)alaqueno
hapuestofinlanuevaredaccindelartculo130dadaporelRealDecretoLegislativo
2/2000,de16dejunio.Entodocaso,loqueahorainteresadestacareslaplasmacin
concreta de los contratos de concesin de obra que tienen dos manifestaciones
bsicas.Deunlado,lasautopistasdepeajequeyaincorporaronlafrmulaconcesional
en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, aunque, en la prctica,han dado lugar a frmulas
mixtasdefinanciacin(debidoalosavalesdelEstado,lassubvenciones,losanticipos
reintegrables y, ms recientemente, a los crditos participativos). De otro lado, los
contratos de concesin de construccin y explotacin de obras hidrulicas
introducidosporlaLey13/1996quetambinpuedendarlugarafrmulasmixtasde
financiacin en la medida en que se prev, expresamente, que la Administracin
puedacompensaralconcesionariodepartedelaobraprevista(paralocualseautoriza
elsistemadeabonoaplazadodelprecio).
En todo caso, la frmula concesional obedece al viejo esquema de la ejecucin de
obrasporempresa(segnlaexpresinutilizadaporlaInstruccindeObrasPblicasde
1845)ysumecanismobsicoesmuysencillo.Elparticularconstruyelainfraestructura
y se retribuye de su coste mediante la percepcin de los ingresos que genere la
explotacindelamisma,delocualsedesprendenvariasconclusiones:

En primer lugar, que se trata de un sistema de retribucin que conlleva la

necesidaddeexplotarlainfraestructuraporloquedalugarauncontratode
contenido mixto (la construccin de la infraestructura y su explotacin
posteriorcomosisetratasedeunserviciopblico).

Ensegundotrmino,yfrentealoquecomnmentesesostiene,quenoesun
sistema exclusivamente aplicable a las infraestructuras econmicamente
rentables porque pueden existir concesiones con retribucin pblica (como
sucedeenelcasodelospeajesensombra).

24

En tercer lugar, que solo puede hablarse de retribucin privada si la

remuneracindelconcesionariosecubreconlosingresosporlaexplotacin
delainfraestructura.Desdeelmomentoenqueseotorguenalconcesionario
subvenciones, crditos participativos o cualquier otra ayuda pblica, este
sistemahadeserencuadradoenlaretribucinmixta.

Finalmente, que la tarifa es una retribucin privada en el caso de que su

naturaleza sea la de precio privado y no la de tasa (como sucede, por
ejemplo,enelabastecimientodeagua).Deellosetratarmsadelante.

En suma, la concesin es un tipo de contrato que puede reflejar una retribucin

privada de la construccin de infraestructuras pero no siempre que se utiliza esta
modalidadestamos,necesariamente,enpresenciadeunaretribucinprivada(yaque,
comosehavisto,elconcesionariopuedeserretribuidomedianterecursospblicoso
medianteunaremuneracinmixta).

Retribucinmixta
Enestegrupohabraqueincluirtodaslasfrmulasderetribucinaquienejecutauna
infraestructurasenlasquesecombinenrecursospblicosyprivados,delocualsehan
ofrecido ejemplos en los apartados anteriores. As, la actuacin de las Sociedades
Estatales de Aguas muestra una combinacin de recursos pblicos y privados que se
articula en los Convenios que estas sociedades suscriben con los particulares para la
realizacindeobrashidrulicas.
No obstante, el supuesto ms generalizado en la actualidad es el de la frmula
concesional con clusula de interesamiento (y que refleja la denominada gestin
interesadaenmateriadeserviciospblicos)quesetraduceenquelaretribucindel
concesionariopormediodetarifasapercibirdelosusuariosdelservicio,secompleta
consubvencionesocrditosparticipativos.Lasubvencinesunaayudaeconmicano
retornable (es decir, a fondo perdido) que se utiliza para proyectos de baja
rentabilidadoenlosque,porrazonesdeinterspblico,seimponenunastarifasque
no cubren el coste de la infraestructura (como puedan ser los denominados peajes
blandos).Elcrditoparticipativoes,enesencia,unprstamodelaAdministracinen
elqueelconcesionariocontraelaobligacindedevolversucapitalycuyosinteresesse
pactanenfuncindelosbeneficiosoingresosquesegenerenvatarifas.
A este efecto, el artculo 20 del Real Decretoley 7/1996 de 7 de junio, ofrece la
siguientedefinicindeloscrditosoprstamosparticipativos:
Uno. Se considerarn prstamos participativos aquellos que tengan las siguientes
caractersticas:

25

a) La entidad prestamista percibir un inters variable que se determinar en

funcin de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria. El criterio
para determinar dicha evolucin podr ser: el beneficio neto, el volumen de
negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las
partes contratantes. Adems, podrn acordar un inters fijo con
independenciadelaevolucindelaactividad.
b) Laspartescontratantespodrnacordarunaclusulapenalizadoraparaelcaso
deamortizacinanticipada.Entodocaso,elprestatarioslopodramortizar
anticipadamenteelprstamoparticipativosidichaamortizacinsecompensa
conunaampliacindeigualcuantadesusfondospropiosysiemprequeste
noprovengadelaactualizacindeactivos.
c) Los prstamos participativos en orden a la prelacin de crditos, se situarn
despusdelosacreedorescomunes.
d) Losprstamosparticipativosseconsiderarnpatrimoniocontablealosefectos
de la reduccin de capital y liquidacin de sociedades previstas en la
legislacinmercantil.
Dos.Losinteresesdevengadostantofijoscomovariablesdeunprstamoparticipativo
se considerarn partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de
Sociedadesdelprestatario.

Comopuedeverse,enlaactualidad,elcrditoparticipativopuedetenerunintersfijo
conlocualpierdeunadesuscaractersticasfundamentalescomoeseldesempearel
papeldeunaautnticaclusuladeinteresamiento(odeparticipacinenlosriesgos
delaoperacin).Porotraparte,elhechodequenogocendeningntipodeprelacin
parasureembolsohaceque,enlaprctica,seanutilizadosparaafianzarelpasivode
lassociedadesconcesionariasalobjetodemejorarsusolvenciadecaraalacaptacin
de recursos ajenos. En todo caso, este tipo de prstamos es reconducible a la
financiacinmixtadelasinfraestructurasenlasqueseutiliza,msqueunsistemade
financiacinexternadelconcesionario.

Lafinanciacindelasinfraestructuras
Como se ha anticipado, la financiacin de las infraestructuras es algo diferente a la
formaderetribucindelcontratistaporsuejecucinporque,endefinitiva,ycuandose
acudeaunaretribucinprivadaomixta,elcostedelaobrayelbeneficiodequienla
ejecutanoserecuperadeformainmediata.Laretribucinpormediodetarifasexige
undilatadoperododetiempoduranteelcualelempresarioparticulardebeatendera
sus necesidades financieras para lo cual necesita acudir al mercado de capitales. Lo
26

quesedescribir,ahora,sonlosmediosmsutilizadosparalafinanciacinexternade
losconcesionariosdeinfraestructuras,enelbienentendidodequenoseprofundizar
en el anlisis y la problemtica de estos medios que corresponde al Derecho civil o
mercantil.
Comofrmulasdefinanciacinexternacabedestacarlassiguientes:
a) Prstamohipotecario:Setratadelafrmulamsclsicaytradicionalyaque
fueprofusamenteutilizadaenlaconstruccinyexplotacindelosprimeros
ferrocarriles en Espaa (y continu durante todo el siglo XIX y parte del XX
hasta la nacionalizacin y la creacin de RENFE en 1941). De hecho, los
problemas de financiacin que tenan los concesionarios de ferrocarriles
fueronlosqueinfluyeronennuestralegislacinhipotecariahaciendoquelas
concesiones tuviesen la naturaleza de finca registral posibilitando, as, su
inscripcin en el Registro de la Propiedad y su hipoteca como cualesquiera
otros bienes inmuebles. En esencia el mecanismo de este sistema de
financiacineselmismoqueenelmbitoprivado.elconcesionarioobtiene
un crdito de una entidad financiera y aporta como garanta la hipoteca
sobre la concesin administrativa. El problema de este sistema aparece
cuando,encasodeejecucinhipotecariaporimpago,nosellegaalrematey
adjudicacin de la concesin ya que, en tal caso, la entidad financiera se
encuentraconunbiendesprovistodevalorlquidoyrealizableenlamayor
partedeloscasos.
b) Emisin de bonos u obligaciones: tambin se trata de una modalidad
clsicautilizadadesdeelsigloXIXyconsisteenlacolocacinenelmercado
(directamente o a travs de una entidad financiera) de ttulos que
representanobligacionesaplazoeintersfijodecuyovencimientoresponde
la entidad emisora con su patrimonio. La modalizacin de este sistema
cuando es utilizado por los concesionarios de infraestructuras es que la
Administracin puede avalar la emisin con lo cual se incrementan,
notablemente, las garantas para los adquirentes de bonos u obligaciones
(estefueelsistemaempleadoenlasprimerasconcesionesdeautopistas).
c) Project Finance: se trata de una modalidad de financiacin relativamente
recienteyqueprovienedelospasesanglosajones.Supeculiaridadradicaen
que la nica garanta de la entidad financiera consiste en los flujos que
generaelproyectofinanciado,locualobligaarealizarunexhaustivoanlisis
deesosflujos.Paraello,esfundamentalaislaroindependizarelproyectode
otros que acometa elempresario as como contar con un marco normativo
(encuantoalaconstruccinyexplotacindelainfraestructura)muyestable
queminimicelosriesgos.Igualmente,esinherenteaestetipodefinanciacin
procederaunrepartoderiesgosentreelempresarioylaentidadfinanciera
27

(yaquenotodossonasumidosporsta).Apartedeotrosaspectosateneren
cuenta,cabedestacarquelautilizacindeestesistemadefinanciacinslo
puede tener viabilidad en proyectos con rentabilidad clara y que no sean
prototipos(cosaquesucedeconlasinnovacionestecnolgicas)yaquelos
estudioscomparativosdemercadoresultanindispensables.29
d) Titulizacin:es,aligualquelaanterior,unafrmularelativamentenovedosa
que consiste en colocar en el mercado (a travs de una entidad financiera)
unosttulosquerepresentanelflujodeingresosdelconcesionario(esdecir,
las tarifas por la explotacin de la infraestructura). En este caso el
concesionario recupera, anticipadamente, los costes de su inversin pero
cedeaterceroslostenedoresdelosttuloselderechoapercibirelimporte
de las tarifas a lo largo de todo el plazo de la concesin o por un plazo
determinado.Estesistema,quenacienEspaaenelmercadohipotecario,
est comenzando a ser utilizado en la financiacin de las infraestructuras y
puede resultar muy adecuado para los proyectos de rentabilidad clara. Sin
embargo, y para que se implante de forma generalizada sera conveniente
que la Administracin garantizase el crdito de los tenedores de los ttulos
an en el caso de resolucin de la concesin (porque ste es, junto al
decrecimiento de la demanda, el mayor riesgo que asumen estos
acreedores).

Elproblemadelanaturalezadelastarifas
Lasituacinactual
Conloexpuestohastaahoraquedaclaramentedemanifiestoqueelnicosistemade
retribucinprivadaparalaconstruccindelasinfraestructurasconsisteenque,quien
acometasuconstruccin,secobreconlosingresosquepuedagenerarsuexplotacin.
Estoconducealatarifacomoretribucinprivadayalplanteamientodeunproblema
porque,enlaactualidad,lanaturalezayrgimendelastarifasconstituyeunautntico
despropsito.Enunos casos(comopuedanserlospeajesdelasautopistas)setrata,
porque lo dice la Ley, de precios privados, fijados contractualmente. En otros, como
sucedeconlastarifasporserviciosportuarios,ellegisladorafirmasunaturalezacomo
precios privados (vid. artculo 70 de la Ley de Puertos del Estado) pero la
jurisprudencia se niega a admitirlo con unos razonamientos muy poco convincentes.
Finalmente,haysupuestos(comopuedaserelcasodelaguaodelosaeropuertos)en

29

SobreelProjectFinancepuedeconsultarseI.PEREZDEHERRASTI(ProjectFinance)Ed.2010Madrid
1997.

28

losquelatarifaasumelanaturalezadetasaopreciopblicosinquesesepa,aciencia
cierta,larazndesemejantedisparidad.30
Hasta 1988 (fecha en la que la Ley de Haciendas Locales introduce el concepto de
precio pblico) la discusin sobre la naturaleza de las tarifas fue decantndose en la
jurisprudencia hacia su consideracin como precios sometidos a regulacin
administrativa y no como tasas, especialmente cuando la gestin del servicio era
realizada de forma indirecta. Sin embargo, esta consideracin de las tarifas como
precios(mercantilesprivados)sometidosacontrolpblico nadatenaqueverconel
conceptodepreciospblicosquesegeneralizarconlaLeyde13deabrilde1989
(ReguladoradelasTasasyPreciosPblicos).Elnuevoconceptonaceracaballoentre
las tasas y los precios privados con la pretensin de obtener lo mejor de los dos
mundos: la flexibilidad del privado y los privilegios exorbitantes del pblico.
Naturalmente, la principal ventaja que con ello se quera conseguir era liberar a la
Administracin,enestoscasos,delarestriccinqueimponaelprincipiodelegalidad
tributariaqueseaplicabaalastasasydecuyasexigenciassepretendahuir.31
Tras semejante innovacin, las notas diferenciales que haban distinguido las tasas
delospreciosquedabandesdibujadas,debidoalocualladoctrinallegalaconclusin
de que con los precios pblicos se volva a crear una parafiscalidad que se crea
extinguida. En ese ambiente de confusin y de polmica doctrinal se produce la STC
185/95de14dediciembre,quevinoacomplicarmslascosasalvincularelconcepto
de precio pblico a la nota de coactividad y considerar que tienen este carcter las
prestacionespecuniariasderivadasdelautilizacindebienes,serviciosoactividades
prestadasorealizadasporlosentespblicosenposicindemonopoliodehechoode
derecho ...aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias ni
imprescindibles.... Como consecuencia de esta sentencia se aprueba la Ley 25/1998
de 13 de julio con lo cual las tarifas de la mayora de los servicios pblicos se
reconduce a la categora de las tasas o de los precios pblicos dejando muy escaso
margenalospreciosprivados.
Teniendoencuentalaestrechavinculacinqueexisteentrelaexplotacindelasobras
pblicasylasactividadesdeserviciopblicolacalificacindelastarifascomoingresos
de derecho pblico (sea en la categora de tasa o de precio pblico) puede llegar a
tener unos efectos claramente negativos de cara a la financiacin privada de las
infraestructuras.32 Si las tarifas son consideradas como ingresos de derecho pblico

30

UnrecienteycompletoanlisisdeestacuestinpuedeverseenF.VillarRojasTarifas,tasas,peajesy
preciosadministrativos:Estudiodesunaturalezayrgimenjurdico.Ed.Comares,granada,2000.
31
Engeneral,sobretodalaproblemticaentornoalanaturalezadelastarifas,meremitoalPrlogode
G. ARIO para el libro de F.J. VILLAR ROJAS (Tarifas, Tasas, Peajes y Precios Administrativos) Ed.
Comares,Granada2000.
32
Sobre la vinculacin de los conceptos de servicio pblico y explotacin de obra pblica no parece
necesarioextenderseporquedefactoguardanunarelacindedependenciaquepodraexpresarseen

29

(tasas o precios pblicos) no podrn corresponder a los concesionarios (an cuando

sean recaudadas por stos) sino que debern ser abonadas a la Administracin
correspondienteeintegradasensupresupuesto.Laretribucinalosconcesionariosse
har, de esta forma, con cargo a fondos pblicos con el evidente riesgo de que los
ingresosportarifasseutilicenparaotrosfineso,mssencillamente,quesedemoreel
pago al concesionario (debido a la falta de agilidad de los procedimientos
presupuestarios). Curiosamente y afortunadamente cabra aadir en la prctica las
cosas no suceden as y no es infrecuente que las tarifas (an cuando tengan la
consideracin de ingresos de derecho pblico) sean percibidas directamente por los
concesionarioslocualmuestraladireccinaseguirenestepunto.

Lanecesidaddereconducirlastarifashacialospreciosprivados
Si lo que se quiere es relanzar y potenciar la financiacin privada de las
infraestructurasresultaabsolutamenteindispensablequelastarifasabonadasporlos
usuariostenganlaconsideracindepreciosprivadosparaquepuedanserpercibidas
directamenteporlosconcesionarios(dando,as,cartadenaturalezajurdicaaloquela
prctica ya reconoce). De hecho, no se tratara de ningn tipo de medida
revolucionarianitrastocarasinotodolocontrariolanaturalezadelascosassise
parte de la base de que la tarifa no es, en definitiva, ms que la remuneracin del
concesionario que ha hecho frente a la construccin o conservacin de una
infraestructura. El hecho de que esta remuneracin sea abonada por el usuario y no
porlaAdministracinacercamslastarifasalospreciosprivadosquealosingresosde
derechopblicoyaque,deotraforma,seharadepeorcondicinaquienfinanciapor
suspropiosmediosunaobraqueaquienlohaceporelmtodotradicional(mediante
lapercepcindecertificaciones)locuales,atodasluces,absurdo.
Tngaseencuenta,adems,quelaconsideracindelastarifascomopreciosprivados
noconllevasulibrefijacinporelconcesionarioyaquesuimporteesdeterminadopor
la Administracin concedente (tanto en su importe inicial como en sus eventuales
revisiones) con lo cual el usuario no padecera ningn tipo de consecuencia negativa
porquenosealterarasusituacinactual.Esos,podradisfrutardeunastarifasms
reducidas en la medida en que la Administracin estableciese unos mximos (cosa
inviable si se considerasen como tasas) que el concesionario aplicara a la baja para
optimizarlademanda,delocualyahayexperienciasmuypositivasenotrospases.33

lossiguientestrminos:hayserviciospblicosqueimplicanelmeroejerciciodeunaactividadsinque
ello suponga la explotacin de ningn tipo de obra pblica. Sin embargo, y a efectos prcticos, toda
explotacindeunaobrapblicasigueelmismorgimendelosserviciospblicos(ystaeslaideaque
subyaceenelRSCL)
33
A este respecto pude traerse a colacin una autopista de California gestionada por Transroute
(Compaaoperadorafrancesa)endondeelprecioesvariableencadamomentoparalocualexisteun

30

Estaes,ensuma,ladireccinquehabraquetomarsiloquesepretendeesatraerel
capitalprivadohaciaelsectordelasinfraestructuras(recurdesequeparaelPlande
infraestructuras20002007estprevistaunaaportacindecapitalprivadodelorden
de los dos billones de pesetas) y hacia ah parece que caminan los proyectos
legislativos que se anuncian por lo que habr que darles una clida acogida en este
punto.34

Por:
JosLuisVillarEzcurra
DoctorenDerecho

SocioDirectordeArioyVillarAbogados

controlautomticoentrelarutaalternativayladepeajeenbaseaunsistemadesensoresdigitalesque
determinanlosvolmenesdetrficoy,sobreestedato,fijanelprecioparalaautopistadepeajequese
actualizadeformapermanente.
34
EsteproyectoeseldelafuturaLeydeFinanciacinyGestinPrivadadeInfraestructurasanivelde
borradoralafechaenlaqueseescribenestaslneas.

31