DISCIPLINA: Direito Processual Penal II

PROFESSOR: Fbio Mariani

CONTEDO DO DIA 29-10-2014 9 AULA

Teoria das nulidades. Atos inexistentes e irregulares. Classificao das

nulidades. Princpios aplicveis e espcies. Regras legais e jurisprudenciais.

Nulidade dos atos processuais (CPP, arts. 563 a 573)

Noes iniciais
Questo tormentosa o instituto das nulidades no processo penal, cuja casustica
dificulta sobremaneira o estabelecimento de uma estrutura terica que d conta de
tamanha complexidade. O problema torna-se ainda maior em razo das absurdas
relativizaes feitas por tribunais e juzes, repetidores do senso comum terico e
equivocadamente fundamentados na teoria geral do processo.

Segundo Aury Lopes, a situao se complica ainda mais na viso daqueles que
partem da teoria do ato jurdico (direito material civil), o que se revela completamente
descabido porque, no direito privado, o ato nulo no produz qualquer efeito, sua ineficcia
automtica, ao contrrio do processo, onde toda nulidade depende de uma declarao
judicial.

O Cdigo de Processo Penal em nada auxilia esta difcil misso, no s pelo baixo
nvel de conformidade constitucional desse diploma de 1941, ma principalmente pela falta
de sistemtica legal. A inconsistncia sistmica se agrava ainda mais em virtude das
profundas reformas que os procedimentos sofreram, sendo que a sistemtica das
invalidades processuais, continuam com a mesma estrutura.

A jurisprudncia brasileira nessa matria catica, fruto de uma m sistemtica

legal e da indevida importao de categorias do processo civil. Tambm, existe ainda uma
grande oscilao do humor jurisprudencial, sensvel que aos influxos sociais e s
presses dos discursos repressivistas em voga.

Nulidade dos atos processuais (CPP, arts. 563 a 573)

Contribui para o caos a polissemia conceitual, que impede qualquer tentativa de

paz dogmtica em torno do tema. Em geral, a doutrina costuma adotar quatro categorias:
a) meras irregularidades; b) nulidades relativas; c) nulidades absolutas; d) inexistncia.

As irregularidades so concebidas como defeitos de mnima relevncia para o

processo, que em nada afetam a validade do ato. Os atos irregulares so aqueles em que
o defeito no compromete a eficcia do princpio constitucional ou processual que ele
tutela, sendo portanto uma mera irregularidade formal, sem consequncias relevantes.
Exemplos: erros de grafia no nome do ru (desde que perfeitamente identificado), juzes
que no cumprem os prazos estabelecidos, denncias oferecidas fora do prazo legal, etc.,
mas no maculam a validade do ato processual, so meras irregularidades irrelevantes
para o processo.
As nulidades relativas Verificam-se quando o defeito do ato processual no for
to grave, cabendo parte interessada postular o reconhecimento da nulidade e, de
acordo com o senso comum terico, a parte dever demonstrar o prejuzo processual
sofrido. Ademais, se no alegar a nulidade no momento adequado, opera-se a
convalidao pela precluso.

As nulidades relativas no so reconhecidas de ofcio e so sanveis. Em linhas

gerais, define-se a nulidade relativa a partir dos seguintes aspectos: a) viola uma norma
que tutela um interesse essencialmente da parte, ou seja, um interesse privado; b) no
pode ser conhecida de ofcio, dependendo de postulao da parte interessada; c)
convalida-se com a precluso; d) a parte deve demonstrar o prejuzo sofrido.

Aury Lopes faz uma severa crtica Teoria das Nulidades Relativas afirmando que
elas se transformaram num instrumento a servio do utilitarismo e do punitivismo, pois
recorrente a manipulao discursiva para tratar como mera nulidade relativa aquilo que
, inequivocamente uma nulidade absoluta. Ou seja, a categoria de nulidade relativa
uma fraude processual a servio do punitivismo!
As nulidades absolutas Verificam-se quando o defeito do ato processual for
efetivamente grave, conduzindo a sua anulao, independente de qualquer alegao da
parte interessada, podendo ser reconhecida de ofcio pelo juiz ou em qualquer grau de
jurisdio. Em sendo alegada pela parte imprescinde de comprovao do prejuzo, pois
este manifesto ou presumido.

Os exemplos mais comuns de nulidade absoluta esto os casos de violao aos

princpios constitucionais, especialmente contraditrio e ampla defesa. Assim podemos
citar como nulo o processo sem defensor; ausncia de memoriais finais ou debates orais;
quando ocorre colidncia de teses defensivas entre rus diferentes defendidos pelo
mesmo advogado; nulidade da citao; atos judiciais proferidos por juiz absolutamente
incompetente.

Em linhas gerais, define-se a nulidade absoluta a partir dos seguintes aspectos: a)

viola uma norma cogente, que tutela um interesse pblico, ou princpio constitucional; b)
pode ser conhecida de ofcio, ou postulao da parte interessada, que no precisa
demonstrar o prejuzo; c) jamais se convalida com a precluso ou com o transito em
julgado da sentena; d) o prejuzo sofrido presumido.

A inexistncia - Num plano totalmente oposto s irregularidades e s nulidades

absolutas e relativas est o plano da inexistncia, que foi teoricamente concebido como
a falta (e no como defeito, ainda que muitos confundam defeito com falta) de
elemento essencial para o ato, que sequer permite que ele ingresse no mundo jurdico.
So considerados no-atos ou fantasmas verbais, onde no se discute a
validade/invalidade, pois a inexistncia constitui um problema que antecede qualquer
considerao sobre o plano da validade.

Na realidade a questo da inexistncia pertence ao plano terico, aos manuais,

sem qualquer aplicao no dia-a-dia forense, pois, nunca se viu uma sentena proferida
por algum que no juiz. O que pode ocorrer, no plano das invalidades processuais
uma sentena proferida por juiz incompetente, constituindo-se em nulidade absoluta.

A superao da estrutura legal vigente. Nulidades cominadas e no

cominadas

A doutrina costuma dizer que o art. 564 meramente exemplificativo e deve ser
lido com o art. 572, que define as nulidades relativas. Partindo desta premissa, alguns
autores costumam afirmar que, nas hipteses do art. 564, tratam-se de nulidades
relativas aquelas previstas no art. 564, III, d e e (segunda parte), g e h, e inciso IV,
sendo que as demais hipteses, por excluso, configurariam nulidades absolutas.
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de contravenes penais, a portaria ou
o auto de priso em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no Art. 167;
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de
21 anos;
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da
intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica;
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos
concedidos acusao e defesa;
f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o rol de testemunhas, nos
processos perante o Tribunal do Jri;
g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a lei no permitir o
julgamento revelia;
h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela
lei;
i) a presena pelo menos de 15 jurados para a constituio do jri;
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j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento;
m) a sentena;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e
despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o quorum legal para o julgamento;
IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Pargrafo nico. Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das suas
respostas, e contradio entre estas.

Aury Lopes entende que o art. 564 , atualmente, imprestvel para qualquer
tentativa de definio precisa em termos de invalidade processual, alm de incorrer no
erro de pretender elencar um rol taxativo de nulidades cominadas. Quando muito, tais
hiptese servem de indicativo a apontar os atos que meream uma maior ateno em
termos de defeitos.
Observa-se que o caput do art. 564 afirma que a nulidade ocorrer nos seguintes
casos como se o ato defeituoso estivesse de pronto invlido, como se tal nulidade fosse
automtico, o que no verdade. Todo e qualquer ato defeituoso somente ser elevado
categoria de nulo quando for verificada a violao do princpio por ele assegurado, e
ainda, no for passvel de ser sanado pela repetio. E mais do que isto: necessrio
uma deciso judicial declarando esta nulidade.

A classificao das nulidades em cominadas e no cominadas infeliz, pois incide

no erro da presuno de completude das normas processuais penais. Significa crer na
possibilidade de uma definio a priori (antes da experincia) de algo que
essencialmente casustico. Pior inda fechar-se os olhos para situaes processuais de
grave e inequvoca ilegalidade que, ao no estarem previstas na lei (cominadas), no
sero declaradas nulas.

A impossibilidade de taxatividade

nesta matria fica evidente a partir da

oxigenao e da necessria releitura processual advinda da principiologia constitucional,

que faz arejar a teoria das nulidades processuais penais. Assim, inobstante o rol do art.
564 do CPP, o ponto fundamental que nenhum defeito pode ser considerado sanvel ou
insanvel sem uma anlise concreta luz dos princpios constitucionais.

Ressalte-se, por fim, que diversas alneas do inciso III ficaram totalmente
revogadas e ultrapassadas em razo de sucessivas reformas, como por exemplo (a, b, c,
etc.).

Teoria do prejuzo e finalidade do ato

O art. 563 do CPP que inaugura o ttulo das nulidades, estabelece que: Nenhum
ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a
defesa.

Segundo ADA PELEGRINI GRINOVER, as formas processuais representam to

somente um instrumento para a correta aplicao do direito; sendo assim, a
desobedincia s formalidades estabelecidas pelo legislador s deve conduzir ao
reconhecimento da invalidade do ato quando a prpria finalidade do ato pela qual a forma
foi instituda estiver comprometida pelo vcio.

Uma vez mais os influxos do processo civil invadem a seara processual penal. Com
efeito, tendo por norte a noo de instrumentalidade do processo, em que todos os seus
atos so meios e jamais um fim em si mesmos, a cada dia tomam mais fora os princpio
do prejuzo e do inatingimento da finalidade do ato. O ato processual somente ser
declarado nulo se causar prejuzo e no atingir o fim previsto.

O problema est na enorme campo que se abre para a manipulao discursiva, por
parte de julgadores que, ao invs de cumprirem o papel constitucional de garantidores
dos direitos fundamentais, esto comprometidos com a segurana pblica e com o
discurso fcil e reducionista do controle da criminalidade atravs de prticas repressivistas
e punitivistas.
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Deve-se questionar, por primeiro, o que significa finalidade do ato? Para em

seguida responder: A finalidade do ato processual ao qual a lei prev uma frmula
especfica dar eficcia ao princpio constitucional que ali se efetiva. Logo, a forma uma
garantia de que haver condies para a efetivao do princpio constitucional nela
contido.

Segundo Aury Lopes, bastante comum encontrarmos decises que, fazendo uma
manipulao discursiva, partem da falaciosa premissa da verdade substancial, com base
no art. 566 do CPP (No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver
infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa), para legitimar um
ato defeituoso, afirmando que o ato ou o processo atingiu a sua finalidade, operando
na lgica de que os fins justificam os meios.

Quanto a questo do prejuzo como critrio de distino entre nulidades absolutas

e relativas, segundo o teor do art. 563 do CPP (Nenhum ato ser declarado nulo, se da
nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa), o problema tambm
muito srio. Primeiramente pela impreciso deste conceito, e segundo, porquanto a parte
que o alega tem de fazer prova deste prejuzo. Porm, se processo penal constitui-se de
frmulas, estas formas so garantias fundamentais e, se ela foi desrespeitada, bvio
que resultou em prejuzo, seno a forma perde a razo de existir (e o legislador a criou
apenas para brincar de frmulas).

Seguindo esta linha de raciocnio, no deveria ser a parte que alega a nulidade
quem deveria provar o prejuzo sofrido e sim o juiz, enquanto presidente do processo e
garantidor dos direitos fundamentais e da lisura e bom andamento do procedimento quem
deveria justificar, fundamentadamente, porque deixou de aplicar a nulidade do ato
defeituoso. Trata-se de uma clara inverso de sinais.

De acordo com GUSTAVO BADAR, se h um modelo, ou uma forma prevista em

lei, que foi desrespeitada, o normal que tal atipicidade gere prejuzo, sob pena de se
admitir que o legislador estabeleceu uma formalidade absolutamente intil. Assim, no a
parte que alega a nulidade que dever demonstrar que o ato atpico lhe causou prejuzo.
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Ser o juiz que, para manter a eficcia do ato, dever expor as razes pelas quais a
atipicidade no impediu que o ato atingisse sua finalidade.

Crtica classificao das nulidades em absolutas e relativas

A categoria das nulidades relativas imprestvel para o processo penal, pois

possui um gravssimo vcio de origem: nasce e se desenvolve no direito civil, com a teoria
dos atos anulveis e nulos, com uma incompatibilidade epistemolgica insupervel.
Depois, transplantada para o processo civil, e agora aplicada nos mesmo moldes no
processo penal.

Outro grave problema sustentar que no processo penal existem formas que
protegem interesse das partes, ou interesses privados. um grande equvoco no
compreender que no processo penal especialmente em relao ao ru todos os atos
so definidos a partir de interesses pblicos, pois estamos diante de formas que tutelam
direitos fundamentais assegurados na Constituio e nos tratados assinados pelo pas.
No h espao para esta frgil dicotomizao pblico/privado. Aqui se lida com direitos
fundamentais.

Erroneamente alguns pensam que as normas que tutelam o interesse do ru

seriam uma dimenso privada, para exigir demonstrao de prejuzo. A proteo do ru
pblica, porque pblicos so os direitos e garantias constitucionais que o tutelam.

Consideraes finais

A forma processual , ao mesmo tempo, limite de poder e garantia para o ru. Um

sistema de invalidades somente pode ser construdo, a partir da conscincia desse
binmio (limitao de poder/garantia), pois so as duas foras em constante tenso no
processo penal.

O sistema de nulidades est a servio do ru, pois o sistema de garantias

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constitucionais assim se estrutura, como mecanismo de tutela daquele submetido ao

exerccio do poder. A debilidade do ru no processo estrutural e no econmica, pois
no existem direitos fundamentais do Estado ou da sociedade em seu conjunto: esses
so direitos individuais.

Somente a compreenso dessa estrutura permite atingir a conscincia de que o

sistema de invalidades processuais funda-se na tutela do interesse processual do
imputado. Toda teoria dos atos defeituosos tem, como objeto nuclear, assegurar o devido
processo legal ao imputado.

De outra banda, o exerccio da pretenso acusatria (jus ut procedatur), como

direito potestativo, deve ser limitado e no garantido. O poder deve ser limitado e
legitimado pela estrita observncia das regras do processo. O sistema de garantias
constitucionais est a servio do imputado e da defesa, no da acusao. No se trata de
mero discurso da impunidade, como algum reducionista de planto poder dizer, seno
de uma complexa estrutura de poder onde, para punir, deve-se garantir.

CRTICA SMULA 523 DO STF NA OBRA DO PROF. FBIO MARIANI

Percebe-se que a Smula n. 523 do STF e seus julgados precedentes contam mais de
quarenta anos, portanto, h pelo menos quatro dcadas o processo penal brasileiro convive com uma
mitigao jurisprudencial do princpio da indisponibilidade de defesa. Essa relativizao ocorre em
razo de uma viso utilitarista e antigarantista acerca do direito de defesa e do carter instrumental
do processo penal. Com efeito, poder-se-ia ponderar que a utilizao indiscriminada do conceito
de prejuzo para a defesa - da forma reducionista como aplicado - pudesse sobreviver nos anos
ditatoriais de exceo constitucional, entretanto, aps a redemocratizao do pas e a promulgao
da atual Constituio Federal, em 1988, essa viso estreita sobre a verdadeira exegese do direito
fundamental defesa deveria ser dissipada, prevalecendo a interpretao do carter absoluto e
irrenuncivel do direito/garantia de defesa, em especial, ante o expresso princpio da ampla defesa
consagrado no art. 5, LV, da Carta Poltica.

STF - EMENTA: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICDIO. DEFESA

DEFICIENTE. AUSNCIA DE PREJUZO AO RU (SMULA 523). 1. No h falar-se em
prejuzo ao ru, se a defesa apresentada, embora deficiente, no exerceu influncia na apreciao
do mrito da causa ou apurao da verdade real. Smula 523. 2. Tambm no enseja nulidade a
defesa que, mesmo deficiente, a imperfeio no influiu na deciso da causa, ante o porte da
farta prova produzida, a par da confisso, de que o ru incorreu nas sanes da figura penal que
define o crime que lhe foi imputado. 3. Habeas corpus indeferido. (STF Segunda Turma Habeas Corpus n. 78729/MG Relator Min. Maurcio Corra julgado em 16-03-1999).
STF - EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. DEFESA DEFICIENTE. "HABEAS CORPUS". 1. No caracteriza,
necessariamente, deficincia da Defesa o fato de o Defensor dativo, sem elementos, deixar de
arrolar testemunhas, por convenincia, no formular reperguntas s testemunhas, e diante das
circunstncias, apresentar consideraes defensivas de ordem genrica. 2. Sobretudo em caso
como o sub judice, em que a condenao se apoiou em confisso, corroborada pelos demais
elementos da instruo. 3. Prejuzo, ademais, indemonstrado. 4. "H.C." indeferido. (STF
Primeira Turma Habeas Corpus n 76.226 / CE Relator Min. Sydney Sanches julgado em
10-02-1998).
STF - EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PRISO EM FLAGRANTE.
ALEGAO DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSNCIA DE DEFESA. 1. No nulo
o processo em que o advogado do paciente intimado para todos os seus atos e no se manifesta
na maioria deles; reforando a hiptese de ausncia de nulidade a cautela do juiz ao nomear
defensor ad hoc para a prtica dos atos processuais dos quais no se desincumbiu a defesa
tcnica constituda. 2.
Havendo nulidade relativa necessria a demonstrao de prejuzo. 3. Habeas-corpus
conhecido, mas indeferido. 07-10-1997 segunda (STF Segunda Turma - Habeas Corpus
n.75.898/ MG Relator Min. Maurcio Corra julgado em 07-10-1997).

Nota-se nos arestos acima epigrafados a exata viso antigarantista e utilitarista do processo
penal, assim como, um reducionismo na argumentao utilizada, perfeitamente identificado em
expresses como estas: a) (...) no h falar-se em prejuzo ao ru (...), flagrante decisionismo,
como se a simples deficincia defensiva j no consubstanciasse o prprio prejuzo; b) (...) a
defesa apresentada, embora deficiente, no exerceu influncia na apreciao do mrito da causa ou
apurao da 'verdade real' (...), aqui apresenta-se um evidente carter inquisitorial, posto que o juiz
analisa o mrito da causa independente do exerccio da defesa, assim como na meno uma busca
ultrapassada da verdade real no mbito do processo penal; c) (...) No caracteriza,
necessariamente, deficincia da Defesa o fato de o Defensor dativo, sem elementos, deixar de
arrolar testemunhas, por convenincia, no formular reperguntas s testemunhas, e diante das
circunstncias, apresentar consideraes defensivas de ordem genrica (...), patente uma
incongruncia intrnseca no raciocnio apresentado, pois, a deficincia defensiva est justamente
caracterizada por tudo quanto o defensor dativo deixou de realizar;

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