Derecho Civil 2

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila
Derecho Civil II
Las Obligaciones
Patrimonio
Recordemos que el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona, apreciables en dinero.
No olvidemos que el patrimonio est formado por Derechos Reales y Derechos
Personales. El artculo 576 dice que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Estn en
los artculos 577 y 578 del Cdigo, respectivamente.
Puede estar formado por puros derechos reales o puros derechos personales o ambos
conjuntamente. Esta es la esencia del patrimonio. La diferencia esencial entre ambos, es que:
Los Derechos Reales son Absolutos y Permanentes.
Los Derechos Personales son Relativos y Transitorios.
Se hace esta aseveracin, porque ya sabemos por el 577 que el derecho real es el que
se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona (erga ommnes), y por el artculo 578
sabemos que el derecho personal, es el que se tiene respecto de determinada persona.
La distincin principal es en contra de quien se ejerce el Derecho Real y el Derecho
Personal. Es indudable que el real es respecto de todos y el personal respecto de determinadas
personas. Esta es la distincin de que uno sea Absoluto y el otro Relativo. El sujeto Pasivo del Derecho
Real, somos todos, la sociedad entera. Pero no as en el Derecho Personal, donde la parte Pasiva, es
mucho ms fcil de determinar, generalmente es el deudor.
Con relacin a que uno sea Permanente (real) y el otro Transitorio (personal),
debemos recordar que el derecho real es un derecho perpetuo; as el derecho real de dominio que se
tiene sobre una cosa es para siempre o hasta que lo enajene. No as el derecho personal; y es relativo
porque hay un tercero, que cumple la obligacin y se extingue.
El Derecho Personal, es un crdito. Si no ejerzo un derecho de crdito en contra de
una persona, se extingue por la Prescripcin Extintiva. En cambio si no ejerzo mi derecho de dominio
sobre una casa, por ejemplo, no se extingue el dominio por la sola no habitacin.
Desde el punto de vista Activo, se denomina Derecho Personal o Crdito; desde un
punto de vista Pasivo, es Deuda u Obligacin. Pero slo el trmino Obligacin sirve para designar la
relacin jurdica total, con prescindencia del papel que en ella desempean las partes.
Definicin
Se han intentado una serie de definiciones:
Para Planiol, la obligacin es: es un vnculo jurdico entre dos o ms personas
determinadas, por el cual una de ellas, el acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra, llamada
deudor.
Para Baudry - Lacantinerie, la obligacin es, desde el punto de vista de la situacin
en que se coloca el deudor: un vnculo de derecho por cual una persona est constreida para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Para Hmard, la obligacin es: una relacin jurdica entre personas determinadas en
virtud de la cual una (deudor) est ligada para con otra (acreedor) para ejecutar una prestacin.
Una de las definiciones que involucra a todos sus elementos es:
1

Vnculo Jurdico en virtud del cual una persona determinada se encuentra en la
necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, respecto de otra persona determinada.
El trmino Obligacin, proviene del trmino Ob - Ligare, que significa ligar o atar. La
obligacin es un vnculo de derecho, es decir, que est sancionado por la ley. La persona obligada no
puede desasirse a voluntad sino, en general, realizando la prestacin debida.
No Obstante la importancia de las Obligaciones, el Cdigo no las defini. Sin
embargo, se refiere a ellas en el artculo 1.438, al definir un contrato o convencin que ya sabemos que
no es lo mismo. Este artculo lo que hace es determinar los efectos de las obligaciones a raz de los
contratos; tiene un carcter Limitativo.
De las muchas aplicaciones y alcances que se le da a las Obligaciones debemos
distinguir:
1. -
Sirve para indicar la situacin jurdica en que se encuentra el sujeto pasivo, que es el Deudor.
2. -
Sirve tambin, para expresar Ttulos de Crdito, ejemplo los ttulos u obligaciones de crdito.
3. -
El cdigo tambin le da el significado de documento en el cual consta el crdito u obligacin

correlativa. El artculo 2.523 inciso 1 y N 1, se refiere a esto.
En un sentido Genrico, es cuando hay ciertos deudores que se encuentran en mora.
Se debe tener cuidado, ya que en la modernidad se ha tendido ha definir a las

obligaciones de la misma forma que lo hace el cdigo, y eso es inapropiado, ya que naturalmente es
mucho ms restrictivo, ya que se refiere slo a la generacin de contratos. En cambio la definicin que
vimos, es mucho mas amplia y engloba todo los factores que revisamos, incluyendo el sentido genrico
que vimos en el artculo 1.438.
Contractualmente equivale a dar, hacer o no hacer, pero hay obligaciones que
naturalmente no nacen de una vinculacin jurdica voluntaria como lo sera un contrato, sino que porque
lo dispone la ley, ejemplo la obligacin que la ley dispone al padre para dar alimento a sus hijos.
Elementos de la Obligacin
La Distincin es Clsica:
1. - Elementos Subjetivos
2. - Elementos Objetivos
Elementos Subjetivos
Es complejo, porque requiere la presencia de 2 personas: Un Acreedor y Un
Deudor. Para uno es un derecho; para quien es titular es un derecho, es el sujeto activo o acreedor.
Pero para la otra parte, es una carga; es el deudor u obligado.
Estas dos facetas o dos sujetos, si las llevamos a la definicin, nos daremos cuenta que
estas personas deben estar determinadas. Deben estar absolutamente determinadas. No sirve ser
indeterminado, porque nadie estara en obligacin.
Acreedor y Deudor pueden ser una o muchas personas. Artculo 1.438. Para el
acreedor la obligacin constituye una ventaja, un elemento activo en su patrimonio, un derecho, un
crdito. Para el deudor, cuya libertad es limitada, es una carga, un elemento pasivo del patrimonio; una
deuda.
La determinacin de estas dos personas que son las dos caras de una misma moneda,
determinan al elemento subjetivo. Si se dice que sea determinable, significa que es determinado.

Excepciones: Se discute si acaso los Documentos al Portador son o no
indeterminacin del sujeto activo o acreedor.
Se ha discutido, ya que la calidad de acreedor, se traspasara desde el momento en que
lo paso a otra persona. Es lo que sostiene Alessandri. Al tomar una persona un documento al portador,
se configurara en ella la calidad de sujeto activo o acreedor.
Es indudable quien es el Deudor, pero quien sera el acreedor en el caso de un
documento al portador. El hecho de que lo presente o cobre no es una determinacin. Puede en un
momento ser indeterminado?. Es una Excepcin a la Determinacin.
Debemos tener en cuenta que el Profesor Meza Barros, nos seala que con todo, el
sujeto puede ser indeterminado, particularmente el acreedor, con tal que se le determine en el momento
de ejecutarse la obligacin. En el caso de los Documentos al portador, el acreedor sera el tenedor del
documento.
No olvidar que otros casos de indeterminacin sera la Promesa Remuneratoria. De
todas maneras se discute si acaso es o no una excepcin a la Determinacin.
Esto de que sea determinado es importante y es prcticamente vlido para poder
determinar a quien se le har exigible el documento.
Elemento Objetivo
Se dice que la Obligacin es el Objeto de la Relacin Jurdica, y este objeto significa
una ventaja para el acreedor y una carga para el deudor.
En virtud de la Obligacin el deudor queda colocado en la necesidad de ejecutar en
favor del acreedor una determinada prestacin.
La prestacin puede ser positiva o negativa y traducirse en una accin o en una
omisin. La prestacin Positiva, puede consistir en dar o hacer; la prestacin Negativa, en no hacer.
La Cosa Debida u Objeto de la Obligacin, es aquello que el acreedor tiene derecho
a exigir del deudor; es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. (Alessandri).
TEORA DE LAS OBLIGACIONES
1. -
Fuentes o causas de las obligaciones.
2. -
Clasificaciones:
Atendido el Objeto de la Prestacin.

Atendido la Naturaleza de la sancin legal.
Atendido el Efecto que produce.
3. -
Clases de Obligaciones:
Civiles
Naturales
Dar, Hacer o No Hacer.
Pluralidad de Sujetos.
4. -
Efecto de las Obligaciones.
5. -
Modos de Extinguir de las obligaciones.
6. -
Transmisibilidad de las Obligaciones.
7. -
Prueba de las obligaciones.
Fuentes de las Obligaciones

Son las causas que la generan. Desempean respecto de los Derechos Personales, el
mismo papel que los Modos de Adquirir en los Derechos Reales.
3

Existe una Causa Remota, que sera la Ley. Est en el artculo 578, el cual nos
sugiere 2 fuentes:
1. - Un Hecho Voluntario.
2. - La Ley.
El artculo 2.284, nos habla de otras fuentes de las obligaciones, atendiendo a su
licitud y voluntariedad, siendo Voluntarios o Involuntarios.
1. - Si nace de un hecho lcito es un Cuasicontrato.
2. - Si nace de un hecho ilcito y con la intencin de daar, es un Delito.
3. - Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar es un Cuasidelito.
Sin Embargo el artculo 1.437, que es un artculo muy importante las define as:
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, con en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
En Definitiva son:
1. -
Contratos
2. -
Cuasicontratos
3. -
Delitos
4. -
Cuasidelitos
5. -
La Ley
Esta clasificacin tradicional, que es la adoptada por casi todos los Cdigos modernos
y a que se refieren casi todos los tratadistas de Derecho, es una clasificacin falsa, superficial, que no
corresponde a la realidad de las cosas. Un estudio detenido de las fuentes de las obligaciones, nos
tendr que llevar a la conclusin forzosa de que en realidad solo han sido dos, en las cuales pueden
agruparse las restantes y que las crticas que se han hecho a la clasificacin tradicional, son justas.
Planiol y Baudry Lacantinerie sealan como nica fuentes de las obligaciones: El Contrato y la Ley,
agrupando en esta segunda, en la ley, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y las obligaciones que
nacen propiamente de ellos.
En el contrato, la fuente de la obligacin es la Voluntad de las Partes, que determina el
objeto, el alcance y la extensin de la obligacin. La Ley, en materias de contratos no interviene, sino
por un doble motivo: o bien para sancionar la obra de las partes, otorgndole a stas los modos para
obtener su reconocimiento, o bien, para vigilarlas a fin de que en sus convenciones no puedan
menoscabar el orden pblico o las buenas costumbres. Pero fuera del contrato no puede haber
obligacin, sino por disposicin de la ley; fuera del contrato no es la voluntad de las partes la que genera
la obligacin, sino que es la disposicin de la ley.
Equivale seala a los modos de adquirir en materia de derechos reales.
El concepto de derecho personas, sabemos que es un sujeto determinado quien crea
las obligaciones.

La fuente de las obligaciones, es el mismo sentido que tiene las fuentes del Derecho.
Como nacen a la vida del derecho. No nacen como un efecto, como lo sera cuando alguien adquiere el
dominio. Pero los delitos y cuasidelitos, es ese hecho el que genera las obligaciones.
Lo normal es que nazcan de un acuerdo de voluntades, de una convencin. Dos
personas se ponen de acuerdo y nacen las obligaciones recprocas, y cuando la obligacin nace de un
hecho propiamente tal, como un delito o un cuasidelito, es ese hecho el que da origen a las obligaciones.
Pero una vez producido el hecho, une a las personas, las vincula, a pesar de que no haya un acuerdo de
voluntades.
Vimos que el artculo 578 al definir los derechos personales, se refiere a los actos
convencionales y el artculo 2.284 del Cdigo Civil, que se refiere a los hechos no convencionales;
ambos se refieren a las fuentes de las Obligaciones. Pero tambin vimos que estos 2 artculos se
encuentran refundidos en el artculo 1.437.
1. - El Contrato
Como fuente de las obligaciones, lo consideraremos a fin de semestre, sobre todo los
contratos en especficos.
Por ahora, contrato, siguiendo la nomenclatura de nuestro cdigo, es una convencin
generadora de obligaciones. Est en el artculo 1.438.
Es conocida la crtica que se le realiza a este artculo, sealndose que se confunde al
contrato con la convencin. Se dice que es una relacin de Gnero (convencin) a Especie (contrato).
La Convencin, es un acuerdo de voluntades sobre un objeto de inters jurdico que
podr consistir en crear, modificar o extinguir derechos.
El Contrato, es una especie, clase o tipo de convencin que tiene por objeto, crear
derechos personales o crditos. En otros trminos, el contrato es la convencin generadora de
obligaciones, como ya vimos.
Esta definicin, ha confundido lo que es el objeto del contrato y el objeto de la
obligacin. El objeto del contrato, es la obligacin u obligaciones que genera; el objeto de la
obligacin, es dar, hacer o no hacer. Media entre el contrato y la obligacin una relacin de causa a
efecto. El contrato es la causa; la obligacin, su consecuencia.
La Voluntad, juega un rol preponderante en los contratos. Primeramente es lo que
diferencia a un contrato de un cuasicontrato. Inspira los preceptos legales que rigen los contratos el
principio de la autonoma de la voluntad. Las partes contratantes son libres de crear toda suerte de
relaciones contractuales. La ley slo interviene para sancionar el acuerdo de voluntades y encuadrarlo
en el marco de lo lcito.
2. - El Cuasicontrato
El artculo 2.284 define al cuasicontrato. Doctrinariamente se define como un
hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones.
Este concepto o definicin, Planiol no lo acepta diciendo que no tiene la caracterstica
de un hecho voluntario.
Seala que el hecho voluntario, que produce el efecto de generar las obligaciones, va
con las obligaciones que producen el mismo hecho. Dice que el resultado de este hecho voluntario, no
es el querido por el que realiz el hecho; el efecto est sealado por la ley. Si bien en el cuasicontrato, la
voluntad, no genera la obligacin, las obligaciones generadas por el cuasicontrato, no generan los
efectos deseados por las personas.

Critica que existe un afn al asimilar el contrato al cuasicontrato. Son instituciones
que difieren, tienen elementos comunes, pero en cuento a los efectos que producen son diferentes; los
efectos del contrato son queridos, pero el efecto del cuasicontrato, no son los queridos.
El efecto que generan los contratos, se pueden modificar, pero el efecto que genera la
ley, ese no se puede modificar.
Los principales cuasicontratos, estn tratados en el Cdigo Civil.
Existen 3
principales:
1. - Cuasicontrato de Agencia Oficiosa.
2. - Cuasicontrato del Pago de lo No Debido.
3. - Cuasicontrato de Comunidad.
3. - Hechos Ilcitos
El 1.437 seala que los actos ilcitos, son los que producen Dao. El artculo 2.284,
ya seala que:
1. - Si hay Dolo, existe un Delito Civil.
2. - Si hay Culpa, existe un Cuasidelito Civil.
Estas figuras corresponden a las figuras de la Responsabilidad Extracontractual.
Existe el elemento dao. Debe existir un hecho que produzca dao; as nacen las
responsabilidades Extracontractuales.
El delito y el cuasidelito son, tambin, figuras de carcter penal. Importa distinguir el
delito y el cuasidelito civil del delito y cuasidelito penal.
Lo que singulariza el delito y el cuasidelito, en materia penal, es la circunstancia de
estar tipificados por la ley. Cada delito est definido y sancionado y el Cdigo Penal es un largo
catlogo de los delitos y de las penas que les son aplicables.
El Cdigo Civil, entre tanto, seala una formula genrica; los delitos y cuasidelitos son
hechos ilcitos que causan dao, castigados con una pena nica: la indemnizacin de los perjuicios
proporcionada al dao causado.
El dao, acompaa al delito penal; los hechos delictuosos, por tanto, constituyen
normalmente, a la vez, un delito penal y un delito civil. Pero el dao, que no es esencial en el delito
penal, es de la esencia del delito civil.
De esta diferencia de criterios resulta que no siempre los delitos y cuasidelitos penales
sern delitos o cuasidelitos civiles y viceversa.
Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan un
dao, como la vagancia, la mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. Por la
inversa, sern delitos civiles exclusivamente aquellos, que, a pesar del dao que causen, no tienen
asignada una pena por la ley penal, como la ingratitud del donatario y los daos causados culpablemente
a las cosas, porque el Cdigo Penal slo castiga los cuasidelitos contra las personas.
La gran diferencia entre los delitos y cuasidelitos civiles de los penales, que los Penales
estn tipificados en la ley, y los Civiles No.
4. - La Ley
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Ya el mismo 1.437 nos seala un ejemplo: ...ya por disposicin de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia.. El ejemplo es muy claro.
Estas obligaciones, tiene un carcter excepcional, ya que necesitan de un texto expreso
de la ley que las establezca. La ley es la que determina las consecuencias de lo que las persona hacen.
Ejemplo, en el contrato de matrimonio, la ley es la que determina los efectos si tiene un hijo, o si muere
uno de los cnyuges.
Cuando la obligacin nace de la ley, no existe la posibilidad de disminuir el efecto.
Declaracin Unilateral de Voluntad

La doctrina, desde mediados del siglo pasado, ha venido ocupndose, particularmente
en Alemania, de una nueva fuente de las obligaciones: la declaracin unilateral de voluntad.
Trtase de averiguar si una persona puede resultar obligada por su propia voluntad de
obligarse, sin que intervenga por su propia voluntad de obligarse, sin que intervenga an la voluntad de
la persona en cuyo beneficio se contrae la obligacin.
La aceptacin del beneficiario ser indispensable para que nazca su derecho de crdito,
porque a nadie es posible imponer un derecho contra su voluntad; pero no sera menester para la
formacin de la obligacin.
La doctrina de la declaracin unilateral de voluntad tiende a explicar la fuente de
ciertas obligaciones que no son, notoriamente, el resultado de un concierto de voluntades.
Encuentra su aplicacin en la oferta o propuesta de celebrar un contrato. El contrato
se perfecciona por la aceptacin pura y simple de la propuesta. Pero la sola oferta liga a su autor y le
obliga a esperar una contestacin (artculo 99 del Cdigo de Comercio) y, an, a indemnizar los gastos
en que la persona a que se dirigi haya incurrido y los daos y perjuicios que hubiere sufrido, a pesar de
arrepentirse antes de la aceptacin (artculo 100 del Cdigo de Comercio).
Clasificacin de las Obligaciones

La clasificacin de las obligaciones tiene considerable importancia, porque segn su
clase producen efectos particulares y caractersticas.
Se clasifican las obligaciones de muy diversa manera, segn el punto de vista que se
adopte. Pueden clasificarse atendiendo al objeto, al sujeto, a sus efectos.
Desde el punto de vista del objeto, pueden ser positivas o negativas; de dar, hacer y no
hacer; de especie o cuerpo cierto y de gnero; de objeto singular o de objeto mltiple.
Desde el punto de vista del sujeto, pueden las obligaciones ser de un solo sujeto o de
sujeto plural.
En fin, atendiendo a sus efectos las obligaciones son civiles o naturales, principales o
accesorias; puras y simples y sujetas a modalidad.
Ahora las veremos en particular:
1. -
En cuanto a la Naturaleza de la Sancin:

a)
Civiles o Perfectas. Se les llama tales, porque estn resguardas por una Accin o una
Excepcin. Se puede exigir su cumplimiento forzado.
b) Naturales o Imperfectas. Solo confieren Excepcin. No les da el atributo para poder exigir
el cumplimiento.
2. -
En cuanto a forma como Existen:

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a)
Principales. Nacen de un acto que puede subsistir por si mismo. Ejemplo, el mutuo.
b) Accesorias: Nacen de un acto que no puede subsistir por si mismo, sino que est subordinado
a otro. Ejemplo, la fianza.
3. -
En cuanto a sus Efectos:

a)
Puras y Simples. Producen sus efectos de Inmediato
b) Sujetas a Modalidades. Producen sus efectos una vez que se verifica la modalidad. Ttulo
IV Artculo 1.473 y siguientes.
4. -
En cuanto a su Ejecucin:
a)
Instantnea. Se entienden cumplidas de inmediato.
b) De Tracto Sucesivo.
arrendamiento.
5. -
Se cumplen de manera sucesiva en el tiempo.
Ejemplo: El
En cuanto a los Elementos del Vnculo Obligatorio. Artculo 1.460

a)
Positivas. El deudor debe llevar a cabo una prestacin.
b) Negativas. El deudor realiza una abstencin.

c)
De Dar, Hacer o No Hacer. Obligacin de Dar, es la que tiene por objeto constituir un
derecho real o persona en favor del acreedor. Artculo 1.548. Esta obligacin de dar, resulta
de aquellos contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio, porque sirven por su
naturaleza para transferirlo Artculo 703. Estas obligaciones de dar, se cumplen mediante la
tradicin, por lo mismo, la obligacin de dar, contiene la de entregar. De todas formas,
nuestro cdigo confunde retiradamente las obligacin de dar con la de entregar, que en
doctrina se distingue claramente, porque en la de dar, existe la intencin de transferir un
derecho real o personal, y la de entregar, no tiene esta intencin.
Las Obligaciones de hacer, tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera,
material o jurdico. Obligacin de hacer, es la que tiene el artfice de ejecutar la obra
convenida y lo es, tambin, la del que promete celebrar un contrato. Artculo 1.554
inciso final.
6. -
En cuanto a su mayor o menor determinacin del objeto debido:

a)
Especie o Cuerpo Cierto. Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de

una clase o gnero determinado.
b) Gnero. Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero
determinado. Artculo 1.508.
7. -
Adquiere importancia con relacin a la Teora del Riesgo.
Segn el Nmero de cosas que componen el objeto de la obligacin.

a)
Mltiples.
1. -
De simple Objeto Mltiple. Conjunto de obligaciones es de objeto nico y se le llama

as siempre que las causas que las originan sean las mismas y las partes sean las
mismas.
2. -
Alternativas. El artculo 1.499 las define. Obligacin alternativa es aquella por la

cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera
de la ejecucin de las otras.
8
3. -
b)
8. -
Se plantea la disyuntiva, en el artculo 1.507 que si se tiene duda si la obligacin

es facultativa o alternativa, ser siempre Alternativa.
Facultativas. El artculo 1.505 define. Obligacin facultativa es la que tiene por

objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con
esta cosa o con otra que se designa.
Singular.
Atendiendo al Elemento Subjetivo o Pluralidad del Sujeto:

a)
Simplemente Conjuntas o Divisibles.

El artculo 1.511 inciso 1 define. En general,
cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas las obligacin de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o
cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para
demandar su parte o cuota en el crdito.
b) Solidarias. El artculo 1.511 inciso 2 define. Pero en virtud de la convencin, del

testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
C) Indivisibles.
Obligaciones Simplemente Conjuntas, Solidarias e Indivisibles
Tienen especial importancia, porque generalmente constituyen caucin, porque es una
forma de asegurar el cumplimiento de una obligacin. Veremos que cuando una persona contrae una
obligacin, compromete todo su patrimonio.
La Solidaridad es una de las principales cauciones, ms all de los fiadores o de los
avales. Cuando hay pluralidad de sujetos obligados, constituyen caucin, una de las principales.
Lo normal es que la obligacin sea un vnculo entre dos personas, pero puede suceder
que varias personas contraigan una obligacin respecto de otra u otras, sea como acreedores o
deudores. En tal caso la obligacin se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligacin
puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.
Simplemente Conjuntas
Las Simplemente Conjuntas estn referidas en el inciso 1 del artculo 511: En
general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas las obligacin de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la
deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o
cuota en el crdito.
Tienen un objeto divisible. Hay muchos obligados para con uno, o al revs muchos
acreedores y muchos deudores, pero como es simplemente conjunta y su objeto es divisible, cada uno
responde por su cuota o parte. Existen varios deudores o acreedores, en que cada acreedores puede
exigir su parte en el crdito, y cada deudor est obligada a pagar su parte en la deuda. Es la regla
general. A falta de cualquier otro pacto, la obligacin es simplemente conjunta.
(anexo)
La obligacin simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con
pluralidad de sujeto. En nuestra legislacin la regla general es que la obligacin en cuanto al sujeto sea
simple. Pero cuando ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligacin simplemente
conjunta, artculos 1. 511 inciso 1 y 1. 526 inciso 1.
Luego, en Chile, a toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en
principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra.
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Pero, en la prctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias,
habitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor as lo ha exigido para mayor seguridad y
entonces impone la solidaridad.
Ms frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que se originan
principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como
acreedores y deudores.
Externamente, aparentemente, se observa una sola obligacin. Aun ms desde el
punto de vista material hay un slo ttulo, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se
obligan para con otra, pero jurdicamente hay tantas obligaciones como partes.
Por ejemplo A, B y C deben a X $ 900.000, aunque se obliguen en un slo contrato
existen en realidad tres obligaciones, A con X por $ 300.000; B con X por $ 300.000 y C con X por $
300.000.
Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y
deudores por partes iguales.
El Cdigo Civil no lo establece expresamente, pero los precedentes
histricos as lo establecen. Adems, ello se comprueba con el artculo 2.307.
La forma de divisin sealada puede ser alterada por convencin de las partes o por la
ley, ejemplo de esto ltimo es el artculo 1.354.
Caractersticas de la obligacin mancomunada:
a)
Debe haber varios acreedores o varios deudores;
b)
Debe existir un slo ttulo, es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligacin
mancomunada. No tendra inters el estudio de obligaciones contradas par varios y en ttulos
diversos, pues estaramos ante obligaciones de sujeto singular.
c)
Debe existir unidad de prestacin, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los
deudores. Si cada deudor se obliga a cosas distintas no tendramos sino obligaciones de sujeto
simple.
d)
La prestacin debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisin en partes, artculo 1.511 inciso
1. Si no puede ejecutarse por partes la prestacin, la obligacin sera indivisible.
Efectos de la obligacin mancomunada

1. -
Cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no
puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crdito.
Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones,
as si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin o compensacin, ello no
afecta a los dems obligados. El Cdigo Civil se refiere a esta materia en el artculo 1.690.
2. -
La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los
deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artculo 2.519.
3. -
La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en
igual situacin a los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no
beneficia a los dems acreedores.
4. -
La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores, artculo 1.526 inciso 1.
Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligacin mancomunada

haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.
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Solidaridad
El Artculo 1.511 inciso 2 establece las Solidarias: Pero en virtud de la convencin,
del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores
el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La esencia de la solidaridad, es que no obstante que la cosa es divisible, por la
convencin, el testamento o la ley, la obligacin es inslidum. Uno o ms de los acreedores le puede
pedir a cualquiera de los deudores que cumpla con las obligaciones. A su vez si uno de los codeudores
solidariamente, paga la deuda, la extingue respecto de los dems. El deudor incluso puede pagar a
cualquiera de los acreedores solidarios.
Excepcin: est dada cuando uno de los acreedores, ha iniciado una accin para exigir
el cumplimiento de la obligacin. Si hay uno de los codeudores solidarios demandado, necesariamente
cualquiera de los deudores, deber pagarle a ese acreedor que ya demand. No podra elegir a otro.
Elementos
1. -
Pluralidad de Deudores o Acreedores o de ambas. Varios deudores solidarios o varios acreedores

solidarios. Lo normal es que exista un solo acreedor y varios deudores solidarios.
2. -
El objeto debe ser divisible. Si no es divisible, no existiran los acreedores o deudores solidarios.
3. -
Cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores y viceversa.
4. -
Fuentes: a) Testamento.
b) Convencional.
c) Ley.
Indivisibles
Es aquella en que el objeto es indivisible, en razn de su naturaleza. El artculo 1.524
La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin,
sea fsica, sea intelectual o de cuota. inciso 2 As la obligacin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
Lo que permite la divisibilidad de la obligacin, es la naturaleza del objeto querido.
I. - Obligaciones Civiles y Naturales

Sabemos que la obligacin civil, da accin, para exigir su cumplimiento y la natural es
la que carece de esta accin y solo da excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de
aqulla.
Veremos las obligaciones naturales, ya que conforman la excepcin. Las civiles son
las que estudiaremos a travs del curso.
Obligaciones Naturales
Se ha dicho por los autores que se encuentran en una situacin intermedia, estas
obligaciones, entre el Deber Moral y lo que es propiamente esta Obligacin Natural.
El artculo 1.470 es muy importante, para no saberlo:
Artculo 1.470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autoriza para retener lo que se dado o pagado en razn de ellas.
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Tales son:
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse, segn las leyes, como los menores adultos;
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida;
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre
administracin de sus bienes.
Obligacin Natural y Deber Moral
De la propia definicin que este artculo entrega a las Obligaciones Naturales,
podemos afirmarnos, en la tesis que plantea que se confunden con el deber moral.
Cumplir con una obligacin natural, es ms que la mera liberalidad, es cumplir con una
obligacin moral.
Se diferencia, as la obligacin del deber moral o de la conciencia.
Se encuentran en la obligacin natural perfectamente determinados el deudor, el
acreedor y la cosa debida, requisitos sin los cuales una obligacin no se concibe. En el deber moral hay
completa indeterminacin al respecto; no est determinado ni el deudor, ni el acreedor y se satisface con
una prestacin que fija la conciencia individual.
Un deber moral puede ser el mvil de la voluntad, el motivo determinante de que se
contraiga una obligacin civil.
Quien cumple un deber moral, realiza una liberalidad, hace una donacin; el que
cumple una obligacin, sea, civil o natural, verifica un pago.
De esta suerte, tenemos una verdadera triloga: obligacin civil, obligacin natural y
deber moral.
Fundamento de las Obligaciones Naturales
Si se pasa revista a los casos de obligaciones naturales que enumera el artculo 1.470,
se percibe de inmediato la razn de por qu el acreedor se encuentra privado de accin y por qu, en
cambio, pagadas espontneamente por el deudor, no es posible repetir lo pagado.
No puede el legislador legitimar la violacin del arden jurdico establecido y por ello
priva de la accin al acreedor de obligaciones nulas, prescritas o que han sido desestimadas en juicio por
falta de prueba bastante.
Es taxativa la enumeracin del artculo 1.470
De la clasificacin que se da en el artculo 1.470, la primera pregunta que surge, es si
es taxativo.
Hay autores que estiman que el artculo 1.470 es taxativo, sealan que en esta
disposicin se emplea el adjetivo demostrativo tales, lo que indicara que a continuacin se detallan slo
las obligaciones que renen los caracteres de la definicin antes indicada.
Adems, se fundan en el inciso final del artculo 1.470, que al sealar las condiciones
que debe reunir el pago para que no pueda pedirse la restitucin hace referencia expresa a estas cuatro
clases de obligaciones.
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Otro sector de la doctrina estima, por el contrario, que el art. 1.470 no es taxativo. Se
fundan en que existen algunos casos, fuera de dicha disposicin, en el Cdigo Civil en que se seala el
efecto de irrepetibilidad propio de las obligaciones naturales.
El artculo 2.296, no da una pista. No se podr repetir lo que se ha pagado para
cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1.470 hay otras ?.
El artculo 99 dice: Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido Inciso 2
Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.
Este artculo 99, nos nombra otra obligacin natural. A pesar que el artculo 98, dice
que el Contrato de Esponsales no producir obligacin alguna. Segn Alessandri, el Contrato de
Esponsales, con la Convencin que se paga la multa, establecida en el artculo 99 inciso 2, son dos
cosas totalmente diferentes, por lo que si produce una obligacin natural. Es una multa pactada.
Otro caso de obligacin natural lo encontramos en el artculo 2.260, al sealar que el
juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago.
Pero so el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. El
artculo 2.263 el que constituye una Contraexcepcin al artculo 2.260 en relacin a las obligaciones
naturales, da accin, solo a los juegos realizados en destreza fsica.
El Pago de intereses en el mutuo no estipulados, artculo 2.208, tambin constituye
un caso de Obligacin Natural. La doctrina seala que quien paga estos intereses no estipulados se le
atribuye que cumple una obligacin natural.
El pago hecho con causa u objeto ilcito a sabiendas, produce una obligacin natural.
Artculo 1.468 y 1.687.
Esto nos ayuda a sealar que el artculo 1.470 no es taxativo.
Clasificacin de las Obligaciones del artculo 1.470
1. -
Nulas y Rescindibles. Ns 1 y 3.
2. -
Civiles Desvirtuadas. Ns 2 y 4.
Civiles Desvirtuadas
II. - Extinguidas por la Prescripcin.
Artculo 1.470 N 2
Se debe tener presente los artculos 2.492 y 2.514. el primero define a la

prescripcin, y el segundo define a la prescripcin como modo extinguir las obligaciones o prescripcin
extintiva.
Son obligaciones naturales, las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin,
dice el 1.470. Esta vez la obligacin naci perfecta a la vida del derecho, el acto que le dio origen es
impecable, pero el transcurso del tiempo la priv de su plena eficacia.
La prescripcin extingue la accin, puesto que deja subsistente una obligacin natural,
la prescripcin, ms bien que las obligaciones, extingue las acciones, nunca las obligaciones.
El problema que surge aqu, es si acaso, es necesaria la Declaracin de la prescripcin
o no.
Doctrina que requiere la Declaracin Judicial
Existe una parte de la doctrina, que seala que es imprescindible la declaracin judicial
de la prescripcin, por la razn de texto del artculo 2.493. El artculo 1.470 exige que se trate de
obligaciones extinguidas por la prescripcin. Pues bien, la prescripcin para que pueda extinguir un
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derecho, en este caso la accin, debe ser declarada judicialmente, ya que el juez no puede declararla de
oficio.
En contra del artculo 2.514, el que seala que solo se requiere cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercitado las acciones correspondientes, el deudor, habr adquirido
una excepcin perentoria para oponer a la demanda del acreedor.
Si renuncia a dicha excepcin, y paga la deuda, no ejecuta una liberalidad, sino que
cumple una obligacin natural. No olvidemos que el cumplimiento de una obligacin natural siempre
importa la renuncia a prevalerse de una excepcin.
Otro argumento que defiende la sentencia que declara la prescripcin, es que todas los
nmeros del artculo 1.470, requieren de una sentencia judicial previa, entonces por qu no el la relativa
a la prescripcin.
Todo el que quiera aprovecharse de la prescripcin, debe alegarla. Es el argumento
ms slido, amparado por el artculo 2.493, lo que nos lleva a guiarnos por esta tesis.
Doctrina que requiere solo el transcurso del tiempo
Otra parte minoritaria de la doctrina donde encontramos a Fabres y Urrutia, sealan
que solo opera por el transcurso del tiempo. Se apoyan en el artculo 2.514, el que seala que para
que se extingan las acciones y derecho ajenos se requiere solamente el transcurso de cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones o derechos. Cuenta, en definitiva, desde
que la obligacin se hizo exigible.
II. - Obligaciones no reconocidas por falta de prueba.
Artculo 1.470 N 4
Se trata de obligaciones que no pudieron ser establecidas en un litigio por no haber
pruebas que acreditaren su existencia. No pudieron ser probadas por el actor.
Son obligaciones naturales, en fin, las que no han sido reconocidas en juicio por
falta de prueba.
En este caso, como en el anterior, se trata de obligaciones civiles perfectas,; pero,
demandado el deudor, el acreedor no logr acreditar su existencia.
La Sentencia absolutoria del deudor debe fundarse necesariamente en que el
demandante no prob su derecho. La disposicin no es aplicable si el deudor es absuelto por otra causa.
Ms claro es que dictada la sentencia, rechazada la accin por falta de prueba, se est en frente de una
obligacin natural.
Debe reiterarse que la obligacin natural existe solo si la demanda del acto ha sido
rechazada por falta de pruebas y no si el actor ha perdido por otras razones.
Nulas y Rescindibles
I. - Obligaciones nulas contradas por incapaces
Artculo 1.470 N 1
Se trata pues de obligaciones contradas por personas relativamente incapaces, con
infraccin de las formalidades establecidas por la ley, destinadas a su proteccin y que, en consecuencia,
adolecen de nulidad relativa.
Primeramente deben descartarse las obligaciones contradas por personas
absolutamente incapaces, ya que el 1.447 dice que ni siquiera producen obligaciones naturales.
El disipador de interdicto, que es el otro incapaz relativo, es descartado de igual
forma, porque no tiene suficiente juicio y discernimiento. El prodigo puede que no carezca de
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discernimiento, pero no lo tiene suficiente y se encuentra justificadamente en interdiccin por la repetida
ejecucin de actos de dilapidacin que manifiestan una falta total de prudencia.
Se ha planteado por algunos autores que para que opere esta causal de
transformacin, es necesario que se declare por sentencia judicial. La nulidad es relativa, ya que
estamos hablando de incapaces relativos, especialmente de los menores adultos.
Doctrina que requiere la Sentencia Judicial
Para que opere la causal de transformacin de civil a natural se requiere sentencia de
nulidad. Artculo 2.375 N 1.
Algunos sostienen que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial
ejecutoriada para que la obligacin sea natural. Se funda, esta opinin, en que mientras no se haya
declarado la nulidad el acto o contrato produce todos sus efectos como si hubiera sido legalmente
celebrado y que slo en virtud de la declaracin judicial de la nulidad comenzar sta a modificar la
situacin jurdica de las partes, artculo 1.687.
La nulidad, se dice, no produce efectos, ni entre las partes ni respecto de terceros, sino
en virtud de su declaracin por sentencia firme. Artculos 1.684 y 1.687. Mientras el acto no se
declare nulo debe reputrsele vlido y, en suma el que paga una obligacin civil, que no se ha declarado
nula, paga una obligacin civil.
El seor Alessandri seala que para que las obligaciones contradas por estas personas
sean naturales, se menester, que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, porque con arreglo
a los artculos 1.684 y 1.687 del Cdigo Civil, la nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes
ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que la declare. Mientras la sentencia no sea
dictada, el acto goza de presuncin legal de que es vlido y que se ha ajustado a la ley en su celebracin.
De manera que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia
judicial que la declare nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o
rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga una obligacin civil declarada nula
en los casos del artculo 1.470 N 1, habr pagado una obligacin natural.
Prosigue diciendo, hay pues, tres etapas jurdicas distintas en las obligaciones a que se
refiere este N 1 del artculo 1.470: antes de declararse la nulidad, la obligacin es civil, pero expuesta
a anularse o rescindible; despus de declarada la nulidad, la obligacin es meramente natural; y la tercera
etapa se presenta despus que la obligacin se ha saneado por la prescripcin o por la ratificacin, en
cuyo caso se trata de una obligacin civil perfecta que no merece reparo de ninguna especie.
Doctrina que no requiere la Declaracin Judicial
Somarriva, dice que opera por este solo hecho. No es requerida la declaracin previa
de la Nulidad.
Se estima que la obligacin nace como natural. Se seala que es la incapacidad para
contratar la que produce el efecto que la obligacin contrada por el incapaz sea natural y no civil.
Indica, adems, que el artculo 1.687 establece el efecto retroactivo de la nulidad,
segn el cual declarada sta las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto,
considerndose ste como no celebrado. Cmo entonces un acto que no tiene existencia puede dar
lugar a una obligacin, aunque sta sea natural?.
Por ltimo, destaca que el artculo 1.470 dice las contradas, lo que revela que
considera que las obligaciones sealadas en su nmero 1 nacen como naturales.
Con relacin a la nulidad relativa, si la declaracin de nulidad fuese necesaria, nunca el
saneamiento dara lugar a una obligacin civil; para que el saneamiento tenga lugar y el acto se purifique
del vicio de que adolece, es parecido que no se haya pronunciado la nulidad. Declarado nulo por
sentencia firme, no puede el acto sanearse.
De acuerdo con lo dicho, distinguimos tres situaciones:
15

1. -
Antes de pronunciarse la nulidad, la obligacin existe como natural por el solo hecho de adolecer
de un vicio que la hace rescindible;
2. -
Si la nulidad se sanea por la ratificacin o por el lapso de tiempo, la obligacin se convierte en

civil, y
3. -
Pronunciada la nulidad, la obligacin sigue siendo natural porque la sentencia que la declara no
extingue, o sea, deja vigente la obligacin natural.
II. - Obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las solemnidades legales
Artculo 1.470 N 3
Las obligaciones de que trata son, tambin, nulas por omisin, esta vez, de requisitos
formales establecidos en consideracin al acto mismo. Son, por lo tanto, absolutamente nulas.
No hay obligacin natural si el acto es nulo absolutamente por ilicitud del objeto o de
la causa.
En este caso, a diferencia del anterior se trata de actos sancionados con nulidad
absoluta; ello porque se ha omitido un requisito esencial del acto jurdico, la solemnidad que la ley exige
y prescribe como nico medio de manifestar la voluntad.
La ley en el nmero en anlisis pone un ejemplo: el legado que se contiene en un
testamento nulo por haberse omitido las solemnidades.
As un legado impuesto en un testamento que no cumple los requisitos de los artculos
1.021 y 1.023, es nulo conforme al artculo 1.026. Pero si los herederos cumplen el legado no pueden
pedir, con posterioridad repeticin de lo pagado, porque cumplieron una obligacin natural.
El nmero tercero del artculo 1.470 se refiere a los actos, se plantea, en relacin con
ello, el problema de saber si se refiere slo a los actos unilaterales o si comprende tambin los
bilaterales.
Segn algunos, dice relacin slo con los actos jurdicos unilaterales, ello porque la ley
emplea la expresin actos refirindose a los unilaterales, puesto que cuando hace referencia tanto a los
unilaterales como a los bilaterales usa las palabras actos y contratos.
Por otra parte, de acuerdo al Mensaje del Cdigo Civil los ejemplos ponen a la vista
el verdadero sentido y espritu de una ley en su aplicacin, luego, en este caso atendido a que el
ejemplo del nmero tercero es de un acto unilateral deben excluirse los bilaterales.
Adems, los precedentes histricos de esta disposicin (Partidas, Proyecto de 1851) se
refieren slo a los actos unilaterales.
Por ltimo, indican que de estimarse lo contrario resultara que en un contrato si una
de las partes cumple voluntariamente su obligacin, a pesar de la nulidad del acto por haberse omitido
las solemnidades, no podra pedir la repeticin de lo entregado por haber cumplido una obligacin natural; en tanto que la otra parte podra no cumplir su obligacin asilndose en que se trata de una
obligacin natural y que por lo tanto no puede exigrsele su cumplimiento.
Otros autores, en cambio, sostienen que no existe razn valedera para excluir los actos
bilaterales de esta disposicin. Sealan que el Cdigo Civil emplea en algunos casos la expresin actos
para referirse a los bilaterales. As, Claro Solar cita el artculo 1.386: la donacin es un contrato y si
embargo en dicha norma se la califica de acto.
La nica causal de nulidad absoluta que produce obligaciones naturales es la falta de
solemnidad de un acto jurdico. Ninguna otra causal de dicha clase de nulidad puede dar nacimiento a
tales obligaciones.
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Tambin en este caso puede discutirse si la obligacin nace como natural desde que se
contrae o si tiene tal calidad desde que se declara judicialmente la nulidad. El problema y los
argumentos se plantean en la misma forma que en el caso anterior.
Alessandri, dice que como en el caso del N 1, del artculo 1.470, slo hay obligacin
natural una vez que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, pues en caso contrario, no cabe
hablar de obligacin natural; habra una obligacin civil, nula absolutamente, que si el deudor paga,
podr repetir lo pagado pidiendo la nulidad de la obligacin. Sin embargo, la corte de apelaciones de
Santiago, tom la tesis contraria.
Efectos de las Obligaciones Naturales
En el artculo 1.630. Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidas, a lo menos naturalmente.
Los efectos son:
1. -
Dan excepcin para retener lo dado o pagado por la obligacin: este es el principal efecto en lo
que se refiere al acreedor. Lo establece el artculo 1.470 al definir la obligacin natural y sealar
como caracterstica suya la irrepetibilidad de lo pagado en su cumplimiento, concuerda con esto al
artculo 2.296.
Requisitos del Pago:
a)
Pago Voluntario: El inciso final del artculo 1.470 dispone: Para que no pueda pedirse la
restitucin en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se
haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.
b)
Quien paga debe tener libre administracin de sus bienes: como el pago significa un
desprendimiento de bienes del deudor, implica una prestacin de su parte es indudable que
para que sea vlido debe ser hecho por el que tena la libre disposicin de sus bienes.
c)
Pago voluntario es el pago espontneo, el que se hace sin que medie dolo, violencia o
intimidacin.
El Cdigo dice libre administracin de sus bienes, pero es indudable que, como se
trata de una enajenacin, se refiere a la libre disposicin. Si el deudor no ha tenido la
libre disposicin de sus bienes, al pagar, se podr repetir lo pagado, artculos 1.470
inciso final y 2.262.
El Pago debe hacerse conforme a la Ley: El pago debe efectuarse en conformidad a las
reglas generales, es decir debe cumplir con los requisitos de todo pago de obligacin.
2. -
Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas, artculo 1.472. El artculo 1.472
establece que las cauciones constituidas por terceros para garantizar una obligacin natural son
vlidas. Agrega, adems, que valen las clusulas penales, las que no son calificadas de caucin en
el artculo 46, pero que tienen tal carcter por lo dispuesto en el artculo 1.472.
3. -
Las obligaciones naturales pueden ser novadas. El artculo 1.630 dispone para que sea
vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin
sean vlidos a lo menos naturalmente.
4. -
No puede alegarse respecto de las obligaciones naturales la excepcin de cosa juzgada, artculo
1.471. La norma citada dispone que si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se
rechaza su accin por tratarse de una obligacin natural y por lo tanto desprovista de accin, no se
extingue la obligacin natural. La sentencia lo nico que hace es establecer que se trata de una
obligacin natural y que no se dispone de accin para cobrarla. Es decir, reconoce la obligacin
natural.
5. -
Las obligaciones naturales no pueden compensarse. Este modo de extinguir las obligaciones no
procede respecto de la obligacin natural, porque el artculo 1.656 exige para que haya
17

compensacin, entre otros requisitos, que ambas deudas sean actualmente exigibles, y las obligaciones naturales no son ni actual ni futuramente exigibles. No producen accin, de manera que
nunca pueden exigirse, a menos de convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor
Extincin de las Obligaciones Naturales
En definitiva se extinguen por las mismas razones que las civiles, aunque por su
naturaleza especial, alguno de los medios aplicables a stas no tienen cabida respecto de aquellas.
El artculo 1.567 enumera los modos de extinguir obligaciones, de stos no tienen
aplicacin respecto de las obligaciones naturales los siguientes:
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1. -
La compensacin legal, por la razn indicada en el nmero 5 precedente.
2. -
La prescripcin, pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales, adems el

artculo 2.514 seala que el plazo de prescripcin se cuenta desde que la obligacin se ha hecho
exigible y la obligacin natural no es nunca exigible.
Caucin de las Obligaciones Naturales

Como vimos dentro de los efectos de las obligaciones naturales, stas se pueden
caucionar. El artculo 2.375 N 1.
As lo determina el artculo 1.472 del Cdigo Civil. Que la caucin en este caso sea
otorgada por un tercero es una exigencia lgica. Si ella fuere constituida por el mismo deudor como la
obligacin principal es natural, la accesoria - caucin - debe seguir la misma suerte de aquella, es decir,
tampoco generara accin en favor del acreedor para demandar lo debido. No tendra ninguna utilidad la
caucin. Al ser otorgada por un tercero, para l no es obligacin natural, es decir se obliga civilmente y
puede exigrsele por parte del acreedor mediante una accin el cumplimiento.
Si el tercero que constituy la caucin paga, no tiene derecho a repetir en contra del
deudor principal, puesto que si el acreedor no poda hacerlo menos podr hacerlo l. As resulta del
artculo 2.375 N 1, que, en materia de fianza, dispone que la accin de reembolso que confiere el
artculo 2.370 al fiador que pag en contra del deudor principal no tendr lugar cuando la obligacin
del principal deudor es puramente natural; y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de
tiempo.
La caucin, debe ser constituida, adems que por el tercero, debe ser mientras la
obligacin es civil, y por ejemplo, cuando prescriba, sin tener accin para exigir el cumplimiento, se
puede exigir por el tercero la ejecucin de la caucin.
Con relacin al artculo 2.375, el fiador, es el tercero y es quien cauciona. Si el fiador
paga una obligacin natural, paga bien, no se le puede exigir el cumplimiento de la obligacin, porque
est extinguida la obligacin principal, pero sigue vigente, ya que por un sentido tico o moral, sigue
teniendo una obligacin natural. No olvidemos que no si la obligacin se valida por la ratificacin o por
el lapso del tiempo, la obligacin se transforma nuevamente en civil.
II. - Obligaciones Modales

Las modalidades alteran el efecto normal de las obligaciones.
Modalidad se dice que son clusulas insertadas, por la ley y por las partes en una
obligacin para modificar sus efectos, sea en cuanto a su existencia, ejercicio o en cuanto a la
extincin de la obligacin.
En este sentido son modalidades la condicin el plazo el modo.
Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad
La regla general es que las obligaciones produzcan sus efectos de inmediato, sin
limitaciones o restricciones. La intencin de las partes ser obtener inmediatamente los beneficios de la
obligacin. La obligacin, entonces, es pura y simple.
Excepcionalmente, estos efectos normales no se producen por la introduccin de
ciertas clusulas que son las modalidades, que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o
extincin de la obligacin, el ejercicio de los derechos que confiere al acreedor o imponen una
determinada manera de cumplirla.
Las modalidades son, en suma, ciertas clusulas que se introducen en la obligacin y
que modifican sus efectos desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio, de su extincin.
Estas modalidades son:
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1. -
Condicin: Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de la

obligacin. La incertidumbre que caracteriza la condicin comunica a la obligacin y se torna
incierto su nacimiento o extincin.
2. -
Plazo: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin del derecho.
3. -
La doctrina lo define como: Es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.

Artculo 1.494
Modo: Artculo 1.089: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente,
no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
El modo es una forma particular de cumplir la obligacin, que impone al obligado la

realizacin de ciertas obras o la sujecin a ciertas cargas. No suspende la adquisicin del
derecho, ni influye en la extincin de la obligacin, a menos de estipularse expresamente una
clusula resolutoria.
A. - Obligaciones Condicionales
Concepto
Dispone el artculo 1.473 que se llama obligacin condicional la que depende de una
condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. A su vez, el artculo 1.070
denomina asignacin condicional la que depende de una condicin, o sea, de un suceso futuro e incierto.
De este modo, la condicin se caracteriza por estas dos circunstancias: Futureidad e
Incertidumbre.
Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho.
Excepciones a que un Acto Jurdico puede someterse a condicin
a)
Matrimonio.
b)
Aceptacin de una herencia o la repudiacin de una asignacin testamentaria. Artculo 1.227.
c)
La Legtima Rigorosa. Artculo 1.192
Elementos
1. -
Hecho Futuro: Artculo 1.473. El acontecimiento constitutito de la condicin ha de estar por

venir, verificarse en el tiempo que sigue a la celebracin del acto de que procede la obligacin. Un
hecho presente o pasado no es condicin. Los artculos 1.071 y 1.072, regulan la poca:
20
2. -
a)
Artculo 1.071. Dispone que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado no
suspende el cumplimiento de la disposicin: Si existe o ha existido, se mira como no
escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. En suma, un hecho
semejante tiene el nombre pero no los efectos de una condicin. Por ejemplo, terminada la
cosecha de trigo de mi fundo, compro cierta cantidad de sacos, siempre que la cosecha
exceda de 2.000 quintales. O bien, la cosecha excede de esa cantidad y la venta ser pura y
simple, o bien ser menor y el contrato, en tal caso, quedar frustrado, es decir, no habr
venta.
b)
Artculo 1.072. regula la condicin que consiste en un hecho presente o pasado en las
asignaciones condicionales. Aqu el legislador se ha desentendido del rigor de este principio.
Supngase que el testador asigna $10.000 a Pedro si se recibe de abogado y ste ya haba
obtenido su titulo. Si el testador supo el hecho de la condicin al testar:
i)
Si el testador no supo la ocurrencia del hecho: Se mira como cumplida y la asignacin

ser pura y simple.
ii)
Si el testado la supo: Se distingue:

1.
Si el hecho no fue ignorado y puede repetirse, se presume que el testador repite.
2.
Si el hecho es de cuya repeticin es imposible, se mira a la obligacin como

cumplida.
Hecho Incierto: Es el elemento objetivo. El hecho ha de ser de tal naturaleza que pueda
acontecer o no, que su realizacin sea problemtica, imposible de prever con certidumbre.
Si el suceso es futuro, pero no es incierto, constituye un plazo; de tal manera que la

incertidumbre es lo que singulariza la condicin y la distingue del plazo.
Un acontecimiento para ser incierto ha de ser necesariamente futuro y el legislador habra

podido limitarse a sealar el primero de estros caracteres. El hecho pasado puede ser
incierto en concepto de las partes que ignoran su ha sucedido, pero no puede selo
objetivamente.
Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore
cuando; el da, aunque indeterminado, es cierto. Ser condicin cuando a la muerte se
Agreguen ciertas circunstancias de realizacin problemtica, como antes de tal fecha, de tal
enfermedad.
Clasificacin de las Condiciones

1. -
De acuerdo a su origen:
a)
Legales.
b) Convencionales.
2. -
De acuerdo a como se manifiestan:

a)
Expresas: Son las establecidas en virtud de una clusula formal.
b) Tcitas: Son las que se subentienden sin necesidad de una declaracin de voluntad explcita.
3. -
De acuerdo a la Naturaleza Jurdica del Hecho: Artculo 1.474.

a)
Positiva: Consiste en que acontezca una cosa.
b) Negativa: Consisten en que una cosa no acontezca.

4. -
Como se manifiesta la voluntad: Artculo 1.477

21

a)
Potestativa: Es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. (te vendo mi casa
de preferencia si me decido a vender: potestativa del deudor; te pago $300 si cortas el rbol
que me molesta la vista: potestativa del acreedor). Ciertamente la condicin potestativa
debilita el vnculo que liga a las partes. Estas pueden ser:
i)
ii)
5. -
Meramente o Puramente Potestativas. En ellas slo existe la voluntad del deudor o

del acreedor. En un caso, pues, la condicin pende de un hecho voluntario; en el otro,
de la mera voluntad. Dice el artculo 1.478: Son nulas las obligaciones contradas bajo
una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se
obliga.
La disposicin deja claro que si la obligacin depende de la sola voluntad

del acreedor valdr. La circunstancia de que el vnculo dependa de la sola
voluntad del acreedor no impide que una persona se encuentre en la necesidad
de dar, hacer o no nacer algo. As ocurre en la venta a prueba o al gusto (te
vendo mi vino si te agrada); en la promesa unilateral de venta (te vendo mi casa
en $500.000 si deseas comprarla a ese precio); en el pacto de retrovenda.
Pero no obstante la generalidad de los trminos del artculo 1.478, es

forzoso convenir que no es nula la obligacin contrada bajo una condicin
meramente potestativa del deudor; cuando es resolutoria. Tal condicin se
presenta en las donaciones revocables en que depende de la sola voluntad del
donante resolver la donacin.
De esta suerte, no vale nicamente la condicin meramente potestativa del

deudor, cuando es suspensiva (te doy $5.000 si quiero, si me parece conveniente
drtelos)
Simplemente Potestativas. Funcionan cuando depende de un hecho voluntario o del

acreedor. Por ejemplo si vas conmigo a Europa, te pago el pasaje: del acreedor; si
voy a Francia te dejo mi casa: del deudor. Depende de la voluntad de las partes
ejecutar o dejar de ejecutar el hecho constitutito de la condicin. Dice el artculo
1.478: Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes,
valdr.
b)
Causal: Es la que depende de la voluntad de una tercero o de un acaso. (Si mueres antes
que yo; dependiente de un acaso; si Juan va a Europa: dependiente de un tercero).
c)
Mixta: Es la que depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o del acaso. (si te casas con mi hija; dependiente de una parte y de
un tercero; si t, Juan y yo vamos al sur en el verano; dependiente de ambas partes y de un
tercero)
Si se pueden cumplir:
a)
Posibles: Las condiciones lcitas son posibles; las ilcitas son imposibles.
b)
Imposibles: Est dada por 3 factores:

i)
Fsicamente Imposible : Es la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica. Si es

fsicamente imposible, no hay incertidumbre de su ocurrencia: no ocurrir.
ii)
Moralmente Imposibles : Es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es

opuesta a las buenas costumbre o al orden pblico. No podr verificarse legtimamente
y el resultado es aproximadamente el mismo.
iii)
Ininteligibles: Se mirarn como imposibles las que estn concebidas en stos trminos.
Para precisar los efectos de la imposibilidad, es necesario distinguir si la condicin es

positiva o negativa:
22
6. -
1.
Condicin positiva y suspensiva. Por ejemplo, si vas a Jpiter y matas a Pedro.

Se reputa fallida, vicia la disposicin, no hay obligacin. Artculo 1.480: Si la
condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida. A la misma
regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligibles. Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o
inmorales.
2.
Condicin positiva y resolutoria Por ejemplo, me devuelves tal cosa si vas a

Jpiter o matas a Juan. Se tiene por no escrita. La condicin resolutoria que es
imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o
inmoral, se tendr por no escrita. Artculo 1.480
3.
Condicin negativa y suspensiva, cuando es fsicamente imposible. Por

ejemplo, si no vas a Jpiter. Se tiene por no escrita. Artculo 1.476 Si la
condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y
simple. Pero si fuere moralmente imposible o concebida en trminos inteligibles
(si no matas a Pedro) se tendr por fallida.
4.
Condicin negativa y resolucin imposible fsica o moralmente o

ininteligible. La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o
ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita.
Artculo 1.480 inciso 4.
A la subordinacin del nacimiento o extincin del derecho:

a)
Suspensiva: Es la condicin que mientras no su cumpla, suspende la adquisicin de un

derecho. La primera subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la obligacin; se
ignora si el derecho correlativo llegar a existir, mientras penda la condicin.
b)
Resolutoria: Cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Subordina al hecho

futuro e incierto la extincin de la obligacin. La obligacin nace, expuesta a extinguirse por
el evento de la condicin, mientras tanto, produce sus efectos como si fuera pura y simple.
En el fondo, no hay sino una especie de condicin, la condicin suspensiva que, bien
suspende el nacimiento, bien mantiene en suspenso la extincin del derecho. Por esto los
romanos reputaban la obligacin sujeta a condicin resolutoria como pura y simple,
resoluble bajo condicin, sub conditione resolvitur.
Cmo debe ser cumplida la condicin

Artculos 1.483 y 1.484. Hay 2 casos:
1. -
La ley atiende a la intencin de las partes. Artculo 1.483: La condicin debe ser cumplida del
modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir entendido que lo
fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las
partes.
2. -
Por esto, si la condicin consiste en pagar una suma de dinero a un incapaz, debe entenderse
racionalmente que la intencin de quienes la estipularon ha sido que el pago se haga a su
representante, y no se considerar cumplida si el pago se hace al incapaz y ste lo dilapida.
Debe cumplirse literalmente. Artculo 1.484: Las condiciones deben cumplirse literalmente,
en la forma convenida.
El precepto no tiene ms propsito de que zanjar viejas discusiones sobre la posibilidad de

cumplir las condiciones por equivalencia.
23
Estados de la Condicin
La condicin puede encontrarse en 3 estados:
1. -
Pendiente. Lo estar mientras no se haya verificado el suceso constitutito de la condicin y se

ignora si se verificar. Se mantiene en suspenso la adquisicin del derecho, si es suspensiva, o la
extincin si es resolutoria.
2. -
Cumplida. Lo est cuando se ha verificado el hecho que la constituye, si la condicin es positiva o

no se ha verificado, si es negativa. Nacer el derecho si es suspensiva o se extinguir si es
resolutoria.
3. -
Fallida. Si no se verifica el acontecimiento, siendo positiva la condicin, o se verifica, si es

negativa. No llega la obligacin a formarse cuando es suspensiva y se consolidar definitivamente,
cuando sea resolutoria.
Cuando se entiende cumplida o fallida la condicin?

Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando
ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado. Artculo 1.482.
As es necesario distinguir si la condicin es positiva o negativa y si se ha sealado o
no un plazo para su cumplimiento:
1. -
2. -
3. -
4. -
Condicin positiva y se ha fijado un plazo.

a)
Cumplida. Se entiende cumplida si el acontecimiento que la construye sucede dentro del

plazo.
b)
Fallido. Se entiende fallida si transcurre dicho plazo.
Condicin negativa y se ha sealado un plazo.

a)
Cumplida Se entender as cuando no se realiza el hecho dentro del plazo fijado.
b)
Fallida. Ser fallida si acontece el hecho en el plazo fijado.
Condicin positiva y no se ha fijado plazo.

a)
Cumplida. Se entiende cumplida en cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no

pase de 10 aos.
b)
Fallida. En cualquier tiempo en que se tenga la certeza de que el hecho no se verificar o

transcurran 10 aos sin que se verifique.
Condicin negativa y no se ha fijado un termino.

a)
Cumplida. Se entiende cumplida en cualquier tiempo en que se tenga la certidumbre de que

no ocurrir el hecho previsto o cuando transcurra el plazo de 10 aos sin que se haya
verificado el hecho.
b)
Fallida. Se reputar fallida en cualquier momento en que el acontecimiento se produzca,

dentro de los referidos 10 aos.
La condicin debe fallar sin culpa del deudor

Es necesario que la condicin falle por circunstancias ajenas a la voluntad del
obligado. De otro modo, se aplica la regla del inciso 2 del artculo 1.481: Con todo, si la persona que
debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para
24

que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a l, se tendr por
cumplida.
Modo de cumplir las obligaciones
La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido
que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una
persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la
misma persona, y sta lo disipa. Artculo 1.483.
Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Artculo 1.484
Aparentemente son contradictorias estas normas, puesto que el artculo 1.483 dispone
que debe estarse a la intencin de las partes y el artculo 1.484 dice que debe estarse al tenor literal del
acto.
La regla del artculo 1.483 es una aplicacin fundamental de la interpretacin de los
contratos, en cuya virtud conocida claramente la intencin de los contratantes, se estar a ella ms que a
lo literal de las palabras. As establecida la forma como ha de realizarse la condicin, segn la intencin
de los contratantes se atender al tenor literal. El artculo 1.484 no tiene ms propsito que zanjar viejas
discusiones sobre la posibilidad de cumplir las condiciones por equivalencia.
El hecho que forma la condicin debe verificarse totalmente para que se repute
cumplida la condicin. Artculo 1.485 inciso 1.
Efecto de las Condiciones

Condicin Suspensiva
1. -
Condicin Suspensiva Pendiente. No hay derecho ni obligacin. El acreedor tiene un derecho

embrionario que no le confiere atributos de ninguna especie. Veamos:
a)
No puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Dice el artculo 1.485: No puede exigirse

el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente.
b)
El deudor no est obligado a pagar la deuda. Todo lo que se hubiere pagado antes de
efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido.
Artculo 1.485 inciso 2 y 1.495.
c)
La prescripcin corre desde que se cumple la condicin. Artculo 2.514.
Como excepcin, se transmite y los herederos pueden cobrar, por el hecho de existir un
germen de derecho. Artculo 1.491. Existen ciertas circunstancias que demuestran que hay
un germen de derecho:
25
2. -
Pendiente la condicin, el acreedor podr impetrar de acuerdo con el artculo 1.492,

las providencias conservativas necesarias. La misma facultad otorgan al asignatario
condicional el artculo 1.078 y al fideicomisario. Artculo 761. Puede el acreedor
solicitar, as, medidas precautorias que cautelen su derecho futuro y eventual.
b)
El derecho del acreedor condicional que fallece, pendiente la condicin, se transmite a

sus herederos y, del mismo modo, se transmite la obligacin del deudor. Artculo
1.492 inciso 1.
Por tanto, los herederos del acreedor podrn ejercitar el derecho y los herederos
del deudor debern cumplir la obligacin, una vez que la condicin se cumpla. La
condicin, en otros trminos, puede cumplirse tilmente despus de la muerte del acreedor o
del deudor.
Esta regla, dice el artculo 1.492, no se aplica a las asignaciones

testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El artculo 1.078, a su turno, expresa: Si
el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno.
El artculo 1.492 no es exacto, sin embargo, cuando afirma que la regla no es en

absoluto aplicable a las asignaciones y donaciones. El derecho del acreedor, derivado de una
donacin o asignacin testamentaria, no se transmite a los herederos; pero la obligacin
condicional que proviene de un testamento o donacin entre vivos es transmisible a os
herederos.
Dono a Pedro $ 5.000 si mi nmero es premiado en el sorteo de la lotera. Si

fallece Pedro antes que yo, nada transmite a sus herederos porque deba existir al tiempo de
cumplirse la condicin; pero si yo falleciere, no es dudoso que mis herederos deben cumplir
la obligacin.
Condicin Suspensiva Cumplida. Si se cumple, el germen de derecho se transforma en un

derecho perfecto de manera definitiva. Cumplida la condicin, la incertidumbre desaparece y,
como consecuencia, el germen de derecho se transforma en un derecho perfecto para el acreedor.
Nace el derecho, se crea la obligacin.
3. -
a)
Y, por tanto, podr el acreedor demandar el cumplimiento de la obligacin; se ver el deudor

en la necesidad de cumplir y ya no le ser posible repetir lo pagado mientras pendi la
condicin; correr la prescripcin, puesto que la obligacin se habr tornado exigible.
Condicin Suspensiva Fallida. Desaparece el germen de derecho que tena el acreedor

condicional, definitivamente.
Quedarn sin efecto las medidas conservativas que el acreedor haya impetrado; podr el
deudor repetir lo pagado pendiente la condicin; las enajenaciones que el deudor hubiere
efectuado quedarn definitivamente consolidadas.
Efecto Retroactivo de la Condicin

Surge la pregunta desde cuando se consolida el derecho una vez cumplida la
condicin?.
Las alternativas seran:
1. -
Desde que se celebra el acto o contrato. (Retroactivamente).
2. -
Desde que se cumple la condicin.
La solucin tiene un carcter doctrinal. No hay solucin expresa en el Cdigo Civil.

Podemos esbozar algunas ideas para solucionar el derecho:
El mensaje, generalmente acepta la retroactividad, usada expresamente en la ley, es
decir, la ley expresamente seala que tiene efecto retroactivo. Sera la Excepcin. A contrario sensu, la
26

acepta. Los artculos 77 y 2.413 reafirman esta posicin. Cada vez que el legislador subordina la
plenitud del derecho a la realizacin de un hecho futuro e incierto, lo expresa en la ley. Pero este
argumento es para las dos partes, porque puede que la ley lo exprese, pero a su vez, puede ser la
excepcin y la regla general sea que no produzca el efecto retroactivo.
El acreedor puede impetrar medidas conservativas mientras se encuentra pendiente la
condicin, con el objeto de resguardar la cosa y tiene derecho sobre los frutos que se produjo la cosa,
mientras estaba suspendido el nacimiento del derecho o se esperaba que se materializar.
Las enajenaciones y gravmenes practicados por el deudor condicional, caducan al
cumplirse la condicin. Esto sugiere que si mientras el deudor estaba pendiente del nacimiento del
derecho, grav la cosa; al momento de cumplirse esta condicin y nacer el derecho, los gravmenes
caducan de pleno derecho. Esto consolida la tesis que opera con efecto retroactivo, porque al celebrar
el contrato se contrat sin gravmenes, por lo que al cumplirse la condicin, se puede gozar de la cosa
sin ningn vicio o carga.
Pero, los artculos 1.490 y 1.491, solucionan el problema de que si se verifica este
principio, pone en grave conflicto los intereses del acreedor condicional y de los terceros en cuyo favor
el deudor ejecut un acto de enajenacin.
En resumen estos artculos, resuelven el conflicto de inters, y establece en suma, una
importante limitacin al efecto retroactivo de la condicin: la condicin cumplida nicamente afecta a
los terceros de mala fe. En otras palabras, la condicin no opera retroactivamente en perjuicio de los
terceros de buena fe.:
Artculo 1.490. Si el que debe una cosa muebles a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
Artculo 1.491 Si el que debe un inmuebles bajo condicin lo enajena, o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba por escrito en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
De esta manera, cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor habr
nacido desde que la obligacin se contrajo, como si hubiera sido pura y simple. Fallida la condicin, el
acreedor no habr tenido nunca ningn derecho y el deudor jam habr estado obligado.
Excepciones a la retroactividad
Suele suceder que la aplicacin rigurosa de un principio acarrea perniciosas
consecuencias y por ello el legislado no disimula la gravedad.
1. -
Los frutos producidos por la cosa debida bajo condicin deben pertenecer al acreedor, aplicando
el principio rgidamente. Pero la necesidad en que el deudor se encontrara de restituir los frutos
creara un estado de incertidumbre perjudicial. El deudor, no hara ningn esfuerzo porque la cosa
produjera.
2. -
Por ello la ley ha dicho que verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Artculo 1.488.
Las enajenaciones hechas por el deudor condicional caducan, una vez cumplida la condicin. Pero
la aplicacin del principio pone en grave conflicto los intereses del acreedor condicional y de los
terceros en cuyo favor el deudor ejecut un acto de enajenacin.
Los artculos 1.490 y 1.491 resuelven este conflicto limitando el efecto retroactivo de la
condicin: la condicin cumplida nicamente afecta a los terceros de mala fe.
Cuestin de los riesgos pendiente la condicin
Quin soporta las consecuencias de la perdida de la cosa debida pendiente la

condicin?
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El peligro de prdida o deterioro a que est expuesta una cosa objeto de una relacin
jurdica amenaza, tambin, al derecho que se tiene a su respecto. El riesgo, consiste en el peligro de
perder un derecho en virtud de la perdida fortuita de la cosa.
El problema se genera en los actos jurdicos que generan obligacin recprocas y se
traduce en averiguar si la extincin de la obligacin que una parte contrae, por obra de un caso fortuito,
extingue o deja subsistente la obligacin de otra. El riesgo ser de cargo de aquella de las partes cuya
obligacin subsiste, a pesar de la extincin de la obligacin recproca de la otra parte.
Distingue la ley si la prdida es fortuita o culpable, si es total o parcial.
1. -
Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligacin. Artculo 1.486 inciso 1. Es decir, la convencin misma desaparece, el
contrato se frustra, aunque la condicin posteriormente se cumpla, como consecuencia de la
desaparicin del objeto. Junto con extinguirse la obligacin del deudor, se extingue la obligacin
recproca del acreedor. El riesgo es de cargo del deudor, porque ha de soportar la perdida sin
recibir ninguna compensacin.
2. -
Si la perdida es parcial y fortuita, debe soportarla el acreedor que est obligado a recibir la
cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a ninguna rebaja del precio. Como
contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras. Dice el inciso 2 del artculo 1.486: Si la cosa
existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar
obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le
rebaje el precio.
3. -
Si la prdida es total e imputable a culpa del deudor, es obligado al precio, y a la indemnizacin

de perjuicios. Artculo 1.486. La obligacin subsiste y cambia de objeto: se debe el precio de la
cosa perdida y una reparacin del dao causado.
4. -
Si la perdida es culpable, pero parcial, el acreedor podr pedir o que se resuelva el contrato o
que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre y en ambos casos tiene derecho a
indemnizacin.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o
segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. Artculo 1.486 inciso final.
Condicin Resolutoria
Efecto de la Condicin Resolutoria
Artculo 1.479. Si se cumple la condicin resolutoria se extingue el derecho.
Puede ser:
1. -
Ordinaria. Artculo 1.479.
2. -
Tcita. Artculo 1.489.
3. -
Pacto Comisorio:
a)
Ordinario. Artculo 1.878
b)
Calificado. Artculo 1.879
1. - Condicin Resolutoria Ordinaria
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La definicin est en el artculo 1.479 ...cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho. Los autores han agregado la frase: ...y que consiste en un hecho que no sea el
incumplimiento de la obligacin emanada del contrato.
Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el
incumpliendo de una obligacin, de que depende la extincin de un derecho.
Se agrega esta frase por la condicin resolutoria tcita y diferenciarla de la ordinaria.
Puede encontrarse:
1. -
Pendiente. La obligacin nace pura y simple.
2. -
Fallida. El derecho puro y simple se consolida definitivamente. Se consolidan los efectos del
contrato y se mira como si nunca fue escrita la condicin.
3. -
Cumplida. Extingue el derecho. Se produce el efecto propio del artculo 1.487: Cumplida la
condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos
que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si
quiere, renunciarle; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.
O sea, debe restituirse lo que hubiere recibido bajo el efecto de tal condicin. Se extingue el
derecho. En principio, las cosas se retrotraen al estado anterior, por ende deben restituirse
las cosas, pero en este caso la restitucin es limitada. Solo hay obligacin de devolver la
cosa, y no los frutos producidos en el tiempo intermedio.
Excepcin: Artculos 1.875 inciso 1, en donde se devuelven los frutos; y el 1.080, donde
tambin se restituyen los frutos y la cosa.
Respecto de Terceros
Se debe distinguir:
1. -
Poseedores de Buena Fe. Artculo 1.490. Estaban en conocimiento de la condicin. No hay

derecho a accin reivindicatoria respecto de los terceros poseedores de buena fe.
2. -
Poseedores de Mala Fe. Saba que estaba la condicin, porque constaba en el ttulo inscrito y de
todas maneras procede la accin reivindicatoria.
Como consecuencia, todas persona que tenga inters en ello puede alegar la resolucin
del contrato y puede oponerse a toda persona, parte o tercer extrao al acto jurdico, con las limitacin
que prevn los artculos 1.490 y 1.491.
Forma de como opera la Condicin resolutoria Ordinaria
El artculo 1.479 seala que cuando por su cumplimiento se extingue un derecho, de
pleno derecho se extingue. Si se suscita controversia, la misin del juez se limita a verificar que la
condicin se ha cumplido. Su papel, como dice con acierto Alessandri, es el de un mdico ante un
cadver: constatar la defuncin.
2. - Condicin Resolutoria Tcita

Est definida en el artculo 1.489: En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
La condicin resolutoria tcita consiste en no cumplirse lo pactado, de tal modo
que el hecho futuro e incierto es el incumplimiento de una obligacin. Es una obligacin negativa t
simplemente potestativa.
Efecto
29

El inciso 2 del artculo 1.489 seala el efecto. Pero en tal caso podr el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
Fundamento
Hay autores que dicen que el fundamento est en la teora de la causa. Se afirman
sealando que el incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral, priva de causa a la otra
parte o contratante diligente.
Pero si leemos el artculo 1.489, no es tan as. El cdigo no permite aplicar a la
condicin resolutoria tcita los efectos de la ordinaria. En este caso, nace un derecho alternativo que es:
1. -
La Resolucin;
2. -
El cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.
El contratante diligente, vctima del incumplimiento, puede escoger libremente a su

arbitrio, las acciones que otorga el inciso 2 del artculo 1.489.
En cambio tratndose de la condicin resolutoria ordinaria, se debe aplicar el 1.479
parte final que dice que simplemente extingue el derecho.
Entonces, realmente nuestro cdigo sigue la tesis que seala que el fundamento est
en la teora de la causa??. No. Porque de todas maneras, aunque carezca de causa, tiene el derecho
auxiliar de exigir el cumplimiento del contrato con indemnizacin o la resolucin del contrato.
Meza Barros seala que se funda esta condicin resolutoria tcita en razones evidentes
de equidad y, al presumirla, el legislador interpreta la probable voluntad de las partes.
En los contratos bilaterales cada parte se obliga en vista de la obligacin recproca que
la otra parte contrae. El vendedor se obliga a dar una cosa en vista de la promesa del comprador de
pagarle el precio y viceversa.
Es de toda equidad que su una parte rehsa el cumplimiento de sus obligaciones, la
otra pueda demandar la resolucin del contrato, tanto para liberarse ella de la obligacin recproca como
para, en caso de haberla ejecutado, conseguir la restitucin de lo que pag.
Campo de Aplicacin de la Condicin Resolutoria Tcita
El artculo 1.439 dice que el contrato es bilateral cuando las partes se obligan
recprocamente. Entonces, el artculo 1.489, por expresa disposicin, debe aplicarse slo a los
contratos bilaterales.
Se aplica slo a los contratos bilaterales, porque cuando el cdigo se refiere a los
actos unilaterales, dice la palabra actos.
La disposicin del artculo 1.489, parece resolver terminantemente que la condicin
resolutoria tcita no tiene cabida en los contratos unilaterales.
La doctrina no est acorde; para algunos autores, la condicin resolutoria tcita no
tiene cabida sino en los contratos bilaterales; para otros, cabra en todo contrato a titulo oneroso.
El cdigo, en el artculo 2.177 seala que habiendo un plazo pendiente, puede pedir la
restitucin de la cosa unilateralmente por no cumplirse por una de las partes lo pactado.
Otro artculo dudoso es el artculo 2.396 que se refiere a la Prenda. El deudor
prendario, si el acreedor abusa de la prenda, podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada.
30

Es evidente que en los contratos unilaterales el incumplimiento de una parte no
liberar a la otra que no ha contrado obligacin alguna; pero dar derecho a que se la restituya al estado
anterior al contrato y a que se la reembolse de lo que haya dado con motivo o en vista del contrato.
En resumen: No se admite en los contratos que no sean bilaterales, salvo que la ley
expresamente as lo disponga.
Efecto de la Condicin Resolutoria Tcita
No produce el efecto del 1.479. Produce el efecto del inciso 2 del artculo 1.489, o
sea, origina un derecho alternativo para el contratante diligente:
1. -
Resolucin del Contrato con indemnizacin de perjuicios.
2. -
Cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.

Si no fuera as, se le entregara la suerte del contrato al contratante negligente. Sera
una injusticia.
Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita
1. -
La condicin resolutoria ordinaria, opera de pleno derecho, la condicin resolutoria tcita,

exige sentencia
Si as no fuera, la suerte del contrato quedara entregada al arbitrio de las partes; para
resolver un contrato bastara no cumplirlo. Si el contratante puede pedir el cumplimiento del
contrato obviamente es porque se encuentra vigente y no ha operado su resolucin por el
solo incumplimiento. El mismo texto del artculo 1.489 sugiere esta idea con la frase pero
en tal caso, que indica oposicin a lo anteriormente expresado.
2. -
No se puede evitar la resolucin de la condicin resolutoria ordinaria, pero en la condicin

resolutoria tcita, una vez cumplida la condicin puede detenerse la resolucin hasta que la
sentencia definitiva est a firme. Puede interponerse una excepcin de pago en cualquier instancia
del pleito.
3. -
Cumplida la condicin resolutoria ordinaria, la ley determina que se extingue el derecho, pero no
se pronuncia a cerca de la indemnizacin.
4. -
En la condicin resolutoria tcita, este derecho est expresamente sealado.
En la condicin resolutoria ordinaria, produce efectos universales. Cualquiera puede alegare la

resolucin.
En la condicin resolutoria tcita solo el contratante diligente puede alegar la resolucin del
contrato o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Cmo se ejercita la opcin?

Mediante una demanda judicial. No basta manifestar su voluntad de cualquier modo,
su voluntad de resolver el contrato. La opcin se traduce en el ejercicio de la accin resolutoria.
As lo demuestran numersos disposiciones legales. El mismo artculo 1.489 dice que
para pedir a su arbitrio. Otras disposiciones como el artculo 1.873, 1.874, 1.878 y 1.879 se refieren
a ello.
Basta el incumplimiento del contrato?
El incumplimiento no ha de ser fortuito, sino que imputable al deudor de la obligacin
violada. Ms exactamente, es menester que el contratante contra quien se pide la resolucin del
contrato se encuentre en mora de cumplir.
31

El hecho de que el contratante est facultado para pedir la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios, es prueba de que es preciso que el deudor
est en mora, requisitos indispensable para que procesa la indemnizacin. Artculo 1.557.
Confirman lo expuesto los artculos 1.826 y 1.873. El primero faculta al comprador
para perseverar en el contrato o desistir de l, si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega y el artculo 1.873, ms explcito, faculta al vendedor para ejerce los mismos derechos si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio. En el mismo sentido puede consultarse el
artculo 2.101.
La accin resolutoria corresponde al contratante diligente
Por su parte, el que pide la resolucin del contrato ha de ser contratante diligente, que
ha cumplido por su parte o est allano a cumplir.
De otro modo, como se comprende, no puede reprochar a su contraparte la infraccin
del contrato y pretender que se le sanciones con la resolucin del mismo. Adems, no estara la
contraparte en mora. En los contratos bilaterales, de acuerdo con el artculo 1.552, ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Basta cualquier incumplimiento?
La ley no distingue, por ello basta cualquier incumplimiento de las obligaciones que el
contrato impone autoriza para pedir su resolucin. El juez no puede excusarse de pronunciar la
resolucin, a pretexto de que el incumplimiento es parcial y de que la obligacin incumplida es de
importancia secundaria.
El juez no puede sealar plazo para el cumplimientos
No puede fijarle un plazo al deudor para que cumpla. La ley no lo faculta para ello; no
le permite fijar plazos para el cumplimiento de las obligaciones. No podr el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr
interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las
partes. Artculo 1.494 inciso 2.
Cmo y cuando se produce la resolucin?
La condicin resolutoria tacita no opera de pleno derecho. La resolucin se produce
en virtud de una resolucin judicial. El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa
juzgada el fallo judicial, desde que la sentencia se encuentra firme.
Consecuencia de que la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho
El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa juzgada el fallo
judicial, desde que la sentencia se encuentra a firme o ejecutoriada.
Se sigue de los dicho una consecuencia de importancia capital. Como no queda
resuelto el contrato una vez ejecutoriada el fallo, el demandado puede cumplirlo, mientras dure la
instancia.
En otros trminos, el demando puede enervar la accin resolutoria, ejecutando la
obligacin cuyo incumplimiento motiv la demanda de resolucin del contrato.
Ser necesario, por cierto, que demandado oponga la correspondiente excepcin de
pago, en la oportunidad legal: antes de la citacin para sentencia en primera instancia o antes de la vista
de causa en segunda.
No bastar oponer la excepcin. El demandado deber pagar, si es necesario, por
consignacin.
32

Crticas a la doctrina
Esta solucin adoptada por la doctrina y la jurisprudencia, no est exenta de
inconvenientes y crticas.
No es dudoso que el contratante diligente puede optar por el cumplimiento o la
resolucin del contrato y que tal eleccin puede hacerla a su arbitrio. La eleccin no ser comnmente
caprichosa; el actor elegir, al cabo de maduro examen, la accin que ms crea conveniente.
Ahora bien, si el demandado puede cumplir durante la secuela del juicios, en que
queda el derecho de opcin?. Si el contratante opta por la resolucin del contrato y el demandado
puede obligarle a contentarse con el cumplimiento de la obligacin, la facultad de optar desaparece.
3. - Pacto Comisorio
El artculo 1.877 est el objetivo del pacto comisorio: Por el pacto comisorio se
estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
venta.
Agrega la disposicin: Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y
cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
En el fondo el pacto comisorio es una estipulacin expresa de la condicin
resolutoria tcita.
Ubicacin del Pacto Comisorio
Existe una suerte de discusin doctrinaria, sobre el lugar donde se encuentra el Pacto
Comisorio. Acaso es exclusivo del Contrato de Compraventa?.
La Corte Suprema ha dicho que no obstante, la ubicacin, puede drsele utilizacin en
cualquier contrato. Pero subsiste la pregunta qu tipo de normas se le aplicaran a los otros
contratos?.
Si se acepta que el pacto se estipule en otros contratos, haba que aplicarle las
normativas a que se refiere la compraventa. Esta es solo una solucin jurisprudencial.
Qu significara el pacto comisorio en otro contrato?. En el fondo sera una
condicin resolutoria Tcita. O sea, se resuelve el derecho, se extingue el derecho. Derivara el efecto
al general que produce la condicin resolutoria Tcita.
La primera parte del artculo 1.877 dice: Entindase siempre esta estipulacin en el
contrato de venta; Por regla general siempre se entiende incorporado en el contrato de venta. Pero no
es excluyente de otros contratos. No dice solo en los contratos de venta.
Por lo mismo, el contrato, no se extingue de pleno derecho; ser preciso que se
declare su resolucin por sentencia judicial firme. Consecuencialmente, el deudor tiene la facultad de
enervar la accin resolutoria, durante la instancia, mediante el cumplimiento de la obligacin. As, el
arrendatario podr impedir la terminacin del arrendamiento por falta de pago de las rentas,
solucionando su obligacin, antes de la ejecutoria del fallo que pronuncie la terminacin del contrato.
Pero la cuestin se presenta en el pacto comisario calificado: cul sera el efecto de
este pacto en un contrato diverso del de compraventa, como en el de arrendamiento? El problema tiene
dos aspectos:
1. -
El pacto comisario calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crdito del

derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro modo, el
contrato quedara a merced del deudor; sera el deudor libre para no ejecutar lo pactado y
carecera el acreedor de los medios para compelerlo.
33

2. -
La parte que ha violado su obligacin no tendr oportunidad de enervar la accin resolutoria. La

regla del artculo. 1.879 que permite enervar la accin pagando dentro de las 24 horas siguientes a
la notificacin de la demanda, es excepcional, como que limita el alcance de una estipulacin de las
partes, cuya voluntad es regularmente soberana.
Clasificacin del Pacto Comisorio

Puede ser:
1. -
Simple. Artculo 1.878
2. -
Calificado. Artculo 1.879
A. - Pacto Comisorio Simple

Es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolver el contrato en caso
de no cumplirse lo pactado.
Esta estipulacin es ociosa, en los contratos bilaterales, porque el mismo efecto se
produce en virtud de la condicin resolutoria tcita que en ellos se subentiende. Su utilidad aparece en
los contratos unilaterales. En el mutuo podr estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de
determinado nmero de cuotas del capital o de intereses, dar derecho al mutuante para exigir el
reembolso inmediato del capital ntegro. Tal estipulacin es un verdadero pacto comisorio.
El artculo 1.878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la
eleccin de acciones que le concede el artculo 1.873. Dicho de otro modo, la estipulacin de un
pacto comisorio, deja al contratante en libertad para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato,
con indemnizacin de perjuicios.
De lo dispuesto en el artculo 1.878, se deriva una consecuencia importante: el pacto
comisorio no opera de pleno derecho, la resolucin del contrato en que se estipula. De otra manera no
se concebira que el contratante pudiera reclamar el cumplimiento de lo estipulado.
En suma, los efectos del pacto comisorio simple son los mismos de la condicin
resolutoria tcita.
B. - Pacto Comisorio Calificado

Pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que si no se cumple lo
pactado se resolver ipso facto el contrato. Podrn emplearse expresiones equivalentes, como de
pleno derecho, en el acto, sin ms trmite, etc.
Es obvio que en el pacto comisorio, estipulado en estos trminos, no entiende el
acreedor renunciar a su derecho de pedir el cumplimiento del contrato, si conviene a su inters. No le
priva de elegir entre la resolucin y la ejecucin de los pactado. Artculo 1.878.
Si as no fuera, quedara el deudor en libertad de no ejecutar la prestacin debida y el
acreedor sin medios de compelerle a cumplir. Entre tanto, la estipulacin notoriamente cede en
beneficio del acreedor.
Como el acreedor no queda privado del derecho de reclamar el cumplimiento del
contrato, ste existe o, lo que es igual, no se resuelve de pleno derecho. El pacto comisorio calificado,
pues, tampoco opera ipso iure la resolucin del contrato.
Para que el contrato se resuelva, el acreedor ha de interponer una demanda para pedir
que se pronuncie la resolucin.
En este pacto comisorio calificado se presenta un problema: Cul es el efecto de este
pacto en un contrato diverso al de la compraventa, por ejemplo, en el arrendamiento? Se distingue 2
cosas:
34

1. -
El pacto comisorio calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crdito del

derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro modo, el
contrato quedara a merced del deudor, sera el deudor libre para no ejecutare lo pactado y
carecera el acreedor de los medios para compelerse a cumplir.
2. -
La parte que ha violado su obligacin no tendr oportunidad de enervar la accin resolutoria. La

regla del artculo 1.879 que autoriza al deudor para hacer subsistir el contrato, pagando dentro de
las 24 horas que siguen a la notificacin d la demanda, es excepcional, como que limita el alcance
de una estipulacin de las partes, cuya voluntad es regularmente soberana.
El deudor puede enervar la accin pagando

El artculo 1.879 se refiere a los efectos. Si se estipula que por no pagarse el
precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a
la notificacin judicial de la demanda.
En el ordinario, el plazo para enervar la demanda, para hacer subsistir el contrato, es
de toda la secuencia del juicio hasta antes que haya sentencia.
En cambio, en el calificado, slo 24 horas despus de la notificacin de la demanda, se
puede enervar la demanda para hacer subsistir el contrato. Es necesario hacer la diferencia de que el
plazo es de 24 horas y no de un da. Dice el artculo 48 del Cdigo Civil: Todos los plazos de das,
meses o aos de que se haga mencin en las leyes o en los decretos del Presidente de la Repblica, de
los tribunales o juzgados, se entender que han de ser completos; y corrern adems hasta la
medianoche del ltimo da del plazo.
El pago por otro lado, debe cumplir con todos los requisitos legales. Deber ser
integro, puesto que el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales.
El plazo de 24 horas, Es Irrenunciable?
Interesa examinar si el plazo de 24 horas que establece el artculo 1.879 es
irrenunciable. En otros trminos, si la voluntad expresamente manifestada de los contratantes es capaz
de privar al deudor del derecho de hacer subsistir el contrato, pagando en el referido plazo.
El plazo sera irrenunciable porque, aunque las partes estipulen que el contrato se
resolver ipso facto, la ley modifica los efectos de la estipulacin y autoriza al deudor para enervar la
accin resolutoria, pagando en el plazo perentorio que seala la disposicin legal. Esto segn Alessandri.
Segn Meza Barros el plazo es renunciable. Si la ley no prohbe la renuncia, no se
justifica una derogacin del precepto legal que atribuye al contrato, legtimamente celebrado el carcter
de una verdadera ley particular para los contratantes.
El pacto comisario tiene cabida en todo contrato
Como que el pacto comisario no es, al cabo, sino la condicin resolutoria tcita que la
ley reputa implcita en todo contrato bilateral, sin necesidad de estipulacin, nada impide que se le
estipule en todo contrato. El Cdigo Civil reglamenta el pacto comisario a propsito de la compraventa
por razones histricas.
Nada obsta para que el pacto comisario se estipula en contrato diverso del de
compraventa. Asimismo, podr estipularse que la compraventa se resolver por incumplimiento de la
obligacin del vendedor de entregar la cosa.
Efectos de la Condicin Resolutoria

Efectos generales de la condicin resolutoria
35

La condicin resolutoria, segn su clase, produce sus efectos de diversa manera. Pero
estos efectos son los mismos, trtese de una condicin resolutoria ordinaria, de una condicin
resolutoria tcita o de un pacto comisorio.
La condicin resolutoria pendiente
La condicin resolutoria no afecta a la adquisicin del derecho.
produce sus efectos como si fuera pura y simple.
La obligacin
Nace el derecho, con todos sus atributos, pero existe la incertidumbre acerca de su ese
derecho vivir permanentemente o se extinguir por el evento de la condicin.
Como consecuencia, puede el acreedor demandar el inmediato cumplimiento de la
obligacin; si el ttulo es traslaticio de dominio y se sigue la tradicin, el adquiriente se hace dueo de la
cosa, si bien su dominio queda expuesto al peligro de extinguirse.
La condicin Resolutoria Fallida
Si falla la condicin resolutoria, se consolidan definitivamente los derechos emanados
del acto jurdico; la condicin se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple
desde su celebracin.
La condicin resolutoria Cumplida
Cuando se cumple la condicin resolutoria se extingue el derecho, desaparece la
obligacin. El artculo 1.567 N 9 seala como uno de los modos de extinguirse las obligaciones el
evento de la condicin resolutoria.
La condicin resolutoria cumplida opera retroactivamente. La resolucin de un
contrato de compraventa por falta de pago del precio aniquila el contrato, que se reputa no haber
existido jams.
Las partes tendrn derecho, en principio, a que se las restituya al mismo estado en que
se encontraran si no hubiesen contratado.
36

Efecto de la resolucin en los contratos de tracto sucesivo
El efecto retroactivo de la condicin cumplida no puede tener lugar en los contratos
de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la sociedad.
La vuelta de las partes al estado anterior a la contratacin es imposible. En el caso del
arrendamiento claramente se percibe que el arrendatario no puede restituir el goce que hay tenido de la
cosa arrendada.
Efectos entre las partes y respecto de terceros
Para el estudio de los efectos de la condicin resolutoria cumplida conviene distinguir
aquellos que se producen entre las partes y aquellos que dicen relacin con los terceros.
Restitucin de la Cosa
La primera consecuencia de la resolucin es la necesidad en que se encuentre el que
tienen la cosa de restituirla.
El artculo 1.487 dispone que cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.
Parece obvio que la condicin resolutoria est establecida en el exclusivo beneficio del
acreedor cuando, cumplida, debe a ste restituirse la cosa; slo a l aprovecha la restitucin y como el
derecho de pedirla mira nicamente a su particular inters, puede renunciarlo (artculo 12). No
ocurrira tal cosa si, cumplida la condicin, el bien debe restituirse a una tercera persona.
Pero como la incertidumbre acerca de si la restitucin debe verificarse puede ser lesiva
para el deudor, el acreedor ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere. Artculo
1.487
Restitucin de los Frutos
Como una lgica consecuencia del efecto retroactivo de la condicin cumplida,
debera el deudor restituir los frutos percibidos pendiente conditione. Imperativas razones, en principio,
la solucin contraria.
En efecto, el artculo 1.488 dispone: verificada una condicin resolutoria, no se
debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario
El principio de la retroactividad sufre, de este modo, una importante limitacin. En
concepto del legislador, el deudor adquiri condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueo de
los frutos pura y simplemente.
Se requiere, pues, un texto legal expreso o una expresa declaracin de voluntad para
que se deban los frutos percibidos pendiente la condicin.
El artculo 1.875 consagra una importante excepcin. La resolucin del contrato de
compraventa, por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que
corresponda la parte del precio que no hubiere sido pagada.
Ntese que esta regla es aplicable, de acuerdo con los claros trminos de la
disposicin legal, nicamente en caso de incumplimiento de la obligacin de pagar el precio; de esta
suerte, el comprador no est obligado a restituir los frutos si el contrato se resuelve por el evento de una
condicin diversa.
37

Efectos de la condicin cumplida respecto de terceros
La restitucin de la cosa, cumplida la condicin, no ofrece dificultades cuando dicha
cosa se encuentra en poder de uno de los contratantes.
Pero cuando en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condicin el deudor ha enajenando la cosa o la ha gravado con un hipoteca, una prenda, un usufructo,
ser menester averiguar, cumplida la condicin, la suerte que han de correr estas enajenaciones y
gravmenes.
A vendi el fundo X a B quien, a su turno, lo enajen a C. resuelto el contrato a
instancia de A por no haber pagado el precio, afecta a C la resolucin, esto es, se resuelve tambin la
enajenacin de B a C y ste debe restituir?
Surge, en este caso, como en otros anlogos, un conflicto de intereses entre el
acreedor condicional a quien debe restituirse la cosa y los terceros en cuy favor se ha constituido un
derecho.
Enfocada la cuestin desde el punto de vista del acreedor, se dir que el deudor no
pudo transferir ms derechos que los que tena y que la enajenacin debe caducar en virtud de la regla
Resoluto jure dantis resolvitur jus a accipientis, del mismo modo que los dems derechos reales, como
usufructo, hipotecas, servidumbre.
Desde el punto de vista del tercero, preciso es reconocer que el contrato celebrado
con el deudor es vlido, que ste tena derecho para enajenar; especialmente milita en su favor la
circunstancia de ser poseedor de la cosa.
Cual de estos intereses en juego debe prevalecer?. Tal es la cuestin que deciden los
artculos 1.490 y 1.491.
La resolucin no afecta a terceros de buena fe
En principio, el legislador niega al acreedor accin contra los terceros; las
enajenaciones o gravmenes, consentidos por el deudor, a pesar de la resolucin, subsisten. En otros
trminos, la ley se inclina en favor del inters de los terceros.
Pero la proteccin de los terceros est condicionada a una circunstancia: su buena fe.
El inters de los terceros slo es digno de amparo preferente si se trata de los terceros de buena fe.
Concepto y prueba de la buena fe.
La buena de consiste, en este caso en el desconocimiento de los terceros de la
existencia de la condicin. Por el contrario, la mala fe de quien adquirieron deba la cosa bajo
condicin.
Pero, para juzgar de la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada
diferencia entre los bienes muebles e inmuebles; a los primeros se refiere el artculo 1.490 y a los
segundo el artculo 1.491.
a)
Por lo que a los bienes muebles se refiere, el artculo 1.490 se limita a expresar que la cosa no
podr reivindicarse contra terceros poseedores de buena fe.
La buena fe se presume (artculo 707) y a quien intente la accin contra los terceros tocar
probar la mala fe, esto es, su conocimiento de la existencia de la condicin.
38
b)
A vende a B un automvil y ste queda adeudando parte del precio, de manera que el
contrato de compraventa est expuesto a resolverse por la condicin resolutoria de no
cumplirse lo pactado. Posteriormente B enajena a C, y, como consecuencia de la falta de
pago del precio, se resuelve el contrato entre A y B. La resolucin afectar a C si ste
conoci, al tiempo de adquirir, la existencia de la condicin, esto es, si supo que B deba un
saldo de precio que expona su derecho a resolverse.
Tratndose de bienes races, la regla es diferente. Siempre ser menester la mala fe del tercero
para que las consecuencias de la resolucin le afecten. Pero el legislador ha querido sustraer de
las reglas generales de la prueba la cuestin de la buena o mala fe de los terceros.
De acuerdo con el artculo 1.491, la resolucin afectar a los terceros, cuando la condicin
constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Constando la condicin en el respectivo ttulo, no podrn los terceros alegar su ignorancia,

se supone la condicin conocida y, en fin, la mala fe se presume. Por la inversa, constando
la condicin en el ttulo, se presume la buena fe de los terceros.
El rgimen de la prueba de mala o buena fe vara sustancialmente, pues, para los

muebles e inmuebles. Para los primeros, rigen las reglas generales y debe probar la mala fe quien
pretenda atribuirla al tercero. Para los inmuebles, la ley establece una presuncin de derecho: el tercero
se presume de mala fe cuando la condicin consta en el ttulo respectivo, y de buena fe, en caso
contrario.
Cundo se entiende constar la condicin en el ttulo respectivo?
El artculo 1.491 exige, para presumir la mala fe de los terceros, que la condicin
conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.
a)
b)
Es preciso, por de pronto, que la condicin conste en el ttulo. Para ello no es menester que haya
sido expresamente estipulada. Tambin podr constar en el ttulo la condicin resolutoria tcita de
no cumplirse lo pactado, cada vez que del ttulo aparezca que est pendiente el cumplimiento de
una obligacin contractual.
Aunque la condicin resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y

cierta y constar significa justamente ser cierta y manifiesta una cosa.
De este modo, si en el contrato de compraventa se expresa que el precio no se paga de

contado, consta en el contrato la condicin de no cumplirse lo pactado y el tercero queda
suficientemente impuesto de lo precario del derecho de quien adquiri. La jurisprudencia es
unnime en este sentido.
La condicin debe constar en el ttulo respectivo. El ttulo respectivo es el ttulo primitivo u

original, esto es, el que dio origen al derecho condicional. Por tanto, aunque el ttulo del tercero
se encuentre muy distante, por consecuencia de sucesivas transferencias y que en l no conste la
condicin, ser considerado tercero de mala fe.
c)
De aqu la necesidad en que se encuentra el adquiriente de examinar, no slo el ttulo de su

predecesor inmediato, sino los de todos sus antecesores, por lo menos durante los diez aos
anteriores, porque slo al cabo de este plazo tendr la certeza de que el derecho que
adquiere es inexpugnable.
Exige la ley, finalmente, que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por escritura pblica.
nicamente de esta manera el acto condicional tendr la publicidad necesaria para hacer presumir
el conocimiento de la condicin por los terceros.
El tenor del artculo 1.491 muestra que estas exigencias no son copulativas y que
basta que el contrato se haya otorgado por escritura pblica, aunque no se encuentre inscrito.
39

Pero, por una parte, todo contrato inscrito debe haberse otorgado por escritura
pblica y, por la otra, dado el papel que la inscripcin desempea en la adquisicin del dominio de los
inmuebles, el ttulo del enajenante deber siempre estar inscrito.
Regla especial aplicable a las donaciones entre vivos
El artculo 1.432 establece una regla especial para las donaciones que afectan a
terceros: no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres
u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1. Cuando en
escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo
hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin.
La condicin debe expresarse y contar siempre, trtese de bienes races o muebles, de
una escritura pblica. El artculo 1.432, por lo tanto, modifica sustancialmente las normas de los
artculos 1.490 y 1.491.
Accin Resolutoria
Es aquella que nace de la condicin resolutoria tcita o del pacto comisorio para
pedir que se deje sin efecto un contrato por incumplimiento de las condiciones contradas.
Es la que nace de la condicin resolutoria tcita, del pacto comisorio simple y del
pacto comisorio calificado en el caso del artculo 1.879 para pedir la resolucin del contrato por
incumplimiento de las obligaciones contradas.
Es decir, la accin resolutoria deriva de la condicin resolutoria en los casos en que
ella requiere de sentencia judicial para operar.
No procede esta accin ni en la condicin resolutoria ordinaria, ni en el pacto
comisorio calificado, salvo el caso del artculo 1.879, situaciones en que la accin de que se dispone es
la de restitucin, artculo 1.867.
La accin resolutoria slo compete al contratante que cumpli lo pactado en contra de
aquel que no ha dado cumplimiento a su o sus obligaciones. Tambin compete esta accin a los
sucesores del contratante diligente, sean a ttulo singular o universal.
Para que sea procedente la accin resolutoria es necesario que uno de los contratantes
haya cumplido sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y este en mora, artculo 1.551. En
nuestro derecho es requisito esencial la constitucin en mora para poder pedir la indemnizacin de
perjuicios.
Su objetivo es aniquilar el contrato para destruir consecuencialmente las obligaciones
derivadas del mismo. El contratante que la entabla persigue desligarse de las obligaciones que el
contrato le impuso, y la restitucin de lo que hubiere dado a cambio de la obligacin violada.
Caractersticas de la accin resolutoria
Esta accin presenta las siguientes caractersticas:
1. -
Es una accin personal: Emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por
objeto hacer efectivos derechos de crdito, y en consecuencia es una accin personal que
corresponde al contratante diligente en contra de aquel que no cumpli sus obligaciones.
Esta accin nace del contrato, y ste es ley slo para los contratantes, luego los efectos de
esta accin son relativos, afectando slo a las partes del contrato incumplido. Nace de la
convencin, de los contratos, del acuerdo de voluntades, no deriva de ningn derecho real y
siempre va dirigida contra el contratante negligente.
Pero, la resolucin puede afectar a terceros, a condicin de que estn de mala fe; el
contratando que ha obtenido que se resuelva el contrato puede accionar contra esos terceros
40

para reivindicar la cosa u obtener que se la purifique de los derechos reales constituidos por
el deudor condicional.
A vende a B una finca y ste, por su parte, la vende a C, a quien supondremos de mala fe. La
resolucin del contrato celebrado entre A y B, dar derecho para reivindicar la finca de C.
Ahora bien por esto motivo la accin resolutoria dejar de ser una accin persona para
convertirse en una real o mixta?. La accin resolutoria no es un monstruo jurdico. La
condicin opera retroactivamente: el comprador no ha tenido jams derecho alguno, el
vendedor nunca ha dejado de ser dueo y esta circunstancia le permite recobrar su cosa de
quien la posea por medio de la accin reivindicatoria.
No es la accin resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en contra

del contratante. Es la accin reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor tiene y no
ha perdido jams, la que se dirige en contra de los terceros y les afecta.
2. -
En la accin resolutoria hay una especie de accin alternativa, pues el contratante diligente
tiene una opcin: o pide el cumplimiento o la resolucin. Puede solicitar una cosa en subsidio de
la otra, pero no las dos conjuntamente.
3. -
Es indivisible o divisible?: Hay dos posiciones:

a)
b)
Es indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

i)
Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte

la resolucin, o pide la totalidad de uno o de lo otro.
ii)
Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir
el cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor
exigir a uno el cumplimiento y a otro la resolucin. Artculo 1.526 N 6.
Es divisible. Meza barros sostiene que la verdad es, por de pronto, que no existe una
obligacin alternativa. Qu debe el comprador cuando son varios vendedores?. El
comprador debe una sola cosa: pagar el precio. No hay pluralidad de objetos y, por
consiguiente, obligacin alternativa.
Se suele decir que sera absurdo que si son varios los contratantes puedan optar unos
por la resolucin y otros por el cumplimiento, con la consecuencia de que el contrato
se cumplira en parte y se resolvera parcialmente. Pero la verdad es que no hay
inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota
en el crdito, mientras otro insta por la resolucin, por lo que a l se refiere, para
liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya lo que haya dado por su
parte.
La ley admite expresamente que un contrato sea vlido para una parte y nulo para
otra, cuando son varios los que contratan. Artculo 1.690.
Por ultimo sera forzoso concluir que los varios acreedores deberan igualmente obrar
de consuno para demandar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto de la
prestacin fuera tan divisible como para pagar el precio de una compraventa. Tal
conclusin es absurda.
4. -
Puede ser mueble o inmueble, artculo 580.
5. -
Es patrimonial, ya que puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que
ingresarn al patrimonio del actor en virtud de la resolucin, e incluso de los perjuicios que cobra.
Por ello es transmisible y transferible.
6. -
Es renunciable. Pues slo mira al inters individual de la parte y su renuncia no est prohibida,
artculo 12. Adems, el artculo 1.487 faculta expresamente la renuncia de la condicin resolutoria
cuando ha sido puesta en favor del acreedor. 41

7. -
Alcanza a los terceros poseedores. Esto porque opera retroactivamente., y se piensa que la cosa
nunca sali el patrimonio del deudor.
8. -
La accin resolutoria y las acciones reales contra terceros deben entablarse en un mismo
juicio. Para que una accin reivindicatoria u otra accin real tenga xito contra los terceros, es
necesario que la sentencia judicial que pronuncia la resolucin les sea oponible.
El artculo 3 establece que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La accin de cosa juzgada,
consecuencia del fallo firme, no puede esgrimirse sino ente las personas que han litigado.
En suma es necesario que los terceros sean partes en el juicio en que se pida y declare la
resolucin del contrato; de otro modo, las acciones en su contra no prosperaran y el tercero
podra oponerse al ejercicio de la accin real, en virtud de la mxima res Inter. alios judicata
aliis non nocet.
Siguiendo un orden lgico, el contratante debera intentar primero la accin resolutoria, y

luego, la accin real. Pero los inconvenientes de un doble juicio son manifiestos. Por esto el
Cdigo de Procedimiento Civil autoriza el ejercicio de ambas acciones en un solo juicio.
Dice el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil: En un mismo juicio podrn intervenir
como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma
accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se
proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
Prescripcin de la accin resolutoria

Hay que distinguir, ya que hay distintos plazos:
1. -
2. -
Aquella que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligacin del
comprador de pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de
4 aos, contados desde la fecha del contrato, artculo 1.880. Transcurridos estos cuatro aos,
prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno. Inciso 2.
Esta prescripcin corre contra toda clase de personas; como prescripcin de corto tiempo,
no se suspende. Artculo 2.524. Corre la prescripcin, no desde que se hizo exigible la
obligacin, sino desde la fecha del contrato Artculo 1.880 inciso 1.
Estas reglas tienen serias inconsecuencias:

a)
Ninguna razn justifica que el pacto comisario prescriba en 4 aos, mientras que la
accin resolutoria que deriva de la condicin resolutoria tcita prescribe en 5 aos.
b)
Menos justificada es la regla del artculo 1.880 que cuenta el plazo de prescripcin
desde la fecha del contrato; si el incumplimiento sobreviene pasados 4 aos, la accin
habra prescrito antes de nacer.
c)
En fin, el plazo de prescripcin ms corto para el pacto comisario no se priva al

contratante de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1.873. Prescrita la
accin derivada del pacto comisario, quedara vigente la resultante de la condicin
resolutoria tcita.
En los dems casos deben aplicarse las reglas generales y la accin se extinguir conforme a las
reglas de los artculos 2.514 y 2.515. Es decir:
a)
La accin prescribe en el plazo de 5 aos. Artculo 2.515 inciso 1.
b)
Corre la prescripcin desde que la obligacin violada se hizo exigible. Artculo 2.514 inciso
2
42

c)
Se suspende a favor de las personas enumeradas en el N 1 del artculo 2.509, esto es, de
los menores, dementes, sordomudos y de todos los que estn bajo patria potestad, potestad
marital, tutela o juradura. Artculo 2.520
La resolucin debe pedirse en juicio ordinario.
Resolucin y rescisin
Importa distinguir la accin resolutoria de otras acciones similares. A menudo se
confunden los conceptos de resolucin y rescisin y el propio legislador ha incurrido en confusiones.
La resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida, trtase de una
condicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisario. En la
prctica, la resolucin se producir, generalmente, por el incumplimiento de las obligaciones que impone
el contrato.
La rescisin, entre tanto, es la nulidad relativa. Acto rescindible es aquel que adolece
de un vicio que acarrea esta clase de nulidad, como el error, la fuerza, el dolo, la relativa a la
incapacidad.
Se prescribe claramente que la resolucin supone un acto plenamente vlido que el
evento de una condicin destruye; la rescisin supone un acto defectuoso y viciado que sucumbe en
razn de estos vicios o defectos de que adolece.
Diferentes en las causas, la rescisin y la resolucin difieren en sus consecuencias:
1. -
De acuerdo con el artculo 1.689 la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria

contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales, La resolucin solo alcanza en
sus efectos a los terceros de mala fe (artculos 1.490 y 1.491)
2. -
Resuelto un contrato, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
Artculo 1.488.
Entre tanto, pronunciada la nulidad o rescisin, se debern los frutos percibidos por quien, a
consecuencia de la rescisin o nulidad, debe restituir la cosa fructuaria, tomndose en cuenta
la buena o mala fe de las partes, segn las reglas generales. Artculo 1.687 inciso 2.
Tanto la accin resolutoria como la accin rescisoria, persiguen aniquilar el contrato y

sus consecuencias; pero por sus causas totalmente diversas y con resultados tambin distintos. En uno y
otro caso se trata de volver o restituir a las partes al estado anterior, como si el contrato no hubiera
existido. Pero la rescisin tiene un efecto mucho ms radical; esto se explica porque el acto que se
resuelve fue legalmente ejecutado, mientras que el acto que s rescinde se ejecut con infraccin de la ley.
El propio legislador, como se dijo, ha incurrido en confusiones. El artculo 1.486
autoriza al acreedor condicional, cuando la cosa se deteriora o disminuye por culpa del deudor, para que
rescinda el contrato o se le entregue la cosa, con indemnizacin de perjuicios. El artculo 2.271
dispone que el acreedor de una renta vitalicia no podr pedir la rescisin del contrato, aun en el caso
de no pagrsele la pensin.
Resolucin y terminacin
La resolucin toma el nombre de terminacin en los contratos de tracto sucesivo,
entre los que se destaca el arrendamiento.
La naturaleza de tales contratos, impide que la condicin resolutoria cumplida obre
retroactivamente; los efectos de la resolucin, pues, suprimen slo las consecuencias futuras del acto.
Revocacin
El termino revocacin sirve para designar dos situaciones jurdicas muy diversas:
43

1. -
En un sentido, la revocacin es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un acto
unilateral de voluntad. La revocacin es excepcional. As el mandato termina por la revocacin del
mandante (artculo 2.163 N 3) En el contrato de arrendamiento recibe el nombre de desahucio,
que es la noticia anticipada, dada por el arrendador o arrendatario, de su intencin de hacer cesar
el arriendo. Artculo 1.951.
2. -
En segundo sentido, revocacin es la invalidacin de un acto por medio del cual el deudor
insolvente ha hecho salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores.
Efectos de la resolucin
Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.
1. - Efectos entre las partes

Toda condicin resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las
partes: ella opera con efecto retroactivo, es decir, se considera que no ha existido acto o contrato
alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus dueos como si estos nunca hubieren
dejado de serlo. Se produce la extincin de los efectos del acto jurdico, esto es, la prdida de los
derechos adquiridos en virtud del acto o contrato, artculo 1.487.
Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolucin no es tan absoluta, pues
se hace excepcin a ella en materia de frutos, artculo 1.488. Verificada una condicin resolutoria, no se
debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
No obstante lo dispuesto en esta norma, hay casos en que se deben los frutos:
1. -
En las asignaciones modales con clusula resolutoria, artculo 1.090.
2. -
Donaciones entre vivos, artculo, 1.426, y
3. -
Compraventa resuelta por no pago del precio, artculo 1.875.
2. - Efectos respecto de terceros

Se encuentran regulados en los artculos 1.490 y 1.491.
Las dos disposiciones tienen errores de redaccin, pues hablan del que "debe", y en
ambos casos es necesario que haya habido tradicin entre el tercero y el deudor cuyo dominio era
resoluble, y si ha habido tradicin no puede deberse la cosa.
Era ms apropiada la redaccin del Proyecto de Cdigo Civil de 1.845, en el cual se
deca "el que posea". Por otra parte el artculo 1.491 dice que " no podr resolverse la enajenacin...",
siendo que la enajenacin no se resuelve, porque la resolucin no afecta directamente al tercero; la
accin que procede contra el tercero es la reivindicatoria.
En los efectos de la resolucin respecto de terceros hay que distinguir si el acto recay
sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.
44
A. - Bienes muebles
El artculo 1.490 reglamenta la situacin de la transferencia de bienes muebles hechas
a terceros pendiente la condicin resolutoria. Dice: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.
Para percatarse mejor del alcance de la disposicin, as como del artculo 1.491
conviene recalcar que el propsito del legislador ha sido amparar a los terceros de buena fe de las
consecuencias del efecto retroactivo de la condicin cumplida. La aplica rigurosa del principio de la
retroactividad conducira a proclamar la completa ineficacia de las enajenaciones y gravmenes de toda
clase, constituidos pendiente la condicin.
Dicha norma se refiere, adems, a las cosas muebles a plazo y aquellas bajo
condicin suspensiva, pero la regla debe reducirse a la condicin resolutoria, no pudiendo alcanzar a
los otros casos que contempla. No ha sido afortunado el artculo 1.490 para expresar esta ideas:
1. -
El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla, no puede transferir el dominio de
ella. Es obvio que el acreedor de una cosa a plazo no puede reivindicar y que la ley ha querido
referirse, ms bien, al que es dueo de una cosa, cuyo dominio limita un plazo. El artculo 1.087
dispone que el que debe una cosa hasta cierto da, determinado o no, es usufructuario, regla
aplicable a las obligaciones entre vivos segn lo dispuesto en el artculo 1.493. Luego, si el que
debe una cosa a plazo es usufructuario slo puede transferir su usufructo. Por su parte, el nudo
propietario no puede reivindicar, pues no ha sido privado de su nuda propiedad.
2. -
Sugiere la disposicin legal que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo condicin puede
reivindicarla contra terceros de mala fe, una vez cumplido el plazo o verificada la condicin.
3. -
Por ello, la verdad es que no puede el acreedor reivindicar, como se patentiza en un ejemplo.
A dona a B un automvil, si se recibe de abogado. A es, en consecuencia, deudor bajo
condicin de B y ste su acreedor. Entre tanto, A enajena el automvil a C y la condicin se
cumple, enseguida, porque B recibe su titulo. En el supuesto de que C estuviera de mala fe
podra B reivindicar el automvil?.
Es evidente que el acreedor no puede reivindicar, porque no es ni ha sido jams dueo y la

accin reivindicatoria compete al propietario. No podra reivindicar el acreedor puro y
simple; menos podr hacerlo el acreedor condicional.
La ley ha querido referirse, por lo tanto, al que tiene un derecho de dominio, pero limitado
por un plazo o una condicin y para expresar esta idea habra sido preferible que se hubiera
referido al poseedor condicional, en vez de referirse al deudor.
Supngase que A vende y entrega a B un automvil y ste queda adeudando parte del
precio; el contrato est expuesto al resolverse si el precio no se paga; cumplida la condicin
resolutoria, si B ha enajenado a C la cosa, podra A reivindicarla con tal de que C est de
mala fe. Ntese que B posee la cosa y su dominio est expuesto a extinguirse por el
cumplimiento de una condicin. El efecto retroactivo de la condicin cumplida hace suponer
que B nunca ha sido dueo, que este dominio ha pertenecido siempre al vendedor A y, por
tanto, le compete la accin reivindicatoria.
En suma, el artculo 1.490 ganara en claridad y correccin si dijese el que tiene o posee
una cosa mueble, en lugar que debe una cosa de esta ndole.
Enseguida la disposicin se refiere al que debe una cosa mueble bajo condicin suspensiva o
resolutoria
Tampoco ha sido afortunada, en esta parte, la redaccin del artculo 1.490. Lo que se debe
bajo condicin suspensiva, se posee bajo condicin resolutoria y viceversa.
As el comprador que no ha pagado el precio y a quien se ha hecho la correspondiente

tradicin, posee la cosa bajo condicin resolutoria; su derecho se extinguir si se verifica el
45

hecho futuro e incierto de no pagar el precio. Al mismo tiempo, el comprador es deudor de
la cosa bajo condicin suspensiva. El vendedor entre la cosa a condicin de que vuelva a su
poder si el precio no se paga y es acreedor de la cosa bajo condicin suspensiva, a la vez que
el comprador es deudor en la misma forma.
4. -
Pero es el aspecto extintito o resolutorio de la condicin el que interesa y, por ende, la

disposicin debi en suma, referirse al que tiene o posee una cosa mueble bajo condicin
resolutoria.
Para que el problema que aborda el artculo 1.490 se plantee es necesario que la cosa mueble se
enajene La expresin enajenar designa la transferencia del dominio, o la constitucin de otro
derecho real que lo limite; pero, no obstante, la disposicin solamente alcanza a las transferencias
del dominio.
Desde luego, varios de los derechos reales slo recaen sobre inmuebles; tal es el caso de los
derechos de servidumbre, hipoteca, censo y habitacin. De esta manera sobre bienes
muebles slo pueden recaer los derechos de prenda, usufructo y uso.
El artculo 1.490 es inaplicable a la prenda. El artculo 2.406 dispone que la prenda se

extingue cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio
la cosa en prenda tena sobre ella.
No excluye la ley al acreedor prendario de buena fe a quien se confiere, en caso de ignorar la

condicin, el derecho de exigir del deudor que le otorgue otra prenda u otra caucin
componente y, en defecto de ambas cosas, a reclamar el pago inmediato de la deuda, aunque
haya plazo pendiente para el pago. Artculo 2.396.
Tampoco se aplica a los derechos de usufructo y uso que se extinguen por la resolucin del
derecho del constituyente. Artculos 806 y 812.
El texto del artculo 1.490 corrobora el aserto anterior. La idea de reivindicacin

corresponde a una enajenacin total o transferencia del dominio.
En conclusin, el artculo 1.490 slo se aplica al caso de la cosa debida bajo condicin
resolutoria.
Para aplicar el artculo 1.490 deben concurrir los siguientes requisitos:
1. -
Que se haya celebrado un contrato bajo condicin resolutoria. Sobre cosas muebles.
2. -
Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional.
3. -
Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras est pendiente la condicin, y
4. -
Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.
Aqu la buena o mala fe dice relacin con el desconocimiento o conocimiento de la

existencia de la condicin resolutoria al momento de la adquisicin de la cosa. No tiene aplicacin el
artculo 706 por referirse a otra materia.
Si el tercero est de buena fe no hay derecho a reivindicar en su contra.
La buena fe se presume: artculo 707. Esta regla, a juicio de los autores, es de
aplicacin general no obstante su ubicacin. En el caso en estudio no existe presuncin legal en
contrario, de manera que el demandante deber probar la mala fe del tercero.
Debe tenerse presente que el tercero debe conocer la condicin, de manera que no
basta el conocimiento del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.
Como el artculo 1.490 no distingue, debe entenderse el concepto de cosa mueble en
sentido amplio, comprendiendo tanto las corporales como las incorporales.
46

El concepto de enajenacin a que se refiere el artculo 1.490 es el restringido, esto es,
la transferencia del dominio.
Caso en que no puede reivindicarse
Si el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero est de buena fe o por
otra causa, puede dirigir su accin contra el comprador para que ste le pague la parte del precio
adeudado ms la indemnizacin de perjuicios, es decir puede iniciar la accin de cumplimiento, tiene
plena aplicacin el artculo 898.
B. - Bienes inmuebles
El artculo 1.491 reglamenta la situacin que se produce cuando un tercero adquiere el
dominio u otro derecho real sobre un inmueble afecto a condicin resolutoria. Dice: Si el que debe un
inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr
resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pblica.
En la expresin inmuebles que emplea el artculo 1.491 no se comprenden los
inmuebles por adherencia o destinacin, artculo 570, pues stos vuelven a su calidad de muebles si se
separan permanentemente o dejan de estar destinados al beneficio del inmueble y el artculo 1.491
requiere que sean inmuebles. Adems, el artculo 571 los considera muebles para los efectos de
constituir derechos en favor de persona distinta del dueo.
Para que exista accin en contra del tercero, en conformidad al artculo 1.491 deben
concurrir los siguientes requisitos:
1. -
Que se haya enajenado el inmueble;
2. -
Que la condicin conste en el ttulo respectivo, y
3. -
Que el ttulo este inscrito u otorgado por escritura pblica.
No obstante que el artculo 1.491 se refiere a la resolucin, lo que procede contra

terceros es la reivindicacin y no la resolucin, la cual se produce entre las partes.
Analisis
1. -
La ley exige que la condicin conste en el ttulo respectivo con ello se quiere decir que la
condicin debe estar de manifiesto en el ttulo respectivo. La cuestin no reviste mayor problema
tratndose de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente
deben constar en forma expresa. Pero, respecto de la condicin resolutoria tcita hay un
problema, pues ella no est de manifiesto en el negocio, sino que va subentendida. Luego,
consta o no la condicin resolutoria tcita?.
Si en el ttulo respectivo aparece o est patente la existencia de obligaciones pendientes, se

estima, en general, que hay constancia de la condicin resolutoria tcita. Nada es ms fcil
para el tercero que cerciorarse si existen o no obligaciones pendientes, y si las hay, es
indudable que ha tenido conocimiento de la condicin resolutoria tcita, pues conforme al
articulo 1.489 ella va subentendida en dicho evento. La ley se presume conocida de todos y
el tercero no puede aislarse en la ignorancia de ella para defenderse.
47
2. -
3. -
Por otra parte el artculo 1.491 no distingue y se refiere a la condicin resolutoria en

general.
Adems, el artculo 1.876 que se refiere a los efectos respecto de terceros de la resolucin
del contrato de compraventa por no pago del precio, es decir por el cumplimiento de la
condicin resolutoria tcita, se remite al artculo 1.491.
Por ltimo, la Real Academia dice que el verbo constar es ser cierta y manifiesta una cosa,
y para ello no se requiere que sea expreso, sino que basta que sea explcita, deducible.
El artculo 1.491 exige que la condicin conste para que proceda la reivindicacin contra
terceros. Luego, si ella no consta no procede la reivindicacin.
El artculo 1.491 exige que la condicin conste en el "ttulo respectivo". Es decir en el

ttulo existente entre el acreedor y el deudor condicional, y no que se haya dejado constancia
de la condicin en el ttulo que existe entre el deudor y el tercero. Es decir, la condicin
slo debe constar en el ttulo originario. Lo mismo se deduce del artculo 1.876.
No basta que la condicin conste en el ttulo respectivo, ste adems debe estar inscrito. No
se requiere que se inscriba la condicin sino que el ttulo en que consta la condicin.
El artculo 1.491 dice que el ttulo debe estar inscrito u otorgado por escritura pblica. La
circunstancia de que el ttulo en lugar de inscribirse pudiere otorgarse por escritura pblica
para suplir la inscripcin estaba destinada al tiempo en que vigente el Cdigo Civil no se
haba dictado el Reglamento del Registro Conservatorio, artculo 697.
El artculo 1.491 contiene una presuncin de mala fe?. Se sostiene por algunos que
reunindose los requisitos del caso, el artculo 1.491 contiene una presuncin de mala fe. La
ley presume en tal caso la mala fe y lo nico que habra que probar sera el hecho que la
condicin constaba y que el ttulo estaba inscrito. Probados estos requisitos se renen los
elementos de la presuncin de derecho de la mala fe. El artculo 1.491 sera entonces una
excepcin al artculo 707.
Adems, si bien el artculo 1.491 no dice nada respecto de la buena o mala fe, en los
proyectos de Cdigo Civil se dejaba constancia de ello y se suprimi, al parecer, para evitar
redundancias. (Proyecto de 1853).
La cuestin tiene importancia, pues, segn esta doctrina intentada la reivindicacin contra el
tercero, ste no podra alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria, pues no sera poseedor
regular ya que est de mala fe, artculo 702 y el artculo 2.507 exige posesin regular para
alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria.
Se sostiene por otros autores que reunindose los requisitos del caso, el tercero puede
alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria. Entienden que el artculo 1.491 tiene un
concepto de mala fe distinto del artculo 706. Como para la prescripcin adquisitiva
ordinaria se requiere buena fe, pero entendida en el sentido del artculo 706 el tercero podra
perfectamente alegar dicha prescripcin. En efecto, el artculo 1.491 se refiere a una
cuestin objetiva, como es la de si en el ttulo consta o no la condicin, mientras que el
artculo 706 contempla un aspecto subjetivo.
Nuevamente el legislador emplea la expresin el que debe. Ser del caso recordar lo dicho a
propsito de los mismos trminos que emplea el artculo 1.490
4. -
Pero esta vez no cometi el legislador el error de referirse al plazo y la disposicin ha

ganado considerablemente en propiedad.
El artculo 1.491 hace extensivos sus efectos no solo a las enajenaciones propiamente tales, sino a
las hipotecas, censos y servidumbres constituidas por el deudor de la cosa bajo condicin.
48
5. -
Importan establecer si la enumeracin del artculo 1.491 es taxativo o, por el contrario la

regla debe hacerse extensiva a otros derechos reales como los de usufructo, uso o
habitacin.
La mayor parte de la doctrina nacional estima que el artculo 1.491 no es taxativo y que
tambin puede aplicarse al usufructo, uso, habitacin y fideicomiso. No hay razn para
interpretar esta norma en forma restrictiva. El artculo 1.426 confirma esta doctrina.
Sin embargo Meza Barros sostienen que la regla del artculo 1.491 es excepcional, en cuanto
deroga, a favor de los terceros de buena fe, el principio general de la retroactivaza de las
condiciones y ampara, por lo tanto, solamente a aquellos en cuyo favor se ha constituido una
hipoteca, un derecho de censo o una servidumbre. La disposicin excepcional de
interpretarse restrictivamente. Para los gravmenes no enumerados regira el principio
general. Los usufructos, los derechos de uso y habitacin se extinguirn siempre por la
resolucin del derecho de quien los constituy.
Se observa que, mientras el artculo 1.490 dice que no habr derecho a reivindicar la cosa, el
artculo 1.491 dispone que no podr resolverse la enajenacin o gravamen. La idea que expresan
ambas disposiciones es la misma; pero como el Cdigo Civil, en el caso del artculo 1.491, habla
de hipotecas, censos y servidumbres, no crey prudente emplear el trmino reivindicar.
La expresin tiene el inconveniente de sugerir que se conceda la accin resolutoria contra

los terceros poseedores de mala fe. Entretanto, la accin resolutoria no podr jams dirigirse
contra los terceros, los contratos se resuelven entre las partes y la accin resolutoria es una
accin personal.
Las enajenaciones sujetas a reivindicacin son slo las voluntarias o tambin puede aplicarse a las
forzadas?
Se estima que se aplica a ambas, pues el artculo no distingue.
El arrendamiento no se rige por el artculo 1.491. Ello porque no es enajenacin ni
gravamen. Por ello es que declarada la resolucin se extinguir los arrendamientos convenidos or el
deudor condicional, artculo 1.961 y 1.962.
Las prestaciones mutuas se regulan conforme a los artculos 904 y siguientes. Hay
quienes sostienen que estas prestaciones se regulan siempre sobre la base de las reglas de los poseedores
de mala fe.
Los artculos 1.490 y 1.491 se aplican en los siguientes casos: resolucin de la venta
por no pago del precio, artculo 1.876, resolucin de una permuta, artculo 1.900, pacto de retroventa,
artculo 1.883, etc.
No se aplican los mencionados artculos, por regirse por disposiciones especiales a la
resolucin de las donaciones, artculo 1.432: a la adjudicacin, porque no es contrato: al caso en que en
la escritura pblica de compraventa se haya declarado que se pag el precio, artculo 1.876 inciso 2.
Es de gran aplicacin prctica.
Resumen
La Resolucin se produce en los contratos como consecuencia del cumplimiento de la
condicin resolutoria. La Rescisin deja sin efecto un acto o contrato por omisin de un requisito o
formalidad en razn al estado de las personas.
La Rescisin supone un vicio. En la Resolucin, presupone un contrato vlido. Como
consecuencia, la rescisin, declarada, hay accin contra terceros poseedores. No importa si estn de
buena o mala fe. Artculo 1.689. Declarada la resolucin, solo habr accin en contra de los terceros
poseedores de mala fe. La buena o mala fe, en estos contratos consiste en el conocimiento del vicio.
49

En la Rescisin el restablecimiento es absoluto, cosa y fruto. En cambio tratndose de
la resolucin, solo la cosa. Artculo 1.488.
La Resciliacin, es el acuerdo de las partes para poner trmino al contrato. Se habla
del Mutuo Disenso que tiene lugar antes de que las obligaciones se cumplan. La posterior en que se
deja sin efecto el contrato, despus de cumplir el contrato.
La Revocacin, es propia de las donaciones.
Principios Bsicos, Respecto de la Restitucin de los Frutos y de la cosa
1. -
La Resolucin solo afecta a los terceros poseedores de mala fe, a travs de la accin
reivindicatoria.
2. -
La mala fe consiste en el conocimiento que se tena del conocimiento de la condicin. La buena fe

se presume y la mala debe probarse, artculo 706. La mala fe debe entenderse al momento de la
adquisicin.
Para determinar la buena o mala fe de un tercero, se debe tomar en cuenta la

naturaleza de la cosa adquirida: Se debe tomar en cuenta el artculo 1.490 y 1.491.
Limitaciones: Artculo 1.432 en materia de donaciones irrevocables. Tambin en la
propiedad fiduciaria y cuando ha habido transmisin hereditaria. Tambin en el caso de particin. Y
cuando alguien que tiene una cosa la tiene como mero tenedor ejemplo el arrendatario.
Los artculos 1.490 y 1.491, son nicamente aplicables a la compraventa, permuta y el pacto de
retroventa
Pese a la generalidad de sus trminos, los artculos 1.490 y 1.491, tienen un campo
de aplicacin bien limitado.
a)
Se aplican, en primer trmino, en la compraventa. El artculo 1.873 previene que el vendedor

tendr derecho para pedir la resolucin del contrato si el comprador se encuentra en mora de
pagar el precio; el artculo 1.876 aade que la resolucin por no haberse pagado el precio no da
derecho al vendedor contra terceros poseedores en conformidad a los artculos 1.490 y 1.491.
El artculo 1.876, como una lgica consecuencia, establece que si en la escritura de

compraventa se dice haberse pagado el precio, no se admitir otra prueba en contrario que la
de nulidad o falsificacin de la escritura y, en virtud de esta prueba, habr accin contra los
terceros.
Si en la escritura se declara pagado el precio, los terceros sern reputados siempre de buena
fe; no habr accin en su contra, a pesar de que el precio no se haya realmente pagado.
b)
Para la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones que para la compraventa. Como a la
compraventa se aplican en la permuta las reglas de los artculos 1.490 y 1.491.
c)
En fin, el artculo 1.882 dispone: El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a
lo dispuesto en los artculos 1.490 y 1.491.
II. - Obligaciones a Plazo

Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho.
Artculo 1.494: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito.
La determinacin no es lo que precisa la naturaleza de esta modalidad, sino que la
certidumbre que el hecho se realizar. La obligacin existe ya, pero sus efectos se realizarn cuando
50

venza el plazo. Si el deudor paga antes del plazo, paga bien y renuncia al derecho que nacera con el
plazo.
La definicin del artculo 1.494 no abarca sino un aspecto de esta modalidad. Ciertas
obligaciones son contradas para ser cumplidas en un plazo determinado; otras se contraen para producir
sus efectos hasta una determinada poca.
Mas acertadamente, el artculo 1.080 previene que las asignaciones testamentarias
pueden estar limitadas por plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho.
La disposicin, sin embargo, solo seala los efectos del plazo, sin cuidarse de expresar en qu consiste.
En relacin con el deudor, si paga, no puede repetir. Simplemente renuncia al plazo.
Hay una renuncia tcita del plazo.
La formula para computar el plazo son los artculos 48, 49 y 50.
Caracteres del Plazo
Dos circunstancias caracterizan el plazo: la futureidad y la certidumbre.
Al igual que la condicin, el plazo es un acontecimiento futuro, que ha de verificarse
en el porvenir; pero, al revs que la condicin, el acontecimiento es cierto, esto es, se tienen la
certidumbre de la realizacin del hecho en que consiste.
La certidumbre de que se verificar el hecho determina los efectos del plazo, diversos
de los que produce la condicin. El derecho subordinado al plazo existe perfecto desde que se celebra
el contrato, y la modalidad slo posterga su ejercicio; por otra parte, hay certeza de que el derecho no
sobrevivir a la poca fijada.
Certidumbre y Determinacin
Lo que importa y caracteriza el plazo es la certidumbre de que el hecho se verificar,
aunque se ignore la poca en que ha de suceder, esto es, el tiempo sea indeterminado. La muerte de una
persona es un plazo.
Las obligaciones, del mismo modo que las asignaciones testamentarias, pueden ser a
plazo o da y el da ser cierto o incierto, determinado o indeterminado.
El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo: el
da tal de tal mes y tal ao. Artculo 1.081 inciso 1.
El da es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cundo; el da de la muerte de una persona. Artculo 1.081 inciso 2.
El da es incierto y determinado si se puede llegar o no, pero suponiendo que ha de
llegar, se sabe cundo: el da en que una persona cumpla 25 aos. Artculo 1.081, inciso 3.
El da es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuando: el da en
que una persona se case. Artculo 1.081 inciso 4.
Clasificacin
1. -
Determinado e Indeterminado. Artculo 1.081. No hay un contrasentido, porque la

indeterminacin se sabe que va a ocurrir pero no cuando. Ejemplo, la muerte. La certidumbre dice
relacin con las posibilidades de realizacin del hecho; la determinacin con el conocimiento que
se tenga de la poca de su verificacin.
2. -
Expreso y tcito. El expreso es el que se establece en forma explcita. El tcito es aquel

indispensable para cumplirlo, esto es, el que resulta de la naturaleza de la prestacin o del lugar
en que deba cumplirse, diverso de aquel en que se contrajo. As la compra de una partida de trigo
51

de la prxima cosecha lleva implcita el plazo necesario para que ste se efecte; la compra de una
mercadera en el extranjero supone, para la entrega, el tiempo necesario para que arribe al pas. Al
plazo tcito se refiere tambin el artculo 1.551 N 2. Artculo 1.494 parte final del inciso 1.
3. -
4. -
5. -
Legal, Convencional o Judicial.

a)
Voluntario o Convencional. Es el que se establece por la voluntad del autor o autores del
acto jurdico.
b)
Legal. Es el que tiene su origen en la ley. No es muy frecuente. Ejemplo, artculo 2.200.
c)
Judicial. Es el que fija el juez. No tiene el juez, en principio, la facultad de fijar plazos;
solamente est autorizado para hacerlo cuando la ley lo ha investido expresamente de esta
facultad. El artculo 1.494 inciso 2 es concluyente: No podr el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin.
Ejemplos, artculos 904, 378, 1.094, 1.276 y 1.655.
Fatal y no Fatal.
a)
Fatal es aquel cuyo transcurso, por el ministerio de la ley, extingue el derecho. La ley los
califica como fatales o se establecen con las expresiones en o dentro de. El artculo 49 se
refiere a ellos. Son la regla general en material procesal, artculo 64 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Ejemplo de plazo fatal en el Cdigo Civil es el artculo 1.879
b)
No es fatal el plazo que por su llegada no extingue el derecho y ste puede ejercerse
tilmente despus de vencido el trmino. El plazo para cumplir una obligacin no es
regularmente fatal porque el deudor puede satisfacerla a posteriori.
Suspensivo y Extintivo. De acuerdo con el 1.080, el plazo puede ser suspensivo o extintivo y
depender de l goce actual o la extincin de un derecho.
a)
Plazo Suspensivo, es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad de la
obligacin. No afecta el plazo a la existencia del derecho, como la condicin suspensiva; la
obligacin existe desde el momento en que se contrajo, pero su ejecucin queda postergada
hasta la llegada del da.
b)
Plazo Extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho. El plazo extintivo
limita la duracin de la obligacin.
Efectos del Plazo

A. - Plazo Suspensivo
El plazo suspensivo posterga el ejercicio del derecho.
El plazo suspensivo no afecta a la existencia del derecho. El derecho nace en el
momento de la celebracin del acto que da origen a la obligacin, como una lgica consecuencia de la
certidumbre del hecho que constituye el plazo.
Afecta el plazo solamente al ejercicio del derecho, a su goce actual; el acreedor no
puede demandar el cumplimiento de la obligacin, el ejercicio de sus derecho permanece en suspenso.
52

Estas ideas aparecen claramente consignadas en el artculo 1.084. La asignacin
desde un da cierto y determinado, otorga al asignatario, desde la muerte del testador, la propiedad de
la cosa asignada, pero no le faculta para reclamarla antes de que llegue el da. El asignatario,
pues, adquiere el dominio, pendiente el plazo, pero no puede ejercitar an su derecho.
Plazo Suspensivo y Condicin Suspensiva
Difiere sustancialmente el plazo de la condicin. La condicin afecta a la existencia
misma de la obligacin, mientras que el plazo afecta a su ejecucin.
De esta diferencia fundamental entre el plazo y la condicin resulta esta consecuencia
que prev el artculo 1.495: Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin.
Entre tanto, lo que se hubiere pagado pendiente la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se
hubiere cumplido. Artculo 1.485 inciso 2.
Si para el deudor condicional, cumple una obligacin que puede no llegar a existir y
que a la sazn no existe an. Si paga el deudor a plazo, satisface una deuda existente y que, con toda
certidumbre, se ver ms tarde en la necesidad de cumplir; el pago no puede repetirse porque importa,
lgicamente, una renuncia del plazo.
Efectos del plazo suspensivo
Para precisar los efectos del plazo es menester distinguir si est pendiente o cumplido.
1. -
2. -
El plazo suspensivo pendiente produce un efecto fundamental y diversos otros efectos

secundarios.
a)
El efecto fundamental del plazo suspensivo consiste en que el acreedor no tienen derecho
para demandar el cumplimiento de la obligacin, mientras, por su parte, el deudor est
autorizado para rehusar el cumplimiento. El artculo 1.496 dispone que el pago de la
obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo.
b)
Pendiente el plazo suspensivo, no corre, por regla general la prescripcin. Artculo 2.514.
c)
Las obligaciones no pueden ser compensadas durante el plazo, porque no son actualmente
exigibles. Artculo 1.656 N 3.
El plazo suspensivo cumplido o vencido produce efectos que son obvios.

a)
La obligacin se torna exigible, el acreedor puede demandar su cumplimiento y el deudor

queda en la necesidad de ejecutarla; corre la prescripcin y puede operarse la compensacin
legal.
b)
El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento ms
all del trmino. Artculo 1.551 Ns 1 y 2.
Extincin del Plazo

El plazo se extingue por el vencimiento, por a renuncia y por la caducidad.
El Vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo y, en verdad, no merece
una comentario. Interesa considerar la renuncia del plazo y su caducidad.
Renuncia del Plazo
La renuncia ser posible para aquella de las partes en cuyo favor se ha fijado el
trmino, porque las renuncias, en general, son viables a condicin de que el derecho o ventaja de que se
abdica mire al inters particular del renunciante.
53

En principio, el plazo se entiende establecido en beneficio del deudor. El Cdigo Civil
no lo establece de modo expreso; pero el artculo 1.497 aplica el principio en cuestin. Por lo tanto,
puede el deudor renunciar al plazo y cumplo anticipadamente la obligacin.
El artculo 1.497 dispone: El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el
testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acaree al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de
mutuo a inters se observar lo dispuesto en el artculo 2.204.
De este modo la regla general de que el deudor puede renunciar el plazo tienen
limitaciones o excepciones.
1. -
No le est permitida al deudor la renuncia cuando le estuviere expresamente prohibida. El artculo

12 previene que son renunciables los derechos, con tal que miren al inters particular del
renunciante, y, adems, no est prohibida su renuncia. La prohibicin puede tener su origen en
un testamento o en un contrato.
2. -
Tampoco puede renunciar el deudor cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor
que la fijacin del plazo pretendi notoriamente evitar. La razn es obvia; el plazo, en casos
semejantes, no aprovecha nicamente al deudor.
3. -
En el depsito, por ejemplo, la estipulacin de un plazo para la restitucin est

manifiestamente encaminada a beneficiar al depositante, esto es, al acreedor, puesto que el
depositario no tienen inters en conservar por un cierto tiempo la cosa de que no puede
servirse (artculo 2.220), y no recibe remuneracin (artculo 2.219).
Para las operaciones de crdito de dinero, rige la regla del artculo 10 de la ley 18.010, conforme
a la cual, el deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago, aun contra la
voluntad del acreedor, siempre que:
a)
Tratndose de operaciones no reajustables, se pague el capital y los intereses estipulados,

que corrern hasta la fecha del vencimiento pactado;
b)
Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el da del pago

efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado
para la obligacin.
El derecho a pagar anticipadamente que se establece en este artculo es irrenunciable,

por disponerlo as la ley.
Caducidad del plazo
El plazo impide al acreedor accionar contra el deudor; pero, en ciertos casos, sera
fatal para el acreedor esperar la llegada del trmino para reclamar el pago. La ley le ampara con la
caducidad del plazo, que hace exigible la obligacin y le permite perseguir al deudor antes de expirado el
plazo.
Seala el artculo 1.496 las causales de caducidad. El pago de la obligacin puede
exigirse, sin esperar el vencimiento del trmino:
a)
Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia; y
b)
Al deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor.
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Caducidad del plazo por quiebra o insolvencia del deudor
Con sobrada razn el legislado ha dispuesto que la quiebra o insolvencia del deudor
producen la caducidad de los plazos de las obligaciones por l contradas.
Si hubiera el acreedor de esperar el vencimiento quedara expuesto a sufrir un grave e
irreparable dao; los acreedores de obligaciones puras y simples se haran probablemente pago con los
bienes del deudor, y al vencimiento del trmino, el acreedor de la obligacin a plazo no encontrara
bienes en que satisfacerse.
Por otra parte, la exigibilidad de las obligaciones del fallido ha parecido al legislador
necesario para facilitar la liquidacin general que la quiebra hace indispensable. El artculo 67 de la Ley
de Quiebras dispone que en virtud de la declaracin de quiebra, quedan vencidas y exigibles,
respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan
intervenir en la quiebra.
La insolvencia del deudor ha de ser notoria. Corresponde al acreedor, que invoca la
caducidad del plazo e intenta cobrar de inmediato su crdito, probar la notoria insolvencia del deudor.
Caducidad del plazo por extincin o disminucin del las cauciones
Cuando la obligacin se ha garantizado con una caucin, debe suponerse que el
acreedor ha contratado y se ha acordado al deudor el beneficio de un plazo, en vista de las especiales
seguridades ofrecidas por ste. Es natura pues, que la extincin o disminucin de las cauciones operar
la caducidad del plazo.
Del artculo 1.496 N 2, resulta que la caducidad del plazo se produce cumplindose
los siguientes requisitos:
a)
Que las cauciones se extingan o disminuyan de valor en forma considerable.
b)
Que esta extincin o disminucin de las garanta provenga del hecho o culpa del deudor.
Pero la caducidad del plazo por la extincin o menoscabo de las cauciones no es fatal
e inevitable. El artculo 1.496 establece que el deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
B. - Plazo Extintivo
El Cdigo Civil no se ocupa del plazo final o extintivo. Reglamenta nicamente el
plazo suspensivo.
El plazo de que se trata extingue las obligaciones. Por su cumplimiento, el derecho
correlativo se extingue. La extincin tienen lugar de plano derecho, pero sin efecto retroactivo. Entre
tanto, pendiente el plazo, el acto produce sus efectos como si fuera puro y simple.
III. - Obligaciones Modales

El Cdigo Civil no regula las obligaciones modales. El artculo 1.493 solo expresa que
las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes.
Son las sujetas a un modo. Estn en el artculo 1.089: Si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
La primera interrogante es que el incumplimiento del modo no suspende ni extingue
la adquisicin de un derecho.
55

Podra suceder que suspenda o extinga, si se ha pactado una Clusula Resolutoria,
as se resolvera la asignacin.
Clusula resolutoria modal
De acuerdo con el artculo 10.90, se llama clusula resolutoria, la que impone la
obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo
el derecho modal no se extingue por el incumplimiento del modo, a menos de existir la
clusula resolutoria, que no se subentiende y es menester que se exprese. Artculo 1.090. inciso 2.
La clusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos
se denomina pacto comisorio.
La disposicin del artculo 1.090 no es aplicable a las obligaciones modales que
resulten de un contrato bilateral. En tales contratos va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por una de las partes lo pactado. El incumplimiento del modo importa una infraccin del contrato. El
contrato se resolver por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado expresamente una
clusula resolutoria.
Modo y Condicin Suspensiva
1. -
El modo no extingue el derecho si la persona que est gravada con el modo no lo cumple. Solo la
persona beneficiada por el modo puede pedir su cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios.
2. -
En la condicin suspensiva, no hace dueo nunca.
Con la condicin resolutoria: Tratndose de asignaciones modales, la condicin siempre debe ser
expresa, nunca tcita; El restablecimiento de la condicin resolutoria, es completo y absoluto
En el modo ser solamente el cumplimiento del modo.
Cumplimiento del Modo

Debe cumplirse en la forma estipulada, y si no es posible hacerlo deber hacerse por
equivalencia.
Y si el modo es por naturaleza ilegal o inmoral, o es ininteligible, no vale la
disposicin. Artculo 1.093.
En caso de que sin culpa del deudor, sea solamente imposible en la forma especial
prevista, Podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que este
concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados. Inciso 2.
Si no se determinare suficientemente el tiempo y la forma de cumplir el modo, podr el
juez determinarlos, consultando en lo posible la intencin de los contratantes. Artculo 1.094.
En fin, si el modo se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del deudor, la
obligacin se reputar pura y simple. Artculo 1.093 inciso 3.
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Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y de Genero

Fundamento
Se atiende a la mayor o menor determinacin del objeto de la obligacin.
No se concibe siquiera la obligacin si no se determina el objeto debido, o sea, lo que
tiene derecho el acreedor para reclamar que el deudor d, haga o no haga.
Una completa indeterminacin del objeto, de tal manera que el deudor pudiera
satisfacer la obligacin con una prestacin irrisoria, importa no obligarse.
La determinacin puede ser completa y sealarse el objeto exactamente, por caracteres
que le son peculiares y le hacen inconfundible. La obligacin, entonces, es de especie o cuerpo cierto,
como si se debe tal caballo, tal casa.
Pro la determinacin del objeto debido puede hacerse, asimismo, de una manera
incompleta y relativa, designndose slo por ciertos caracteres generales comunes a un grupo o clase de
individuos. Entonces, la obligacin es de genero, como si se debe un caballo, 3 vacas, 600 pesos fuertes.
I. - Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto

Obligacin de especie o cuerpo cierto es aquella en que se debe determinadamente
un individuo de una clase o gnero determinado.
La obligacin se caracteriza porque se debe un individuo determinado perfectamente
singularizado.
No trata el Cdigo Civil de estas obligaciones sistemticamente, pero aluden a ellas los
artculos 1.526 N 3; 1.548; 1.550; 1.670 y siguientes.
Efecto principal de las Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto
La intencin de las partes, al precisar cabalmente el objeto debido, es que la obligacin
se satisfaga mediante la prestacin precisamente de ese objeto y no otro.
Por este motivo, no podr el acreedor reclamar otra cosa no el deudor pretender que
el acreedor reciba una diversa de la que se debe, ni aun con el pretexto de ser igual o mayor su valor.
Obligacin de Conservar la Cosa
Como el deudor cumple la obligacin dando la cosa que precisamente debe, ha de
conservarla y cuidarla para estar en situacin de cumplir.
Por este motivo, el artculo 1.548 dispone: La obligacin contiene la de entregar
una cosa; y su sta es una especie o cuerpo cierto, contienen adems la de conservarlo hasta la
entrega...
Esta obligacin de conservar la cosa es, a la vez, de hacer y de no hacer. Debe el
deudor hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore o menoscabe, debe no hacer nada que pueda
causarle un deterioro o menoscabo.
Su incumplimiento se resuelve en la obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor, a
condicin de que sea imputable al deudor. El artculo 1.548 prev esta consecuencia cuando establece
que el deudor que la infringe deber pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora
de recibir.
57

Obligacin de emplear el debido cuidado
La conservacin de la cosa impone al deudor cierto grado de celo, de acuciosidad.
El artculo 1.549 dispone: La obligacin de confesar la cosa exige que se emplee
en su custodia el debido cuidado. La determinacin del grado de cuidado que debe emplear el deudor
y la medida de su responsabilidad, plantea el problema de la prestacin de la culpa que, en trminos
generales, aborda el artculo 1.547.
El deudor debe emplear una diligencia mnima, mediana o mxima, segn que el
contrato beneficie slo al acreedor, reporte provecho a ambas partes o ceda en su exclusiva utilidad.
Prdida de la cosa debida en las obligaciones de especie o cuerpo cierto
La prdida de la cosa que se debe hace imposible el cumplimiento de las obligaciones
de especie o cuerpo cierto y a lo imposible nadie est obligado.
La prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin (1.670);: si la prdida es
culpable, la obligacin subsiste pero vara de objeto; el deudor es obligado a pagar el valor de la cosa
prdida y a indemnizar al acreedor.
II. - Obligaciones de Gnero

El artculo 1.508 define la obligacin de gnero: Obligaciones de Gnero son
aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
No es bastante que se determine la clase o genero de la cosa debida; preciso es adems
que la cantidad sea determinada o, a lo menos, determinable. El artculo 1.461 inciso 2 previene que
la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla
Efectos de las Obligaciones de gnero
En las obligaciones de gnero se debe un individuo de cierta clase, pero ninguno en
particular. De aqu se siguen numerosas consecuencias:
a)
El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero debido.
b)
El deudor cumple la obligacin entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea de
una calidad a lo menos mediana. Artculo 1.509.
c)
El deudor puede destruir o enajenar las cosas genricas, sin que el acreedor puede oponerse a ello,
mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe. Artculo 1.510.
d)
La prdida de algunas cosas del gnero no extinguen la obligacin, porque el gnero no perece.
Paralelo entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero

de lo anteriormente expresado se desprende que median entre las obligaciones de
especie o cuerpo cierto y de gnero notables diferencias, en cuanto a sus efectos.
a)
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor puede pedir determinadamente la cosa
debida. No le est permitido en las obligaciones de gnero.
b)
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor est obligado a pagar precisamente la
cosa que debe; en las de gnero, cumple la obligacin entregando cosas del gnero debido, de
calidad mediana.
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c)
La obligacin de especie o cuerpo cierto impone al deudor la de conservar la cosa y emplear en su

conservacin el debido cuidado; en la obligacin de gnero, puede el deudor enajenar o destruir la
cosa y no tiene, por lo tanto, la obligacin de conservarla y cuidarla.
d)
La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin de especie o cuerpo cierto. No se

extingue la obligacin de gnero por esta causa, porque el gnero no perece.
e)
Los riesgos en la obligacin de especie o cuerpo cierto son de cargo del acreedor; en la obligacin
de gnero (si cabe hablar de riesgos) sonde cargo del deudor.
Como consecuencia de los riesgos en la obligacin de especie o

cuerpo cierto son de cargo del acreedor, nos lleva a estudiar la Teora de los Riesgos:
59
Teora de los Riesgos

Consiste en la prdida del derecho que del contrato resulta.
Para Alessandri es la prdida o deterioro que experimenta la cosa materia de los
contratos como consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor y coloca a las partes en la necesidad
de reportar dicha prdida o deterioro.
Solo tiene cabida en los contratos bilaterales. En esta materia el viejo aforismo que
las cosas perecen para su dueo, no tiene aplicacin, porque en nuestro derecho chileno, el ttulo con
el modo son cosas distintas y para adquirir el dominio se requiere un Ttulo y un Modo. Si se aplicara
el aforismo, se presentara el problema de que puedo tener el ttulo, pero no tengo el dominio...
Si la obligacin fuera pura y simple, el riesgo es del acreedor, artculo 1.550, pero si
ella es condicional el artculo 1.486 da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se
indican a continuacin:
1. -
Prdida total por caso fortuito: Se extingue la obligacin, es decir la convencin misma
desaparece. Junto con extinguirse la obligacin del deudor se extingue la obligacin reciproca del
acreedor. El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la prdida sin recibir
compensacin.
2. -
Prdida parcial por caso fortuito: los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa
en el estado en que se encuentre sin derecho a rebaja del precio. Como justa contrapartida hace
suyos los aumentos o mejoras.
3. -
Si la prdida de la especie es por culpa no se est en el campo de los riesgos, sino que se trata de
responsabilidad contractual, la cual pesa sobre el deudor. Si la prdida es total, la obligacin
subsiste para el deudor, pero vara de objeto, ste es obligado al precio de ella y a la indemnizacin
de perjuicios. ; si la perdida es parcial, la obligacin subsiste, pero nace un derecho alternativo
para el acreedor, quien puede solicitar la resolucin del contrato o el cumplimiento, con la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. El artculo 1.820 aplica estas normas al contrato de
compraventa.
Requisitos
1. -
Que la cosa sea de especie o cuerpo cierto. Slo a condicin de que la cosa debida sea una
especie o cuerpo cierto la prdida acarrea la imposibilidad de cumplirla y su consiguiente
extincin. El gnero simplemente no perece.
2. -
Que la cosa sea objeto de una obligacin. Si no pertenece a obligacin alguna, es obvio que la
prdida debe soportarla la persona a quien pertenece.
3. -
Que el contrato sea bilateral.

unilaterales.
4. -
Que perezca por caso fortuito la cosa. La prdida de la cosa que proviene de la culpa del deudor,
hace cambiar la obligacin de objeto. Artculo 1.672.
5. -
Que la cosa perezca entre la celebracin del contrato y la entrega. Es decir, mientras est
pendiente el cumplimiento de la obligacin. El artculo 1.550 se refiere a la prdida de la cosa
cuya entrega se deba.
No podra plantearse la cuestin de los riesgos en los contratos
Problema de los Riesgos en los Contratos Bilaterales

El problema de los riesgos en los contratos bilaterales, consiste en averiguar si la
extincin de una de las obligaciones extingue o deja subsistente la obligacin recproca.
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Si la obligacin recproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del deudor.
Habr perdido la cosa y nada recibir en cambio de esta prdida.
Si la obligacin recproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del acreedor.
Habr perdido el derecho de reclamar la entrega de la cosa y deber cumplir su obligacin, sin recibir
nada en cambio.
La prdida que entraa el riesgo, pues, no consiste en perder lo que se deba, sino en
no recibir lo que se deba suministrar en cambio.
De este modo, en el contrato de compraventa, si se extingue la obligacin del
comprador de pagar el precio paralelamente con la del vendedor de dar la cosa que pereci
fortuitamente, los riesgos sern de cargo del vendedor; perder la cosa y no recibir el precio.
Por el contrario, si la extincin de la obligacin del vendedor deja vigente la del
comprador de pagar el precio, el riesgo es del comprador; perder el derecho de reclamar la cosa y
habr de pagar el precio.
El Riesgo es de Cargo del Acreedor
El artculo 1.550 dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es
siempre de cargo del acreedor.
Por tanto, el deudor queda libre de su obligacin por la prdida fortuita de la cosa
debida; pero el acreedor no queda liberado de su obligacin recproca y debe cumplirla, sin recibir nada
en compensacin.
Hace el legislador aplicacin del principio en el contrato de compraventa y dispone
que el riesgo es de cargo del comprador. Como consecuencia, deber pagar el precio, a pesar de que el
vendedor queda dispensado de su obligacin de entregar la cosa.
El artculo 1.820, en efecto, dispone: La prdida, deterioro o mejora de la especie
o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa.
Crtica al Artculo 1.550
El Cdigo Civil francs, apartndose de la tradicin romana, establece que el dominio
se adquiere por el solo efecto de la obligacin de dar, sin que sea necesaria la tradicin. El comprador
se hace dueo de la cosa comprada desde que debi entregrsele.
De esta manera, la disposicin que pone a cargo del acreedor los riesgos parece ser
una lgica consecuencia del principio de que las cosas perecen para su dueo, res perit domino.
Pero en el Cdigo Civil chileno, que ha conservado la tradicin romntica, el acreedor
no adquiere el dominio sino por la tradicin; mientras sta no se verifique, el deudor conserva el
dominio y la regla que impone los riesgos al acreedor no puede fundarse en el principio res perit
domino.
Cmo justificar que los riesgos sean de cargo del acreedor ?.
El Cdigo Civil chileno habra adoptado la radical diferencia de su sistema para la
adquisicin de la propiedad.
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Fundamento de la Regla del Artculo 1.550
Sin duda que en los contratos bilaterales existe una ntima conexin entre las
obligaciones de las partes; prueba de ello son las disposiciones del los artculos 1.489 y 1.552. Pero,
una vez que se han formado, devienen independientes una de otra, adquieren una existencia propia y
deben ser consideradas aisladamente.
Vase el caso de un contrato de compraventa. Perece la cosa vendida por caso
fortuito y el vendedor se encuentra en la imposibilidad de cumplir su obligacin. Como a lo imposible
nadie est obligado, la ley le declara liberado de su obligacin de dar.
Por otra parte, supngase que el vendedor ha empleado en la conservacin de la cosa
el debido cuidado y cumplido puntualmente de la cosa el debido cuidado y cumplido puntualmente su
obligacin de conservarla hasta el momento de la entrega. No es posible hacer al vendedor ningn
reproche; ha cuidado de la cosa debidamente y no la entrega porque le es absolutamente imposible
hacerlo. Debe quedar, pues, liberado por completo.
Ahora bien, todas estas consideraciones son extraas a la obligacin de comprador.
La imposibilidad excusa al vendedor. ? Por qu habra de excusarse el comprador si no es imposible
para l cumplir su obligacin recproca de pagar el precio ?.
Se considera sorprendente que el comprador sea vea puesto en la necesidad de pagar
el precio de una cosa que no recibe. Pero no est expuesto el vendedor a perder la cosa y el precio
como consecuencia de la insolvencia del comprador a quien hizo la entrega, antes de recibir el
precio?.
Son las fortunas diversas de las obligaciones derivadas de un contrato, que cada parte
debe sufrir.
Excepciones a la Regla Res Perit Creditori
La regla del artculo 1.550 tiene excepciones:
a)
b)
Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora. El artculo 1.550 previene que
los riesgos son de cuenta del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora.
Los riesgos son de cargo del acreedor en el supuesto de que el deudor haya cumplido
fielmente sus obligaciones. Su constitucin en mora importa una infraccin del contrato
porque significa que no le dio cumplimiento en la poca en que debi hacerlo.
Los riesgos son de cargo del deudor porque, encontrndose en mora, el caso fortuito no le
exime de responsabilidad. La excepcin no es sino una aplicacin de una regla mucho ms
general. Los riesgos ser de cargo del deudor cada vez que sea responsable del caso
fortuito.
Son tambin los riesgos de cargo del deudor, conforme al artculo 1.550, cuando se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas.
La mala fe del deudor es notoria si, prometida la cosa a una persona, se compromete a
entregarla a otra u otras, desconociendo su obligacin anterior. Para sancionar esta mala fe,
la ley impone al deudor el riesgo de la cosa hasta la entrega.
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Obligaciones con Pluralidad de Objeto

1. -
De Simple Objeto Mltiple.
2. -
Alternativas.
3. -
Facultativas.
I. - Obligaciones de Simple Objeto Mltiple

Concepto
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se
libera de su obligacin entregndolas o ejecutndolas todas.
Ejemplo: Pedro vende a Juan un automvil y una motocicleta en $3.000.000.
El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas; el deudor no puede
pretender que se le reciba en pago una sola de las cosas debidas y que se extinga la obligacin.
Estas obligaciones no ofrecen caractersticas que las diferencien de las normales.
En doctrina, se seala que cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos
maneras distintas:
1. -
Simplemente se adeudan objetos diferentes sin relacin entre ellos, por ejemplo: Pedro vende a
Juan en un mismo contrato un automvil y un bien raz; pero tal como lo hicieron en un mismo
contrato podran haber otorgado uno para cada objeto. En consecuencia, hay tantas obligaciones
distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible separadamente.
2. -
La obligacin es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, de
manera que ella no estar cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos, ejemplo,
una agencia de viajes que organiza una gira turstica debe proporcionar a los viajeros alojamiento,
transporte, comida, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la
obligacin quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultneo de todas ellas. Esta
obligacin recibe el nombre de acumulativa.
Desde el punto de vista tcnico esta ltima es ms acabada que la anterior.
II. - Obligaciones Alternativas

Concepto
Las define el artculo 1.499, en la siguiente forma "Obligacin alternativa es aquella
por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la
ejecucin de las otras".
Aqu, hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una
de ellas para extinguir la obligacin, como si una persona se obliga para con otra a entregarle "o un
automvil o un inmueble o $ 4.000.000". Los tres cosas se deben, pero se paga con una sola de ellas.
Lo que caracteriza a estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva "o"; si se
usara la copulativa "y" das las cosas se deberan.
El inters de las obligaciones alternativas en la practica es nulo.
63

Caractersticas
Estas obligaciones presentan las siguientes caractersticas:
1. -
La eleccin de la cosa con que se pagar es por regla general del deudor, pero puede
corresponderle al acreedor; el artculo 1. 500 inciso 2, dispone "La eleccin es del deudor, a
menos que se haya pactado lo contrario". Las normas sobre cumplimiento de la obligacin y
prdida de la cosa debida varan en uno y otro caso.
2. -
Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago. La obligacin
alternativa misma no es condicional, pues no hay ningn hecho futuro e incierto que suspenda su
nacimiento o pueda producir su extincin, pero las cosas se deben todas ellas bajo la condicin de
que el deudor o el acreedor, segn a quin corresponda la decisin, las elijan para el pago.
Elegida una de ellas, es como si las dems nunca se hubieren debido.
3. -
La obligacin ser mueble o inmueble segn sea el objeto que se determine para su pago.
4. -
El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas, el artculo 1.500 inciso 1
dispone: "Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas
que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de
otra."
5. -
No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, la ley no lo exige.
Efectos
En relacin con los efectos de las obligaciones alternativas hay que distinguir dos
situaciones:
1. -
Efectos cuando la eleccin es del deudor:

a)
Al deudor le basta conservar una de las cosas debidas, artculo 1.502 inciso 1.
b)
El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas, artculo 1.501.
c)
Si son varios los deudores y la eleccin es de ellos, deben hacerla de consuno, es un caso de
indivisibilidad de pago, artculo 1.526 N 6.
d)
Situacin en caso de prdida de la cosa debida: es necesario distinguir varios aspectos:

i)
ii)
2. -
Hemos indicado que en las obligaciones de especie el deudor debe conservarla hasta la
entrega, pero en la obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor, como
puede pagar con cualquiera de ellas, le basta con conservar una y con esa cumplir su
obligacin.
Prdida total, esto es si perecen todas las cosas debidas, hay que subdistinguir:
1.
Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligacin, artculo 1.504 inciso 1;
2.
Si se debe a culpa del deudor deber el precio de la cosa que elija y la

indemnizacin de los perjuicios, artculo 1.504 inciso 2;
Prdida parcial, tambin hay que subdistinguir:

1.
Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligacin alternativa en las otras, artculo

1.503;
2.
Si se debe a culpa del deudor, escoger alguna de las cosas que subsistan para
liberarse de la obligacin, artculo 1.502 inciso 1.
Efectos cuando la eleccin es del acreedor:

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a)
El deudor debe conservar todas las especies debidas si la obligacin es de especie o cuerpo
cierto, pues el acreedor puede exigirle cualquiera de ellas y ser responsable en caso de
destruccin de la que ste eligi.
b)
El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas, no tiene aplicacin el artculo
1.501.
c)
Si los acreedores son varios deben hacer la eleccin de consuno.
d)
Situacin en caso de prdida de la cosa debida, ha que distinguir:

i)
ii)
Prdida total, es necesario subdistinguir:

1.
Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligacin;
2.
Si se debe a culpa del deudor, ste es obligado al precio de la cosa que elija el
acreedor y a la indemnizacin de perjuicios, artculo 1.504 inciso 2.
Prdida parcial, tambin hay que subdistinguir:

1.
Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligacin alternativa en las otras, artculo

1.503;
2.
Si se debe a culpa del deudor, el acreedor puede a su arbitrio pedir alguna de las
cosas que subsisten, estando obligado el deudor a entregarla, o pedir el precio de
la cosa destruida, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios, artculo
1.502 inciso 2.
III. - Obligaciones Facultativas

Concepto
Las define el artculo 1.505 diciendo "Obligacin facultativa es la que tiene por
objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con
otra que se designa". Ejemplo una persona lega a Pedro su automvil, pero dndole a su heredero la
facultad de cumplir su obligacin pagando a Pedro la suma de $4.000.000. - si as lo prefiere.
Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un slo objeto debido, en el
ejemplo el automvil, al momento del cumplimiento el deudor puede liberarse de la obligacin con el
objeto debido o con otro previamente determinado. En tal sentido la obligacin es de objeto mltiple,
pero slo para el deudor.
Efectos
Los efectos de estas obligaciones derivan precisamente de la caracterstica sealada, y
son:
1. -
El acreedor no puede demandar sino la cosa debida, artculo 1.506;
2. -
Si la cosa que se debe especficamente se destruye sin culpa del deudor, el acreedor no tiene
derecho a pedir cosa alguna, se extingue la obligacin, aunque subsista la otra cosa con que el
deudor estaba facultado para pagar, artculo 1. 506. -
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Si la prdida es culpable, hay indemnizacin de perjuicios, a menos que el deudor pague con
la otra cosa. Pero, el acreedor no puede demandar sta, sino slo indemnizacin de
perjuicios.
Paralelo entre las obligaciones alternativas y facultativas

Las diferencias notorias entre ambas clases de obligaciones son la obligada
consecuencia de que las obligaciones alternativas se deben varias cosas y en las facultativas se debe
una cosa
1. -
La obligacin alternativa es mueble o inmueble, segn la cosa que se paga; la facultativa es mueble
o inmueble, inicialmente, segn la cosa que se debe.
2. -
En la obligacin alternativa la eleccin pertenece al acreedor o al deudor,; en la facultativa la

eleccin es siempre del deudor.
3. -
En las obligaciones alternativas, el acreedores no puede pedir determinadamente una cosa, a

menos que la eleccin sea suya; en las facultativas, no puede pedir sino la cosa debida.
4. -
La perdida de la cosa no extingue la obligacin alternativa mientras subsistan otras de las que
alternativamente se deben; la obligacin facultativa se extingue, como es lgico, por la perdida de
la nica cosa que se debe.
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Obligaciones con Pluralidad de Sujetos

1. Simplemente Conjuntas
2. -
Solidarias
3. -
Indivisibilidad
Generalidades
Lo normal es que la obligacin sea un vnculo entre dos personas, pero puede suceder
que varias personas contraigan una obligacin respecto de otra u otras, sea como acreedores o
deudores. En tal caso la obligacin se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligacin
puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser: simplemente conjuntas o
mancomunadas, solidarias e indivisibles.
Estas obligaciones no siempre nace como tales. A veces una obligacin de sujeto
simple se convierte en obligacin con pluralidad de sujetos, en tal evento se habla de pluralidad
derivativa, por ejemplo una obligacin del causante que deben pagar sus herederos. En cambio si nace
con varios sujetos se trata de pluralidad originaria.
I. - Obligaciones Simplemente Conjuntas O Mancomunadas

Concepto
Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores o varios acreedores y
deudores a la vez, de manera que cada acreedor puede slo exigir su cuota en el crdito y cada deudor
est obligado a su cuota en la deuda, artculos 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1.
El Cdigo Civil no trata de estas obligaciones en especial, sino que se refiere a ellas en
los artculos mencionados.
La obligacin simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujeto.
En nuestra legislacin la regla general es que la obligacin en cuanto al sujeto sea
simple. Pero cuando ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligacin simplemente
conjunta, artculos 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1. Se requiere de una convencin, declaracin en el
testamento o disposicin de la ley para que sea solidaria.
Luego, en Chile, a toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en
principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra.
Pero, en la prctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias,
Habitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor as lo ha exigido para mayor seguridad y
entonces impone la solidaridad. Ms frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que
se originan principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.
Principio fundamental
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como
acreedores y deudores.
Externamente, aparentemente, se observa una sola obligacin. Aun ms desde el
punto de vista material hay un slo ttulo, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se
obligan para con otra, pero jurdicamente hay tantas obligaciones como partes.
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Por ejemplo A, B y C deben a X $900.000, aunque se obliguen en un slo contrato
existen en realidad tres obligaciones, A con X por $ 300.000; B con X por $300.000 y C con X por
$300.000.
Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores
Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y
deudores por partes iguales.
El Cdigo Civil no lo establece expresamente, pero los precedentes histricos as lo
establecen. Adems ello se comprueba con el artculo 2.307.
La forma de divisin sealada puede ser alterada por convencin de las partes o por la
ley, ejemplo de esto ltimo es el artculo 1.354.
Caractersticas de la obligacin mancomunada
a)
Debe haber varios acreedores o varios deudores;
b)
Debe existir un slo ttulo, es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligacin
mancomunada. No tendra inters el estudio de obligaciones contradas par varios y en ttulos
diversos, pues estaramos ante obligaciones de sujetos singular.
c)
Debe existir unidad de prestacin, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los
deudores. Si cada deudor se obliga a cosas distintas no tendramos sino obligaciones de sujeto
simple.
d)
La prestacin debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisin en partes, artculo 1.511 inciso
1. Si no puede ejecutarse por partes la prestacin, la obligacin sera indivisible.
Efectos de la obligacin mancomunada

1. -
Pago de la Deuda. Cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y
cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crdito.
Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones, as si
entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin o compensacin, ello no afecta
a los dems obligados. El Cdigo Civil se refiere a esta materia en el artculo 1.690.
2. -
La Interrupcin de la Prescripcin, la que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de

los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artculo 2.519.
3. -
La Mora. La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no
coloca en igual situacin a los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al
deudor no beneficia a los dems acreedores.
4. -
La Insolvencia de un Deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores,
artculo 1.526 inciso 1.
5. -
Otros Modos de Extinguir. Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguirse las
obligaciones y, as, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin, ello no afecta
a los dems obligados.
6. -
Clusula Penal. Como lo vimos en su oportunidad, el artculo 1.540 inciso 1, establece que si la
obligacin principal de cosa divisible, la pena en principio es conjunta.
Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligacin mancomunada

haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.
Excepciones a la Conjuncin
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Las reglas anteriores sufren una excepcin en 2 casos:
1. -
En la solidaridad, en la cual cada acreedores puede demandar el total de la deuda, estando cada
deudor obligado al pago total de ella.
2. -
En la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin no puede cumplirse

por parcialidades.
II. - Obligaciones Solidarias

Generalidades
La regla general en nuestro derecho en materia de obligaciones con pluralidad de
sujetos es la obligacin mancomunada, pero en virtud de estipulacin expresa, sea de las partes, del
testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento
total de la obligacin, y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de ellos
est obligado al pago de toda la deuda si el acreedor as lo exige. En ninguna de estas situaciones puede
el o los deudores exigir que la obligacin se divida, como sucede en la obligacin mancomunada.
Tampoco puede un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores.
Pero extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los acreedores la obligacin se
extingue para los dems respecto del sujeto activo de la relacin solidaria.
Definicin
Obligacin solidaria es Aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y
que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada
uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disposicin de la ley o de la voluntad de las
partes, en trminos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de stos extingue toda la
obligacin respecto de los dems.
Segn Ren Abeliuck: Es aquella en que debindose una cosa divisible y existiendo
pluralidad de sujetos activos y pasivos, cada acreedor est facultado para exigir el total de la
obligacin y cada deudor est obligado a cumplirla ntegramente.
El Seor Alessandri sola definirla como: Aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse
totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la
voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a aluno de aqullos o por uno de stos
extingue toda la obligacin respecto de los dems.
Clasificacin
1. -
Solidaridad Activa, es la pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de la
obligacin al deudor;
2. -
Solidaridad Pasiva, si hay varios deudores y un slo acreedor que puede demandar a cualquiera
de los deudores el total de la deuda, tiene este carcter.
3. -
Solidaridad Mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de

manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la
obligacin.
69

Requisitos de la solidaridad
La solidaridad, de cualquier clase que sea, debe reunir los siguientes requisitos:
1. -
Pluralidad de sujetos;
2. -
Unidad de prestacin;
3. -
Divisibilidad del Objeto de la obligacin;
4. -
Ley, Testamento o Convencin como origen.
1. - Pluralidad de sujetos
Es un requisito obvio, si la obligacin es de sujeto simple, el acreedor puede demandar
y el deudor esta obligado a pagar toda la prestacin y de una manera completa, artculos 1.568 y
1.591.
2. - Unidad de prestacin
Es un requisito esencial de la solidaridad, para que exista es indispensable que la
"cosa debida sea una misma" para todos. Si se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a
cada acreedor, no se estara en presencia de una obligacin, sino de varias obligaciones conexas, de
sujeto simple.
Este requisito lo exige el artculo 1.512 que establece "la cosa que se debe
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma...". Para que haya solidaridad basta
que cada deudor se obligue a la misma cosa, sin que la ley exija que la cosa se deba de la misma manera.
El que cada deudor deba la cosa de distinta manera no obsta a la solidaridad, es decir, como lo indica el
artculo 1.512, si bien la cosa debida ha de ser una misma para todos, uno puede deberla bajo
condicin, otros a plazo y otro pura y simplemente, de manera que ser menester que se cumpla el
plazo o la condicin para poder exigir la cosa en su totalidad a los que as la deben.
La cosa, pues, ha de ser una misma, pero puede deberse de distintas maneras.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que si una persona se obliga a
entregar a otra tres pelculas y un tercero a pagar $20.000 al acreedor si no se le entregaban las
pelculas; no exista unidad en la prestacin, pues las obligaciones eran distintas. (R.D.J. Tomo 32, sec.
1a. pg. 188).
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantas seas las
partes que intervienen. Y as, si son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay tres vnculos
jurdicos que son como hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, segn
una imagen muy usada. Por ello es que el artculo 1.512, despus de sentar el principio de que la cosa
debida debe ser la misma, agrega ...aunque se deba de diversos modos...
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas:
1. -
Alguno de los Vnculos puede estar afecto a modalidades. El a mismo artculo 1.512 seala
como ejemplo de que la cosa nica se deba de distintas maneras que los sea, pura y simplemente
respecto de unos, bajo condicin o plazo respecto de otros.
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As, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y simplemente, en cuya
situacin puede exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a 3 meses fecha y
como su deuda es a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de C
es condicional, sujeta a la condicin suspensiva de que perciba un crdito que se le debe;
mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible
por el principio que comentamos.
2. -
Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y as, en el mismo ejemplo, los $30.000 del
mutuo le han sido facilitados a A, B y C que se han obligado solidariamente con l para su pago;
tratndose de un contrato unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero,
pero para B y C puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a A a obtener su crdito, lo que sin la
solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que ste les ofrece, etc.
3. -
Pueden ser diversos los plazos de prescripcin, segn la naturaleza del vnculo jurdico. As se
ha fallado.
4. -
Puede ser nula la obligacin respecto de algunos de los obligados y vlida para los dems.
3. - Debe Recaer Sobre Cosa Divisible

La cosa debida debe ser divisible, si as no fuere la obligacin sera indivisible, sera la
naturaleza de la cosa la que hara que cualquier deudor tuviera que pagar toda la cosa, puesto que esta
no admitira otra forma de hacerlo. En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no
depende de la naturaleza de esta sino de la convencin de las partes, de la ley o de la disposicin del
testamento.
La solidaridad es una modalidad introducida en obligaciones de objeto divisible.
La propia ley exige este requisito, artculo 1.511 inciso 1 y 2.
4. - Declaracin Expresa de la Solidaridad

La solidaridad es una situacin de excepcin dentro de las obligaciones con pluralidad
de sujetos, y, por consiguiente, debe establecerse en forma expresa. Por lo dems, as lo exige el
artculo 1.511 inciso final. En consecuencia,, la ley no la presume ni subentiende y debe establecerse
claramente por su condicin de excepcin a las reglas generales del derecho, que, como hemos dicho
varias veces, en nuestra legislacin son las mancomunadas.
Fuentes de lo Solidaridad
De acuerdo con el artculo 1.511 inciso 2 la solidaridad en Chile puede tener como
fuentes la ley, el testamento o la convencin.
1. -
Solidaridad Legal: La ley impone la solidaridad como sancin, de lo cual resulta que los casos de
solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores. No se conocen casos en nuestra
legislacin ni en la legislacin extranjera, donde la solidaridad sea activa por causa de la ley, es
propia de la pasiva.
Algunos casos de solidaridad legal son los de los artculos 201, 927, 2.189 y 2.317, el
que se refiere para los coautores de un mismo hecho ilcito civil.
En algunos casos la ley impone la solidaridad como manera de proteger a los incapaces,
artculo 419.
En otros la solidaridad legal resulta de una interpretacin de la voluntad del testador o de las
partes, artculo 1.281.
El ejemplo es: si he prestado a, A B y C $30.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a

cualquiera de ellos los $30.000 y no nicamente $10.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.
71
2. -
Solidaridad Testamentaria: es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus
sucesores, por ejemplo si deja un legado a Pedro y establece la obligacin solidaria de todos sus
herederos para su pago. El legatario podr demandar el total del legado a cualquiera de ellos.
3. -
En materia comercial, son numerosos los casos en que se la establece: el artculo 370 del
Cdigo de Comercio para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el artculo 79 de la
ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagars para todos los que firmen una letra de cambio,
sea como libradores, aceptantes o endosantes.
Tambin debe estar claramente establecida.
Solidaridad Convencional: la convencin es la fuente ms comn de la solidaridad, sobre todo de

la solidaridad pasiva, que constituye una excelente caucin para el acreedor.
No es necesario que se pacte coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede

acordarse posteriormente siempre que sea claramente establecida en relacin con sta.
Hay otras fuentes de la solidaridad?
En algunas legislaciones se admite, adems de las sealadas, otra fuente de la

solidaridad que es la Sentencia Judicial, tal sucede en Argentina.
Ello no se da en Chile, porque el juez no est facultado para establecer solidaridad y
no puede darse atribuciones que la ley no le ha conferido imponiendo una solidaridad que no deriva de
alguna de las fuentes indicadas. (R.D.J. Tomo 29, sec. 1. pg. 480; Tomo 59, sec. 2a. pg. 43)
Algunos sostienen que hay una excepcin a este principio, y que la solidaridad puede
tener su origen en sentencia judicial en el caso del artculo 280 N 5 inciso 3. Puede estimarse que en
este caso la solidaridad es judicial, porque el juez est facultado para imponerla, no es la ley la que la
establece sino que los tribunales pueden constituirla.
La solidaridad no se presume
La solidaridad debe declararse expresamente por las partes o por el testador cuando
no la establece la ley. Resulta, as, que la solidaridad no es regla general y no puede presumirse. Si nada
dice la ley en forma expresa o nada han dispuesto las partes o el testador, la obligacin ser simplemente
conjunta o mancomunada, artculo 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1.
Para establecer la solidaridad no se requieren frmulas sacramentales, no siendo
necesario, por consiguiente, el empleo de la expresin "solidaridad". Basta con que quede en claro que
el acreedor tiene el derecho de exigir toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores
puede demandarla por entero al deudor.
El juez como resultado de una labor de interpretacin del contrato puede deducir la
solidaridad; para llegar a esta conclusin deber fundar su resolucin en el espritu de las partes, de
manera que no quede duda que la intencin de ellas fue pactar solidaridad.
Prueba de la solidaridad
Siendo la solidaridad una excepcin y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse
por el juez, quin sostenga la existencia de solidaridad en una obligacin debe probarla.
72

Obligacin y Contribucin a la deuda
En la obligacin solidaria estamos en presencia de una "modalidad" de las
obligaciones mancomunadas. En estas existen tantas obligaciones como partes hayan. La regla sigue
siendo igual en la obligacin solidaria: existen tantas deudas como deudores, pero en virtud de la
solidaridad, cada deudor puede ser obligado a pagar el total. Es decir, cada deudor, en sus relaciones
con el acreedor es mirado como deudor de toda la obligacin, pero como en realidad no debe toda la
cosa, una vez efectuado el pago, deber existir entre los deudores las prestaciones que hagan que en
definitiva cada deudor no soporte sino su cuota.
Por eso se dice que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y acreedores,
pero no entre deudores.
Tambin se seala que en la obligacin solidaria, cada deudor debe la cosa TOTUM es
TOTALITER, es decir, debe la cosa al acreedor, como si l solo fuese el obligado. La debe toda y en
forma total. Pero extinguida la obligacin hacia el acreedor, quedan las relaciones entre deudores, pero
no respecto del acreedor. Lo mismo ocurre si la solidaridad es activa. Extinguida la deuda a un
acreedor, ya no hay ms solidaridad y tendrn los acreedores que realizarse prestaciones mutuas.
As se llega a distinguir dos cuestiones: el derecho del o los acreedores para demandar
toda la cosa al deudor y las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores. En el
primera caso se habla de "obligacin a la deuda" y en segundo, de "contribucin a la deuda".
Los hermanos Mazeaud dicen al respecto "La solidaridad constituye pues una
excepcin importante a la regla de que el acreedor no puede exigir ms que lo debido a l, y de que el
deudor debe pagar slo su deuda". Se advierte as como se disocian dos nociones que suelen coincidir:
de una parte, el crdito o la deuda y de otra, el cumplimiento. El acreedor solidario tiene derecho a
demandar ms de lo que se le debe y el deudor est obligado a cumplir con ms de lo que debe.
Pedro, Juan y Diego piden un prstamo a Gustavo por $900.000. Se obligan
solidariamente a su pago. Esa solidaridad existe slo en cuanto a la "obligacin a la deuda". En ese
aspecto Pedro, Juan y Diego estn obligados a toda la deuda. Gustavo podr exigir el total a cualquiera
de ellos. Supngase que paga Pedro. Viene entonces la cuestin entre los deudores. Pedro pag todo,
pero como l no era el nico deudor y como pag ya no hay solidaridad, los otros dos, Juan y Diego,
deben devolverle lo que aquel pag por ellos. Cada uno debe pagar $300.000, que es la cuota
individual. Este ltimo aspecto es el de la "contribucin a la deuda".
En sntesis, la solidaridad slo existe en las relaciones entre acreedores con deudores,
pero no en las relaciones internas entre los acreedores o entre los deudores, una vez satisfecha la deuda
por uno o a uno de ellos.
Naturaleza jurdica de la solidaridad
El principal efecto de la solidaridad, es el derecho que tiene cada acreedor de poder
exigir de cualquier deudor el pago total de la obligacin, as como la principal obligacin del deudor es
pagar el total al acreedor que lo demande.
Pero, adems, existen otros efectos que podran llamarse secundarios, como por
ejemplo los de los artculos 2.519, 1.512, etc.
Los primeros efectos, que podran denominarse principales, se explican clsicamente a
travs de las ideas de unidad de la prestacin pero con pluralidad de vnculos.
Pero cmo explicar los efectos secundarios?. Para ello se han elaborado varias
doctrinas.
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total, lo que se explica por
una razn histrica dado que en Roma, no se aceptaba sino imperfectamente la cesin de crditos, se
73

recurra a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad a fin de que el cesionario pudiera
exigir ntegramente el crdito que le haba sido cedido. Como dueo del crdito, el acreedor, puede
disponer de este en su propio beneficios, prescindiendo de los dems coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada
deudor est obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor nico
puede hacerlo con la suya, aun cuando sus actos perjudiquen a los dems deudores.
En la concepcin francesa va envuelta la idea de representacin, esto es se acta por
cuenta de los coacreedores o de los codeudores, en su caso.
En la solidaridad activa, cada acreedor no es dueo del crdito total sino nicamente
de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin del crdito integro sino
en virtud de un mandato tcito y recproco que esta doctrina supone que existe entre los co acreedores. Tcito, porque no se expresa, y recproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los
dems. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar
providencias conservativas en favor de los dems, esto es ejecutar actos en beneficio comn, pero no
propio. De ah su principal diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto dueo del
crdito total, puede como todo propietario, disponer de l en su favor.
En la solidaridad pasiva, adems del principio sealado de unidad de prestacin y de la
pluralidad de vnculos, muchos efectos secundarios se explican con la doctrina del mandato tcito y
recproco que existira entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y
establecido en beneficio de stos.
Respecto a cual es la doctrina que inspira nuestra legislacin, existe disparidad de
opiniones.
Claro Solar y Alessandri creen que el Cdigo Civil adopta la doctrina romana para la
solidaridad activa y pasiva, basndose en los siguientes argumentos:
1. -
El artculo 1.513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crdito solidario. Ello
prueba que es dueo del crdito total como lo sostiene la doctrina romana, pues dispone en su
propio beneficio de l, lo que no se acepta en la de la representacin, como lo demuestra la
solucin inversa que da al punto el artculo 1.198 del Cdigo Francs.
2. -
Bello lo dice expresamente en nota al margen del artculo 1.690 del Proyecto indito, equivalente
al actual artculo 1.513.
Otros autores, en cambio, estiman que debe distinguirse entre solidaridad activa y
pasiva. En cuanto a la primera no hay duda que el Cdigo Civil sigui la doctrina romana como se
desprende del artculo 1.513. No sucede lo mismo con la segunda, porque todas las soluciones que da
el legislador se fundan en la doctrina francesa, y adems porque la nota de Bello al artculo 1.690 del
Proyecto indito, actual artculo 1.513 dice "El proyecto se separa aqu del Cdigo francs y sigue el
Derecho romano" y el artculo citado reglamenta la solidaridad activa solamente.
La jurisprudencia, sin hacer distincin entre solidaridad activa y pasiva, pero en fallos
referidos slo a esta ltima ha declarado uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del
mandato tcito y recproco. ( R.D.J. Tomo 17, sec. 1a. , pg. 19; Tomo 19, sec. 1a. pg. 171).
Solidaridad Activa
Es aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la
totalidad de la deuda y el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligacin.
74

Es de mnima aplicacin prctica, pues no tiene muchas ventajas, al menos para los
acreedores y puede ser fuente de problemas entre ellos. Si algn inters puede tener, es para el deudor,
quien podr pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que
entenderse con cada uno de ellos. Los efectos prcticos para los acreedores puede obtenerse igual a
travs de un mandato, que permite las mismas ventajas y elimina muchos riesgos.
Algunos aspectos que es necesario considerar en relacin con la solidaridad activa:
1. -
Fuentes de la solidaridad: Si bien tericamente son las mismas que en el caso de la solidaridad
pasiva, en el hecho slo lo son la convencin y el testamento, pues no existen casos de solidaridad
activa legal.
2. -
Efectos de la solidaridad Activa en las relaciones entre acreedores y deudores:

a)
Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin, artculo 1.511 inciso 2;
3. -
Salvo. El caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de los acreedores,
pues entonces deber pagarle a ste (al acreedor que demanda). Artculo 1.513 inciso
1.
b)
El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos la excepcin vista
en el nmero anterior.
c)
El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los
dems, y lo que se dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones,
artculo 1.513 inciso 2;
d)
La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa
juzgada respecto de los dems acreedores;
e)
La interrupcin de la prescripcin hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los dems,
artculo 2.519, y
f)
Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de los
dems.
g)
La Remisin, Compensacin, Novacin que intervenga entre uno de los deudores y

cualquier acreedor solidario extingue la deuda respecto de cualquiera o todos los
acreedores.
Relaciones entre los Coacreedores: la regla es la misma que en la solidaridad pasiva: el crdito se
distribuye entre los acreedores el proporcin al inters de cada uno de ellos en la deuda. Pero
nada dijo el cdigo.
Con la teora del mandato tcito y recproco se producen los efectos propios de este
contrato, o sea, el acreedor que extingui la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los
dems acreedores.
Solidaridad Pasiva
Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la importancia
de la pasiva por el carcter de caucin que segn veremos tiene.
Para estudiar sus efectos es necesario distinguir entre los que se producen en cuanto a
la "obligacin a la deuda", es decir, los que se refieren a la relacin entre acreedor y deudores, y
aquellos relativos a la "contribucin a la deuda", es decir los que se originan entre los codeudores.
75

No debe olvidarse el principio de que los deudores solidarios lo son del total slo
respecto del acreedor, pero entre ellos la deuda se divide, de manera que en definitiva, cada uno resulta
obligado slo segn el inters que tenga en la obligacin.
Naturaleza Jurdica
1. -
Puede ser una sancin en el caso de la solidaridad pasiva. Ejemplo los que cometen delito son
solidariamente responsables.
2. -
Ser una garanta personal.
La solidaridad pasiva como caucin

La razn de porque la solidaridad pasiva es caucin es porque el acreedor va a poder
hacer efectivo su crdito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos
es insolvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros.
El carcter caucionador de la solidaridad pasiva se hace ms patente cuando alguno de
los codeudores solidarios no tiene inters en la deuda; ha accedido a ella exclusivamente para garantizar
el crdito.
Como caucin difiere la solidaridad pasiva de la Clusula Penal, porque ste la puede
constituir el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque aqulla supone una sola obligacin,
mientras la clusula penal exige dos: la principal garantizada y la pena para el caso de no cumplirse
aqulla. Y supera como garanta la solidaridad a la clusula penal, porque si sta la ha constituido el
propio deudor, su efectividad es meramente psicolgica, y si un tercero, es necesario el incumplimiento
del deudor principal para que el acreedor le pueda cobrar. En cambio en la solidaridad, el acreedor elige
al deudor a quien exigir el pago.
Ms semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque sta tambin supone
como mnimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero la diferencia reside justamente ah:
en la fianza hay dos obligaciones, una subordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber
varios obligados, pero una obligacin tan slo.
Tambin la solidaridad pasiva ofrece mayor garanta que la fianza, principalmente en
dos sentidos:
1. -
Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusin, en cuya virtud podr exigirle al
acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y slo si ste no le paga, proceda en
contra suya. Por ello se le llama deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe en la
solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los
deudores.
2. -
Porque el fiados goza tambin del beneficio de divisin, de manera que si ellos son varios, slo es
posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza; en la solidaridad, como es obvio no
hay nada parecido. Artculo 1.514.
Efectos de la Solidaridad Pasiva

I. - Efectos Ente Acreedores y Deudores
76

1. -
La demanda del Acreedor.
2. -
La extincin de la deuda.
3. -
La interrupcin de la Prescripcin y la Mora .
4. -
Otros efectos de menor trascendencia.
5. -
Las excepciones del deudor demandado.
1. - La Demanda del Acreedor

El artculo 1.514 establece cmo debe cobrar el acreedor su crdito: podr dirigirse
contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que
por ste puede oponrsele el beneficio de divisin.
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegrsele abuso del
derecho: si quiere demanda a todos sus deudores conjuntamente, o procede contra uno o ms de ellos.
En el ejemplo de que nos valemos, si quiero demando a A, B y C por los $30.000 o a cualquiera de ellos
por esta misma suma.
Los deudores no pueden oponer el beneficio de divisin, que es una caracterstica
fundamental de la moderna solidaridad pasiva, y es una de las diferencias que le anotbamos con
respecto a la fianza.
Tambin que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a
todos los deudores; ello a propsito de la accin resolutoria que el acreedor puede intentar contra
cualquiera de los deudores solidarios. Dicho de otra manera, tratndose de un contrato bilateral, el
derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir el pago forzado o la resolucin del
contrato, se sujeta a la misma regla del artculo 1.514.
Ahora bien qu ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no
obtiene el pago integral?. El artculo 1.515 nos da la respuesta la demanda intentada por el
acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de
ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.
Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta
de la deuda slo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la obligacin est ntegramente pagada.
Hay 2 problemas que debemos analizar:
1. -
Cosa Juzgada: en virtud del principio de la representacin legal existente entre los codeudores
solidarios, la conclusin es que existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes
codeudores solidarios han estado representados en el juicio por el demandado. La nica salvedad
es que ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan corresponderles a los que no
actuaron en el juicio.
2. -
Sin embargo, la Corte Suprema, ha dicho que no existe accin de cosa juzgada para hacer
cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandador en el
juicio. Su en el ejemplo, he demandado a A y la sentencia ha declarado la deuda y la
solidaridad, querra decir que no podra demandar a B o C ejecutivamente para hacerla
cumplir, lo que es criticado por la doctrina por la razn antes apuntada. Lo que si no podra
ser el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar los bienes de otro; la medida
debe trabarse en los bienes del demandado.
Crdito Privilegiado Respecto de un deudor. Puede ocurrir que el crdito sea privilegiado, o sea,
tenga preferencia para su pago respecto de todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los
crditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores.
Pero puede ocurrir, que por la diversos de vnculos, la situacin sea inversa: el crdito es
privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los
77

dems, como su en el ejemplo propuesto un tercero se constituye en codeudor en codeudor
solidario de los guardadores para mejor garantizar la responsabilidad de stos frente al
pupilo.
En tal caso se presenta el problema de determinar si el crdito pasa a ser tambin

privilegiado respecto de este tercero. Doctrinariamente la solucin debe ser negativa,
porque el privilegio es inherente al crdito a que accede y no se comunica a los dems
obligados, sin embargo de los cual la Corte Suprema dio solucin contraria en el caso de una
Fianza Solidaria a favor del Fisco por derechos de aduana.
2. - Extincin de la Deuda
Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos
los dems en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede exigir
el cumplimiento integro a cualquier deudor, el pago hecho por ste libera a los dems, y lo que se dice
del pago el vlido para toso los dems modos de extinguir las obligaciones.
Alguno de ellos requieren un comentario especial:
1. -
Novacin y Dacin en Pago. El artculo 1.519 se preocup especialmente de la novacin; si ella

se efecta entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novacin liberta a los
otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida. Es as, porque la
novacin es un modo de extinguir las obligaciones. Lo que el Cdigo dijo de la novacin, hay que
entenderlo igual para la dacin en pago: si uno de los deudor por un acuerdo con el acreedor le
entrega una cosa diversa a la debida, la obligacin se extingue.
2. -
Imposibilidad en el cumplimiento (prdida de la cosa debida). Si la cosa debida solidariamente

perece, es necesario hacer un distingo.
3. -
4. -
a)
Si hay caso fortuito, la obligacin se extingue respecto de todos los codeudores solidarios,
efecto que se explica habitualmente por el principio de la unidad de la prestacin.
b)
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios,
todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores
contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicio a que diera lugar la culpa o
mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso Artculo
1.521
Es decir, se separa el precio de la cosa y la indemnizacin de perjuicio. El primero lo

deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio de
derecho de stos a repetir contra aqullos.
Pero en la indemnizacin termina la solidaridad: slo es obligado a ella el o los

deudores culpables o morosos. Se crtica porque se aleja de la teora del mandato.
Transaccin. Es un contrato instuito persona, segn el artculo 2.456 y por ello el artculo 2.461
dice que la transaccin no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos
interesado, la consentida por uno de ellos no perjudica no beneficia a los dems, salvo, los
efectos de la novacin en la solidaridad.
No olvidemos que la transaccin por ser un pacto complejo puede llevar otros pactos, entre
los cuales puede estar la novacin.
Por regla general no afecta a los dems codeudores, pero los libera en caso de novacin.
Remisin. Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la

obligacin. Pero si la remite a uno o ms de ellos, pero no a todos, de acuerdo al artculo 1.518
no puede dirigirse contra los dems que an permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que
corresponda al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizbamos, si condono la deuda
a A, no puedo cobrar a B y C los $30.000 primitivos, sino nicamente el saldo de $20.000. Ellos
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se explica perfectamente, porque segn veremos, el deudor que paga la deuda tienen el derecho de
repetir contra los dems deudores por su parte o cuota en ella. Por eso, se considera a la remisin
como excepcin mixta.
5. -
Compensacin. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del
acreedor comn.
6. -
Si se opone la compensacin al ser demandado por ste, la obligacin se extingue, y tendr

derecho a cobrar a los dems codeudores su parte en la deuda. Pero los dems codeudores
solidarios no pueden oponer la compensacin sino cuando el que es acreedor a su vez del
acreedor de todos ellos les ha cedido su derecho. Tambin es una excepcin Mixta.
Confusin. Operada la confusin, el deudor podr repetir contra cada uno de los codeudores por
la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Artculo 1.668.
3. - Interrupcin y Mora
El Cdigo resuelve expresamente lo relativo a la prescripcin en el artculo 2.519, en
cuya virtud la interrupcin de ella, sea civil o natural, pues el precepto no distingue que opera respecto
de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los dems: la solucin es, pues justamente la inversa de
las obligaciones conjuntas.
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de los deudores
todos ellos lo quedan, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.
4. - Otros Efectos de la Solidaridad Pasiva

1. -
La clusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento
de la obligacin solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos.
2. -
Para el perfeccionamiento de la cesin de crditos respecto del deudor y terceros es necesario que
se notifique a aqul, o que acepte la cesin. Si la deuda es solidaria, basta la notificacin o
aceptacin de uno de los deudores, porque ste representa a todos.
3. -
Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor
solidario, que pueden perjudicar a los dems. De acuerdo con la teora del mandato, ellas deberan
afectar a los otros codeudores, como por ejemplo, la aceptacin de la demanda, la confesin en
juicio, etc.
5. - Las Excepciones del Deudor Demandado

El deudor demandado podr defenderse oponiendo excepciones dilatorias o
perentorias; el Cdigo se preocupa de estas ultimas y de los artculos 1.520 y 2.354 se desprende una
clasificacin de ellas en reales, personales y mixtas, que analizaremos:
1. -
Excepciones Reales. Se las llama tambin comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin y

miran a sta objetivamente considerada. De acuerdo al artculo 1.520 inciso 1, las puede oponer
cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razn de que afectan a toda la deuda.
Ejemplos:
a)
La Nulidad Absoluta. Puede oponerla quien tenga inters en ello.
b)
Modos de extinguir las Obligaciones. deben afectar a stas en s mismas, como pago,
novacin, prescripcin, etc.
c)
La Cosa Juzgada. Artculo 2.354.
79
2. -
3. -
d)
Las Modalidades. Aquellas que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la deuda es a
plazo no vencido para todos los deudores.
e)
La Excepcin de Contrato No cumplido. Artculo 1.489. Si el contrato bilateral no se ha

cumplido, cualquier de los codeudores demandador puede negarse al cumplimiento.
Excepciones Personales. Las excepciones personales son las que ataen a la situaciones particular
del deudor que la invoca, y lgicamente slo puede oponerlas aqul en que inciden. As lo seala
el artculo 1.520 inciso 1: el deudor solidario, adems de las reales, puede invocar todas las
personales suyas.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede oponer
cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las personales de otro
codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los dems codeudores que siempre quedan
obligados al total. Tales son:
a)
Causales de Nulidad Relativa. ellas solo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio
se han establecido. Ejemplo, incapacidad relativa, vicios del consentimiento.
b)
Las Modalidades.
excepcin.
c)
La Transaccin. Salvo en cuanto envuelva una novacin.
d)
Privilegios. Aqullos concedidos a ciertos deudores, como el beneficio de competencia, la

cesin de bienes. Artculo 1.623
Solo en cuanto afecten al vnculo del deudor que la opone como
Excepciones Mixtas. Especficamente como lo decamos son la Remisin y Compensacin y se

les otorga este carcter de excepciones mixtas, porque producen efectos especiales, segn vimos
en la Extincin de la Deuda.
Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los deudores

es personal, porque solo el favorecido la puede oponer, pero tambin real en cuanto los
dems deudores exijan la rebaja que les concede el artculo 1.518 por la parte del deudor
condonado.
La compensacin es igualmente persona del deudor que es acreedor del acreedor comn,
pero su l ya la opuso o cedi sus derechos del acreedor comn, pero si l ya la opuso o
cedi sus derechos a los dems codeudores, todos ellos pueden oponerla.
II. - Efectos Entre los Codeudores Solidarios Extinguida a Deuda

Contribucin a la deuda
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su
funcin en beneficio del acreedor; resta nicamente determinar qu relaciones se producen con los
dems deudores que no han contribuido a la extincin.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto
de lo adeudado. Es la llamada contribucin a las deudas. Para determinarla en la solidaridad pasiva se
hace preciso efectuar una serie de distingos de los cuales resultar quien soporta en definitiva la
extincin:
1. - Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligacin

Como veremos, existen modos de extinguir las obligaciones que importan la
satisfaccin del crdito de la manera normal (pago, o por otra va que le equivale (dacin en pago,
compensacin, novacin, confusin), que es el trmino que precisamente utiliza el artculo 1.522.
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Pero hay otros casos en que no satisfacen el crdito, y en consecuencia, no imponen
ningn sacrificio econmico al deudor, como la remisin total, prescripcin extintiva, imposibilidad en el
cumplimiento, plazo extintivo, etc.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la duda, no hay relacin alguna posterior
entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor, que le puso
trmino ante el acreedor, entonces debern, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no
han intervenido en la cancelacin de acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.
2. - Caso en que la Solidaridad Interesaba a todos los deudores

La primera diferencia que debe hacerse es si acaso la solidaridad estaba establecida en
beneficio de todos los deudores o interesaba slo a algunos de ellos. Esta separacin la hace el artculo
1.522.
La disposicin est repetida en el artculo N 3 del artculo 1.610, que se refiere
precisamente a los casos de subrogacin legal, y aplicada a una situacin particular por el artculo 1.668
en la confusin.
Pero esta subrogacin legal presenta alguna particularidades con respecto a los dems
casos de ella:
a)
En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un tercero ajeno a la deuda
que la ha pagado, y aqu en beneficio de uno de ls propios deudores.
b)
Enseguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, y en la solidaridad se

extiende a otros modos de extinguir equivalentes a l, como confusin, novacin, compensacin,
dacin en pago.
c)
Finalmente, en la subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes.
Involucra todos los acreedores de la deuda, entre los cuales ira incluida normalmente la
solidaridad. Y as, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extrao,
ste podra siempre cobrar solidariamente a aqullos.
Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el artculo 1.522 no lo permite; la

obligacin pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios; la obligacin pasa a ser conjunta entre los
codeudores solidarios, y en el ejemplo que utilizamos, si paga A, ste puede cobrar slo $10.000 a B y
otro tanto a C. La razn de la disposicin es de fcil comprensin; la solucin contraria transformara la
solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, ste a su vez se subrogara para cobrar el
total A o a C, y as sucesivamente, formndose un circuito cerrado insoluble.
3. - Caso en que la Solidaridad Interesaba a algunos de los deudores

En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue
solidariamente con el nico objeto de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores solidarios.
En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extincin de la
obligacin por un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir segn si la cancelacin la efecto el
mismo o los dems codeudores solidarios. Artculo 1.522 inciso 2:
a)
Si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrarle al
que no tena tal inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la
obligacin la paga el deudor principal. Y por ello se ha resuelto que si la obligacin concerna a
uno solo de los deudores solidarios y ste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.
b)
A la inversa, si la cancelacin la efectu quien no tena inters en la deuda, tendr derecho a repetir
por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo
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considera como fiador, y ste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se
beneficia de ella.
Cuota del deudor insolvente
"La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata
de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad",
Qu sucede si una vez pagada la deuda por uno de los deudores, al dirigirse ste
contra los dems, uno de estos cae en la insolvencia?. En conformidad al artculo 1.522 inciso 3, la
cuota del deudor insolvente se reparte entre los dems codeudores, comprendidos incluso aquellos a los
que el acreedor perdon la solidaridad. Se hace as excepcin al artculo 1.526 inciso 1, que establece
el principio general en las obligaciones mancomunadas: la cuota del deudor insolvente no grava a los
dems deudores.
La cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoner de la
solidaridad, porque cosa distinta es perdonar la solidaridad que remitir la deuda.
En el ejemplo que nos hemos propuestos, si A ha pagado los $30.000 de la deuda,
puede cobrar $10.000 a B y otro tanto a C, pero si ste ltimo es insolvente A y B deben cargar con su
cuota, y, en consecuencia, el primero podr cobrar a B, $15.000, $10.000 que en su propia cuota, y
$5.000 que le corresponden por la parte del insolvente.
Pago parcial hecho por uno de los codeudores
Si uno de los deudores paga slo parte de la obligacin total, se subroga por esa parte
en la accin del acreedor en contra de los dems deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el
resto de la obligacin, artculo 1.612 inciso 2.
Extincin de la solidaridad
Una vez que se extingue la obligacin se extingue tambin, y como lgica
consecuencia, la solidaridad, que no es sino una modalidad de la misma.
Pero cuando se habla de la extincin de la solidaridad, en realidad se est haciendo
referencia a aquellos casos en que mantenindose la obligacin de los deudores deja de existir la
solidaridad. Es decir, se extingue slo la solidaridad y no la obligacin.
Entonces podemos clasificar la extincin de la solidaridad en 2 vas:
1. -
Principal.
2. -
Convencional.
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Principal
Si se extingue la obligacin principal, automticamente se extingue la solidaridad.
Convencional
No se ha extinguido la deuda, pero desaparece la solidaridad.
Tal cosa sucede cuando: el acreedor renuncia a la solidaridad y en caso de muerte de
uno de los deudores.
1. - Renuncia de la solidaridad por parte del Acreedor, Artculo 1.516.

El artculo 12 del Cdigo Civil permite renunciar los derechos que revisten inters
slo para el renunciante, aplicacin de este principio es el artculo 1.516.
Se debe distinguir la renuncia de la solidaridad de la renuncia de la deuda o remisin.
La primera extingue la solidaridad solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.
La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tcita, y tambin total o parcial.
La renuncia es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos, bastando
para cumplir con ello que la intencin del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo
necesario el uso de frmulas sacramentales.
La renuncia tcita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha
renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el artculo 1.516
inciso 2.
Hay renuncia tcita, cuando se renen las tres circunstancias del inciso 2 del precepto:
1. -
Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de
ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas;
2. -
Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo).
3. -
Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus
derecho.
La renuncia puede ser tambin total o parcial. Es total si el acreedor consiente en la

divisin de la deuda respecto de todos los deudores, artculo 1.516 inciso final.
Es parcial, si slo dice relacin con alguno o algunos de los deudores, pero no con los
dems.
Cualquiera que sea la clase de renuncia que haya hecho el acreedor la deuda no se
extingue, ella sigue existiendo entre acreedor y deudores, pero los efectos varan segn la clase de
renuncia que se haya hecho:
a)
Si la renuncia es total, la obligacin subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. El

acreedor slo podr cobrar a cada deudor su cuota en la deuda, artculos 1.511 inciso 1 y 1.526
inciso 1.
83

b)
Si la renuncia es parcial, el acreedor slo podr exigir al pago de su cuota al deudor a quien liber
de la solidaridad. Pero, conserva la accin solidaria contra los dems. Luego, podr dirigirse por
el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad,
o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en
contra de los otros, artculo 1.516 inciso 3.
Cuando la solidaridad dice relacin con una obligacin que consiste en pensiones
peridicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor slo lo hace respecto de las pensiones devengadas,
es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones
futuras, pero si lo expresa en la renuncia puede extenderse a stas, artculo 1.517.
2. - Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos, artculo
1.523
En este caso es necesario distinguir:
a)
El codeudor fallecido dej un slo heredero: Este pasa a ocupar la situacin del causante y
responde de las deudas de ste incluso con sus propios bienes, artculo 1.097.
b)
Tratndose de una obligacin solidaria si uno de los codeudores fallece y deja un solo
heredero, ste queda en lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podr cobrarle
el total de la deuda a ese heredero o a los dems deudores. La solidaridad subsiste.
El deudor fallecido tena varios herederos: Es a este caso al que se refiere el artculo 1.523. El
acreedor podr cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se
ha producido cambio alguno en la obligacin. Pero, tambin puede dirigirse en contra de los
herederos del deudor fallecido, y en tal evento podr cobrar TODA la deuda, pero a TODOS los
herederos. En otros trminos, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que
los demanda conjuntamente. Al demandar a todos los herederos, est accionando contra quienes
representan la persona del causante.
Pero tambin puede dirigir su accin en contra de cada uno de los herederos del
deudor fallecido, en tal caso la solidaridad no pasa a los herederos, cada uno de ellos responde de la
parte de la deuda que corresponde a su porcin hereditaria.
Sin embargo de que la solidaridad, segn se ha sealado, no pasa a los herederos del
deudor fallecido, nada obsta para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno
de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera
de los herederos.
III. - Obligaciones Indivisibles

Generalidades
El Cdigo Civil trata de esta materia en el ttulo X del Libro III, artculos 1.524 a
1.534.
No obstante que la teora de la indivisibilidad es de origen romano, su desarrollo
moderno data de Dumoulin quien, a expuso en su obra "Desentraamiento del laberinto de lo divisible
e indivisible".
Las doctrinas de Dumoulin fueron tomadas por Pothier y de ste pasaron al Cdigo
Civil Francs (artculos 1.217 y siguientes) y a travs de l llegaron al Cdigo Civil chileno, Bello cita
en las notas correspondientes al Cdigo de Napolen.
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Cosas divisibles e indivisibles
El concepto de divisibilidad y el de indivisibilidad existente en el Derecho no es el
mismo que tienen las ciencias fsicas.
Desde el punto de vista de estas ltimas la divisibilidad es una propiedad general de los
cuerpos, en cuya virtud stos pueden ser fraccionados, as todos los cuerpos pueden dividirse.
Pero jurdicamente debe distinguirse entre la divisibilidad fsica y la divisibilidad
material.
Para el Derecho una cosa es divisible fsica o materialmente, cuando puede dividirse
sin perder su individualidad, sin dejar de ser lo que es, sin perder las cualidades propias que le confieren
individualidad, ejemplos de cosas divisibles son un terreno, una cantidad de trigo.
La divisin es intelectual o de cuota, cuando a pesar de ser la cosa fsicamente
indivisible, es idealmente divisible porque su utilidad puede aprovecharse por varias personas. Es decir,
ms que a la cosa esta divisin atiende al derecho que en ella se ejerza. La cosa puede ser indivisible,
pero el derecho puede dividirse en cuotas, por eso la divisin intelectual se llama tambin de cuota.
Desde este punto de vista la gran mayora de las cosas son divisibles, pero hay algunas indivisibles como
la servidumbre de trnsito.
De ah que se define la obligacin indivisible como "aquella en que existiendo
pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse por parcialidades,
y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplir su totalidad".
Clasificacin de la indivisibilidad
Puede ser activa, pasiva y mixta, segn se presente en el acreedor, en el deudor o en
ambos a la vez.
La indivisibilidad puede ser, tambin, originaria o derivativa: la primera su desde un
comienzo exista pluralidad de partes y la obligacin en si o por estipulacin de las partes era indivisible;
la segunda, cuando la obligacin era de sujeto singular y se transforma en de pluralidad de sujetos
(fallecimiento de una parte) y la prestacin por su naturaleza o por la convencin de las partes es
indivisible.
Tambin se clasifica en absoluta, relativa y de pago.
Indivisibilidad absoluta o natural
Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestacin, de modo que no depende de la
voluntad de las partes, quienes no podrn derogarla o modificarla. Es Irrenunciable.
Ejemplo: la obligacin de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y ste
es dividido en tres partes seguir afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del
artculo 1524 inciso 2 y es difcil encontrar otro.
Indivisibilidad relativa o de obligacin
Es aquella en que el objeto de la obligacin puede ser dividido y la prestacin
cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se
cumpla en forma total y no parcial. Es su contenido el que impone la indivisibilidad. Es renunciable.
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Ejemplo: artculo 1.524 inciso 2, la obligacin de construir una casa, por naturaleza
es divisible: primero se hacen los cimientos, luego los muros, despus el techo y finalmente las
terminaciones; pero el objeto buscado es la construccin de la casa y no estar cumplido sino cuando el
edificio este terminado. Luego, si son varios los que se comprometieron a la ejecucin de la obra, estn
obligados al total de ella.
Se diferencia esta situacin de la anterior en que las partes pueden alterarla, pues ella
no depende de la naturaleza.
Indivisibilidad de pago o convencional
Se explica ms bien como una excepcin a la divisibilidad. En ella la obligacin es
divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la
obligacin sea como si fuese indivisible. Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo nico
indivisible es el pago. La obligacin se hace indivisible en su pago porque las partes as lo establecen.
As sucedera con la obligacin de pagar una suma de dinero, si se estipula que podr exigirse toda la
suma debida a cualquiera de los herederos del deudor. Se trata de una obligacin divisible, pero las
partes han querido que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible. A esta
indivisibilidad se refiere el artculo 1.526.
Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer
La obligacin de dar es normalmente divisible y la excepcin es la de constituir una
servidumbre. En los dems casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en el
derechos reales y viceversa por los acreedores. La obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto es
indivisible.
Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, ejemplos: ejecucin de
una obra, la de las partes de un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido.
En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su
incumplimiento se traduce en indemnizacin de perjuicios que es divisible.
Indivisibilidad Activa
Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligacin al
deudor. Sus efectos son:
a)
Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento
total, artculo 1.527; la misma regla se da para los herederos del acreedor, artculo 1.528;
b)
El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligacin;
c)
Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligacin indivisible en las relaciones
entre acreedores y deudor. Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde
que en realidad cada uno slo es dueo de su cuota en el crdito y si puede exigir el total es por la
naturaleza de la cosa. Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones
solidarias.
d)
La prescripcin en favor de uno de los acreedores, aprovecha a los dems.
Indivisibilidad Pasiva
Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstencin que no admite divisin fsica,
intelectual o de cuota, se est en presencia de una obligacin indivisible pasivamente.
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El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los
deudores. El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza
fsica de la cosa o la que le ha dado la intencin de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su
cumplimiento total, artculos 1.527 y 1.528.
Pero, demandado un deudor, la ley le permite pedir un plazo al acreedor, con el fin de
entenderse con sus codeudores y pagar entre todos la cosa, artculo 1.530. Sin embargo, ello no
siempre es posible, porque en ciertos casos la obligacin puede ser de tal naturaleza que slo el deudor
demandado puede cumplirla. En dichas situaciones, ste debe cumplir y le quedan a salvo las acciones
para demandar el reembolso de lo pagado a los dems codeudores, artculo 1.530.
Al igual que en la indivisibilidad activa, la accin de perjuicios, en caso de retardo, de
incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y slo se puede intentar por el
acreedor en contra del culpable o moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde.
Si la obligacin consiste en un hecho que deba ser realizado en comn por dos o ms
deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa per juicios al
acreedor, el deudor que retarda o rehsa el cumplimiento es responsable de los perjuicios, artculo
1.534.
Extinguida la deuda la obligacin se divide entre los deudores en cuotas, las que
normalmente sern iguales, a menos de tener cada uno de ellos distinto inters en la obligacin, artculo
1.530 ltima parte.
Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago)
Se refiere a este material el artculo 1.526.
Al respecto hay que precisar que:
a)
Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles, artculo 1.526
inciso 1, slo el pago se hace indivisible;
b)
La enumeracin del artculo 1.526 es taxativa, y
c)
Debe existir pluralidad de partes.

Los casos de indivisibilidad de pago son:
1. -
Artculo 1.526 nmero 1. En este caso se trata de una obligacin divisible garantizada con una
prenda o una hipoteca. El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones: la accin personal
en contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y una accin real, que se dirige
en contra de la cosa empeada o hipotecada.
La accin personal es indivisible.
Pero, la accin real se dirige en contra de la cosa empeada o hipotecada, a fin de que ella se
venda en pblica subasta y que con el producido se le pague, esta accin real es indivisible,
artculos 1.526 N 1, 2.396 y 2.405.
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2. -
En la accin prendaria la indivisibilidad se traduce en lo siguiente: la prenda, aunque recaiga

en una cosa divisible est garantizando toda la obligacin y cada una de sus partes.
Ejemplo: Un acreedor, tres deudores, una obligacin por $300.000 garantizada con una
prenda sobre 3.000 quintales de trigo, dichos quintales garantizan el cumplimiento integro
de la obligacin principal. Si uno de los deudores paga la obligacin principal, esto es su
cuota en ella, pero los otros no lo hacen, la indivisibilidad de la prenda se manifiesta en dos
aspectos: el deudor que pag no puede exigir que se le entregue la parte de la prenda que
corresponda a lo que pag, ni uno de los varios acreedores puede devolver la parte de la
prenda que corresponda a la cuota que recibi. Toda la prendas garantiza toda la obligacin.
Slo una vez pagada toda la deuda podr devolverse toda la prenda.
En consecuencia, la prenda no se extingue mientras no se extinga totalmente la obligacin

que garantiza, artculos 1.526 N 1 y 2.396.
Pero, no slo la cosa empeada es considerada como indivisible, sino tambin lo es la accin
prendaria misma. Por eso es que la accin prendaria debe dirigirse contra el deudor que
posea la cosa empeada en todo o parte. Si son varios los deudores que poseen la prenda
contra todos debe dirigir la accin el acreedor. Por otra parte, si los acreedo res son varios,
no pueden dirigirse en contra de la prenda cada uno sino por su cuota, pero satisfecha esa
cuota la prenda se mantendr para los dems hasta que se haya pagado a todos.
Podran tambin todos proceder de consuno y obtener as el pago de toda la deuda. Todo
ello es consecuencia de que se trata de una indivisibilidad pasiva.
La accin prendaria se dirige por ser indivisible, por el total de la deuda contra el que posea
en todo o parte la cosa empeada. La accin personal en cambio no puede dirigirse contra
ninguno por el total, sino contra cada deudor por su cuota.
Cosa semejante sucede con la accin hipotecaria, artculo 2.408. Mientras la deuda
garantizada con la hipoteca no se cancele en su totalidad por todos los deudores no puede
obtenerse la cancelacin de la hipoteca. Tampoco puede en caso de haber varios acreedores
uno de ellos cancelar la hipoteca mientras no se haya pagado a todos los acreedores.
Tambin puede observarse la indivisibilidad de la accin hipotecaria desde el punto de vista

del bien dado en hipoteca, ya que la accin hipotecaria se dirige contra quien posea en todo
o en parte el bien raz hipotecado. De manera que no obteniendo el pago, puede exigirse el
total del crdito al deudor que posea el inmueble hipotecado. Si el bien raz se dividi en
lotes, todos stos siguen hipotecados y el acreedor puede dirigirse en contra de cada uno
por el total. As, todo el inmueble y cada una se sus partes garantizan toda la deuda.
La indivisibilidad de la accin hipotecaria o prendaria, es un elemento de la naturaleza, de

manera que el acreedor en cuyo beneficio se estableci puede renunciarlo de manera de
hacer divisible la accin.
Artculo 1.526 nmero 2. Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una
especie o cuerpo cierto. Hay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el
cuerpo cierto. Se trata, segn el Cdigo de una excepcin a la divisibilidad, pues si bien es cierto
que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser
copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una
sola vez, en forma indivisible. En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la
naturaleza de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes.
3. -
Algunos autores estiman que la obligacin de dar un cuerpo cierto es un caso de

indivisibilidad absoluta y no de pago.
Artculo 1.526 nmero 3. Cuando una obligacin no puede ser cumplida por hecho o culpa de
un deudor, se resuelve en la obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento.
Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligacin no puede
cumplirse, ese es exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor.
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No podra este dirigirse por los perjuicios en contra de los dems deudores, artculo 1.533
inciso 2.
4. -
Si los culpables o dolosos con varios, segn Alessandri todos ellos son responsables de los
perjuicios, pero no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que
la expresin "solidariamente" que emplea el artculo 1.526 nmero 3 es impropia y
contradictoria con la idea de exclusividad en la responsabilidad de los perjuicios que ella
consigna.
Otros por el contrario sostienen que cuando los culpables son dos o ms se convierten todos
en responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podr cobrar
todos los perjuicios a cualquiera de los culpables o dolosos. As se justifica el empleo de la
expresin " solidariamente " en el artculo mencionado.
Artculo 1.526 nmero 4. Este nmero trata de dos cuestiones separadas:

a)
ii)
Inciso primero. Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una
deuda del causante. Pero, ellos sin la intervencin del acreedor convienes que uno slo de
ellos deber pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el causante en su testamento, o
en la particin de impone esta obligacin a uno de los herederos. Como el acreedor no ha
intervenido en esos actos podr optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los
herederos, el testamento o el laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha
impuesto la obligacin por el total, o bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada
uno su cuota. En este ltimo caso cobra la deuda como divisible, en tanto que en el primero
est haciendo valer la indivisibilidad de pago existente.
En realidad, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino aun acuerdo privado
de los herederos, al cual, si as lo quiere, el acreedor adhiere tcitamente cobrando el
total al herederos respectivo.
La norma en anlisis concuerda con los artculos 1.358 y 1.359 que agregan que si el
acreedor decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que segn la convencin, el
testamento o el laudo arbitral no deban pagar, podrn dirigirse contra aquel sobre el
cual pesaba la totalidad de la obligacin para que les devuelva lo pagado por ellos. La
razn de esto es que los herederos deben respetar la particin, el testamento o lo
acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar el total, l debe en definitiva soportar la
deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos con acreedor y las
que se producen entre los herederos.
El acreedor puede dirigir su accin contra cada heredero en base al artculo 1.354.
Inciso segundo. En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse
en forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no
podrn pagar por cuotas, sino que podr cobrarse el crdito en su totalidad a cualquiera de
ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a entenderse con los dems para pagar toda la
obligacin. El heredero que paga conserva una accin para dirigirse contra sus coherederos
para que estos le reembolsen sus partes.
El acreedor disponer de una opcin: o bien dirige su accin contra el heredero que
elija cobrndole el total de la deuda, o se dirige contra uno de los herederos para que
se entienda con los dems y paguen entre todos la deuda.
Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de

las partes.
89
Situacin aparte de las anteriores es la contemplada en el inciso tercero de este

nmero cuatro, en l se dispone que los herederos del acreedor no pueden exigir en
forma indivisible la deuda. Es decir, existiendo varios herederos del acreedor no
puede uno de ellos pedir al deudor que le pague toda la deuda, sino que slo puede
exigir su cuota. Slo puede cobrarse el total si todos los herederos demandan conjuntamente. Esta disposicin ratifica que los casos de indivisibilidad de pago son de
indivisibilidad pasiva.
Necesitarn los herederos del acreedor para intentar su accin en contra del deudor,
cada uno por su cuota, esperar la particin de la herencia ? Al respecto hay dos
posiciones:
1.
Alessandri estima que el inciso tercero del nmero cuarto del artculo 1.526 no
establece que los crditos de dividan de pleno derecho entre los herederos del
acreedor de manera que habra que esperar la particin de la herencia para que
cada heredero pudiese cobrar su cuota en el crdito. Antes de la particin slo
podran demandar conjuntamente.
2.
Gonzalo Barriga Errzuriz sostiene que antes de la particin, estando los

herederos en estado de indivisin, pueden stos exigir el pago de la deuda a
prorrata de sus cuotas. Se funda para hacer esta afirmacin en la historia de la
ley, pues los proyectos de Cdigo permitan la divisin de los crditos entre los
herederos antes de la particin, principio, que segn l, se mantiene en el
Cdigo.
5. -
6. -
Hasta antes de la particin existe el derecho real de herencia, que es

distinto de los bienes que forman la herencia. El heredero, antes del acto
particional, es dueo no de los bienes determinados que constituyen la
herencia, sino de una cuota o parte sobre la universalidad jurdica. Tiene
una cuota abstracta, no material. Ninguno de los herederos puede decirse
dueo de tal o cual bien, mientras la particin no se lo adjudique.
Agrega que el artculo 1.354 no est en oposicin al 1.526 N 4, pues

ambos regulan cosas distintas, el primero las relaciones entre herederos y
el segundo, las del acreedor y los herederos.
Artculo 1.526 N 5. En este caso propiamente no existe un caso de indivisibilidad, sino ms

bien de interpretacin de la presunta voluntad de las partes. La obligacin es perfectamente
divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que se habla de indivisibilidad de pago.
La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada y que si ella se
hace por partes se perjudica al acreedor, ste querr recibir el pago en forma indivisible. ej. :
entrega de un terreno.
Habr que examinar la obligacin y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el
acreedor. Si no causa perjuicios, la deuda se podr pagar como obligacin divisible. Pero,
si la entrega por partes causa perjuicios al acreedor la obligacin aunque divisible tendr que
cumplirse como indivisible.
El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del nmero 4 de este
artculo.
Artculo 1.526 nmero 6. Esta disposicin se pone en el caso de una obligacin alternativa en
que existan varios deudores o varios acreedores.
Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligacin la eleccin deber hacerse de
consuno por los acreedores o deudores segn corresponda.
90

Efectos
1. -
El acreedor puede demandar a cualquier deudor y a sus herederos, demandado uno goza de la
excepcin de plazo para entenderse con sus codeudores. Salvo que slo l puede cumplir la
obligacin. Artculo 1.530.
2. -
El pago de uno de los codeudores extingue la obligacin respecto de todos. Artculo 1.531
3. -
La interrupcin de la prescripcin que obre en uno de los codeudores perjudica a los dems.
Paralelo entre la solidaridad y la indivisibilidad

1. -
2. -
Semejanzas. Ambas clases de obligaciones tienen semejanzas de tal modo que el legislador ha
credo oportuno decir que: El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible.
Artculo 1.525.
a)
En ambas clases de obligaciones el sujeto activo o pasivo es mltiple.
b)
en ambas clases de obligaciones el acreedor tiene derecho a demandar el pago integro y cada
deudor est en la necesidad de efectuar el pago total.
c)
En fin, en ambas categoras de obligaciones el pago que hace cualquiera de los deudores a
cualquiera de los acreedores extingue la obligacin respecto de todos.
Diferencias. Las diferencias entre ambas clases son considerables. En la obligacin solidaria cada
deudor debe el total y por esto puede reclamrsele el pago integro. En la obligacin indivisible,
cada deudor no debe sino su cuota, pero se ve forzado a efectuar un pago integral, porque la
obligacin no es susceptible de ejecucin parcial.
a)
La solidaridad tiene como fuente la ley, un testamento o una convencin que determinan que
no pueda cumplirse por partes una prestacin naturalmente divisible. La indivisibilidad
resulta de la prestacin misma que no puede dividirse por su naturaleza de la prestacin
misma que no puede dividirse por su naturaleza o por voluntad de las partes.
b)
La solidaridad no pasa a los herederos (artculo 1.523); la indivisibilidad pasa a los herederos
y para ellos la obligacin sigue siendo indivisible. Artculo 1.528.
c)
Si perece la cosa debida en la obligacin indivisible, la obligacin se torna divisible; los

deudores deben cada cual su parte o cuota del precio y de los perjuicios (artculo 1.533) Si
perece la cosa en la obligacin solidaria, la obligacin de pagar el precio, que reemplaza a la
cosa debida, es tambin solidaria. Artculo 1.521.
d)
En la obligacin solidaria cada acreedor se reputa dueo absoluto del crdito y puede
condonar la deuda, novarla, etc. (artculos 1.518, 1.519). En la obligacin indivisible cada
acreedor es dueo de su cuota; no puede novar la obligacin o remitirla (artculo 1.532).
e)
En las obligaciones solidarias, como cada deudor lo es del total, no puede oponer ninguna
excepcin para pedir el concurso de los codeudores para efectuar el pago. En las
obligaciones indivisibles puede el deudor pedir un plazo para entenderse con sus codeudores
y cumplir de consuno. Artculo 1.530
91
Efecto de las Obligaciones

Libro IV, Ttulo XII, artculos 1.545 y siguientes.
Son las consecuencias jurdicas que derivan del vnculo obligatorio.
consecuencias se miran desde un doble aspecto:
Estas
1. - Acreedor.
2. - Deudor.
Deudor
La relacin con el deudor es la necesidad en que se encuentra de cumplir la obligacin.
Acreedor
Implica el conjunto de derechos que la ley le confiere al acreedor para exigir el
cumplimiento ntegro, efectivo y oportuno de la obligacin.
En materia de derecho positivo, el cdigo trata el efecto de las obligaciones, junto con
el efecto de los contratos. No separ las materias en relacin con estas.
Desde el punto de vista del acreedor hay 3 facultades bsicas:
1. -
Puede exigir el cumplimiento de la obligacin por naturaleza. Esto significa que se exige en los
mismo trminos en que se contrajo.
2. -
Puede exigir el cumplimiento de la obligacin por equivalencia. Tendr este derecho cuando no
pueda cumplirse de manera natural.
3. -
Le confiere, adems, los Derechos Auxiliares del acreedor. En trminos generales tienen por
objeto asegurar el cumplimiento de la obligacin. Para resguardar el patrimonio del deudor, como
la accin pauliana o revocatoria, la actio reinverso, etc.
I. - Exigir el cumplimiento Por Naturaleza

Le confiere al Acreedor Accin y Excepcin. La accin es simple.
La excepcin, es la del contrato no cumplido, que positivamente est en el artculo
1.489 con la condicin resolutoria tcita. Adems, en el artculo 1.552 orgnicamente (la mora purga
la mora) y en el 1.826 inciso 2 en materia de compraventa.
Esta excepcin solo tiene lugar en ellos contratos bilaterales.
Con relacin a la causa, en relacin con este efecto, es que no hay causa para exigir el
cumplimiento si la contraparte no cumple con su obligacin.
La Accin, es el derecho positivo del acreedor, para algunos autores. Se exige la
ejecucin forzada de la obligacin. Esta ejecucin forzada se hace efectiva en el patrimonio del deudor.
A esta ejecucin forzada de la obligacin, se le conoce como el Derecho de Prenda, errneo por cierto.
Este es el llamado Derecho de Prenda General: en otros trminos se le da esta
denominacin al derecho de ejecucin que tiene el acreedor cobre los bienes del deudor, artculos 2.465
y 2.469.
92

El nombre de prenda general no es el ms apropiado, pues la prenda tiene una
significacin bien precisa, artculo 2.384. Pero, en el caso en anlisis la palabra prenda no se usa en su
sentido tcnico y slo sirve para expresar la idea de que todos los bienes del deudor estn afectados a la
satisfaccin de sus obligaciones.
Luego, en el sistema del Cdigo, el acreedor tiene un derecho sobre el activo del
patrimonio del deudor, y ste a su vez tiene una responsabilidad universal frente a sus acreedores. Este
ltimo principio se encuentra atemperado por la existencia de bienes inembargables, artculos 1.618 del
Cdigo Civil y 445 del de Procedimiento Civil.
II. - Derecho del acreedor a exigir el cumplimiento por equivalencia

Es la llamada Indemnizacin de Perjuicios. Se le define como la cantidad de dinero
que se mira como equivalente o la ventaja o beneficio que hubiere reportado al acreedor el cumplimiento
ntegro efectivo y oportuno de la obligacin.
III. - Derechos Auxiliares del Acreedor

El cdigo no los trata orgnicamente. Es labor de los estudiosos y del tribunal, darle
una fisonoma propia a estos derechos.
Tienen por objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligacin.
Es la idea bsica, mantener la integridad del patrimonio, impidiendo la salida de bienes
e incorporando aquellos que han salido indebidamente.
Son los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo del
patrimonio del deudor, asegurando as el cumplimiento de la obligacin. Junto con la ejecucin forzada
y la indemnizacin de perjuicios constituyen los efectos de las obligaciones.
Estas son:
1. -
Providencias Conservativas.
2. -
El derecho de sustitucin por los acreedores en el ejercicio de ciertas acciones y derechos que le
competen al deudor. Accin Oblicua o Indirecta.
3. -
Beneficio de Separacin. Es lo opuesto al beneficio de inventario. Mediante l, los acreedores

del causante impiden que el patrimonio del heredero y del causante se confundan. Este beneficio
tiene importancia, ya que el deudor puede acarrear un patrimonio negativo. Debe impetrarse de
manera muy rpida.
4. -
Ejemplo, el deudor, era un hombre solvente, normal, y al morir, hereda todo su patrimonio al
hijo, que est lleno de deudas, y entonces se dejan caer sobre el deudor fallecido, todos los
acreedores del hijo, entonces se establece el Beneficio de Separacin.
Accin Revocatoria o Pauliana, que tiene por objeto dejar sin efecto aquellos actos ejecutados
por el deudor, en fraude del acreedor. Artculo 2.468.
93
I. - Ejecucin Forzada
Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecucin de lo convenido, el acreedor
se ver obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligacin mediante los procedimientos que
al efecto establece la ley.
Corresponde al juicio ejecutivo en materia de Derecho Procesal. Pero se seala como
una suerte de derecho auxiliar, porque tiene una relacin directa de como se hace efectiva la obligacin.
Este procedimiento ejecutivo es por esencia un procedimiento que tiene por objeto
obtener el cumplimiento forzado de la obligacin que consta de un ttulo fehaciente e indubitado.
La ley seala cuales son los ttulos ejecutivos en el artculo 434 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En la actualidad, slo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecucin
forzada de la obligacin.
Luego, el objeto de la ejecucin forzada son los bienes del deudor. Pero no slo
ciertos y determinados bienes, pues el deudor obliga, al contraer el vnculo, todo el activo de su
patrimonio, ello sin perjuicio de las cauciones reales que afecten ciertos bienes y por ciertas
obligaciones.
Este derecho es un derecho auxiliar que lo tienen todos los acreedores, pero que en
realidad es muy indirecto.
Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus
obligaciones, as se deduce del artculo 2.469. Cualquiera que sea el origen del crdito, la naturaleza
de la cosa debida, la fecha o causa de la obligacin, todos los acreedores disponen de la posibilidad de
ejecutar forzadamente al deudor.
De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios acreedores
tengan derechos respecto de un mismo deudor Cmo se pagan esos acreedores ? Cmo de distribuye
el producto de los bienes del deudor ?.
Tales problemas son resueltos en el Cdigo mediante la Prelacin de Crditos, la cual
se define como el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben
pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Esta ejecucin forzada es distinta si se trata de una obligacin de Dar, Hacer o No
Hacer. Pero necesariamente el acreedor debe tener un ttulo ejecutivo, sino se tramitar por el juicio
ordinario.
Requisitos para la ejecucin en general
1. -
La Obligacin debe ser Lquida. Se refiere a la determinacin de la obligacin.
2. -
Debe ser Actualmente exigible.
3. -
Que no est prescrito en ttulo ejecutivo. Estos ttulos ejecutivos prescriben en un lapso ms
corto. Debe constar en un ttulo ejecutivo el crdito.
Respecto de la ejecucin forzada cabe destacar que existen procedimientos distintos

para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, artculos 434 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, 1.553 del Cdigo Civil, 543 y 530 del de Procedimiento Civil, 1.555 del Cdigo
Civil y 544 del de Procedimiento Civil.
Tratndose de una obligacin de no hacer, tiene una derivacin en una indemnizacin
de perjuicios.
94
II. - Indemnizacin de Perjuicios

Sabemos que si el deudor no cumple voluntariamente su obligacin, el acreedor
dispone de acciones que le permiten obtener la ejecucin forzada de ella. Pero, el legislador quiere,
adems, que si el deudor no cumple su obligacin el acreedor quede indemne, quede en situacin
semejante a aquella en que se habra encontrado si se hubiera cumplido la obligacin. Por ello, en el
evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder exigir que
se le indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado.
Se le ha definido doctrinariamente como: La indemnizacin de perjuicios es el
derecho que tiene el acreedor para que el deudor le repare los daos ocasionados por el no
cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato.
Ella se traduce en un deber de prestacin, en una prestacin en dinero que deber
pagar el deudor al acreedor y que debe corresponder al beneficio que este ltimo habra reportado si se
hubiese cumplido oportunamente la obligacin.
La ley no explica como se indemniza ni que es.
La indemnizacin de perjuicios, segn el criterio ms aceptado, debe hacerse en
dinero. Significa entonces reemplazar el cumplimiento en especie por una suma de dinero, o ms bien,
por una obligacin de pagar una suma de dinero.
Pero, no siempre es as, y la doctrina, ha sealado que existen otros sistemas de
indemnizaciones:
1. -
As, sostiene que la nulidad es una forma de indemnizar.
2. -
La resolucin de los contratos. Artculo 1.489. Condicin resolutoria Tcita.
3. -
La vctima de injurias o calumnias, puede pedir que se publique la sentencia in integrum o especial
que fue calumniado por fulano y que es mentira lo que dijo.
La Indemnizacin de Perjuicios no es motivo de lucro

La indemnizacin de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar
indemne al acreedor, trata que ste no resulte lesionado. Pero ello no significa que el acreedor pueda
hacer de la indemnizacin motivo de lucro, no puede obtener una ganancia a travs de las indemnizacin
de perjuicios.
Siguiendo con el tema de que la indemnizacin en dinero no es la nica forma de
indemnizacin, otros autores sostienen que la indemnizacin lucrativa, no es la nica forma, tambin
existira la indemnizacin compensatoria. No obstante discutirse el valor compensatorio que tiene la
nulidad, hay un caso que es de mucho peso:
Clusula Penal. Artculo 1.535. Esta clusula constituira una excepcin al principio que
la indemnizacin es en dinero. Las partes de colocan de acuerdo en el caso de incumplimiento,
fijar una pena. La indemnizacin puede tambin consistir, en este caso, en hacer algo y no
necesariamente en dar algo. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. Las partes hacen una evaluacin anticipada
de los perjuicios.
95

Clases de Indemnizacin
1. - Compensatoria
Esta forma de indemnizar solo tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, porque en el fondo, lo que se obtiene o que se pretende con la indemnizacin compensatoria es
reemplazar el objeto de la obligacin (dar, hacer o no hacer). El artculo 1.672 inciso 1, dice Si el
cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero
vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Esta indemnizacin, sustituye al objeto de la obligacin, no puede, en principio,
pedirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligacin y el pago de una indemnizacin de esta ndole.
La acumulacin importara un cumplimiento doble de la obligacin. El artculo 1.537, dispone que
constituido en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.
Pero, se discute, que se pueda demandar la pena (clusula penal) y la indemnizacin de
los perjuicios. Puede pedirse el cumplimiento de la obligacin y la indemnizacin compensatoria
cuando, en la clusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligacin principal. Otra excepcin, sera en la transaccin, donde rige la regla del
artculo 2.463 si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habra lugar
a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
Pero estas disposiciones de carcter excepcional demuestran que, como regla general,
la acumulacin no es factible.
Pero puede demandarse indistintamente la obligacin principal y la indemnizacin
de perjuicios?. Vimos que juntas no, pero separadas. No cabe duda en las obligaciones de hacer, ya que
el artculo 1.553 faculta al acreedor para demandar, a eleccin suya, los perjuicios derivados de la
infraccin del contrato o la ejecucin del hecho controvertido.
Lo mismo ocurre en las obligaciones de no hacer. Pero en las obligaciones de dar no
tiene el acreedor el derecho de pedir el cumplimiento o la indemnizacin, que convertira las
obligaciones de esta clase en alternativas. Solamente podra pedir la indemnizacin cuando no sea
posible el cumplimiento. Excepcionalmente si hay clusula penal, constituido el deudor en mora, puede
el acreedor pedir cualquiera de las dos cosas a su arbitrio artculo 1.537.
2. - Moratoria
Es la cantidad de dinero que se mira como equivalente a la ventaja o beneficio, que
habra reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligacin. Artculos 1.557 y 1.551.
Reemplaza o compensa el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin.
La indemnizacin moratoria, resarce los daos que ocasiona el retardo; en este caso
puede acumularse al cumplimiento de la obligacin o a una indemnizacin de perjuicios
compensatoria.
El deudor a lo que se obliga es a entregar una cantidad de dinero que reemplaza a la
obligacin. Est pendiente el cumplimiento de la obligacin, si la cumple o no ms adelante es otra
cosa. Por ende, nada obsta a que un acreedor pida la indemnizacin compensatoria y la moratoria
conjuntamente. Porque retardo el cumplimiento de la obligacin durante un tiempo y eso ya produjo un
perjuicio.
96

As el artculo 1.537 que es muy importante dice Antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la
obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el
cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a
menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Este artculo
permite que se pueda pedir el cumplimiento de la obligacin principal y la pena cuando aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo.
De este artculo 1.537 extraemos 2 ideas principales:
1. -
Estando el deudor en mora, no puede el acreedor pedir de una sola vez ambas indemnizaciones,
sino que una de ellas a su arbitrio.
2. -
Pactado por las partes la pena por simple retardo o que se estipule que el por pago de la pena no
se extingue la obligacin principal, se podra elegir ambas indemnizaciones.
Otra excepcin, estara dado en el artculo 2.463, en materia de transaccin. Si se

ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes. Aqu da derecho a la doble
indemnizacin, pero debe haber una estipulacin expresa.
En el primer caso, se permite acumular una indemnizacin moratoria al cumplimiento
de la obligacin; en el segundo, a una indemnizacin compensatoria.
Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios

1. -
Incumplimiento de una Obligacin.
2. -
Que cauce dao o perjuicios.
3. -
Que el incumplimiento sea imputable al deudor si se trata de contratos.
4. -
Que est en mora el deudor.

Generalidades
Mora, es retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la poca

fijada por la voluntad del acreedor.
Que sea ms all de la voluntad del acreedor, es que el nico perjudicado es el
acreedor y es l quien determina cuando se ejecuta.
Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester, por regla general, que se
encuentre en mora. El artculo 1.557 consagra esta norma Se debe la indemnizacin de perjuicios
desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligacin es de no hacer, desde el momento de
la contravencin.
Sin embargo, la constitucin en mora del deudor no es un requisito general para que
proceda la indemnizacin de perjuicios.
Perjuicios, Es todo empobrecimiento del patrimonio del actor sea que sta consista en
una prdida real y efectiva o bien en la posibilidad de una ventaja o ganancia.
Doctrinariamente, no se incluye al dao moral, solo se indemniza el dao patrimonial.
Pero el cdigo define al dao emergente y al lucro cesante.
97

Dao Emergente, es el dao efectivo, real, inmediato.
menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio.
Es la disminucin o
Lucro Cesante, es lo que dej de percibir. Es la privacin de la legtima ganancia que

le habra reportado el cumplimiento de la obligacin
El artculo 1.698 inciso 1, seala que quien alega las obligaciones debe probarlas. La
excepcin, al 1.698 es la clusula penal. Ya est anticipadamente establecido el perjuicio. Basta probar
el incumplimiento y se ejecuta la clusula. La otra excepcin, est en el artculo 1.559 N 2. Si se
cobran los intereses basta el hecho del retardo.
I. - Imputabilidad del Incumplimiento al deudor o Incumplimiento

de la Obligacin
1. - Inimputabilidad del Deudor
En este caso el deudor no responde. Tenemos:
1. -
Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
2. -
Negligencia o culpa y Dolo.
El artculo 45 del Cdigo Civil, define lo que es la fuerza mayor o el caso fortuito.
Este artculo hace sinnimos a el caso fortuito o la fuerza mayor, pero doctrinariamente se diferencian.
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
pblico, etc.
Caso Fortuito
Es el imprevisto de la naturaleza que no se puede resistir. Ejemplo un terremoto.
Fuerza Mayor: Corresponde a los actos de la autoridad.
Requisitos de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito
1. -
Que el hecho sea independiente de la voluntad del deudor. Por esto el caso fortuito que
sobreviene por culpa o durante la mora del deudor, no le exime de responsabilidad. El deudor , en
efecto, no es totalmente extrao a la produccin del hecho que lo constituye.
2. -
Debe ser imprevisto. Que no sea ordinariamente posible calcular su ocurrencia.
3. -
Debe ser insuperable. El artculo 45 dice que sea imposible de resistir. El hecho de poner un
obstculo al cumplimiento que no pueda ser removido por el deudor. Si nicamente hace ms
difcil o gravoso el cumplimiento no constituye una caso fortuito.
4. -
Debe existir imposibilidad absoluta y permanente de cumplir la obligacin.
El artculo 1.677 tambin se refiere a ello. Aunque por haber perecido la cosa se
extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que
tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
Efectos del Caso Fortuito
1. -
Extingue la Obligacin.
2. -
Destruye los perjuicios que haya podido ocasionar al acreedor.
98

El artculo 1.558 inciso 2 es claro. La mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios
El caso fortuito, en principio, exime de responsabilidad al deudor. El deudor no es
responsable del caso fortuito, dice el inciso 2 del artculo 1.547.
Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna
imposible, se extingue la obligacin. A lo imposible nadie est obligado. Por esto extingue la obligacin
la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe.
Pero si el hecho crea slo una imposibilidad temporal, es obvio que slo justifica una
postergacin en la ejecucin de la obligacin. Esta tardanza no ser imputable al deudor y no podr
pretenderse que pague los perjuicios que haya ocasionado. Aqu se cita el 1.558 inciso 2.
Casos en que el deudor responde del caso fortuito
El artculo 1.547 inciso 4, seala que sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes.
En efecto, el deudor responde del caso fortuito:
1. -
Cuando Expresamente el deudor se hace cargo del caso fortuito. El artculo 1.673 seala: Si
el deudor se ha constituido responsablemente de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se
observar lo pactado. Tambin el artculo 1.547 inciso final: Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicios de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes.
2. -
Cuando se produce por culpa del Deudor. Artculo 1.547 inciso 2. No hay caso fortuito en
este caso.
3. -
Cuando el deudor est en mora. El deudor est totalmente ajeno al hecho que constituye el caso
fortuito. Si el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que pudo no haber sobrevenido
en poder del acreedor, debe el deudor el precio de la cosa y la indemnizacin de los perjuicios por
la mora. En cambio, si el caso fortuito es de tal naturaleza que habra sobrevenido igualmente en
poder del acreedor, la responsabilidad del deudor lgicamente se aminora. Artculos 1.547 inciso
final ( 1.672 inciso 2. )
4. -
Cuando la ley expresamente se lo impone al deudor. As el que ha hurtado o robado una especie
o cuerpo cierto no le ser permitido alegar, para excusarse de restituido, que ha perecido por caso
fortuito. Artculo 1.676
Prueba del Caso Fortuito

Es el Onus Probandi. Debe aplicarse la regla del artculo 1.698 inciso 1. Incluso el
artculo 1.547 establece que corresponde la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todava ms el
artculo 1.674 aade: El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega..
2. - Teora de la Imprevisin
La fuerza mayor o caso fortuito pone un obstculo insalvable al cumplimiento de la
obligacin. El hecho que lo constituye, irresistible o insuperable, imposibilita la ejecucin de la
obligacin y, por lo mismo, exime de responsabilidad al deudor.
No existe fuerza mayor, o caso fortuito cuando el cumplimiento de la obligacin se
hace solamente ms difcil u oneroso puesto que, en tales casos, la ejecucin no es absolutamente
imposible.
Pero circunstancias posteriores a la celebracin del contrato, que no se previeron ni
pudieron lgicamente preverse, pueden crear un estado de caos que haga el cumplimiento
extremadamente oneroso para el deudor o gravemente perjudicial para el acreedor.
99

Se plantea cuando hay un incumplimiento parcial de la obligacin. Se ha hecho ms
oneroso o gravosa la obligacin para el deudor. Esta es la premisa general.
Tiene lugar slo en los contratos de Tracto Sucesivo y que como consecuencia de
hechos imprevistos, se coloca al deudor en la situacin que debe cumplir de una manera
desproporcionada de la obligacin.
Se explica ya que en los trminos iniciales en que se contrat, variaron, hay una
desproporcin de orden econmico. Ejemplo, hay un arrendamiento que su precio se paga en U.F. y
sta sube de una manera escandalosa y desproporcionada.
Esto est tratado en muchos cdigos del mundo, pero en el nuestro no. Tiene una
inspiracin cannica.
Fundamentos de esta teora
El problema de la imprevisin promueve un conflicto entre la imperiosa necesidad que
exige el respeto absoluto de los contratos legalmente celebrados y loables razones de ndole moral y de
equidad que pretenden temperar el rigor del principio que consagra el artculo 1.545.
La doctrina se esfuerza por encontrar una base slida para justificar una revisin del
contrato, de modo que no se atente contra su necesaria estabilidad.
Parte de la doctrina se empea en buscar los fundamentos de la imprevisin en los
textos positivos vigentes. As, se sostiene que una revisin del contrato estara justificada por el
precepto que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe. El contrato se cumple de buena
fe cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin de las partes y no puede estar en ella que una se
enriquezca a expensas de la otra. Se sostiene asimismo, que el fundamento de la imprevisin puede bien
interpretarse conforme a la intencin de las partes que seguramente subentienden que contratan en el
supuesto de que se mantengan las condiciones vigentes.
Otra parte de la doctrina, abandonando los textos de la ley positiva, busca la solucin
en diversos principios generales de derecho.
Piensan algunos autores que en el contrato puede subentenderse la clusula rebus sic
stantibus, en cuya virtud las partes quedan obligadas en la inteligencia de que las condiciones generales
existentes subsistan al tiempo de la completa ejecucin de la obligacin.
Otros autores fundamentan la imprevisin en el concepto de abuso del derecho. El
acreedor que reclama el rgido cumplimiento del contrato abusa de su derecho y comete una grave
injusticia, ejercitndolo con excesivo rigor.
Una solucin que se le ha sealado a esta teora de la imprevisin, es que se revisen las
estipulaciones del contrato para adaptarlo a las condiciones nuevas e imprevistas.
Es, sin duda, la solucin que ms cuadra con el fundamento de la institucin y
satisface el propsito de aminorar la carga que la obligacin significa para el deudor a la vez que respeta
los trminos del contrato.
Diferencias entre el Caso Fortuito y la Imprevisin
1. -
En la imprevisin apareja una prohibicin relativa de cumplir. En el caso fortuito la imposibilidad

es permanente.
2. -
En el caso fortuito se extingue la obligacin; en cambio en la imprevisin, no se extingue la

obligacin, subsiste la obligacin.
3. -
La Imprevisin tiene un carcter subjetivo, y el caso fortuito es esencialmente objetivo. Artculo

1.545. Incluso el artculo 2.003 N 1, evita la imprevisin.
No podemos nunca hablar de una imprevisin culpable, pero de responsable cuando...
100
3. - Responsabilidad
Nos lleva necesariamente a la Culpa. Implica a la culpa. La culpa es el fundamento
de la responsabilidad. Tambin veremos el Dolo
A. La Culpa
Se es responsable cuando se acta con culpa, cuando acta con discernimiento, con
voluntad. La Voluntad, es importante, porque si no hay voluntad, sera involuntario lo que nos lleva a
otro mbito como la responsabilidad extracontractual.
El deudor puede dejar de cumplir la obligacin por desidia, o negligencia, esto es, por
su culpa. El incumplimiento es, entonces, imputable al deudor.
La accin culpable es la que nos lleva a la indemnizacin. El que ejecuta un hecho
culpable, crea la posibilidad de indemnizacin.
La culpa es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin o en
la ejecucin de un hecho cualquiera.
Segn Alessandri, hay responsabilidad cuando una persona debe reparar el dao que le
infiri a otro.
Paralelo entre la Responsabilidad Contractual y Extracontractual
1. -
La Responsabilidad Contractual, tiene su origen en un vnculo jurdico preexistente, que es el

Contrato.
2. -
La responsabilidad contractual, exige capacidad para contratar.
3. -
La responsabilidad extracontractual, tiene su origen en la ley. Es un hecho ilcito posterior

que produce un dao que antes no exista, lo que obliga a indemnizar.
La responsabilidad extracontractual exige una capacidad especial. El artculo 2.319 seala

que los infantes y dementes no son responsables. No obstante esta responsabilidad se
traspasa a otras personas, como lo son las que estn a su cuidado. Es la famosa
Responsabilidad por el Hecho Ajeno. Incluso ms, ni siquiera es por el hecho ajeno,
sealan alguno, sino que es por el hecho propio, porque es por la negligencia del responsable
de estas personas. Los artculos 2.320, 2.321, 2.322 y el 2.323, son los artculos bsicos.
La responsabilidad contractual, slo admite pedir, reclamar por los perjuicios previstos o que a la
poca de la reclamacin del contrato eran previsibles. La Limitacin, es el dolo. Artculo 1.558,
el que deja fuera a los indirectos.
La Responsabilidad Extracontractual, en todo caso en lo delictual se responde de todos los

previstos e imprevistos.
101

4. -
La responsabilidad contractual, solo responde del Dao Material.
La responsabilidad extracontractual, se agrega, adems de los Daos Materiales el Dao

Moral. Se ha discutido si de la contractual, puede nacer el dao moral. Ejemplo, la
negligencia mdica.
5. -
La responsabilidad contractual, es con culpa, en materia de prueba, no se presume.
6. -
La responsabilidad contractual, admite graduacin. Culpa grave o lata, leve y levsima.
7. -
La responsabilidad contractual admite alteracin. Puede ser atenuada o agravada.
La responsabilidad extracontractual no admite graduacin, es uno solo.
La ley reglamenta la culpa contractual a propsito de las obligaciones que derivan de

un contrato (artculo 1.547) y la culpa extracontractual a propsito de las que emanan de un delito o
cuasidelito (artculos 2.314 y siguientes).
A las obligaciones nacidas de un cuasicontrato o de la ley, les son aplicables las reglas
de la culpa contractual. Constituyen puede decirse, el derecho comn. Por lo mismo la denominacin
de culpa contractual resulta inadecuada.
La Culpa Contractual
Nuestro cdigo, siguiendo a Pothier y apartndose de su modelo habitual, el Cdigo
Civil francs, hace de la culpa una clasificacin tripartita; culpa grave, culpa leve y culpa levsima.
1. -
2. -
3. -
Culpa Grave. El artculo 44 dispone que culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes
y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
La culpa grave es, pues, el descuido maysculo, la negligencia mxima. El descuido es tan
grande, la desidia tan completa, que la actitud del deudor parece inspirada en el
preconcebido propsito de daar. Por este motivo esta culpa en materias civiles equivale
al dolo. Artculo 44.
La culpa grave o lata impone el mnimo de responsabilidad al deudor. Quien responde de

esta clase de culpa debe emplear al mnimo de diligencia y acuciosidad; pero si ni siquiera
emplea este mnimo de diligencia, su proceder se reputa doloso.
Culpa Leve. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios Artculo 44. La culpa
leve es, por consiguiente, la falta de cuidado ordinaria o comn: las gentes son, generalmente,
descuidadas en cierta medida. Quien responde de la culpa leve debe emplear un celo, una
acuciosidad, una diligencia mediana.
La ley como punto de referencia, como modelo de administrador mediano, al buen padre de
familia. El debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa. Artculo 44.
Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata, porque incurre en ella el deudor que no
emplea un cuidado mediano. La culpa leve constituye la regla general. Culpa o descuido,
sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Artculo 44
Culpa Levsima. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Artculo 44
102
El que es responsable de esta clase de culpa debe emplear un cuidado esmerado, una
diligencia ejemplar. Impone al deudor el mximo de responsabilidad porque debe emplear
una diligencia esmerada, como la que en negocios importantes emplean los individuos
acuciosos.
Determinacin del grado de culpa de que debe responder el deudor

Para determinar el grado de culpa del deudor, el artculo 1.547 hace, a su vez, una
clasificacin tripartita de los contratos, segn el beneficio que reportan a las partes.
1. -
El deudor es responsable de culpa grave o lata si el contrato, por su naturaleza, es til al

acreedor. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
slo son tiles al acreedor. Artculo 1.547 inciso 1 primera parte. Ejemplo, el depsito es un
contrato que reporta provecho solamente al acreedor y, en efecto, el artculo 2.222 dispone que el
deudor a falta de estipulacin responder solamente de la culpa grave.
2. -
El deudor es responsable de culpa leve, en los contratos que son beneficiosos para ambas
partes. Es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las
partes, artculo 1.547 inciso 1 segunda parte. Por ejemplo, el arrendamiento procura a las partes
un beneficio recproco y, por ende, el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el
cuidado de un buen padre de familia. Artculos 1.939 y 1.979.
3. -
El deudor es responsable de la culpa levsima en los contratos en que solo a l le reporta

beneficio. De la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio,
artculo 1.547 inciso 1 tercera parte. Por ejemplo, en el comodato, beneficia solamente al deudor,
que goza gratuitamente de la cosa, y por eso el comodatario es obligado a emplear el mayor
cuidado en la conservacin de la cosa y responde hasta la culpa levsima. Artculo 2.178
Prueba de la culpa
El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligacin la diligencia o cuidado
correspondiente. El incumplimiento de la obligacin hace suponer que el deudor no emple el cuidado o
diligencia debidos.
El artculo 1.547, inciso 3, dispone: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe
al que ha debido emplearlo. Dicho de otro modo, el incumplimiento de presume culpable.
El acreedor deber solo acreditar la existencia de la obligacin; toca al deudor
demostrar que no la viol por su culpa, porque ha empleado la diligencia o cuidado que corresponda.
El artculo 1.671 es ms claro.
B. - Dolo
Con relacin a l artculo 44 inciso final lo define, pero a nosotros nos interesa, como
la maquinacin fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una obligacin.
El dolo puede considerarse en 3 mbitos:
1. -
Como vicio del consentimiento. Toda maquinacin fraudulenta encaminada a inducir a la

celebracin de un acto jurdico.
2. -
Como elemento o fuere del delito civil. Es la definicin del inciso final del artculo 44.
3. -
Como causal de incumplimiento de las obligaciones. Es toda maquinacin fraudulenta destinada

a eludir el cumplimiento de una obligacin.
103

El dolo agrava la responsabilidad del deudor
El incumplimiento de las obligaciones que proviene del deliberado propsito del
deudor tiene como consecuencia, lgicamente, agravar su responsabilidad.
La ley sanciona al deudor que incurre en dolo, hacindolo responsable, en mayor
medida, de los perjuicios resultantes del incumplimiento.
Debe el deudor responder de todos los perjuicios que sean una consecuencia inmediata
y directa del incumplimiento, aunque no haya podido preverlos al tiempo de contratar. Artculo 1.558
Prueba del dolo
Con relacin a la prueba del dolo, el artculo 1.459 seala expresamente que el dolo no
se presume, sino en los casos expresamente sealados por la ley.
El dolo debe probarse por quien lo alega, de acuerdo con las reglas generales, y todos
los medios probatorios son adecuados al efecto. Hay algunas excepciones como en las indignidades para
suceder (968 N 5), artculo 22 del D.F.L. 707 y artculo 1.301 del Cdigo Civil, en cuanto a los
albaceas.
El dolo se equipara a la culpa grave
Tampoco olvidemos que el Dolo se equipara a la culpa lata, por lo que sus
consecuencias son similares. Por este motivo, las consecuencias legales del dolo y de la culpa grave
equivales; una misma es la responsabilidad del deudor que incurre en dolo o culpa grave.
Pero esta asimilacin no alcanza a la prueba. La culpa lata, como toda especie de
culpa, desde
Clusulas Modificatorias de la Responsabilidad

Se le permite a las partes, agravar, atenuar o eximir la responsabilidad que determina la
ley. El artculo 1.547 seala el grado de culpa de que es responsable el deudor, segn la naturaleza del
contrato que celebra, y aade que el caso fortuito le exime de responsabilidad, todo esto sin perjuicio
de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Por su parte el artculo 1.558 establece que si no se puede imputar dolo al deudor,
slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si
hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes
podrn modificar estas reglas.
De esta forma, la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por
disposicin de la ley o por acuerdo de las partes.
Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor
Nada obsta a que se pueda agravar. Pueden servir para estimular el cumplimiento de la
obligacin.
1. -
Cuando el deudor pacta una clusula donde se hace cargo del caso fortuito. Artculo 1.673. Si el
deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar
lo pactado.
2. -
Cuando el deudor acepte un grado de culpa mayor al legal, de acuerdo a la naturaleza del
contrato. Artculo 1.547 inciso final; por ejemplo, puede hacerse cargo de la culpa levsima en el
caso del artculo 2.222: Las partes podrn estipular que el depositario responda de toda especie de
culpa.
104

3. -
El deudor se obligue a pagar perjuicios imprevistos. Predomina la autonoma de la voluntad. En

este caso se altera la norma del artculo 1.558.
Clusulas que atenan la responsabilidad

1. -
Artculo 2.222. Puede el deudor obligarse a responde de una culpa menor.
2. -
Aquellos en que las partes reduzcan los plazos de prescripcin.
3. -
Clusulas que limitan el monto de la indemnizacin o una suma determinada. Esto es slo en el
caso de la clusula penal.
Surge la pregunta de que si se puede alterar el peso de la prueba en materia de

responsabilidad. La respuesta es que no se puede, porque las disposiciones que fijan estas pruebas son
de orden pblico. Excepcin. Pero el artculo 2.150 inciso final, invierte claramente el peso de la
prueba. Pero las excepciones son rarsimas como sta.
Podra estipularse incluso que el deudor quede exento de toda responsabilidad, con la
limitacin obvia, del dolo y la culpa lata que se le equivale. El artculo 1.465 es claro: El pacto de no
pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. Prohibida por la ley, la estipulacin
adolece de objeto ilcito (artculo 1.466) y es nula de nulidad absoluta (artculo 1.682)
Clusulas de irresponsabilidad en el contrato de transporte
Tenemos el artculo 2.015, que est relacionado al Contrato de Transporte. El
acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del
carruaje, barco o navo en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destruccin y
deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga,
fuerza mayor o caso fortuito. Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio
hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.
La ley le resta efecto a las clusulas que eximan de dolo o de a culpa lata. La
condonacin del dolo futuro no vale. Artculo 1.465.
II. - La Mora
La Mora, est en los artculos 1.557 y 1.538.
Necesidad de la constitucin en mora del deudor
Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester por regla general, que se
encuentra en mora.
El artculo 1.557 consagra esta norma: Se debe la indemnizacin de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la
contravencin. Ver tambin 1.538
La constitucin en mora del deudor es necesaria aun cuando se haya determinado
anticipada y convencionalmente el monto de los perjuicios por medio de una clusula penal. Artculo
1.538.
Se exige slo en las obligaciones positivas. Se debe entender que incluye a la
indemnizacin compensatoria y la moratoria, porque la ley no distingue.
105

Regla aplicable a las obligaciones de No Hacer
Sin embargo, la mora no es un requisito general a todas las obligaciones para que
proceda la indemnizacin. Dice el artculo 1.557 Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la
contravencin.
Exigibilidad de las obligaciones y el simple retardo
Las obligaciones deben cumplirse en determinada poca.
Si la obligacin es pura y simple, debe cumplirse inmediatamente de contrada. Si es a
plazo o bajo condicin suspensiva, una vez expirado el trmino o cumplida la condicin.
As, el artculo 1.826 dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato o en la poca prefijada en l; y el artculo 1.872 dispone que el
comprador es obligado a pagar el precio en lugar y tiempo estipulados o en el lugar y tiempo de la
entrega, a falta de estipulacin.
Llegada la poca en que la obligacin debe cumplirse, se dice que se ha hecho exigible;
puede el acreedor demandar el cumplimiento.
Si el deudor no cumple la obligacin que se ha hecho exigible, incurre en retardo en el
cumplimiento.
Es obvio que el acreedor no est obligado a reclamar la ejecucin de la obligacin
exigible; pero si no exige el cumplimiento es lgico suponer que, tcitamente, autoriza al deudor para
darse un tiempo ms para cumplir y que el incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio. Por lo que
sera un simple retardo.
Por este doble motivo el simple retardo no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
Para que sea mora, debe el acreedor interpelar al deudor.
Definicin de Mora
Es retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la poca
fijada por la voluntad del acreedor. La expresin mora sugiere retardo, dilacin o tardanza del deudor
en el cumplimiento de la obligacin.
Pero, para que proceda la indemnizacin de perjuicios, es necesario algo ms, porque
como se dijo, la actitud pasiva del acreedor, frente al retardo del deudor, hace suponer que no le causa
dao y que le otorga un tiempo ms para satisfacer la obligacin.
De los artculos 1.826, 1.872, 1.944, 2.180 incisos primeros, vemos que fija ciertos
plazos.
La ley fija plazos fatales para poder cumplir la obligacin y sino se cumple dentro de
estos plazos, solo hay retardo en el cumplimiento de la obligacin, que no genera derecho a indemnizar.
Slo la voluntad del acreedor genera mora y da derecho a indemnizar. Debe intervenir
la interpelacin, para que exista mora.
Se dice que cuando la ley interpela hay retardo y cuando interpela el acreedor hay
mora. Mientras el acreedor no ha interpelado al deudor, la ley supone que el retardo no le es perjudicial;
si el retardo persiste, el deudor advertido no le es perjudicial; si el retardo persiste, el deudor advertido
de que la tardanza lesiona los intereses del acreedor, se encuentra en mora.
Pero la tardanza en el cumplimiento puede no ser imputable al deudor y provenir de
causa totalmente ajenas a l, o sea, de fuerza mayor o caso fortuito. Si tal es el origen de retardo, el
deudor interpelado no se encuentra, sin embargo, en mora.
106

Mora y Exigibilidad
Se entiende que es exigible cuando no hay plazo ni condicin.
condicin, no es exigible hasta que se cumpla el plazo o condicin.
Si hay plazo o
Requisitos de la Mora
1. -
Accin del Acreedor de Interpelacin. Se define como el acto por el cual el acreedor manifiesta
al deudor, que el incumplimiento le causa perjuicios.
2. -
Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin. Es requisito esencial de la mora que el

deudor difiera el cumplimiento de la obligacin, que no la satisfaga en la poca debida.
3. -
Que el retardo sea imputable al deudor. O sea, que sea culpable, es decir, que provenga del
hecho o culpa, y con mayor motivo, del dolo del deudor. El retardo fortuito no es mora.
Con relacin a que el retardo sea imputable al deudor, el artculo 1.558 inciso 2 la
mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Aunque
la disposicin se refiere slo al ms importante de los efectos de la mora, tiene un carcter general. El
caso fortuito exonera de responsabilidad al deudor; no slo le liberta de la obligacin de indemnizar al
deudor; no slo le libera de la obligacin de indemnizar perjuicios por la tardanza en el cumplimiento de
la obligacin, sino de toda otra consecuencia de la mora.
El artculo 1.547 reafirme esto en forma negativa: El deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran a la cosa debida, su hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito hay
sobrevenido por su culpa.
Esto se explica, porque si la mora se produjo por el caso fortuito o fuerza mayor, el
incumplimiento de la obligacin no da derecho a indemnizacin de perjuicios. Pero si el caso fortuito se
produjo despus de cumplido el plazo fijado para el cumplimiento de la obligacin, el deudor es
responsable del caso fortuito o fuerza mayor.
Interpelacin
Es la manifestacin de la voluntad del acreedor, en orden a que le est
perjudicando el incumplimiento.
Puede ser:
1. - Contractual Expresa.
2. - Contractual Tcita.
3. - Extracontractual.
Anlisis del artculo 1.551 N 1
Contractual Expresa.
Hay casos que en el mismo momento se produce la exigibilidad y la mora. Artculo
1.551 N 1 El deudor est en mora, N 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del
trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora.
Cuando dice dentro de, se est refiriendo a plazos fatales.
cumplimiento del plazo coloca en mora al deudor
Es decir, el solo
La disposicin es inaplicable a las obligaciones que tengan una fuente diversa del
contrato o a los contratos Unilaterales. De esta manera, si en un testamento se expresa que el heredero
pagar un legado de $100.000 en el plazo de un ao, el transcurso del plazo no le constituir en mora.
107

No es ste, en verdad, un plazo estipulado. La fijacin del trmino no proviene de un acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudor.
Excepcin, es cuando el N 1 del 1.551 dice que se requiera al deudor para
constituirlo en mora. En tales casos de excepcin, no estara el deudor en mora, a pesar de la
expiracin del plazo estipulado.
As ocurre, en efecto, en el caso previsto en el artculo 1.949. Para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del
acreedor, y, si requerido no restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de
la mora.
Tambin sera una excepcin el artculo 1.538 cuando dice: Hyase o no estipulado
un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena
sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Es excepcin, porque el N 1 del
1.551 dice en su regla general, que debe haber un plazo determinado o pactado, pero este 1.538 dice
hyase estipulado o no un plazo.
Ocurre lo mismo en las Letras de Cambio y su protesto. La interpelacin de estos
ttulos, se llama protesto.
Anlisis del N 2 del artculo 1.551
Contractual Tcita
El deudor est igualmente en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar son darla o ejecutarla..
La naturaleza de la prestacin determina que deba cumplirse en cierta poca para que
reporte al acreedor el beneficio cabal que persigue.
As, si se arrienda una casa para la temporada de verano, el deudor est en mora
transcurrida esta temporada son haber puesto la casa a disposicin del arrendatario. Del mismo modo,
se compra una partida de sacos para envasar la cosecha sin que haya dado cumplimiento a la obligacin.
En verdad, en tales obligaciones existe tambin un plazo estipulado, tcito esta vez,
que, como dice el artculo 1.494, es el indispensable para cumplirlo.
Anlisis de la regla N 3 del artculo 1.551
Extracontractual.
En fin, el deudor est en mora, en los dems casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.
La norma que, como se advirti, constituye la regla general, se aplica cada vez que no
haya un plazo estipulado, expreso o tcito o si, habindolo, la ley exige que se requiera al deudor.
Recobra su imperio el principio de que es necesario que el acreedor interpele a su
deudor. La disposicin pone de manifiesto que esta interpelacin debe hacerse justificadamente.
Ninguna otra reclamacin o protesta del acreedor es bastante para constituir en mora al deudor.
Es necesario que el deudor sea reconvenido o requerido, trminos que la ley emplea
como sinnimos. Requerimiento o reconvencin equivalen a demanda judicial.
Constituir en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable para
reclamar el cumplimiento de la obligacin. As, pondr en mora al deudor la demanda en que se pida la
resolucin del contrato.
108

Una simple Notificacin Judicial en que el acreedor haga saber al deudor su propsito
de que la obligacin se cumpla y que inejecucin le causa perjuicios, no sera bastante para ponerlo en
mora.
La mora purga la mora: excepcin al artculo 1.551
Se debe tener en cuenta dentro de los requisitos de la mora el artculo 1.552 en donde
se establece una importante excepcin, cuando dispone: En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Si el demandante aspira a que se declare que se cumpla el contrato y se le indemnicen
los perjuicios por el incumplimiento de ste, tal pretensin no puede aceptarse si no ha cumplido a su
vez la obligacin principal que tiene todo comprador de pagar el precio en la forma convenida, de
acuerdo al art. 1552 del C. Civil. (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia 11 de Septiembre de
2001, Rol N 3589-09, Corte Suprema declar inadmisible casacin, sentencia 16 de mayo de 2002, Rol
N 4269-01)
Por tanto, aunque se haya pactado o estipulado un plazo o requerido al deudor, ste
no se encontrar en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a
cumplir su obligacin recproca.
El estado de mora del deudor supone que la obligacin es exigible y que se retarda
culpablemente el cumplimiento. En los contratos bilaterales, si el acreedor no cumple su obligacin,
puede reclamar del deudor el cumplimiento de la suya?.
El artculo 1.826 soluciona expresando que si el vendedor por hecho o culpa suya ha
retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en
ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Todo lo cual
se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a
plazo.
De este modo, si el comprador no ha pagado el precio o no est pronto a pagarlo, a
menos que deba hacerlo a plazo, no tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato y reclamar del
vendedor la entrega de la cosa vendida.
Requisitos para que la mora purgue la mora
Los requisitos para que la Mora Purgue la Mora son:
1. -
Que se trate de contratos bilaterales. Es una consecuencia de la reciprocidad de los contratos.
2. -
Que las obligaciones recprocas deban cumplirse simultneamente. As no tiene lugar la

excepcin, si el contratante a quien se pide el cumplimiento debi cumplir primero su obligacin.
Por ejemplo, el vendedor se encontrar en mora de entregar la cosa vendida, pese a que el
comprador no ha pagado el precio, si ste ha estipulado pagar a plazo, porque la
estipulacin del plazo para el pago determina que el vendedor deba cumplir primeramente su
obligacin.
109

Efectos de la Mora
Se distingue entre la Mora del Deudor y del Acreedor.
I. -
Mora del Deudor
1. -
Se genera el derecho al acreedor de indemnizacin de perjuicios. Artculo 1.557 y 1.537.
2. -
Hace al deudor responsable del Caso Fortuito que sobreviene durante la mora. Artculo 1.547
inciso 2 y 1.672.
3. -
Excepcin, a menos que se demuestre que la cosa hubiere perecido de igual forma si se la
hubiese entregado al acreedor.
Pone a cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe. Artculo
1.550.
II. - Mora del Acreedor
El incumplimiento de la obligacin puede provenir de la negativa o ausencia de

comparecencia del acreedor para recibir la prestacin del deudor. El acreedor puede estar, a su turno,
en mora.
Pero mientras el legislador ha reglamentado con minuciosidad cundo el deudor se
encuentra en mora, no ha expresado de qu manera se constituye en mora al acreedor.
El artculo 1.548 dispone que la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto
contiene la de conservarla hasta el momento de la entrega, so pena de indemnizar perjuicios. Al
acreedor que se ha constituido en mora de recibir. El artculo 1.680 aade que el deudor es solamente
responsable de la prdida de la cosa que proviene de culpa grave o dolo, si perece en su poder despus
que ha sido ofrecido al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla. En fin, el artculo 1.827
prescribe que si el comprador se constituye en mora de recibir, debe abonar al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor queda descargado del
cuidado ordinario en la conservacin de la cosa, de suerte que slo ser responsable de dolo o culpa
lata.
Tales son las nicas disposiciones que se ocupan de la mora del acreedor.
La mora del acreedor, pues, supone un retardo de su parte en recibir la prestacin del
deudor. Pero ser preciso, adems, que el deudor ofrezca el pago de su obligacin; el acreedor est en
mora, como dice el artculo 1.680, cuando la cosa debida ha sido ofrecida al acreedor.
La exigencia es lgica, porque el acreedor slo podr estar en situacin de recibir el
pago de un deudor que intenta verificarlo. La oferta del deudor equivale a la interpelacin de acreedor y
encuentra su justificacin en el mismo orden de consideraciones.
No ha expresado la ley cmo debe hacerse la oferta. Parece lgico que esta oferta se
verifique en la forma que prescribe el artculo 1.600 para el pago por consignacin.
A la pregunta desde cuando est en mora el acreedor?. Es difcil y muy discutida su
solucin. Se han Planteado 2 teoras que veremos en el Pago por Consignacin.
1. - Desde la Consignacin del Pago.
2. - Desde la Notificacin de la Oferta.
Efectos de la Mora del Acreedor
La mora del acreedor produce efectos anlogos a la mora del deudor:
110

1. -
Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le hace responsable slo de su culpa lata
o dolo. Artculo 1.680 y 1.827. Por consiguiente, la mora del acreedor atena la responsabilidad
del deudor; pero no alcanza a liberarle de responsabilidad por las prdidas o deterioros que
provengan de actos suyos dolosos o gravemente culpables.
2. -
El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione, por ejemplo,
abonarle los gastos de almacenes, vasijas, etc., en que haya incurrido para la conservacin de la
cosa debida. Artculo 1.827.
3. -
Pero la mora del acreedor no justifica, sino en la medida indicada, el incumplimiento del
deudor. La resistencia del acreedor para recibir el pago no justifica el incumplimiento del
deudor, ni le exonera de la ejecucin de lo convenido. El deudor, en tal caso, debe pagar por
consignacin.
III. - Perjuicios
Para que el acreedor tenga derecho a demandar perjuicios es obviamente indispensable
que los haya sufrido.
El dao es un elemento esencial de una accin encaminada a repararlo. Se entiende
por perjuicio toda disminucin del patrimonio del acreedor, as como la prdida de la legitima
utilidad que deba reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le priva.
La prueba de los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una
aplicacin de las reglas generales que presiden el onus probandi, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 1.698 Esta regla tiene 2 excepciones:
1. -
En las obligaciones que consisten en el pago de una suma en dinero. Artculo 1.559 N 2.
2. -
En la clusula penal. Artculo 1.542.
Liquidacin de Perjuicios o Avaluacin de los Mismos

Puede ser:
1. -
Legal.
2. -
Judicial.
3. -
Convencional.
Hay que tener presente que existen Perjuicios Materiales y Morales.
A. - Avaluacin Legal
La base es el artculo 1.559 del Cdigo Civil.
obligaciones cuyo cumplimiento debe ser en dinero.
En general, corresponde a las
La indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de intereses sobre la suma

debida.
Se comprende que el legislador slo haya estimado los perjuicios en esta clase de
obligaciones, partiendo de la suposicin lgica de que el dinero, tardamente pagado, ha privado al
acreedor de los intereses de su capital. Tratndose de otra clase de obligaciones intervienen factores tan
varios que no es posible que el legislador dicte normas rgidas para estimar los perjuicios.
111

Caractersticas
1. -
La ley regula la indemnizacin moratoria. La indemnizacin compensatoria, en efecto, consiste

en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligacin. Esta transformacin o sustitucin
requiere, como se comprende, que el objeto debido no sea dinero; de otro modo, se cambiara
dinero por dinero. La indemnizacin, en suma, tiene por objeto reparar los daos que al acreedor
reporta el cumplimiento tardo de la obligacin.
En las obligaciones de hacer, si se establece la compensatoria. Esto es, porque el no

cumplimiento de la obligacin de hacer, se debe compensar el incumplimiento en dinero, ms
la moratoria que seran los intereses.
Por otra parte el artculo 1.559 destaca este carcter cuando expresa que, a las reglas que
seala, se sujeta la indemnizacin de los perjuicios por la mora
2. -
El acreedor no tiene la necesidad de acreditar perjuicios. El monto de la indemnizacin se

encuentra determinado de antemano por la ley y representa una proporcin del capital adeudado.
La ley los regula anticipadamente e independiente del dao realmente sufrido por el acreedor. La
indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de los intereses.
3. -
La avaluacin se practica anticipadamente. La judicial es posterior. Segn las reglas generales,

el acreedor debe probar los perjuicios. Entre tanto en las obligaciones que tienen por objeto el
pago de una suma de dinero se seala que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Artculo 1.559 N 2. Los perjuicios se
presumen.
Intereses
Para el cdigo, los intereses, son sinnimo de indemnizacin. Cada vez que el cdigo
habla de determinar perjuicios en materia de obligaciones de dinero, se habla de intereses. Constituye
una forma de indemnizar perjuicios determinados por la ley en las obligaciones de dinero.
Es Inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
ttulo, por sobre el capital. Artculo 2 de la ley 19.810. Jurdicamente son frutos civiles, del artculo 647.
La propia ley distingue en forma de escala, cuales son los Inters. Son distintos
dependiendo de quien debe responder:
1. - Legales.
2. - Corriente.
3. - Convencional.
Inters Legal
Estn en el artculo 2.207: Si se estipulan en general intereses sin determinar la
cuota, se entendern los intereses legales.
Si solo se habla de intereses, y no tiene apellido este inters, se entiende que son
legales.
La ley 18.010, regul las operaciones de crdito de dinero. Las normas de esta ley, en
materia de intereses, son de aplicacin general. El artculo 19 de la misma dispone: se aplicar el
inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o
al mximo bancario. Conviene precisar, en consecuencia, que el llamado inters legal, ha sido
sustituido por el inters corriente.
112

Inters Corriente: Limites de los intereses
Es el que fija la superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y es el
obtenido del inters medio que se cobra en las operaciones bancarias.
En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos
lmites.
Para establecer tales lmites, la Ley N 18.010 consagra el inters corriente, que es
promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones
que realicen en el pas. La ley entrega a la Superintendencia determinar dicho inters corriente,
pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los
plazos pactados en tales operaciones.
Intereses que debe el deudor moroso
Los intereses que debe el deudor moroso, estn en el artculo 16 de la ley 18.010 y es
el inters corriente desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo
estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior. En consecuencia, debe
entenderse modificado en esta parte el artculo 1.559 N 1 del Cdigo Civil.
En las obligaciones regidas por esta ley slo pueden estipularse intereses en dinero.
Los intereses se devengan da por da. Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de treinta
das, y los de aos, de trescientos sesenta das. Artculo 11.
Limite de los intereses en las obligaciones no regidas por la ley 18.010
La regla general en nuestra legislacin, es que las partes fijen el inters. Pero existe un
slo lmite y que es la propia ley. El artculo 2.206 es claro: El inters convencional no tiene ms
lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una
mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser
reducido por el juez a dicho inters corriente.
La ley 18.010 es de aplicacin general a toda la legislacin. Por lo tanto no puede
estipularse un inters que exceda en mas de un 50% al inters corriente que rija al momento de la
convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina intereses mximo
convencional.
La propia ley en su artculo 8 seala que no se tendr por escrito todo pacto de
intereses que exceda al mximo convencional y, en tal caso, los intereses se reducirn al inters corriente
que rija al momento de la convencin. Esta disposicin contiene, en consecuencia, un caso tpico de
conversin del acto nulo, puesto que una estipulacin contraria a derecho se traduce en un acto vlido
modificado, sin perjuicios, por cierto, de lo que proceda en materia de responsabilidad penal (delito de
usura).
Obligaciones no regidas por la ley 18.010
1. -
En todo lo que se refiere a la determinacin de los intereses. Artculo 2.
2. -
Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda al mximo convencional,
reducindose en tal caso el inters al corriente.
3. -
Derecho del deudor de pagar antes del vencimiento. Artculo 10.

I. - Inters Penal Moratorio: Artculo 1.559 N 1.
1. -
Se siguen debiendo los convencionales. Si se pact uno superior al legal.
2. -
Empiezan a Deberse en el caso contrario.
3. -
Si no se pactaron intereses, se deben los legales al da de la mora. (corrientes)

113

II. - El acreedor si solo cobra intereses no necesita probar perjuicios
Est en el artculo 1.559 N 2: El acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Esta es una excepcin a que el acreedor debe siempre probar los perjuicios. Es una
excepcin al onus probando del artculo 1.698.
Segn el profesor, no podra ser una presuncin, porque si as lo fuera, sera una
presuncin legal y habra la posibilidad de probar lo contrario.
Esta norma, es una norma imperativa, y de orden pblico, por el hecho que favorece a
todos los acreedores.
En esta disposicin se utiliza el retardo, expresin notoriamente impropia y ha llevado
a algunos autores a sealar que no sera necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo.
Esto no es as, porque el inciso 1, dice claramente que se trata de una indemnizacin por la mora.
En relacin a la pregunta si puede el acreedor cobrar otros perjuicios ?.
El artculo 1.559 N 2, dice claramente que no es necesario que pruebe los perjuicios
cuando slo cobra intereses. Pero en el caso de querer demandar otros perjuicios, deber justificarlos.
No se oponen a que se pueda demandar otros perjuicios que, obviamente, debe probar.
III. - Anatocismo Jurdico: Intereses Atrasados
Est en el N 3 del 1.559 dice: Los intereses atrasados no producen inters. Esta
regla rige para las operaciones no regidas por la ley 18.010.
El anatocismo es el pacto de intereses sobre intereses. En otros trminos, los intereses
se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses.
Hasta la dictacin de la ley 18.010, el artculo 2.210 del Cdigo Civil prohiba el
anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones
de crdito de dinero, el anatocismo era una situacin comn.
El artculo 9 de la Ley 18.010 dispone que podr estipularse el pago de intereses
sobre intereses, capitalizndolo en cada vencimiento o renovacin consagrndose de este modo
legalmente el anatocismo. En ningn caso la capitalizacin puede ser inferior a 30 das.
De todas maneras tiene limitaciones:
a)
La ley determina que en ningn caso la capitalizacin podr hacerse por periodos inferiores a 30
das.
b)
Del mismo modo, en conformidad al inciso final del artculo 9, los intereses correspondientes a
una operacin vencida que no hubiese sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy da un
elemento de la naturaleza de las operaciones de crdito de dinero, pero dicho anatocismo se
refiere slo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y
no a los intereses que se devenguen durante la mora; y
114

c)
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las operaciones de crdito en
dinero. Como ya vimos no se aplica a las obligaciones en dinero en general, a menos, claro est
que se haya pactado. Por lo tanto, si se conviene una clusula penal, que consiste en el pago de
una multa, en caso de mora en el pago de ella, no hay lugar al anatocismo, a menos que se haya
pactado expresamente.
Entonces, una vez capitalizados los intereses en el acreedor, no se puede seguir
cobrando inters.
Regla aplicable a las rentas, cnones y pensiones peridicas
Artculo 1.559 N 4. Las rentas, cnones y pensiones peridicas atrasadas no
producen inters.
B. - Avaluacin Convencional
Clusula Penal
El artculo 1.535 define claramente la clusula penal.
Artculo 1.535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligacin principal.
No procede dentro de las obligaciones Puras y Simples. Debe ser sujeta a una
modalidad.
La avaluacin legal de los perjuicios procede slo en las obligaciones de dinero; la
avaluacin que hace el juez plantea al acreedor graves dificultades en cuento a la prueba y es
problemtico que le satisfaga ntegramente de los daos que el incumplimiento le haya ocasionado.
Por este motivo, las propias partes contratantes suelen hacer la evaluacin de los
perjuicios, estipulando una clusula penal.
Esta clusula comprende 2 aspectos:
1. -
Liquidacin Anticipada.
2. -
Garanta.
Objetivos y ventajas de la clusula penal

1. -
No es necesario probar perjuicios. Libera al acreedor del arduo problema de la prueba de los
perjuicios. Artculo 1.542: Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
2. -
No es necesario discutir la cuanta de los perjuicios. Permite escapar a las partes de lo que tiene
necesariamente de arbitrario y contingente la avaluacin de los perjuicios por el juez y asegurar la
ms exacta correspondencia posible entre el dao y la indemnizacin. El artculo 1.535 al sealar:
...se sujeta a una pena...
3. -
Es una Garanta. Es una caucin personal. La clusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligacin. Artculo 1.535.
115

4. -
De lo anterior se desprende que se permite reclamar la pena de un tercero. Artculo 1.472.

otorga al acreedor una accin que, de otro modo, carecera. Las fianzas, hipotecas, prendas y
clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.
La pena puede consistir en dinero o en la ejecucin de un hecho. Es independiente

absolutamente de la obligacin principal. Por lo que si la obligacin principal constituye en no hacer, la
pena vale de todas formas.
Naturaleza Jurdica
a)
Es una obligacin Condicional.
b)
De lo mismo debe consistir en un hecho futuro e incierto. En general es un obligacin

Suspensiva, por naturaleza y por siempre.
Es una Obligacin Accesoria.
La clusula penal supone una obligacin principal a que accede, cuyo cumplimiento se
garantiza por medio de ella.
Se extingue como obligacin accesoria si se hace efectiva la principal. La prescripcin de la

obligacin principal, extingue la obligacin accesoria. La accin prescribe, en la clusula
penal, conjuntamente y queda al cobro de la obligacin principal, artculo 2.516, es claro.
La nulidad de la obligacin principal, significa la nulidad de la pena, pero si la pena es nula,

no anula la obligacin principal. Artculo 1.536. En verdad, la clusula penal no es
propiamente nula por el hecho de serlo la obligacin principal. La ley ha querido significar
que la clusula penal no puede subsistir si la obligacin principal es nula. Por ejemplo, si la
obligacin principal se contrae por un incapaz y la pena se la impone un tercero capaz. Ser
nula la primera y lgicamente valida la segunda; pero sta no podr subsistir sin aqulla.
c)
Liquidacin Anticipada.
d)
Es una caucin o garanta personal.
Si se afecta a un inmueble, no pierde su calidad de caucin, porque sigue siendo respecto del
que compr o vendi el inmueble.
Clusula Penal en la Promesa del Hecho Ajeno y la Estipulacin Respecto de un

Tercero
1. - Estipulacin Respecto de un Tercero
Dice el artculo 1.449: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a l Un ejemplo claro es el Contrato de Seguro.
El inciso 3 del artculo 1.536, establece la regla: Lo mismo suceder cuando uno
estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el
caso de no cumplir lo prometido.
La estipulacin otorga nicamente al beneficiario el derecho de demandar su
cumplimiento del promitente; no puede hacerlo el estipulante, pese a que es parte en la estipulacin.
Puede convenirse una pena para el evento de que el promitente no cumpla la estipulacin; en tal caso,
pese a que compete solo al beneficiario, puede el estipulante demandar el pago de la pena e inducir, de
esta manera, al promitente a cumplirla. El artculo 1.449 se refiere tambin a ello.
En el contrato de seguro, una persona que es el estipulante, toma un seguro respecto
de sus herederos que son los beneficiarios y la compaa de seguros es el Promitente.
116

Pactada una clusula penal, hay 2 obligaciones:
1. -
Entre el Promitente y el Beneficiario. La relacin jurdica est en proceso de formacin. Ha

nacido y se va a completar con la aceptacin del beneficiario. La obligacin es del promitente
para con el beneficiario de realizar una prestacin en que la estipulacin consiste.
2. -
Entre el Promitente y el Estipulante. En este caso, la obligacin queda perfecta, desde que se
conviene. De no cumplir el promitente, se hace efectiva la pena, en caso de no cumplir lo
prometido en favor de un tercero.
2. - Promesa del Hecho Ajeno

El artculo 1.536 inciso 2 establece la regla. Con todo, cuando uno promete por otra
persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena,
aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
Sugiere la disposicin que, en este caso, por excepcin, la nulidad de la obligacin
principal no acarrea la de la clusula penal. No hay tal excepcin.
El artculo 1.450 est ligado a ste. Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud
de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que
hizo la promesa.
Si el tercero cuyo hecho se promete no acepta la obligacin, sta no llega a generarse;
pero la obligacin del promitente es vlida y si no obtiene que el tercero d, haga o no haga aquello que
l prometi que dara, hara o no hara, viola su compromiso y debe indemnizar perjuicios. Estos
perjuicios pueden ser avaluados mediante una clusula penal.
La clusula penal accede, pues, a la obligacin del promitente y no a la del tercero que
no ha tenido efecto por falta de consentimiento suyo.
Esta institucin no es comn.
La clusula penal como avaluacin convencional de los perjuicios
La clusula penal es una avaluacin anticipada que hacen las partes de los perjuicios a
que puede dar lugar el incumplimiento de la obligacin. Con todo, no es forzoso que nazcan juntas. Por
el contrario, la clusula puede convenirse junto con el nacimiento del contrato, o cuando la obligacin ya
existe, y en tal caso ella no tiene por qu forzosamente ser convencional. As lo confirma adems, el
artculo 1.647, que se refiere precisamente al caso de que la nueva obligacin pactada sea una pena para
el caso e no cumplirse la primera, y determina cundo ello lleva envuelta una novacin. Por ello la
denominacin de clusula para esta convencin no es totalmente correcta, pero est impuesta por el
uso inveterado.
Como indemnizacin convencional la clusula penal es anticipada, porque el monto de
los perjuicios queda fijado antes de producirse, mientras que en la judicial y legal la avaluacin se realiza
una vez ocurridos los mismos.
Puesto que la clusula pena es una indemnizacin de perjuicios, puede ser
compensatoria y moratoria; as lo conforme el artculo 1.535 que habla de no ejecutar o retardar la
obligacin principal.
117

La pena, pues, es una indemnizacin de perjuicios que presenta ciertos caracteres
particulares, pero que est sometido, en principio, a las normas generales que rigen la indemnizacin.
Pero igualmente tienen diferencias:
1. -
En la avaluacin judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede
contraerse una obligacin de dar, como comprometerse a entregar un vehculo en caso de
incumplimiento; de hacer como si al dar en mutuo una cierta cantidad a un pintor, ste se obliga en
caso de incumplimiento a pintar un cuadro; y aunque el artculo 1.535 no lo diga, no habra
inconveniente para que fuera una abstencin lo prometido para el caso de no cumplirse la
2. -
El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya habido perjuicios; no
necesita acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse de ella, alegando que no los hubo. As
lo dispone el artculo 1.542, de modo que en definitiva buen puede ocurrir que el deudor sea
obligado a pagar la pena, aun cuando el acreedor ningn perjuicios haya sufrido, o, al contrario,
haya resultado beneficiado.
Para que se deba la pena ser necesario que el deudor no cumpla la obligacin o lo
haga en forma imperfecta o tarda, que el incumplimiento sea imputable al deudor y que ste se
encuentre en mora.
Su carcter distintivo ms saliente consiste en que el acreedor no est obligado a
probar los perjuicios.
La clusula penal como caucin personal
La clusula penal tiene un indiscutible carcter de caucin personal; la seguridad que
otorga es meramente psicolgica. El deudor al verse ante el evento de pagar una pena, que puede ser
considerable, para el caso de no cumplir su deuda, se sentir ms forzado a pagarla buenamente que en
aquellas en la cuales podr discutir judicialmente cada uno de los posibles aspectos de los perjuicios.
Por ello, la mayor eficacia de la clusula pena depende de su monto y a fin de evitar
excesos se contempla la reduccin por lesin (clusula penal enorme)
El artculo 1.472 deja muy en claro que la clusula penal es una caucin persona, pues
valida las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituido por terceros para la seguridad de las
obligaciones naturales.
Por este carcter pueden explicarse muchas soluciones de la ley, y que mirndola como
indemnizacin de perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego que puedan cobrarse perjuicios
aunque no los haya.
Puede irse ms lejos aun, y por estipulacin expresa de las partes, segn veremos, al
acreedor le es posible cobrar tanto la obligacin principal como la pena, y, por otro convenio tambin
expreso, la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios; todo ellos sera inexplicable si se trata de una
mera avaluacin convencional de los daos.
Como caucin no pasa a ser real, aunque consista en dar una especie o cuerpo cierto.
La clusula penal como pena civil
El Cdigo Civil en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos
contratos suele hablarse demultas
Ello ha hecho sostener a algunos que en la clusula penal, adems de una caucin y
una indemnizacin de perjuicios, hay una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares para
imponer.
Es indudable el carcter sancionados de la pena, comn por lo dems a toda
indemnizacin de perjuicios, pero no parece necesario recurrir a la calificacin de pena, porque tiende
fundamentalmente a que la obligacin se cumple en naturaleza, o por equivalencia.
118

Incumplimiento de la obligacin
Para que el deudor incurra en la pena es necesario que no cumpla la obligacin. As la
clusula pena, es una obligacin condicional. Puede demandarse la pena si el deudor no ejecuta o retarda
la obligacin principal.
Mora del deudor
La pena, como toda indemnizacin de perjuicios, se debe a condicin de que el deudor
se encuentre en mora, salvo que la prestacin debida consista en no hacer algo.
Establece el artculo 1.558: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba
cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en
mora, si la obligacin es positiva. Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se
ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
Por su parte el artculo 1.537 expresa: Antes de constituirse el deudor en mora, no
puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin
principal...
Cuando se encuentra el deudor en mora
La ley no ha establecido reglas especiales y el deudor, por tanto, se encuentra en mora
conforme a las reglas generales.
El artculo 1.538 no es una excepcin, de tal manera que sea necesario para que se
torne exigible la pena, un requerimiento judicial, a pesar de la estipulacin de un plazo para cumplir la
Puede indistintamente pedirse la obligacin principal o la pena
El artculo 1.537 dispone que, mientras el deudor no se encuentre constituido en mora,
el acreedor slo tiene derecho para demandar la obligacin principal.
Pero constituido el deudor en mora, adquiere el acreedor un derecho alternativo para
demandar la pena o el cumplimiento de la obligacin principal cualquiera de las dos cosas a su arbitrio
Artculo 1.537
La disposicin es excepcional. Por regla general, en las obligaciones de dar no tiene el
acreedor derecho para pedir, indistintamente, el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de
perjuicios. Solo puede pedir la indemnizacin cuando no sea posible demandar el cumplimiento.
Pueden demandarse conjuntamente la obligacin y la pena?
En principio no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. Artculo 1.537. sin embargo, esta regla
tiene excepciones:
1. -
Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la
pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes. Artculo 2.463.
2. -
Asimismo cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo. Artculo 1.537. en
otros trminos, la acumulacin es posible cuando la pena es simplemente moratoria. Tal sera el
caso, por ejemplo, de la estipulacin en que el constructor de una casa se obliga a pagar $5.000
por cada da de atraso en la entrega de la casa terminada.
3. -
Puede acumularse la pena y la obligacin principal, siempre que se haya estipulado que por el
pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Artculo 1.537. La pena, esta
vez, es compensatoria y se requiere una expresa estipulacin para que pueda demandarse junto
con la obligacin principal.
119

Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria
La clusula penal libera al acreedor de la carga de la prueba de los perjuicios; pero
puede ocurrir que los aos sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron. Debe contentarse
el acreedor con la pena que no le resarce ntegramente del dao, pero que, en cambio, le exonera del
onus probando? Puede demandar perjuicios ordinariamente?.
El artculo 1.543 dice que no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de
perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor
pedir la indemnizacin o la pena.
Por ello, siempre puede el acreedor desentenderse de la estipulacin de la clusula
penal y cobrar perjuicios en la forma ordinaria. Le est vedado reclamar la pena e intentar, en la forma
ordinaria, un cobro de perjuicios suplementario, salvo expresa estipulacin en contrario.
Divisibilidad o Indivisibilidad de la Clusula Penal
La regla general son las Obligaciones Simplemente Conjuntas.
El artculo 1.540 se refiere a ello. Cuando la obligacin contrada con clusula
penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los
herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la
obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el
acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin.
La excepcin, a esto, es que las Obligaciones Solidarias, no pueden ser divisibles ni
en su objeto ni en la pena. La otra excepcin es la Indivisibilidad.
Paralelo entre la liquidacin ordinaria de la indemnizacin de perjuicios y la clusula penal
1. -
En la liquidacin ordinaria, la indemnizacin es siempre en dinero.
2. -
En la liquidacin ordinaria, se deben probar los perjuicios.
3. -
En cambio, en la clusula penal, adems de proceder ser en dinero, puede ser una
obligacin de otra ndole, como una dacin en pago, la ejecucin de un hecho.
En la clusula penal no es necesario probar los perjuicios.
En la liquidacin ordinaria, el monto es variable.

considerando el Dao Emergente y el Lucro Cesante.
El juez determina la indemnizacin
En la clusula penal quedas determinados los montos al momento de la convencin.
4. -
Se puede extender la clusula penal, a la clasificacin que se aplica a la indemnizacin ya sea

compensatoria o moratoria o ambas.
5. -
Por regla general, no puede exigirse conjuntamente el cumplimiento de la clusula penal y la

obligacin principal. Artculo 1.537
6. -
Excepcin: Es cuando se ha pactado la indemnizacin de perjuicios moratoria (simple

retardo) y; (1.537)
Cuando se pacta expresamente que por el pago de la pena no se extingue la obligacin

principal. (1.537)
No puede acumularse el pago de la clusula penal a la indemnizacin de perjuicios ordinaria.

No se puede, porque se indemnizara 2 veces.
Excepcin. Estipulacin en contrario. Artculo 1.543

120

Momento para exigir el Cumplimiento de la Clusula Penal
El artculo 1.537 da la regla general. Propone 2 formas:
a)
Antes de Constituirse en Mora el Deudor: El acreedor solo puede demandar el cumplimiento de

la obligacin principal. Salvo, que haya plazo o condicin.
b)
Una vez constituido en Mora: Nace un derecho alternativo para el acreedor, la obligacin
principal o la pena. Salvo, que la pena se sea moratoria (que baste el simple retardo) o que se
haya pactado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.
No es necesario probar los perjuicios

La importancia de la clusula penal y su eficacia como caucin proviene, justamente,
de que el acreedor no est obligado a probar los perjuicios derivados del incumplimiento de la
obligacin.
Puede decirse que se presume de derecho que los perjuicios se han ocasionado y en la
medida en que las partes los previeron en la clusula penal.
Dice el artculo 1.542: Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
No resulta excesivo que el acreedor pueda cobrar la pena si no ha sufrido daos y,
al contrario, ha tenido un beneficio?. La verdad es que la pena no es slo un medio de resarcir al
acreedor y avaluar anticipadamente los daos. Es tambin, un medio de inducir al deudor al
cumplimiento de lo estipulado: constituye una caucin.
Forma de constituir al deudor en mora para exigir el pago de la pena
La pena, como toda indemnizacin de perjuicios, se debe con la condicin de que el
deudor se encuentre en mora, salvo que la prestacin debida consista en no hacer algo.
El artculo 1.538 dispone que el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora, si la obligacin es positiva.. Y aade: Si la obligacin es negativa, se incurre
en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
Por su parte el artculo 1.537 dispone: Antes de constituirse el deudor en mora no
puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin
principal.
Respecto a cuando se encuentra el deudor en mora, no ha establecido la ley reglas
especiales y, en consecuencia, el deudor se encuentra en mora de acuerdo con las reglas generales del
artculo 1.551.
(El artculo 1.538 no constituye una excepcin, de tal manera que sea necesario, para
que se torne exigible la pena, un requerimiento judicial, a pesar de la estipulacin de un plazo para
cumplir la obligacin principal.
Dicha disposicin no expresa sino la idea de que, en todo caso, es necesaria la
constitucin en mora del deudor) Meza Barros.
El artculo 1.538 sera una excepcin al artculo 1.551.
Casos en que se reduce la Pena por el pago parcial
El deudor tiene derecho a pedir que se reduzca proporcionalmente la pena. Artculo
1.539. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte,
121

tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de
la obligacin principal.
Extincin de la clusula penal
Como toda obligacin accesoria, puede extinguirse por va principal o accesoria.
1. -
Por va principal. Es la clusula penal la que se extingue, pero la obligacin principal subsiste. As
ocurrir si se anula judicialmente la pena, o consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto
que perece
2. -
Por va accesoria. En cambio, extinguida la obligacin principal, con ella termina la clusula
penal. As por ejemplo, prescribir conjuntamente con la obligacin principal de acuerdo con el
artculo 2.516.
El legislador se preocup expresamente de la nulidad en el inciso 1 del artculo 1.536:

La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no
acarrea la de la obligacin principal
En los incisos 2 y 3 estableci dos excepciones a este principio, que ya sealados
que no eran verdaderamente excepciones, referentes a la estipulacin del hecho ajeno y a la estipulacin
a favor de otro.
En cambio se aplica el artculo 1.701. La falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico
dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
La Clusula Penal Enorme

La pena convenida puede resultar excesiva en relacin con el monto de la obligacin
principal. Ello ocurrir, a menudo; cuando se estipula expresamente que el acreedor tendr derecho a
exigir, al mismo tiempo, la obligacin principal y la pena.
El acreedor, con este motivo, experimentar un inusitado enriquecimiento y el deudor
sufrir un perjuicio injusto. La pena habr dejado de ser una indemnizacin para convertirse en fuerte de
lucro.
El artculo 1.554 autoriza la reduccin de la pena. Este artculo es uno de los pocos
casos en que la ley admite la lesin como factor capaz de alterar las estipulaciones de un acto jurdico.
La disposicin distingue 3 clases de contratos:
1. -
La pena enorme en los Contratos Conmutativos. Cuando por el pacto principal una de las partes
se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
Artculo 1.544. Para que se aplique la disposicin es necesario:
a)
Que se trate de un contrato oneroso conmutativo. El contrato oneroso es conmutativo,

cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente
a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
b)
Que la obligacin de una de las partes consista en dar una cantidad determinada.
c)
Que la pena consista, tambin, en pagar una determinada cantidad de la misma cosa.
122
Concurriendo tales requisitos, la pena ser exclusiva si excede del duplo de la obligacin
principal, incluyndose esta obligacin en dicho duplo. Se rebajar la pena en todo lo que
exceda de este duplo.
2. -
La pena enorme en el Mutuo. Al mutuo de dinero se le aplican las disposiciones de la ley 18.010.
Segn su artculo 16 se expresa: El deudor de una operacin de crdito de dinero que retarda el
cumplimiento de su obligacin, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas
que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un
inters superior, estipulacin sta ltima que no puede exceder al inters mximo convencional.
3. -
La clusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En las

obligaciones de valor inapreciable o indeterminado no ha podido el legislador sealar normas
rgidas. Ha debido necesariamente dejar entregada a la prudencia del juez la reduccin de la pena
que pareciera excesiva.
El artculo 1.544 dispone, al respecto, que en tales obligaciones se deja a la prudencia del
juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.. Se ha establecido que
era enorme la pena estipulada entre un abogado y su cliente, en que ste se obligaba a
pagarle la mitad de su cuota hereditaria en caso de revocar el poder que tena conferido al
primero.
III. Avaluacin Judicial

Cundo tiene lugar
Es la que hace el juez y constituye la forma ms frecuente, en la prctica, de avaluar
los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la indemnizacin o
cuado la ley no lo regula.
Solamente el juez regula los perjuicios causados por un delito o cuasidelito.
Juicio de indemnizacin de perjuicios
Este juicio se tramita conforme a las reglas del juicio ordinaria y est encaminado a
cobrar los perjuicios.
Este juicios es siempre arduo, especialmente por las dificultades que para el
demandante ofrece la prueba.
Por ello, el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, hace posible dividir la
discusin en 2 etapas:
1. -
En un juicio se discute la procedencia de la obligacin de indemnizar perjuicios.
2. -
En un juicio posterior o para un incidente del primero, el debate acerca de su naturaleza y cuanta.
123

Qu comprende la indemnizacin de perjuicios?
La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao
emergente. Artculo 1.556.
El incumplimiento de la obligacin puede causar un efectivo empobrecimiento al
acreedor y, a la vez, privarle de las ventajas que intentaba procurarse. La indemnizacin debe resarcirle
del menoscabo de su patrimonio y de la justa ganancia que le habra reportado el cumplimiento de las
obligaciones.
1. -
El dao emergente es pues, la disminucin o menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio.
2. -
El lucro cesante es la privacin de la legtima ganancia que le habra reportador el cumplimiento

de la obligacin.
Es clsico el ejemplo de Colmet de Santerre. Un empresario contrata con un cantante

para que d un concierto; el artista falta a su palabra y el concierto no se verifica. Los perjuicios debidos
al empresario comprender los gastos de propaganda, arriendo de local, etc.: el dao emergente. Pero
adems, deber pagarle la ganancia que probablemente habra obtenido del espectculo, deducidos los
gastos: el lucro cesante.
Casos de excepcin
El dao emergente como que representa una disminucin cierta y concreta del
patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser indemnizable.
El artculo 1.556 inciso 2 expresamente dice que se exceptan los casos en que la ley
la limita expresamente al dao emergente. Se requiere, por tanto, disposicin expresa de la ley para que
la indemnizacin no comprenda el lucro cesante.
De este modo, si el arrendatario es turbado en el goce de la cosa arrendada, a
consecuencia de derechos que as u respecto ejercitan terceros, tiene derecho a que se le indemnice de
todo perjuicio; si la causa de estos derechos de terceros no fue o no debi ser conocida del arrendador al
tiempo del contrato no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante artculo 1.930
Tendr adems derecho el arrendatario, en el caso de que ponga termino al contrato de
arrendamiento, para que se le indemnice el dao emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa
anterior al contrato. Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesin conocerlo, se incluir en la
indemnizacin el lucro cesante. Artculo 1.933
Limitaciones de la regla del artculo 1.556
La indemnizacin de perjuicios, en principio, debe ser completa y abarcar todos los
que ha sufrido el acreedor. Pero esta regla tiene las importantes limitaciones que seala el artculo 1.558.
Para determinar los perjuicios de que es responsable el deudor es necesario averiguar
si el incumplimiento proviene de su culpa o dolo.
Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de
haberse demorado su cumplimiento. Artculo 1.558.
Las partes contratantes pueden modificar estas reglas, sea para agravar o atenuar la
responsabilidad del deudor.
En suma, por regla general, solo deben indemnizarse:
124

1. -
Los perjuicios directos y previstos;
2. -
En caso de dolo, se indemnizan los perjuicios directos aun imprevistos;
3. -
nicamente se deben indemnizacin por perjuicios indirectos, cuando las partes lo han estipulado.
Clasificacin de los Perjuicios

Se clasifican en Perjuicios Directos e Indirectos. Adems, en Previstos e Imprevistos.
1. -
Directos. Son perjuicios directos aquellos que constituyen una consecuencia inmediata y/o directa
del incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento y el dao estn ligados por una inmediata
relacin de causalidad. Por ejemplo, dej de pagar.
2. -
Indirectos. Son aquellos en que el incumplimiento es slo una causa remota y directamente
provienen de otras causa extraas. No son una consecuencia inmediata, pero se ocasionan o se
producen con ocasin del incumplimiento. Don Victorio Pescio deca que es el perjuicio que
produce el perjuicio.
Ejemplo de Pothier. Supngase que se vende una vaca enferma; sta contagia la
enfermedad a los dems animales del comprador; falto de animales, el comprador no cultiva sus tierras;
carente de recursos no puede pagar sus compromisos y su propiedad es vendida a vil precio. El
vendedor del animal enfermo, responder de esta catstrofe?.
El vendedor es responsable de la muerte del animal enfermo y de los dems animales a
que se contagi la enfermedad; pero la falta de cultivo de las tierras, la incapacidad de satisfacer el
agricultor sus compromisos y la enajenacin de su predio a precio vil, son perjuicios indirectos, que
tienen slo como causa remota la enfermedad del animal objeto de la venta.
Es indispensable detenerse en esta serie de deducciones. De otro modo, como observa
con ingenio Colmet de Santerre, si al cabo de estos desgraciados acontecimientos el comprador se
suicida, habra que declarar al vendedor culpable de homicidio.
No se indemnizan los perjuicios indirectos, ni aun por el deudor doloso, porque la
indemnizacin comprende solamente los daos de que se es real y verdaderamente autor.
Perjuicios Directos Previstos e Imprevistos
Los perjuicios directos pueden ser:
1. -
Perjuicios directos previstos. Son aquellos que se pueden prever al tiempo de la celebracin del
contrato. Es la regla general. Es casi lo que siempre se indemniza. Si no se puede imputar dolo al
deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato. Artculo 1.558.
2. -
Perjuicios directos imprevistos. Por la inversa, son aquellos que las partes no previeron ni
pudieron razonablemente prever cuando la obligacin se contrajo. En el caso que existiera dolo, la
responsabilidad del deudor se extiende a los perjuicios imprevistos. Pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. Artculo 1.558
125
Imagnese un arrendatario que tom una casa en arrendamiento por el plazo de 5 aos y es
privado de ella en virtud de los derechos que hace valer un tercero. El arrendador deber
indemnizar los gastos de mudanza del arrendatario y la mayor renta que deba pagar por otra
casa durante el tiempo que falte para la expiracin del arriendo. Pero si el arrendatario,
despus del arriendo, instal en la propiedad un comercio y, como consecuencia del
desalojo, sufre quebrantos en su actividad comercial, el arrendador no est obligado al
indemnizarle, porque se trata de un dao que no se previ ni pudo preverse al tiempo del
contrato.
Determinar si un perjuicios es previsto o imprevisto es cuestin de hecho, dependiente

fundamentalmente de las circunstancias. Es muy subjetivo.
126
Derechos Auxiliares del Acreedor

La finalidad y sus fundamentos, consisten en dejar afecto el Patrimonio del Deudor al
cumplimiento de la obligacin.
Las obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor. Todos sus bienes, con
excepcin de los inembargables, constituyen la prenda general de los acreedores. De poco serviran al
acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la ejecucin forzada de la obligacin o la correspondiente
indemnizacin de perjuicios, si no estuviera premunido de los medios adecuados para velar por la
integridad del patrimonio del deudor, en vista de la realizacin ulterior de los bienes que lo componen.
Tienen los acreedores, por tanto, un inters vital en que no se menoscabe el
patrimonio del deudor, en trminos que los bienes que lo integran resulten insuficientes para ejecutar sus
crditos en ellos.
Los derechos auxiliares, como dijimos, persiguen como primer objetivo, impedir que
el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones
contradas.
Pero tambin interesa a los acreedores que el patrimonio del deudor se incremente;
con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus crditos.
Los derechos auxiliares persiguen como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio
del deudor, bien sea mediante la incorporacin de nuevos bienes, bien por medio del reintegro de los que
el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
1. - Medidas Conservativas
Tienen por objeto asegurar el ejercicio de un derecho, y no el cumplimiento de la
obligacin. Tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo
integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales
del acreedor.
No establece el Cdigo Civil una disposicin general que establezca la facultad de los acreedores de
impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas.
Pueden mencionarse:
1. -
Artculo 761 Fideicomiso. El fideicomisario no obstante lo eventual de sus derechos, tienen la

facultad de impetrar providencias conservativas.
2. -
Artculo 1.078 Asignatario Condicional. Al igual que el fideicomisario otorga el derecho eventual
de implorar providencias conservativas.
3. -
Artculo 1.492 Acreedor Condicional. Al igual que los anteriores pueden impetrar providencias
conservativas.
4. -
Los acreedores pueden solicitar la guarda y aposicin de sellos. Artculo 1.222.
5. -
Una finalidad anloga persigue la declaracin de herencia yacente. Artculo 1.240, pasados 15
das desde la apertura de la sucesin, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiera albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, a instancias de cualquier
interesado o de oficio, el juez declarar yacente la herencia y proceder a designarse un curador.
6. -
Medidas que permiten impetrar providencias conservativas, son el embargo y el derecho legal de
retencin que compete al poseedor vencido. Artculo 914, al comprador (artculo 1.826), al
arrendatario (artculo 1.937), al arrendador (artculo 1.942), al mandatario (artculo 2.162) al
acreedor prendario (artculo 2.401).
127

7. -
Merecen especial mencin las medidas precautorias que reglamenta el Cdigo de Procedimiento
Civil. Artculo 920 del Cdigo de Procedimiento Civil. Estudiar.
8. -
Todo acreedor hereditario que presente el titulo de crditos (artculo 1.255), tiene derecho a asistir
a la faccin de inventario de los bienes del deudor difunto y de reclamar en cuanto le pareciera
inexacto.
9. -
Tambin est el artculo 64 de la Ley de Quiebras. Declarada la quiebra podr ejercitar por s
mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto
derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de
negligencia del sndico.
Requisitos Para poder Impetrar

a)
Que sea un acreedor. Condicional o a plazo.
b)
No es necesario que el deudor est en insolvencia, basta un riesgo para la ejecucin de una
obligacin.
c)
Debe haber una relacin entre la deudor y el monto de la deuda.
2. - Accin Oblicua o Subrogatoria

Objeto
El derecho general de prenda, est muy restringida por el cdigo. En los trminos que
seala el artculo 2.469 pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a
su derecho de prenda general.
Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero
no sern estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes que,
mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor. Previamente, ser
necesario ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder perseguir, enseguida, los bienes que se
obtengan como consecuencia de su ejercicio.
Pero puede que el deudor no los ejerza. Los acreedores tienen inters en que el deudor
ejerza sus derechos y su inercia les perjudica. La accin oblicua est encaminada a sortear este
inconveniente.
La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de
acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste bienes en que
hacer efectivos sus crditos.
Necesidad de un texto legal expreso
El Cdigo Civil no tiene una norma que autorice a los acreedores para ejercitar las
acciones o derechos que competen al deudor.
Forzoso es concluir que el ejercicio de la accin oblicua slo es posible a los
acreedores en los casos que expresamente la ley seala.
Derechos en que pueden sustituirse los acreedores
La Primera pregunta sera cuando se admite la sustitucin?.
1. -
Derechos Reales. Artculo 2.466. Pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de
usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
La disposicin establece: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras

personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus
128

derechos los respectivos dueos, sin perjuicios de los derechos reales que sobre ellos
competan al deudor, como usufructuario o prendario... en todos los cuales podrn
subrogarse los acreedores.
Entre los bienes del deudor, en otros trminos, puede haber bienes ajenos; tales bienes
quedan fuera del alcance, por lo mismo, de la persecucin de los acreedores., No otra cosa
significa la frase conservarn sus derechos los respectivos dueos.
Pero sobre estos bienes de dominio ajeno,, puede el deudor ser titular de un derecho real de
usufructo, de prenda, de hipoteca, etc. Los acreedores estn autorizados para ejercer el por
el deudor estos derechos.
Se exceptan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitacin.
Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones legales.
(Artculos 1.618 N 9; 2.466 inciso 3 y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) y
tienen un carcter de personalsimo.
2. -
El artculo 2.466, asimismo autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio del
derecho de retencin que se concedan las leyes.
3. -
El mismo artculo 2.466, faculta a los acreedores para subrogarse en los derechos del deudor
como arrendador o como arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1.965 y 1.968.
La primera de dichas disposiciones establece que, si se trabare ejecucin y embargo sobre

un bien dado en arrendamiento, subsistir el arriendo y el acreedor o acreedores se
subrogarn en los derechos y obligaciones del arrendador.
El artculo 1.968 establece que la insolvencia declarada del arrendatario pone fin al
arriendo, pero el acreedor o acreedores del arrendatario podrn substituirse a ste,
prestando caucin a satisfaccin del arrendador para lograr, de esta manera, la subsistencia
del arrendamiento.
4. -
De acuerdo con el artculo 1.677, aunque se extinga la obligacin por la prdida de la cosa
debida, podrn los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que l deudor tenga
en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
5. -
Segn el artculo 1.238, los acreedores del que repudia una asignacin, en perjuicio de sus
derechos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
6. -
En fin, con arreglo al artculo 1.394, no dona el que repudia una herencia, legado o donacin o
deja de cumplir la condicin de que depende un derecho eventual. Los acreedores, sin embargo,
podrn hacerse autorizar por el juez para sustituirse al deudor que as procede, hasta concurrencia
de sus crditos.
7. -
La repudiacin, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus crditos y subsistir en el sobrante.
El excedente, si lo hubiere, pertenecer a los terceros a quienes aproveche la repudiacin o

la falta de cumplimiento de la condicin.
En el Cdigo de Comercio a propsito de la enajenacin de naves. Artculo 841, a propsito de

la responsabilidad de naviero.
129

Naturaleza Jurdica
El acreedor puede ejercer un derecho en representacin del deudor.
representacin forzada.
Es una
Conclusiones
1. -
El que ha sido demandado por el acreedor le competen todas las excepciones que haya tenido o
que pudiere oponer al deudor mismo.
2. -
El fallo que se dicte en el juicio, seguido entre el acreedor susbtituyente y el tercero produce
efecto respecto de los coacreedores.
3. -
Lo que ingresa al patrimonio del deudor, favorecer a los dems acreedores. Es una suerte
de que nadie sabe para quien trabaja. Se reparten a prorrata de los acreedores que puedan
existir.
Los bienes que ingresan, lo hacen directamente al patrimonio del deudor, quedan afectos al
derecho general de prenda, por lo tanto todos los acreedores tienen acceso a ellos segn la
preferencia.
Requisitos
1. -
El acreedor debe tener inters en ejercer esta accin. El deudor debe estar en insolvencia.
Artculos 1.968 y 2.466.
2. -
Es necesario, a diferencia de las medidas conservativas, que el acreedor lo sea puro y simple. La
obligacin debe ser pura y simple. Es decir, debe ser actualmente exigible. Artculo 1.496 N 1.
3. -
El deudor debe de ser negligente en el ejercicio de las acciones, es decir, el deudor debe
rehusarse o descuidar el ejercicio de los derechos que le pertenecen. La negligencia es lo que
diferencia a la accin oblicua de la accin pauliana, en sta debe haber fraude.
4. -
La Prueba Corresponde al Acreedor.
5. -
Como regla general, el acreedor no necesita autorizacin del juez, porque sera inoficioso,
porque la autorizacin para subrogarse, arranca de la ley no del juez. El ejercicio de la accin
no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene solamente como finalidad obtener que ciertos
bienes ingresen a su patrimonio, para enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el
pago con el recio de su realizacin.
Excepcin: Artculos 1.238 y 1.394, es necesario que el juez autorice al acreedor para
acepta por el deudor la asignacin o donacin.
6. -
Debe existir perjuicio de los acreedores. No habr perjuicio si el acreedor posee bienes
suficientes para satisfacer ntegramente sus obligaciones.
7. -
El crdito debe ser actualmente exigible.
Efectos
Incrementa el patrimonio del deudor negligente. Los acreedores ejercen derechos del
deudor; los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.
130

Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir la
prenda general de sus acreedores. Por tanto, la accin oblicua o subrogatoria beneficia a todos los
acreedores. Con los bienes obtenidos podrn satisfacerse de sus crditos, ntegramente si los bienes
fueren bastantes o a prorrata de sus crditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencia
establecidas por la ley.
3. - Accin Pauliana o Revocatoria

La cre el pretor Paulo. Est en el artculo 2.468.
Es aquella que corresponde a los acreedores para solicitar la revocacin de los
Actos Jurdicos ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos.
Si ya causa dao el hecho que el deudor no ejerza sus derechos, ms dao hace al
acreedor cuando enajena sus bienes. Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a
la persecucin de los acreedores; para evitar el dao que de ello puede segurseles, los acreedores
disponen de la accin pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin
efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.
Naturaleza Jurdica
Existen 3 doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la Accin
Revocatoria:
1. -
Nulidad: En la doctrina comparada se ha aceptado por el hecho de que el artculo 2.468 N 1 al

sealar que el acto es rescindible, pareciera que fuera la nulidad su naturaleza. Pero:
a)
La nulidad opera con efecto retroactivo y afecta a todo el acto, en cambio la teora de la
accin pauliana solo deja sin efecto la parte que perjudica a los acreedores quedando
subsistente los dems.
b) Es importante seala que la accin pauliana debe concurrir en dolo especial que es el fraude
pauliano, como todo es un vicio del consentimiento y la regla general es que el vicio del
consentimiento solo puede ser invocado por la parte perjudicada, en cambio en la accin
pauliana, se permite que un tercero invoque el dolo.
2. -
Accin de Indemnizacin: Esta tesis, la planteo Planiol. Sostiene que la concurrencia del dolo o
fraude pauliano, degenera en un ciclo ilcito, que es dar lugar a la obligacin de accin pauliana:
Revocar.
3. -
Es una indemnizacin de perjuicio que adopta una actitud especial que es que se revoca en
el acto ilcito.
Inoponibilidad : El contrato, junto con ser fraudulento, es perfectamente vlido entre el deudor y
el adquiriente, pero es inoponible al acreedor, quien puede por ello pedir que se deje sin efecto a
su respecto, slo en la parte que le perjudica. Por ser ilcito y haber fraude es inoponible
respecto de los terceros. Pablo Rodrguez Grez.
Se explica sealando que el acto es perfectamente vlido y oponible entre las partes y en
consecuencia no podr ni el deudor que lo otorg, ni el tercero que celebr el acto,
impugnar el acto, alegando fraude pauliano, pero el tercero puede desconocer el acto
privndolo de efectos respecto de l, en todo lo dems el acto persiste, y en consecuencia
slo le revoca en la parte que perjudica al acreedor que invoca fraude pauliano.
Es la ms apropiada de las tres, pues funda la accin en el dolo o fraude del deudor que
enajena bienes para menoscabar su patrimonio en perjuicio del acreedor y esto es el fraude
pauliano, y el efecto que se sigue es una inoponibilidad que favorece al acreedor hasta el
monto de su crdito para hacerlo efectivo en el bien que reingresa al patrimonio del deudor.
Fundamento
131

Se encuentra en el derecho general de prenda que tienen los acreedores respecto de los
deudores, para poner en resguardo el patrimonio del deudor, por actos ejecutados en fraude del
acreedor.
Se dice que es la sancin a un delito civil. El fraude equivale a dolo en materia civil.
El Fraude debe probarse. Simular un contrato tambin es un delito penal.
La ejecucin de actos fraudulentos importan una traicin del deudor a la confianza
depositada en l por su acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de
enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe
velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos lo actos de enajenacin son susceptibles
de atacarse por los acreedores.
Es necesario, en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o
acrecentando la insolvencia del deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse como consecuencia
de negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar la revocacin de sus actos. Es
preciso, adems, que exista fraude o mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos
para el ejercicio de la accin. La accin pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados
por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
Paralelo entre Accin Pauliana y Accin Oblicua
1. -
La Accin Oblicua se inspira en la Culpa.
2. -
En la Accin Oblicua el acreedor acta en representacin del deudor. Indirectamente.
3. -
En la accin pauliana el acreedor acta a nombre propio y se beneficia a nombre propio

hasta su monto.
En la Accin Oblicua, ingresa al patrimonio del deudor bienes que nunca lo haban formado.
5. -
En la Accin Revocatoria, la accin se intenta de manera directa.
El que acciona a nombre del deudor beneficia a todos los acreedores.
4. -
La Accin Pauliana se inspira en el Dolo o Fraude.
En la accin pauliana los bienes retornan al patrimonio que fraudulentamente haban salido
de l.
En la Accin Pauliana el crdito puede ser anterior al del acreedor.
En la Accin Oblicua, el crdito no puede ser anterior al del acreedor.
132

Anlisis del artculo 2.468: Requisitos para Intentarla
1. -
Debe haber perjuicio del acreedor y se entiende que lo hay cuando se ha provocado la
insolvencia del acreedor o aumenta la insolvencia preexistente.
2. -
Fraude del deudor. Consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios.
3. -
Debe estar de mala fe.
Perjuicio de los Acreedores

Est en el artculo 2.468. La razn de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea
en los acreedores un inters en la revocacin del acto.
Cundo sufren los acreedores un perjuicio?.
acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor:
El acto es perjudicial para los
a)
La insolvencia debe ser contempornea con el ejercicio de la accin. O sea, si el deudor

mantiene bienes suficientes para satisfacer las obligaciones del acreedor no procede la accin. Es
por eso que se dice que la accin es subsidiaria, solamente pueden los acreedores recurrir a ella
cuando les sea imposible obtener el pago de sus crditos por otros medios.
b)
Es necesario que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor de
cuya impugnacin se trata.
Carcter subsidiario de la accin revocatoria

Corresponde al acreedor acreditar la insolvencia del deudor y que sta proviene, a lo
menos parcialmente, del acto que se trata de revocar.
Se dice por ello que la accin pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente pueden
los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus crditos por otros medios.
Los terceros a quienes habra de afectar el ejercicio de la accin podrn excepcionarse alegando que el
deudor tiene bienes bastantes para que el acreedores haga efectivo su derecho en ellos.
El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio
El derecho romano conceda la accin pauliana para atacar los actos del deudor que
disminuan su patrimonio; no era procedente cuando el deudor haba dejado solamente de incrementarlo.
La accin tiende a revocar los actos del deudor y supone, lgicamente, un acto
positivo suyo. Por lo dems, no podra razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado
fraudulentamente la garanta de sus acreedores cuando ha omitido hacer una adquisicin.
Fraude o Mala Fe
El concepto de fraude o mala fe est definido por el artculo 2.468 que, de este modo,
ha zanjado mltiples dificultades tericas sobre el particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor.
El deudor que sabe que su situacin patrimonio es precaria, no puede menos que saber
que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguientemente, perjudica a los acreedores
a sabiendas.
133

Actos a Ttulo gratuito y a ttulo oneroso
El acto ejecutado por el deudor supone la intervencin de un tercero. Si el deudor
dona, hipoteca o constituye un usufructo, habr un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario
a quienes la revocacin afecte.
Siempre es necesario que el deudor est de mala fe para que el acto por l ejecutado
sea susceptible de revocarse. Ser igualmente necesario que el tercero participe del fraude ?.
El artculo 2.468 hace, al respecto, una distincin que es tradicional. Distingue entre
actos a ttulo Oneroso y actos a ttulo gratuito.
Para la revocacin de actos a Ttulo Oneroso no basta la mala fe del deudor y es
necesario que el tercero con quien contrata est igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N 1 del artculo 2.468: Los acreedores tendrn derecho
para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquiriente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero.
Para los actos a Ttulo Gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el
beneficiario de la liberalidad sea partcipe del fraude.
Tal es la regla del N 2 del artculo 2.468: Los actos y contratos no comprendido
bajo el nmero procedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala de del deudor y el perjuicio de los acreedores.
Como se comprende, el ejercicio de la accin pauliana pone en conflicto los intereses
de los acreedores y de los terceros.
Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidacin del acto no le
causar propiamente una prdida, sino que le privar de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en
favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los
adquirentes a ttulo gratuito.
Pero si el tercero es un adquiriente a ttulo oneroso, su derrota no solamente le privar
de una ganancia, sino que le ocasionar la prdida de la contraprestacin que suministr al deudor. Su
situacin no es menos estimable que la del acreedor y, adems, es el poseedor de los bienes que se trata
de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho
sobre el inters del acreedor, a menos que est de mala fe. Por esto la accin pauliana no afecta a los
terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
Situacin de los Subadquirentes
Se trata de saber si la accin pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su
turno, de los terceros y en qu condiciones.
Hay 2 doctrinas que tratan de explicar:
a)
El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana. Por ejemplo, el
tercero adquiri a ttulo oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor.
b)
Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquiriente, tampoco procede

contra el subadquirente.
Al tercero que contrat con el deudor le afecta la accin revocatoria. Supngase que adquiri a
ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso, participando del fraude del deudor.
La doctrina romana resolva la cuestin con una frmula muy sencilla: procede la
accin pauliana contra los terceros Subadquirentes en los mismo trminos que contra los adquirentes de
primer grado.
134

De este modo, la accin pauliana tendr xito contra el subadquirente a ttulo gratuito,
con la condicin de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectar a los
subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
La doctrina mayoritaria es la ltima, o sea, que afecta la accin pauliana.
Prueba del Fraude
La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la accin revocatoria o paulina.
Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialsima
importancia.
Sin embargo, segn veamos, en conformidad al artculo 75 de la Ley de Quiebras, se
presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los 10 das anteriores a la fecha de
cesacin de pagos. Se trata de una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario.
Quiebra
Para intentar la accin no es menester que el deudor est en quiebra o haya hecho
cesin de bienes. El artculo 2.467 dispone que ...son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores....
La Ley de Quiebras ha reemplazado el concurso por la quiebra, aplicable hoy tanto a los deudores
civiles como comerciantes.
Sancionados con la nulidad los actos del deudor posteriores a la cesin de bienes o a la
declaratoria de quiebra, se ocupa el artculo 2.468 de la suerte de los actos anteriores que son atacables
por la accin revocatoria, ejecutados en perjuicio de los acreedores y en fraude de sus derechos.
Fraude y perjuicio son los fundamentos de la accin y nada justifica que, para
intentarle, sea menester que el deudor haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesin de bienes.
En resumen, no es necesario que exista declaracin previa. Cuando hay un solo
acreedor esto no podra ejercitarse frente aun deudor no comerciante.
A quien incumbe la accin?
La accin corresponde a los acreedores. La accin pauliana podr ser ejercida por el
sindico, o individualmente por los acreedores en inters de la masa.
Los acreedores que entablen dichas acciones en beneficio de la masa, tendrn derecho,
si obtuvieren en el juicio, para que se les indemnice con los bienes de la quiebra de todo gasto y para que
se les abone el honorario correspondiente a sus servicios. En caso de prdida, soportarn ellos solos los
gastos y no tendrn derecho a remuneracin. Artculo 81 de la Ley de Quiebras.
Efectos de la accin pauliana
Si la accin intentada por el acreedor tiene xito, la justicia pronunciara la revocacin
del acto y el bien de que el deudor se haba desprendido se reintegrar a su patrimonio. Los acreedores
recobran la prenda de que se haban visto privados.
Pero la revocacin operada por la accin pauliana es relativa en un doble aspecto:
135

1. -
La revocacin no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al deudor a

expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no puede
aprovecharle.
2. -
Por ejemplo, supngase que A don a B un inmueble en fraude de sus acreedores; stos
intentaron exitosamente la accin revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrara al
patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el precio
obtenido fue superior al monto de los crditos y resta un saldo. El saldo ser para el
donatario y no para el deudor; entre ambos la donacin subsiste.
La revocacin no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han sido partes en la
instancia. La revocacin es el resultado de un fallo judicial que slo tiene fuerza obligatoria en la
causa en que se pronunci.
Sin embargo, en caso de quiebra, la solucin es diferente, segn veamos. La accin se ejerce
por el sindico o por cualquiera de los acreedores en inters de la masa.
Prescripcin de la Accin Pauliana

Con arreglo al N 3 del artculo 2.468, la accin pauliana o revocatoria prescribe en
una ao contado desde la fecha del acto o contrato.
Es, pues, una prescripcin de corto tiempo que corre contra toda clase de personas.
Artculo 2.524.
En conformidad al artculo 80 de la Ley de Quiebras, la accin pauliana concursal
prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha del acto o contrato.
Si el deudor no se encuentra en estado de quiebra, la accin revocatoria prescribir
segn las normas del Cdigo Civil.
Renunciabilidad de la Accin Pauliana
Es una accin renunciable por el hecho de que afecta el patrimonio de una persona.
4. - Beneficio de Separacin
Tiene por objeto asegurar el patrimonio del causante impidiendo que se confunda con
el patrimonio del heredero, que puede estar recargado de deudas y son titulares de esta accin los
acreedores hereditarios y testamentarios.
La confusin que puede suceder en este caso, puede ser fatal para los acreedores del
causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.
El beneficio de separacin impide la fusin de los patrimonio del causante y heredero y
permite a los acreedores hereditario y testamentario pagarse con los bienes del difunto, con prioridad a
los acreedores del heredero.
El artculo 1.378 se refiere a l: Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y
en virtud de ese beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero.
A quienes incumbe
Corresponde este beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el causante
tena en vida y a los acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito emana del testamento
mismo. Artculo 1.097.
136

Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crdito no es actualmente exigible;
corresponde al acreedor al plazo o bajo condicin. Artculo 1.379.
En cambio, no pueden impetrar el beneficio de separacin de patrimonio los
acreedores del heredero. Artculo 1.381.
Efectos del Beneficio de Separacin
El beneficio de separacin, que impide que los patrimonios del difunto y del heredero
se confundan, produce los siguientes efectos:
1. -
Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse ntegramente de

sus crditos con los bienes dejados por el difunto.
2. -
Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregar a

los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores. Artculo 1.382.
3. -
Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrn perseguir
los saldos de sus crditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero podrn
oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos ntegramente de sus crditos con los bienes de ste.
Artculo 1.383.
137
Extincin de las Obligaciones

Concepto y Enumeracin
La extincin de las obligaciones est reglamentada principalmente en los Ttulos XIV a
XX del Libro IV del Cdigo Civil. El epgrafe del Ttulo XIV es "De los modos de extinguirse las
obligaciones y primeramente de la solucin o pago efectivo".
Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurdicos que tienen
como consecuencia el que las obligaciones dejen de producir efectos jurdicos, quedando por ello el
deudor liberado de la prestacin a que se encuentra obligado.
El artculo 1.567 hace una enumeracin no taxativa de los modos de extinguir
obligaciones, indicando como tales:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
La Resciliacin o Mutuo Consentimiento,

El pago,
La novacin,
La transaccin,
La remisin,
La compensacin,
La confusin,
La prdida de la cosa que se debe,
La declaracin de nulidad o rescisin
El evento de la condicin resolutoria, y
La prescripcin.
Seala, adems, la disposicin citada que "de la transaccin y prescripcin se tratar

al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones
condicionales".
La enumeracin del artculo 1.567, no obstante su extensin, no es taxativo, ya que
omite los siguientes modos de extinguir las obligaciones:
a)
La dacin en pago;
b)
La muerte del acreedor o del deudor, en los casos en que ella produce dicho efecto, y
c)
El plazo extintivo.
Clasificacin de los modos de extinguir las obligaciones

Los modos de extinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista:
El Acreedor recibe un Beneficio
Hay modos que extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor. Entre estos tenemos
por un lado el pago, que es el cumplimiento de la obligacin en la forma que fue convenida y que por
ello difiere de los otros modos de extinguir las obligaciones. Por otro lado encontramos aquellos en que
se da cumplimiento a la obligacin, pero no en la forma convenida sino en otra equivalente, como por
ejemplo la transaccin, la novacin, la dacin en pago, la compensacin. Entonces son:
a)
Pago.
138

b)
Dacin en Pago.
c)
Novacin.
d)
Compensacin.
e)
Confusin.
En otros casos el modo opera en la causa o fuente de la obligacin

Existen otros modos que producen la extincin de la obligacin pero no satisfacen al
acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente, tales son la prescripcin
extintiva, la remisin. Tambin quedan dentro de esta categora aquellos que dijeren relacin no con la
obligacin en s misma sino que con el acto jurdico que la gener, como sucede con la condicin
resolutoria y la nulidad.
En definitiva son:
a)
Nulidad o Rescisin.
b)
Resolucin.
En otros casos se extingue la obligacin sin que el acreedor haya satisfecho su derecho
En general los modos de extinguir las obligaciones pueden producir la extincin total o
parcial de la obligacin. Son:
a)
Prescripcin.
b)
Remisin.
c)
Prdida de la Cosa Debida.
d)
Muerte de una de las Partes.
e)
Plazo Extintivo.
I. - La Resciliacin o Mutuo Consentimiento

Concepto
El artculo 1.567 en su inciso primero dispone: "Toda obligacin puede extinguirse
por una convencin en las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula."
La disposicin citada adolece de un defecto de redaccin ya que usa las expresiones
"darla por nula", en realidad en la Resciliacin no hay nulidad porque la obligacin no adolece de
ningn vicio o defecto que la anule y adems, la declaracin de nulidad no depende de la voluntad de las
partes sino que debe ser hecha por sentencia judicial. Lo que, en realidad, pretende sealar el legislador
es que por medio de la Resciliacin las partes dejan sin efecto la obligacin, como si ella no se hubiere
contrado.
La Resciliacin o mutuo consentimiento es una aplicacin del principio: "las cosas se

deshacen del mismo modo en que se hacen". Es por lo dems una aplicacin de lo establecido en el
artculo 1.545 en orden a que todo contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser
139

invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Se trata de una manifestacin ms
del principio de la autonoma de la voluntad que impera en el campo de las obligaciones.
La ley no limita la aplicacin de este modo de extinguir las obligaciones a las
obligaciones contractuales, luego, en principio podra sostenerse que es aplicable a las obligaciones
cualquiera que sea su fuente, pero fuera del campo contractual se presentan otras formas jurdicas, como
por ejemplo renuncia de un derecho en materia de responsabilidad extracontractual si la vctima y el
autor convienen que la primera no ser indemnizada, tambin puede revestir la forma de una remisin.
Por ello es que este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones contractuales, no obstante que
hay algunos contratos a los cuales no les es aplicable, especialmente al de matrimonio( Muchos estiman
que el matrimonio no es un contrato, sino que tiene otra naturaleza jurdica)
Requisitos de la Resciliacin
La ley slo exige capacidad para disponer del crdito.
Adems de ste debern concurrir todos los requisitos necesarios para la validez y
eficacia del acto jurdico.
Pero, la Resciliacin o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las
obligaciones, de ello concluye la doctrina que aun cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea
posible la Resciliacin es necesario que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones, y la razn es
obvia, el artculo 1.567 dice que las obligaciones pueden extinguirse por una convencin de las partes y
slo puede extinguirse aquello que aun existe, pero no lo que ha dejado de producir sus efectos. De
manera que si ha operado un modo de extinguir las obligaciones, no podr tener lugar la Resciliacin.
(Ren Abeliuck, "De las Obligaciones", Pg. 770).
Si el contrato ha sido ntegramente cumplido, las partes pueden de comn acuerdo
disolverlos, pero en este caso la situacin es distinta de la sealada precedentemente. As don Luis
Claro Solar sostiene "Si el contrato ha tenido un principio de ejecucin, no pueden las partes dejar sin
efecto el contrato, borra los efectos que ha producido, ni afectar por lo mismo los derechos de terceros
que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formacin del contrato y el mutuo
consentimiento que lo disuelve. As, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el
vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribindose el contrato en el Registro
Conservatorio, la adquisicin del dominio del inmueble por ste no podra desaparecer por el mutuo
consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya
haba producido este efecto; y por consiguiente ser necesario que el comprador transfiera al
vendedor el dominio del, inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripcin.
(Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomos XI, Pg. 492, N 1. 040).
Don Ren Abeliuck, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido ntegramente
cumplido las partes todava pueden dejarlo sin efecto de comn acuerdo, pero en verdad lo que ocurre
es que se ha celebrado un nuevo contrato. Por ejemplo, si el que se deja sin efecto es el de
compraventa, por el nuevo contrato el comprador se obliga a restituir la cosa y el vendedor, el precio.
(Op. cita Pg. 114, N 162).
Efectos de la Resciliacin
Por la Resciliacin se produce la extincin de la obligacin, quedando las partes
desligadas de ella.
II. - El Pago
Generalidades
140

La definicin est en el artculo 1.568. El pago se aplica a toda forma de obligacin.
El pago, adems, admite modalidades: formas segn la manera como se efecta:
1. -
Con la voluntad del Acreedor o Pago Efectivo.
2. -
Contra la voluntad del Acreedor o Pago por Consignacin.
3. -
Cuando la efecta el mismo deudor se extingue.
4. -
Cuando la efecta un tercero, se extingue la obligacin respecto del primitivo acreedor, pero
subsiste en la persona que realiz el pago; sta es por Subrogacin.
5. -
Segn si el pago se realiz de manera forzada o voluntaria.
6. -
Segn su el pago se hace efectivo en todo el patrimonio del deudor: Pago con Beneficio de
Competencia.
La Solucin o Pago Efectivo

Generalidades y concepto
El artculo 1.568 define el pago efectivo sealando que "es la prestacin de lo que
se debe".
En su acepcin jurdica, que es la que da el artculo citado, el pago efectivo es el
cumplimiento de la prestacin convenida, cualquiera que esta sea, en la forma en que ella fue estipulada
por las partes. As en un contrato de compraventa, paga el vendedor cuando entrega la cosa vendida y
tambin lo hace el comprador cuando entrega el precio a su contraparte, en el arrendamiento paga el
arrendador al proporcionar el goce pacfico de la cosa arrendada y el arrendatario al calentar la renta.
En el lenguaje corriente, no obstante, se entiende por pago el cumplimiento de una obligacin de dinero.
El pago, prestacin de lo que se debe, supone necesariamente la existencia de una
obligacin, civil o natural, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligacin el pago carece de causa
y habra pago de lo no debido, artculos 2.295 y siguientes.
El pago, es tambin una convencin, esto es un acto jurdico bilateral ya que requiere
un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.
Por otra parte, tratndose de las obligaciones de dar, esto es aquellas por las cuales se
transfiere el derecho de dominio o se constituye un derecho real, el pago se confunde con la tradicin
del derecho.
141
1) Por quin puede hacerse el pago o personas que pueden hacer el pago
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1.572 son varias las personas que pueden
hacer el pago, tales son:
a)
El deudor, que es la situacin normal;
b)
Terceros:
i)
Determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen inters en la extincin de
la obligacin, y
ii)
Un tercero totalmente extrao a la obligacin.
El hecho que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor, se debe a que lo
que interesa al acreedor es que se le pague, sindole, normalmente, indiferente quin lo haga.
1. -
2. -
Pago hecho por el deudor. Por deudor se entiende no slo la persona misma de ste, sino que se
comprenden tambin sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a
quin el causante impuso la obligacin de pagar la deuda.
Conforme al artculo 1.448 el pago hecho por un representante legal o convencional del
deudor produce respecto de ste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.
Por su parte tratndose del pago efectuado por un heredero del deudor, de acuerdo al
artculo 1.097 stos son continuadores de la persona del difunto, en consecuencia se
considera como si hubiera pagado el propio deudor.
El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus

herederos o legatarios en el caso sealado, no presenta mayor problema, ya que produce la
extincin de la obligacin sin que se origine relacin jurdica alguna con posterioridad.
Pago hecho por Terceros: Puede ser:

a)
b)
Pago hecho por ciertas personas que si ser deudores directos tienen inters en la
extincin de la obligacin. Hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser
obligadas a pagar en caso que el deudor propiamente tal no lo haga, luego tienen un
evidente inters en la extincin de la obligacin.
Se encuentran es esta situacin: el codeudor solidario, el fiador o codeudor subsidiario

y el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Si paga uno de los codeudores solidarios para determinar los efectos que de ello se
siguen hay que analizar, segn se ha visto, si el que pag es o no el nico interesado en
la obligacin o si hay ms interesados, como tambin si el que pag no tiene inters.
En general si paga uno de varios interesados conforme al artculo 1.522 se subroga en
la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, norma que est
prcticamente repetida en el artculo 1.610 N 3.
El fiador o deudor subsidiario que paga la obligacin del deudor principal se subroga
en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, artculo 1.610
N 3.
Si quin ha hipotecado un bien raz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido el
inmueble gravado con una hipoteca, paga la deuda garantizada con dicha caucin, se
subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador, artculos
2.429 inciso 2 y 1.610 N 2.
Pago hecho por un tercero totalmente extrao a la obligacin; Sin inters. El pago
efectuado por un tercero extrao es aceptado porque no ocasiona ningn perjuicio ni al
142

acreedor ni al deudor. No perjudica al acreedor porque este ve satisfecho su crdito,
tampoco al deudor, cuya situacin en realidad no cambia, ya que deber cumplir su
obligacin. Por ello se acepta que pague un tercero extrao aun contra la voluntad de
deudor, del acreedor o de ambos.
Esta regla tiene una excepcin en el artculo 1.572 inciso 2, ya que tratndose de
una "obligacin de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en
consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor".
En los dems casos si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extrao, ste
puede pagar por consignacin.
Adems, es necesario que el tercero extrao que paga sepa que est extinguiendo una
obligacin ajena, porque si cree que es propia estaremos ante la figura del pago de lo
no debido.
El tercero extrao que paga una obligacin ajena puede hacerlo:

1.
Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor. Si el tercero

paga con el consentimiento expreso o tcito del deudor, acta en calidad de
mandatario de ste, es un diputado para el pago. Para obtener el reembolso de
lo pagado el tercero puede ejercitar las acciones del mandato, artculo 2.158.
2.
3. -
Pero, adems, el tercero dispondr de la accin subrogatoria que el

artculo 1.610 nmero 5 otorga "al que paga una deuda ajena
consintindolo expresa o tcitamente el deudor". Pero, para que opere
esta subrogacin legal es necesario que el tercero haya pagado con bienes
propios, pues si ellos fueran del deudor habra pagado ste.
Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor. En este caso el
tercero acta como el cuasicontrato de agencia oficiosa. El artculo 2.286
dispone "La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada
comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
sta, y la obliga en ciertos casos" .
La situacin de este tercero es diferente de la de aquel que paga con el

consentimiento del deudor, pues no opera en su favor la subrogacin legal,
y dispondr nicamente de accin para que el deudor le reembolse lo
pagado, artculo 1.573. A diferencia de la accin subrogatoria, la de
reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y cauciones
de la obligacin pagada.
Ms explicativamente, decimos que se atribuye un poder que no tiene.

Podra incluso ser un caso de enriquecimiento sin causa porque el deudor
se beneficia.
Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. En esta caso el
deudor ha prohibido al tercero efectuar el pago. Se plantea aqu un problema ya
que hay dos disposiciones del Cdigo aplicables a la materia y que se contradicen entre si, tales son los artculos 1.574 y 2.291.
143
Conforme al artculo 1.574 "el que paga contra la voluntad del deudor,
no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que
el acreedor le ceda voluntariamente su accin". Es decir, salvo que el
acreedor le ceda su crdito o le subrogue convencionalmente, el tercero no
pude pretender que se le reembolse lo que pag.
Por su parte el artculo 2.291 seala "El que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l,
sino en cuento esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y si existiere
la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestin ha
resultado la extincin de la deuda".
Para solucionar esta contradiccin hay dos interpretaciones diversas:

a.
Don Leopoldo Urrutia sostiene que si el pago ha sido til al deudor

se aplica el artculo 2.291, en tanto que si no lo ha sido se aplica el
artculo 1.574.
b.
Otros estiman que no hay contradiccin entre las dos disposiciones,

ya que tienen campos de aplicacin distintos, as el artculo 1.574 se
refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el artculo 2.291, a
aquel en que el pago se efecta dentro de la administracin de
negocios ajenos, es decir, dentro de las gestiones que el tercero
ejecuta como agente oficioso, y el pago es til.
Requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real
( obligaciones de dar)
El artculo 1.575 seala los requisitos que debe reunir el pago en que se debe
transferir el dominio, que son los siguientes:
1. -
El que paga debe ser el dueo de la cosa con que se paga, o pagar con el consentimiento del
dueo. En una obligacin de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente,
debe se dueo de la cosa, ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
Cabe recordar que en nuestro sistema jurdico la enajenacin de cosa ajena es vlida, porque
al acto no le falta ningn requisito de validez. Pero el pago (tradicin) efectuado por quin
no es dueo no es suficiente para transferir el dominio, porque nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene, pero si concurren los dems requisitos legales, como pone al
adquiriente en posesin de la cosa lo habilita para adquirir el derecho por prescripcin. Si la
tradicin fuera nula, lo sera absolutamente y no podra procederse a su posterior validacin
que el lo que precisamente permite el artculo 682.
Es decir, el pago efectuado con cosa ajena es vlido, pero sin perjuicio de los derechos del
verdadero dueo mientras no se extingan por prescripcin.
2. -
El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una transferencia de dominio
y la realizacin de un acto de disposicin, artculo 1.575 inciso 2.
3. -
El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. As si se trata de pagar una obligacin de
dar un bien inmueble ello deber hacerse mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races respectivo, artculo 686.
No obstante lo sealado precedentemente el inciso final del artculo 1.575 reconoce

validez al pago hecho por quin no era dueo o no tena facultad para enajenar, cuando concurren los
siguientes requisitos:
144

1. -
Que se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto parece
desprenderse que se refiere a las consumibles.
2. -
Que le acreedor las haya consumido de buena fe. La buena fe es la ignorancia del acreedor de que
quin pag no era el verdadero dueo o que careca de capacidad para enajenar.
2) Persona a quin debe hacerse el Pago

Determinar la persona a quin debe hacerse el pago es una cuestin de especial
importancia, porque si el deudor paga a quin no corresponde, a quin no es el acreedor, no se
producir la extincin de su obligacin. Ello por aplicacin del aforismo "el que paga mal paga dos
veces".
El artculo 1.576 seala a quin debe hacerse el pago para ser eficaz, para que sea
vlido, esto es para que produzca el efecto de extinguir la obligacin. Dichas personas son:
a)
El acreedor,
b)
Los representantes del acreedor, y
c)
El poseedor del crdito, aunque despus aparezca que no le perteneca.
a) Pago hecho al acreedor

El pago hecho al acreedor es la situacin normal, y l produce la extincin de la
obligacin. Bajo la expresin acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito
y el cesionario del mismo. Los derechos personales pueden transferirse, no as las deudas.
Sin embargo, hay casos en que el pago hecho al acreedor no es vlido y que el artculo
1.578 sanciona con nulidad, tales casos son:
1. -
El pago hecho al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes. De acuerdo con el
artculo 1.578 N 1, es nulo el pago hecho al acreedor incapaz. Esto no es otra cosa que una
aplicacin de los principios generales en materia de incapacidad. Sin embargo, esta regla tiene una
excepcin, en que el pago hecho al acreedor incapaz es vlido "en cuanto se probare que la cosa
pagada se ha empleado en provecho del acreedor" y este en consecuencia se ha hecho ms rico.
El artculo 1.688 al que se remite el artculo 1.578 seala que "se entiende haberse hecho ms
rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas".
2. -
Cuando se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. Tambin es nulo el pago hecho
al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. El crdito
como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible, ya que en virtud de ellas se produce el
efecto de retirar el bien embargado del comercio jurdico, por ello el artculo 1.464 N 3 seala
que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial. Esto
concuerda con el artculo 681.
3. -
Si el acreedor se encuentra declarado en quiebra. El pago hecho al acreedor declarado en

quiebra y realizado en fraude de los derechos de sus acreedores, es nulo, artculo 1.578 N 3 que
concuerda con el artculo 2.467.
b) Pago hecho al Representante del Acreedor

El pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se
hubiera hecho a ste.
La representacin del acreedor puede ser:
1. -
Legal. Representacin legal es la que tiene su origen en la ley, artculo 1.579.

145
2. -
Judicial. La representacin judicial se origina en una resolucin judicial, se refieren a ella los
artculos 1.576 y 1.579. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un
secuestre, artculos 290 y 291 del Cdigo de Procedimiento Civil, o un depositario judicial
3. -
Convencional. La representacin convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor

para recibir el pago. Este mandato recibe el nombre de "diputacin para recibir el pago",
artculos 1.580 a 1.586.
Diputacin para recibir el pago

De acuerdo con lo establecido en el artculo 1.580 la diputacin para recibir el pago
puede conferirse:
a)
Por un poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor. En
conformidad al artculo 2.132 el mandatario general est facultado para cobrar los crditos del
mandante que pertenezcan al giro ordinario.
b)
Por un mandato especial para la libre administracin del negocio o negocios en que este
comprendido el pago. La ley ha delimitado la expansin de los poderes especiales para determinados actos, artculo 2.142.
c)
Por un poder especfico, esto es el que se refiere precisa y exclusivamente al crdito que se cobra,
y es a l al que se refiere al artculo mencionado cuando dice un simple mandato comunicado al
deudor".
Cabe destacar que para ser diputado para el pago basta con ser relativamente incapaz,
as lo dispone el artculo 1.581 haciendo aplicacin de las reglas generales del mandato en materia de
capacidad del mandatario, artculo 2.132.
Facultades del mandatario judicial
El mandatario judicial requiere de facultad expresa para recibir el pago, artculo 1.582
que concuerda con el artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, que requiere de mencin
expresa para que se entienda conferida al mandatario judicial la facultad de percibir.
Extincin de la diputacin para recibir el pago
La extincin o terminacin de la diputacin para recibir el pago se produce en general
por todas las causas que hacen expirar el mandato, artculo 1.586. Las causales de extincin de
mandato estn sealadas en el artculo 2.163. No obstante el legislador reglament en forma particular
algunas causales de extincin de la diputacin para recibir el pago, tales son:
1. -
Muerte del mandatario: el mandato es un contrato instuito persona, luego termina por la muerte
del mandatario, as lo dispone el artculo 2.163 N 5, norma que se repite en el artculo 1.583
para la diputacin para recibir el pago.
2. -
Los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, pero el mandato
como contrato de confianza puede quedar sin efecto por la revocacin unilateral hecha por el
mandante. Esta regla tambin es aplicable a la diputacin para recibir el pago. Por excepcin sta
no puede revocarse cuando se ha designado al diputado de comn acuerdo por las partes, y
cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero,
artculos 1.584 y 1.585.
3. -
Inhabilidad del mandatario, artculo 1.586.
146
c) Pago hecho al poseedor del crdito

Es vlido el pago hecho de buena fe al poseedor del crdito, aunque despus aparezca
que no le perteneca, artculo 1.576 inciso 2.
Para que este pago sea vlido deben concurrir dos requisitos:
1. -
Que el pago sea hecho al poseedor del crdito: esto es que quin aparece como acreedor debe
estar en posesin jurdica del crdito, no siendo suficiente la tenencia material del ttulo en que
este consta. En otras palabras debe tratarse de quin aparece como acreedor sin serlo realmente,
ej. falso heredero o legatario, cesionario del crdito que despus deja de serlo. -
2. -
Que el pago haya sido hecho de buena fe. La buena fe consiste en la conviccin de que se est
pagando al acreedor. Como la buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero
acreedor.
El artculo 1.576 inciso 2 tiene especial importancia doctrinaria por dos aspectos:
1)
Da cabida a la teora de la apariencia y del error comn y;
2)
Se refiere a la posesin de los derechos personales.
La posesin de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes

diferencias, ya que esta ltima conduce a la prescripcin adquisitiva, en tanto que la primera slo tiene
como efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor.
Pago hecho a otras personas
El pago hecho a persona distinta de las sealadas es ineficaz, no extingue la obligacin
pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo.
Hacen excepcin a la regla sealada los casos que contempla el artculo 1.577, que
son:
1.-
Cuando el acreedor ratifica expresa o tcitamente el pago hecho a persona distinta de las sealadas
por la ley, siempre que legtimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificacin opera
retroactivamente.
2.-
Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crdito, sea como heredero o a
cualquier otro ttulo.
3. - Lugar en que debe hacerse el pago

Los artculos 1.587, 1.588 y 1.589 contienen las reglas relativas al lugar en que debe
efectuarse el pago. Dichas disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas
especficamente a las de dar, pero en principio no hay impedimento para aplicar dichas reglas a las
obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier
obligacin. Tambin se estima que son aplicables a las obligaciones Extracontractuales con las
limitaciones propias de estas.
En primer lugar y conforme a lo dispuesto en el artculo 1.587 "el pago debe
hacerse en el lugar designado por la convencin", esto es en el lugar que las partes de comn acuerdo
han fijado en el contrato. Esto no es otra cosa que una aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad.
Si no hay estipulacin de las partes a este respecto se aplica el artculo 1.588 que
distingue entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y todas las restantes:
1. -
Si lo debido es una especie cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo
cierto exista al tiempo de constituirse la obligacin;
147

2. -
Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. Se produce un discusin
respecto a que debe entenderse por domicilio del deudor, si el que tena al momento de la
convencin o el que tiene al momento del pago: La doctrina en general se inclina por sostener que
es aquel que tena al momento de la convencin, porque el artculo 1.589 se pone precisamente
en el caso de cambio de domicilio, sealando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de
domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin
dicha mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.
Gastos del pago

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago sern de cuenta del deudor, sin
perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales, artculo 1.571
Como lo seala la propia disposicin citada, la regla general indicada tiene las
siguientes excepciones:
a)
La convencin de las partes, el artculo 1.571 es meramente supletorio como parece claramente
de su texto,
b)
La disposicin de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago,
ejemplo, pago por consignacin, artculo 1.604.
c)
Lo que el juez ordene respecto de las costas judiciales.
4. - Forma en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligacin, esto es para que haya
pago debe efectuarse la prestacin en que consiste la obligacin, artculo 1.569.
La doctrina sostiene que la regla sealada comprende tres principios:
1)
La identidad del pago, esto es que debe pagarse lo establecido y no otra cosa;
2)
La integridad del pago, esto es debe cumplirse ntegramente la obligacin, y
3)
La indivisibilidad del pago, esto es que ste debe hacerse de una sola vez (artculo 1.591).
Identidad del pago

Esto es que el pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligacin, y ello
porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le
debe "ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida ", artculo 1.569. Ahora, si el acreedor
acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe, estrictamente
no estaremos ante un pago sino de una dacin en pago.
Tambin constituyen excepcin a este principio las obligaciones facultativas y todos
los casos de cumplimiento por equivalencia.
Si se paga con una espacie o cuerpo cierto o de gnero:
148

1. -
Especie o cuerpo cierto. Artculo 1.509. debe entregarse en el estado que se encuentra al
momento del pago. Si hay perjuicios:
a)
Caso Fortuito: Lo soporta el acreedor.
b)
Dems casos: Se distingue si tiene o no importancia.

i)
ii)
2. -
Es importante. El acreedor opta:

1.
Pedir la cosa con indemnizacin de perjuicios.
2. -
Pedir la resolucin del contrato.
No es importante, el acreedor deber recibir el pago, y tendr derecho a

indemnizacin de perjuicios.
Gnero Artculo 1.509.
Integridad del pago e Indivisibilidad del Mismo

De acuerdo con el artculo 1.591 el pago debe realizarse ntegramente no pudiendo el
deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin
contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Es necesario que se trate de
obligaciones de sujeto singular. La regla del artculo 1.591 tiene excepciones:
a)
Si el deudor fallece, la obligacin se divide transformndose en simplemente conjunta, y cada

heredero responde solamente de su cuota y el acreedor est obligado a recibir de cada heredero su
parte en el crdito. Artculo 1.354, es decir, sus herederos se dividen a prorrata de sus cuotas.
b)
Si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al artculo
1.592 el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada.
c)
Por el beneficio de excusin el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra
se dirija previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligacin, y si
los bienes del deudor principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligacin, el acreedor est
obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta,
artculo 2.364.
d)
Artculo 1.593: Si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes

iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a
cada plazo.
La indivisibilidad del pago tiene un principio que es una consecuencia del

anteriormente sealado, ya que si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma fraccionada no
obtendra el integro cumplimiento.
5. - Que se debe pagar

Al respecto hay que distinguir entre el pago de las obligaciones de especie y el de las
obligaciones de gnero. A esto nos referimos anteriormente:
1. -
Pago de las obligaciones de especie: De acuerdo con el artculo 1.590 el acreedor est obligado
a recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre, pero si est deteriorado, el deudor
responder por los menoscabos en los siguientes casos:
a)
Cuando los daos se han producido por hecho o culpa suyos,
b)
Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor,
149

c)
Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor
es civilmente responsable.
En cambio, el deudor no responde de los deterioros de la especie o cuerpo cierto en los

siguientes casos:
2. -
i)
Cuando ellos se han producido por caso fortuito.
ii)
Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la

obligacin la cosa se habra deteriorado igualmente en poder del acreedor,
iii)
En el caso del artculo 1.680 que dispone "la destruccin de la cosa en poder del
deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo".
Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daos que ha experimentado
la especie cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre:
i)
Demandar la resolucin del contrato ms indemnizacin de perjuicio, por su

incumplimiento,
ii)
Recibir la especie en el estado en que se encuentra,
iii)
Si los deterioros fueran de poca importancia pedir slo la indemnizacin de perjuicios.
Pago de las obligaciones de gnero: de acuerdo a lo establecido en el artculo 1.509, el pago de

una obligacin de gnero debe hacerse con una especie cualquiera del gnero debido, con tal que
se de calidad a lo menos mediana.
6. - Cuando debe hacerse el pago

La obligacin debe cumplirse - pagarse - cuando se haga exigible. Esto es, si la
obligaciones pura y simple, el pago debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo, cuando este
haya llegado, y si es condicional suspensiva, una vez cumplida la condicin.
Imputacin del pago
Se plantea el problema de la imputacin del pago cuando entre un acreedor y un
deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligacin principal y accesorios de la
misma, como intereses, y el pago que efecta el deudor no es suficiente para satisfacerlas en su
totalidad.
Los requisitos para que se presente este problema son:
1. -
La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor;
2. -
Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y
3. -
Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.
Las reglas sobre esta materia estn dadas en los artculos 1.595 a 1.597, y segn
ellos la imputacin del pago corresponde:
150

a)
En primer lugar al deudor, quin debe elegir la obligacin a la cual se va destinar el pago. Pero
como el ejercicio absoluto de esta facultad podra causar perjuicios al acreedor, la ley impone
ciertas limitaciones a esta facultad del deudor:
Si se deben capital e intereses el pago debe asignarse en primer trmino a los intereses, salvo
que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital, artculo 1.595.
Si hay pluralidad de deudas, el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que
elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles,
debiendo en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren vencidas.
Artculo 1.596. "Devengar" es adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin.
Tambin si hay pluralidad de deudas, el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden
canceladas en su totalidad.
b)
Si el deudor no efecta la imputacin puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor

la acepta sin reclamar, no le ser lcito hacerlo despus, artculo 1.596.
c)
Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputacin, el artculo 1.597 seala que se preferir la

deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo est, y si no hay diferencias a
este respecto la imputacin la har el deudor. Es decir, en este caso la imputacin la hace la ley,
pero si todas las deudas estn en iguales condiciones, vuelve a entregarse esta facultad al deudor.
Prueba y presunciones de pago

Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba
que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial, artculos 1.708 y 1.709.
La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o
carta de pago. El Cdigo de Comercio en su artculo 119 dispone: "el deudor que paga tiene derecho
as exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la
deuda."
El legislador en algunos casos ha establecido presunciones de pago.
Las ms
importantes son:
1. -
Artculo 1.595 inciso 2 que dispone que " si el acreedor otorga carta de pago del capital sin
mencionar los intereses, se presumen stos pagados ". Por su parte el artculo 17 de la ley 18.010
relativa las operaciones de crdito de dinero dispone " Si el acreedor otorga recibo del capital, se
presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso".
2. -
El artculo 1.570 dispone que en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos
determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor". Coincidente con este precepto es el
artculo 18 de la ley 18.010 que establece El recibo por los intereses correspondientes a tres
perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo
dispuesto en este artculo se aplicar tambin a los recibos por el capital cuando ste se deba
pagar en cuotas.
Las presunciones sealadas son simplemente legales, ya que admiten prueba en

contrario, y su objeto es descargar al deudor del peso de la prueba.
Efectos del pago
No es otro que extinguir la obligacin y todos sus accesorios, como ser prendas,
fianzas, hipotecas, etc.
Sin embargo, en los casos que se indican a continuacin el pago puede producir
efectos posteriores:
151

1. -
Cuando es parcial y el acreedor lo ha o se visto obligado a aceptar, ya que en tal situacin hay
incumplimiento parcial producindose los efectos propios de ella,
2. -
Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ejemplo en el pago por
subrogacin, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.
Modalidades del Pago

Generalidades
En las modalidades del pago se alteran algunas de la reglas propias de ste, y son tales
principalmente el pago por consignacin y el pago con subrogacin. Tambin se comprenden dentro de
ellas el pago por cesin de bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia. Se discute si
tiene esta calidad la dacin en pago.
No referiremos a continuacin slo al pago por consignacin y al pago con
subrogacin como modalidades del pago.
1. - El Pago por Consignacin

Concepto y aplicacin
Lo normal es que el acreedor este llano a recibir el pago, pero puede darse el caso que
se resista a ello, Pues bien, al deudor puede interesarle efectuarlo por muchas razones, como ser impedir
la resolucin del contrato, liberar bienes constituidos en prenda o liberarla de las hipotecas, evitar que se
haga efectiva una clusula penal, liberarse del pago de intereses, etc.
Por ello es que la ley permite expresamente el pago efectuado contra la voluntad o sin
la concurrencia del acreedor, artculos 1.572 y 1.598.
Cabe sealar que la negativa del acreedor a recibir el pago no justifica el
incumplimiento del deudor.
El deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignacin por varios
motivos:
1. -
Por negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor
estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de ste para
hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligacin con las consecuencias propias de ello,
2. -
Porque el acreedor no comparece a recibir el pago, y
3. -
Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo cuando este falleci
y no se sabe quienes son sus herederos.
Cabe sealar que para que el pago por consignacin tenga validez no se requiere de la
voluntad del acreedor, ms aun, procede precisamente cuando hay voluntad en contrario de ste.
Adems, procede esta forma de pagar cuando el acreedor se niegue a recibir el pago de un tercero
extrao al deudor.
Procedimiento del pago por consignacin
El pago por consignacin consta de dos etapas fundamentales, cuales son las
siguientes:
152

1. -
La oferta, que es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intencin de
pagar;
2. -
La consignacin que es "el depsito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o
no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y
con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona", art., 1.599.
La oferta
La oferta debe cumplir con los requisitos que seala el artculo 1.600, entre los cuales
podemos distinguir requisitos de fondo y requisitos de forma. Son requisitos de fondo, la capacidad, el
lugar y la oportunidad, en tanto que son de forma la intervencin del ministro de fe y el acta de la oferta.
Requisitos de fondo de la oferta
Son los siguientes:
1. -
Capacidad: La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar a otra capaz de recibir o a su
representante legtimo.
2. -
Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido,
3. -
La obligacin debe ser exigible. Relacionando esto con lo establecido en el artculo 1.605 y
tratndose de obligaciones a plazo o sujetas a condicin. s entienden cumplidas en tiempo
oportuno cuando la oferta se ha efectuado a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento de la
obligacin.
Requisitos de forma de la oferta

Son los que se indican a continuacin (artculo 1.601):
1. -
Intervencin de un ministro de fe: la oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin
previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el
Oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestin extrajudicial.
2. -
El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta, a que se har
referencia a continuacin, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante.
3. -
El juez slo podr nombrar al depositario.
Forma en que se hace la oferta

El deudor o quin desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe
encargado de la diligencia una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems
cargos lquidos comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida.
Como se ha sealado el ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual
debe copiar dicha minuta. Con esta acta le formula la oferta al acreedor. lo que debe quedar
consignado en ella as como tambin si el acreedor o su representante la han firmado. rehusado firmar o
declarado no saber o no poder hacerlo.
Este procedimiento de la oferta puede presentar, en ciertos casos, otras modalidades:
As, si el acreedor o su legtimo representante no tienen domicilio en el lugar en que
debe realizarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, el
ministro de fe deber hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, quin se limitar a tomar
conocimiento de la misma. Hecho ello el deudor queda en condiciones de efectuar la consignacin.
Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin,
para la primera deben cumplirse todos los trmites normales precedentemente sealados, pero en los
153

pagos siguientes ya no es necesario cumplir con el trmite de la oferta, bastando la consignacin,
Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligacin o deduce cualquier otra accin que pueda enervarse mediante el pago de
la deuda, basta conque el deudor consigne en el tribunal que est conociendo del litigio, el capital, los
intereses y dems cargos lquidos, en este caso la suficiencia del pago ser calificada por el tribunal en el
mismo proceso, artculo 1.600.
Hecha la oferta puede presentarse una de las siguientes situaciones:
1. -
El acreedor acepta la oferta, en tal evento termina el procedimiento, pues se har el pago.
2. -
El acreedor rechaza la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su

persona. En tal caso debe procederse a la segunda etapa de esta modalidad del pago, esto es a la
consignacin.
La consignacin
La forma de hacer el depsito, que es la consignacin, depender de si lo debido es
dinero u otra cosa:
Si lo debido es una suma de dinero la consignacin de efecta depositando la suma
correspondiente en:
a)
La cuenta corriente del tribunal competente,
b)
La tesorera comunal correspondiente,
c)
En un Banco.
Si la cosa debida es algo distinto del dinero se har la consignacin depositndola:
a)
En una feria, si se trata de animales;
b)
En un martillo, esto es en una Casa de Remates,
c)
En un Almacn General de Depsito.
d)
Todos del lugar en que deba efectuarse el pago.
Tambin puede efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el

juez competente, artculo 1.601 inciso 2.
Juez competente
La consignacin no requiere de previo decreto judicial, artculo 1.601 inciso 3. Sin
embargo el inciso final del artculo 1.601 que regula precisamente la consignacin seala que es juez
competente para los efectos de dicho artculo el de Letras de Mayor Cuanta del lugar en que debe
efectuarse el pago.
154

Plazo para hacer la consignacin
La ley no seala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la
consignacin, luego el momento de efectuarla queda entregado a al deudor. La razn de sto se
encuentra en que si el deudor recurri al procedimiento del pago por consignacin es porque su deseo es
pagar lo ms pronto posible la obligacin y porque la extincin de la obligacin, que es lo que el deudor
pretende, se producir slo con la consignacin.
Calificacin de la consignacin
Siendo el pago una convencin es necesario contar con la voluntad del acreedor, por
ello es necesario orlo, de ah que deba notificarse el depsito al acreedor y luego obtener que se declare
la suficiencia del pago efectuado
Notificacin al acreedor: efectuada la consignacin el deudor debe pedir al juez de
mayor cuanta del lugar donde deba efectuarse el pago, que ordene poner la consignacin en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada.
Se ha resuelto que efectuada la notificacin de la consignacin al acreedor con
intimacin de recibir el pago, como la ley no exige otra solemnidad, queda terminada la gestin de pago
por consignacin.
Notificado el acreedor de la consignacin, puede suceder una de las siguientes
situaciones:
1. -
Que el acreedor acepte el pago, con ello termina el procedimiento de pago por consignacin.
2. -
Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado, en cuyo caso ser necesaria la dictacin de
una sentencia que declare suficiente el pago. Al respecto el artculo 1. 603 dispone que la
suficiencia del pago por consignacin " ser calificada en el juicio que corresponda promovido por
el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente segn las reglas generales. - " Si el juicio
es promovido por el deudor lo que se solicitar es que se declare la suficiencia del pago, y si lo es
por el acreedor, ser la declaracin de insuficiencia del pago.
En cuanto a la declaracin de suficiencia del pago por consignacin, existen dos

excepciones, que son:
1. -
Primero, la declaracin de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda
judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas as la orden del tribunal que est
conociendo del litigio.
2. -
Segundo, la declaracin de suficiencia del pago por consignacin que hace el juez, a peticin del
deudor, cuando han transcurrido 30 das desde la notificacin de la consignacin al acreedor, y
ste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de 30 das puede
prorrogarse por 30 das ms, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible noticiar al deudor.
Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda, artculo
1.603.
Efectos del pago por consignacin

"El efecto del pago por consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de
la consignacin", segn dispone el artculo 1.605 inciso 1.
Es decir, sus efectos son los mismos que los del pago normal, salvo en algunos
aspectos como el relativo a los gastos del pago y el posible retiro de la consignacin.
155

Los efectos se producen desde el da de la consignacin, pero en el caso de las
obligaciones a plazo o bajo condicin se considera que la obligacin ha sido cumplida en tiempo
oportuno cuando la oferta se efecta a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento de ella, pero el
deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta
la consignacin, artculo 1.605 inciso 2. Esta norma encuentra su justificacin en que de no ser as el
acreedor podra argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignacin que es la que extingue la
obligacin se efecta despus del vencimiento del plazo.
Gastos de la consignacin
Son de cargo del acreedor todos los gastos de la oferta y consignacin vlida, artculo
1.604. Es lgico que sea as porque es la resistencia del acreedor a recibir el pago la que obliga al
deudor a incurrir en los gastos que supone la oferta y la consignacin.
Facultades del Deudor respecto de la cosa consignada
La posibilidad de retirar el deudor la consignacin est reglamentada en los artculos
1.606 y 1.607 que distinguen dos situaciones:
1. -
Antes de aceptacin del acreedor. Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y tampoco ha

sido dictada la sentencia que declara suficiente el pago, el deudor puede retirar la consignacin.
Se ha resuelto que en esta situacin slo exista un principio de pago por consignacin que no
extingue la obligacin.
2. -
Retirada la consignacin se mira como de ningn valor y efecto respecto del consignaste y
de sus codeudores y fiadores.
Despus de Aceptada por el Acreedor. Si la obligacin se ha extinguido bien sea porque el

acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, el
deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor. Si ello sucede, la obligacin se mira
como enteramente nueva, lo cual es lgico porque la anterior se extingui por el pago, y, por
consiguiente, quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirn los privilegios e
hipotecas del crdito primitivo. Sin embargo, las partes pueden renovar las hipotecas
inscribindolas de nuevo " y su fecha ser la de la nueva inscripcin".
Desde cuando se entiende extinguida la obligacin

El artculo 1.606 dice que mientras no se acepte por el acreedor, o el pago no haya
sido declarado suficiente por sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada, no se entender extinguida la
obligacin, a contrario sensu, se entender extinguida cuando la consignacin haya sido aceptada por el
acreedor o cuando haya sido declarada suficiente.
Naturaleza Jurdica
Es especialmente extrajudicial, no se admite recurso judicial del acreedor tendiente a
obstaculizar la consignacin. Artculo 1.601 inciso 3 y 4.
Procede de la obligacin de dar, y de entregar.
2. - El Pago con Subrogacin

Concepto
La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra, que pasa a
ocupar idntica situacin jurdica que la anterior.
De lo sealado se desprende que la subrogacin puede ser:
1. -
Personal, que es la sustitucin de una persona por otra.

Artculo 1.608. El pago con
subrogacin es un caso de subrogacin personal, y se acostumbra definirlo en la siguiente forma:
156

"es una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con
dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre el acreedor y el deudor, pero
subsiste tendiendo por nuevo acreedor al que efectu el pago. Esta puede ser:
2. -
a)
Legal. Artculo 1.608 del Cdigo Civil.
b)
Convencional. Artculo 1.610 del Cdigo Civil.
Real que es la sustitucin de una cosa por otra.

patrimonio.
Se radica en la universalidad jurdica del
El artculo 1.608 da un concepto de pago con subrogacin diciendo que es "la

transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga". Se critica esta definicin por una
parte porque emplea la expresin "transmisin" que es propia de la sucesin por causa de muerte y no
de los actos entre vivos, y, adems, porque no da una idea clara de la subrogacin.
El pago con subrogacin supone la concurrencia de los siguientes requisitos (1.611
Convencional):
1. -
Que se trate del pago de una deuda ajena, es decir, el pago deba hacerlo un tercero.
2. -
El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estara ante el pago de lo no
debido, o sea, el acreedor debe consentir con el tercero que pag.
3. -
Quin paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la
extincin definitiva de la obligacin. Por esto el mandatario no se subroga en los derechos del
acreedor, a menos que haya pagado con recursos propios.
4. -
El que paga debe quedar en la misma situacin jurdica del acreedor, si ello no sucede no hay
subrogacin. Es decir, que la subrogacin se haga segn la Cesin de Derechos.
5. -
La subrogacin, debe efectuarse al momento del pago.
Paralelo entre la Cesin de Crditos y la Subrogacin

a)
La Cesin de Crdito es siempre solemne. La subrogacin no siempre es necesaria.
b)
En la Cesin de Crdito, el cesionario tiene facultad para cobrar el total del crdito. En la
subrogacin solo hay facultad para subrogar en la cantidad que pag.
Clases de subrogacin
Segn su fuente la subrogacin puede ser legal o convencional, artculo 1.609. La
primera se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos pertinentes, la
segunda requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga.
Las dos clases de subrogacin indicadas se diferencian slo en cuanto a su origen, ya
que sus efectos son los mismos "traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda", artculo 1.612.
En cuanto a su extensin la subrogacin puede ser total o parcial.
157

Subrogacin legal
La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente
establecidos y sin que se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor. Su finalidad es proteger los
intereses del tercero que realiza el pago.
La subrogacin legal requiere de un texto expreso que la autorice. Los caos
principales de subrogacin legal estn contemplados en el artculo 1.610. Dicho norma no es taxativa,
lo cual se desprende de su propio texto que dice que " se efecta la subrogacin por el ministerio de la
ley, y aun contra la voluntad del deudor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio. ...."
Casos de subrogacin legal
Los casos de subrogacin legal que contempla el artculo 1.610 son los siguientes:
1. -
Del que paga a un acreedor de mejor derecho:. De acuerdo con el nmero 1 del artculo 1.610
la subrogacin legal se produce "en favor del que paga a otro acreedor de mejor derecho en
razn de un privilegio o hipoteca"
2. -
En este pago quin paga no es un tercero totalmente extrao sino que tambin es acreedor
del mismo deudor, y con su pago quedar como titular de dos crditos: su crdito primitivo
y el del acreedor a quin pag y en el cual se subroga. Para que opere esta subrogacin
legal deben cumplirse los siguientes requisitos:
a)
Que quin efecta el pago no sea un tercero totalmente extrao, sino otro acreedor del
mismo deudor.
b)
El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. La ley seala cuando el

acreedor cumple con esta caracterstica: si su crdito goza de privilegio o hipoteca
superior a la del acreedor que efecta el pago.
Este caso de subrogacin tiene importancia para el acreedor comn o de menor preferencia,
ya que le permite evitar la realizacin de los bienes del deudor que pretenda realizar el
acreedor de grado superior en condiciones desfavorables para los acreedores de grado
posterior y buscando slo el pago de su crdito, sin importarle que el producto de la
enajenacin alcanza o no para pagar a los dems acreedores. Por este medio pagan al
acreedor de grado preferente, subrogndose en sus derechos, pudiendo realizar los bienes
del deudor en una forma que sea ms favorable a sus intereses.
No se trata de un privilegio o hipoteca. Ejemplo, al que se le declara el derecho legal de

retencin. Es este otro caso.
Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste estaba
hipotecado. Se opera la subrogacin legal en beneficio del que "habiendo comprado un inmueble
es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado", artculo 1.610
N 2.
Dos son, tambin en este caso, las condiciones que deben concurrir para que opere la
subrogacin legal:
a)
Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado;
b)
Que el pago se haga a un acreedor a quin el inmueble estaba hipotecado.
158
3. -
4. -
Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al nico ttulo traslaticio al

cual se refiere, luego no puede extenderse a otros. El objeto que se persigue con esta
disposicin es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca
que lo afectaba y que despus es privado de su dominio.
La Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo

33, seccin 1 Pg. 245, ha sealado respecto de esta disposicin: "La justicia moral del
precepto sealado es ostensible. Merced a l se conservan las hipotecas establecidas en
las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de
resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a
consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de
dicho N 2 dara margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas
a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquiriente, sin la concurrencia de
ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado."
Tambin se ha resuelto que "el comprador que al adquirir una propiedad, en pago de parte
del precio, se hace cargo de una deuda a favor de la Caja de Crdito Hipotecario, a la
cual le cancela esta deuda, se subroga legalmente en sus derechos y puede hacerla valer
en caso de que se le ordene restituir la propiedad a un tercero que la reivindica". (Revista
de derecho y Jurisprudencia, Tomo 43, seccin 1, Pg. 491)
De codeudor solidario o subsidiario. De acuerdo con el N 3 del artculo 1.610 la subrogacin

legal se produce en favor "del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
La subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar en los trminos que seala el
artculo 1.522, materia ya analizada en relacin con la contribucin a la deuda en las
obligaciones solidarias. Debe sealarse si los siguiente, en relacin con este caso de
subrogacin legal, ella se produce cuando la obligacin es extinguida no slo por el pago
sino tambin por un modo equivalente al pago; quin paga no es un tercero extrao, sino
quin tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ella el nuevo acreedor slo puede cobrar a
los dems deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no tenga inters alguno en ella.
Si el que paga es un fiador est satisfaciendo una obligacin totalmente ajena y por ello se
subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo
pagado. Si los fiadores son varios se aplica el artculo 2.378. El fiador que paga la
obligacin que afianza dispone, adems de la accin subrogatoria que le otorga el artculo
1.610 N 3, de la accin personal derivada de la fianza, artculo 2.370.
Del heredero beneficiario. En conformidad al N 4 del artculo 1.610 la subrogacin legal se

produce en favor "del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia".
Para que opere este caso de subrogacin legal deben concurrir los siguientes requisitos:
a)
Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario;
b)
Que el, pago lo haga con bienes propios.
El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de

las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado, artculo 1.247. Los herederos como continuadores de la persona
del difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin limitacin
alguna, salvo que hagan uso del beneficio de inventario, en cuyo caso responden slo hasta
concurrencia del valor recibido.
159
5. -
6. -
Este caso de subrogacin legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante
y de los herederos beneficiarios, ya que los primeros les interesa que el pago se haga lo ms
pronto posible y a los segundos que la realizacin de los bienes hereditarios se haga en las
mejores condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas
hereditarias con bienes propios extingue la obligacin respecto de los acreedores y el que
pag puede quedarse, en virtud de la subrogacin con los bienes hereditarios, y realizarlos
en la forma ms conveniente a sus intereses, si as lo desea.
Algunos hablan incluso que tiene un efecto de separacin de patrimonios. Otros dicen que
es una limitacin de la Responsabilidad. Esta ltima, es la ms aceptada por la
jurisprudencia.
Pago hecho con el consentimiento del deudor. En conformidad al N 5 del artculo 1.610 la
subrogacin legal se produce en favor del que "paga una deuda ajena, consintindolo expresa o
tcitamente el deudor".
El pago debe hacerlo un tercero extrao a la obligacin pero con el consentimiento del
deudor. Quin paga es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor
puede ser expreso o tcito.
Para que proceda este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos:
a)
El pago debe efectuarse por un tercero extrao a la obligacin,
b)
El deudor debe consentir expresa o tcitamente en dicho pago, y
c)
El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es
ste quin cancela producindose la extincin definitiva de la obligacin, no siendo
procedente la subrogacin.
Prstamo de dinero al deudor para el pago. Se produce la subrogacin legal conforme al artculo
1.610 N 6 en favor "del que ha prestado dinero al deudor para el pago constando as en la
escritura pblica de prstamo, y constando adems en la escritura pblica del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero".
Este es un caso muy particular de subrogacin, porque el pago no lo hace un tercero sino el
deudor con fondos que se le han dado en prstamo. Adems es solemne.
Para que se produzca esta clase de subrogacin es necesario:

a)
Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de
dinero hecho para pagar la deuda;
b)
Debe dejarse constancia en la escritura pblica de mutuo que el dinero est destinado
al pago de la obligacin;
c)
El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y
d)
Debe dejarse constancia en la escritura pblica de cancelacin o pago que ste se hizo
con las sumas prestadas por el tercero.
Luego, tanto el mutuo como la cancelacin deben constar por escritura pblica.
El tercero que prest el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor: la accin emanada
del mutuo y la accin subrogatoria.
160

Subrogacin convencional
De acuerdo con el artculo 1.611 la subrogacin convencional se efecta "en virtud
de una convencin del acreedor, cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde como tal acreedor".
Esta forma de subrogacin tendr lugar cuando no pueda aplicarse la subrogacin
legal.
La subrogacin convencional se produce en virtud de un acuerdo entre el acreedor y
un tercero que paga una deuda ajena con recursos propios.
Los requisitos que deben concurrir para que haya subrogacin convencional son los
siguientes:
1. -
Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligacin;
2. -
Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pag;
3. -
Cumplimiento de las formalidades de la subrogacin, que son:

i)
Que debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para
efectuarla, artculo 1.611, y
ii)
Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos, artculo 1.611, es decir para el
perfeccionamiento de la subrogacin convencional se requiere: que el acreedor entregue el
ttulo en que consta el crdito al tercero que pag y que el deudor acepte la subrogacin o
bien que sta le sea notificada.
Efectos de la subrogacin
La subrogacin legal y la convencional producen los mismos efectos que seala el
artculo 1.612 el cual dispone: "la subrogacin tanto legal como convencional traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el
deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".
De acuerdo con este precepto pasan al tercero todos los derechos y acciones que
correspondan al acreedor, de modo que si ste poda obrar ejecutivamente, tambin podr hacerlo
aquel, si la obligacin era mercantil continuar con la misma calidad en manos del tercero, los plazos de
prescripcin no sufren alteracin de ninguna especie.
Adems, la doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogacin transfiere la
calidad de contratante, lo cual tiene importancia, porque si el tercero ha pagado el saldo de precio de
una compraventa por ejemplo, podr demandar la resolucin del contrato.
Pero, si bien la subrogacin traspasa al tercero las acciones, derechos, etc. , ello dice
relacin slo con aquellos que son inherentes al crdito, pero no se traspasan aquellos que se han
otorgado exclusivamente en consideracin a la persona del acreedor.
Si bien los efectos de la subrogacin legal y de la subrogacin convencional son los
mismos puede sealarse una pequea diferencia entre ambas: "el acreedor no puede modificar los
efectos propios de la subrogacin legal, a menos que contara con el consentimiento del tercero pues
ste puede, de acuerdo al artculo 12, renunciar a ella, pues es un beneficio establecido en su favor;
en cambio en la subrogacin convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos, desde el momento
en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogacin", se hace aplicacin de principio de que
quin puede lo ms puede lo menos.
161

Se plantea qu es lo que se radica en el tercero?. Se distingue:
a)
El Crdito mismo.
b)
Los Accesorios.
Mercad, dice que slo lo accesorio. Pero le critican diciendo porque no se puede
traspasar solo accesorio. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Otros autores dicen que es una simple cesin de crditos.
Otros autores dicen que estamos solo frente a un mandato legal y que se parte del
lgico jurdico y la finalidad es proteger al tercero, con las garantas del crdito que se extingui.
Capitant.
Consecuencias de que la Subrogacin no produce cambios. Salvo el de la Persona
1. -
Los intereses continan corriendo.
2. -
La prescripcin tambin contina corriendo.
3. -
La calidad de Contratante que tena el acreedor subsiste en el tercero.
4. -
Subsisten los privilegios.
5. -
Se transfieren los derechos contra los codeudores solidarios o los fiadores. Artculo 1.612.
6. -
Se transfiere las garantas del crdito.
7. -
Tratndose de hipotecas, debe subinscribirse. Pero solo para mantener la inscripcin del
Conservador. Y responde de esa manera, a la pregunta del por qu debe subinscribirse si
opera de pleno derecho.
La obligacin subsiste ntegramente y por ello se mantienen las modalidades del contrato.
Traspaso de hipotecas
El problema que se plantea a este respecto es el de determinar si el traspaso de las
hipotecas, del acreedor al tercero que pago, como consecuencia de la subrogacin, requiere de
inscripcin en el Registro Conservatorio.
En general se estima que no es necesaria una nueva inscripcin porque: el artculo
1.612 no requiere de inscripcin alguna, por el contrario est redactado sobre la idea de que el traspaso
se produce de pleno derecho. Adems, la inscripcin de la hipoteca es la tradicin del derecho real de
hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogacin por regla general no existe
dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el slo ministerio de la ley.
Subrogacin parcial
Hay subrogacin parcial cuando el tercero paga al acreedor slo parte de su crdito.
alcanzando su efecto solo hasta el monto de lo pagado. El decir el crdito va a pertenecer en parte al
acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial. Al respecto el incisos 2 del artculo 1.612
dispone: si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente
a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito."
162
3. - Pago Con Accin Ejecutiva

Tiene como antecedente la insolvencia del deudor. Es ms bien una situacin de
hecho. La misma insolvencia produce efectos propios. Trae aparejada la cesin de bienes:
a)
Si es notorio acarrea la caducidad del Plazo. Artculo 1.496 N 1.
b)
Pone trmino a ciertos contratos. Ejemplo, el mandato artculo 2.163 N 6; la sociedad, artculo
2.106.
c)
Autoriza a la mujer a pedir a separacin de bienes.
d)
En materia de compraventa luego del contrato viene menguada la fortuna del comprador. Artculo
1.826 inciso final.
Se obtiene mediante Juicio Ejecutivo:
a)
Debe constar en un Ttulo Ejecutivo. Adems, la obligacin debe ser lquida.
b)
Obligacin actualmente exigible.

Tiene como fundamento el derecho general de prenda. Artculo 2.465.
4. - Pago con Cesin de Bienes

Artculo 1.614: La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace
de todos los suyos a su acreedor o acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se
halla en estado de pagar sus deudas.
Requisitos:
1. -
El mal estado de los negocios del deudor sea ajeno a su voluntad (inculpabilidad del deudor). Al
deudor le incumbe probar. Artculo 1.616.
2. -
Es necesario que se trate de un deudor no comerciante. Si fuera comerciante sera causal de

quiebra.
3. -
Los acreedores estn obligados a aceptar la cesin en 5 casos, artculo 1.617:

a)
Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a

sabiendas;
b)
Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;
c)
Si ha obtenido quintas o esperas de sus acreedores. Se refiere a prrrogas.
d)
Si ha dilapidado sus bienes.
e)
Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha

valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
Efecto
No transfiere el dominio de los bienes cedidos al acreedores. No es un ttulo
traslaticio de dominio, slo faculta a disponer y gozar de los frutos hasta pagarse de sus crditos.
163

Consecuencias
1. -
Si el valor de los bienes cedidos es mayor a la deuda, el deudor puede reclamar el exceso.
Puede el deudor arrepentirse antes de la venta, recobrando la cosa pagando al acreedor la

deuda principal.
Se crtica porque si se arrepiente siempre paga la deuda.
2. -
La cesin limita los derechos de dominio del deudo, porque queda privado de la administracin de
sus bienes que pasa al acreedor.
3. -
Los actos ejecutados por el deudor con posterioridad a la cesin son nulos.
4. -
Tampoco puede hacerse el pago al deudor insolvente.
5. -
Cesa el apremio personal. Es en el caso de alimentos, si no se paga, cesa el apremio de ir a

prisin.
6. -
Se produce la acumulacin de autos.
7. -
Goza del beneficio de Competencia.
8. -
El pago por cesin de bienes es un derecho personalsimo. Es intransmisible e intransferible.
9. -
Tampoco se extiende a los deudores solidarios.
Es irrenunciable. Artculo 1.615
10. - Tiene carcter universal:

a) Comprende todos los bienes del deudor.
b) Acumula los autos.
Extincin
Cuando el deudor, haciendo uso del derecho del 1.620, se abstiene de la cesin y paga
la deuda.
Por convenio entre el deudor y el acreedor.
El artculo 1.618 seala las cosas que no pueden embargarse.
5. - Pago con beneficio de competencia

El artculo 1.625 define el Beneficio de Competencia: Beneficio de competencia es
el que se concede a ciertos deudor para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan,
dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y
circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
Es un derecho personalsimo, fundado en la equidad. Puede oponerse en cualquier
juicio, teniendo un carcter alimentario.
Requisitos Artculo 1.626
1. -
El deudor debe haber hecho cesin de bienes, y debe estar de buena fe.
2. -
Que se pretenda perseguir al deudor por obligaciones existentes al tiempo de la cesin.

164

3. -
Los acreedores a quien se les oponga el beneficio, haya sido tal al momento de efectuarse la
cesin. Es decir que sea acreedor.
El artculo 1.626 adems establece los casos que son obligatorios para el acreedor y
los requisitos de cada caso.
Prohibicin
Artculo 1.627. No se puede pedir el beneficio de competencia junto con alimentos
en un juicio. El deudor deber elegir.
III. - La Dacin en Pago

Concepto
La dacin en pago es uno de los llamados "modos equivalentes al pago"
Puede definirse la dacin en pago como "un modo de extinguir las obligaciones en
que, por acuerdo de las partes, el deudor satisface la suya con un cosa diferente a la debida "
Ren Abeliuck, dice: La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor
y deudor la obligacin se cumpla con un objeto distinto al debido.
Las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, el acreedor no est obligado
a recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida, artculo 1.569. Sin embargo y por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, el
acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con una cosa distinta de la que se le
debe.
El Cdigo Civil no reglamenta la dacin en pago en forma sistemtica, slo existen
algunas disposiciones que hacen referencia a ella, como ser los artculos 2.382 en la fianza, 1.913 N 2
en la cesin de derechos litigiosos, 1.773, liquidacin de la sociedad conyugal; artculo 1.913 del
Cdigo de Comercio, para la entrega de documentos al portador; artculo 12 de la ley de Letras de
Cambio y Pagars; artculos 76 N 2 y 245 de la ley de Quiebras; artculos 2.397 y 2.424 para la
prenda y la hipoteca del Cdigo Civil; 499 y 500 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La dacin en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligacin , pero
no en forma que ella est establecida; es un modo de extinguir la obligacin, y equivale al pago, ya que
el deudor se libera de la obligacin, y el acreedor sin no exactamente lo debido, obtiene la satisfaccin
del crdito. por ello se dice que la dacin en pago es un sustituto o un subrogado del pago. Lo que
pasa es que constituye un cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes.
Naturaleza jurdica de la dacin en pago
Es un problema bastante discutido y tiene importancia prctica para los efectos de
determinar los casos en que existe y sus efectos. Las principales doctrinas al respecto son:
1. -
De la dacin en pago y la compraventa. Se sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce

una compraventa en relacin al objeto dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser
deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor. Es decir las partes pasan a ser
recprocamente acreedoras y deudoras, producindose la extincin de las obligaciones por
compensacin.
165
2. -
3. -
Se critica esta tesis por ser muy artificial, ya que no cabe duda que las partes, en la dacin
en pago, slo han tenido en consideracin la extincin de una obligacin existente y jams
han tenido en mente la celebracin de un contrato de compraventa. Adems restringe la
dacin en pago slo a las obligaciones de dinero, nicas en que habra precio para la
compraventa.
En Chile se seala, adems, que no puede aceptarse esta opinin a la luz de lo dispuesto en
el artculo 1.773, que seala que en la liquidacin de la sociedad conyugal si a la mujer se le
adeuda algo en ella tiene derecho a deducirlo como cosa previa a la liquidacin, y que no
siendo suficientes los bienes sociales, puede la mujer hacer las deducciones que le
correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de comn acuerdo, y si este no se
produce, elegir el juez.
Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda, bienes del marido, no hay
adjudicacin como sucede cuando se le entregan bienes sociales, ya que sobre los bienes de
aquel no tena derecho alguno, en este caso habra una dacin en pago. Pues bien, el artculo
1.796 prohbe la compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad y en tanto el
1.773 acepta la dacin en pago a la mujer de bienes del marido, sin hacer cuestin sobre la
causal de disolucin de la sociedad conyugal, por lo cual el matrimonio puede subsistir.
De la dacin en pago y la Novacin. La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra

anterior que queda por tanto extinguida, la novacin puede producirse por el reemplazo de
cualquiera de los elementos de la obligacin, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.
Gran parte de la doctrina estima que la dacin en pago es una novacin por cambio de
objeto. En virtud de la dacin en pago se extingue una obligacin siendo sustituida por otra
que tiene por objeto la cosa dada en pago, la que est destinada a extinguirse de inmediato.
Pero existen fundamentales diferencias entre ambas instituciones. En primer lugar puede
sostenerse que en la novacin se extingue una obligacin porque nace una nueva que la
sustituye, en tanto que en la dacin en pago no nace una nueva obligacin, sino que se
cumple una de una manera distinta de la convenida. Adems en la novacin existe el nimo
de novar, en tanto que en la dacin en pago, ste es el de pagar.
Modalidad del pago. Se sostiene, por otros, que la dacin en pago es un pago con variantes, por
lo cual debe ser considerada una modalidad de ste.
Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligacin, pero se diferencia

de l en que el cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada
por el acreedor.
La dacin en pago tiene mucho de este, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo
que se traduce en que se le aplican muchas normas de ste.
Requisitos de la dacin en pago

Los requisitos de la dacin en pago son:
1. -
La existencia de una obligacin primitiva;
2. -
Que dicha obligacin se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente;
3. -
Consentimiento y capacidad de las partes. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa
que da en pago y el acreedor para adquirirla.
4. -
Cumplimiento de las solemnidades legales. La dacin en pago en si misma es consensual. Pero si

se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio, y por consiguiente deber cumplir los
requisitos del acto de que se trate. As si se dan en pago bienes races, ello deber hacerse por
escritura pblica.
166
IV. - La Novacin
Concepto
La define el artculo 1.628 como: "la sustitucin de una nueva obligacin a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida."
La novacin presenta la particularidad que por una parte extingue una obligacin y por
otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue.
En clases vimos que hay slo 2 significados:
1. -
Uno como Modo de extinguir Obligaciones. Artculo 1.628.
2. -
Otro como Contrato. Artculo 1.630
Caractersticas de la Novacin
La Novacin presenta las siguientes caractersticas:
1. -
Carcter Extintivo: Por ella se produce la extincin de la obligacin anterior, aspecto que es
esencial en ella, de tal manera que si ella no se produce, no hay novacin. Este carcter justifica
planamente su incursin como modo de extinguir obligaciones.
Si bien el acreedor no recibe la prestacin convenida, algo obtiene por la extincin de la

deuda: un nuevo crdito que reemplaza al anterior.
Que extinga la obligacin anterior es esencial, y aun concurriendo los requisitos posteriores,
si subsiste la anterior obligacin no hay novacin.
2. -
Carcter Substitutivo: Tambin es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligacin. Que
reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novacin.
3. -
En Convencin y Contrato: Es convencin porque extingue la obligacin primitiva y es contrato

porque crea una nueva. El artculo 1.630 habla del contrato de novacin.
Cuando versa sobre una obligacin de dar es u ttulo traslaticio de dominio. Ejemplo, tiene
este efecto respecto de un automvil que el deudor se comprometi a entregar en vez de los
$50.000 adeudados. El ttulo traslaticio de dominio del automvil es el contrato de
novacin, y la propiedad se adquiere una vez que se efecte su tradicin.
Requisitos de la novacin
La novacin, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1. -
Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse,
2. -
Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior,
3. -
Que entre la obligacin extinguida y la nueva existan diferencias esenciales
4. -
Que las partes sean capaces de novar, y
5. -
Que exista la intencin de novar, esto es el "animus novandi".
1. - Que exista una obligacin vlida destinada a extin guirse

167

Para que haya novacin tienen que existir dos obligaciones:
a)
Una que se extingue y;
b)
Una nueva que la reemplaza.
No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relacin de
causalidad e interdependencia indiscutible entre ambas, una de las cuales se extingue para que nazca la
otra, de manera que si alguna de ellas no existe la novacin es imposible.
Esta obligacin destinada a extinguirse tiene que ser vlida, el artculo 1.630 dispone:
"para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de
novacin sean vlidos a lo menos naturalmente".
Dos problemas se presentan:
1. -
Nulidad de Alguna de las Obligaciones. La razn de esto es que si la primitiva obligacin fuese
nula la nueva obligacin carecera de causa, y si es esta la que adolece de nulidad no habra
novacin en virtud del efecto retroactivo de aquella. Es por eso que el artculo 1.630 dice que al
menos, sta debe ser natural.
2. -
El punto se discute con razn respecto a la nulidad relativa cuando de la primera obligacin,
ya que las partes pueden confirmarla; en el fondo la novacin vendra a equivaler a un
saneamiento de la nulidad relativa por esta va, siempre que las partes hubieren sabido la
existencia del vicio; de ah que Cdigos ms modernos como el brasileo peruano, italiano
(artculo 1.234), etc., reconozcan eficacia a la novacin en tal evento. Lo que s es
discutible es que la nulidad, aun relativa, de la nueva obligacin impide la novacin.
Obligacin bajo condicin suspensiva. Si la obligacin primitiva est sujeta a condicin

suspensiva, mientras est pendiente la condicin no hay novacin. Ello porque mientras est
pendiente la condicin la obligacin no ha nacido y como no existe la obligacin primitiva falta
uno de los presupuestos de la novacin. Artculo 1.633 inciso 1.
Si la condicin falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin primitiva, no

habr novacin, artculo 1.633.
Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes, artculo 1.633 inciso 2.
2. - Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior

El nacimiento de una nueva obligacin tambin es un elemento esencial de la novacin.
Esta nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente, artculo 1.630.
Si la nueva obligacin est sujeta a una condicin suspensiva, mientras dicha condicin
se encuentre pendiente no hay novacin, porque en tal caso no ha nacido la nueva obligacin que es un
elemento esencial de sta. Si la condicin falla no hay novacin, artculo 1.633.
3. - Que entre la obligacin antigua y la nueva existan diferencias

sustanciales
La obligacin primitiva y la nueva obligacin debe presentar diferencias fundamentales
(esenciales) entre s, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente
accidental.
Se entiende que vara un elemento esencial, esto es que la nueva obligacin es distinta
de la antigua, cuando cambia el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la obligacin:
1. -
Si cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada novacin subjetiva;

168

2. -
En tanto que si lo que vara es el objeto o la causa, la novacin es objetiva.

De acuerdo a lo sealado no hay novacin en los casos siguientes:
1. -
Cuando la modificacin de la obligacin es aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a

la primera, artculo 1.646. Si bien no hay novacin, el artculo citado discurre sobre la base de la
existencia de dos obligaciones. Ej.: si la obligacin primitiva no devenga intereses, y
posteriormente se acuerda que ellos se deban. Los intereses no son elementos de la esencia de la
obligacin, sino meramente accidentales, por ello si hay variacin a su respecto sea que se incluyan
o que se eliminen no se est modificando un aspecto esencial de la obligacin sino que uno
accidental por lo cual no hay novacin.
2. -
Agregacin o eliminacin de cauciones: Las cauciones son obligaciones accesorias, por lo que
cualquier modificacin que ellas experimenten no afectan a la obligacin principal. Por ello no hay
novacin tanto si se establecen cauciones que no existan o se eliminan o modifican las existentes.
3. -
Mencin especial requiere la Clusula Penal pactada con posterioridad a la obligacin

principal, reglamentada en el artculo 1.647:
I.
No hay novacin si el acreedor exige slo el cumplimiento de la obligacin principal o

primitiva.
II.
Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligacin principal

(primitiva) y la pena.
III.
Si el acreedor exige la pena y no la obligacin principal, se entiende que sta se

extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos
de la novacin.
Modificacin de las modalidades de la obligacin: Las modalidades son elementos accidentales

de la obligacin por lo cual su modificacin no significa novacin, ya que no hay variacin de un
elemento esencial de ella.
Los artculos 1.649 y 1.650 del Cdigo Civil reglamentan la situacin de la modificacin
del plazo en una obligacin. Toda alteracin en el plazo de una obligacin afectar su
exigibilidad, pero no implica el nacimiento de una nueva obligacin.
El artculo 1.649 regula la ampliacin del plazo de una obligacin, estableciendo que ella no
produce novacin, pero que ella produce la extincin de la responsabilidad de los fiadores y
de las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que stos accedan
expresamente a la nueva obligacin.
Si se modifica el plazo, se est alterando un elemento accidental de la obligacin por lo cual

no hay novacin, pero los terceros que son ajenos a la ampliacin del plazo no pueden ser
perjudicados por ella, pues ellos se han comprometido en determinadas condiciones
(atendiendo al plazo original)
Por su parte el artculo 1.650 se refiere a la reduccin del plazo, estableciendo que ella no
constituye novacin, pero que no podr accionarse contra los codeudores solidarios o
subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que este es el que ellos
tuvieron en cuenta al obligarse.
4. -
Tampoco hay novacin en los casos de sentencia judicial. Con la sentencia judicial no hay una
obligacin nueva; es a la misma obligacin que se cobraba anteriormente a la que el deudor es
condenado a pagar. En la transaccin o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una
nueva obligacin sino que slo hay una alteracin de la existente o su confirmacin.
5. -
Cuando se Altera el Lugar del Pago. Artculo 1.648.
Principios
169

a)
La modificacin de los elementos accidentales no produce novacin, pero los que accedieron a ella
con terceros, la modificacin de los elementos esenciales quedan exentos de su responsabilidad.
b)
La reduccin a escritura pblica de una obligacin no es novar.
c)
La modificacin del inters y garantas, no es novacin.
d)
El abono a la deuda no es novar.
4. - Que las partes sean capaces de novar

El legislador al reglamentar la novacin no se refiere a la capacidad de las partes, pero
en doctrina se estima que el acreedor debe tener capacidad para disponer del crdito y el deudor, que
contrae la nueva obligacin, debe ser capaz de celebrar el contrato de novacin.
La regla general est en artculo 1.629. La novacin puede tener lugar por
intermedio de un mandatario, pero ste slo est habilitados para novar:
a)
Si tienen facultad especial para ello.
b)
Si administran libremente el negocio a que pertenece la obligacin.
c)
Si administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de
administracin. Artculo 1.629.
5. - Que exista intencin de novar, esto es el "Animus Novandi"

Para que haya novacin es indispensable que exista en las partes la intencin de novar,
esto es el llamado "animus novandi". Ello porque es posible que entre las mismas partes de una nueva
obligacin se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intencin de extinguir la primitiva.
La intencin de novar no se presume, artculo 1.634, pero puede ser tcita, no siendo
por consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, siendo si preciso que no
haya duda respecto de ella. Sin embargo de acuerdo a los artculos 1.629 y 1.635 la voluntad de novar
debe ser expresa:
a)
Para pactar la novacin por medio de mandatario y;
b)
En el caso de la novacin por cambio de deudor.
I. - La novacin objetiva
Se refiere a esta especie de novacin el artculo 1.631 N 1 que dispone que la
novacin puede efectuarse: sustituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor. Luego esta novacin puede producirse por cambio de objeto o por cambio de
causa.
170

Hay novacin por cambio de objeto cuando vara el contenido mismo de la obligacin,
cuando vara la prestacin, Ej. X debe una determinada cantidad de dinero; se pacta con posterioridad la
entrega de un vehculo, en vez de la entrega del dinero. Ya hemos sealado que si la nueva obligacin es
de dar, constituye ttulo traslaticio de dominio.
En la novacin por cambio de causa lo que cambia es el motivo, la razn de la
prestacin; esta es una forma muy especial de novacin porque aparentemente la obligacin primitiva
permanece igual, los mismos sujetos, el mismo objeto, lo nico que cambia es la causa. Ej. : X compra
un inmueble a Z y le queda adeudando un saldo del precio, mediante una convencin posterior se
estipula que la cantidad adeudada la deber en calidad de mutuo.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novacin, cuya calidad de tal incluso se
discute, pero tiene importancia, porque en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello importa decir que la
obligacin de pagar el precio de la compraventa ha quedado extinguida, y en consecuencia no
procedera ni la accin resolutoria, ni la excepcin del contrato no cumplido, etc.
En efecto, como la obligacin de pagar el precio se extingui por novacin, y naci en
su reemplazo una nueva de pagar la misma suma a ttulo de mutuo, si esta deuda no se paga, no podra
el acreedor pedir la resolucin de la compraventa, sino nicamente exigir el pago del mutuo, ni podra el
deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor no ha cumplido sus propias
obligaciones, etc.
Aumentos o Disminuciones en la Prestacin
El artculo 1.646 se pone en el caso de que la modificacin de la obligacin consiste
simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novacin, pero el precepto considera que hay dos obligaciones
distintas, puesto que habla de segunda obligacin y de ambas obligaciones.
Un ejemplo tpico es que la obligacin primitivamente no devengare intereses, y
posteriormente las partes convengan en que se puede faltar en la obligacin, no comprometiendo su
existencia; de ah que si varan, no hay novacin, y por ello se ha resuelto que no se produce si las partes
se han limitado a elevar la tasa de los intereses que se devengaban.
Esta modificacin o nueva obligacin, de todos modos no puede perjudicar a los
terceros que en ella no han intervenido, segn el principio que hemos dejado sealado y por eso que el
precepto dice que los codeudores solidarios y subsidiarios podrn ser obligados hasta la concurrencia
de aquello en que ambas obligaciones convienen. En el ejemplo, propuesto, no estaran obligados a los
nuevos o mayores intereses estipulados.
La disminucin de la deuda no constituye novacin, sin embargo se ha fallado
errneamente lo contrario.
II. - La Novacin Subjetiva

Esta forma de novacin puede producirse por cambio de acreedor o de deudor.
Por Cambio de Acreedor
El artculo 1.631 N 2 se refiere a la novacin por cambio de acreedor y seala que
ella se produce "contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero y declarndose,
en consecuencia, libre de la obligacin primitiva al primer acreedor".
Por ejemplo, A debe $50.000 a B, y por una convencin se acuerda que los pague a C.
Esta forma de novacin supone la intervencin de tres personas, el triple consentimiento de ellas:
Ejemplo puesto por don Andrs Bello.

Ren Abeliuck, Tomo II, pg. 916. Se explica con mayor detencin el punto que es ms complicado.
171

1. -
El del deudor, ya que contrae una nueva obligacin; A en el ejemplo, puesto que contrae la
obligacin.
2. -
El del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por
extinguido su crdito, y; B en el ejemplo, que debe dar por libre a su respecto al deudor A. Con
esto, B da por extinguido su crdito, y es lgico que deba intervenir su voluntad.
3. -
El del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no s posible sin su voluntad.
La novacin por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesin de

crditos y la subrogacin, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias diferencias:
1. -
En la novacin por cambio de acreedor se produce la extincin de la primitiva obligacin en tanto

que en la cesin de crditos y en la subrogacin la obligacin permanece.
2. -
La novacin por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es
necesario en la cesin de crditos y la subrogacin, las cuales incluso pueden producirse contra su
voluntad.
Por Cambio de Deudor

La novacin por cambio de deudor est establecida en el artculo 1.631 N 3 que
dispone que ella se efecta "sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre.
Esta clase de novacin requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.
1. -
El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su obligacin, a

su respecto va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser expreso, artculo
1.635. "A falta de esta expresin se entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor
para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o Subsidiariamente, segn
parezca deducirse del tenor o espritu del acto." Para el acreedor la persona del deudor es de
especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello
la exigencia de su consentimiento es esta forma de novacin.
2. -
Tambin se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer una
obligacin convencional en contra de su voluntad.
Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novacin y por consiguiente la
obligacin de ste se encuentra extinguida, y consecuencialmente el acreedor no tiene accin en su
contra aunque el nuevo deudor sea insolvente, artculo 1.637. Esta regla presenta las siguientes
excepciones:
1. -
Que el acreedor en la novacin haya hecho expresa reserva de sus derechos,
2. -
Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novacin y pblica, y
3. -
Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere
pblica. Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendr accin en contra del
primitivo deudor.
Este tipo admite clasificacin.
1. -
Se llama delegacin cuando se cambia con el consentimiento del primitivo deudor.
2. -
Se llama expromisin en el caso contrario.
3. -
La delegacin es perfecta cuando el acreedor consiste en liberar al primitivo acreedor.
4. -
Es imperfecto cuando el acreedor no expresa este consentimiento. No hay normativa.

172
La Delegacin
La delegacin es una institucin poco clara. El Cdigo Civil la reglamenta junto con
la novacin, porque la delegacin puede ser novacin, en el caso que el acreedor consiente en dar por
libre al primitivo deudor, y, adems, por una razn histrica, ya que as la trata el Cdigo Civil francs.
El cdigo no dio una definicin de la delegacin, sino que se limit a decir que si la
novacin por cambio de deudor se efecta con el consentimiento de ste, el nuevo deudor se llama
delegado del primero.
Hasta el nombre resulta inapropiado, porque la delegacin es una figura del mandato,
en cuya virtud el mandatario encarga la ejecucin del poder que ha recibido a otra persona, y si bien hay
parecido entre la delegacin de deuda y el mandato, tambin hay graves diferencias.
En general se puede decir que la delegacin es una institucin jurdica en virtud de la
cual una persona llamada "delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de
una tercera persona, el "delegatario".
Es el acto por el cual una persona llamada delegante pide a otra llamada delegada que
se obligue para con un tercero llamado delegatario (novacin por cambio de deudor).
La delegacin supone, en todo caso, la intervencin de tres personas:
1. -
El primitivo deudor que se llama Delegante, quien acuerda con el delegado que ste se obligue
con el delegatario.
2. -
El Delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y;
3. -
El Delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago
acordado entre delegante y delegado.
La delegacin, no obstante el lugar en que la reglamenta el Cdigo Civil puede tener

lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relacin jurdica previa. El
ejemplo clsico es aquella de una persona que desea hacer una donacin a otra, pero que carece de
medios para ello y solicita a una tercera que se obliga a entregar a sta una suma determinada. Pero
tambin se presenta cuando tal relacin anterior existe como es el caso en que una persona que debe una
determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el
acreedor.
Cuando en la delegacin existe una relacin jurdica anterior, puede darse que sta
exista entre delegante u delegatarios, Ej. : Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, la suma de $
XX y solicita a Diego, delgado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por l adeudada. Esta
delegacin puede o no constituir novacin, segn si el delegatario (Juan) acepta expresamente en dar
por libre al delegante (Pedro).
Pero, tambin el vnculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sera el
caso en que el delegante Juan, es a la vez deudor del delegatario, Pedro, acreedor del delegado; Diego.
Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante se va a producir la extincin de dos obligaciones.
Delegacin y Novacin
Como decamos, nuestro cdigo concibe ala delegacin con la novacin estrechamente
unidas, pero aun en la concepcin del cdigo, no se confunden ambas instituciones:
1. -
Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la novacin, pues no existe
una obligacin primitiva del delegante con el delegatario.
2. -
Porque aun cuando exista dicha obligacin primitiva, puede ocurrir que el acreedor no consienta
expresamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso nos encontramos ante una llamada
delegacin imperfecta.
173

3. -
Porque aun en el evento de que la delegacin sea novatoria, siempre conserva una diferencia con
la novacin por cambio de deudor. Como vimos, en esta forma de novacin puede contar con el
consentimiento del primitivo deudor, en cuyo caso hay delegacin novatoria, y puede hacerse sin
l, tomando entonces el nombre de expromisin.
I. - Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo entre las partes
Decamos que si bien el Cdigo slo se ha puesto en el caso de la novacin, la
delegacin puede tener lugar aun cuando entre las partes no hubiere previamente relacin jurdica
alguna; ello por el principio de la libertad contractual.
El ejemplo clsico es: una persona, A, desea efectuar una donacin a otra, B, pero
carece de medios para ello. Recurre entonces a un tercero, C, solicitndole que se obligue con B. A es
el delegante; B, el delegado, y C el delegatario. En este ejemplo no habra nunca novacin, porque sta
exige una obligacin previa destinada a extinguirse para dar lugar a la que la sustituye. La delegacin da
en este caso nacimiento a la obligacin.
Ms bien parece un claro ejemplo de la Estipulacin a favor de un tercero, o a una
delegacin imperfecta que veremos.
II. - Delegacin con vnculo anterior entre las partes

La delegacin vista en el nmero anterior es ms bien rara; ella supone normalmente
un vnculo jurdico previo entre dos de las partes, delegante y delegatario. Pero tambin puede haber,
adems otro vnculo jurdico previo entre delegante y delegado. A continuacin, veremos a las 2
categoras de la novacin con vnculo previo entre las partes:
1. - Delegacin Perfecta o Novatoria

Esta clase de delegacin se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por
libre al delegante, del cumplimiento de su obligacin.
La delegacin perfecta no es otra cosa que una novacin por cambio de deudor, con la
caracterstica de requerir el consentimiento del primitivo deudor, artculo 1.631 inciso final, por lo que
requiere cumplir con todos los requisitos de la novacin.
Luego, adems de los requisitos comunes toda novacin requiere un triple
consentimiento:
1. -
El del primitivo deudor (delegante); en esto estriba justamente la diferencia entre la delegacin y
la expromisin; sta no requiere el consentimiento del primitivo deudor. En cambio la delegacin
lo exige.
2. -
El del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario). Nadie puede ser obligado
contra su voluntad. Artculo 1.636.
3. -
El del nuevo deudor que acepta obligarse (delegado). Este debe aceptar la delegacin y dar por
libre al delegante, primitivo deudor, segn lo dispuesto en el artculo 1.635; si no ocurre esto,
estamos ante una delegacin imperfecto.
El artculo 1.636, en relacin con esta materia, dispone que "si el delegado es
sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del
delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones." El
precepto se est poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no
existiran derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.
2. - La delegacin imperfecta
174

Se presenta en el caso en que del delegatario no libere al delegante de su obligacin,
esto es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligacin.
De acuerdo con lo que dispone el artculo 1.635 la delegacin imperfecta no produce
novacin, y el nuevo deudor slo puede ser considerado como diputado para el pago, o como codeudor
o fiador segn el caso, es decir, el acreedor, podr perseguir al delegante a quien no ha dado por libre,
como al delegado, el cual ser considerado como deudor solidario o subsidiario, segn se desprenda de
la convencin de las partes.
Entonces, cuando hay delegacin imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para
obtener el cumplimiento de la obligacin:
1. -
Una contra el delegante (su deudor) al que no liber de su obligacin;
2. -
Otra contra el delegado que se oblig como nuevo deudor (solidario o subsidiario).
Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del delegatario
Se encuentra en los artculos 1.638 que se refiere al caso en que el delegado se
obligue con el delegatario creyendo ser deudor del delegante, sin serlo realmente, y el artculo 1.639, a
la inversa, de que el delegante no era deudor del delegatario.
1. -
Caso en que el Delegado no era deudor del delegante. A esto se refiere, como decamos el
artculo 1.638. Si B como delegado, acept la delegacin que le haca el delegante A, para que
pagara al delegatario C, creyendo B ser deudor de A. Si posteriormente B descubre que no era
deudor de A, no por ello deja de estar obligado a pagarle a C, porque ste es extrao a los motivos
que tuvo B para aceptar la delegacin que se le haca.
2. -
Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que pague por l, y
si ya pag al acreedor, tiene derecho a pedir que pague por l, y si ya pag al acreedor, tiene
derecho a pedir que le reembolse lo pagado; de no ser as, habra para el delegante un
evidente enriquecimiento sin causa.
Caso en que el delegante no era deudor del delegatario. Si A, delegante, no era deudor de C,
delegatario, y ha comprometido a B, delegado, para que pague al delegatario por l, en este caso,
el artculo 1.639 resuelve.
La diferencia con el caso anterior, es que en realidad, el delegatario no era acreedor; falt la
relacin entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta al delegado B para que no le
pague, ya que este pago carecera de causa.
Si B ya pag, no tiene por qu perjudicarse con el error del delegante, y extinguida su propia
obligacin con ste, si la haba; esto es, la deuda de B, delegado con A, delegante, se
extingue. Pero ste podr repetir contra el delegatario lo indebidamente pagado. Se
produce un verdadero pago de lo no debido, con la particularidad que lo efectu un tercero;
el delegado.
175

Insolvencia del delegado
El artculo 1.637 dispone que "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo,
no tiene despus accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Es decir, si la
delegacin es perfecta, recaer sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su accin contra el
delegante se extingui junto con la primitiva obligacin.
No obstante la norma sealada establece tres excepciones en las cuales la insolvencia
del delegado no pesa sobre el delegatario, ellas son:
1. -
Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la accin correspondiente

contra el delegante,
2. -
Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novacin, ya que se

estima que la reserva se hizo tcitamente, y
3. -
Cuando la insolvencia era anterior y pblica y conocida del primitivo deudor.
Efectos de la novacin
La novacin tiene por efecto la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento
de una nueva obligacin.
Sobre este punto nada debemos discutir, porque es claro.
Extincin de los Accesorios de la deuda primitiva
Aqu radica justamente la trascendencia y el principal inconveniente de la novacin y la
importancia de determinar si es o no novacin. Junto con lo principal se extingue:
a)
Los Intereses. Artculo 1.640: De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella
extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.
b)
Los Privilegios. Artculo 1.641: Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo
deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin.
c)
Cauciones Reales. Artculo 1.642 inciso 1, primera parte: Aunque la novacin se opere sin la
sustitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas sin la sustitucin de un nuevo deudor, las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior...
d)
Cauciones Personales. Artculo 1.645: La novacin liberta a los codeudores solidarios o

subsidiarios, que no han accedido a ella. Igualmente si la obligacin primitiva tena clusula
penal, sta se extingue.
e)
Cesa la Mora. Si el deudor de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella cesa
desde que opera la novacin.
f)
Se extinguen las Modalidades. La novacin pone trmino a los plazos, condiciones, etc., a que
estuviere sujeta la obligacin anterior. Si se trata de un contrato bilateral, implica la extincin de
la accin resolutoria y de la excepcin del contrato no cumplido.
g)
La Obligacin de Conservacin. Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que
opera la novacin, cesa la obligacin de conservacin, etc.
Pero por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden
estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institucin de la reserva. A continuacin
la analizaremos:
I. - No se permite la reserva de privilegios

176

Existen diversas razones:
1. -
Estos no los crean las partes sino que los establece la ley; no est en consecuencia a la disposicin
de ellas asignarlos a una nueva obligacin.
2. -
Adems los artculos 1.640, 1.642, 1.645 permiten expresamente la reserva de las prendas e
hipotecas, en tanto que el artculo 1.641 indica solamente que la novacin extingue los privilegios
de la obligacin primitiva no contemplado la posibilidad de su reserva.
3. -
Porque es la misma solucin que la ley da en otras situaciones, como por ejemplo, en el pago por
consignacin, cuando sta es retirada en conformidad al artculo 1.607 con consentimiento del
acreedor; el precepto declara que en tal caso se extingue los privilegios y cauciones, pudiendo
stas renovarse, pero sin que nada diga de renovar o mantener los privilegios.
II. - Reserva de prendas e hipotecas

Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los accesorios de la obligacin primitiva
no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligacin.
La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitucin de una nueva caucin,
por consiguiente su fecha contina siendo la de su constitucin. El legislador no ha exigido para la
reserva que se practique una nueva inscripcin de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al
margen de la inscripcin hipotecaria primitiva.
La reserva puede perjudicar a los dems acreedores, razn por la cual la ley ha
establecido algunas limitaciones al respecto:
1. -
Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeado o
hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se
requiere el consentimiento del propietario del bien, artculo 1.642 inciso 2. La razn est en
que no es posible que se altere la obligacin sin el consentimiento de aquellos que pueden ser
afectados por ello, si alguien constituye una caucin lo hace para garantizar una determinada
obligacin y no es oponible que se le haga extensiva a otra diferente, salvo que consienta en ello.
2. -
Tambin se produce la extincin de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores
solidarios de aquel que ha pactado novacin con el acreedor y la reserva slo tiene lugar respecto
del deudor que pact la novacin y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a
la nueva obligacin, artculo 1.643 inc. 2.
3. -
La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ah que
se prohba lo que se llama el "salto de prenda o hipoteca", artculo 1.643.
4. -
De acuerdo con el artculo 1.642 inciso final "tampoco vale la reserva en lo que la segunda
obligacin tenga de ms que la primera". As si la primera obligacin no produca intereses y la
segunda si los produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.
5. -
El artculo 1.644 dispone que en todos aquellos casos en que no es posible efectuar la reserva de
prendas e hipotecas, podr constituirse nuevas garantas, cumpliendo con las formalidades que se
requieren para constituirlas por vez primera y su fecha ser la que corresponda a la renovacin.
Respecto de la reserva en general debemos insistir entonces en determinadas
circunstancias:
1. -
No se permite la reserva de privilegios.
2. -
La reserva de cauciones reales y sus limitaciones.

177

3. -
Cauciones reales constituidas por terceros.
4. -
La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garanta.
5. -
La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.
V. - La Remisin
Concepto
Este modo de extinguir obligaciones puede definirse como "la renuncia que de su
crdito hace el acreedor". Se le conoce tambin condonacin, en el Ttulo 16 del Libro 4, artculos
1.652 a 1.654.
Como decamos, la remisin no es ms que un modo extintivo de los crditos; no tiene
ningn otro efecto que ste, y es, adems, no satisfactorio, pues nada recibe el acreedor por su derecho
renunciado.
Ren Abeliuck, la define como: la renuncia o perdn que efecta el acreedor de su
crdito de acuerdo con el deudor.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y as, el Cdigo en el
artculo 885 N 3, declara extinguida la servidumbre por la renuncia del dueo del predio dominante, y
el inciso final del artculo 806 seala lo propio para el usufructo por la renuncia del usufructuario, etc.,
sin que en ninguno de estos casos intervenga otra voluntad que la del renunciante.
En conclusin, la remisin no es sino la renuncia de los derechos personales, y como
renuncia que es, sufre la aplicacin del artculo 12. En consecuencia, sern renunciables todos los
derechos personales, siempre que la renuncia no est prohibida por la ley. Un derecho personal
irrenunciable es el de los alimentos. Artculo 334.
La remisin se caracteriza porque se extingue la obligacin sin que el acreedor
obtenga satisfaccin de la prestacin que se le adeudaba.
En la mayor parte de los casos la remisin es un acta a ttulo gratuito que cede
exclusivamente en beneficio del deudor, en tal caso la ley, artculo 1.653 la considera o califica de
donacin. Cabe sealar que el artculo 1.652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa
objeto de la remisin para la validez de sta. Adems, el propio artculo 1.653 en su parte final requiere
de insinuacin en los mismos casos en que esta se necesita para la donacin entre vivos.
La remisin admite las siguientes clasificaciones:
1. -
Remisin testamentaria y convencional: Segn provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual

siempre se requiere la voluntad del deudor aceptando la extincin de la deuda o de un acto
testamentario, en el cual el testador (acreedor) declare la voluntad de perdonar la deuda, ello
importa un legado, artculos 1.128, 1.129 y 1.130.
2. -
Remisin gratuita y onerosa: En general la remisin ser gratuita, pero ello no es de su esencia, y
es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor o del deudor, lo que
sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y estos le remiten
parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carcter oneroso porque se pacta en beneficio de los
acreedores.
De manera que la remisin puede ser de dos clases, segn el espritu de liberalidad que
anima al acreedor al efectuarla; si no hay ms que el inters de favorecer al deudor, es una
donacin, y se sujeta a los requisitos de sta, segn veremos. Artculo 1.653 en
concordancia con el artculo 1.397.
178
La remisin no ser enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crdito, porque tiene

un inters propio comprometido en la renuncia, y no slo la intencin de beneficiar al
deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda menor con tal que el deudo le pague de
inmediato una mayor.
3. -
Remisin total y parcial: Segn si el acreedor renuncie a la totalidad de su crdito y sus

accesorios o slo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por Ej. si slo perdona los
intereses.
4. -
Remisin expresa y tcita: Por regla general ser expresa, puesto que de acuerdo al artculo
1.393 la donacin no se presume. Sin embargo, ser tcita en el caso del artculo 1.654: Hay
remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin,
o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda.
5. -
La voz ttulo, est utilizada en este precepto en el sentido de documento que da cuenta de la
deuda; el legislador presume la remisin, porque es lgico deducirla de la actitud del
acreedor que se priva del medio de cobrar su crdito. La presuncin es meramente legal y se
puede destruir probando una de dos cosas:
a)
Que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria;
b)
O que estos actos no fueron realizados con nimo de condonar la deuda.
Forzada. En la Quiebra, la decisin de la mayora de la masa de acreedores puede obligar a la

minora de los acreedores a remitir la deuda.
Requisitos de la remisin
No puede establecerse una regla general a este respecto ya que la remisin pude
presentarse en formas y condiciones diversas, por ello stos deben ser analizados en cada caso en
particular.
Pero intentaremos algunos requisitos:
1. -
Capacidad de disposicin del acreedor. Artculo 1.652. La exigencia es lgica, porque, o bien la
remisin es donacin, en cuyo caso, de acuerdo al artculo 1.338, el donante debe tener la libre
disposicin de lo que dona, o de todos modos importa una disposicin del crdito; el acreedor se
desprende de algo que es suyo, y pasa a extinguirse.
2. -
Consentimiento. Si constituye una donacin, se altera la regla general para la formacin del
consentimiento del Cdigo de Comercio y si se requiere la notificacin de la aceptacin de la
oferta al donante. Artculo 1.412. En un caso excepcional, el artculo 1.654, permite que la
voluntad puede manifestarse tcitamente.
3. -
Formas de Remisin. No hay una regla nica al respecto, puesto que la remisin puede adoptar
distintas maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de que se trate.
a)
En el testamento por ser un acto unilateral, requiere la solo voluntad del acreedor.
b)
En la convencional, basta la mera liberalidad.
c)
En todo caso, debe existir el nimo de remitir y por el otro el nimo de aceptar la remisin.
Efectos de la remisin
Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se pone
trmino a la existencia del crdito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos, ejemplo,
refiriendo la remisin respecto de los intereses.
Requisitos que encontramos en el Tomo II, pg. 971 de Ren Abeliuck.

179

La remisin puede perfectamente referiste a alguno de los accesorios de la obligacin,
sin que ello afecte al crdito en si mismo, artculo 1.654.
En la solidaridad, produce efecto especiales como si el acreedor remite a todos los
deudores solidarios, se ha extinguido ntegramente la obligacin, pero si condona a alguno de ellos,
puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte correspondiente al
deudor a quien remiti la deuda.
VI. - La Compensacin
Concepto
El artculo 1.655 seala que "cuando dos personas son deudoras una de otra, se
opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a
explicarse".
Tomando en consideracin lo sealado se acostumbra a definir la compensacin como
un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de
la de menor valor.
La expresin compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para
equipararlas.
Requisitos de la Compensacin
Los requisitos para que opere la compensacin son los siguientes:
1. -
Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras,
2. -
Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;
3. -
Las obligaciones deben ser exigibles, y;
4. -
Liquidez de ambas deudas.
5. -
Que la ley no haya prohibido la compensacin.
1. - Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras

El artculo 1.657 inciso 1 establece que "Para que haya lugar a la compensacin es
preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras". Pero no basta que las partes tengan la una
de la otra ambas calidades de deudor y acreedor, es necesario que lo sean personalmente, esto es por s
mismas. Este principio produce las siguientes consecuencias;
Los requisitos son explicados segn el libro de las obligaciones de Ren Abeliuck.
180

I. -
El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de compensacin lo que ste debe a
su fiador; en la fianza, la compensacin es una excepcin personal. En la solidaridad, es una
excepcin mixta, porque en principio slo puede oponerla aquel de los codeudores solidarios
que es acreedor del acreedor comn, y los dems slo pueden hacerlo si aqul ya la aleg o les
ha cedido su derecho.
II. -
El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensacin por lo que ste le

adeude a l. Artculo 1.657 inciso 3. En consecuencia, si el representante cobra un crdito del
representado, no puede el deudor oponer en compensacin los crditos que tenga contra el
primero personalmente, y viceversa.
III. -
Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos que sus codeudores tengan
contra el mismo acreedor, salvo que stos le hayan cedido sus crditos, artculos 1.657 y
1.520.
Pero hay casos de excepcin en que la compensacin puede tener lugar no obstante
que las partes no sean personal y recprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los que contemplan
los artculos 1.658 y 1.659, esto es:
I. - El Mandato
Artculo 1.658
El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, quin puede
oponer, en compensacin, tanto sus propios crditos contra el acreedor como los que tenga su mandante
en contra de ste, pero prestando en este segundo caso caucin de que su mandante ratificar lo obrado.
El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en
compensacin, un crdito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que este
debidamente autorizado por aquel.
Pero en cuanto al mandatario demandado, segn decimos, se distingue dos situaciones
diferentes:
a)
b)
El acreedor demanda al mandatario por un crdito que tiene contra el mandante, y a su turno el
mandatario es acreedor personal del demandante.
En tal caso, el mandatario puede oponer por la va de la compensacin el crdito personal

que el tiene contra el acreedor de su mandante, pero siempre que otorgue caucin de que
ste ratificar lo obrado, exigencia un tanto exagerada, puesto que la compensacin est
beneficiando al mandante.
Por ejemplo, A, mandatario de B, es demandado por C por un crdito contra el mandante,

B, pero A, a su turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensacin rindiendo caucin.
La situacin inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido demandado por un crdito
personal suyo: no puede oponer en compensacin los crditos que su mandante tenga contra su
acreedor, a menos que el mandante lo autorice expresamente para ello.
En el ejemplo anterior, es A el demandado personalmente, y B quien tiene un crdito contra

C, acreedor demandante del mandatario A. Slo si B lo autoriza, puede ste oponer la
compensacin. El precepto no hace sino aplicar la regla ms general del mandato del
artculo 2.147 en orden a que ste debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el
mandante.
Todas las normas del artculo 1.658 puede sintetizarse diciendo que el mandatario puede
oponer la compensacin en cuanto ella beneficie al mandante, y no est facultado a la
inversa para favorecerse l mismo con la compensacin del mandante.
181
Por ltimo, si el mandatario es el demandante y acta por cuenta propia, no pueden

oponrsele en compensacin los crditos que el demandado tenga contra el mandante; y si
demanda por cuenta del mandante, no le pueden oponer en compensacin los crditos que el
deudor del mandante tenga contra el mandatario personalmente.
II. - Cesin de Crditos

Mencin especial requiere la situacin de la cesin de crditos contemplada en el
artculo 1.659, norma que al respecto distingue si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin o
notificacin del deudor.
1. -
Si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin del deudor, como ste ha manifestado su
voluntad en un acta que le era inoponible ha sido aceptado por l y por ello no puede oponer en
compensacin los crditos que haya tenido contra el cedente a la poca de la cesin, salvo que
haya hecho reserva de su derecho.
2. -
En tanto que si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor, ste no ha

manifestado su voluntad y por ello podr hacer valer contra el cesionario todos los crditos que
haya tendido contra el cedente con anterioridad a la notificacin, aun cuando ellos hayan llegado
ser exigibles despus de la notificacin.
2. - Las obligaciones deben ser de igual naturaleza.

Para que haya compensacin es requisito indispensable que amabas obligaciones sean
de igual naturaleza, artculo 1.656 N 1. No tiene importancia que las obligaciones tengan diverso
origen, lo que se requiere es que sean de igual naturaleza.
En el hecho la compensacin operar normalmente entre obligaciones de dinero,
siendo muy difcil que tenga lugar en otra clase distinta a en dinero, ya que el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por ello la compensacin no tiende lugar en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer.
3. - Las obligaciones deben ser exigibles.

Se requiere que las obligaciones sean exigibles por el artculo 1.656 N 3, por cuanto
la compensacin importa, en realidad, un doble pago, y este slo puede ser requerido si la obligacin
suyo cumplimiento se pretende es exigible.
Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento.
Luego, no procede, la compensacin por no ser exigibles, respecto de:
a)
La obligacin natural,
b)
Cuando hay una condicin suspensiva pendiente, y;
c)
Si hay un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo el inciso final del artculo 1.656
dispone que "las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin
no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".
4. - Liquidez de ambas deudas.

El artculo 1.656 N 2 exige para que opera la compensacin que "ambas deudas
sean lquidas", esto es que este determinada la cantidad que se debe. Hay que tener presente que la
deuda es lquida no slo es cuando ya est liquidada, sino tambin cuando puede liquidarse mediante
simples operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre (artculo 438 N 3 inciso 2 del Cdigo
de Procedimiento Civil).
5. - Que la ley no haya prohibido la Compensacin.

182

Tambin se seala como requisito de la compensacin el que la ley no la hay
prohibido. El legislador excluye de la compensacin determinadas obligaciones, por tal causa no puede
oponerse:
1. -
En perjuicio de terceros; Hay 2 casos importantes, sin perjuicio de otros, que es el del embargo
del crdito y la quiebra:
a)
Embargo del Crdito. La prohibicin, se inspira en la concepcin del doble pago abreviado
de la compensacin, pues, no puede cumplirse al acreedor si se ha embargado el crdito o
mandado retener el pago por decreto judicial. La justificacin es que en caso contrario
quedaran burlados quienes trabaron el embargo o prohibieron el pago. Igualmente
perjudicados resultaran si pudiera operar con posterioridad al embargo un compensacin; el
acreedor, cuyo crdito ha sido objeto de embargo o prohibicin, no recibira el pago, pero
igualmente quedara extinguido el crdito por la compensacin.
b)
Quiebra. El artculo 69 de la ley de Quiebras, impide la compensacin de crditos

adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de la quiebra. Esto se explica
mediante la universalidad de este juicio, que coloca a todos los acreedores, exceptuados los
preferenciales, en un mismo plano de igualdad para cobrar sus crditos a prorrata de lo que
produzca la liquidacin del patrimonio del fallido. Si se permitiera la compensacin, se
otorgara un privilegio al acreedor que al mismo tiempo es deudor del fallido.
2. -
A los crditos no embargables; Artculo 1.661 inciso 1. El cdigo lo ha dicho para un caso
especfico como lo es el caso de alimentos, pero parece obvio que si el crdito es inembargable no
se puede oponer la compensacin, pues el artculo 2.465 excluye expresamente del derecho de
garanta general de los acreedores las cosas no embargadas. Aplicacin de este principio general
es el artculo 1.662, en cuya virtud no podr oponerse compensacin a la demanda de
alimentos no embargable. El artculo 335 y 336 recalcan el punto.
3. -
A la demanda de restitucin de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o

depsito; De acuerdo con el artculo 1.662 inciso 1. Hasta aqu las excepciones tienen escasa
trascendencia pues sera muy difcil que existiera otra obligacin de igual naturaleza entre las
mismas partes, pues generalmente se refieren a especies o cuerpos ciertos; la tendr s en el caso
del depsito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo a restituir
otro tanto en la misma moneda. Artculo 2.221.
La disposicin adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por prdida

imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depsito, la obligacin
del demandado se ha transformado en la de indemnizar su valor en dinero, como lo seala el
propio inciso 1 del artculo 1.662. El deudor no podr en tal caso oponer en
compensacin los crditos que pueda tener contra el injustamente despojado, comodante o
depositante.
4. -
A la demanda de indemnizacin de un acto de fraude o violencia; Inciso 2 del artculo 1.662.

Para que a la indemnizacin pueda oponerse compensacin o el acreedor de ella est en situacin
de hacerlo, es necesario que haya sido fijada por los tribunales, pues slo entonces reunir los
requisitos de lquida y exigible.
5. -
A los crditos del estado u otros organismos pblicos. Esta limitacin ya no est en el Cdigo
Civil, sino que es sealada por la doctrina. En general la constitucin y las leyes han delimitado
esta posibilidad. Ejemplo, si el Fisco est cobrando impuestos que se le adeudan, no se le podra
oponer por la va de la compensacin lo que l adeuda al contribuyente, por ejemplo, por sueldos,
provisin de mercaderas o servicios, rentas de arrendamiento, etc.
6. -
No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos lugares. Artculo 1.664 Se justifica

este caso con la nocin de que la compensacin envuelve pagos, y el acreedor no est obligado a
recibir ste en lugar distinto de aquel en que debe cumplirse la obligacin.
Pero la limitacin pierde mucho de su importancia con la excepcin que seala, ya que no se
aplica a las deudas de dinero, con la condicin de que quien la opone tome en cuenta los
183

gastos de la remesa, y hemos sealado que prcticamente la compensacin opera nicamente
en obligaciones de esa naturaleza.
Efectos de la compensacin
Para los efectos de la compensacin, debemos distinguir entre:
1. -
Compensacin Legal.
2. -
Compensacin Judicial.
3. -
Compensacin Convencional.
En general, los efectos de la compensacin son producir la extincin de las

obligaciones recprocas hasta concurrencia de la menor. Conjuntamente con la obligacin principal se
extinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los crditos.
Compensacin Legal
En cuanto a la forma que opera este tipo de compensacin, hay 4 aspectos:
1. -
2. -
La Compensacin opera de pleno derecho. El artculo 1.656 inciso 1 lo dispone. Este inciso se
interpreta diciendo que la compensacin es un pago forzoso, impuesto por la ley, y que no deriva,
al producirse, de la voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales, y
con posterioridad intervendrn la voluntad de las partes para invocarla renunciarla, etc. De ah se
dice que:
a)
La compensacin tiene lugar entre incapaces. Nada importa la incapacidad de las partes,
porque opera de pleno derecho, la ley la hace operar, no las partes.
b)
La sentencia que acoge la compensacin es declarativa. No la establece, la declara, puesto

que ella se ha producido en el momento que ambas partes invistieron las calidades recprocas
de deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, exigibles, lquidas o
liquidables y siempre que la ley no las haya excluido expresamente.
La compensacin debe ser alegada. Es no obstante que opera de pleno derecho. En materia
civil la regla general es que el juez no acta de oficio; ello es ms lgico an en la compensacin,
pues el tribunal normalmente va a ignorar la existencia de crditos compensables. Quien alega la
compensacin, asevera la extincin de su propia obligacin, por lo cual deber probar la
concurrencia de sus requisitos legales, y entre ellos su propio crdito. Por otra parte, al oponerla,
est reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga en subsidio para el caso que ella tenga por
establecida en la sentencia. Pero esta sentencia, no olvidemos, que es solo declarativa, porque
efectivamente la compensacin oper de pleno derecho.
Idntico caso sucede con la prescripcin, que para que produzca efecto se requiere que se declare
judicialmente, pero opera de pleno derecho al encontrarse cumplidos sus requisitos.
184

3. -
4. -
Renuncia de la compensacin. A pesar de que como se ha sealado la compensacin opera de

pleno derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado, de acuerdo a lo dispuesto en
el artculo 12. Adems, el artculo 1.660 dispone que: Sin embargo de efectuarse la
compensacin por el solo ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un
crditos que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas,
privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad."
Si el deudor demandado no invoca la compensacin a sabiendas que puede hacerlo, se

estima que est renunciando tcitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos relativos
y la compensacin se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se
extinguen.
Y a la luz del artculo 1.660 si no saba que tena derecho a la compensacin, no hay
renuncia tcita de la compensacin, pero como ella no se invoc, finalmente no se produjo,
de ah que subsistan el crdito y sus accesorios.
Caso en que haya varias deudas compensables. La situacin est en el artculo 1.663. Es una
nueva remisin a las normas de ste; La eleccin, con ciertas limitaciones, corresponde al deudor;
pero ocurre que en la compensacin ambas partes invisten esta calidad. Debemos entender en
consecuencia por deudor en ella al que debe varias obligaciones compensables. Por ejemplo, A es
acreedor de varias obligaciones contra B, y ste a su vez tiene un crdito en contra suya. La
eleccin es un principio de B. Aqu nos regimos por las reglas de la imputacin del pago.
Debemos consignar que entonces la compensacin, tiene lugar cuando se cumplen con
los requisitos legales, y tiene efecto retroactivo, pero tiene su excepcin en el artculo 1.662 que vimos
respecto del 5 requisito.
Compensacin Voluntaria y Judicial
Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda
operar la compensacin de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicacin del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir en la compensacin, la cual queda entregada
enteramente a lo que ellas convengan al respecto. Hay autores que la denominan Resciliacin tcita.
Respecto de la compensacin judicial, puede sealarse que tiene lugar cuando en un
litigio en que ha habido reconvencin, el juez acoge la demanda y aqulla, compensndolas y dejando
una sola cantidad debida. Por lo expuesto, jams tendr efecto retroactivo.
VII. - La Confusin
Concepto
La reglamenta el Ttulo XVIII del Libro IV, en los artculos 1.665 a 1.669.
La primera de estas disposiciones seala que si "concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago."
Por ejemplo, A es deudor de B por $10.000 y ste fallece, dejndolo como heredero
nico. A pasa a ser deudor de s mismo, y por ello la obligacin extingue.
Luego se puede definir la confusin como un modo de extinguir obligaciones que
tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona.
185

La explicacin jurdica que se da de la confusin es la siguiente: toda obligacin
supone un vnculo jurdico entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se
confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patrimonios van a
correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir una imposibilidad en la ejecucin de la
obligacin, ya que desaparecer el vnculo el inters y la accin. En consecuencia, la confusin en el
derecho excede el campo de las obligaciones.
La confusin es un modo de extinguir que no slo se aplica al campo de las
obligaciones sino que tambin a los derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad fiduciaria, artculo 763 N 6; en el usufructo, artculo 806; las servidumbres, artculo 885 N 3; el
derecho de prenda, artculo 2.406. La sociedad, persona jurdica, se disuelve si todas las cuotas
sociales se renen en una misma mano, como si por ejemplo A y B son socios, y el segundo cede al
primero todos sus derechos en la sociedad. Ocurre incluso en las Sociedades Annimas Artculo 103
N 2 de la 18.046.
La Confusin como Equivalente al Cumplimiento
En nuestro Cdigo Civil, la confusin es indudablemente un sustituto del
cumplimiento, le equivale plenamente. En doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al
cumplimiento de la confusin, considerando que el acreedor nada recibe materialmente; pero la
sustitucin del pago est en que su bien el acreedor nada recibe, en cuanto a deudor ha economizado la
prestacin, y ste es el beneficio que como acreedor obtiene y le significa cumplimiento.
Como queda claro, la confusin se asemeja mucho a la compensacin, mxime porque
ambas operan de pleno derecho, segn veremos: es como si compensara lo que A debe pagar como
deudor, con lo que el mismo A, como heredero de B, debe recibir como acreedor, pero difieren
fundamentalmente porque en la compensacin desde luego hay dos crditos y porque, adems, en la
confusin se extingue la obligacin, porque se destruye el vnculo; no hay posibilidad alguna de
cumplimiento efectivo, porque A no puede pagarse a s mismo, mientras que en la compensacin puedan
operar los dos pagos que ella evita.
Aplicacin de la Confusin en el caso de Pluralidad de Patrimonios
El artculo 1.665 exige nicamente que se renan en una sola persona las calidades de
acreedor y deudor, por lo que en consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no
hacer. Contractuales o Extracontractuales, y entre toda clase de personas.
Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de varios
patrimonios y tenga la calidad de acreedor en uno de ellos, y de deudor en el otro. Parece evidente
concluir que en tal caso no se produce la confusin, porque el cumplimiento es posible, y se traduce en
un desplazamiento de un patrimonio a otro. As se va produciendo la despersonalizacin de la
obligacin.
Nuestro Cdigo no lo dispone as de manera genera, pero es la solucin que da para el
beneficio de inventario: los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no
se confunden con las deudas y crditos hereditarios. La disposicin est repetida en el artculo 1.259
a propsito de dicho beneficio.
En consecuencia, el heredero beneficiario est obligado a pagara la sucesin, y podr
cobrarle sus propios crditos contra el causante.
Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro
cdigo no se produce confusin entre patrimonios diversos que tienen un mismo titular.
El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el
siguiente caso fallado: la mujer recibi en herencia un crdito contra el marido; dicho crdito ingresa al
llamado haber relativo de la sociedad conyugal, con cargo de una recompensa a favor de la mujer.
Como durante la vigencia de la sociedad conyugal el haber de sta se confunde con el del marido
(artculo 1.750), se resolvi que la confusin haba operado.
Clases de Confusin
186

La confusin puede clasificarse en:
a)
Por acto entre vivos y por causa de muerte;
b)
Total y parcial.
Confusin por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte

Lo normal es que la confusin se produzca por causa de muerte y no por acto entre
vivos. Para que pueda operar la confusin por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura
y simplemente la herencia, ya que segn los dispone el artculo 1.669 "los crditos y deudas del
heredero que acept la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos
hereditarios.
La confusin por causa de muerte puede presentarse en tres formas:
1. -
El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el crdito;
2. -
El acreedor es heredero del deudor, y;
3. -
Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se renen en
una persona ajena a la obligacin.
La confusin por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por
cesin de crdito.
Confusin Total y Parcial
La confusin es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de l,
o si el acreedor asume la deuda completa.
Pero tambin es posible que se produzca una confusin parcial, y ello suceder cuando
las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la
obligacin se extingue hasta concurrencia de sta. El Cdigo acepta la confusin parcial en el artculo
1.667.
Efectos de la confusin
De acuerdo con el artculo 1.665, la confusin opera de pleno derecho extinguiendo
la obligacin y todos sus accesorios. El legislador se refiere a los efectos de la confusin en la fianza y
en la solidaridad, en los artculos 1.666 y 1.668.
Caso en que cesa la confusin
Nuestro legislador no se ha preocupado como otros Cdigos de determinar lo que
ocurre si la confusin cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudo en distintas
personas. Aplicando las reglas general, es preciso distinguir segn el motivo que pone fin a la confusin.
Si la causal es de las que operar con efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusin queda sin
efecto, porque la nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el crdito y sus accesorios.
Por ejemplo, A, deudor de B por $10.000, aparecer como heredero testamentario de
su acreedor. La deuda se extingue por confusin, pero se produce posteriormente la declaracin de
nulidad del testamento, y el heredero pasa a ser C; la nulidad, al operar retroactivamente, borra la
confusin, y por ende A debe pagar a C.
Pero si la razn de separase las personas de acreedor y deudor es de las que no tienen
efecto retroactivo, la confusin producida de pleno derecho ya ha operado y no reviven el crdito y sus
accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el testamento es vlido, y A cede sus derechos de herencia a
C. El crdito no renace.
187
VIII. - Prdida de la cosa que se debe

Generalidades
El tratamiento que le ha dado el cdigo chileno, es muy parecido al tratamiento que le
dado el Cdigo Francs. Merece ciertas observaciones:
1. -
Que lo refiere nicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias
que, segn veremos, se aplica tambin a las obligaciones de hacer y de no hacer.
2. -
En cuanto a la denominacin, porque aun limitado a las obligaciones sealadas, la prdida de la

cosa es slo un caso de imposibilidad. Aunque es el caso ms importante.
3. -
Finalmente, en cuanto a la ubicacin dada a la materia, y aqu no se trata de una crtica al Cdigo
sino de una dificultad intrnseca a ella, porque la imposibilidad en el cumplimiento est
ntimamente ligada a la responsabilidad del deudor. En efecto, segn insistiremos luego, la
imposibilidad extingue la obligacin cuando no es imputable al deudo; en caso contrario, segn
sabemos, da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Por ello es que la base de la institucin, que es
el caso fortuito; por otra parte, el Cdigo tambin disemin las normas sobre incumplimiento
parcial y las relativas a la teora del riesgo, que es un efecto particular de la imposibilidad no
imputable en los contratos bilaterales.
Concepto
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las
obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para ste
cumplir la prestacin debido.
No hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque as lo trata el
cdigo, jurdicamente el efecto es que hace imposible cumplir la obligacin y junto con ella, se extinguen
sus accesorios, garantas privilegios, etc.
Entre los modos de extinguir las obligaciones, la prdida de la cosa debida, es de
aquellos en que el acreedor nada recibe a cambio de su crdito; ste perece sin solucin efectiva
equivalente.
Requisitos
1. -
La prdida debe ser Fortuita.
2. -
La prdida debe ser total.
La Prdida debe ser Fortuita

Debe ser fortuita, porque si ha habido dolo o culpa suyos, la obligacin no podr
cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligacin del deudor de indemnizar los
perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la obligacin cuando se debe a
fuerza mayor o caso fortuito.
Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser
absoluta y sobreviniente.
188

La Prdida debe ser Total
La imposibilidad debe ser absoluta, como lo seala el artculo 534 del Cdigo de
Procedimiento Civil, a que luego nos referiremos, porque la imposibilidad relativa no constituye caso
fortuito y puede dar lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin que supone precisamente una
imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros hemos rechazado.
Enseguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligacin, porque si es coetnea, ya
no hay imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligacin, por defecto del objeto. Por ello es que se
suele hablar de imposibilidad sobrevenida para referirse a la extintiva.
Denominacin
Existe respecto de este modo de extinguir, una verdadera anarqua de la
denominaciones.
Ya hemos dicho que es una imposibilidad y que la utilizada por el cdigo, es la prdida
de la cosa debida, que es el caso ms frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han aislado en la expresin que utiliza el artculo
534 del Cdigo de Procedimiento Civil: imposibilidad en la ejecucin, al referirse a las excepciones del
deudor en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer. De ah se extrajo para toda la institucin la
denominacin de imposibilidad absoluta en la ejecucin, que es la frase que utiliza el precepto citado, o
ms brevemente imposibilidad en la ejecucin, pretendiendo incluir con ellas a toas las situaciones
involucradas.
Clases de Imposibilidad
Segn lo dicho anteriormente, la imposibilidad en s misma puede ser absoluta y
relativa, imputable al deudo y no imputable, y coetnea al nacimiento de la obligacin y posterior a l.
Esta, admite a, su vez, una doble clasificacin: total y parcial. Tambin puede ser
definitiva y temporal, tratndose esta ltima conjuntamente con la parcial.
Imposibilidad Total
Como vimos, el cdigo limit este modo de extinguir las obligaciones a las de dar una
especie o cuerpo cierto. A continuacin analizaremos como opera en las obligaciones de especie que
trata el Cdigo, las de gnero, las de hacer y las de no hacer.
I. - Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto

Analizaremos los siguientes casos:
1. -
Cuando existe imposibilidad. Al respecto el artculo 1.670 se refiere. No olvidemos que el

cdigo se ha limitado a la prdida de la cosa debida.
Que una cosa perezca es lo mismo que se destruya. Sin embargo el cdigo ha ampliado este
significado a otros casos en que la cosa no se destruye, pero que jurdicamente equivalen a
su perecimiento, y producen los mismo efectos que ste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:

a)
b)
Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido. No es indispensable

la destruccin total de la cosa debida, pues de acuerdo al artculo 1.486 todo lo que
destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que segn su naturaleza o la
convencin se destina, se entiende destruir la cosa.
Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se trata del extravo de la especie o
cuerpo cierto. Puede que exista, pero desaparece y se ignora si subsiste, en cuyo caso
el legislador la considera perdida.
189

c)
2. -
3. -
Cuando deja de estar en el comercio jurdico. La cosa pasa a ser incomerciable,

ejemplo si es expropiada, o es embargada.
Casos en que la Prdida no Acarrea Responsabilidad al Deudor. El deudor no responde en los

siguientes casos:
a)
Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales. Artculo 1.547
b)
Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre
que al primero no pueda atribursele dolo o culpa grave. Artculo 1.680
c)
Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable.
Artculo 1.677.
d)
Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo hace
responsable aun de la fuerza mayor), pero sta hubiera destruido igualmente la cosa en
poder del acreedor. Artculos 1.574 inciso 2 y 1.672 inciso 2.
Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al deudor. Si el deudor responde de la

imposibilidad en el cumplimiento, la obligacin no se extingue, sino que cambia de objeto,
naciendo en reemplazo la de indemnizar los perjuicios.
El deudor es responsable:
a)
Si hay culpa o dolo de su parte. Artculo 1.672.
b)
Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable.
Artculo 1.679
c)
Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora, y con la ya sealada
salvedad de que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor. Artculos
1.574 inciso 2 y 1.676 inciso 2
d)
Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en

particular. Artculo 1.673.
e)
Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto. Artculo 1.676. Es una sancin para el

autor de tales delitos.
II. - Obligaciones de Gnero

El cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, porque el gnero no perece. Por lo tanto, no hay imposibilidad, en el cumplimiento de las
obligaciones de gnero.
Pero, ello es as mientras subsistan otras cosas con que cumplir la obligacin. Artculo
1.510. Si el gnero esta agotado integralmente, habr imposibilidad en el cumplimiento, la causa ser
inimputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para el deudor, siempre que se debe a un caso
fortuito. Esto ocurre en los casos de obligaciones de gnero limitado.
Por esto, no se admite la prdida de la cosa debida en obligaciones de dinero.
190
III. - Obligaciones de Hacer

Como habamos dicho, el Cdigo Civil, no se refiri a la imposibilidad en las
obligaciones de hacer, aun cuando igualmente haba que concluir la extincin de las obligaciones por
caso fortuito.
El artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil, dice que se puede oponer la
excepcin del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, en el juicio por obligaciones de hacer, por lo
que se puede oponer la excepcin que la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra
debida.
Recalca la disposicin, que la imposibilidad debe ser absoluta, y es as, porque el
artculo 1.553, ante el incumplimiento de una obligacin de hacer el acreedor goza de un triple derecho,
entre ellos de hacer ejecutar la obra por un tercero, de manera que habr impedimento total, siempre que
la obligacin no pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella.
IV. - Obligaciones de No Hacer

En ellas, aunque ms difcil, tambin es factible que se presente una imposibilidad
absoluta para que el deudor mantenga su abstencin, como si por ejemplo el comprador de una cosa se
hubiera obligado a no demolerla, y una decisin de la autoridad se lo ordena hacer; en tal evento es
evidente que no habr responsabilidad por el incumplimiento fortuito.
Efecto de la Imposibilidad Total
Slo hay extincin de la obligacin, segn lo hemos sealado, en el caso que la
imposibilidad o la prdida, no sea imputable al deudor.
La situacin vara en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito
la obligacin de una de las partes, hay que determinar qu ocurre con la de la contraparte, obligacin
que no se ha hecho imposible, y que puede estarse ya cumplida o an pendiente. Nos remitimos a la
teora del riesgo.
Radicalmente inversa es la situacin, donde el incumplimiento es imputable al deudor,
esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En cuyo caso, como vimos, la
obligacin cambia de objeto simplemente, y pasa a ser indemnizable.
Prueba de la Imposibilidad
Al alegar la imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extincin de su
obligacin, y de acuerdo con la regla general del artculo 1.698, a l toca acreditarla.
Y lo hara probando su nico elemento: el caso fortuito o fuerza mayor. Esta prueba
corresponde al deudor, segn lo seala el Cdigo reiteradamente.
Igualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de todos
modos hubiere destruido lo debido en poder del acreedor, es suya tambin la prueba de esta
circunstancia.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si hubo imposibilidad en el
incumplimiento.
Imposibilidad Parcial
El cdigo no se ha preocupado especficamente de 2 situaciones que hacen que la
imposibilidad no sea total y definitiva:
1. -
Imposibilidad Parcial. El cdigo no se preocup de los deterioros de la especie o cuerpo cierto

debidos, y no lo hizo tampoco en el ttulo referente a la prdida misma de la cosa debida, sino a
propsito del cumplimiento de la condicin. Artculo 1.480 y en el pago, artculo 1.590.
191
2. -
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del derecho

alternativo del artculo 1.489, esto es, pedir la resolucin del contrato o exigir el
cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor, pero no es de importancia, el acreedor slo puede

exigir el cumplimiento parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la indemnizacin no es imputable al deudor, la obligacin se cumple en la parte que sigue

siendo posible; tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se
encuentre, esto es, con sus deterioros.
Imposibilidad Temporal. Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligacin no sea
definitivo, y slo imposible al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin
es exigible.
El cdigo se ha preocupado del problema slo en un caso: reaparecimiento de la cosa

prdida. Artculo 1.675.
Se parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y se vio, en
consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como indemnizacin compensatoria, y
los perjuicios por la mora; en tal situacin el acreedor puede optar entre retener la
indemnizacin recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este caso slo podr
conservar la indemnizacin moratorio, porque ella repar el retardo sufrido, pero deber
devolver el precio recibido.
Si el extravo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar la
cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir la indemnizacin, ya que el retardo no fue
imputable (culpable).
La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe

indemnizacin si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la
prestacin, devolviendo la indemnizacin compensatoria; si no es imputable, la obligacin
debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnizacin moratoria.
IX. - La Prescripcin Extintiva

Concepto
El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva en el
Ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil. Segn el artculo 1.567 las obligaciones se extinguen: N
10, por prescripcin.
En el artculo 2.492 se define conjuntamente ambas formas de prescripcin.
Tomando los elementos que seala esta disposicin se puede definir la prescripcin extintiva como "el
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso,
concurriendo los dems requisitos legales". Cabe destacar que la ley (artculo 2.492) no se refiere a
la prescripcin extintiva como un modo de extinguir las obligaciones, sino como un modo de extinguir
"los derechos y las acciones..." La razn de sto se encuentra en el artculo 1.470 que seala que es
obligacin natural aquella extinguida por la prescripcin. Es decir, la prescripcin no extingue la
obligacin, sino que la obligacin civil, esto es, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin
queda subsistente como natural.
En la definicin del Cdigo, fue muy preciso al decir que la prescripcin extintiva pone
fin al derecho y su accin, y no a la obligacin. Incurri en este ltimo error el artculo 1.567 N 10,
en que enumer a la prescripcin entre los modos que extinguen las obligaciones, y en el artculo 2.520,
que habla tambin de la prescripcin que extingue las obligaciones.
La Prescripcin Extintiva no extingue la obligacin, usando este trmino as en
general; extingue la obligacin civil, o sea, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin la
deja subsistente como natural, segn lo vimos oportunamente.
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Fundamentos de la prescripcin extintiva
Los fundamentos de la prescripcin extintiva son principalmente dos:
1. -
Ella produce la estabilidad en las relaciones jurdicas, ya que si no existiera esta institucin sera
necesario mantener o establecer la constancia de la extincin de la obligacin por tiempo
indefinido, y;
2. -
Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial si el acreedor no exige el pago es porque
ella ha sido cancelada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece la ley.
Prescripcin y Caducidad
Conviene tambin caracterizar la caducidad de derechos y acciones que, especialmente
cuando ambas se refieren al ejercicio de acciones judiciales, mucho se asemeja a la prescripcin
extintiva, siendo, en ocasiones, incluso, difcil la distincin.
La teora de la caducidad es reciente, aunque ya Troplong la mencionaba, y se presenta
en los casos que la ley establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de el manera que
si vencido el plazo no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse
posteriormente; es una institucin muy relacionada con el plazo fatal, ya que precisamente ste se
caracteriza porque a su vencimiento ya no puede vlidamente ejecutarse el acto. Artculo 49 del
Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina y la
jurisprudencia nacional reconoce ampliamente su aplicacin cada vez que se da la circunstancia
sealada; Ejercicio de un derecho, ejecucin de un acto, entablamento de una accin dentro de un
trmino prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar ni realizarlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el Derecho de
Familia, en que por razones de paz familiar el legislador sujeta a ellas algunas acciones como la de
impugnacin de la legitimidad del hijo; en leyes especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de
caducidad. El legislador recurre a ella cada vez que desea que determinadas situaciones jurdicas se
consolidan definitivamente en los trminos, generalmente breves, que establece.
Diferencias:
1. -
En la caducidad prima antes que nada el inters sealado del legislado de estabilizar rpidamente
una situacin jurdica; es su nico fundamento, mientras en la Prescripcin Extintiva hemos
sealado la militancia de varios intereses confluyentes.
2. -
Por la misma razn la caducidad puede y debe ser declarada de oficio; as, si se impugna la
paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda, mientras que, segn veremos, la
Prescripcin Extintiva debe ser alegada, y puede renunciarse una vez cumplido su plazo.
3. -
La Prescripcin Extintiva supone generalmente la existencia de un vnculo jurdico entre las partes,
no as la caducidad.
4. -
La Prescripcin Extintiva por regla general admite suspensin e interrupcin, mientras la

caducidad no tolera ni una ni otra.
Reglas comunes a toda prescripcin

Esta materia se analiz al estudiar la prescripcin adquisitiva. En todo caso dichas
reglas estn contempladas en los artculos 2.493, 2.494, 2.495, 2.496 y 2.497.
Dichas reglas comunes son:
1. -
La prescripcin debe ser alegada,

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2. -
Puede renunciarse, pero slo una vez cumplida, y
3. -
Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas
Nadie discute que la prescripcin extintiva puede alegarse como excepcin. Como
excepcin presenta la particularidad de que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, antes de
la citacin para or sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda, artculo 310
Cdigo de Procedimiento Civil. No obstante, en el juicio ejecutivo debe oponerse en el escrito de
excepciones, juntamente con las dems que haga valer el deudor.
Hay quienes discuten si la prescripcin extintiva puede alegarse como accin, y
algunos afirman que no tendra objeto aceptar que el deudor demande la prescripcin, provocando el
juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. La jurisprudencia es contradictoria en este punto.
Sin embargo, no hay en realidad inconveniente para que el deudor solicite que se le
declare liberado de la obligacin que pesa sobre l en virtud de haber operado la prescripcin extintiva.
Cuando se hacer valer como accin, se ha resuelto, no tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo, 310
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Requisitos del la prescripcin extintiva
Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripcin extintiva o
liberatoria son los siguientes:
1. -
Que la accin sea prescriptible;
2. -
Que transcurra cierto perodo de tiempo, y;
3. -
El silencio de la relacin jurdica, esto es, la inactividad de las partes.
1. - Accin prescriptible .
La regla general es que las acciones sean prescriptibles, ni siendo
necesario para este efecto que el legislador indique expresamente su prescripcin. Por el contrario se
requiere de una disposicin expresa que establezca que una accin es imprescriptible. As lo dispone el
artculo 2.493.
Los casos de excepcin a la prescriptibilidad no son muy frecuentes, ente ellos pueden
citarse:
a)
La accin de particin, el artculo 1.317 seala que la particin puede pedirse siempre, con lo cual
est sealando el carcter de imprescriptible de la accin de particin.
b)
La accin de demarcacin y cerramiento, la ley no seala expresamente que estas acciones sean
imprescriptible, pero es obvio que ello es as puesto que siendo manifestaciones del derecho de
dominio, slo se extinguirn cuenco este lo haga.
c)
La accin de reclamacin de estado civil, artculo 320.
Pues, bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, qu ocurre con las
excepciones? prescribiran stas?
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En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepcin reacciona ante la
demanda contraria; faltara para la prescripcin uno de sus supuestos: la inactividad de la persona en
contra de quin se prescribe, ya que el demandado no tiene forma ni razn para ejercitar su excepcin
mientras no sea llevado a juicio.
2. - Transcurso del Tiempo.

El transcurso del tiempo es el elemento caracterstico y fundamental de la prescripcin
extintiva, tanto es as que es el nico requisito que seala el artculo 2.514. Esta norma dispone que
para que un derecho o accin prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso.
Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir vara segn los casos, y ha
marcado la separacin entre las prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas
categoras existentes entre ellas.
En relacin con el requisito que se analiza deben analizarse los siguientes puntos:
a) Desde cuando comienza a correr el plazo para prescribir.
b) Forma de contar dicho plazo,
c) Modificacin de los plazos de prescripcin.
1. -
Desde cuando corre el plazo de prescripcin. El artculo 2.514 seala el momento en que
comienza a correr el plazo de prescripcin, disponiendo que "se cuenta desde que la obligacin
se ha hecho exigible" , y ello sucede:
a)
En el mismo momento, si la obligacin es pura y simple,
b)
Desde que se cumple la condicin, si la obligacin est sujeta a una condicin suspensiva,
c)
Desde el cumplimiento del plazo, si la obligacin est sujeta a ste;
d)
Desde la contravencin, si se trata de una obligacin de no hacer.
En relacin con este punto cabe destacar que hay ciertos casos particulares, en que no se
aplica la regla general de que el plazo comienza a correr desde que la obligacin se hace
exigible, sino que ste comienza a contarse desde la fecha de celebracin del respectivo
contrato, tal sucede:
a)
En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la

obligacin de pagar el precio, artculo 1.880, y ;
b)
En la accin pauliana, artculo 2.468 N 3.
2. -
Forma de contar el plazo de prescripcin. A este respecto se aplican los artculos 48, 49 y 50
del Cdigo Civil.
3. -
Modificacin de los plazos de prescripcin. El problema que se plantea a este respecto es si las
partes pueden convenir en modificar los plazos establecidos por el legislador, sea alargndolos sea
reducindolos.
Las doctrinas en forma unnime estiman que no pueden aceptarse las estipulaciones de
las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripcin, porque ello puede significar e
implicar una renuncia anticipada de la prescripcin, lo cual no es aceptado por el legislador. Ello sin
perjuicio de los casos en que la ley expresamente permite la ampliacin de dichos plazos, como sucede
en el artculo 1.886 sobre la accin redhibitoria.
En contra de la posibilidad de las partes en alterar los plazos de prescripcin fijados
por la ley, milita el carcter de orden pblico que se seala a la prescripcin, dados sus fundamentos, y la
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irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido. Fundado en estas
consideraciones el Cdigo italiano declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la
prescripcin. Artculo 2.936 del Cdigo Italiano.
La situacin de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir, disminuir
o limitar los plazos de prescripcin se encuentran en una situacin distinta. En efecto, en general se
estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto
comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, en que
cual las partes pueden fijar el plazo de prescripcin de ste siempre que sea inferior a cuatro aos,
artculo 1.880, y en el pacto de retroventa, artculo 1.885.
3. - El silencio de la relacin jurdica

Para que opere la prescripcin extintiva tambin es necesario que durante el plazo de
prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la obligacin, esto es que ninguna de las partes acte
en relacin con ella.
En realidad la prescripcin extintiva descansa sobre dos caractersticas fundamentas
que son:
1. -
La inactividad del acreedor, y;
2. -
La presuncin de liberacin del deudor.
Esta inactividad de las partes puede desaparece porque el acreedor deduce demanda
en contra del deudor o porque el deudor reconoce su obligacin para con el acreedor, es ms, para que
el acreedor se le considere inactivo, tienen que estar en condiciones de interrumpir la prescripcin; en la
falta de esta capacidad se funda la suspensin de la prescripcin.
La ruptura del silencio, llamada interrupcin puede producirse civil o naturalmente,
artculo 2.518.
La Prescripcin de Largo Tiempo

Para determinar los plazos y formas de prescripcin de largo tiempo, debemos
distinguir primero que nada, las acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y herencia por
una lado, de las garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales tambin deberemos subdistinguir tras clases de acciones: la
ejecutiva, la ordinaria y las garantas personales. Estas ltimas, por seguir las mismas reglas de las
reales, las estudiaremos conjuntamente con stas.
En conclusin tenemos 6 categoras diferentes de Prescripcin:
1. -
Las Acciones Personales Ordinarias.
2. -
Las Acciones Personales Ejecutivas.
3. -
Las Acciones de Obligaciones Accesorias.
4. -
Las Acciones Reales de Dominio y Herencia.
5. -
Las Acciones reales Provenientes de las Limitaciones del Dominio.
6. -
Prescripcin del Derecho Real de Servidumbre.
I. - Las Acciones Personales Ordinarias

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El artculo 2.515 en su inciso 1, seala que el tiempo de la prescripcin extintiva es,
en general, de 5 aos.
Como lo seala el propio precepto, este plazo es la regla general para la prescripcin
extintiva; en consecuencia, para que no se aplique, se requiere una disposicin legal que expresamente
seale otro, como ocurre, por ejemplo, segn lo visto hasta ahora, en la indemnizacin del hecho ilcito,
en el pacto comisorio, en la accin pauliana, en la nulidad, etc.
Si la ley no dice nada especficamente, la prescripcin extintiva es de 5 aos;
recurriendo a esta norma general le hemos asignado este trmino a la prescripcin de la accin
resolutoria, de la accin de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una obligacin, de la
accin de in rem verso, etc.
II. - Prescripcin (caducidad) de la accin Ejecutiva.

Sabemos que la accin ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la
obligacin. Ya hemos sealado que si el acreedor tiene ttulo ejecutivo puede omitir la declaracin de
existencia de la obligacin, y proceder de inmediato a su cobro forzado.
Segn el mismo artculo 2.515, el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva, es en
general de 3 aos; este trmino ha experimentado parecida evolucin al de la ordinaria.
Esta regla general tiene ciertas excepciones, y es que si la ley ha fijado una regla
especial para la prescripcin de la accin ejecutiva; as ocurre por ejemplo, con la que puede emanar de
un cheque protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en 1 ao contado desde la fecha
del protesto. Artculo 34 de la Ley 7.498.
La prescripcin de la accin ejecutiva tiene dos particularidades principales:
1. -
No es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el mrito ejecutivo de ella. As el

artculo 2.515 inciso 2 dice: la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el paso de 3
aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros 2., de manera que la accin misma
prescribe en 5 aos, durando 3 como ejecutiva si rene los requisitos legales para ello, y los dos
restantes como ordinaria.
2. -
Puede ser declarada de Oficio; en efecto, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil,
estatuye que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados
des de que la obligacin se hizo exigible.
Por esto, ms que la prescripcin de la accin ejecutiva, estamos frente a la caducidad

del mrito ejecutivo.
III. - Obligaciones Accesorias.

Siguiendo el principio de lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda obligacin
que tenga aquel carcter, sea real o personal, prescribe juntamente con la obligacin a que accede. As
lo dispone el artculo 2.516: la accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin
accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
Quedan incluidas dentro de la disposicin, las Cauciones Reales, como la hipoteca
que menciona el artculo, La Prenda, y las Personales como la fianza, clusula penal, etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo nico, no propio de prescripcin,
sino que les corresponder el que afecte a la obligacin principal a la cual acceden.
IV. - Acciones de Dominio y Herencia.

Artculo 2.517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
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Esta disposicin significa: mientras el derecho personal no tiene otro fin que el
cumplimiento de la obligacin correlativa por parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de ella
slo tiene una va para ejercer su derecho: demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales
pueden ser ejercitados en muchas formas diferentes, y sin necesidad de que intervenga otra persona,
puesto que se trata de derechos sobre una cosa. Y as el dueo de un objeto exterioriza su dominio de
diferentes maneras: usndolo, gozndolo, dndolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los dems derechos reales, no se extingue
normalmente por el no ejercicio, dados sus caracteres de absoluto y perpetuo; en consecuencia, el
dominio se va a extinguir por prescripcin por el solo transcurso del tiempo.
La accin que ampara el dominio que es la Accin Reivindicatoria, al igual que el
derecho que tutela, no se extingue por el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario
que in tercero adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva, porque en el mismo momento en que
este tercer se hace de la propiedad por este modo de adquirir, lo pierde el anterior titular y se extingue
su accin de reivindicacin.
As el artculo 2.517 dice; la accin reivindicatoria, por medio de la cual se ampara el
dominio, se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, esto es, cuando otro lo adquiere
por este modo.
En consecuencia, no hay un plazo nico para la prescripcin de la accin
reivindicatoria, sino que va a variar desde un mnimo de 2 aos hasta un mximo de 10 aos (antes de
15), que es el de la prescripcin adquisitiva extraordinaria.
El Derecho Real de Herencia, se sujeta a la misma regla y explicacin del artculo
2.517: la accin para reclamarlo es la de peticin de herencia (artculo 1.264), que tampoco se
extingue por s sola, sino cuando la herencia es adquirida por otra por prescripcin adquisitiva, poniendo
de esta forma trmino al derecho del verdadero heredero.
La prescripcin adquisitiva de la herencia, extintiva de la accin de peticin de la
misma, puede ser de dos clases, de acuerdo a los artculos 704 inciso final, 1.269 y 2.512:
1. -
Prescripcin extraordinaria de 10 aos.
2. -
Prescripcin ordinaria de 5 aos, cuando al heredero putativo se le ha concedido la posesin

efectiva de la herencia.
V. - Limitaciones del Derecho de Dominio.

1. -
Usufructo, Uso y Habitacin. El Cdigo Civil, en los artculos 766 N 5, y en el 806, se dice
que el usufructo, se extingue por prescripcin. La Accin para reclamar el usufructo se extinguir
por la prescripcin adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla
general del 2.517. El artculo 806 declara que el usufructo se extingue por prescripcin; no hay
duda que ello ocurre cuando el usufructo es adquirido por un tercero por la prescripcin
adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podra perderse frente al nudo
propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto lapso.
Claro Solar, dice que el usufructo se extingue por la prescripcin extintiva ordinaria de 5
aos del artculo 2.515, y por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa
fundamentalmente en:
a)
El artculo 806 es parecido artculo 617 inciso 5 del Cdigo Francs que dice que el
usufructo se extingue por el no uso del derecho durante 30 aos. Dice que no hace
distincin entre prescripcin extintiva por haber operado una adquisitiva, y la
meramente liberatoria; luego resulta lgico aplicarlo a ambas. La diferencia es que el
Cdigo Civil Francs seal el plazo de prescripcin.
198

b)
Resulta de una aplicacin del artculo 2.515. este precepto se limita a establecer que
en general el tiempo para extinguir una accin es de 5 aos; no se le aplica al dominio,
pero el usufructo, por ser una limitacin al derecho de dominio, a la inversa, no hay
inconveniente que se le aplique la disposicin.
Arturo Alessandri es contrario a esta opinin. Ren Abeliuck, sostiene la tesis del Seor
Claro Solar, porque en caso contrario el artculo 806 N 5, sera ms bien innecesario; a la
misma conclusin habra llevado el artculo 2.517.
Las mismas soluciones se aplican a los Derechos de uso y Habitacin, en virtud del artculo
812: los derecho de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.
VI. - Prescripcin del Derecho Real de Servidumbre

Respecto de este gravamen, el legislador fue mucho ms claro, ya que el artculo 885
dispone que las servidumbre se extinguen: 5 Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.
Hay en consecuencia una prescripcin extintiva especial, por haberse dejado de gozar
la servidumbre, lo cual es lgico porque el no goce comprueba la inutilidad del gravamen. Y sta es una
prescripcin extintiva lisa y llanamente.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del artculo
2.517 de que la accin para reclamar la servidumbre se extingue por la prescripcin adquisitiva de ella
por un tercero.
Interrupcin de la Prescripcin
El silencio de la relacin jurdica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada
por la interrupcin de la prescripcin y por la suspensin de la misma.
La interrupcin de la prescripcin puede producirse porque el acreedor sale de su
inactividad y demanda el cumplimiento de la obligacin al deudor, o porque el deudor reconoce su
obligacin, producindose en ambos casos la prdida del tiempo de prescripcin que ha transcurrido.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupcin,
pero segn hemos sealado puede ella provenir tambin del reconocimiento del deudor.
La interrupcin de la prescripcin se clasifica en civil, que el la que se produce por la
demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor, artculo 2.518.
La norma del artculo 2.518 rige fundamentalmente para la prescripcin extintiva
ordinaria. No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva, puesto que en realidad se trata de una
caducidad. Si las interrupcin, se realiz por haber operado la prescripcin adquisitiva respecto de un
tercero, la interrupcin se rige por la prescripcin de la prescripcin adquisitiva.
199
I. - Interrupcin natural de la prescripcin

El artculo 2.518 inciso 2 dispone refirindose a la prescripcin extintiva: "se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente".
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupcin natural de la
prescripcin, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento,
expreso o tcito, de su obligacin. Tambin se ha resuelto que se produce cuando se reconoce la
deuda, si los herederos incluyen alguna del causante en la confeccin del inventario solemne.
No pude confundirse la interrupcin natural con la renuncia tcita de la prescripcin,
pues esta se produce una vez cumplida aquella solamente, en tanto que la interrupcin opera mientras el
plazo de prescripcin se encuentra en curso.
II. - Interrupcin civil de la prescripcin

El artculo 2.518 inciso final dice: "Se interrumpe civilmente (la prescripcin) por
la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2.503".
La interrupcin civil de la prescripcin se produce, entonces por 4 requisitos
copulativos:
1. -
2. -
Demanda Judicial: Esto es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor
para obtener el cumplimiento de la obligacin.
Se ha suscitado el alcance de demanda judicial. Es cualquier gestin del acreedor tendiente

a cobrar el crdito o una accin directa para el cobro. El problema se presenta cuando se
trata de la preparatoria de la va ejecutiva, que tiene por objeto habilitar al acreedor para
entablar un juicio ejecutivo.
Para algunos la voz demanda es clara procesalmente hablando, por lo que otra gestin no
interrumpe. Argumentan diciendo que se diferencia del artculo 2.503 N 1 que dice:
recurso judicial, la que da alcance a cualquier gestin judicial en amparo del crdito. As
se fall durante un tiempo.
Para otros, la denominacin de demanda judicial, no debe ser tomada en su sentido procesal
estricto, sino en uno amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los tribunales en
demanda de proteccin de su derecho de crdito. La interrupcin civil, presuponer que el
acreedor salga de su inactividad, y esta actividad se produce en los tribunales, por lo que
basta cualquier gestin para salir de la inactividad. Para ellos, no es necesario hacer
distincin entre la extintiva de la adquisitiva, por lo que el 2.503 N 1, sera lo mismo.
Estos argumentos han hecho varias la posicin de los tribunales y han sostenido actualmente
que Demanda Judicial es cualquier gestin del acreedor efectuada ante la justicia con el
objeto de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro. Es decir el concepto
de demanda judicial, no es al que se refiere el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Notificacin Legal de la Demanda. Para que la demanda judicial produzca la interrupcin de la

prescripcin es necesario que ella sea Notificada y que la notificacin se haya efectuado antes de
expirar el plazo de prescripcin.
Como decamos, la remisin del artculo 2.518 al artculo 2.503, implica que hay ciertos
casos, los 3 que enumera esta ltima disposicin, en que la demanda judicial no basta para
interrumpir civilmente la prescripcin. Ello ocurre en primer lugar si la notificacin de la
demanda no ha sido hecha en forma legal. Artculo 2.503 N 1. Si posteriormente se
anula la notificacin, no se ha interrumpido la prescripcin jams.
La Corte Suprema, haba entendido habitualmente que la notificacin deba hacerse antes
que el plazo de la prescripcin se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene
200

con la notificacin, ya que la prescripcin ha operado. Sin embargo, un fallo reciente de la I.
Corte de Santiago sostiene que basta con que la demanda se intente antes de cumplirse el
trmino de la prescripcin, aunque la notificacin se haga posteriormente, pues ella retrotrae
sus efectos a la presentacin de la demanda. Es interesante esta posicin, pues si bien se
mira la ley ha exigido nicamente demanda judicial, y ha declarado solamente que ella es
inepta para la interrupcin si no ha sido notificada en forma legal.
3. -
Que no haya mediado Desistimiento de la Demanda o Abandono del Procedimiento. Artculo

2.503 N 2, aplicable a la prescripcin extintiva, por la remisin del artculo 2.518, la demanda
no interrumpe la prescripcin, si el demandante se desisti, o el demandado pidi el abandono del
procedimiento.
4. -
Que el demandado no haya obtenido sentencia de Absolucin. Artculo 2.503 N 3. Sabemos

que se aplica por remisin del artculo 2.518. el tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y
de ah que en definitiva la prescripcin no ha quedado interrumpida. La doctrina y jurisprudencia
han sealado que si la absolucin se ha fundado en motivos procesales, que permiten renovar
nuevamente la misma accin, corrigiendo el vicio de que adoleci con anterioridad, se ha
concluido que no se pierde el efecto interruptor de la demanda deducida.
Efectos de la interrupcin de la prescripcin

La interrupcin de la prescripcin, sea natural o civil, produce el efectos de hacer
perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupcin de la
prescripcin beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quin pierde todo el plazo transcurrido.
La interrupcin de la prescripcin es de efectos relativos, por ello el artculo 2.519
dispone: "la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1.516."
La suspensin de la prescripcin
La suspensin de la prescripcin es un beneficio que la ley establece en favor de los
acreedores incapaces y a la mujer casada bajo sociedad conyugal en virtud del cual la prescripcin no
corre en su contra mientras dure su incapacidad o la sociedad conyugal.
El artculo 2.520 se refiere a la suspensin de la prescripcin extintiva, estableciendo
"la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en
N 1 del artculo 2.509". Es decir, la suspensin de la prescripcin se produce en favor de: los
menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curadura.
La suspensin es una institucin de excepcin por lo cual slo favorece a las personas
en cuyo beneficio fue establecida.
La suspensin de la prescripcin beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor,
ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguir por prescripcin mientras dure su
incapacidad.
Pero, la suspensin de la prescripcin tiene un lmite de duracin, en efecto el artculo
2.520 dispone que "transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones en favor de
los incapaces."
Respecto a la suspensin, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a dudas a la
prescripcin extintiva ordinaria, pero no a la ejecutiva.
Prescripciones de Corto Tiempo

Son aquellas que hacen excepcin a la regla general del artculo 2.515 de la
prescripcin extintiva ordinaria.
201

Negativamente podramos decir que son todas aquellas prescripciones que tienen un
plazo de prescripcin menor a 5 aos. Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una
presuncin de pago, y son de cuatro clases:
1. -
Prescripciones de 3 aos,
2. -
Prescripciones de 2 aos,
3. -
Prescripciones de 1, y
4. -
Prescripciones especiales (artculo 2.524)
1. - Prescripciones de 3 aos
El artculo 2.521 inciso 1 dispone que "prescriben en tres aos las acciones en
favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos", es
decir, las prescripciones tributarias. Este plazo se cuenta desde que deba hacerse el pago, si la accin se
ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante en que se efectu el pago, si la accin
corresponde a los particulares.
Cabe sealar que esta norma slo se aplica al Fisco y las Municipalidades y nicamente
en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra accin del Fisco
o las Municipalidades, o en contra de ellas que no digan relacin con impuestos quedan sujetas a las
reglas generales.
Quedan exceptuados de la disposicin citada todos aquellos impuestos a los que leyes
especiales han sujeto a normas diferentes sobre prescripcin. Entre estas las de mayor importancia son
las contenidas en el Cdigo Tributario, a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren
a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de Impuestos Internos. A este respecto la regla
general es que prescriben en tres aos las acciones del Fisco para la revisin y cobro de impuestos
contados desde la expiracin del plazo en que debi efectuarse el pago de ellos, trmino que se extiende
a 6 aos si se trata de impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no se hubiere presentado
o la presentada fue maliciosamente falsa (artculos 200 y 201 Cdigo Tributario).
Esta prescripcin no se suspende, y se interrumpe en los casos de artculo 201 del
mismo Cdigo.
2. - Prescripciones de 2 aos
Quedan sujetas a ella "los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de
mdicos y cirujanos, los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal", artculo 2.521 inciso 2.
Es decir quedan sujetos a la prescripcin de 2 aos los honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para la aplicacin de este plazo de prescripcin deben concurrir los siguientes
requisitos:
a)
Debe tratarse de honorarios.
b)
Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesin liberal.
A este respecto debe sealarse que los honorarios deben corresponder a servicios
profesionales prestados accidentalmente y no mediante una remuneracin peridica fija.
Don Pedro Lira, dice que no se requiere un ttulo oficial para quedar incluido en el precepto,
a menos que la ley lo exija expresamente para el ejercicio de determinadas profesiones,
como ocurre con los mdicos, abogados, dentistas, etc. En consecuencia, un perito
calgrafo, en cuanto a sus honorarios por el peritaje, queda incluido en el precepto.
202

Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la
prestacin de servicios.
3. - Prescripciones de 1 ao
El artculo 2.522 dispone que prescriben en un ao la accin de los mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachen al menudeo, como tambin el de
personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos,
acarreadores, mensajeros, baeros, etc.
La enumeracin del artculo mencionado es enunciativa, siendo lo importante para la
aplicacin de esta prescripcin de corto plazo que se trate de servicios que se prestan peridica o
accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el artculo 2.521.
Y en seguida, la accin debe corresponder al precio de los artculo que estas personas
despachan, esto es, venden al menudeo. Esta ltima expresin, ha suscitado una divisin entre los
autores y fallos de los tribunales. Para la opinin de mayora, que compartimos por razones de unidad
legislativa, al menudeo, es lo mismo que al por menor, expresin definida en el artculo 30 inciso 3 del
Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos se considera comerciante por menor al que vende
directa y habitualmente al consumidor. Luego, venta al por menor es la que se efecta directamente
al consumidos.
El inciso 2, se refiere a: toda clase de personas por el precio de servicios que se
prestan peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
Prescripciones de corto tiempo y la suspensin e inte rrupcin

A este respecto se aplica el artculo 2.523 que dispone en su inciso 1: Las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren en contra de toda clase de
personas, y no admiten suspensin alguna". Como la norma se remite a los dos artculos precedentes,
se aplica a las prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un ao a que nos hemos referido, siempre
que se encuentren regidas por los artculos 2.521 y 2.522.
Por otra parte, estas prescripciones de corto tiempo, no se suspenden, pero se
interrumpen en forma especial, el artculo 2.523 dispone que se interrumpen.
1. -
Interrupcin Natural de la Prescripcin de Corto Tiempo. La interrupcin natural se produce

desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor. Esta
distincin entre pagar y obligacin escrita carece de toda justificacin, ya que el primero no es
sino una forma de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da
constancia de una deuda.
2. -
Otro caso de interrupcin natural es la concesin de plazo por el acreedor, para lo cual el
legislador no exige que ella conste por escrito, como lo hizo con el reconocimiento del
deudor y lo estableca el proyecto del 1853.
Interrupcin Civil. el artculo 2.523 N 2 dice que las prescripciones de corto tiempo se
interrumpen desde que intervienen requerimiento. Se ha estimado que el requerimiento debe
ser hecho judicialmente. Pero no deja de llamar la atencin que el artculo 2.523 diga
requerimiento a secas, incluso los artculos 2.503 se dice recurso judicial y el 2.518, dice
demanda judicial.
Efecto de la Interrupcin: La Intervencin

La interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un efecto muy especial que
en doctrina recibe el nombre de intervencin: interrumpida civil o naturalmente la prescripcin de corto
tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo. As lo seala el inciso final del artculo 2.523: en
ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2.515.
4. - Prescripciones Especiales
203

Segn el artculo 2.524 "las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y
corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla."
Estas prescripciones especiales se encuentran dispersas en el Cdigo.
No se le aplican las reglas contenidas en el artculo 2.523 relativas a la interrupcin de
la prescripcin, pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los
artculos precedentes, luego no incluye las del artculo 2.524. Luego, a la interrupcin de estas
prescripciones se aplican la reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en
favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se suspenden, as lo dice expresamente el artculo
2.524.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes dos
cosas:
1. -
Que ellas son de corto tiempo; as lo seala el artculo 2.524, y en consecuencia se aplicar este
precepto nicamente a las que tenga tal calidad, que son actualmente todas las que sean de manos
de 5 aos, segn lo dicho anteriormente.
2. -
Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el prrafo anterior para las dems
de corto tiempo. En efecto, el artculo 2.523 es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas
las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes. Luego, no incluye las del
artculo 2.524 como decamos.
Clasificacin y Enumeracin
Sera intil de enumerar estas prescripciones. Podemos mencionar por ejemplo:
La accin de despojo Violento, que prescribe en 6 meses; la accin redhibitorias que
prescribe en 1 ao; en general, las que las leyes sealan como tales.
Todo lo relacionado con las obligaciones con pluralidad de sujetos, y las dems, incluyendo los modos
de extinguir las obligaciones, en su mayora, fueron extractados resumiendo el Tomo I y II, de Ren
Abeliuck.
204
Transmisibilidad de las Obligaciones

Aspecto activo y pasivo de la obligacin
La obligacin ofrece dos aspectos: uno activo y otro pasivo.
1. -
Activamente. Se analiza desde un punto de vista del acreedores. Constituye un derecho, un

crdito, un elemento activo del patrimonio.
2. -
Pasivamente. Se analiza desde un punto de vista del deudor. Es una deuda, una carga, un
elemento del pasivo patrimonial.
Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a otra
persona, bien sea el derecho a reclamar la prestacin que constituye su objeto, bien sea la necesidad de
llevar a cabo dicha prestacin.
Transmisin y transferencia
El traspaso de la obligacin puede tener lugar por causa de muerte o por acto entre
vivos.
El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisin,
mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se denomina, ms bien, transferencia.
1. Transmisin por causa de muerte

La muerte de una persona, por regla general, no extingue sus obligaciones. Es decir,
las obligaciones se transmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte.
La transmisin puede verificarse a titulo universal o singular.
1. -
2. -
Transmisin a titulo Universal. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto. Artculo 951. Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias. El asignatario de
herencia se llama heredero. Artculo 954.
Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Artculo 1.097
Deudas hereditarias y testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tena en
vida. Son deudas testamentarias las que se constituyen por el testamento mismo. Los
herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen
por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. Artculo 1.097
inciso 2. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los herederos en comn, sino cuando
el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en
particular. Artculo 1.360. Los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a
que les da derecho el testamento sino conforme al artculo 1360. Artculo 1.373.
Transmisin por causa de muerte a titulo singular. El ttulo es singular cuando se sucede en una
o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo. Artculo 951. Las asignaciones a ttulo singular, se llaman legados. El asignatario
de legado, se llama legatario.
Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen
205

ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin
embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de
la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. Artculo 1.104.
Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones que
se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.
Artculo 1.362
Los legatarios que deban contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones con cargo a
la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harn a prorrata de los valores de sus
respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. Artculo
1.363.
2. Transferencia de las obligaciones por acto entre vivos

El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos difiere fundamentalmente del que
se verifica por causa de muerte.
Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. En nuestro derecho no
existe la cesin de deudas.
La cesin de los crditos est reglamentada por el Cdigo Civil en los artculos 1.901
y siguientes. El derecho cambia de titular, conservndose el mismo. Mientras tanto, el cambio de deudor
slo puede tener lugar en virtud de una novacin que extingue la obligacin y la reemplaza por otra
jurdicamente diversa.
Cesin de deudas
El Cdigo Civil no admite la cesin de deudas y no slo por razones doctrinarias. Es
indiferente, de ordinario, debe a tal o cual acreedor. La obligacin conserva su contenido y el deudor
queda expuesto a las mismas vas de ejecucin. Entre tanto, la personalidad del deudor es fundamental y
el valor del crdito depende de quien debe, de la correccin, solvencia y honorabilidad del obligado.
Por este motivo, aun en el Cdigo Civil Alemn que admite la cesin de deudas, debe
esta cesin verificarse con el consentimiento del acreedor. No puede darse al acreedor un nuevo deudor
sin su anuencia.
Con todo, nuestro Cdigo Civil contempla algunos casos de cesin de deudas:
1. -
Impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que seala, la obligacin de respetar el
contrato de arrendamiento. El adquirente asume el papel de arrendador y contrae, lgicamente, las
obligaciones que a ste incumban. Subsiste el contrato, se mantienen idnticas las obligaciones,
pero cambia la persona del deudor.
2. -
Conforme al artculo 1.968, los acreedores del arrendatario insolvente podrn subsistirse a ste,
rindiendo fianza a satisfaccin del arrendador. Los acreedores, en tal caso, asumen las obligaciones
del arrendatario.
206
Teora de la Prueba
Ttulo XXI, De las pruebas de la Obligaciones
La reglamentacin de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos
patrimoniales.
Los derechos de familia tienen una organizacin de prueba particular que la ley fija
para cada uno de ellos. Las pruebas del estado civil, por ejemplo, las trata el Cdigo en el Ttulo XVII
del Libro I, en los artculos 304 y siguientes.
Las disposiciones sobre la prueba contenidas en el Cdigo Civil, estn
complementadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, que, en el Ttulo XI del Libro II, trata de los
medios de prueba en particular y da no slo reglas procesales sino tambin sustantivas sobre la prueba;
es este aspecto procesal el que nos induce en muchos puntos de la teora de la prueba, ha introducirnos
en aspecto procesales, pero lo que realmente a nosotros nos interesa es el valor probatorio, y los medios
de prueba en particular.
Prueba. - Definicin
La palabra prueba puede usarse con distintas acepciones significando, por ejemplo:
Demostracin de la efectividad o exactitud o de la verdad de una proposicin.
Jurdicamente es: la demostracin con ayuda de medios autorizados por la ley, de la
exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido.
Carlos Ducci, en su obra Derecho Civil Parte General, da una triple definicin:
1. -
Producir los elementos de conviccin, como cuando se dice que en tal caso el demandante tiene el
peso de la prueba.
2. -
Los medios de prueba mismos, al expresarse, por ejemplo, que se tienen pruebas de lo afirmado.
3. -
La rendicin o resultado de la prueba, al manifestarse, por ejemplo, que se rindi una buena
prueba.
Finaliza diciendo, que puede definirse la prueba como la verificacin por los medios
legales de la afirmacin de un hecho que sirve de fundamento a un derecho.
Importancia y nociones generales
La prueba tiene especial importancia porque para gozar de un derecho no bastar que
dicho derecho exista, sino que en muchos casos va a ser necesario demostrar que l nos corresponde.
En tal situacin la falta de prueba de un derecho equivaldr a la inexistencia del mismo.
La prueba no es, sin embargo, un elemento del derecho, no un elemento del acto
jurdico, como se desprende de los artculos 1.444 y 1.445 del Cdigo Civil. El derecho se tiene o el
acto jurdico existe independientemente de la prueba respectiva.
En los actos solemnes, eso s, la solemnidad es al mismo tiempo el nico modo de
probar el acto (artculo 1.701). El elemento esencial y el medio de prueba se confunden en tal caso.
Los particulares tiene el derecho a la prueba. Al efecto pueden hacer uso de todos los
medios de prueba, excepto en casos especiales en que la ley los limita o restringe, como en ciertas
207

situaciones que dicen relacin con la moral pblica (artculos 1.888, 964); o cuando existe una
presuncin de derecho, la que no admite prueba en contrario (inciso final del artculo 47), o cuando
slo se acepten determinados medios de prueba (artculos 1.701, 1.708). Pueden incluso exigir que se
exhiban los elementos de prueba que existan en poder de terceros o que stos declaren como testigos
(artculos 349 y 359 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La prueba que se rinde est sometida al control de la otra parte (artculos 255, 324,
366, 392, 405, 419, 795 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil).
El juez tiene un papel pasivo y neutral. Su funcin consiste en fijar los hechos sobre
los cuales debe rendirse la prueba si, a su juicio, hay controversia sobre ellos (artculo 318 del Cdigo
de Procedimiento Civil), pero salvo casos de excepcin (artculo 159 del Cdigo de Procedimiento
Civil) se limita a recibir las pruebas que rindan las partes sin buscarlas por s mismo. Rendida la prueba,
el juez analiza y la aprecia comparativamente, prefiriendo, entre pruebas contradictorias, las que crea
ms conforme a la verdad (artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil), pero respetando la fuerza
probatoria relativa de los distintos medios de prueba que estudiaremos ms adelante.
Objeto de la Prueba
Hechos y Derecho
En general la prueba podra recaer sobre las afirmaciones de las partes relativas a los
hechos de la causa o sobre una regla jurdica, es decir, sobre el derecho objetivamente considerado.
De acuerdo con la presuncin del conocimiento de la ley que establecen los artculos
7 y 8 del Cdigo Civil, la regla jurdica no necesita ser probada.
Lo anterior significa, adems, que no necesitan probarse las consecuencias jurdicas
que derivan de un hecho o de un acto jurdico, pues ellas estn establecidas por la ley. Por ello la
calificacin jurdica o la determinacin de los efectos jurdicos, de los hechos, actos o contratos, no son
objeto de la prueba; ellos resultan de la aplicacin que hace el tribunal de la ley a los hechos tal como se
ha probado y establecido.
Lo dicho respecto a la ley es apreciable tambin a los Decretos Supremos. El valor de
dichos decretos es reconocidos en diversas disposiciones del Cdigo Civil como en los artculos 48,
51, 546 y 695. Al respecto la Corte Suprema ha fallado que estos decretos o reglamentos no
producen efecto si no han sido puestos en conocimiento en forma legal.
Lo expresado a que la regla jurdico no necesita probarse tiene 2 excepciones y ellas
son cuando la norma de derecho emana de la costumbre y cuando est contenida en una ley extranjera.
La costumbre en materia civil, que como se ha sealado tiene slo valor cuando la ley
se remite a ella, puede probarse por cualquier medio pues el Cdigo Civil no seala normas especiales al
respecto.
La costumbre en materia mercantil suple incluso el silencia de la ley y, cuando no
consta al juez, slo podr ser probada de acuerdo a lo que establece el artculo 5 del Cdigo de
Comercio, es decir:
1. -
Por testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforme a ella.
2. -
Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
3. -
En materia martima, se puede probar incluso por peritos.
Respecto de la ley extranjera el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil

dispone que podr tambin orse el informe de los peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislacin extranjera.
208
Hechos y Actos Jurdicos

La prueba, entonces, puede recaer sobre la afirmacin relativa a los hechos. Estos
pueden ser:
1. -
Materiales. Respecto a ellos, comprendemos a los hechos jurdicos, los que pueden, en general,
probarse por todos los medios de prueba.
2. -
Actos Jurdicos. Respecto a la afirmacin de la existencia de actos jurdicos son generalmente

objeto de prueba preconstituida. Esto resulta especialmente de los artculos 1.701 y 1.709 del
Cdigo Civil.
Nos remitimos aqu a lo dicho respecto a las solemnidades y a las formalidades

exigidas por va de prueba. La materia est analizada en el Mensaje del Cdigo Civil en los dos
primeros prrafo de las observaciones generales con que ste termina.
Clasificacin de los hechos
Para los efectos de la prueba la doctrina ha distinguido entre:
1. -
2. -
Hechos Constitutivos. Son aquellos elementos necesarios para que exista una relacin jurdica.
Se dividen en:
a)
Genricos. Son comunes a toda relacin jurdica o a un cierto grupo de relaciones jurdica
(artculo 1.445). Estos no necesitan probarse. As, por ejemplo, la capacidad (artculo
1.446) y la causa (artculo 1.467). La ley presume su existencia; su ausencia deber
probarla la parte contraria como un hecho impeditivo.
b)
Especficos. Son los particulares de una relacin jurdica determinada. As, en la

compraventa ser necesario probar que se acord por una parte dar tal cosa y por la otra
pagar tal precio, y en la compraventa de bienes races la solemnidad de la escritura pblica.
Si nos remitimos al estudio de los elementos constitutivos del Acto Jurdico que seala el
artculo 1.444 y su divisin en esenciales, de la naturaleza y accidentales, podemos sealar
que los elementos esenciales o comunes a todos los Actos Jurdicos no necesitan probarse.
Los elementos esenciales particulares a determinado Acto Jurdico necesitan probarse.
Los elementos de la naturaleza de un Acto Jurdico, cuando son los establecidos por la ley
y no han sido modificados por la partes, no necesitan probarse, pues, como lo hemos dicho,
no requieren prueba las consecuencias jurdicas de un acto establecido por la ley. Por el
contrario, si los elementos de la naturaleza de un acto han sido modificados por las partes
debern probarse, pues constituirn hechos modificatorias de acuerdo con la clasificacin
que se seala ms adelante.
Los elementos accidentales debern probarse siempre, pues no emanan de la ley sino de la
voluntad de las partes.
En la Responsabilidad Extracontractual pueden considerarse hechos constitutivos

genricos la capacidad, y los hechos constitutivos especficos el dolo y la culpa, la relacin
de causalidad y el dao.
La relacin de causalidad inviste un carcter especial, pues en la prctica resulta establecida

por la accin de probar el hecho doloso o culpable, y el dao que ste produjo.
Corresponder entonces al autor del hecho ilcito probar como circunstancia impeditiva la
causa eximente de la responsabilidad que destruye esta relacin causal.
Circunstancias Impeditivas. Son aquellas que obstan a la generacin vlida de una relacin
jurdica, como los vicios del consentimiento. Las circunstancias impeditivas deben probarse por
quienes las invocan. As, la incapacidad (artculo 1.446), el dolo (artculo 1.459), etc.
209

3. -
Hechos Modificativos. Son los que alteran en su contenido o efectos la relacin jurdica, como las
modalidades, el pago parcial, una imputacin diferente del pago, etc. Los hechos modificativos
deben ser probados por el que los alega.
4. -
Hechos Extintivos. Son los que hacen desaparecer una relacin jurdica o sus efectos. As, los
modos de extinguirse las obligaciones. Artculo 1.567. Los hechos extintivos deben probarse por
el que los hace valer.
Cabe, adems, sealar que desde el punto de vista general el artculo 318 del Cdigo
de Procedimiento Civil dice que los hechos que se prueben deben ser controvertidos, substanciales y
pertinentes.
La cuestin controvertida queda formada por todas las acciones ejercidas por la
demandante y las excepciones y defensas opuestas por la demandada, siempre que lo sean en la
oportunidad procesal debida, no pudiendo tomarse en cuenta aquellas que se han formulado
extemporneamente. La sentencia no puede resolver aquello que no ha sido controvertido por los
litigantes, salvo en cuanto la ley faculta expresamente al juez para fallar de oficio.
Los hechos pueden clasificarse tambin en positivos y negativos, definidos e
indefinidos.
Los hechos negativos pueden probarse, pues, como lo seala Planiol, toda proposicin
negativa implica una proposicin afirmativa que es su anttesis. Si afirmo que alguien no es chileno,
puedo probarlo comprobando el hecho que determina la prdida de su nacionalidad chilena, o su
nacionalidad extranjera. Por lo dems la propia ley impone pruebas negativas; as sucede en los artculos
80, 2.295 y 2.298 del Cdigo Civil.
Planiol agrega que lo que es posible probar es la proposicin indefinida, ya sea positiva
o negativa, como el hecho de no haberse encontrado nunca con una persona o haberse encontrado
siempre con ella.
Principios
1. -
Debe tratarse de medios autorizados por la ley, la que los enumera taxativamente.
2. -
La ley seala los casos y en qu condiciones puede cada uno de los medios probatorios ser
admitidos como prueba. Ejemplo, el juez no puede sentar un hecho basndose en la experiencia
personal propia de l. La ley procesal regula la forma de como se rinde la prueba.
Hay ciertos Actos Jurdicos que slo pueden probarse como la ley seala. Ejemplo, ttulos
de dominio de los bienes races.
Tcnicamente la inspeccin ocular es lo que observa y ve actualmente, pero no es lo que el

juez piensa, es lo que l vio. La ley tasa como y cuando debe probarse, lo que no obsta a
que pueda probarse por varios medios probatorias, salvo que la ley determine que se pruebe
cono un slo medio de prueba.
Peso de la Prueba
Al estudiar el peso de la prueba u onus probando, debemos determinar la persona a
quien le corresponde producir la prueba.
Ante todo debemos sealar que el rendir prueba no es una obligacin; es simplemente
una necesidad para el que quiere fundamental su derecho.
El inciso 1 del artculo 1.698 del Cdigo Civil, dice que incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
Aunque este artculo habla slo de las obligaciones, se aplica a toda prueba, ya sea de
hechos, derechos u obligaciones.
210

La disposicin del artculo 1.698 puede traducirse en la proposicin general de
Baudry-Lacantinerie que dice que la necesidad de probar se impone a aquel que asevera un hecho
contrario al estado normal o habitual de las cosas, o bien contrario a una situacin adquirida.
Ampliando este mismo concepto, la Corte Suprema ha fallado que los actos deben reputarse cumplidos
correctamente salvo prueba en contrario.
Procesalmente se dice en forma general que corresponde al demandante probar los
fundamentos de su accin y al demandado los fundamentos de su excepcin.
Volviendo a la divisin de los hechos que hemos sealado, corresponder el peso de la
prueba al que alegue en su favor un hecho constitutivo especfico, para demostrarlo. Lo mismo, los que
invoquen en su beneficio hechos impeditivos, modificativos o extintivos, tendrn necesidad de probarlos.
As, si una parte cobra en un juicio una suma de dinero que entreg en mutuo, deber
probarlo. Si la otra parte niega simplemente el prstamo del dinero, no deber probar nada. En cambio,
si el demandado no niega el mutuo, pero se excepciona alegando haberlo pagado, deber probar el
hecho extintivo que es el pago y el demandante no necesitar probar el mutuo que ha sido reconocido
por la otra parte. Puede suceder que el demandante acepte haber recibido una suma en pago, pero
alegue que dicho pago fue imputado a una deuda diferente. En este caso el demandado estar relevado
de probar el pago, que ha sido aceptado por la otra parte, y el peso de la prueba volver al demandante,
quien deber probar el hecho modificativo como es justificar una imputacin diferente del pago.
La responsabilidad por los actos propios
La manifestacin de esta responsabilidad se expresa generalmente en la frase: Nadie
puede ir en contra de sus propios actos, es decir, nadie puede ejercitar una facultad o hacer valer una
pretensin en contradiccin con una conducta anterior.
Se trata de una tesis que no ha sido tratada extensamente en nuestra legislacin,
doctrina y jurisprudencia. La doctrina corresponde generalmente a la tcnica procesal y, por ello,
conviene exponerla dentro de las reglas generales de la prueba.
En nuestro Cdigo Civil, la regla de la ilicitud de contravenir los propios actos no ha
sido tratada como una norma individual independiente, como regla de carcter absoluto.
En realidad la inadmisibilidad de no poder alegar en contra de los actos propios es slo
una derivacin del principio general que impone la obligacin de actuar en conformidad a los dictados
de la buena fe, materia a la que nos hemos referido al sealar los principios generales de nuestro
derecho.
211

Las disposiciones que tal vez con mayor claridad demuestran que la teora se
encuentra inmersa en nuestro sistema jurdico son aquellas que precisamente estiman necesario
establecer en forma expresa que determinadas conductas no constituyen un antecedente de la
consecuencias de derecho que de ellas pudieran desprenderse. As, el inciso 1 del artculo 1.956 del
Cdigo Civil, dispone que: terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no
se entender en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retencin de la cosa por
el arrendatario, es una renovacin del contrato.. Por su parte, los artculos 2.295, 2.297 y 2.299
que tratan del cuasicontrato de pago de lo no debido, autorizan la repeticin de lo que se ha pagado por
error. Por ltimo el artculo 2.499 dispone que: la omisin de actos de mera facultad, y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confieren posesin, ni dan fundamento a
prescripcin alguna.
Modificaciones al onus probandi
Las normas generales que se han sealado respecto al peso de la prueba pueden
alterarse por la existencia de presunciones legales o por convencin de las partes que alteran el onus
probandi.
La presuncin est definida en el artculo 47 del Cdigo Civil, que dispone que: se
dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal. El inciso final del mismo artculo expresa que
si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la
prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Las presunciones pueden ser judiciales o legales.
La Presuncin Judicial es la deduccin realizada por el juez de un hecho
desconocido a travs de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
Cuando los antecedentes o circunstancias de que se deduce el hecho estn
determinados por la ley, la Presuncin Es Legal; si esta presuncin no admite prueba en contrario, se
denomina Presuncin de Derecho.
El que aduce un derecho amparado por una presuncin no necesita probarlo si
concurren los requisitos en que ella descansa. En tal caso, ser la otra parte la que tendr que rendir
prueba para destruir dicha presuncin; si sta es de derecho, no se admitir ninguna prueba para
desvirtuarla.
Pero el hecho de que la presuncin releve del peso de la prueba no significa que no
deban probarse los hechos constitutivos de ella o, como dice el artculo 47, los antecedentes o
circunstancias en que sta se basa.
En el Cdigo Civil encontramos numerosos artculos en que se establecen
presunciones legales; as los artculos 306, 719, 853, 1.595, 1.790, 1.942, 2.221, 2.510. Algunas
disposiciones establecen presunciones de derecho, como los artculos 76, 706, 1.805, 2.510
No siempre la ley emplea la expresin presumirse para establecer una presuncin; as
los artculos 1.942, 1.956, 1.971, por ejemplo, usan la expresin no hace prueba. A veces la
presuncin est establecida negativamente, como en el artculo 1.957.
El onus probandi puede ser subvertido tambin cuando los contratantes alteran
convencionalmente el peso de la prueba.
Se ha dicho que nuestra Corte Suprema rechaza tales convenciones y se cita el efecto
una sentencia del 1909 (R.D.J., Tomo 8, Seccin 1, pg. 62.)
212

Dicho fallo es ajustado a derecho en cuento se refiere a las reglas procesales sobre la
forma o modo de producir las pruebas y a los medios de prueba que pueden emplearse; no lo es, en
nuestro concepto, en cuento pueda referirse al onus probandi.
El Cdigo Civil acepta expresamente que las partes puedan alterar el onus probandi,
como sucede en los incisos finales de los artculos 1.547 y 1.558. Por lo dems en esta materia no est
en juego sino el inters particular de las partes y cabe aplicar entonces la disposicin general del artculo
12 del Cdigo Civil respecto a la renuncia de los derechos que no est prohibida y que slo mira la
inters particular del renunciante.
Quien debe probar ?

El artculo 1.698 inciso 1, establece la regla de oro: Incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta,
Pero es necesario establecer de inmediato la excepcin, ya que no siempre el
demandante tiene la carga de la prueba.
Otros autores dice que impone la prueba a quien asevera un hecho contrario al
normal, o bien, quien modifica una situacin adquirida.
Cuando el demandado opone excepciones, ser l quien debe probar esas excepciones.
Volviendo al hecho negativo, hay autores que dicen que puede probarse mediante el
hecho positivo que lo contradice. Puede probar que A no es romano probando que es hebreo.
Medios de Prueba
Los medios de prueba son aquellos que las partes pueden emplear, de acuerdo a la ley,
para producir el convencimiento del juez.
Las partes no estn autorizadas para establecer la verdad en cualquier forma que
estimen conveniente; deben necesariamente usar un medio autorizado por la ley, y ste es el
que se denomina medio de prueba.
Pero aun los medios legales de prueba no pueden utilizarse siempre, pues en ciertas
ocasiones la ley no los admite, como la prueba testimonial en las obligaciones que han debido constar
por escrito.
Por la redaccin es taxativo, pero dej de serlo. Existen en materia comercial, otros
medios probatorio como lo son los libros de contabilidad.
Pero hay autores que dicen que aun es taxativo, y que los libros de contabilidad son
instrumentos y que incluso la prueba pericial, sera una forma de testigo calificado.
En definitiva, estos medios de prueba estn establecido en los artculos 1.698 inciso
2 del Cdigo Civil y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El inciso 2 del artculo 1.698 del Cdigo Civil dice que: las pruebas consisten en
instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones confesin de parte, juramento deferido, e
inspeccin personal del juez. El artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los
medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos, testigos, confesin de parte,
inspeccin personal del tribunal, informe de peritos y presunciones.
Carlos Ducci Claro.

213

El Cdigo de Procedimiento Civil agreg entonces el medio probatorio de informe de
peritos y se suprimi, des de la modificacin del Cdigo Civil, por la ley N 7.760, el juramento
deferido, que ya no existe en nuestra legislacin.
Admisibilidad y Valor de la Prueba
1. -
Plena, Completa o Perfecta. Aquella que demuestra sin dejar duda alguna, la verdad del hecho
controvertido. Son:
a)
Confesin de Parte.
b)
Declaracin de 2 ms testigos contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales.

Requisitos:
i)
Sin tacha.
ii)
Legalmente examinado.
iii)
Que dan razn de ser dichas.
iv)
No desvirtuados por prueba en contrario.
v)
Que sean hbiles.
c)
Instrumentos Pblicos.
d)
Inspeccin Personal del Tribunal.
e)
Presuncin que tenga el carcter de: Gravedad y precisin suficiente para formar
convencimiento del juez.
2. -
Semi Plena o Incompleta. Es aquella que por si sola no demuestra con calidad el hecho dejando
dudas acerca del hecho. Se debe complementar.
3. -
Preconstituida. Es aquella confeccionada de antemano y que tiene especial cabida en los actos
solemnes o cuyo otorgamiento lo desliga de la ley. Artculo 1.701. Es un acto solemne y lo que
obliga son sus solemnidades.
4. -
Prueba Literal. Corresponde a la prueba escrita o instrumental. Artculo 1.698 inciso 2.
Como lo hemos manifestado, no todos los medios de prueba pueden utilizarse

siempre; existen casos en que la ley no admite determinados medios de prueba. As el artculo 1.701
dispone que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y el artculo 1.708 establece que no se admitir prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Esto es lo que se denomina la admisibilidad de los medios de prueba y la estudiaremos
al analizar cada medio de prueba en particular.
El valor probatorio es la fuerza relativa que, como elemento de conviccin, tiene cada
medio de prueba respecto a las dems. No todos tienen el mismo valor probatorio. Hay algunos como
la confesin y el instrumento pblico que producen plena prueba, es decir, que bastan por s solos para
establecer la verdad del hecho. Los otros slo producen, por lo general, prueba semiplena, es decir, una
prueba que debe ser completada por otros medios o que sirve de base a una presuncin.
Tanto el Cdigo Civil como el del Cdigo de Procedimiento Civil fijan el valor
probatorio de cada medio de prueba en las distintas circunstancias y cmo debe ser apreciado por os
tribunales, tal como lo veremos en su estudio particular.
Cabe aqu sealar que el juez de primera instancia y las Cortes de Apelaciones fijan los
hechos del pleito en forma soberana. La Corte Suprema, por medio del recurso de casacin en el fondo,
214

no puede modificar los hechos establecidas en la sentencia recurrida. El artculo 767 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone: el recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia
pronunciada con infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en los
dispositivo de la sentencia. No puede la Corte Suprema, por lo tanto, revisar los hechos. Sin
embargo, si los hechos se han fijado violando una ley reguladora de la prueba, procede el recurso de
casacin en el fondeo, no para modificar directamente los hechos establecidos, sino por la infraccin de
dicha ley reguladora.
Diversas sentencias de la Corte Suprema han fijado el concepto de leyes reguladoras
de la prueba. Si ha estimado que hay violacin de dichas leyes cuando se ha alterado el onus probandi o
peso de la prueba, cuando se acepta un medio probatorio no sealado por la ley o se repudia uno de los
que la ley contempla o cuando se infringen las leyes que regulan el mrito probatorio que ellas atribuyen
a los diversos medios de prueba.
Clasificacin de los Medios de Prueba
Los medios de prueba admiten diversas clasificaciones:
1. -
Pruebas Orales y Escritas. La prueba es oral cuando consiste en una declaracin hecha ante el
juez; es escrita cuando consta en un instrumento otorgado por las partes o por terceros.
2. -
Pruebas Directas e Indirectas. Las pruebas directas establecen el hecho en forma inmediata; las
indirectas establecen antecedentes de los cuales se infiere el hecho (presuncin).
3. -
Pruebas Preconstituidas y Simples. Las pruebas preconstituidas nacen antes de que haya
discusin sobre el hecho controvertido, como el instrumento en que se otorga un Acto Jurdico.
Las pruebas simples o a posteriori se producen cuando ya hay litigio, como la prueba testimonial.
4. -
Pruebas que emanan de las partes, que emanan de terceros y las que consisten en la verificacin de
hechos materiales. Esta clasificacin es, en cierto modo, la que adopta Planiol.
INSTRUMENTOS EN GENERAL
Instrumento es en general todo escrito o medio en que se consigna un hecho.
Los instrumentos constituyen un medio de prueba generalmente escrito y
preconstituido.
El legislador le da especial importancia, ya que como elemento probatorio el
instrumento tiene indiscutibles ventajas. Como prueba preconstituida da seguridad a las relaciones
jurdicas; como prueba escrita no est sujeta a las alteraciones que el error, el recuerdo infiel o la mala fe
producen en otros medios de prueba.
El Cdigo Civil, no emplea siempre la palabra instrumento para indicarlo. As, el
artculo 1.901 utiliza la palabra ttulo, el artculo 309 hala de documento, en el inciso 2 del artculo
1.709 la expresin acto o contrato se utiliza para referirse al instrumento, y segn una sentencia de la
Corte Suprema la misma expresin con igual significado se ha empleado en el artculo 1.683.
Instrumento por va de solemnidad y de prueba
Las partes tienen absoluta liberal para consignar por escrito, es decir, en un
instrumento, cualquier hecho o relacin jurdica.
En ciertos casos la ley exige expresamente que un acto conste en un instrumento. Esta
exigencia puede constituir un requisito del acto o contrato, y en tal caso el instrumento constituye una
solemnidad del acto y su ausencia determina el que ste sea nulo absolutamente. As la escritura pblica
en la compraventa de bienes races, o el instrumento privado en el contrato de promesa.
En otros casos el instrumento se exige por la ley slo como medio de prueba del acto.
En tal caso su ausencia no afecta la validez del Acto Jurdico sino la forma en que ste puede probarse
(artculo 1.708).
215

Clasificacin
Los instrumentos pueden ser pblicos o privados. Los primeros son los autorizados
con las formalidades legales por el competente funcionario (artculo 1.699), los segundos son todos los
otros.
Desde otro punto de vista los instrumentos pueden ser originales o copias, distincin
que tienen importancia respecto a los instrumentos pblicos, como puede verse en el artculo 342 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Por ltimo debemos distinguir entre los instrumentos autnticos y los no autnticos.
El artculo 1.699 del Cdigo Civil hace sinnimas las expresiones instrumentos pblico
o autntico, lo que es indudablemente un error, pues tanto puede ser autntico un instrumento pblico
como uno privado. Igual confusin comete el artculo 2.123 que contrapone instrumento autntico a
escritura privada y el artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
De acuerdo con el artculo 17 del Cdigo Civil, instrumento autntico es el que ha
sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumentos se expresa.
No obstante que en doctrina instrumento pblico e instrumento autntico son cosas
diferentes, para nuestra ley los trminos son sinnimos, dada la definicin del artculo 1.699 y lo
dispuesto en el artculo 20 respecto a las palabras definidas por el legislador.
El Instrumento Pblico
El artculo 1.699 inciso 1 del Cdigo Civil, dice: instrumento pblico o autntico
es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Cualquier instrumento que cumpla los requisitos sealados en esta definicin
constituye un instrumento pblico aunque la ley no le confiera expresamente ese carcter.
Conviene recalcar que no slo los instrumentos que emanan de los funcionarios
judiciales son instrumentos pblicos. Los decretos y reglamentos tambin lo son, como igualmente
cualquier instrumento que otorgue, dentro de sus atribuciones, un funcionario administrativo, como, por
ejemplo, un recibo de pago de impuestos, o un certificado de funcionario municipal, etc.
Requisitos
En el artculo 1.699 se establecen los requisitos para que un instrumento tenga el
carcter de pblico:
1. -
Ser autorizado por un funcionario competente.
2. -
Que en su otorgamiento se cumplan las formalidades establecidas por la ley.
Se entiende por Funcionario Pblico el que forma parte de un Servicio Pblico y es

remunerado con cargo al presupuesto de la Nacin, pero par este efecto el concepto de funcionario es
mucho ms amplio; no comprende slo al funcionario pblico sino a toda persona que ha recibido del
poder pblico la facultad de otorgar o autorizar instrumentos. Por lo tanto no slo tiene la calidad aqu
sealada el funcionario fiscal, sino tambin, por ejemplo, el funcionario semifiscal, sino tambin, por
ejemplo, el funcionario semifiscal, el municipal, etc.
A este respecto se ha fallado que el personal de una persona jurdica de derecho
publico, empresa autnoma del Estado, por cumplir con una funcin pblica, deben considerarse
funcionarios pblicos.
La competencia del funcionario abarca dos aspectos:
216

1. -
Competencia del fondo, que implica que la ley haya autorizado al funcionario para otorgar el
instrumento de que se trata.
2. -
Competencia Territorial, que significa que el funcionario debe actuar dentro del sector territorial
para el cual ha sido designado.
Fuera de ser otorgado por un funcionario pblico competente, el instrumento publico

debe cumplir con las formalidades que seala la ley.
Las leyes fijan formalidades para diversos instrumentos pblicos. As los artculos
403 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales fijan las formalidades de la escritura publica; el
Reglamento del Conservador de Bienes Races, las de las inscripciones y subscripciones que efecten y
copias que den los Conservadores (artculos 70 y siguientes 50 y 51 del Reglamento); la Ley N
4.808 sobre Registro Civil, las de las inscripciones, subscripciones y copias que hagan otorguen el
Conservador u Oficiales del registro Civil (artculos 12, 19 y 20), etc.
Instrumentos Pblicos Nulos
El inciso 2 del artculo 1.701 del Cdigo Civil, dispone que fuera de los casos
mencionados en ese artculo, es decir, cuando el instrumento publico es solemnidad del acto o contrato,
el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
Por lo tanto, un instrumento pblico que no llena los requisitos sealados, no vale
como instrumento pblico, pero vale como instrumento privado si estuviere firmado por las partes, ya
que, como lo ha expresado la Corte Suprema, colocar una firma en un documento significa que el
suscriptor acepta su contenido.
En tal caso el instrumento deber hacerse valer como instrumento privado y tiene slo
el valor probatorio del tal, es decir, cuando haya sido reconocido o mandado tener por reconocido.
EL alcance de esta disposicin la hemos analizado al tratar de la conversin de los
actos nulos.
Valor Probatorio del Instrumento Publico
El inciso 1 del artculo 1.700 del Cdigo Civil, dice que el instrumento pblico
hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
En primer trmino cabe sealar que este artculo seala que el instrumento publico
hace plena fe, es decir, constituye plena prueba respecto a los hechos que atestigua, lo que significa
que ellos quedan acreditados por el solo instrumento pblico sin necesidad de concurrencia de otras
pruebas adicionales.
De la misma disposicin resulta que el instrumento pblico atestigua respecto al hecho
de haberse otorgado, a su fecha y a la verdad de las declaraciones en l contenidas, distinguiendo
adems el artculo entre las partes y los terceros.
217

1. -
b)
Valor Probatorio respecto a las partes. Entre las partes el instrumento pblico hace plena fe, en
primer trmino en cuanto al hecho de haberse otorgado. Esto debemos entenderlo en forma ms
amplia, de acuerdo con la definicin de autenticidad que da el artculo 17 del Cdigo Civil, como
el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el
instrumento se expresa.
Como la disposicin considera ms adelante en forma separada las declaraciones de los

interesados, debemos concluir que en este primer punto estn comprendidas solamente las
declaraciones del funcionario que autoriza el instrumento y en cuanto se refieren a
actuaciones propias suyas o a hechos que ha percibido personalmente o ha comprobado en
forma legal. Este aspecto es la base fundamental del valor del instrumento pblico. En los
puntos sealados debe hacerse plena fe en lo que el funcionario declara constarle, pues por
algo la autoridad lo ha hecho depositario de la fe pblica en las materias de su competencia.
En segundo trmino el instrumento hace plena fe respecto a su fecha. El Cdigo la ha

considerado separadamente, aunque en realidad forma parte de la autenticidad del
instrumento.
Por ltimo, el instrumento hace plena fe entre las partes en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesados.
En este punto debemos distinguir entre la efectividad de que se haya hecho por los
interesados las declaraciones de que da cuenta el instrumento y la verdad o exactitud de
dichas declaraciones.
El instrumento hace indudablemente plena fe en cuanto al hecho de que las declaraciones se

han formular. Ese hecho est cubierto por la fe pblica del funcionario que las ha percibido
personalmente. As lo confirma adems el artculo 477 del Cdigo de Procedimiento Penal.
El instrumento pblico hace tambin plena prueba en contra de las partes con respecto a la
verdad de las declaraciones que en l han formulado , pero las partes pueden impugnar esas
declaraciones probando que no son sinceras, pero como el instrumento publico hace
plena prueba contra ellas, necesitarn producir otra plena prueba para impugnarlas; una
prueba de menor entidad, testimonial, por ejemplo, no servir al efecto.
Las declaraciones de las partes se presumen verdaderas, pero esa presuncin no est
amparada por la fe pblica, pues al funcionario no ha podido constarle tal verdad. Por este
motivo las partes pueden impugnar la verdad de las declaraciones, probando que son falsas,
y para ello no necesitan impugnar la autenticidad del instrumento pblico. La distincin la
establece claramente el inciso final del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil que
dice que sus disposiciones sobre impugnacin de la autenticidad de una escritura pblica se
aplicarn cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no cuando
se trate de impugnar la verdad de las declaraciones consignadas en ella.
Valor Probatorio Respecto de Terceros. Respecto a los terceros el instrumento publico hace
tambin plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. Nos remitiremos a este
respecto a lo que dijimos con relacin a las partes.
En cuanto a las declaraciones contenidas en l, artculo 1.700 dice que el instrumento

pblico no hace plena fe en cuanto a su verdad sino contra los declarantes. Agrega si inciso
2 que las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos, por
ttulo universal o singular. En este punto, debemos distinguir entre el hecho de haberse
efectuado las declaraciones y la verdad de stas.
Por la razones que hemos expresado anteriormente, el instrumento pblico hace tambin
plena fe respecto a los terceros con relacin a que dichas declaraciones se efectuaron.
Donde se presentan dudas es con relacin al valor probatorio del instrumento pblico ante
terceros con relacin a la verdad de las declaraciones que en l han hecho las partes. De una
218

lectura superficial del artculo 1.700 parecera desprenderse que en este punto el
instrumento pblico no tiene valor probatorio ante terceros. Ello no es as.
La oscuridad se deriva de que el artculo 1.700 hace una confusin entre el instrumento y el
Acto Jurdico contenido en l; entre el valor probatorio del instrumento y los efectos del
Acto Jurdico de que da cuenta.
Lo anterior se demuestra claramente en el inciso segundo del artculo 1.700, que dice que
las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba..., expresin impropia,
ya que estas obligaciones y descargos son la cosa probada y no el medio de prueba. Este
artculo no est hablando del valor probatorio del instrumento pblico sino del efecto de los
actos y contratos, y al respecto da la regla, que ya vimos al estudiar dichos efectos, de que
ellos slo alcanzan a las partes y sus sucesores.
Las declaraciones de las partes contenidas en el instrumento pblico se presumen tambin

verdaderas respecto a los terceros. El instrumento acredita contra todos, partes o terceros,
la existencia del acto o contrato que contiene y que ha nacido de la expresin de la voluntad
o consentimiento de las partes en las declaraciones en l formadas. De otra manera jams
podra probarse ante terceros la existencia del acto o contrato contenido en el instrumento.
Los terceros, eso s, pueden impugnar la verdad de las declaraciones, pero la presuncin de
verdad subsiste mientras no se prueba lo contrario.
La nica diferencia al respecto entre las partes y los terceros es la que se estudia en la
simulacin. Las partes no pueden invocar contra los terceros la falsedad de sus
declaraciones, como se desprende del artculo 1.707 que dispone que las contraescrituras
no producirn efecto contra tercos. En cambio los terceros pueden probar la falsedad de las
declaraciones de las partes, es decir, la simulacin, contra ellas u otros terceros por cualquier
medio de prueba.
Declaraciones Dispositivas y Enunciativas

Las declaraciones que puede contener un instrumento se dividen en dispositivas y
enunciativas.
Declaraciones Dispositivas son las que, expresando el consentimiento, configuran el
Acto Jurdico. No slo las que se refieren a los elementos esenciales del acto, sino tambin a los de su
naturaleza y accidentales que las partes hayan credo necesario expresar.
Declaraciones Enunciativas son las que se refieren exclusivamente a hechos, aunque
ellos tengan consecuencias jurdicas, pero no creen, modifiquen o extingan derechos u obligaciones.
Respecto a las enunciativas el instrumento hace fe en cuanto a que ellas se formularon;
relativamente a su veracidad, ellas constituyen respecto a las partes una confesin extrajudicial y con
relacin a terceros carecen de mrito probatorio.
El artculo 1.706 del Cdigo Civil, asimila, sin embargo, a las disposiciones
dispositivas las meramente enunciativas con tal que tengan relacin directa con lo dispositivo del acto o
contrato.
Las disposiciones enunciativas tendrn relacin directa con las dispositivas si precisan
su objeto o causa, o si modifican o extinguen los derechos que de ellas nacen.
219

Aunque el artculo 1.706 dice que el instrumento hace fe directa respecto a las
declaraciones enunciativas que tengan relacin directa con las dispositivas entre las partes, debemos
concluir que el valor del instrumento respecto a tales declaraciones es el mismo que con relacin a las
dispositivas y alcanza, por lo tanto, tambin a los terceros en los trminos que hemos sealado. La
expresin limitativa del artculo 1.706 no es sino un reflejo de la confusin de conceptos contenida en el
artculo 1.700 y a que nos hemos referido.
Originales y Copias
El mrito probatorio que se ha analizado del instrumento pblico corresponde en
primer trmino e indudablemente al instrumento original.
La copia autorizada legalmente por un funcionario competente es en s un instrumento
pblico que hace fe de reproducir fielmente el original y tiene, por ello, indirectamente su mismo valor
probatorio. Esto es lo que dispone el artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice que
sern considerados como instrumento pblico en juicio: 1 los documentos originales; 2 las copias
dadas con los requisitos que las leyes prescriben. Generalmente son competentes para dar copias los
funcionarios que ha autorizado el original u otras a quienes la ley faculta al efecto, como los archiveros
respecto de los documentos que existieren en su archivo. Artculo 455 N 4 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
En cuanto a las copias no dadas con dichos requisitos, el artculo citado, en su N 3,
les da valor si no son objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de tercero da; en tal caso
se presumen fieles. En su N 4 da valor a las copias objetadas si son cotejadas y halladas conformes; en
este caso el atestado del funcionario que practica el cotejo les da el carcter de instrumento pblico. Es
por las razones indicadas que las acopias del instrumento pblico se acompaan en juicio con citacin.
Instrumentos Pblicos Otorgados en el Extranjero
No slo tienen valor los instrumentos pblicos otorgados en Chile, sino tambin los
otorgados en el extranjero.
El artculo 117 del Cdigo Civil, dice que la forma de los instrumentos pblicos se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgadas.
El inciso 1 del artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone a su vez que
los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern presentarse debidamente legalizadas, y
se entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter pblico y la verdad de las formas de las
personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn
las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas. Ms adelante seala los medios por los cuales
pueden efectuarse esa comprobacin en Chile. Todos estos procedimiento se denominan legalizacin.
De acuerdo al artculo 347 del Cdigo de Procedimiento Civil, los instrumentos
extendidos en lengua extranjera deben ser traducidos. Por ltimo el artculo 420 N 5 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, dispone que los instrumentos otorgados en el extranjero que sirvan para otorgar
escrituras en Chile deben ser protocolizadas.
Impugnacin del Instrumento Pblico
Puede ser impugnado por 3 vas:
1. -
Por nulidad del instrumento.
2. -
Por falta de autenticidad.
3. -
Por falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l.
Impugnacin por Nulidad
220

El instrumento pblico es nulo cuando le falta alguno de los requisitos exigidos por la
ley para que tenga tal carcter, es decir, cuando no ha sido autorizado por un funcionario pblico
competente o no se han cumplido en su otorgamiento las formalidades legales.
En tal caso el instrumento es absolutamente nulo y no vale como tal. Podr, como lo
hemos visto, valer en ciertos casos como instrumento privado si est firmado por las partes.
La nulidad del instrumento pblico no acarrea en s la nulidad del acto de que da
testimonio, salvo en los casos en que el instrumento sea una solemnidad del acto o contrato.
La nulidad del instrumento pblico puede ser promovida por las partes o por terceros
que tengan inters en ella; podr reclamarse por va principal o incidental que el juicio, y los hechos que
la motivaron pueden probarse por cualquier medio de prueba, Artculo 355 del Cdigo de
Impugnacin por falta de Autenticidad
La impugnacin por falta de autenticidad consiste en probar que el instrumento no ha
sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa.
En otros trminos consiste en demostrar que los hechos que atestigua o certifica el
funcionario que autoriza el instrumento son falsos, o sea, que dicho funcionario ha faltado a la fe pblica
depositada en l.
Si el instrumento es falsificado en su totalidad, debe alegarse su nulidad.
La impugnacin por falta de autenticidad se refiere entonces a que no son verdaderas
las declaraciones del funcionario en cuanto ellas hagan plena fe, y no a las declaraciones incidentales de
ste o a las declaraciones de las partes.
La autenticidad puede impugnarse por las partes o por los que tengan inters en ella.
Puede hacerse valer en juicio criminal o en juicio civil por va principal o incidental.
Para la impugnacin de una escritura pblica, se restringe la prueba testimonial segn
el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, para lo que se requiere la concurrencia de 5 testigos,
que renan las condiciones del N 2 del artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que
acrediten que la parte, el notario o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o
permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes.
Impugnacin por Falsedad de las declaraciones
Al hablarse de impugnacin de las declaraciones contenidas en un instrumento pblico,
nos referimos a las declaraciones de las partes, ya que las declaraciones del funcionario est amparadas
por la fe pblica y forman parte de la autenticidad del instrumento.
Pero aclaremos ms, solo nos estamos refiriendo al hecho de si dichas declaraciones
son o no verdaderas.
La impugnacin de las declaraciones enunciativas es fcilmente comprensible, pues
ellas se refiere a hechos y consistir en probar que esos hechos son falsos.
En cambio las disposiciones dispositivas, como explican el consentimiento de las
partes y configuran el Acto Jurdico, no se refieren propiamente a hechos sino a manifestaciones de
voluntad. Su falsedad implica el que no se haya manifestado la voluntad verdadera, es decir, que la
voluntad declarada no corresponda a la voluntad real; en otros trminos, su falsedad implica lo que
hemos denominado simulacin si la disconformidad es deliberada. No existir simulacin si la
disconformidad proviene exclusivamente de un error.
La impugnacin de la verdad de las declaraciones puede ser hecha por terceros o por
las partes.
221

En lo referente a la impugnacin por terceros, ya sea contra las partes o contra
terceros, su procedencia es indiscutible.
Respecto a la impugnacin por las partes ha habido discusin. Algunas sentencias
estiman que ella no es posible por lo dispuesto en el artculo 1.700, que dice que el instrumento pblico,
en cuanto a la verdad de las declaraciones de los interesados, hace plena fe en contra de los declarantes.
Se seala adems el artculo 1.876, que dispone que si en el contrato de compraventa se declara haberse
pagado el precio, no se admite prueba alguna en contrario que no sea la nulidad o falsificacin de la
escritura.
Estos argumentos no son exactos, pues, se ha sealado que el artculo 1.700 dice que
el instrumento hace plena fe, pero no establece una presuncin de derecho, y una plena prueba puede
impugnarse con otra plena prueba. El juez apreciar el valor relativo de ambas pruebas de acuerdo con
el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto al inciso 2 del artculo 1.876, l no hace
sino que reiterar lo dispuesto en los artculos 1.490 y 1.491, que establecen que en caso de resolucin
no habr accin reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe. La resolucin por no haberse
pagado el precio no da accin contra terceros si en la escritura de compraventa se expresa haberse
pagado dicho precio, puede en tal caso se presume que estn de buena fe.
En cuanto a las otras partes, stas pueden impugnar la verdad de las declaraciones
probando su falsedad. En todo caso debern producir un elemento de conviccin que destruya la plena
fe que seala el artculo 1.700.
El Cdigo de Comercio contempla, sin embargo, una situacin en que no se admite
impugnar la verdad de las declaraciones contenidas en una escritura pblica.
El artculo 350 del Cdigo de Comercio dispone que la sociedad colectiva se forma y
prueba por escritura pblica. El artculo 353 establece por su parte que no se admitir prueba de
ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artculo 350, ni para
justificar la existencia de pacto no expresados en ellas.
Respecto a los terceros la norma general es distinta; las partes no pueden impugnar la
verdad de sus propias declaraciones. El artculo 1.707 no admite que dichas declaraciones se alteren
con relacin a terceros ni siquiera por una escritura pblica y por lo tanto, con mayor razn tampoco
podrn alternarse con otro medio de prueba de menor valor.
Ya hemos dicho que la impugnacin de la verdad de las declaraciones por terceros, ya
sea contra las partes, ya sea contra otros terceros, es indiscutible.
Esta impugnacin se puede hacer por cualquier medio de prueba, pero, en cuento a la
prueba de testigos, est naturalmente sujeta a la limitacin del artculo 1.708, no pudiendo emplearse su
el acto revocado es de aquellos que ha debido constar por escrito.
ESCRITURA PUBLICA
El artculo 1.699 del Cdigo Civil, despus de definir el instrumento pblico, agrega
en su inciso 2: Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama
escritura pblica.
Por su parte el artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que
escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta
ley, por competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico.
De estas definiciones se desprende que la escritura pblica es un instrumento pblico,
otorgado por un notario con determinadas formalidades e incorporado a su protocolo. El instrumento
pblico es entonces el gnero, la escritura pblica es una especie de instrumento pblico.
Requisitos
La escritura pblica requiere 4 requisitos:
222

1. -
2. -
Ser otorgado por un notario.
Los notarios son ministros de fe pblica que se hallan definidos en el artculo 399 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Sus funciones se encuentran sealadas en el artculo 401
del mismo cdigo, y la primera de ellas es extender los instrumentos pblicos con arreglo a
las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes.
Excepcionalmente otros funcionarios, aparte de los notarios, pueden otorgar determinadas

escrituras pblicas. As los Oficiales del Registro Civil en comunas que no sea asiento de un
notario, de acuerdo con el artculo 786 de la Ley N 4.808, y los Cnsules.
Que dicho notario sea competente.
En segundo trmino se requiere que el notario sea competente. La competencia real es

evidente de acuerdo con el artculo 412 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, los
notarios no pueden autorizar escrituras que contengan disposiciones a su favor, o de su
cnyuge, ascendientes descendientes o hermanos.
La competencia territorial est fijada por el artculo 400 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
que dice que en cada comuna o agrupacin de comunas que constituya territorio
jurisdiccional de jueces de letras, habr a lo menos un notario. El notario es entonces
competente para actuar dentro de la comuna o agrupacin de comunas para la cual ha sido
designado.
3. -
Que en su otorgamiento se cumplan determinadas formalidades. Dichas formalidades estn

sealadas en los artculos 404 a 413 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
4. -
Que se encuentre incorporada en el protocolo del notario. En ltimo trmino la escritura debe
estar incorporada en el registro o protocolo del notario. Trataremos de estos dos rdenes de
requisitos formales conjuntamente.
El protocolo del notario, de acuerdo con el artculo 429 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
se formar insertando las escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el
repertorio.
El protocolo no puede abarcar un perodo superior a dos meses; pasado un ao debe ser
entregado por el notario al archivero judicial del departamento.
La escritura pblica debe incorporarse en el protocolo; en otros trminos, se inserta o se

escribe en las hojas de los cuadernillos que forman el protocolo, que tambin se denomina
registro o matriz.
Las escrituras pblicas debern otorgarse ante notario y podrn ser extendidas manuscritas,
mecanografiadas o en otra forma que las leyes especiales autoricen, en castellano,
emplendose siempre palabras y no signo o cifras. Debe comenzar expresando el lugar y
fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y el de los comparecientes
con expresin de su nacionalidad, estado civil y domicilio.
De acuerdo artculo al 405, los otorgantes deben acreditar su identidad con la cdula de
identidad persona, salvo las personas recin llegadas al pas que pueden exhibir su pasaporte,
y el notario debe dejar constancia de ello.
Transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar las
escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes.
La firma de los que no supieren o no pudieren firmar puede suplirse con una firma a ruego
de otro otorgante o un testigo, acompaada de la impresin digital. Toda adicin, raspadura
o enmendadura debe salvarse al final, antes de las firmas.
223
El artculo 412 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala los casos en que la escritura es
nula, y el artculo 426 aquellos en que no se considerar pblica o autntica.
Copias
La escritura pblica, como hemos visto, queda extendida y firmada en el protocolo del
notario. Es lo que se llama la matriz u original de la escritura pblica.
Como no sera posible que para hecerla valer en juicio o para los actos de la vida civil
los interesados tuvieran que exhibir el protocolo o mandar a un ministro de fe que lo compulsara, las
escrituras pblicas se hacen valer por medio de copias.
Pueden dar copias de las escrituras el notario autorizante o quien lo subrogue si el
protocolo est en su poder, o si no, el archivero si est en poder de ste.
Las copias podrn ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas,
litografiadas o fotograbadas. En ellas deber expresarse que son testimonio fiel del su originar y llevar
la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deber otorgar tantas copias se soliciten.
Los notarios no podrn dar copias de una escritura pblica mientras no se hayan
pagado los impuestos que correspondan.
Antes el Cdigo Orgnico de Tribunales distingua entre primeras y segundas copias.
Las primeras eran las nicas que tenan el carcter de ttulo ejecutivo de acuerdo artculo N 2 del
artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. Hay en da est modificado este ltimo precepto y
todas las copias que otorga el notario tienen mrito ejecutivo.
Documentos Protocolizados
El artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales dice que protocolizacin es el
hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de la parte interesada.
El documento protocolizado no es entonces una escritura pblica, pues no se extiende
en el registro o protocolo del notario sino que se agrega al final del mismo.
Al protocolizar un documento debe, eso si, dejarse constancia de ello en el registro del
notario por medio de un certificado que especifica el contenido del documento, lo individualiza, y que
firman el solicitante con el notario y testigos.
La protocolizacin tiene utilidad porque facilita la manera de obtener copias de
determinados documentos. Tiene importancia porque, de acuerdo con el artculo 419 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, por su protocolizacin un instrumento privado tiene fecha cierta respecto de
terceros desde su anotacin en el repertorio.
La protocolizacin es, en ciertos caos, un requisitos adicional para la validez de
determinados instrumentos pblicos.
El artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales enumera una serie de instrumentos
que, segn dispone, una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblico. Es lo que
impropiamente se ha llamado la conversin de un instrumento privado en instrumento pblico.
La redaccin de esta disposicin es muy poco feliz, porque en ningn caso podra dar
la protocolizacin el valor de instrumento pblico a un instrumento privado, ya que a ste le faltara
siempre el requisito fundamental de haber sido autorizado por un funcionario.
Si la analizamos, vemos que todos los casos que enumera se refieren a instrumentos
pblico, como lo son el decreto del juez que ordenaba protocolizar un testamento, o la legalizacin de
instrumentos otorgados en el extranjero. En realidad la disposicin citada ha exigido para la validez de
los instrumentos pblicos que seala un requisitos ms, cual es su protocolizacin.
224

Lo que dijimos respecto al otorgamiento de copias de las escrituras pblicas se aplica
tambin a la dacin de copias de los documentos protocolizados.
EL INSTRUMENTO PRIVADO
Es el simple escrito otorgado por las partes. Puede ser por va de solemnidad; en ese
caso la omisin produce la nulidad absoluta del acto. Ejemplo: la promesa de contrato (artculo 1.554).
Puede ser exigido por va de prueba, en cuyo caso la sancin es la que la ley establece: la inadmisibilidad
de la prueba testimonial (artculos 1.708 y 1.709).
A diferencia de lo que ocurre con el instrumento pblico, el privado no lleva en s
mismo ningn principio de autenticidad o de pureza.
En el instrumento pblico la falta de su valor probatorio debe probarse por aquel que
lo impugna. En cambio el privado, que se acompaa al pleito, parte desprovisto de todo valor
probatorio. Deber probarse su autenticidad por aquel que se basa en el para sostener un hecho o
fundamentar un derecho.
El instrumento privado carece, en consecuencia y de valor probatorio en s mismo;
puede llegar a tenerlo en dos situaciones (artculo 1.702):
1. -
Cuando ha sido reconocido.
2. -
Cuando se ha mandado tener por reconocido
Instrumento Privado Reconocido

El reconocimiento del instrumento privado puede ser expreso o tcito.
El reconocimiento expreso puede ser judicial o extrajudicial.
Es Judicial cuando as lo ha reconocido en el juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer (artculo 346 N 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Es Extrajudicial cuando el reconocimiento ha sido hecho en un instrumento pblico o
un juicio diverso de aquel en que se hace valer (artculo 346 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
El reconocimiento Tcito se produce cuando, puesto en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin,
debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir aquella parte con el reconocimiento tcito del
instrumento si nada expone dentro e dicho plazo (artculo 346 N 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
En este caso el instrumento se presenta al pleito bajo apercibimiento de tenerse por
reconocido, si no fuere objetado dentro del sexto da.
El Instrumento se Manda tener por Reconocido

En este caso por sentencia judicial se declara la autenticidad del instrumento. Ello
supone un incidente en el pleito en que se discute la impugnacin que se le ha hecho al instrumento
acompaado al juicio bajo apercibimiento. La resolucin que manda tener por reconocido el
instrumento privado es una sentencia interlocutora, de aquellas que establecen derechos permanentes en
favor de las partes.
VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO
225

Para las partes, una vez reconocido o mandado tener por reconocido, tiene el valor de
escritura pblica. Por consiguiente, hace plena fe entre las partes:
1. -
En cuanto al hecho de haberse otorgado.
2. -
En cuanto a su fecha. La fecha no es para las partes la del reconocimiento, sino la del momento
en que se otorg el instrumento.
3. -
En cuanto a la verdad de las declaraciones que en l se consignan.
Respecto de terceros, el instrumento privado no tendr jams valor probatorio, por

cuanto sera muy fcil, de aceptarse una posicin contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos.
Sin embargo, respecto de terceros pueden adquirir fecha cierta, no la del momento en
que se otorg sino la que seala el artculo 1.703:
1. -
Desde el fallecimiento de una de las partes que lo han firmado.
2. -
Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
3. -
Desde el momento en que ha sido presentado en juicio.
4. -
Desde el momento en que se ha tomado razn de l.
5. -
Desde el momento en que ha sido inventariado en calidad de tal por funcionario competente.
6. -
Segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, desde el momento de su anotacin en el repertorio, si el

documento se protocoliza (artculos 419 y 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
El instrumento privado entre las partes hace fe respecto de lo dispositivo; sin embargo,
tambin lo produce respecto de lo meramente enunciativo en los mismo trminos que se viera respecto
del instrumento pblico (artculo 1.706).
Los asientos, registros y papeles domsticos
Se caracterizan por ser instrumentos otorgados por una sola parte. La regla general
respecto de ellos es que carecen de valor probatorio. Excepcin: cuando hubieren sido reconocidos o
mandados tener por reconocidos, tienen el valor de la confesin judicial; luego son indivisibles, por lo
cual debern aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable. Artculo 1.704.
La nota escrita o firmada por el acreedor
Sea que se encuentre en poder del deudor o del acreedor la escritura en que aparece la
nota, sta aprovecha siempre al deudor, y sigue la regla de la confesin. El deudor deber tomar tanto
lo favorable como lo desfavorable (artculo 1.705).
LA PRUEBA DE TESTIGOS
Son testigos aquellos que, han percibido directamente por sus propios sentidos el
hecho sobre el cual declara. Se les llaman testigos oculares o presenciales.
Lo que caracteriza a los testigos y los diferencia de otros medio de prueba, como la
confesin, es la circunstancia de ser, procesalmente, personas extraas al pleito.
El Cdigo de Procedimiento Civil seala la habilidad o inhabilidad o tacha para
testificar; seala tambin la forma de rendir la prueba, y el valor probatorio que a ella corresponde.
El Cdigo Civil se refiere a la admisibilidad del testimonio.
226

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
El Cdigo Civil establece que no se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito. Artculo 1.708.
Por su parte el artculo 1.709 establece que debern constar por escrito los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Relacionando stos preceptos podemos concluir que respecto de todo acto o contrato
que engendre la obligacin de entregar o la promesa de entregar una cosa que valga ms de dos U.T.M.,
existe la necesidad de dejar constancia de l por escrito. Si ello no ocurre, no podr probarse por la
prueba testimonial, aunque puede hacerse por otros medios.
La inadmisibilidad, entonces, se refiere a las obligaciones que contengan la entrega o
promesa de entregar una cosa que valga ms de 2 U.T.M.
Los requisitos son:
1. -
Que se trate de una obligacin. De manera que la limitacin del campo de la prueba testimonial
no rige respecto de los hechos no de los derechos reales.
2. -
Que emane de un acto o contrato. Es decir, que emane de un acto o declaracin de voluntad.
De modo que las obligaciones que puedan emanar de un cuasidelito pueden probarse, en todo
caso, por testigos.
3. -
Que se trate de obligaciones de dar. Es indudable que la limitacin se refiere a las obligaciones
de dar. Respecto de las obligaciones de hacer, el punto es discutido. La gran mayora considera
que se refiere tambin a las obligaciones de hacer, por cuanto la promesa es una obligacin de
hacer: la de celebrar el contrato prometido.
4. -
Que la cuanta del objeto de la obligacin sea superior a dos unidades tributarias. EL valor de
la cosa se determina en el momento en que se celebr el contrato. No se incluyen en el valor de la
cosa los frutos, intereses u otros accesorios (artculo 1.709 inciso final).
Como el valor se determina al momento de la celebracin del contrato, el hecho de

que el demandante limite su demanda a dos U.T.M. no permite probar la obligacin por testigos si era
superior a esa suma. Tampoco es admisible la prueba de testigos en demandas de menos de 2 U.T.M.
cuando la suma que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no
lo fue (artculo 1.710 inciso 2).
Alcance de la inadmisibilidad
Se refiere a la prueba de una obligacin que debi consignarse por escrito y no lo fue.
No se admite, adems, la prueba de testigos, en cuento adicione o modifique lo
expresado en el contrato; asimismo, no se admite sobre lo que se alegue haberse dicho antes, aun
cuando en algunas de estas adiciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a 2 U.T.M. (artculo
1.709 inciso 2).
La limitacin que hemos estudiado es una norma de excepcin; por lo tanto, podrn
probarse por testigos, conforme a lo ya explicado:
a)
Los hechos.
b)
Los cuasicontratos.
c)
Cuando exista un principio de prueba por escrito.
227

d)
Los actos y contratos cuando stos no contengan la entrega o promesa de una cosa o sta sea de
menor valor que el indicado.
La ley, en ciertos casos, autoriza la prueba testimonia aun cuando el acto no conste
por escrito.
En materia mercantil es admisible la prueba de testigos, en primer trmino, cuando la
ley la autoriza en una institucin determinada, exceptundola de la inadmisibilidad; por ejemplo, el
comodato (artculo 2.175 del Cdigo Civil), el depsito necesario (artculo 2.237 del Cdigo Civil).
En segundo lugar, cuando haya sido imposible obtener prueba escrita. Por ltimo, cuando exista un
principio de prueba por escrito (artculo 1.711 del Cdigo Civil).
La imposibilidad de obtener una prueba escrita puede ser de carcter moral o fsico.
La imposibilidad moral existe cuando razones de afecto, de etiqueta o de complacencia
social impiden exigir documentos escrito. Tal sera el caso del hijo de familia con respecto a sus padres.
Puede el hijo probar una obligacin contrada en su favor por su padre, por testigos.
La imposibilidad fsica existe cuando las circunstancias materiales no han permitido
otorgar el instrumento. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso del depsito necesario.
Claro est que la parte que pretende probar l acto por testigos deber probar en primer
lugar la existencia de la imposibilidad, fsica o moral.
En tercer trmino los casos en que haya un principio de prueba por escrito. Se
entiende por principio de prueba por escrito, el acto escrito del demandado o de su representante que
haga verosmil el hecho litigioso.
El principio de prueba por escrito es un instrumento, pblico o privado, que puede
emanar de cualquiera de las partes, no slo del demandado como seala el artculo 1.711 del Cdigo
Civil.
En consecuencia, los caracteres del principio de prueba por escrito son los siguientes:
1. -
Existencia de un instrumento pblico o privado. (en este caso debe haber sido reconocido o
mandado tener por reconocido por parte de aquel en cuya contra se invoca).
2. -
Que emane de la parte contra la que se presenta o de su representante. As entendemos

nosotros el artculo 1.711.
3. -
Que haga verosmil el hecho litigioso. Ello es cuestin de hecho que sientan definitivamente los
jueces del fondo.
Valor probatorio de la prueba testimonial

Est sealado en los artculos 383 y 384 del Cdigo de Procedimiento Civil. Va
desde la plena prueba, producida por la declaracin de dos o ms testigos presenciales, contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus
dichos, y que no sea desvirtuada por otra prueba, hasta la simple base de presuncin judicial, constituida
por las declaraciones de testigos de odas.
LA CONFESIN
La confesin de parte es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad
de un hecho que puede producir consecuencias jurdicas en su contra.
Sus caractersticas son:
1. -
Es una declaracin de voluntad. La cual reviste jurdicamente el carcter de unilateral.

228

2. -
Esta declaracin unilateral produce consecuencias jurdicas en contra del confesante. No

favorece al que la presta sino a la parte que la obtuvo o la pidi.
3. -
Es indivisible. Por cuanto la confesin, por regla general, no puede dividirse en perjuicio del
confesante. Esta regla la seala el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por
excepcin, puede dividirse la confesin en dos hiptesis:
4. -
a)
Cuando comprende hechos diversos enteramente desligados entre s. Esta situacin

corresponde a los que doctrinariamente se llama confesin compleja de primer grado, la cual
es la confesin de un hecho agregando otros totalmente desligados del primero. Estas
confesiones normalmente son divisibles.
b)
Cuando comprende hechos ligados entre s y que se modifican unos a otros, y el contendor
justifica con algn medio de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el
confesante, modifican el hecho confesado.
Corresponde esta regla a la llamada confesin compleja de segundo grado, que es en

principio indivisible, a menos que el contendor prueba por otros medios la falsedad de los
hechos modificatorios sealados por el confesante.
Tanto la confesin pura y simple, que es la que se hace sin agregado alguno, como la
confesin calificada, que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se agrega una
circunstancia que altera su naturaleza jurdica, son siempre indivisibles. De manera que la
parte que pretende valerse de ellas deber aceptarlas tanto en lo favorable como en lo
desfavorable.
Es irrevocable. Una vez prestada la confesin no puede retractarse. Salvo cuando se haya
padecido un error de hecho. Se revoca la confeso, sea que se haya referido a hechos personales
del confesante o a hechos no personales (artculos 402 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1.712
del Cdigo Civil).
Clasificacin de la confesin
Puede ser Judicial o extrajudicial, segn se preste o no en el pleito en que debe obrar
la prueba.
Puede ser expresa o tcita. Expresa, cuando se presta en trminos formales y
explcitos. Tcita, cuando la parte citada a absolver posiciones no comparece o, compareciendo, se
negare a responder o diere respuestas evasivas.
Atendiendo a la forma como se obtiene se clasifica en espontnea o provocada. La

espontnea es la que se presta de iniciativa del confesante mismo. La provocada es la que se presta
previo requerimiento del juez, a peticin de parte interesada, y dentro del mecanismo llamado
absolucin de posiciones.
Puede finalmente ser verbal o escrita.
Casos en que no se admite la confesin
No se admite la confesin en el caso el instrumento pblico exigido por va de
solemnidad. En el caso de que se haya omitido, no tiene valor la confesin por cuanto el acto es nulo,
de nulidad absoluta, por falta de las solemnidades prescritas.
En el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesin de ste no hace prueba (artculo 157).
229

La jurisprudencia de nuestros tribunales no admite la confesin en los juicios de
nulidad de matrimonio, por cuanto ello significara poner fin al matrimonio por el mutuo disenso de las
partes, lo que la ley prohbe.
VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN
Confesin Judicial. La confesin de hechos personales presentada por s o por medio
de representantes produce plena prueba. Estamos en presencia del aforismo: a confesin de parte,
relevo de prueba. No se admite, en este caso, prueba alguna en contrario.
Respecto de los hechos no personales del confesante, la confesin tambin produce
plena prueba, pero se admite prueba en contrario.
Produce este efecto tanto la confesin voluntaria como la provocada, la tcita como la
expresa.
Confesin Extrajudicial. Si es verbal, slo se toma las mismas partes los casos en
que se admite la prueba de testigos.
Si se prest en un juicio diverso, pero entre las mismas partes que actualmente litigan,
el juez podr darle el mrito de prueba completa habiendo motivos poderosos para estimarlo as.
Si se prest en presencia de la parte que la invoca o ante un juez incompetente, pero
que ejerza jurisdiccin en un juicio cualquiera, se estima como presuncin grave para acreditar los
hechos confesados.
En los dems casos es slo base de una presuncin judicial. Artculo 398 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
LAS PRESUNCIONES
Presumir un hecho es deducirlo de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
La presuncin requiere la existencia clara y precisa de ciertos hechos o datos en que se
fundamentar. Estos son los llamados presupuestos de la presuncin.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales.
PRESUNCIONES LEGALES
Son aquellas en que la ley deduce o infiere de ciertas circunstancias conocidas, un
hecho nuevo o desconocido.
En las presunciones legales hay que probar los fundamentos en que descansa.
Probados stos opera la presuncin.
Se distinguen dos clases de presunciones legales:
1. -
Propiamente tales. Tienen pleno valor probatorio, pero admiten prueba en contrario, de modo
que el efecto que prcticamente producen es el de invertir el onus probandi. Por cuanto toca a la
parte que pretende destruir la presuncin, probar los hechos que la desvirtan. Ejemplo, de estas
presunciones los tenemos en ellos artculos 180 inciso 2, 700 inciso 2 y 1.654 del Cdigo
Civil.
2. -
Presunciones de Derecho. Son aquellas que, adems de revestir pleno valor probatorio, no
admiten prueba en contrario. Constituyen un verdadero dogma, que deviene inatacable. Su valor
probatorio es el ms completo. No es necesario que la ley diga que se trata de presunciones de
derecho para que existan estas presunciones. Basta que aparezca claramente que la presuncin no
pueda ser destruida por prueba contraria. Ejemplo de presunciones de derecho los encontramos
en la fecha de la concepcin, artculo 76; en la posesin, artculo 706; en la prescripcin, artculo
2.510 N 2.
230

PRESUNCIONES JUDICIALES
Son aquellas en que el juez, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos, infiere
o deduce un hecho desconocido en el proceso.
En principio la prueba de presunciones judiciales sirve para probar toda clase de
hechos, sea jurdicos o materiales, salvo tratndose de actos o contratos solemnes, en los cuales la
solemnidad exigida sea el instrumento pblico, pues ste no puede ser suplido por prueba alguna.
Se puede probar con presunciones judiciales una obligacin que ha debido consignarse
por escrito y no lo fue. Claro est que si la presuncin se construye sobre la base de circunstancias que
han sido acreditadas en el proceso solamente por testigos, la jurisprudencia les resta valor a las
presunciones, para evitar la burla del principio sobre limitacin de la prueba testimonial.
Condiciones y valor probatorio de la presuncin judicial
De acuerdo con el artculo 1.712 del Cdigo Civil, las presunciones deben ser:
1. -
Graves. Significa que el hecho conocido, del cual se infiere el hecho desconocido, haga llegar a
este ltimo sin esfuerzo, en forma casi obligada.
2. -
Precisas. Significa que las presunciones no sean vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a
diversas circunstancias.
3. -
Concordantes. Significa que haya armona entre las diversas presunciones, que no exista
contradiccin entre ellas, que no se destruyan unas a otras.
Las presunciones deben cumplir necesariamente estos requisitos, pero ello es una
cuestin de hecho que la ley deja entregada por entero y en forma privativa a los jueces de fondo.
Del Cdigo Civil, se infiere que para que las presunciones produzcan plena fe, es
menester que sean varias; ello resulta de la exigencia del ltimo de los caracteres sealados. Sin
embargo, de acuerdo al Cdigo de Procedimiento Civil, una sola presuncin puede constituir plena
prueba cuando, al juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su
convencimiento. Artculo 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL

Es el examen que hace el juez de hechos o circunstancias materiales controvertidos
en el pleito, con el objeto de adquirir pleno convencimiento acerca de su verdad o inexactitud.
Procede cuando la ley la exige, y en todos los casos en que el juez lo estime necesario.
Valor Probatorio
Produce plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el
tribunal establezca en el acta levantada en la inspeccin, como resultado de su propia observacin.
INFORME DE PERITOS
El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que consiste en un dictamen u
opinin sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciacin se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
231

El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija.
Ejemplos: artculos 848, 855, 1.335, 1.943, 1.997, 2.002, 2.006 del Cdigo Civil.
Puede ser facultativo, es decir, lo decretar el tribunal cuando verse sobre hechos que
requieren conocimientos especializados, y tambin sobre algn punto de derecho referente a
legislaciones extranjeras.
Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay
acuerdo, y se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un
entendimiento, los nombre el juez dictando una resolucin.
Los peritos realizan la operacin del peritaje y presenta al tribunal su informe con sus
conclusiones.
Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inciso 3 del
artculo 417 del Cdigo de Procedimiento Civil), pero se ha fallado que la omisin de esta citacin no
es constitutiva de causal de casacin en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda
asignrsele al haber sido producido irregularmente.
Valor Probatorio
Los tribunales aprecian la fuerza probatorio del informe de peritos en conformidad a
las reglas de la sana crtica.
Entendemos por sana crtica el conjunto de normas lgicas y sentido comn que el
juez debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurdico, que sirve al juez, en posicin de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para
emitir una apreciacin acerca del dictamen que le ha presentado un cientfico o tcnico.
OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA
El progreso tcnico ha desarrollado una serie de medios en que pueden consignarse
declaraciones o sucesos y que son distintos del documentos escrito tradicional, que fue el nico que
conocieron los redactores de nuestros cdigos.
El artculo 2.712 del Cdigo Civil Italiano, contenido en el capitulo De la prueba

documental, se refiere a las reproducciones mecnicas. Dice al efecto: Las reproducciones
fotogrficas o cinematogrficas, los registros fonogrficos y, en general, cualquiera otra
representacin mecnica de los hechos y de las cosas constituirn plena prueba de los hechos y de las
cosas representadas, si aquel contra quien son producidas no desconoce su conformidad con los
hechos o con las cosas mismas.
Otro pas como Portugal, y las modernas reformas a los cdigos de procedimiento en
Uruguay, Argentina y Colombia, dan expresamente validez a estos nuevos medios probatorios. Algunos,
como el Cdigo de Procedimiento Civil para el Distrito Federal de Mxico, los consideran base de una
presuncin judicial.
Otros cdigo, como el Cdigo Civil Suizo, no limitan los medios de prueba admisibles
y no sealan al juez cmo debe formar su conviccin. Este ha sido el alcance que se ha dado
judicialmente al artculo 8.
En nuestro derecho, a falta de disposiciones legales expresan, cabe estudiar el carcter
y validez que pueden tener estos elementos.
En primer trmino debe analizarse si la enumeracin de medios de prueba que hace
nuestra legislacin positiva es o no es taxativa.
232

El inciso 2 del artculo 1.698 del Cdigo Civil, al decir: Las pruebas constan en...,
podra permitir considerar que los medios que seala constituyen una enumeracin enumerativa y no
necesariamente taxativa, pero el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 341 expresa: Los
medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son..., lo que tiene un carcter claramente
taxativo. A esto, debemos agregar los artculos 456 y 457 del Cdigo de Procedimiento Penal, el
primero de los cuales exige que la conviccin se adquiera por un medios de prueba legal y el segundo
seala los medios por los cuales se acreditan los hechos en un juicio criminal.
Frente a este carcter taxativo no cabe entonces otra cosa que examinar su estos
nuevos elementos pueden asimilarse o vaciarse en alguno de los medios que reconoce la ley.
Cabra estudiar inicialmente si alguno de ellos puede quedar comprendido en la
categora de instrumentos.
Debe descartarse de inmediato el instrumento pblico porque no cumplira los
requisitos precisos que seala el artculo 1.699 del Cdigo Civil. A su respecto slo cabra analizar el
valor de copia que tendra la reproduccin mecnica no firmada especialmente por el funcionario del
instrumento pblico original.
Ante todo debemos sealar en primer trmino que no existe ninguna razn lgica para
dar el carcter de documentos tan slo a la reproduccin material de signos lingsticos;
intelectualmente es documento cualquiera representacin de cosas o hechos. Decimos as que
determinados aspectos de las ruinas de Pompeya son documentos de la vida romana en aquella poca,
que la grabacin de un canto de indios onas (que se conserva) es un documento de su desarrollo
musical. El propio Diccionario de la Real Academia da como tercera acepcin: Cualquiera otra cosa
que sirve para ilustrar o comprobar algo, y respecto de instrumento uno de sus significados lo hace
sinnimo de documento.
Descartados los instrumentos pblicos veremos los instrumentos privados.
En los instrumentos privados no hay ninguna disposicin que exija en forma general
que ellos sea necesariamente escritos. Sin embargo, existen disposiciones particulares que se refieren a
la forma o escritura.
En el Cdigo Civil el artculo 1.701 da valor de instrumento privado al instrumento

pblico defectuoso si estuviere firmado por las partes. A su vez el artculo 1.703 le da fecha cierta,
entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado. Podra argumentarse
que la firma se exige para los casos especficos que esas disposiciones contemplan, pero que no
constituye un requisito general.
Igual podra argumentarse de los artculos 1.704 y 1.705, que se refieren a
instrumentos muy particulares; los papeles domsticos y las notas al dorso de una escritura.
Ms preciso es el artculo 1.702, que, al aludir al mrito probatorio del instrumento
privado, lo refiere a los que aparecen o se reputen haberlo subscrito. Si damos al verbo suscribir el
significado estrecho de formal al pie o al final de un escrito, el instrumento debera ser una escritura,
pero si lo consideramos una elipsis y que en realidad comprende no slo al que ha escrito sino al que ha
hablado, al que aparece, en el elemento de prueba, el instrumento privado podr comprender estos
nuevos medios de testimonio de la voluntad o de la actuacin.
El Cdigo de Procedimiento Civil, en los artculos 350 a 355 se refieren al cotejo de
letras, pero ste es un medio especfico de prueba cuando se ha impugnado un instrumento privado
escrito; con mayor extensin el artculo 355 admite que en el incidente sobre autenticidad de un
instrumento se empleen todos los medios probatorios.
La disposicin que se refiere a la materialidad del documentos es el N 1 del artculo
346, cuando habla de la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra
quien se hace valer. Esta norma es ms amplia que el artculo 1.702 del Cdigo Civil, porque usa el
233

trmino otorgado, que es mucho ms comprensivo que subscrito, ya que significa slo haber
intervenido en l o, como dice el diccionario: consentir, disponer, establecer, ofrecer, estipular o
prometer una cosa; adems aclara que tal persona puede ser distinta de la persona contra quien se hace
valer.
Con la precedencia que debe darse al Cdigo de Procedimiento Civil que en diversas
partes de la prueba modific al Cdigo Civil, no sera difcil dar el carcter de instrumentos privados a
varios de estos elementos de prueba que ha introducido la tcnica moderna.
Por otra parte, apartndose de la concepcin estructural del documento y de la
necesidad de escrituracin, ha nacido la concepcin funcional del mismo, que mira la intencin
representativa. Segn ella, un instrumento es un objeto representativo de cosas o hechos sin que
importe la materialidad o forma de la representacin. Existiran entonces documentos no grficos entre
los cuales se contara la grabacin.
Esta tesis ha sido aceptada por la jurisprudencia italiana que ha estimado que el
registro mecnico es un acto escrito de una manera particular.
Se ha adelantado adems que la propia voz puede considerarse una forma de firma,
pus contiene los requisitos de intencionalidad, personalidad e inimitabilidad.
En todo caso quedar sujetos a la exigencia del artculo 1.702 del Cdigo Civil o
haber sido reconocidos o mandado tener por reconocidos.
Ya hemos visto que el Cdigo Civil Italiano les da valor si aquel contra quien se
producen no los desconoce. El Cdigo de Procedimiento Civil Brasileo acepta que la impugnacin
pueda verificarse a travs de un examen pericial. Los tribunales franceses, que han aceptado en varios
casos las grabaciones como medio de prueba, las han rechazado en otros por la facilidad de
adulteracin.
Si entre nosotros llegara a considerarse que alguno de estos medios inviste carcter
documental, su impugnacin dara lugar a un incidente de autenticidad, en el cual, siendo imposible el
cotejo de letras, existira, sin embargo, la amplitud probatoria que seala el artculo 355 del Cdigo de
Respecto a su carcter obligacional y a la posibilidad de que pueden servir de base a
un procedimiento ejecutivo, no proceder el reconocimiento de firma (salvo que se entendiera que
equivale a l, el reconocimiento de la voz), pero s la confesin de la deuda, a que se refiere el artculo
435 del Cdigo de Procedimiento Civil. El que no tendr aplicacin ser el artculo 436 del Cdigo de
En todo caso estos nuevos elementos de prueba tienen cabida en nuestro derecho
como base de una presuncin judicial.
Nada hay en el artculo 1.712 del Cdigo Civil o en los artculos 426 y 427 del
Cdigo de Procedimiento Civil que se oponga al efecto.
Por lo dems, el artculo 427 habla irrestrictamente de las dems circunstancias
que, en concepto del tribunal o por disposicin de la ley, deban estimarse como base de una
presuncin
En la prctica ya nuestros tribunales admiten estas pruebas. En los Juzgados de
Polica Local es corriente que se acompaen fotografas de vehculos que han sufrido destrozos para
probar los daos recibidos en una colisin.
Si pensamos que, de acuerdo con el inciso final del artculo 426, una sola
presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y
precisin suficientes para alcanzar estos medios probatorios como base de una presuncin judicial.
234
Fuentes de las Obligaciones

Teora General del Contrato
La teora de los contratos, de estudia en dos etapas:
1. -
Parte Introductoria.
2. -
Contratos en Particular.
Parte Introductoria
El contrato generalmente es algo muy generalizado, el hombre que no contrata hoy en
da simplemente no vive en sociedad. Actualmente a cada momento estamos contratando y se ha vuelto
algo tan comn que parece innato.
La concepcin de contrato es ms bien un fenmeno contractual. La esencia de la
contratacin est en la facultad que otorga la ley a las personas, y esta facultad se traduce en la
capacidad para contratar, lo que va muy de la mano con la autonoma de la voluntad.
Un contrato es una pequea ley, es una especie de sentencia judicial, pero con la
diferencia que es redactada por las propias partes. Es una fuente importantsima de derecho. El juez
debe estarse a la intencin de las partes, es decir, al contrato.
La voluntad de generar pequeas leyes, no es algo nuevo, la antropologa jurdica, nos
dice que el fenmeno contractual (de contratar) no es nuevo. Ya en las tribus de los comienzos de
235

nuestra era, era Dios quien a travs de su poder sancionaba su cumplimiento. El poder de Dios, es antes
que la propia voluntad.
Luego, en Grecia, antes de la poca romana, tampoco era la voluntad la que primera,
era la sinalagma, lo sinalagmtico, lo que era un equilibrio de prestaciones. Si me prestaban una
escalera, el hecho de devolver la escalera, no naca de mi voluntad, sino que naca de la necesidad de
restituir lo que disminuy el patrimonio de la persona que me lo prest.
En Roma era la forma, es decir, el cumplimiento de solemnidades lo que haca valer el
contrato.
Ya en los autores cannicos, en la escuela natural, un libro de un autor que influy en
Pothier, quien fue el inspirador del Cdigo Civil Francs, antecesor del Cdigo Civil Chileno, deja de
lado el formalismo y da cabida al consensualismo. Por esto mismo, en Chile, nos quedamos anclados en
esta antigua idea de que el consentimiento es lo esencial en un contrato.
Concepto
La voluntad, no es slo fuente del contrato, sino que tambin es la medida que limita
al contrato.
El contrato es, sin duda, la ms importante de todas las fuentes de las obligaciones,
tanto, que el propio epgrafe del Libro IV del Cdigo Civil es De las obligaciones en general y de los
contratos, y que toda la teora de los derechos personales la haya tratado don Andrs Bello a propsito
de ellos.
De acuerdo con el artculo 1.438 Contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas.
La Convencin es un es un Acto Jurdico Bilateral y como sabemos todo Acto
Jurdico crea, modifica o extingue obligaciones. La convencin sera contrato cuando crea obligaciones.
Es por eso que el pago es una convencin, porque extingue obligaciones y no es un contrato, porque el
contrato solo crea obligaciones. Como tradicionalmente se ha dicho el contrato es la especie y la
convencin es el genero.
El artculo 1.438 que define al contrato, tiene 2 crticas:
1. -
Se dice que el legislador incurre en un error en la terminologa que emplea en el artculo 1.438,
error que tambin est presente en el artculo 1.437 y en otras disposiciones del Cdigo Civil, en
cuanto identifica o hace sinnimos los trminos contrato y convencin. La expresin convencin
es mucho ms amplia que la expresin contrato, existiendo entre ambas una relacin de gnero a
especie, siendo la convencin el gnero y el contrato la especie. La convencin "es un acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el
contrato es un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones
correlativas.
Pero, haciendo una crtica a esta crtica y defendiendo a don Andrs Bello, esta tesis, est
siendo abandonada, porque simplemente convencin y contrato, tienen los mismo efectos y
se les aplican las mismas normas.
El Cdigo Civil Francs en su artculo 1.101 define de igual forma al contrato que en
nuestra legislacin.
Para quienes contrato y convencin es lo mismo, el contrato es el acuerdo de dos o ms

partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial. Esta
es la definicin que da el artculo 1.321 del Cdigo Civil Italiano. Se afirma que el contrato
puede ser de 3 clases: Constitutivo, Modificatorio y Extintivo, clasificacin que entre
nosotros corresponde a la convencin. En cuanto a la patrimonialidad que le seala al
contrato.
236

2. -
La segunda crtica, se hace al objeto del contrato. El objeto de ste es la obligacin, y el objeto de
la obligacin es la prestacin (lo que se trata de dar, hacer o no hacer). Pero el artculo 1.438 da
a entender que el objeto del contrato es la prestacin, cosa que no es as. Pero, nuestro Cdigo
Civil lo nico que hace es seguir la tesis de Pothier, que al definir contrato, da ms bien el
concepto de obligacin, aludiendo a su mxima clasificacin en de dar, hacer o no hacer.
Genricamente el objeto del contrato es regular las relaciones de las personas y las
obligaciones que se generan entre ellas. Es la finalidad del contrato.
Debemos aportar que en Chile, bsicamente las relaciones patrimoniales son reguladas por
los contratos. La obligacin en su sentido estricto es una nocin eminentemente pecuniaria,
avaluable en dinero; en el patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del deudor, en
su pasivo.
De all que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una situacin
permanente, como ocurre con la ya citada sociedad, el matrimonio, la adopcin, el contrato
de trabajo, etc. Esta tesis est muy unida a la teora de la institucin, pero aun aceptndola
no puede negarse que es el contrato quien coloca a las partes dentro de la institucin, pues
hay un acuerdo de voluntades que origina obligaciones.
Elementos de los Contratos

Encontramos 2 tipos de elementos:
1. -
2. -
Requisitos de Todo Contrato. Estn en el artculo 1.445. De acuerdo a la definicin dada, son
dos los requisitos para que se forme el contrato:
a)
El acuerdo de voluntades de dos o ms personas.
b)
Que este acuerdo tenga la intencin de crear obligaciones.
Ahora bien, este acuerdo de voluntades est a su vez sometido a los requisitos legales que
enuncia el artculo 1.445, inciso 1.
a)
Consentimiento exento de vicios.
b)
Capacidad de las partes.
c)
Objeto Lcito.
d)
Causa Lcita.
e)
Solemnidades cuando el contrato lo requiera as.
Requisitos Propios de Cada Contrato Estn en el artculo 1.444. Este artculo hace una
clasificacin, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada tipo del contrato,
diciendo que se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza y las puramente accidentales.
a)
Esenciales. Son aquellos sin los cuales el acto o contrato no nace a la vida del derecho o
degenera en otro diferente. Ejemplo: cosa y precio en una compraventa, y si no hay precio,
habr donacin.
237

b)
Naturaleza. Son las que sin ser esenciales se entienden pertenecerle al contrato sin
necesidad de clusula especial. Ejemplo, la obligacin que tiene el vendedor de sanear la
eviccin en la compraventa. Las partes pueden modificar esta clusula, pero si nada dicen,
rigen las normas supletorias dadas por el legislador para establecerlas.
c)
Accidentales. Son los que sin ser esenciales ni naturales le pertenecen al contrato, pero que
se agregan por medio de clusulas especiales. Requieren de una manifestacin expresa de
voluntad como por ejemplo, ocurre en las modalidades, o los pactos de retroventa en la
compraventa, etc.
Clasificacin de los Contratos

El Cdigo Civil los define, pero no los agota. Actualmente, su clasificacin, es
variada, incluso se han sobrepasado las clasificaciones del Cdigo Civil y se han llegado a crear
Categoras Contractuales, que es lo ltimo en clasificaciones contractuales.
La necesidad de clasificar los contratos, es ms que doctrinal o pedaggica, es ms
bien una necesidad prctica, pues segn la categora de contrato de que se trate, distintas son las normas
que se le aplican. Ejemplo, la condicin resolutoria tcita se aplica solo a los contratos bilaterales y es
importante saber cuales son los bilaterales.
Un contrato puede tener varias clasificaciones. Nuestro cdigo seala las siguientes
clasificaciones:
1. -
Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;
2. -
A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos, y estos ltimos, a su vez, en
conmutativos y aleatorios;
3. -
A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes.
4. -
A la forma en que existen: principales y accesorios.
5. -
Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
6. -
De libre discusin y de adhesin;
7. -
Individuales y colectivos;
8. -
De ejecucin instantnea y sucesiva;
9. -
Nominados e innominados, y
10. - Otras categoras de contratos.
Clasificacin Legal
Unilaterales y Bilaterales
El criterio que tiene esta clasificacin es a cuantas partes le impone obligaciones. Si
una de las partes es obligada es unilateral y si ambas resultan obligadas es bilateral. Atiende a su
contenido, o sea, a los derechos y obligaciones que genera. As lo seala el artculo 1.439: el contrato
es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
238

Respecto de esta clasificacin conviene tener presente tres cosas:
1. -
Que no debe confundirse con la clasificacin del Acto Jurdico en uni y bilateral; en el acto
unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que es, es
siempre convencin o Acto Jurdico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades.
2. -
Que la clasificacin no atiende al nmero de obligaciones que nacen, sino a las partes que resultan
obligadas. Y as en el mutuo con inters nacen dos obligaciones; una, la principal, restituir la
cantidad recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una
misma parte: el mutuario, que es el nico deudor, y
3. -
Que tampoco tiene importancia el nmero de personas que resultan obligadas, sino quedan
obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al artculo 1.438,
en el contrato cada parte puede ser una o muchas personas, y as se da en mutuo una cierta
suma a tres personas conjuntamente, las tres queda obligadas por el contrato, pero ste sigue
siendo unilateral, pues las tres representan una misma parte: el mutuario.
Contrato Unilateral
Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace
obligacin; uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. As ocurre en la donacin (por regla
general), mutuo, depsito, prenda, comodato, fianza. En ellos slo hay un obligado.
Esta clasificacin est muy ligada a la nocin de los contratos reales, que se
perfeccionan por la entrega de la cosa, y que esta concepcin se encuentra en retroceso, tendindose a
su transformacin en consensuales o solemnes y bilaterales. En tal caso la divisin que estudiamos
perdera toda su importancia, quedando prcticamente como nico contrato unilateral importante la
donacin.
Contrato Bilateral o Sinalagmtico
En el contrato bilateral o sinalagmtico, como tambin se le llama, ambas partes
contraen obligaciones; tal ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, etc.
En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son
recprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y as, en la compraventa nacen
principalmente dos obligaciones; para el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y para el comprador,
la de pagar su precio. Aqul es acreedor de la obligacin del pago del precio y deudor de la de entregar
la cosa vendida, y a su vez el comprador es acreedor en esta ltima, y deudor de la de pagar el precio.
Los sinalagmticos se subclasifican en:
1. -
Perfectos. Son los bilaterales propiamente tal. Ambas partes resultan obligados desde el
nacimiento del contrato. Nacen simultneamente, pero son obligaciones interdependientes. Lo
que afecta a la obligacin de una de las partes, afecta a la otra. Son obligaciones simbiticas, es
decir, lo que le pase a una afecta a la otra. Si una de las partes no cumple, la otra tambin puede
no cumplirla.
Efectos
a)
Excepcin de contrato no cumplido. Artculo 1.552.
b)
Resolucin por inejecucin. Artculo 1.489.
c)
Teora de los Riesgos.
Hay ciertos autores modernos que dan otros efectos:

239
2. -
a)
Cesin de Contratos. En este caso cambia la situacin jurdica. Es decir, si soy arrendador
y no quiero seguir siendo arrendatario, pero no quiero terminar con el contrato de
arrendamiento, puede ceder mi posicin de arrendatario a otra persona, con ciertos
requisitos.
b)
Teora de la Imprevisin.
Imperfectos. Son aquellos que nacen como unilaterales, pero circunstancias posteriores hacen el
efecto de mutacin y los transforman en bilaterales. La parte que no estaba obligada,
posteriormente resulta obligada. Ejemplo, es el depsito. El depositante puede resultar obligado
si la cosa dada en depsito produce daos, y quedara obligado a pagar estos daos. Artculo
2.335.
Otro ejemplo, es el comodato o prstamo de uso, el que es un contrato unilateral porque

slo da lugar a la obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero
la tenencia de la cosa puede ocasionarle al comodatario perjuicio, que debe serle
indemnizados por el comodante y, en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha
nacido una obligacin para ste.
240

Importancia de la Clasificacin
Esta divisin de los contratos es de gran trascendencia, como se ver a continuacin.
Para la teora clsica de la causa, segn vimos, en los contratos bilaterales la
obligacin de una de las partes es la causa de que la otra se obligue a su vez. Sea cual fuere la opinin
que se tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada interdependencia en las
obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los contratos unilaterales, en que hay deuda para una
sola de ellas. La subsistencia y exigibilidad de la obligacin de uno de los contratantes est muy ligada a
la suerte que corre la obligacin de su contraparte.
Esto se refleja en 3 aspectos:
1. -
La condicin resolutoria tcita. En todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria

tcita de no cumplirse por la otra parte lo pactado (artculo 1.489), y en tal caso el acreedor de la
obligacin no cumplida puede solicitar o el cumplimiento de ella o la resolucin del contrato, esto
es, dicho en trminos muy generales, que se le deje sin efecto, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios;
2. -
La excepcin del contrato no cumplido. Tambin puede ocurrir que la contraparte no haya
cumplido su obligacin; por ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en
tal caso el acreedor de esta obligacin puede negarse a cumplir la suya; en el caso propuesto, el
vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida.
3. -
La Teora de los Riesgos. Puede ocurrir que la obligacin de una de las partes se extinga por caso
fortuito, como si, para seguir con la compraventa, se debe un vehculo vendido y ste se destroza
por accidente sin culpa del vendedor. La obligacin de ste queda extinguida por la prdida
fortuita de la cosa debida; la teora de los riesgos tiende a determinar qu ocurre en el caso
propuesto con la obligacin de la contraparte, en el ejemplo, del comprador de pagar el precio.
En principio, por la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes, el acreedor de
la obligacin que se ha vuelto imposible, quedar igualmente liberado de la suya.
Los Contratos Plurilaterales

La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual
que en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre en este ltimo;
la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones anlogas y con una finalidad
comn. El ejemplo ms tpico que podemos dar es el de la sociedad, en que todos los socios contraen la
misma obligacin: efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligacin de
alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la relacin contractual entre las dems, salvo que la
intervencin de aqulla sea esencial. Y as en el Cdigo Civil Italiano, que se refiere a esta figura, la
nulidad, resolucin e imposibilidad en el cumplimento de la obligacin de una de las partes, no pone fin
al contrato que contina con las dems, salvo que aqulla sea esencial (artculos 1.420, 1.446, 1.459 y
1.466).
Y en verdad resulta lgico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede subsistir sin
el aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el suyo estn facultados para excluir al
moroso, dejando subsistente la sociedad entre ellos.
Contratos Gratuitos y Onerosos

De acuerdo al artculo 1.440: el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Al igual que la anterior, la clasificacin atiende al contenido del contrato, a los
derechos y obligaciones que de l emanan; en este sentido se relaciona con ella.
241

Pero no pueden confundirse ambas clasificaciones, ya que en esta ltima se atiende a
nmero de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la
utilidad del negocio. Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si solo procura beneficio a una sola de
ellas, es gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.
Para Lpez Santamara, ms que un criterio jurdico, es un criterio econmico el que
los diferencia. Se revisa si es til o no para una de las partes. Si gana una es gratuito y si ganan ambas
es oneroso.
De ah que el contrato bilateral sea siempre oneroso, y es la unilateralidad el que puede
ser gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones recprocas, ambas partes resultan
obligadas, y el contrato, en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.
Esta ltima visin, es muy criticada por Lpez Santamara. Para l no siempre los
contratos bilaterales son onerosos. Lo general es que as sea, pero no es una regla excluyente, es algo
meramente estadstico.
Ejemplo, el contrato unilateral como, el mutuo. El mutuo con inters sigue siendo
unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el nico obligado es el mutuario, slo que tiene dos
obligaciones en la forma antes sealada: restituir la cantidad prestada y paga los intereses, y pasa a ser
oneroso, porque va en utilidad de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del
mutuante que obtiene in inters por su dinero. Ahora, los intereses, son obligatorios para todas las
operaciones de crdito.
Otro ejemplo de un contrato bilateral gratuito es el Mandato No Remunerado.
El ms tpico de los contratos gratuitos, la donacin, puede ser con carga o gravamen,
como si el donante da un inmueble a una persona por valor de $ 100.000 con la obligacin de entregar $
10.000 a un tercero; tal donacin sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no alcance al
beneficio que se recibe.
La distincin estriba, pues, en el espritu de mera liberalidad de los contratos gratuitos;
en el contrato oneroso hay ventajas recprocas, que en los bilaterales derivan de la existencia de
obligaciones tambin recprocas.
Muchas discrepancias existen tambin respecto a la hipoteca, prenda y fianza. La
prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en el primer caso, se las
considera generalmente como onerosas, pues ambos contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la
seguridad de su crdito, y el deudor, porque a no mediar garanta de la caucin otorgada, no habra
obtenido su crdito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento de la obligacin, pasan a ser
gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a quien se le cauciona.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero, en cuyo
caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la obligacin principal, podrn ser
gratuitas y onerosas: Si el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con el nico objeto de que el
deudor principal obtenga su crdito, el contrato es gratuito, pues hay una mera liberalidad del
constituyente o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece una remuneracin, pasan a ser onerosas,
pues benefician al deudor principal, que obtiene su crdito y al constituyente y fiador, cuya utilidad es la
recompensa ofrecida.
242

1. -
Contratos Gratuitos. En el contrato gratuito, segn lo visto, una sola de las partes obtiene
ventajas; pero debe tenerse cuidado, porque la utilidad, segn veamos al hablar del carcter
patrimonial de la obligacin, puede no ser avaluable en dinero, y siempre la parte se habr gravado
en beneficio de la otra. La ventaja de la contraparte puede ser meramente moral, no tener valor
material o pecuniario, pero siempre el contrato ser oneroso y no gratuito. Y as, por ejemplo, el
contrato entre una empresa teatral y el espectador que adquiere su entrada para el espectculo es
oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario: lo que recibe por la entrada, y una
moral para el espectador que obtiene una satisfaccin espiritual.
2. -
Entre los contratos gratuitos, debemos distinguir entre la donacin por un lado, que es
siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen, y los dems contratos
gratuitos que se suelen llamar ms bien desinteresados. La diferencia fundamental entre la
donacin y estos contratos desinteresados es que en virtud de lo dispuesto por los artculos
1.395 y 1.398 es presupuesto indispensable de aqulla el empobrecimiento del patrimonio
del donante y el recproco enriquecimiento del donatario, esto es, un desplazamiento de
bienes o valores de uno a otro patrimonio que no existe en los contratos desinteresados.
Contratos Onerosos. El contrato oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio; as lo dice el

artculo 1.441, y seala que existe el primero cuando una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Y,
segn el mismo precepto, el contrato oneroso se llama aleatorio, si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida.
Si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble y el

precio pagado por l. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la ley no exige
una igualdad al ciento por ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su
propia utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarn totalmente equilibradas. EL
legislador slo interviene cuando la balanza se ha inclinado fuertemente hacia uno de los
contratantes, rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la institucin de la
lesin enorme; y as, si el inmueble vala realmente $ 210.000 en el ejemplo propuesto, existe
una lesin enorme que sanciona la ley.
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones, sino que por
el contrario existe una contingencia, un azar, del cual depender en definitiva la utilidad que
las partes obtienen del contrato. Porque la definicin del Cdigo parece dar a entender que
el contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir y si el equivalente es una
contingencia incierta de ganancia o prdida, pero la verdad es que la probabilidad existe
para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde y
viceversa. As se ver al sealar algunos casos de contratos aleatorios.
Hay contratos que siempre son aleatorios y existen otros que pueden ser conmutativos o
aleatorios, segn la forma en que se presenten. Pertenecen a la primera categora
(aleatorios), por ejemplo, el seguro, la renta vitalicia, la cesin de derechos litigiosos, y los
ms tpicos de todos: la apuesta y el juego. En el caso de la renta vitalicia, una de las
personas se obliga a pagar a la otra, a ttulo oneroso, una renta o pensin peridica durante
la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Artculo 2.264.
Se puede apreciar que el contrato aleatorio es siempre para ambas partes.
Importancia de la clasificacin entre Aleatorias y Conmutativas

Hay 2 aspectos:
1. -
Lo primero ya qued sealado: la lesin y la imprevisin pueden tener cabida en los contratos
conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay equivalencia en
las prestaciones; de ah que las legislaciones que las aplican en trminos general, no las acepten en
estos contratos.
2. -
Lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos de los contratos aleatorios,
especialmente los ms tpicos de ellos: el juego y la puesta, y tambin la citada cesin de derechos
litigiosos.
243

Crticas a los Contratos Conmutativos y Aleatorios
1. -
Se critica que sea la equivalencia el punto de diferencia, ya que en nuestro derecho se permite la
desigualdad, pero no la desigualdad exagerada.
2. -
Deja fuera los contratos de no hacer.
3. -
En los contratos aleatorios sera una incertidumbre, ya que: se llama aleatorio, si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.
Importancia de la Clasificacin de los Contratos onerosos y gratuitos

Tiene importancia en varios aspectos:
1. -
Restricciones a las Libertades. El legislador es estricto con ellas, pueden llegar a daar
seriamente el patrimonio de quien las efecta, aunque estas limitaciones ataen principalmente a la
donacin y no tanto a los contratos desinteresados; y as, para aqulla se exige plena capacidad de
disposicin, puede quedar sujeta a reduccin por la formacin de acervo imaginario en las
sucesiones, requiere autorizacin judicial cuando excede de cierta cuanta, etc.
2. -
El error en la Persona. Hemos dicho que segn el artculo 1.455 esta clase de error no vicia el
consentimiento a menos que la consideracin de esta persona haya sido la causa determinante para
la celebracin del contrato. Esto no ocurre en los contratos onerosos que no se celebran en
consideracin a la contraparte, pero s en los gratuitos, en los que, generalmente, el error en la
persona acarrea la nulidad del contrato.
3. -
La Responsabilidad del Deudor. De acuerdo al artculo 1.547, en el contrato establecido en

utilidad de ambas partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos
hay que distinguir, segn si ha sido otorgado en beneficio del propio deudor o del acreedor.
4. -
Accin contra terceros en la accin pauliana y pago de lo no debido. La accin pauliana tiene
por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el deudor en fraude de sus acreedores, y el
pago de lo no debido da accin para exigir la restitucin de lo cancelado indebidamente. En
ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros si estos actos se han otorgado a ttulo
gratuito u oneroso. Artculos 2.468 y 2.303, respectivamente.
5. -
Los Gratuitos imponen un reconocimiento a la persona que otorg el beneficio. Artculo 1.428 y
321 N 5.
Principal y Accesorio
Esta clasificacin est enunciada en el artculo 1.4432 en los siguientes trminos: El
contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.
Esta clasificacin atiende a la manera de como existen los contratos: los principales
no necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, no existen si no hay otra obligacin a la cual acceder.
244

En consecuencia, los contratos accesorios son los de garanta, que tienen por objeto
dar una seguridad al crdito al cual acceden, o de caucin, como tambin se les llama. El artculo 46
del Cdigo Civil declara que caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y
la prenda.
Caucin y Garanta
Sabemos que el deudor responde de su obligacin con todo su patrimonio embargable;
es la seguridad que cualquier crdito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un
deudor contumaz o insolvente. Por ello adquiere una importancia fundamental para el acreedor contar
con una garanta de cumplimiento.
No es lo mismo garanta que caucin; la primera es el gnero, la segunda, la especie.
La garanta es cualquier seguridad que se le otorga a un crdito, y de la cual no todos ellos gozan; toda
garanta es un accesorio del crdito, pero no tiene vida propia, mientras que la caucin es una obligacin
accesoria; supone, segn lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un
crdito.
Y as constituyen una garanta pero no una caucin, la condicin resolutoria tcita,
porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la restitucin de lo dado o pagado o
inhibirse de cumplir su propia obligacin; la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de
retencin, porque tambin permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando al deudor con el
propio incumplimiento: los privilegios y preferencias para el pago, ya que permitirn al acreedor pagarse
antes que los dems acreedores, etc. Y no son cauciones por la sealada razn de que no son
obligaciones accesorias contradas para la seguridad del crdito.
Sin embargo, suele usarse la expresin garanta como sinnimo de caucin, o sea, se le
da un sentido restringido.
Las cauciones pueden ser personales y reales.
Las personales garantizan al acreedor, porque va a haber ms de un patrimonio
respondiendo de la obligacin. As ocurre en la fianza, solidaridad pasiva y clusula penal, constituida
por un tercero, que son especies de cauciones personales. Como el acreedor tiene el derecho de
garanta (prenda) general sobre todos los bienes del deudor de acuerdo al artculo 2.465, si hay un
fiador o un codeudor solidario, el acreedor gozar de este derecho sobre un numero mayor de
patrimonios, por lo que se hace ms difcil que la insolvencia del deudor le impida cobrar su crdito,
pues en tal caso lo har efectivo en el patrimonio del codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en
caso de insolvencia del deudor, que no existira sin caucin.
En la caucin real hay una mayor garanta, pues consiste en afectar un bien
determinado, mueble o inmueble, al cumplimiento de la obligacin. Son casos de ella la hipoteca, la
prenda y la anticresis. Reducindonos a la prenda e hipoteca, son la mxima seguridad de pago, porque
constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para perseguirlos en manos de quien se
encuentre la cosa dada en prenda o hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con el producto de la
subasta.
Importancia de la Clasificacin de los contratos en principales y accesorios
Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue la
suerte del principal, y as extinguida la obligacin principal, por cualquiera de los modos de extinguir
obligaciones, igualmente se extingue la accesoria que la garantiza. Tambin, traspasado por acto entre
vivos o por causa de muerte el crdito a que acceden, se traspasan con l sus cauciones.
A la misma regla se someten todos los dems accesorios del crdito: privilegios,
intereses, etc.
Debemos sealar que en Chile, puede existir el contrato accesorio antes de contraerse
la obligacin principal. Es el caso de la Clusula de Garanta General. Esta clusula se puede
contraer para garantizar todas los futuros crditos que puedo contraer, por ejemplo con un Banco.
245

Hipoteco mi casa, para todos los crditos que voy a pedir en una determinada casa comercial, por
ejemplo.
Contados Dependientes
La doctrina ha agrupado algunos de los contratos parecidos a los accesorios bajo la
denominacin de contratos dependientes. Son ellos los que necesitan tambin de otro acto jurdico para
su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el cumplimiento de una
obligacin, en lo que se diferencian precisamente de ellos.
Podemos definirlos como el que est supeditado a otra convencin, pero no est
garantizado su cumplimiento.
Un ejemplo tpico es la novacin que no puede nacer a la vida jurdica si no existe una
obligacin primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una nueva.
Otro ejemplo, son las capitulaciones matrimoniales que el artculo 1.715 define como
las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebracin. Son dependientes, pues no pueden existir sin la celebracin del matrimonio.
Contratos Consensuales, Reales y Solemnes

El artculo 1.443 del Cdigo Civil define: el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto
civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como
pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del consentimiento. Todo contrato lo necesita, segn
ya qued suficientemente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman consensuales, basta
el consentimiento para su existencia, y en otros en cambio, la ley exige, adems, alguna formalidad; si la
formalidad exigida por la ley para que se perfeccione el contrato es la entrega de una cosa, nos
encontramos ante un contrato real.
Contratos Consensuales: Consensualismo y Formalismo
Como se seal en la primera parte, los contratos fueron en su origen, al igual que
todos los Actos Jurdicos estrictamente formales, siendo la mayora de las formalidades de orden
religioso. Posteriormente apareci el contrato real en que la formalidad es la entrega de la cosa; el
crecimiento econmico y el desarrollo intelectual de los pueblos que les permite formular abstracciones,
espiritualiz el Derecho, alent el consensualismo, reafirmado por los canonistas y acogido
integralmente por las legislaciones inspiradas en el principio de la autonoma de la voluntad.
Nuestro cdigo sigui la tendencia consensual, la regla general es que todo contrato
sea consensual, a menos que una disposicin especial lo deje sujeto a la formalidad. De ah que los ms
frecuentes e importantes contratos lo sean: compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza,
transaccin , sociedad civil, mandato, etc.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el
consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser perjudicados por su
ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar inconvenientes para
probar su existencia y sus estipulaciones. De acuerdo a los artculos 1.708 y 1.709, no pueden
probarse por testigos los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de 2 U.T.M., salvo que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible obtener
prueba escrita. Artculo 1.711.
Por ltimo, razones de fiscalizacin tributaria han aumentado la exigencia de
escrituracin, barrenando desde este campo tambin el principio consensual.
Contratos Solemnes
246

De acuerdo con el citado artculo 1.443, el contrato es solemne cuando est sujeto a
la observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto
es, es absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes el Cdigo son la Compraventa de bienes races y la
hipoteca, que deben constar por escritura pblica, el contrato de promesa que debe hacerlo por escrito,
etc. Los actos de familia son por general solemne.
Existen diversas categoras de Solemnidades:
1. -
La Solemnidad Objetiva. Es la que se exige con relacin al acto en s mismo, y es igual para
todos los contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso de la
compraventa de bienes races en que la formalidad es el otorgamiento de la escritura pblica.
2. -
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos pblico o privados,

concurrencia de algn funcionario pblico y de testigos, como ocurre en el matrimonio, etc.
La omisin de algunas de estas solemnidades crea el vicio de Nulidad Absoluta, segn el
artculo 1.682: la nulidad producida por la omisin de alguna formalidad que la ley
prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de
ellos, es absoluta. En doctrina, habra Inexistencia Jurdica.
La Formalidad Habilitante. Es la que se exige para la realizacin de ciertos actos de los

incapaces, como ser, la autorizacin judicial para la enajenacin de los bienes races del hijo de
familia, artculo 255. La sancin por su inobservancia es la nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma el acto en solemne; obtenida la

autorizacin judicial o cualquier otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser
consensual, a menos que la ley exija para ste alguna formalidad.
3. -
Las Formalidades Ad-Probationem. Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidades de

ninguna especie, no otra sancin sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de
prueba. Segn lo expresado en el numero anterior, no puede probarse por testigos, ningn acto o
contrato superior a cierto valor, y, en consecuencia, las partes debern precaverse de algn medio
de prueba para acreditar la obligacin. Pero el acto en ningn caso pasa a ser solemne, y siempre
podr probarse por otro medio: un principio de prueba por escrito unido a otra prueba, la
confesin, presunciones, etc.
4. -
Las Formalidades de Publicidad. Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los
casos que pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino que su
inoponibilidad a terceros. El contrato no es solemne por la existencia de alguna de estas
formalidades, ya que siempre valdr entre las partes, pero evidentemente perder mucho de su
eficacia al no poderse oponer a terceros.
5. -
Las Formalidades Convencionales. De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, las

partes pueden acordar que un determinado contrato que va a celebrar no quede perfecto sin el
otorgamiento de alguna formalidad, que puede consistir en el otorgamiento de algn documento.
El legislador, acepta estas convenciones generadoras de solemnidades, por ejemplo en el

artculo 1.802 para la compraventa, y en el artculo 1.921 para el arrendamiento. Pero el
contrato no pasa por ello a ser solemne, sino que las partes pueden retractarse mientras no
se otorgue el instrumento acordado.
247

Contratos Reales
Segn el artculo 1.443 el contrato real es el que se perfecciona por la tradicin de la
cosa a que se refiere.
En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los trminos, pues la
tradicin es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de l.
Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla general en los contratos reales es
que quien la cosa queda como mero tenedor de ella, con la obligacin de restituirla, y no como dueo no
poseedor. As, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues
reconocen el dominio ajeno, y por excepcin, en el mutuo si que hay tradicin, porque el mutuario se
hace dueo de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y
calidad.
Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la
entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues slo nace la obligacin del que recibe
la cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmticos imperfectos.
La nocin de contratos reales se encuentra en franca decadencia y es muy posible que
llegue a desaparecer.
La aparicin del contrato real puede considerarse un adelanto jurdico, ya que elimin
las exigencias primitivas de frmulas o palabras sacramentales, bastando la simple entrega de las cosas;
fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificacin y el consensualismo. Pero su mantencin posterior
resulta sorprendente, pues no tienen justificacin jurdica. Pretendiendo darle alguna, Pothier sostena
que para que haya obligacin de restituir se requiere previamente la entrega de la cosa que ser
necesario devolver, pero tal argumento se desvanece si se considera que existen numerosos contratos en
que existe obligacin de restituir, y desde luego uno tan importante y frecuente como el arrendamiento,
sin que por ello sean reales.
Dnde est entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento entre el
arrendamiento y el comodato o prstamo de uso? En el arriendo, por ejemplo, de un automvil, la
entrega de ste es el cumplimiento de la obligacin contrada, y en cambio, en el comodato la misma
entrega no es el cumplimiento de una obligacin del comodante, sino que perfecciona el contrato. De
ste nace una sola obligacin: la del comodatario de restituir el vehculo a la expiracin del comodato.
La especie que se entrega debe estar fsicamente presente en ese momento, lo que es un inconveniente
ms en estos contratos.
Todos los subterfugios e inconvenientes se obviaran transformando estos contratos en
consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmticos. As, en el caso propuesto el comodante por el
contrato de comodato se comprometera a entregar el automvil, y el comodatario a restituirse en la
poca convenida. El contrato sera consensual, o solemne si as lo exigiera la ley, y bilateral, porque
naceran dos obligaciones, una para cada parte. Y lo que hemos expuesto respecto del comodato vale
para todos los contratos reales.
Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales, solemnes y reales
Ha quedado prcticamente sealada en los nmeros anteriores la importancia de esta
clasificacin de los contratos: ella reside en la determinacin del momento en que se perfeccionan; para
su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nulidad absoluta del contrato,
segn dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al adagio de que el acto solemne se prueba por s
solo. Incluso, si la exigencia es de un instrumento pblico como formalidad, su falta no puede suplirse
por la otra prueba (artculo 1.701), prueba que no tendra ningn objeto, por lo dems, puesto que el
contrato es nulo.
248
Clasificaciones Doctrinales
Contratos Tpicos o Nominados y Contratos Atpicos o Innominados
El Cdigo Civil reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del artculo
1.793. Pero, estos contratos que trata el Cdigo Civil no son los nicos que existen, pues tambin hay
otros contratos reglamentados en el Cdigo de Comercio y en leyes especiales dispersas. An ms,
existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonoma de la voluntad y en la cual no hay
prcticamente limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginacin
humana sea capaz de crear.
Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:
1. -
Contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es nominado, como
ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc.
2. -
Contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato ser innominado. Los contratos
innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad que autoriza para la celebracin de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el
orden pblico y las buenas costumbres.
Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuntos son, porque
ellos dependen de la imaginacin del ser humano.
Por qu normas se van a regir los contratos innominados?
1. -
En primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.
2. -
Tambin se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formacin del
consentimiento, causa y objeto lcitos, etc.
3. -
Si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos encontramos
con un vaco, se recurre al contrato nominado ms semejante, siempre que sus normas sean
posibles de aplicar al contrato innominado.
En Chile, la celebracin de contratos innominados es perfectamente posible en virtud

de lo que dispone el artculo 1.545.
Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunin de 2 o ms
contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y est, por consiguiente,
sometido a sus propias reglas: es el llamado contrato mixto o complejo. En esta circunstancia, no hay
un contrato innominado, sino 2 o ms contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su
individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la
extincin de uno de estos contratos subsistiendo el otro.
Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a
veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las caractersticas de varios contratos
nominados. As, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje,
siendo ste un contrato innominado que puede presentar las caractersticas de varios contratos
nominados:
1. -
Arrendamiento, por el uso de la habitacin.
2. -
Depsito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje.
3. -
Compraventa, por los alimentos, etc.
Contratos de Ejecucin Instantnea y Contratos de Tracto Sucesivo

249

En los contratos de Ejecucin Instantnea las obligaciones nacidas del contrato se
cumplen en un solo momento. En cambio, en los contratos de Ejecucin Sucesiva o De Tracto
Sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones
peridicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En el contrato de ejecucin
instantnea la obligacin se cumple en el momento preciso en que se realiza la prestacin.
El tpico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento.
Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los Contratos de Ejecucin
Escalonada o a Plazo o Diferido, que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen
por parcialidades y en distintas oportunidades, como sera el caso de un contrato de compraventa
cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino
que es un contrato en que la obligacin se ha dividido en cuotas, cada una de las cuales se cumple en un
momento determinado.
Esta distincin tiene importancia en diversos aspectos:
1. -
En materia de condicin resolutoria: el efecto retroactivo de la condicin resolutoria se nos da

en los contratos de ejecucin instantnea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos ltimos no
hay efecto retroactivo de la resolucin, sino que sta opera hacia adelante.
2. -
En materia de prdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o consecuencias): en
los contratos de ejecucin instantnea la prdida fortuita de la cosa debida produce como
consecuencia que el deudor quede relevado de su obligacin (entregar la cosa), no sucediendo lo
mismo con la contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de ellos
emanan se desarrollan a travs del tiempo y la obligacin de una de las partes supone la obligacin
de la otra, la extincin de la obligacin de una de estas o la imposibilidad de su ejecucin produce
la extincin del contrato, o bien, su suspensin mientras dure el impedimento, segn sea el caso.
3. -
Por ltimo, existe en el derecho la llamada teora de la imprevisin, la que sostiene que cuando
se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que las
partes conocan al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no pudieron
prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificacin en las circunstancias, es
posible entrar a la revisin del contrato para su modificacin.
4. -
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los pases que aceptan esta teora,
sostienen que ella slo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque slo en ellos es
posible que las transformaciones econmicas hagan ms onerosa su ejecucin o
cumplimiento; de tal suerte que la teora de la imprevisin no se admite en los contratos de
ejecucin instantnea.
Nulidad. En los contratos de Ejecucin Instantnea y la Diferida, se aplica el artculo 1.687, es

decir, se retrotraen los efectos.
En los de Tracto Sucesivo donde operan hacia el futuro, puede operar el Desahucio o
Terminacin unilateral del contrato, slo en los de Tracto Sucesivo.
Los Contratos Individuales y los Contratos Colectivos

Aqu debe tenerse cuidado con la denominacin, porque:
Contrato Individual es aquel que para su formacin requiere el consentimiento
unnime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que l se
perfecciona cuando todas las partes que intervienen en l han dado su consentimiento.
En cambio, Contrato Colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo
o una colectividad, aunque no hayan consentido en l y los afecta por el hecho de formar parte de ese
grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que no han
250

consentido ni concurrido a su celebracin. En tanto que en el contrato individual todas las partes tienen
que consentir, de tal forma que este contrato slo afectar a quienes han prestado su consentimiento.
De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad
de las partes y, contrato colectivo es el que se celebra por la mayora de los interesados. La regla general
es el contrato individual y la excepcin el contrato colectivo.
Preparatorios y Definitivos
Los Preparatorios o Preliminares, son aquellos en que las partes se obligan en el
futuro a celebrar un contrato definitivo. Ejemplo, la Promesa.
Los Definitivos, son los celebrados en cumplimiento de uno preparatorio. Ejemplo si
prepar una compraventa, el definitivo ser la Compraventa.
Contratos de Libre Discusin y Contratos de Adhesin

Esta clasificacin atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades.
El contrato de Libre Discusin es aquel en que las partes estipulan libremente las
distintas clusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el
principio de la autonoma de la voluntad.
El contrato de Adhesin es aquel que se forma por la aceptacin por una de las partes
de las condiciones que seala otra. Una de las partes formula unilateralmente el contrato, sus trminos y
modalidades y la otra parte se limita a consentir. Es un tmalo o djalo.
Mientras en el contrato de libre discusin hay una discusin efectiva de las partes
sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesin no
existe dicha discusin, sino que es una de las partes la que impone a la otra, las condiciones del contrato
y sta ltima slo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones.
Se ha criticado ferozmente el contrato de adhesin por la doctrina, ya que se violan
todos los principios de autonoma de voluntad y la nica forma que se ha encontrado de regularlos es a
travs de la Proteccin al Consumidor.
Ejemplos tpicos son el seguro, el de transporte con una empresa, los servicios de
utilidad pblica, etc. El asegurado no tiene eleccin posible: o contrata en los trminos de la pliza o no
toma el seguro; igual ocurre con quien desea viajar en avin, tren o barco: debe cometerse a las
condiciones de la empresa, etc.
Categoras Contractuales
Estas categoras contractuales, son una creacin de la Doctrina Moderna. No es una
clasificacin, solo se sealan ciertos criterios de contratos, que se oponen a la clasificacin. Adems
tiene la caracterstica de que ponen en tela de juicio toda la teora contractual tradicional, pasando por
encima de muchas instituciones como la libertad contractual la misma autonoma de la voluntad.
1. - El Contrato Dirigido.
Son aquellos tipos de contratos en que el legislador ha regulado en forma
imperativa, sea la materia, contenido, efectos o la persona con quien se contrata.
Estos contratos no estn regulados en la Ley, son de los innominados. La nota
diferenciadora es que la norma se le impone.
En estos contratos, la ley, ya no regula supletoriamente, sino que obligatoriamente la
materia, contenido, efectos, etc. ejemplo de ellos son el Contrato de Trabajo; en el derecho minero
encontramos los contratos de Preferencia del Estado con relacin a la compra de Toreo y Uranio. Si
251

algn particular encuentra estos elementos, tiene por obligacin que vendrselos primeramente al Estado
y no a otro particular.
Este tipo de contratos se ha visto en regmenes donde el estado tiene mucho
intervencionismo. El Estado interviene en los contratos en que existe desigualdad econmica de las
partes, fijando todas o algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las empresas de servicios, etc.
Ejemplo, en el antiguo contrato de arrendamiento de bienes races, el estado regulaba hasta el precio
mximo del arrendamiento, lo que fue posteriormente derogado. Otro ejemplo, est en los contratos de
seguro, a travs de un organismo especializado, la Superintendencia de Valores y Seguros, fiscaliza la
actuacin de las compaas dedicadas al ramo, e incluso en ciertos tipos de seguros estableci plizas
nicas iguales para todas ellas; es lo que se llama contrato formulario o tipo. El mismo servicio haba
transformado prcticamente a las sociedades annimas tambin en un contrato dirigido, cada vez ms
cercano al contrato tipo. La legislacin actual limit su control a las sociedades annimas abiertas.
2. - El Contrato Forzoso.
Se conoce por tal, aquel contrato en que el legislador obliga a celebrar o da por
celebrado un contrato.
Dentro de este contrato se configuran 2 formas:
1. -
La Ley le impone a una determinada persona la obligacin de celebrar un contrato, pero se le

permite buscar al co-contratante con quien se celebrar el contrato.
2. -
Se afecta la libertad para contratar. Pero, aun se le faculta a las partes a regular su contrato,
es decir, aun pueden manipular el contenido del contrato, pero siempre debe contratar.
Ejemplo, es el artculo 775, que obliga al usufructuario a rendir caucin. Otro ejemplo, es
el artculo 374.
El legislador impone ntegramente el contrato; en este caso se deja de lado la libertad de

contratar, es decir, se obliga a contratar y adems se le impone un determinado tipo de contrato y
su contenido. En este caso se aprecia la diferencia con la teora clsica. La ley propone los
efectos y pone en crisis toda la teora contractual. Ejemplo, en la ley de quiebras, cuando se vende
la masa econmica, se obliga a quien la compra, a constituir hipoteca sobre esos bienes.
Parte de la doctrina le niega el carcter de contratos y dicen que es la ley la fuente de las
obligaciones que genera esta especie de contrato, y es la ley la que le da sus efectos.
Lpez Santamara, dice que si es contrato. Seala que cuando se analiza un contrato,
existen 2 formas de analizarlos:
i)
Como Fuente de las Obligaciones, que sera la forma tradicional.
ii)
Como una Relacin Jurdica. Una vez que el consentimiento crea este chispazo de
acuerdo de voluntades, se crea una relacin jurdica, la que es regulada por la ley, la
que se independiza absolutamente del consentimiento.
De este ltimo punto de vista se debe analizar el Contrato Forzoso. Incluso ms,
Santamara, dice que el consentimiento, ya no sera un elemento esencial, sino que sera un
elemento de la naturaleza, porque, si no est, no es que no haya contrato, simplemente es
que se encuentra en forma natural. Esta es una doctrina absolutamente moderna, criticada y
por la doctrina Tradicional.
Don Ren Abeliuck, en el contrato de adhesin, cuando al menos tericamente a la
contraparte le queda la posibilidad de la abstencin; en el contrato forzoso las partes estn obligadas a
ligarse jurdicamente entre s por disposicin de la autoridad, aun cuando pueden libremente acordar
algunas o todas las condiciones de la convencin. As ocurre, por ejemplo, cuando el legislador exige a
ciertas empresas o personas asegurar los riesgos que provocan a terceros.
Pero cuando las partes est obligados a una relacin jurdica y ella se encuentra
imperativa e ntegramente reglamentada por el legislador, creemos que es errneo hablar de contrato
forzoso, pues en verdad aqu si que no hay contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre
252

nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre arrendamiento, que permiten al arrendatario continuar la
ocupacin de la propiedad arrendada no obstante haberse extinguido el arriendo.
3. - El Contrato Ley.
Son aquellos contratos en que el legislador establece estatutos jurdicos de excepcin
beneficiosos, con el fin de darles el carcter de intangibles e inmodificables por ley, posterior a su
celebracin.
Este es un concepto muy discutido y discutible, en que van envueltos no slo criterios
jurdicos, sino problemas polticos y econmicos; entre nosotros es una construccin netamente
jurisprudencial.
Derivan de la alta inestabilidad legislativa de nuestro pas, en que habitualmente se
derogan modifican, dictan y alterar las leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven sus
actividades los particulares. Por el otro lado, el Estado puede estar interesado en el desarrollo de una
determinada actividad y atrae hacia ella la inversin privada, pero se encuentra con la desconfianza
general hacia las franquicias otorgadas mediante la ley, por la razn antes apuntada. En tales
circunstancias, asegura el Estado la mantencin de las franquicias mediante un acuerdo con el
particular, que somete a aprobacin legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinin y pretende derogar unilateralmente
las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo vigencia de la Constitucin de
1925 construy la tesis de la existencia de los contratos-leyes que otorgaran al particular un derecho
adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocacin unilateral por ley de las franquicias
concedidas habra importando una violacin del artculo 10 N 10 de dicha Constitucin.
Esta concepcin ha recibido consagracin legislativa; un caso muy representativo es el
artculo 18 del D.F.L. N 2, del ao 1959 (vulgarmente llamado Plan Habitacional), cuyo texto
definitivo se contiene en el D.S. de Obras Pblicas N 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18 de
julio de 1960. Segn dicho precepto, el permiso de edificacin de una vivienda econmica acogida a las
disposiciones de dicho D.F.L., ser reducido a escritura pblica que firmarn el Tesorero Comunal
respectivo en representacin del Estado y el interesado, y esta escritura tendr el carcter de un
contrato, en cuya virtud las franquicias, exenciones y beneficios que concede la ley no se pierden no
obstante cualquier modificacin posterior que puedan sufrir parcial o totalmente las disposiciones
referidas
Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias citadas, critic
esta concepcin sobre la base de dos argumentos principales:
1. -
Consider con justa razn que se ha asimilado al Derecho Privado y resuelto conforme a sus
principios una materia en que por ir involucrada la soberana y autoridad del Estado para legislar,
impone tributos, etc., pertenece totalmente al Derecho Pblico; no puede, pues, en su opinin,
asimilarse a un contrato bilateral de Derecho Comn y, en cambio, debe encargarse conforme a los
principios de aquel Derecho en que el inters general prima sobre el individual.
2. -
En Derecho Pblico puede hacerse nicamente aquello que est expresamente autorizado. Pues
bien, la Constitucin de 1925 en parte alguna aceptaba que, ni aun por va legislativa, el Estado
pudiera auto limitar sus prerrogativas constitucionales para imponer tributos, modificar y derogar
leyes, etc.
Y cuando estos contratos-leyes son de plazo indefinido o por largos trminos,

importan una verdadera enajenacin de la soberana.
Tiene toda la razn el Profesor Novoa de que esta materia debe resolverse en
conformidad al Derecho Pblico. Sin embargo el primer argumento es relativo, porque ms bien
constituye una crtica a los gobiernos que otorgaron dichas franquicias, especialmente si ellas son sin
limitacin en el tiempo.
El punto era muy discutible.
253

La ley 17.450 de 16 de junio de 1971 (que nacionaliz la Gran Minera), introdujo dos
incisos finales al artculo 10 N 10 de la Constitucin de 1925, recogiendo las ideas del profesor Novoa:
En los casos que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorizacin
o aprobacin de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a
mantener en favor de particulares determinado regmenes legales de excepcin o tratamientos
administrativos especiales, stos podrn ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el
inters nacional.
En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicacin del
inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podr disponer una compensacin a los
afectados.
La Constitucin actual no mantuvo esta disposicin, y bajo su vigencia no ha habido
discusin sobre los contratos-leyes. Los cambios en la reglamentacin del derecho de propiedad
(artculo 19, N 24) y el recurso de proteccin le han restado la importancia que llegaron a tener.
4. - El Subcontrato.
Es un contrato derivado y dependiente de otro celebrado con anterioridad de la
misma naturaleza.
Ejemplos de subcontratos, es el Subarrendamiento, que est en el artculo 1.946 y la
Delegacin del Mandato del artculo 2.135.
En el caso del subcontrato, se celebra este subcontrato, en razn del contrato base que
es el Arrendamiento.
En este subcontrato, hay 3 partes:
a)
El Primero es el Contratante (en el ejemplo, el arrendador), es parte de un solo contrato que el

contrato base.
b)
El Intermediario (que en el ejemplo, sera el arrendatario que ser subarrendador), el que participa
en ambos contratos.
c)
El Co-Contratante, que es parte solo en el subcontrato.
El intermediario usa el derecho y obligaciones del primer contrato, para entregarlos en

el segundo contrato.
5. - El Autocontrato.
Es el celebrado con la intervencin de una sola persona, quien puede representar a 2
ms partes o patrimonios.
Hiptesis
1. -
Una persona que contrata por s y en representacin de otro. Ejemplo, el mandatario que
compra para s lo que le mandaron a vender.
2. -
La Persona que contrata como representante de ambas partes. Ejemplo, la persona que es
mandatario (se le encarga comprar) y a su vez es vendedora.
3. -
La Persona que celebra consigo mismo como titular de 2 patrimonios. Ejemplo, la mujer
casada bajo sociedad conyugal. Esta, puede llegar a tener 3 patrimonio: uno es de la sociedad
conyugal, otro es el patrimonio reservado del artculo 150 y otro puede ser por una donacin de
254

bienes con reserva expresa que los administre ella. En el caso, ella puede celebrar un contrato de
compraventa para traspasar un bien a otro patrimonio.
Naturaleza Jurdica
1. -
Acto Jurdico Unilateral. Es la que sostienen Alessandri y otros, lo que implica que se le quita el
carcter de contrato, porque no pueden haber contratos como Actos Jurdicos Unilaterales.
Simplemente es un Acto Jurdico que produce efectos en 2 patrimonios.
2. -
Es un Contrato. Luis Claro Solar y Lpez Santamara, sostienen que es un contrato, porque las
obligaciones que produce son puramente contractuales.
Condiciones
1. -
Que no est legalmente prohibido. Es evidente que no podr otorgarse un autocontrato si la ley
lo ha excluido expresamente, como ocurre entre nosotros en el artculo 423 que prohbe a los
guardadores celebrar contratos en que tengan inters ellos o ciertos parientes suyos; en el artculo
1.800, en relacin con el artculo 2.144 para los mandatarios, albaceas y sndicos para la venta de
cosas que hayan de pasar por sus manos; en los artculos 57 y 58 del Cdigo de Comercio, para
los corredores, en el artculo 257 del mismo cdigo para los comisionistas, etc.
2. -
Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses. Ejemplo de lo

primero en nuestra legislacin son los artculos 2.144 y 2.145 del Cdigo Civil para el mandato,
en que por regla general el mandatario no puede comprar para s lo que el mandante le ha
ordenado vender, no vender de lo suyo, lo que ste le ha ordenado comprar, ni encargado de
tomar dinero prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero a inters, tomarlo
prestado para s, sin aprobacin del mandante.
De aqu deriva que en nuestra legislacin, en virtud de la libertad contractual, es

posible la autocontratacin si el representado la ha autorizado, aunque no haya una disposicin general
que lo permita, como ocurre con el artculo 1.395 del Cdigo Italiano. Pero como en Derecho Privado
puede hacerse todo aquello que no est prohibido especficamente, es preciso inclinarse por la licitud de
la convencin.
Ms discutible es la legitimidad de la autocontratacin en el caso de que no est ni
expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposicin de intereses en la gestin de
representante, como si por ejemplo un padre de familia vende una propiedad que le pertenece
conjuntamente con sus hijos menores, y acta en representacin de stos. Podra sostenerse que las
prohibiciones legales citadas son manifestaciones de una regla general para negarles validez a semejantes
actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibiciones sin de derecho estricto y las
existentes se fundan precisamente en la contraposicin de intereses, Si no la hay, carece de fundamento
ampliar su aplicacin.
Los Efectos de los Contratos

Se debe distinguir, primeramente, entre los efectos que se producen en:
1. -
Las partes.
2. -
Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir:

a)
Terceros absolutos.
b)
Terceros relativos.
1. - Efectos de los contratos entre las partes

255

La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo
celebraron. El Cdigo Civil no lo dice expresamente, a diferencia del Cdigo Civil francs que
contempla una norma expresa que seala que el contrato afecta slo a las partes que concurrieron a su
celebracin.
No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el
Cdigo Civil chileno nos permite llegar a una conclusin distinta, estimando los autores que si el
legislador no seala expresamente esto es porque lo consider totalmente innecesario. El hecho que el
contrato obligue slo a las partes que lo celebraron es slo la aplicacin de un principio general, aquel
principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaracin de voluntad (en el
contrato esa declaracin la hacen las partes y no los terceros).
2. - Efectos de los contratos respecto de terceros

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Todo el
que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distincin entre ellos:
1. -
Terceros absolutos, que son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con las partes.
2. -
Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato entran en
relacin jurdica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato.
A su vez, los terceros relativos pueden ser:
1. -
Sucesores a Ttulo Universal. Los sucesores a ttulo universal son los herederos (artculo
1.097). Los herederos son los continuadores de la persona del causante y como tales entran a
ocupar el lugar que ste tena. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. De aqu viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para s y para sus
herederos".
2. -
De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los
herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:
a)
No se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contradas fueran

intransmisibles.
b)
Tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito

persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
c)
Tampoco se ven afectados cuando as se hubiere estipulado expresamente.
Sucesores a Ttulo Singular. Los sucesores a ttulo singular (artculo 1.104): el legatario es un
sucesor a ttulo singular. As, si una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con
hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de
modo que la contraparte va a poder ejercer la accin hipotecaria en contra del legatario.
Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raz gravado con hipoteca.
En este caso, el comprador no concurri a la celebracin del contrato de hipoteca, pero se
va a ver afectado por dicho contrato.
Tambin en materia de cesin de crditos el cesionario sucede a ttulo singular al cedente. A

los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebracin del contrato y
que con posterioridad no entran en relacin jurdica con las partes, no les puede afectar el
contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato.
Pero, a este respecto tambin hay excepciones:
a)
Este principio tiene plena aplicacin en materia de contratos patrimoniales, pero no

respecto de los contratos de familia.
256

b)
Otra excepcin de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los

contratos colectivos.
Fuerza Obligatoria del Contrato

Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del contrato que
declar, segn hemos dicho, su categora de ley para las partes, lo cual, aun cuando no est dicho, vale
para toda convencin.
Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la
obligacin, sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales legales previstas y existentes al
tiempo de la contratacin, como por ejemplo, una nulidad.
Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes no tuvieren la
conviccin de que los contratos se cumplirn en todos los eventos posibles y supieran, en cambio, que lo
convenido est expuesto a toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendrn de contratar con
las consecuencias imaginables, o convertiran la negociacin jurdica en un juego especulativo.
Moralmente el principio que comentamos, heredero de la autonoma de la voluntad, encuentra su
justificacin en el aforismo pacta sun servanda, lo pactado obliga o debe ser cumplido. Artculo 1.547
del Cdigo Civil.
Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligacin puede ser
compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las causales
taxativamente enumeradas por la ley.
La seguridad en la contratacin ha venido a menos con la intervencin del legislador
en el rgimen de las convenciones de que hablbamos en la seccin anterior.
Efecto Relativo del Contrato

El artculo 1.165 del Cdigo Civil Francs seal expresamente que las convenciones
no surten efecto sino entre las partes contratantes. No hay declaracin exactamente igual en nuestro
cdigo, pero el artculo 1.545 lo seala de paso al decir que el contrato es una ley para los
contratantes. Por lo dems es ste un principio bsico y fundamental del derecho y constituye un
axioma jurdico indiscutible: res inter alio acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest (que
podramos vertir: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los dems). As, por lo
dems, se ha fallado reiteradamente.
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las convenciones,
sino a todos los Actos Jurdicos, y aun a ciertos actos de autoridad como son las sentencias (artculo 3
del Cdigo Civil): el efecto de cosa juzgada se refiere nicamente a las partes que ha intervenido en el
pleito. Slo la ley y otros actos de autoridad expresamente autorizados por el ordenamiento jurdico:
decreto, reglamento, etc., pueden ser de efectos generales.
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que l afecta nicamente a las partes
contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su celebracin.
Conviene precisar exactamente qu significa que el contrato produzca efectos
relativos.
Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y obligaciones
emanadas de l slo pertenecen a las partes; nicamente ellas adquieren la calidad de acreedor y deudor,
y en consecuencia pueden exigir el cumplimiento y estn obligadas a l, respectivamente.
En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta la situacin
en cuanto a la existencia misma del contrato y de sus efectos, esto es, de los derechos y obligaciones
generados por l. El contrato crea un status jurdico, la mayor parte de las veces de carcter econmico,
con un desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Este estado jurdico no puede ser, por regla
general, desconocido por los terceros ajenos a l; stos no pueden negar la existencia del contrato ni sus
efectos, y en tal sentido les afectan.
257

Planiol y Ripert efectan un distingo entre efectos relativos y absolutos del contrato.
Este es, por regla general, de efectos relativos, segn decamos, en cuanto a otorgar la calidad de
acreedor y deudor, pero produce efectos absolutos respecto a la situacin jurdica creada por l.
Ms o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distincin entre el
vnculo jurdico creado por el contrato y su oponobilidad. El contrato, como todas las dems
obligaciones y crditos, no vincula sino a las partes, ya que generalmente los terceros no pueden exigir
el cumplimiento ni estn obligados a hacerlo; es lo mismo que expresan Planiol y Ripert: el contrato no
otorga la calidad de acreedor y deudor sin a las partes. Pero frente a los terceros, el contrato es
oponible, por regla general, al igual que los derechos reales: nadie puede desconocer la existencia del
crdito y obligacin a que da lugar, lo que es ms o menos lo mismo que decir que en este sentido el
contrato produce efectos absolutos.
Efectos: Resumen
1. -
Fuerza obligatoria o ley entre partes. Artculo 1.545.
2. -
Obligacin de cumplirlo o ejecutarlo. Artculo 1.546
3. -
Son inalterables en forma unilateral. Se requiere el consentimiento para modificar. Artculo

1.545.
4. -
Genera una relacin jurdica obligatoria. Artculo 1.437. Es fuente del derecho.
El contrato en Chile, no es capaz de crear derechos reales, en general la relacin

jurdica no se produce entre una persona y una cosa en cambio, la relacin jurdica relaciona
directamente a 2 personas.
Por esto, un contrato no confiere posesin, slo es un ttulo traslaticio de dominio;
aparentemente hay posesin pero la tradicin es la que otorga la posesin.
Los terceros relativos son por ejemplo, el Sucesor a Ttulo Singular, como el que
compra un bien, no se necesita la muerte. Esto se da mucho en las obligaciones propter rem, ejemplo de
ello, es el que compra una casa hipotecada, la hipoteca como derecho real, sigue a la cosa y no a la
persona.
Excepciones al Efecto relativo del Contrato

Estas excepciones, se refieren a contratos que producen efecto respecto de terceros.
Entonces, siempre que produzca un efecto respecto a terceros, es una excepcin. Ejemplo, un contrato
colectivo, quiebra, etc.:
a)
Estipulacin en Favor de un Tercero.
b)
Promesa del Hecho Ajeno.
La Estipulacin en Favor de Otro

Articulo 1.449
Se le conoce como contrato en favor de un tercero. En Roma se desech
absolutamente y en el Derecho Germnico se acept. El Cdigo Civil Francs lo recogi y lo incorpor,
por lo que el nuestro tambin lo tiene.
Un caso tpico de estipulacin en favor de otro es aquel en que una persona (marido)
celebra un contrato (seguro de vida) con una compaa de seguros en beneficio de un tercero (cnyuge).
La situacin excepcional que se plantea en el contrato de seguro es precisamente que el contrato se
celebra entre la compaa y la persona que concurre a l, pero la prestacin que emana de ese contrato
no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendi beneficiar con
el seguro, la cual no ha sido parte en el contrato.
258

Otros Casos
1. -
Donacin con Carga. Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la
obligacin de comprarle un vehculo a un tercero; el contrato de donacin es entre donante y
donatario, pero l origina un beneficio a otra persona.
2. -
Contrato de Transporte. Y as, si envo una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo
con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a
la convencin.
En la estipulacin en favor de otro intervienen tres partes:
a)
El estipulante (marido).
b)
El promitente (compaa).
c)
El tercero beneficiario (cnyuge).
Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el artculo 1.449

en una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.
La Estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto relativo del contrato
La institucin que comentamos, constituye una marcada excepcin al principio de que
el contrato, por regla general, slo otorga derecho y obligaciones a las partes contratantes.
Aqu, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la
calidad del acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y su bien, segn veremos, ste
debe aceptar la estipulacin, su derecho no nace con su aceptacin, sino con aqulla.
Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro:
Los requisitos se analizan aqu en relacin con las partes que intervienen en esta figura
jurdica:
1. -
Requisitos respecto del estipulante: ste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la
estipulacin. Por consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habr que ver en cada
caso cul es el contrato que ha sido objeto de la estipulacin y, sobre la base de ese contrato,
determinar si el estipulante es o no capaz para su celebracin.
Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la
estipulacin: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de
negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una
gestin de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulacin en favor de otro,
sino que vamos a estar en el mbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto
se debe la redaccin del artculo 1449, al sealar "...aunque no tenga derecho para
representarla...".
2. -
Requisitos respecto del promitente: tambin debe tener capacidad para celebrar el contrato
prometido y adems tiene que tener la intencin de crear el derecho en favor del tercero.
3. -
Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relacin con los requisitos que deben concurrir en
el tercero beneficiario hay que tener presente la especial situacin en que ste se encuentra, porque
dicho tercero no tiene injerencia o intervencin en la celebracin del contrato, ya que ste se
celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial importancia en
relacin con la capacidad que debe reunir el tercero beneficiario, porque no se requiere que ste
tenga capacidad para contratar, ya que, como sealbamos, l no interviene en la celebracin del
contrato; entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce.
259
De ah que lo ms frecuente, tratndose del contrato de seguro, por ejemplo, es que ste se
celebre en favor de personas que son absolutamente incapaces (como el hijo impber, por
ejemplo).
Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situacin jurdica de
poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia y algo que
frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.
Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser
persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulacin en favor de
persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que no existen al momento
de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulacin en
favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse
el derecho esa persona est determinada y exista.
Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una
persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su
fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de herederos al
momento de fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existan cuando se realiz la
estipulacin.
Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro
Uno de los problemas que plantea la estipulacin en favor de otro es el de determinar
cul es la naturaleza jurdica de esta institucin. Existen tres doctrinas o teoras principales que tratan de
explicarlas, siendo stas:
1. -
Teora de la Oferta: Explica la estipulacin en favor de otro sealando que al celebrarse el

contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio
del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo
hace ingresar en su patrimonio.
El problema de esta teora es que deja entregado todo el sistema de la estipulacin en favor
de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta:
a)
Por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta.
260

b)
2. -
Donde ms clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el
beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si
hubiera aqu una oferta, con la muerte del estipulante se producira la caducidad de la misma.
Luego, el beneficiario no podra aceptarlo.
Teora de la Gestin de Negocios Ajenos: Para esta doctrina, el estipulante no sera ms que un
gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptacin a que se refiere
el artculo 1.449 (que tiene que dar el beneficiario para la adquisicin del derecho) no sera otra
cosa que la ratificacin que hace el beneficiario de la gestin que el estipulante realiz en su favor.
3. -
Por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante,
tenemos que aceptar tambin que queda sometido a todas las contingencias de ese
patrimonio, y as, si el estipulante tiene muchos acreedores, stos podran hacer valer
su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que
nace de la estipulacin.
Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo mismo la
estipulacin en favor de otro que la gestin de negocios:
a)
Porque si ambas fueran los mismo, no habra razn alguna para que el legislador las
hubiere tratado separadamente (cuasicontrato de agencia oficiosa)
b)
Porque ambas presentan importantes diferencias:

i)
En la gestin de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona;

en cambio, en la estipulacin en favor de otro el estipulante contrata a nombre
propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de
representatividad.
ii)
Una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el

estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestin de negocios surgen
vnculos jurdicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se
han gestionado (artculos 2.286 y 2.287).
Teora de la Adquisicin Directa del Derecho: Es la ms aceptada y sostiene que tan pronto se
celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del
tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato celebrado.
Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la ms beneficiosa para el tercero, desde
el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulacin de las
contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante.
Sealan los autores que esta teora tiene plena aplicacin entre nosotros por lo dispuesto en
el artculo 1449, que seala "...pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado...". De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre
nosotros en materia de estipulacin en favor de otro la teora de la accin.
Efectos de la estipulacin en favor de otro:

1. -
Efectos entre el Estipulante y el Promitente: Tanto el estipulante como el promitente son quienes
concurren a la celebracin del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se
producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas caractersticas propias
de la estipulacin en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonoma propia:
261

a)
La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido.

Es aqu donde nos encontramos con una excepcin a los principios generales del contrato,
porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las partes que han
concurrido a la celebracin del contrato. Pero, en la estipulacin en favor de otro esta regla
se altera porque el artculo 1.449 seala que solamente puede demandar lo estipulado la
persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulacin. Pero, significa esto que el
estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma directa nunca
va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al
promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulacin
en favor de otro se hubiere establecido una clusula penal para el caso de que el promitente
no d cumplimiento a lo convenido (artculo 1.536 inciso 3).
b)
2. -
Lo que sucede aqu es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el

cumplimiento de lo convenido, establecindose una clusula penal podra a travs de
ella el estipulante llevar al promitente a dar cumplimiento a aquello que se oblig.
El artculo 1.536 inciso 3 nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha
convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es vlida, aunque la obligacin principal
no tenga efecto. Se plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el estipulante no
puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el promitente su
obligacin para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar
la pena que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento. De modo que al
establecerse una clusula penal el estipulante que normalmente no tiene ningn derecho pasa
a tenerlo en virtud del incumplimiento.
Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio artculo 1.449 y

consiste ella en que mientras no se produzca la aceptacin del beneficiario, puede el
estipulante y promitente revocar la estipulacin, es decir, dejarla sin efecto. Esta
facultad puede ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptacin del
tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tcita.
Esta facultad que confiere el artculo 1.449 no es otra cosa que una aplicacin de la
regla general que se nos da en el artculo 1.567 inciso 1, cuando consagra como
modo de extinguir las obligaciones a la resciliacin.
Efectos entre el Promitente y el Tercero: el principal efecto que se produce es que slo el tercero
beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde
tambin tiene importancia la aceptacin del tercero, porque mientras ste no intervenga, las partes
que concurrieron a la celebracin del contrato pueden revocarlo.
Debe tenerse en claro que la aceptacin del tercero no crea el derecho, sino que ste se cre
con la celebracin del contrato entre el promitente y el estipulante, radicndose ese derecho
de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, segn la teora de la accin.
Entonces, la aceptacin de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se

produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida
dicha aceptacin, no es posible la revocacin del mismo. Lo que sucede es que la aceptacin
del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesin del derecho y, como
consecuencia de ello, impide la revocacin del promitente y del estipulante.
El artculo 1.449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario puede ser:
a)
Expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos.
b)
Tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en
virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.
262
3. -
Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del mandato

en caso de incumplimiento por parte del promitente? La opinin generalizada es que no
puede hacerlo, porque la resolucin slo puede demandarla los contratantes y, el tercero
beneficiario no forma parte del contrato.
Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero
beneficiario las mismas excepciones que podra haber hecho valer en contra del estipulante.
Efectos entre el Estipulante y el Beneficiario: entre ellos no se producen efectos derivados del
acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teora mayoritariamente aceptada, el derecho
emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el
patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del
estipulante.
La Promesa de Hecho Ajeno

(Artculo 1.450)
En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto
relativo del contrato). Se distinguen de la estipulacin a favor de otro porque en sta, en virtud de un
contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no
adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems, lo dice as expresamente el artculo 1.450.
Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la
celebracin del contrato (no prest su consentimiento en el contrato).
De ah que el tercero vaya a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ah
cuando nace la obligacin para el tercero, pues es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de
obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometi a que el
tercero dara, hara o no hara alguna cosa.
El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero
ratifique. En realidad, aqu hay una modalidad en la prestacin de las obligaciones de hacer, ya que el
objeto de ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno
intervienen tres personas:
a)
El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer.
b)
El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligacin de hacer.
c)
El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o ratificacin.
Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el

promitente no tenga la representacin del tercero, pues si el promitente es representante legal o
convencional del tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la
representacin (artculo 1.448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general y no hay limitaciones al respecto.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno
Aqu debemos distinguir entre:
263

1. -
El contrato celebrado entre el Promitente y el Estipulante. En cuanto al contrato celebrado entre

el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que
sean propias de ese contrato.
2. -
Lo que s debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el
legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.
La ratificacin del tercero. En cuanto al tercero, para que ste resulte obligado tendr que
cumplir las exigencias de la ratificacin. Pero, si miramos el artculo 1450, veremos que el
legislador se limita a sealar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no seala las
condiciones o requisitos que esa ratificacin debe reunir.
Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene que
tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificacin todos aquellos actos
del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el
contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.
La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice
relacin con bienes races o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin tiene
que hacerse por escritura pblica.
Efectos de la promesa de hecho ajeno

Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes
partes que intervienen aqu:
1.-
Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se hubiera
convenido que el tercero va a otorgar su ratificacin.
2.-
Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y exclusivamente

cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de
obligacin prometida: el artculo 1450 nos dice que esta obligacin puede ser de dar, hacer o no
hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificacin, tiene la calidad de
deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple
voluntariamente su obligacin procede en su contra la ejecucin forzada e, incluso, la
indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento.
Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad

del promitente, quien contrae la obligacin de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el
acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin prometida y tampoco va a poder
compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el
tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su
obligacin de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en
contra del promitente.
Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el
acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las
partes a travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es una valuacin convencional y
anticipada de los perjuicios, adems de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el artculo 1.536
inciso 2.
Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido
relacionar en forma directa el artculo 1.536 inciso 2 con el artculo 1.450, producindose la situacin
de que la redaccin de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, as lo entiende la
doctrina, es que aqu hay dos situaciones distintas:
264

1. -
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no
ratifique la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente vlida y no tiene
nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin principal (la cual tiene
existencia) y es justamente la que el artculo 1450 impone al promitente (la de obtener que el
tercero ratifique). El incumplimiento de la obligacin del promitente obliga a ste a la pena.
2. -
En segundo trmino, se seala con razn que el artculo 1536 no tiene porque referirse a una
situacin como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula penal. Lo
que sucede es que la situacin que prev el artculo 1536 es distinta, ya que se refiere al caso en
que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligacin del tercero. Aqu, el
promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el cumplimiento de la obligacin por el
tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el

promitente va a deber la pena y, aqu la situacin ya no es normal porque la obligacin principal (aquella
que deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habra nacido exclusivamente con la
ratificacin del tercero.
Lo que sucede es que la redaccin del artculo 1.536 es imprecisa, porque el inciso 2
aparece como una excepcin a lo establecido en el inciso 1, en el cual estamos ante un caso de nulidad;
en tanto que en el inciso 2 no hay nulidad, sino que una obligacin que no alcanz a nacer por falta de
ratificacin del tercero.
En la situacin que contempla el artculo 1.536 inciso 2 pueden presentarse dos
aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de
la obligacin del tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo as, naci su
obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque
desde el momento en que el tercero ratific la obligacin a la cual se refera, la clusula penal existe y no
hay problema.
La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la
obligacin principal, pero si va a tener lugar la clusula penal. La expresin "aunque" que emplea el
artculo 1.536 es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo que aun cuando no haga
ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn, se va a deber la pena si hay ratificacin y la obligacin
no se cumple.
Naturaleza Jurdica
1. -
Sera Cuasicontractual, porque actuara el promitente como agente oficioso.
2. -
Otros, que afirman que la Declaracin Unilateral de Voluntad, es fuente de las obligaciones,
sostienen que este sera un caso de ella.
Efecto Absoluto de los Contratos

En este efecto absoluto, ya no se mira al contrato como fuente creadora de
obligaciones, sino que como hecho jurdico.
Son efectos expansivos del contrato. La doctrina Clsica dice que si A le regal una
casco a B, C, no debera comprarle a B, porque el contrato, no le es oponible, ya que respecto del efecto
relativo del contrato, ste slo tiene efecto respecto de partes, situacin que lgicamente es tonta.
En la ley de quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los
dems acreedores no podran desconocer esa afirmacin, este es el efecto absoluto del contrato.
En el caso de la venta sucesiva de 2 ms personas, el artculo 1.817, protege a una
de los vendedores, y las dems personas se quedan sin la cosa y debern aceptarlo, sin otra alternativa.
Los contratos de derechos de familia, si adopta, todos deben reconocerlo, es as, ya
que todo lo referente al Estado Civil de las personas, es absoluto.
265
Interpretacin de los Contratos

Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorizacin de la voluntad de
dos o ms partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretacin contractual.
En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado.
Por consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este
por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.
La interpretacin de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y
alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aqu hay que partir sealando que
toda declaracin de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es
sumamente difcil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto.
Sistemas de interpretacin de los contratos
1.-
Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada,
esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas.
2.-
Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la
declaracin de las partes, porque esa declaracin puede haberse hecho con una mayor o menor
coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que est en
el fuero interno de la persona.
Ambos sistemas presentan inconvenientes:
Si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cul era al momento
de contratar la voluntad real.
Si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad

formadora del contrato una que no corresponda al verdadero querer de las partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislacin,

tomndose elementos de una y otra teora, prevaleciendo eso s una sobre la otra.
En el Cdigo Civil chileno se da mayor importancia a la intencin de las partes. Por
eso, el elemento fundamental en la interpretacin del contrato es justamente la intencin que los
contratantes tuvieron al celebrarlo (as lo consagra expresamente el artculo 1.560).
Normas sobre interpretacin de los contratos del Cdigo Civil
Estas normas estn contenidas en los artculos 1.560 a 1.566. El legislador sigui el
sistema de fijar las reglas sobre la interpretacin de los contratos. En otros pases, no es este el sistema
que se sigue, sino que se deja al juez en la ms amplia libertad para la interpretacin contractual.
1.-
Primera: Regla de la Intencin de las Partes. El artculo 1.560 contiene la regla bsica en
materia de interpretacin contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro
pas el principio de la autonoma de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es
diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretacin de la ley.
Se dice por los autores que esto es as porque el Cdigo Civil parte de la premisa que el
legislador sabe expresarse en trminos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que
en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces
son personas que no tiene un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que
expresan en la mayora de los casos no guarda total relacin con su intencin.
Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aqu tambin
se hace prevalecer la intencin del testador por sobre lo literal de las palabras, ello como
consecuencia de ser el testamento una manifestacin de voluntad.
266

2. -
Segunda: Regla de Aplicacin Restringida del Texto Contractual. Artculo 1.561. Nos dice el
legislador aqu que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su
aplicacin tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo
extenderse a otras materias. Una aplicacin de esta idea la encontramos en el artculo 2.462, en
materia de transaccin.
3. -
Tercera: Regla de la Utilidad de las Clusulas : Dice relacin con el sentido efectivo y el sentido
inefectivo de las relaciones contractuales: artculo 1.562. Aqu el legislador parte del supuesto de
que en un contrato hay una clusula que es susceptible de dos interpretaciones:
Una en virtud de la cual esa clusula va a producir un efecto, y
Otra que hace que la clusula no produzca ningn efecto.
Seala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretacin que permite que
la clusula produzca algn efecto; ello porque supone el legislador que si las partes
incorporaron esa clusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna
consecuencia y, siendo as, es lgico interpretarla en tal sentido.
4. -
Cuarta: Del Sentido Natural: Est contenida en el artculo 1.563 inciso 1, segn el cual, salvo
que aparezca la intencin contraria, las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de
acuerdo con la naturaleza de ste.
5. -
Quinta: Del Uso Comn: en esta misma disposicin se consagra otra norma de interpretacin,
cual es que las clusulas de uso comn se presumen, aun cuando ellas no se expresen (artculo
1.563 inciso 2). As por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso comn la clusula en
virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligacin que
comprende tanto al saneamiento de la eviccin como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la
regla en anlisis, an cuando en dicho contrato no se incorpore esta clusula, por ser de uso
comn se presume.
6. -
Sexta: De la Armona de las Clusulas: Artculo 1.564 inciso 1, segn el cual las clusulas de un
contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y
armona.
7. -
Sptima: De los Otros Contratos entre las Partes: Artculo 1.564 inciso 2. En este inciso se
contempla la regla de interpretacin por analoga, situacin que se da cuando entre las mismas
partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el artculo, 1.564 inciso 2
permite que las clusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por
las mismas partes y sobre la misma materia.
8. -
Octava: Del Contenido Prctico: Artculo 1.564 inciso final. Se contempla aqu la regla de
interpretacin por la aplicacin prctica que las partes hayan hecho de las clusulas contractuales.
9. -
Novena: De la Aplicacin Extensiva del Contrato: Artculo 1.565. Esta regla permite interpretar
el contrato a travs de los ejemplos que en l se contienen.
10. - Dcima: Sobre Clusulas Ambiguas: El artculo 1.566 establece una norma para la interpretacin
de las clusulas ambiguas, sealando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes
de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la
norma, si la ambigedad proviene de la falta de una explicacin que debi darse por alguna de las
partes que han extendido dicha clusula, sta se va a interpretar en su contra.
267

La interpretacin y la calificacin jurdica de los contratos
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificacin jurdica de un contrato es una
operacin que se realiza normalmente despus de la interpretacin del mismo y ella importa determinar
la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carcter en alguna de las
categoras de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato.
En este anlisis no tiene relevancia la calificacin jurdica que las partes hayan dado al
contrato, porque dicha calificacin se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se
desprende de la interpretacin de las distintas clusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se
trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificacin,
puede el juez recurrir a la designacin o calificacin que las partes hayan dado a ese contrato.
En principio, la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, en tanto que la
calificacin del mismo es una cuestin de derecho. El carcter obligatorio o no obligatorio de las normas
de interpretacin contractual:
En doctrina y en la prctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretacin
contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carcter obligatorio. Al
respecto, hay dos opiniones:
1.-
Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretacin contenidas en el
Cdigo Civil, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podra enmendar el fallo por haberse
dictado con infraccin de ley.
2.-
En cambio, otros sostienen que las normas de interpretacin son obligatorias slo en cuanto
ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intencin de los contratantes; pero,
no son obligatorias en cuanto a sealar los elementos que pueden servir como medios para
interpretar el contrato.
La Inoponibilidad
Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a ttulo singular, esto es, a
aquellos terceros que despus de la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con las partes
contratantes.
Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a ttulo
universal y los propios contratantes.
La expresin inoponibilidad es contraria al Cdigo Civil, no obstante que el legislador
usa trminos semejantes, como por ejemplo: "no podr oponerse".
En relacin con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en
cuanto a los efectos que ste produce, porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en s: el
contrato inoponible es un acto jurdico plenamente vlido en s, esto es, al cual no le faltan los requisitos
de existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden
oponerse a terceros y, sta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad y la
inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se extingue
entre las partes y tambin respecto de terceros y se considera como si ese contrato no se hubiere
celebrado jams; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la validez del contrato,
produciendo ste todos sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al contrato de sus
efectos respecto de terceros.
Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algn requisito exigido para la validez
del contrato. En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato vlido, slo que por
haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros.
268

Definicin y clasificacin de la inoponibilidad
Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como
consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico".
Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a
un acto o contrato o a su revocacin o nulidad, son muy variadas y, por esta razn, se hace la siguiente
distincin:
1. - Inoponibilidad por causa de forma

Dentro de la clasificacin de las formalidades se distinguen las formalidades por va de
publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurdico,
permitiendo que stos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera
afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso
contrario, el legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se
cumpla con las formalidades de publicidad.
De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el Cdigo Civil:
1. -
Artculo 1.707 inciso 2 ==> est referido a las contraescrituras pblicas, las cuales, para producir
efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad:
a)
Debe tomarse razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se

alteran con la contraescritura.
b)
Debe tomarse razn del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.
Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pblica ser inoponible respecto de

terceros.
2. -
Artculo 2.513 la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio u otro derecho real
tiene que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no produce efectos
respecto de terceros. La inscripcin aqu no juega el rol de tradicin del derecho, sino de
formalidad de publicidad.
3. -
Artculos 1.901 y 1.902 cesin de crditos (vista a propsito de la cesin de derechos

personales). La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no a sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por sta.
En materia procesal tambin encontramos formalidades de publicidad: tratndose del

embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, ste no produce
efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
(esto es importante para los efectos del artculo 1.464 N.3).
2. - La inoponibilidad por causas de fondo

Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las ms frecuentes, aquellas que
derivan de:
Inoponibilidad por falta de concurrencia
Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato que
la requera para producir sus efectos. Hay en el Cdigo Civil algunos casos muy representativos de esta
inoponibilidad, siendo el ms claro de ellos el que contempla el artculo 1.815: la venta de cosa ajena
vale, pero ese contrato es inoponible al dueo (el no concurri con su voluntad a la celebracin de ese
contrato).
Si no tiene inters en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en
su inters y beneficio.
269

Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:
1. -
Como accin, reclamando del acto inoponible. As sucede, por ejemplo, en la venta de cosa ajena
cuando el verdadero dueo hace valer la accin reivindicatoria.
2. -
Como excepcin, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a inoponibilidad, ya que
en tal caso el tercero podr defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepcin. Esto es
lo que va a suceder cuando no se d cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como
sucede, por ejemplo, en el caso del artculo 1.707 si las partes del contrato a travs de una
contraescritura pblica modifican lo contenido en l, sin tomar razn de esta contraescritura al
margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. Este tercero podr
defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse
cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.
Extincin de la inoponibilidad
No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas que
abarquen todas las situaciones posibles en cuanto a la extincin de la inoponibilidad. Pero, podemos
decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el cumplimiento de las formalidades que
se omitieron en su oportunidad.
Tambin se puede sealar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva
renuncia de la misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos relativos, esto es, que
solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros terceros
pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que tener muy en cuenta la
situacin que se plantea respecto de la inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva de
que una persona no concurri con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, slo esa persona
puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la renuncia el
nombre de "ratificacin".
La inoponibilidad tambin se sanea por prescripcin, al extinguirse la accin de
inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales de la
prescripcin extintiva.
El principio de la autonoma de la voluntad

Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema
contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato
(normas sobre aplicacin, interpretacin, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este principio, segn el
cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que
establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vnculo
contractual. Pero, an ms, es la voluntad la que establece cules son esos vnculos y los efectos que
ellos producen.
El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o ms
partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensin, efectos y duracin del
contrato.
La voluntad est limitada por la ley slo en casos excepcionales y con el fin de
proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden pblico o la moral. Esta facultad de las
partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el alcance y efecto de
los contratos, constituye la autonoma de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares
para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin".
270

Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que ms
convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si est o no reglamentado por la ley.
Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los sealados por la ley y, an
ms, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurdica del contrato. As, las
partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que
est expresamente establecida por el legislador en los artculos 1802 (compraventa) y 1921
(arrendamiento).
Es tambin en aplicacin de este principio que las partes pueden modificar las normas
legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o
alterar su contenido, efectos, duracin o los derechos y obligaciones que l genera.
Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son
supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse nica y exclusivamente cuando stas no han
reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica slo en silencio de las
partes.
Tambin en este mismo principio est inspirada la regla fundamental en materia de
interpretacin de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato
estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misin que va a pesar sobre el juez en caso de un problema
con un contrato determinado, va a ser la de establecer cul era la voluntad de las partes al contratar. Por
consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo dems, as lo
dispone el artculo 1560.
Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga
algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones
establecidas por el legislador encontramos las siguientes:
1.-
Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el
contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice el
artculo 1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por sobre los
elementos esenciales exigidos por la ley.
2.-
La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que segn la ley no puede existir.
3.-
Tambin ha limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden pblico o en la

defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podran celebrar un contrato que
atiente contra el orden pblico y, en general, pasando por sobre prohibiciones establecidas por la
ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohbe, ese contrato adolece de objeto ilcito
conforme al artculo 1466 y, siendo as, tiene por sancin la nulidad absoluta conforme al artculo
1682.
Esta idea o principio de la autonoma de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en

materia contractual de los principios que inspiraron a la revolucin francesa. Se dice que si los derechos
son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfaccin de sus necesidades, es
lgico que stos tengan plena autonoma para desarrollar los actos que estiman ms convenientes a sus
intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones.
Segn esto, la voluntad de las partes slo puede ser limitada por el legislador en casos
extremos, de tal suerte que la intervencin tiene que reducirse al mnimo, porque en esta teora se parte
de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas que se encuentran en
un mismo plano de igualdad.
271

Hay autores que han extremado esta teora de la autonoma de la voluntad llegando a
sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretacin que hace el legislador
de la presunta voluntad de los individuos, as por ejemplo: algunos dicen que la sociedad conyugal como
rgimen matrimonial nace a falta de otra estipulacin, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los
contribuyentes. Tambin dicen que al establecerse en materia de sucesin intestada los rdenes
sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cul habra sido la voluntad del
causante.
En realidad, esto que parece una verdadera exageracin del principio y la aplicacin
irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda
fuerza creadora de obligaciones.
Se seala, entre otras crticas, que este principio parte de supuesto de que quienes
contratan se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de
vista jurdico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como consecuencia que
una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estara desvirtuando uno de los
fundamentos de este principio y, es justamente por esta razn, que se ha producido la intervencin del
legislador en materias contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, as,
han surgido figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros.
Pero, no obstante las crticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue
inspirando toda la estructura contractual.
El Consentimiento
El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el
consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o ms
partes sobre el objeto jurdico".
Todo contrato, sin excepcin alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificacin,
cualquiera que sea la obligacin u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes,
supone siempre el consentimiento de stas, porque el contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay
acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato. En doctrina, la falta de
consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se origine
en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias:
1. -
Los derechos y obligaciones que nacen del contrato slo afectan a quienes han concurrido con su
voluntad a la celebracin. En otras palabras, slo las partes contratantes se ven beneficiadas por
los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que emanan de l (es lo que
dice el artculo 1545). De tal modo que, todos aquellos que no han consentido en la celebracin
del contrato son terceros ajenos a l y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que
nacen del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que l impone.
Esta es la regla general, pero no tiene carcter absoluto, porque hay ciertos casos en que la
ley, por consideraciones de inters pblico o general, admite que ciertos contratos puedan
afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebracin. Esta situacin
excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como aquellos que
afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no
hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad.
El ejemplo ms clsico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato

colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociacin,
an cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebracin. Esto es as, porque si el
legislador exigiere en forma rigurosa la aplicacin del principio de que el contrato obliga
slo a quienes han consentido, seran muy numerosos los casos en que no habra contrato,
porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebracin y, lo que le interesa al
legislador es que el inters de la mayora prime por sobre el de la minora.
272
2. -
Esta no es la nica excepcin que se plantea al principio del artculo 1545, ya que tenemos
lo mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayora por
sobre la de la minora, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures.
Pero, la regla general sigue siendo que el contrato slo obliga a quienes concurrieron a su
celebracin.
Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de derecho

de familia. Hay tambin determinados autores que en materia de derecho de familia numerosos
actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en general, se seala lo
siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es
la voluntad de las partes.
Impera en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad, de tal suerte que las
personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente,
para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extincin.
La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y

obligaciones de carcter patrimonial. Ello es as porque estos contratos dicen relacin con
bienes.
En materia de derecho de familia la situacin no es la misma, porque aqu quien seala los
efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco
atribuirle efectos distintos. La duracin del contrato est tambin determinada por la ley y
las partes tampoco pueden fijarle una duracin distinta, como, asimismo, tampoco pueden
someterlos a modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber condicin ni plazo
en el matrimonio, ni en la adopcin que tambin presenta caracteres contractuales. En
realidad, en estos contratos, el nico aspecto contractual que encontramos en ellos es que
nacen del concurso de voluntades de las partes.
Pero, una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las
partes y ellas tienen que someterse a los efectos que seala la ley para su respectivo
contrato.
El principio de la autonoma de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones

patrimoniales relativas a los derechos o crditos; porque, tratndose de derechos reales, el
juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. As, el derecho de dominio, recaiga
sobre bienes muebles o inmuebles, est organizado por la ley, siendo ella la que nos dice
cmo se adquiere el dominio, cules son los efectos de la adquisicin y cules son los
derechos que l confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organizacin de la
propiedad est regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes,
porque stas son normas de orden pblico. En cambio, en los derechos personales la
voluntad de las partes prcticamente no tiene limitacin alguna y puede desarrollarse en
forma ilimitada y sin restricciones.
Funciones que cumple el Contrato

Como instrumento jurdico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones
principales:
1. -
Funcin econmica del contrato: el contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento
jurdico sumamente simple, que sirve para canalizar jurdicamente necesidades de carcter
elemental de los individuos, es especial las necesidades de intercambios entre ellos y es as que
numerosos contratos dicen relacin con negocios menores, de trmite fcil y rpido, y en los que
ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aqu el
contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y
servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de las
personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas ocasiones.
273
2. -
Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la
intervencin de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una mquina automtica.
Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurdico que
permite a las partes la satisfaccin de necesidades bastante ms complejas que las normales
de la vida cotidiana. As, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la
computacin, en materia de transferencia de tecnologa y en la actividad minera. En estos
casos, generalmente el contrato se va a celebrar despus de largos y difciles tratos
preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses
divergentes de las partes, situacin sta que se presenta especialmente cuando hay en juego
grandes sumas de dinero y tambin cuando la especie a que se refiere el contrato es de
naturaleza muy compleja.
Sea el contrato sumamente simple o complejo, ste cumple una funcin de carcter
econmico, porque el principal vnculo de las relaciones econmicas entre las personas es el
contrato. La circulacin de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efecta
primordialmente a travs de la celebracin de contratos, hasta tal punto que el mundo de los
negocios y buena parte de la actividad econmica no puede concebirse sin la nocin o
injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su injerencia econmica el
contrato, que la vida de todas las personas est plena de contratos que celebran
permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello.
La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del rgimen
econmico que est vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el
contrato sufran algunas alteraciones como consecuencia del rgimen econmico que est
vigente en un determinado momento, pero su esencia bsica subsiste como fenmeno social
y econmico. As, en caso de mayor intervencin estatal se va a ver restringida la autonoma
de la voluntad en relacin con un sistema que no contemple dicha intervencin.
Funcin social del contrato: el contrato no slo cumple con un rol de satisfacer necesidades
individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperacin o la
colaboracin entre los individuos.
En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educacin, en la recreacin,

transporte urbano, existe una cooperacin entre diversas personas y en todas esas
actividades est presente la relacin contractual.
Esta funcin social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo,
porque durante el siglo 19 la aplicacin irrestricta y sin contrapeso del principio de la
autonoma de la voluntad permita que el contratante ms fuerte impusiera sus condiciones al
contratante ms dbil, lo cual motiv la intervencin del legislador, el que dict normas para
regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenan ms importancia.
As, apareci el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las
personas que no tenan poder negociador.
Pero, no siempre esta cooperacin entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino
que en muchas ocasiones dicha cooperacin resulta espontneamente de los participantes en
la relacin contractual.
Desde otro punto de vista, la funcin social del contrato tambin se cumple por la aplicacin
del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de
correccin frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante las
conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones contractuales.
Segn esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se oblig.
Pero, as como hay una funcin social y econmica, partiendo de estas dos grandes
funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato:
274

A)
B)
Funcin de cambio o circulacin de los bienes: se realiza a travs del los contratos
traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin y el aporte en
sociedad.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para
adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por s
mismo esta funcin de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de
adquirir tradicin, porque mientras sta no opera, no hay transferencia de dominio.
Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se

cumple solamente a travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara
cumpliendo a travs de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado,
porque estos contratos operaran un cambio temporal, pero de larga duracin, de las
cosas a que se refieren. Es lo que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo
plazo y con el contrato de leasing.
Funcin de crdito: funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs de

los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos
bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes,
principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de

crdito se cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.
C)
Funcin de garanta: es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la

contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin y,
aqu aparece la funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios
--como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la
D)
Funcin de custodia: se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y
conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con
ciertos contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al
arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en
relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc.
E)
Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato de
trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de este contrato, sino que tambin
a travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil.
F)
Funcin de previsin: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a

cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que
presenta una amplia y diversa gama.
G)
Funcin de recreacin: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de

esta funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el contrato de
hotelera. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se
contrata un tour.
H)
Funcin de cooperacin: se presenta principalmente en contratos instuito persona, como

por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y mandatario;
tambin se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias
personas ponen algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que de ellos
provengan.
275
Contratos en Particular
1. - Contrato de Promesa
Articulo 1.554
La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce
obligacin alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos sealados en
la ley.
Naturaleza jurdica del contrato de promesa
Uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual
es su naturaleza. Gravitan en este problema:
1.-
La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano,
2.-
La extensin con que puede aplicarse esta institucin,
3.-
La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es as que
el propio Cdigo Civil sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes
son desconocidos.
En el derecho romano no se conoci el contrato de promesa, existiendo s ciertos

pactos que podran considerarse como el antecedente histrico de la misma; pero esos pactos no eran lo
que hoy da se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carcter solemne que
obligaban al deudor a efectuar una prestacin futura.
Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un
contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebracin. Se recurre generalmente
a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el
contrato prometido, teniendo las partes inters en comprometerse de inmediato para la conclusin futura
del contrato prometido. As, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el
contrato prometido no puede celebrarse por faltar algn trmite legal que impide su celebracin
inmediata, ello ocurre por ejemplo:
1.-
Cuando los herederos estn deseosos de vender un inmueble de la sucesin a una persona
interesada en comprarlo y stos no han practicado las inscripciones a que se refiere el artculo 688.
En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa
de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a
futuro el contrato prometido.
2.-
De conformidad al artculo 1.464 N 3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas

embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un
contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya
alzado el embargo.
La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de

cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver
problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohbe expresamente la celebracin de promesa. Como
ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, la cual prohbe la
celebracin de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado
totalmente la urbanizacin. La misma norma la encontramos en el D.L. 3.262, regula la enajenacin de
las parcelas asignadas por la Corporacin de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de
requisitos para proceder a sta.
Algunas Definiciones
276

Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un
contrato futuro".
Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan,
dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado".
Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes
se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo
menos en sus elementos esenciales, estipulndose al mismo tiempo un plazo y/o una condicin, que
fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecucin forzada".
La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin" (Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomos 58 y 60).
Particularidades del contrato de promesa
El contrato de promesa de celebrar un contrato, presenta en nuestro ordenamiento
jurdico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen
respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:
1. -
2. -
No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros ordenamientos
es materia de discusin.
La jurisprudencia ha establecido que del artculo 1.554 se deduce que la promesa de

celebrar un contrato es a la vez un contrato.
La razn es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la

promesa.
Es un contrato de carcter general. Por su intermedio puede prometerse la celebracin de un

nmero ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebracin se prohbe.
La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea
su naturaleza, solemnidades a que est sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc.
3. -
4. -
Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Artculo 1.554 N 1: La promesa debe

siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituracin, independientemente de si la promesa
consta por instrumento pblico o privado.
Sancin por la infraccin: la promesa no produce efecto alguno.
Ahora, an cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo
solemne por lo dispuesto en el N 1 del artculo 1.554.
Es un contrato principal. El artculo 1.554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de

otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato,
pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre s, no obstante su ntima
relacin.
5. -
Se plantea con relacin a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia

del artculo 1.554 N 4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto
del cual volveremos ms adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en
particular.
Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir

vlidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del artculo 1.554, aunque
el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.
Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el

futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a travs de ella se est preparando la celebracin
del contrato prometido.
277

6. -
Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar

alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia est
contemplada en el artculo 1.554 N 3.
7. -
Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa est concebida como un contrato
de aplicacin general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redaccin del artculo
1.554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa
reconocindosele sta slo cuando rene los requisitos sealados en el mismo precepto. Es decir,
si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es vlida.
Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular
hay dos opiniones:
1. - No es vlida
Se dan los siguientes argumentos:
El artculo 1.554 N 4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades que
las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el
caso de la promesa, sera determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y
sus caractersticas.
Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de
suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. As, en los contratos bilaterales es requisito esencial
el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato
de compraventa, del propio artculo 1.793.
La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (tpico bilateral) no
cumple con el requisito exigido en el artculo 1.554 N 2, ya que un contrato en que una parte se obliga
a vender y, la otra no contrae obligacin, como consecuencia trae su ineficacia.
En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la
voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicacin del contrato,
entonces, est subordinada a una condicin potestativa que depende de la mera voluntad del comprador
y que, por lo tanto, sera nula la obligacin contrada bajo esa condicin conforme a lo dispuesto en el
Pero este razonamiento, segn Claro Solar, no es correcto, ya que el artculo 1.478 se
refiere a una condicin que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, el nico que se obliga es el promisor (el que promete
vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no
contrae obligacin alguna que dependa de su voluntad, sino que l se reserva el derecho de decidir si
compra o no.
En lo que dice relacin con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha
aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la
otra parte la acepte o la rechace. Por ltimo, seala que no debe confundirse la promesa con el contrato
prometido.
El ltimo argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las
promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de
existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que
usa como argumento la posicin contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas
unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepcin
contemplados expresamente por el legislador.
278

Finalmente, cabe sealar, que toda esta doctrina discurre en relacin con el contrato de
promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a
cualquier otro bilateral.
2. - Es vlida
Se hacen cargo de la posicin que estima que este contrato no es posible en virtud de
lo dispuesto en el artculo 1.554 N 4, porque si bien esa disposicin exige la especificacin del
contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del
contrato que se pretende celebrar. De ser as, no sera posible, por ejemplo, en una promesa bilateral
prometer la celebracin de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse.
No existe disposicin legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen
recprocamente.
Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:
1.-
El artculo 1.438, al definir el contrato no exige que pese una obligacin sobre ambas partes.
2.-
Por su parte, el artculo 1.439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales.
Adems hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la

autonoma de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebracin de contratos no regulados por la
ley.
Este principio permite convenir a las partes cuando ellas deseen y, por ello, no puede
entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa establecindolo as. La interpretacin de
esta norma debe ser restrictiva.
Dicen que en el ordenamiento jurdico existen disposiciones que revelan que el espritu
del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales,
como sucede, por ejemplo, en el artculo 1881, respecto del llamado "pacto de retroventa". En l se
establece una obligacin unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo
vendedor.
Otra razn est en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes
en los cuales se bas el legislador chileno para la elaboracin del Cdigo Civil , se llega a la conclusin
de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente ms
importante, el Cdigo Civil francs, acepta tal figura.
No hay razones morales, econmicas o polticas, que puedan haber inducido al
legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales
responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha
ratificado expresamente su propia validez, sealando a va de ejemplo, la Ley 2.754 de 1913, que
autoriz al Presidente de la Repblica para adquirir un bien raz de acuerdo a un contrato de promesa
que ella misma sealaba y que era unilateral. Contena solamente una promesa de venta, no habiendo
adquirido el promitente - comprador obligacin alguna.
Si el legislador acept su validez para el caso especfico, se demuestra con ello que no
hay razn alguna como para sostener la nulidad de la misma.
La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas
unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Amrico
Spedaletti y Luis Claro Solar.
Requisitos del Contrato de Promesa
En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato
es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen
en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lcita). Pero, adems de estos
279

requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el artculo 1.554, los que
son tanto de forma como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisin de
cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligacin alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios trminos del artculo 1.554
se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultnea y
copulativamente y que la omisin de uno cualquiera de ellos, exigidos en consideracin a la naturaleza
del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (artculo 10, 1.682).
Anlisis particular
1. - Que la promesa conste por escrito
(artculo 1.554 N 1)
El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituracin del
contrato, ya en instrumento pblico ya en uno privado. Si se omite la escrituracin adolece de nulidad
absoluta (artculo 1.443, 1.554 y 1.682) y, adems, dicho contrato no va a poder probarse, porque para
probar un acto solemne no se admiten ms medios de prueba que la respectiva solemnidad.
En una poca se plante la duda con relacin a la exigencia de este requisito. Se deca
que la solemnidad del contrato de promesa es que sta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma
cuando el contrato prometido debe constar por escritura pblica, como sucede, por ejemplo, con la
promesa de compraventa de un bien raz?? En tiempos pasados se pens que cuando el contrato
prometido deba constar por escritura pblica, tambin la promesa deba cumplir con dicha exigencia,
situacin sta que se da especficamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los
argumentos para apoyar esta opinin son:
1.-
El artculo 1.801 inciso 2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de
que se trate. La especialidad de esta norma supera la del artculo 1.554, disposicin que para el
efecto tendra carcter general.
2.-
Tambin sostenan que haba una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del
prometido que transmitira el grado de solemnidad que se exija.
3.-
Sealaban que la ejecucin forzada de la obligacin prometida no poda traducirse en venta si no

se exiga la respectiva escritura pblica.
En realidad, lo que aqu suceda, era que quienes as opinaban, estaban confundiendo
dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de
la celebracin del otro (el prometido).
Hoy en da, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por
escrito". Las razones en este sentido son:
1.-
Por la separacin entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia,
estructura y efectos distintos, de tal modo que no podran aplicarse a uno las normas del otro. En
un caso particular, las de la compraventa bienes races a la promesa de este.
2.-
El artculo 1.554 N 1 es claro en cuanto a lo nico que existe es que la promesa conste por
escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...
3.-
Por ltimo, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos seala cuando
debe cumplirse con esa solemnidad (artculo 1.554 N 4).
2. - Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara

ineficaces
(artculo 1.554 N 2).
280

Lo primero que debemos establecer aqu es qu debemos entender por eficacia. La
eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que ste produzca efectos jurdicos, esto es,
establezca un vnculo jurdico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. As, un
contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho
inmoral o prohibido, sera ineficaz porque adolecera de objeto ilcito.
Lo mismo ocurrira si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo
fsicamente imposible.
Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propsito de las partes
al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido
por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos vlidos en el
futuro y no para llegar a la celebracin de contratos nulos e ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en qu momento hay que
considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido:
1. -
Si al momento de celebrarse la promesa,
2. -
O al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un

contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sancin va a ser la nulidad de la
promesa por infraccin a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1.554. Pero, la duda se plantea cuando
el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser
vlido al tiempo de cumplirse sta. El contrato de promesa va a se vlido en esta situacin siempre que
las partes sujeten este contrato a la condicin de que el contrato prometido sea vlido al momento de
cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situacin sera la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero
con la condicin de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo.
La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse ste y no al
momento de celebrarse el contrato de promesa.
Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relacin
con un ejemplo es el siguiente: Qu sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble
perteneciente a un incapaz, habra que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que
la ley exige para la celebracin del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes
disposiciones:
1.-
El artculo 255 seala que no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorizacin del juez o con
conocimiento de causa.
2.-
Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habr que obtener la

autorizacin judicial al celebrarse la promesa o podr esperarse a la celebracin del contrato
prometido para obtener dicha autorizacin??
3.-
El artculo 1.749 inciso 2 seala que el marido no podr enajenar voluntariamente ni gravar los
bienes races sociales sin autorizacin de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien
raz social, Deber obtener la autorizacin de la mujer al momento del contrato prometido o al
momento de celebrar el contrato definitivo??
4.-
El artculo 1.745 inciso 1 seala que no se podrn enajenar los bienes races de la mujer, que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo
decreto del juez con conocimiento de causa. Si el marido promete enajenar un bien raz de la
mujer, Necesita contratar con la autorizacin referida al momento de celebrar la promesa o habr
de obtener dicha autorizacin cuando celebra el contrato prometido??
El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento

de las referidas autorizaciones al momento de la celebracin de la promesa y, llegado el momento, sta
281

no se cumple, podra suceder que a travs del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del
contrato de promesa se prohba dejar de lado dichas autorizaciones.
No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no son necesarios
cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se
fundan adems, de manera especial, en el N 4 del artculo 1.554, cuando seala que en la promesa deba
especificarse de tal modo el contrato prometido, que slo falte para que sea perfecto ...o las
solemnidades que las leyes prescriban. Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la
promesa, con mayor razn podrn faltar estos otros requisitos que no son ms que formalidades.
Distinta es la situacin en que un incapaz relativo celebra por s un contrato de
promesa: en ese caso habr que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para
la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecera de nulidad relativa por
haberse omitido la formalidad habilitante.
3. - Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de

celebracin del contrato
(artculo 1.554 N 3)
Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el
legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido
de que tiene que haber un tiempo o una condicin que determine la poca en que las partes del contrato
deben cumplir lo prometido.
La fijacin de la poca de la celebracin del contrato prometido debe hacerse por
medio del establecimiento de un plazo o de una condicin en el contrato de promesa, no existiendo
ningn impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que
establezca un plazo y condicin a la vez, para que en defecto de la condicin pueda celebrarse de todas
maneras el contrato prometido, ya que la condicin puede fallar.
Veamos cada una de estas formas de determinar la poca de celebracin del contrato
prometido:
La condicin: se puede determinar la poca del contrato prometido mediante el
establecimiento de una condicin.
El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o
indeterminadas, podr el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de
condiciones, o necesariamente tendr que sujetarse a una condicin determinada??
282

Algunos sostienen que la condicin a que se refiere el N 3 del artculo 1.554 debe ser
determinada, esto es, aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando
ocurrir. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condicin, no se fija poca o
plazo, estaramos en presencia de una condicin indeterminada, y quienes participan de la opinin en
comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convencin celebrada bajo
una condicin de esta especie.
El problema de la determinacin o indeterminacin de una condicin se ha planteado
en la prctica en relacin con una clusula bastante comn en los contratos de promesa: aquellas en que
se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como
el banco o institucin financiera apruebe al promitente comprador una operacin de crdito hipotecario
para el adquirir lo que se vende.
Aqu, evidentemente hay una condicin, pero es indeterminada, pues en caso de
producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cundo se va a producir.
Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condicin
indeterminada, sealan que la intencin del legislador en el artculo 1.554 N 3, fue la de no mantener
las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el
hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N 3, no es obstculo para que aqu
se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condicin, lo que se requiere
es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebracin del contrato
prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa slo es vlido cuando contiene una
condicin determinada.
Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cundo o en qu fecha el
acreedor podr hacer efectiva la obligacin que emana de la promesa, o bien, cundo podr establecerse
en forma cierta que no se verificar, ya por que venci el plazo estipulado, ya porque la condicin no se
cumplir.
Indican adems, que en lo que dice relacin especficamente con la condicin que se
refiere a la aprobacin de un prstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que
cualquiera de las partes podr requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio.
Ahora, en la prctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relacin
con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condicin indeterminada o
que pueda configurarse como tal, a sealar adems un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha
condicin.
El plazo: es la otra forma de determinar la poca de celebracin del contrato
prometido. El problema que aqu se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o
siempre habr de ser extintivo??
Opinin mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a
otro plazo, toda vez que ambos establecen la poca en la cual puede exigirse el cumplimiento de la
obligacin emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es
precisamente sta la finalidad perseguida por el artculo 1.554 N 3.
Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relacin con la
exigibilidad de las obligaciones y con la mora; as, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la
obligacin slo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir
ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya
vencido ste, ya que ah se extingue el derecho.
En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su
solo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, segn algunos, para que se produzca la mora, debe
requerirse judicialmente al deudor conforme al artculo 1.551; segn otros, la mora se produce por el
solo vencimiento del plazo.
Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo
suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correr despus del vencimiento del primero y durante
283

el cual se podr exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo
con la estipulacin expresa de que no ser exigible sta una vez vencido este plazo.
En lo que respecta a la mora, en la prctica se acostumbra a sealar que las partes
caern en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en
determinada notara, el da tanto y a tal hora, y que bastar para acreditarlo un certificado del notario
respectivo que as lo seale.
4. - Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido

que slo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las
solemnidades que las leyes prescriban
(artculo 1.554 N 4)
Este requisito de la especificacin del contrato prometido ha originado problemas, ya
que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensin que
debe drsele. El punto de discusin es qu debe entenderse por especificacin del contrato
prometido. Las distintas posiciones son a saber tres:
1. -
Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha
de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso sealan, que debe estar
presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido.
2. -
Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificacin tan acabada
del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.
3. -
Sealan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro
contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas clusulas que ste
debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es
decir, no se cumplira con ello si slo se indican especificaciones que caractericen el contrato
prometido en sus especificaciones esenciales. Segn esta opinin, lo que debe hacerse en el
contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo
que si en ese momento se celebrara, bastara con agregar a lo especificado el consentimiento,
sus solemnidades o la tradicin, para que as quedara perfecto.
Se especifica el contrato prometido sealndose sus elementos esenciales, no siendo, por

consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los
elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relacin con el contrato que
pretenden celebrar a futuro. Seala esta opinin que los elementos de la naturaleza los presume la
ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de clusula especial.
En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresin de la autonoma de la

voluntad y, por lo tanto, dependern exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal
suerte que estos elementos nacern slo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si stas nada
dicen, dichos elementos no formarn parte del respectivo contrato. Siendo as, no puede entenderse que
la falta de estos elementos de carcter accidental, signifique que el contrato prometido no est
debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan
su propia fisonoma y stos son los elementos esenciales. Al menos, as piensan ellos.
Efectos del contrato de promesa
Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el artculo 1.554
surge de l una obligacin de hacer, que consiste en la celebracin del contrato prometido. Es a esto lo
que se refiere el inciso final del artculo 1.554.
284

Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente
distintos de los efectos que produce el contrato prometido. As, en la promesa de celebrar un contrato de
compraventa el efecto de sta es una obligacin de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto
que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el artculo 1.554 nos remite
al artculo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposicin que nos
seala tambin qu actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligacin de hacer se
constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnizacin de la mora podr pedir el acreedor
a eleccin suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposicin se seala. Pero de los tres nmeros
que contempla el artculo 1.553, slo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del
contrato de promesa: los Ns 1 y 3. Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del Cdigo de
Procedimiento Civil relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, especficamente con la del
artculo 532, que seala que si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la
constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca
del litigio, si requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seala el tribunal.
Precisamente, aqu estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la
representacin del deudor, presta por l el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.
Accin de resolucin del contrato de promesa
El artculo 1.489 es una disposicin de carcter general y, como tal, es perfectamente
aplicable al contrato de promesa.
Pudiera no entenderse as por la remisin que el legislador hace en el artculo 1.554 a
las normas del artculo 1.553, pero lo que sucede es que esta ltima norma reglamenta los derechos que
la ley otorga al acreedor de la obligacin de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor,
es decir, la remisin del artculo 1.554 al artculo precedente slo tiene por objeto destacar el tipo de
obligacin que genera el contrato de promesa, que como obligacin de hacer que es, debe cumplirse
forzadamente de acuerdo a lo sealado en el artculo 1.553 (aplicndose en este caso slo los Ns. 1 y
3).
De manera que esta remisin no implica una alteracin de la regla general contenida en
el artculo 1.489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente,
respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el
artculo 1.489, es decir:
1. -
Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendr que recurrir a lo
dispuesto en el artculo 1.553.
2. -
Puede demandar la resolucin del contrato de promesa.

En ambos casos podr hacerlo con indemnizacin de perjuicio.
Mirando la situacin desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento

o resolucin del contrato de promesa, ste perfectamente puede defenderse haciendo valer la
excepcin del contrato no cumplido a que se refiere el artculo 1.552, cuando el acreedor demandante
no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligacin de hacer que a l le impone el contrato de
promesa en la forma y tiempo debidos.
285
2. - El Contrato de Compraventa
Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Artculo 1.793.
Artculo 1.793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes:
1. -
Una, que se obligue a dar una cosa. Se denomina Vendedor
2. -
La otra que se obliga a pagarla en dinero. Se denomina Comprador.
El Cdigo Civil no las ha definido limitndose en el artculo 1.793 a sealar que la

parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los
trminos claros del artculo 1.793 se desprende sin lugar a dudas quin es cada una de ellas en el
contrato de compraventa.
Naturaleza o clasificacin
Segn sus caractersticas, se clasifica:
1. -
2. -
Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recprocamente. En otras palabras, origina dos
obligaciones recprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero.
Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las nicas. Las otras
obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales,
porque no existiran si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia.
As, el vendedor tiene sobre s la obligacin de saneamiento, que comprende el saneamiento

de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Artculo 1.837: La obligacin de saneamiento
comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la
cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios.
Esta obligacin no es otra cosa que una consecuencia de la obligacin del vendedor de dar la
cosa.
Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la
esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no
existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto. Artculo 1.444: Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza,
y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.
Es un contrato conmutativo por regla general: Es conmutativo en el sentido de que las

obligaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carcter conmutativo no
es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carcter conmutativo
y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto. Es aleatoria la
compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, a que se refiere el artculo 1.813
3. -
Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o prdida
y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.
Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del artculo 1.801 inciso 1:
La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas
286

las excepciones siguientes., por excepcin es solemne en los casos a que se refiere el inciso 2 del
citado artculo: La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
4. -
Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recprocamente, una en beneficio
de la otra.
5. -
Es un contrato principal, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. El
contrato de compraventa no est destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
Aspectos a destacar
La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepcin es
que sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la
solemnidad consiste en que se otorgue por Escritura Pblica. Esta solemnidad de acuerdo al artculo
1.801 inciso 2, se exige en la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin
hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva
escritura pblica.
Pero a este respecto hay que tener presente que tratndose del contrato de
compraventa de bienes races celebrada por ciertas instituciones (especficamente el Serviu), la ley
14.171 en su artculo 67, suprimi la solemnidad de la escritura pblica en los casos a que se refiere y
estableci un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el artculo 68. As, las
ventas que hace el Serviu, se efectan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente
protocolizado en el plazo de treinta das, contado desde la fecha de su suscripcin; hecho lo anterior
queda perfecto el contrato de compraventa.
La compraventa es un titulo traslaticio de dominio
Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un ttulo traslaticio de
dominio y, an ms, es el tpico ejemplo. Artculo 703 inciso 3: Son traslaticios de dominio los que
por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.. De
esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se
transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales
entre las partes. Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el
vendedor exigir el pago del precio. El comprador no se hace dueo de la cosa vendida y el vendedor del
precio en virtud del contrato.
En Chile, para que se opere la adquisicin del dominio, adems del contrato de
compraventa, se requiere que se realice la tradicin de la cosa. Esta se har por el artculo 684 (muebles)
o por el artculo 686 (inmuebles). En esto, el Cdigo Civil presenta una diferencia fundamental con el
sistema francs, ya que en ste el derecho de dominio se adquiere por la celebracin del solo contrato de
compraventa, no siendo necesaria la tradicin. Es por eso que disposiciones como el artculo 1.550 no
encuadran dentro de nuestro sistema, pero s en el francs, fuente del nuestro.
Problemas que derivan de la definicin (artculo 1.793)
Viendo detenidamente la definicin veremos que en ella slo se indican las
obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada
se dice sobre si el vendedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador.
No obstante esto, la propia definicin en los trminos que emplea nos seala que una de las partes se
obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligacin de esa parte,
porque de acuerdo con el artculo 1.548: la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Pero
ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber:
287

1. -
La obligacin de dar, por definicin es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real.
2.
Es una obligacin que puede ser contrada solamente por el dueo de la cosa.
La obligacin de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene
por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contrada
por quien no es dueo de la cosa.
Es decir, en un sentido jurdico la obligacin de dar implica la transferencia del

dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligacin
de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligacin de dar se
hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligacin.
Pero no sucede lo mismo con la obligacin de entregar, ya que no toda obligacin de
esta naturaleza lleva envuelta la obligacin de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el
artculo 1.793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es as, ya que la obligacin del vendedor
es slo la de entregar la cosa.
Alessandri seala que el sistema jurdico chileno no est obligado a hacer propietario
al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligacin que realmente
contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del
Cdigo Civil: artculo 1.815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquella situacin de las
disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras.
Sostienen algunos autores que aqu hubo un error del legislador al emplear la
expresin "dar" en el artculo 1.793 y que en realidad debi haber hablado de "entregar", trmino que
habra expresado con mucha mayor propiedad el carcter que la obligacin del vendedor tiene en nuestra
legislacin.
Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslacin
del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo
de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un
ttulo que le sirve para adquirir el dominio, artculo 703.
El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un ttulo que lo habilita
para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga
propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la
tradicin o por la prescripcin segn sea la circunstancia.
En el sistema del Cdigo Civil chileno para que el comprador llegue a adquirir el
dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el ttulo y
el modo de adquirir. Mientras no se d cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar
en el comprador.
En sntesis, para que una persona llegue a ser dueo por este procedimiento se
requiere:
1.-
Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de entregar la cosa
vendida, es decir, le da al comprador un ttulo que lo habilita para adquirir el dominio.
2.-
Tiene que estar presente la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para
cumplir la obligacin nacida del contrato de compraventa.
288

Requisitos generales del contrato de compraventa
Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento,
la capacidad de las partes, objeto y causa lcitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo
contrato, la compraventa debe reunir tambin ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son
precisamente los que le dan su fisonoma a este contrato. Estos elementos esenciales son un acuerdo de
voluntad sobre:
1. -
La cosa vendida,
2. -
El precio.
Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o sta no

produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el artculo
1.444.
El acuerdo de voluntades debe existir pues, relativamente a la cosa y al precio. A este
acuerdo de voluntades le son aplicables todas las reglas de los vicios del consentimiento
1. -
El consentimiento debe recaer, sobre la cosa que es objeto del contrato. No existir acuerdo sobre
la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa
especfica de que se trata (artculo 1.453) o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma
(artculo 1.454)
2. -
El acuerdo de voluntades, enseguida, debe versar acerca del precio y se operar cuando el precio
en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entienden vender.
3. -
Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, segn Pothier, esto es, ser
preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Consentimiento en las ventas forzadas

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontneamente,; si es
resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se
manifieste espontnea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a instancias de
un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a
peticin del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano a las
consecuencias de la obligacin, que otorga al acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e,
implcitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que se realiza; ha consentido antes,
al tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.
1. - La Cosa Vendida
Es el objeto de la obligacin del vendedor y, por tal razn, ella no puede faltar, ya que
si falta no habra obligacin del vendedor, pues ella carecera de objeto y, siendo as, la obligacin del
comprador carecera de causa, segn la Teora Clsica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la
obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte.
Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habr contrato de compraventa,
producindose la destruccin del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista
jurdico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida.
289

Requisitos de la cosa vendida
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de
compraventa sea vlido, sta debe reunir los siguientes requisitos: a) Tiene que ser comerciable;
b) Tiene que ser real; c) Tiene que ser determinada o determinable; d) La cosa vendida no debe ser del
comprador.
1. -
2. -
La cosa vendida tiene que ser comerciable: Slo pueden ser objeto del contrato de compraventa
las cosas comerciables, entendindose por tales a aquellas cuya enajenacin no est prohibida
por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lcito al
enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilcito.
La compraventa no es un acto de enajenacin propiamente tal, puesto que no transfiere el

dominio; la cosa se hace ajena por la tradicin subsiguiente.
Con relacin a este punto nos encontramos con el artculo 1810, segn el cual "pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por
ley". Si se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por ley nos encontraremos en
presencia de un contrato que la ley prohbe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto
ilcito (artculo 1.466) y, siendo as, su sancin va a ser la nulidad absoluta por el artculo
1.682. Ejemplos de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley:
a)
Artculo 1.464 N 1: las cosas que no estn en el comercio.
b)
Artculo 1.464 N 2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras

personas.
c)
Artculo 1.464 N 3: las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello.
La cosa vendida tiene que ser real: Esto significa que la cosa vendida tiene que existir
efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho
contrato carecera de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, segn la
tesis aceptada mayoritariamente, adolecera de nulidad absoluta (artculos 1.461 y 1.814).
Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin del contrato pueden
ser objeto de ste, sino que tambin aquellos que no existen, pero se espera que existan, es
decir, las llamadas cosas futuras. En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia
material, de otro modo no podra formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla
sufre excepcin respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el
contrato de compraventa, existirn con posterioridad. En este caso, la venta se va a
perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.
Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato. La inexistencia de la cosa al
tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir produce consecuencias diversas,
segn falte total o parcialmente:
a)
Si la cosa no existe en absoluto. No hay ni puede haber compraventa. Dice el artculo

1.814: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
b)
Si la cosa existe slo parcialmente. El contrato es viable. Si faltaba una parte

considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su
arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin. Artculo 1.814 inciso 2. Hay un derecho de opcin para el comprador.
Jurdicamente hay contrato, pero le corresponde al comprador decidir.
290
Mala fe del vendedor. La buena o mala fe del vendedor y comprador, entendiendo por tal su
conocimiento o ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato.
Pero importa para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no exista en todo o parte
debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. Artculo 1.814 inciso 3.
Venta de cosa futura o que se espera que exista. Se dice que cosa futura es aquella que
no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que
no existe en ese momento existir posteriormente y entonces se formar la venta definitiva y,
si no llega a existir, el contrato de compraventa ser nulo absolutamente (segn nuestro
ordenamiento jurdico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa
futura es vlida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se
vende es la suerte o la esperanza.
En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn sea que se venda:
a)
La cosa misma que va a existir, o bien;
b)
La esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.
Venta de la cosa misma que va a existir. Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a
existir, la venta es condicional (condicin suspensiva), porque se entiende hecha con la
condicin de que la cosa llegue a existir. Por ejemplo, A compra a B 1.000 quintales de trigo
de la prxima cosecha de su fundo; la compraventa existir a condicin de que se coseche
trigo y no habr venta si el fundo nada produce.
Venta de la suerte o esperanza. En tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de

que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputndose
perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio. No obsta para que la venta
sea perfecta, que se venda la suerte, por lo tanto, que la cosa no llegue a existir y que se
frustren las pretensiones de las partes. Por ejemplo, (Pothier) un pescador vende por
determinado precio los precios que saque en su red, el comprador debe pagar el precio
convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces, sino el azar de la
pesca.
El Cdigo Civil se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el artculo

1.813. Atendiendo al tenor literal de nuestro Cdigo Civil, la regla general es que la venta de
cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la
condicin de que la cosa llegue a existir: La venta de cosas que no existen, pero se espera
que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
Pero el mismo artculo consagra la excepcin a esta regla: aquel caso en que la venta no
recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de
venta tiene cabida solamente cuando:
a)
As lo expresan las partes o,
b)
Cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.
Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el

juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es ms coincidente
con el carcter conmutativo del contrato de compraventa y, adems, porque la ley dice
expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condicin de que la cosa
exista. Establece aqu el artculo 1.813 una presuncin a la cual el juez debe atenerse, a
menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sera:
1.-
En primer trmino, que las partes hayan expresado en el propio contrato de

compraventa que ste tiene un carcter aleatorio:
2.-
En segundo trmino, que el carcter aleatorio del contrato se desprenda de la propia

naturaleza de ste.
291
3. -
Slo existiendo esta prueba contra la presuncin el juez va a poder declarar que el contrato
es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya
existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y
simple.
De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a
existir o falla la condicin y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es
pura y simple o aleatoria, la obligacin del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla slo si
la cosa llega a existir; en tanto que la obligacin del comprador de pagar el precio tiene que
cumplirse siempre.
La cosa vendida debe ser determinada o determinable y singular: Que sea determinada nos est
indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad
determinada o determinable de un gnero tambin determinado (artculo 1.461). Que sea
determinable lo expresa el inciso 2 del mismo artculo: La cantidad puede ser incierta con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
La cosa vendida tambin puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la
cosa juntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho
pro indiviso. (1.097).
Singular. Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurdica,
esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no
pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el
total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohbe expresamente en el
artculo 1.811.
Lo que la ley prohbe es la venta de una universalidad jurdica, pero es posible segn el
citado artculo que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o
especifiquen por escritura pblica, aunque sta se extienda a cuanto el vendedor posea o
espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. Dice la disposicin: pero ser
vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura
pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilcitos.
De manera que en este caso la venta slo va a comprender aquellos bienes sealados en la
escritura pblica y no otros, de suerte que cualquier estipulacin en contrario va a adolecer
de nulidad. Si en la escritura pblica se sealan todos los bienes de una persona, esa venta va
a ser vlida y las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en
la venta. Por ello, los requisitos para que proceda:
a)
Que se especifiquen los bienes vendidos.
b)
Que esta especificacin se haga en escritura pblica.
c)
Que no se comprendan en la venta objetos ilcitos.
Pero, la regla que prohbe la venta de una universalidad jurdica tiene una excepcin: se
admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia an cuando sta tiene el carcter
de universal y recae sobre una universalidad jurdica (artculo 1.801 inciso 2). La nica
exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pblica.
292

4. -
La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Esto est expresamente dicho por el
legislador en el artculo 1.816: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella. El hecho de que el legislador establezca
claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que sta carecera de causa, pues no se
ve cul sera el motivo jurdico o psicolgico que pudiera inducir a una persona a comprar una
cosa que ya le pertenece.
Con todo, ser necesario que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o
absoluta. Por esto el propietario fiduciario podr comprar la cosa al fideicomisario y la
compraventa, vlida en tal caso, persigue una finalidad til evidente: evitarse el fiduciario
tener que restituir la cosa al tiempo de cumplirse la condicin.
La Venta de Cosa Ajena

Dentro del mbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (artculo
1.815): La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo.
El hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea vlida es una consecuencia del
carcter que nuestra legislacin le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa
es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor slo
est obligado a proporcionar al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa. No est obligado
el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por
ello que no hay obstculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa
que no les pertenece, el cual ser vlido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para
su validez. Ello es as porque en nuestro sistema jurdico la venta no es un acto de enajenacin, sino que
es un acto creador de derechos y obligaciones.
Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es
enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no est la de
transferir el dominio.
La enajenacin es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y slo puede
transferir el dominio quien es dueo de la cosa que ha de transferirse.
Es justamente por este carcter que se da entre nosotros al contrato de compraventa,
que la venta de cosa ajena es vlida, siendo un justo ttulo que posibilita al comprador para adquirir el
dominio por prescripcin.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo
con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo ttulo y buena
fe, y habiendo existido la tradicin, podr tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por
prescripcin ordinaria. Esto, salvo que se desvirte alguno de los elementos de la posesin regular.
Efectos de la venta de cosa ajena
Para estudiar esta materia debemos Distinguir varios casos:
1. -
Efectos con relacin al dueo de la cosa: El dueo de la cosa es totalmente extrao al contrato y
a su respecto no produce efecto alguno. No contrae el dueo ninguna obligacin y conserva
inclume su derecho de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por
prescripcin.
En este caso, el verdadero dueo tiene derecho a reivindicar de manos del comprador
el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por
falta de concurrencia.
293
2. -
3. -
4. -
Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente

vlido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueo, ya que
ste no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato. Es precisamente en
mrito de esa inoponibilidad que el verdadero dueo puede reivindicar la cosa vendida de
manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible:
a)
Cuando el verdadero dueo ha ratificado la venta hecha por quien no era dueo de
la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser as, la ratificacin va a
producir plenos efectos. An ms, el comprador va a tener en este caso su derecho
desde la fecha de celebracin del contrato de compraventa y no desde la fecha de la
ratificacin (artculo 1.818). Dice el artculo. La venta de cosa ajena, ratificada
despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la
venta.
b)
Cuando el comprador adquiri el dominio por prescripcin. Es a esta situacin a la

que se refiere el artculo 1.815 parte final (en relacin con el artculo 2.517).
Efecto entre las partes.

a)
La compraventa, seguida por la tradicin, no da al comprador el dominio de que el vendedor

careca. Solo le transferir los derechos transferibles al vendedor sobre la cosa. Artculo 682.
Pero el comprador adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla por prescripcin.
Artculo 683. La prescripcin ser ordinaria o extraordinaria, segn que el comprador haya
estado de buena o mala fe.
b)
Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la imposibilidad de

entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueo. El comprador tiene derecho a
demandar el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
c)
Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el vendedor est obligado a

sanear la eviccin, esto es, a defenderlo en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse la
privacin total o parcial de la cosa vendida. Sin embargo cesar la obligacin de restituir el
precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom
sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo. Artculo 1.852 inciso 3.
El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador: Aqu tambin pueden verse diversas
situaciones:
a)
Que el verdadero dueo ratifique la venta. En este caso no habr problema de ninguna
especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, producindose sus efectos
naturales.
b)
Que el verdadero dueo reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso,
si el verdadero dueo reivindica la cosa y el vendedor es desposedo de ella, el comprador va
a poder demandar la resolucin del contrato con la correspondiente indemnizacin de
perjuicios (artculo 1.489).
Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia
(artculo 1.819): Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el
dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
La disposicin concuerda con el artculo 682: si el tradente adquiere despus el dominio, se

entender transferido desde el momento de la tradicin.
294
El inciso 2 del artculo 1.819 seala una consecuencia lgica: "por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el
dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sera de
cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue
entregada.
2. - El Precio
Es el objeto de la obligacin del comprador. Define lo que se entiende por precio el
artculo 1.793 en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la
cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habra
contrato por carecer ste de objeto (faltara el objeto de la obligacin del comprador).
Requisitos del precio en el contrato de compraventa
1. -
2. -
Tiene que ser real y serio: Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que
quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor
(comprador) tiene la obligacin de pagarlo.
Bajo estos trminos no ser precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridculo,
entendindose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la
cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propsito serio entre las
partes de que ese precio sea exigible.
Debe considerarse tambin que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio
que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, es decir, que sea justo, porque la
falta de equivalencia entre los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurdica
solamente cuando da origen a la lesin enorme en materia de compraventa de bienes races
(artculos 1.889 y 1.891).
El precio tiene que ser determinado: Lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de
dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato,
o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (artculo 1.461 incisos
1 y 2).
As por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con
precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa.
En este caso se aplica la regla del artculo 1.808 inciso final: Si se trata de cosas fungibles y
se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse
otra cosa.
La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. Artculo 1.808 inciso
1: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Luego, la determinacin
del precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el contrato y, ello, va a constituir
una de las materias objeto de la interpretacin del contrato. Inciso 2 del artculo 1.808:
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
En relacin con la determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que "jams
el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes", artculo 1.809 inciso 2.
En caso contrario, se estara yendo en contra de lo dispuesto en el artculo 1.801 inciso 1:
Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
295
3. -
Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la fijacin del precio
quede en manos de un tercero (artculo 1.809 inciso 1). Podr asimismo dejarse el precio al
arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
El precio tiene que ser pactado en dinero: Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero.
Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que despus de
celebrado el contrato de compraventa se produzca en relacin con el precio una novacin o una
dacin en pago. En estos casos, si bien el precio se estipul en dinero, no se va a pagar en dinero.
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una
cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta
artculo 1.897.
Puede darse como alternativa tambin que las partes convengan un precio que va a consistir:
parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa
o ante una permuta. La ley da la solucin al problema, sealando en el artculo 1.794 que
dice que "se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso
contrario".
Las solemnidades en el contrato de compraventa

Por excepcin la compraventa es solemne
En esta materia debemos partir de un principio bsico: el contrato de compraventa es
por regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el
precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Slo por excepcin el contrato de
compraventa se convierte en solemne.
Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atencin a la importancia de la
cosa que es objeto de la compraventa o en atencin a la voluntad de las partes, hace que este contrato
que es consensual, pase a ser solemne.
Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa
vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jams en el contrato de compraventa. Pero, hay
otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo son
para que adopte forma jurdica. Estos requisitos, que en ciertos casos se hacen indispensables para la
existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades
externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurdicos". Estas formalidades
pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes.
Clases de solemnidades
Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para
perfeccionarse, adems del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas
solemnidades que pueden ser legales o voluntarias.
El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las
partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo
una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.
296
Solemnidades legales
Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en:
1.-
Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto
ciertos y determinados bienes taxativamente sealados por el legislador. Estas solemnidades no
pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para la existencia del
contrato. Por ejemplo, los bienes races.
2.-
Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas
condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un carcter
muy particular. Por ejemplo, la venta de bienes pertenecientes a los incapaces.
La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideracin a la

naturaleza del acto o contrato, sino en atencin al estado o calidad de las personas a quienes
pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que ms que estar frente a
solemnidades, estamos aqu ante formalidades especiales.
I. - Solemnidades Legales Ordinarias

La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos
de compraventa:
1. -
Contrato de compraventa de bienes races.
2. -
Contrato de compraventa de censos.
3. -
Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
4. -
Contrato de compraventa del derecho de herencia.
En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue

por escritura pblica. La posterior inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races es la
tradicin del derecho real y no tiene carcter de solemnidad.
Es solemne slo la venta de inmuebles por su naturaleza
En relacin con esto, es necesario considerar la situacin que se plantea con respecto a
los inmuebles por adherencia y por destinacin. Si el contrato de compraventa versa slo sobre estos
inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efecta separadamente del predio a que acceden,
estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por anticipacin. Por el
contrario, si la venta comprende juntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o
destinacin, estaremos en presencia de un contrato de compraventa que versa sobre inmuebles.
La importancia de esta distincin radica en que si se venden separadamente los
inmuebles por adherencia o destinacin del predio a que acceden, se tratara de una venta de bienes
muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el
contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna
escrituracin se requiere, es slo para los efectos probatorios (artculo 1.708 y 1.709).
Previene el artculo 1.801 inciso 3: Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin
de venta solemne.
297

La escritura pblica es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el
nico medio de probar su existencia. Dice el artculo 1701: La falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico
dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
En lo que dice relacin con la compraventa de bienes races, hay una excepcin, en
virtud de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pblica, conservando no
obstante el carcter de solemne, pues la escritura pblica es reemplazada por otra solemnidad. Esta
situacin es aquella a que se refieren los artculos 67 y 68 de la Ley 14.171, de 26/10/60, que establece
que en las ventas, constitucin de gravmenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de
Vivienda y Urbanizacin (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura pblica. De manera
que los contratos de compraventa celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin pueden
otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo ste protocolizar de oficio esa
escritura a ms tardar al da siguiente hbil al de su otorgamiento. Mientras no se efecte esa
Protocolizacin, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley seala
que la no Protocolizacin oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad legal, sin
necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial.
Compraventa por intermedio de mandatarios
Deber constar por escritura pblica el mandato?. No es necesario que el mandato
revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.
El artculo 2.123, destaca el carcter generalmente consensual del mandado, y aade
que no se admitir para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes requieran de instrumento
pblico. El mandato debe constar en escritura pblica cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre
con el que se otorgue para contrae matrimonio o para parecer en juicio.
II. - Solemnidades Legales Especiales

Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace
atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende.
1. -
Hay ciertos casos en que la venta de bienes races pertenecientes a ciertos incapaces requiere,
adems, de la escritura pblica, la autorizacin judicial con conocimiento de causa. A esta
situacin se refiere, por ejemplo, los artculos 255 y 1.754.
2. -
En otros casos se requiere la autorizacin judicial y, adems, pblica subasta, como sucede en la
venta de bienes races de una persona sujeta a guarda (artculo 393 y 394).
Algunos han estimado que estas, son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad
es que no tienen este carcter, sino que son formalidades exigidas en consideracin a la calidad o estado
del dueo del bien que se vende.
Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia,
porque la omisin de la escritura pblica --solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes
races-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisin de la
formalidad legal tiene como sancin la nulidad relativa del contrato de compraventa.
298
Solemnidades Voluntarias
Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o
convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es
consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con la solemnidad convenida por las partes, que
puede consistir en el otorgamiento de una escritura pblica o privada. Se contempla esta situacin, en
relacin con la compraventa, en el artculo 1.802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras
cosas que las enumeradas en el inciso 2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
El establecer esta solemnidad voluntaria, da a las partes derecho para retractarse de la
celebracin del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la
entrega de la cosa, entendindose que si se efecta la entrega sin haberse otorgado la escritura
convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad.
Lo importante es que en estos casos la omisin del instrumento convenido por las
partes no produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual. Es necesario que las partes
estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando ste es consensual, no se repute
perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pblica o privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad
de retractarse las partes es una lgica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado. La
facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias siguientes:
1. -
Hasta que se otorgue la escritura pblica o privada porque, perfecto el contrato, no es lcito a las
partes dejarlo unilateralmente sin efecto.
2. -
Hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se haya
otorgado la escritura prevista, importa una tcita derogacin de la estipulacin que lo hizo
solemne.
Situacin de las Ventas Forzadas en el Juicio Ejecutivo

Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituyen tambin un
contrato de compraventa. As lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el
artculo 1.891: No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias:
1. -
En la venta forzada, el juez es el representante legal del vendedor o deudor.
2. -
En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece

por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situacin es
distinta, porque esta venta se realiza en pblica subasta y el precio se establece por la pugna entre
los interesados.
Las Arras
Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los
artculos 1.803 a 1.805.
Las arras es una especie de garanta, entre una clusula penal y una prenda.
299

Consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garanta de la
celebracin del contrato, o bien en parte del precio o en sealar de quedar convenidos.
Las arras, por lo tato, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad:
a)
Sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y
b)
Se dan como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas.
Como Garanta
Las arras, dada en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, significan que
las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de
desdecirse perdiendo su valor.
En efecto el artculo 1.803 dice: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr
retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas
dobladas.
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no
son sino un medio de poner a las partes en situacin de desistir de l. El contrato se celebra bajo una
condicin negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de
retractacin.
Tiempo en que las partes pueden retractarse
La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El artculo 1.804 seala el plazo y
dems condiciones que limitan esta facultad: Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del
cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos
meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de
principiada la entrega.
a)
La facultad de retractarse puede extinguirse si es que no hay un plazo indicado, luego de 2 meses
desde la convencin.
b)
Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados, cuando el contrato
se reduce a escritura pblica o ha comenzado a efectuarse la entrega.
Las Arras en seal de queda convenidos o como parte del precio

Esta clase de arras constituye un testimonio de la celebracin definitiva del contrato;
en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebracin.
Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha
quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pblica.
El artculo 1.805 inciso 1 previene: Si expresamente se dieren arras como parte del
precio, o como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio
de lo prevenido en el artculo 1801, inciso 2.
Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte del
precio es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias:
a)
Que las partes lo convengan expresamente.
b)
Que este convenio conste por escrito.
Si as no fuere, se entienden las arras dadas en garanta y facultadas las partes para
retractarse. El artculo 1.805 inciso 2 establece: No constando alguna de estas expresiones por
300

escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los
dos artculos precedentes.
Las arras en garanta, pues, constituyen la regla general; para que pueda atriburseles
otro carcter es preciso un pacto expreso y escrito.
Las Arras en el Cdigo de Comercio
El Cdigo de Comercio establece sobre las arras reglas diametralmente contrarias.
Las arras se presumen dadas en parte de la prueba, salvo estipulacin en contrario, y
no permiten a las partes retractarse.
El artculo 107 del Cdigo de Comercio, dispone: La dacin de arras no importa
reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo
contrario.. Y el artculo 108 del mismo Cdigo aade: La oferta de abandonar las arras o de
devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato perfecto o
de pagar daos y perjuicios.
Gastos del contrato de compraventa

Los gastos son de cargo del vendedor
Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido
tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulacin contraria.
Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras
solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa. Artculo 1.806
Los impuestos a que la disposicin se refiere obviamente que son los que gravan la
compraventa. El gasto de mayor entidad que habr de demandar la venta de bienes races es el pago del
impuesto llamado de transferencia.
Modificando la regla general del artculo 1.806, la Ley de Timbres y Estampillas
dispone que el impuesto a la compraventa, aplicable sobre el valor del contrato, con mnimo del avalo
vigente, ser de cargo de quien otorgue o suscriba el documentos gravado, a prorrata de sus intereses,
sin perjuicio de que pueda pactarse la divisin del gravamen en la forma distinta. Artculos 11 N 5 y 16
del D.L. 619.
Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa

En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurdicos, en general, la norma
fundamental en nuestro Cdigo Civil es el artculo 1.446. De acuerdo con esta disposicin, la regla
general es que las personas tengan capacidad, siendo la excepcin el que las personas sean incapaces.
Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este
principio del artculo 1.446 est reiterado por el legislador en el artculo 1.795: Son hbiles para el
contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar
todo contrato.
En materia de compraventa y en relacin con la incapacidad, tiene plena aplicacin
aquella clasificacin de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales
(artculo 1.447).
301

Artculo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no
es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
As tenemos dos tipos de incapacidades: generales y especiales
Incapacidades especiales o particulares en la compraventa
Estn reglamentadas en el Cdigo Civil en los artculos 1.796 a 1.800, y son las
siguientes:
1. -
Incapacidad para comprar y vender o Doble: El artculo 1.796 seala que: Es nulo el contrato
de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad.
a)
b)
Compraventa entre cnyuges. En primer trmino, es nulo absolutamente el contrato de

compraventa celebrado entre cnyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga
sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si estn
casados en rgimen de separacin conyugal o en rgimen de separacin de bienes.
Slo es vlido el contrato entre ellos cuando estn divorciados perpetuamente. Luego,
si el divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (artculo 20
Ley de Matrimonio Civil).
La razn de la nulidad absoluta de este contrato est en que, an cuando los cnyuges
estn casados en rgimen de separacin de bienes y, con mayor razn, si lo estn en el
de sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la
mujer. Siendo as, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido
ejerza cierta forma de presin sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de
compraventa que le es desfavorable.
Fuera de ste, existe otro riesgo, que en realidad habra sido el que el legislador trat
de evitar a juicio del profesor, cual es que los cnyuges celebrarn contratos de
compraventa entre s a vil precio, en perjuicio de terceros.
En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende,
se permite a los cnyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de
compraventa.
Compraventa entre el padre y el hijo. En segundo trmino, el artculo 1.796 prohbe la

celebracin de la compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendindose por
este ltimo al que est sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la
ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado
(artculo 240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o madre y un
hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente vlido.
Se refieren a la emancipacin los artculos 269 y siguientes. Una forma de

emancipacin legal es por haber llegado el hijo a la mayora de edad (artculo 270 N
4.).
302
2. -
3. -
Mencin especial requiere la situacin que se plantea cuando el hijo menor adulto
ejerce un empleo, oficio, profesin o industria, pues de conformidad al artculo 246, se
mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de lo que dispone el artculo 255. Es decir, para estos efectos
se le considera como emancipado.
Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que

tiene peculio profesional es vlido en relacin con ese peculio profesional.
Infraccin a lo dispuesto en el artculo 1.796. Si se celebra una

compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o madre y
el hijo de familia, la sancin ser la nulidad absoluta de ese contrato por aplicacin de
los artculos 10, 1.466 y 1.682.
Incapacidad para vender: Se prohbe a los administradores de establecimiento pblicos vender

parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenacin no est comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente (artculo 1.797).
De manera entonces, que si el administrador de un establecimiento pblico hace una venta

que no est comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada
por al autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aqu no
estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carcter imperativo.
Es ms el artculo 7 inciso 2 y 3 de la Constitucin Poltica establece: Ninguna

magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Incapacidad para comprar: El artculo 1.798 prohbe al empleado pblico comprar los bienes
pblicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de
compraventa tendra como sancin la nulidad absoluta: Al empleado pblico se prohbe comprar
los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.
Prohibicin a los jueces y funcionarios del orden judicial. Por otro lado, se prohbe a los
jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han
intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica
subasta (artculo 1.798) . Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta.
El Cdigo Orgnico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de aplicacin de

esta prohibicin, hacindola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los
dems auxiliares de la administracin de justicia (artculo 481 Cdigo Orgnico de
Tribunales) Dice el artculo 321: Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier
ttulo para s, para su cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los
juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han
dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que
dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa
de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato.
Todo acto en contravencin a este artculo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de
las penas a que, conforme al Cdigo Penal, haya lugar.
303
4. -
5. -
Cabe aqu hacer referencia a la situacin de la venta realizada por un partidor dentro del
juicio de particin y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya
hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio
particional. El problema que se plantea aqu es si esa venta cae o no dentro de la prohibicin
del artculo 1.798.
Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen

aplicable el artculo 1.798 a esta situacin, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por
otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente vlida y lo han hecho
sobre la base de que la particin no es un juicio.
Otra situacin es el pacto de cuota litis: est permitido a los abogados y procuradores este
pacto, esto es, aqul en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en
pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo nico que se exige aqu
es que la participacin del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.
Incapacidad de Tutores y Curadores. El artculo 1.799 nos da las reglas. Esta disposicin nos
est remitiendo al ttulo denominado "De la administracin de los tutores y curadores", en el cual
hay una norma fundamental, el artculo 412, que se refiere tanto a la enajenacin de bienes
muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso:
a)
Tratndose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podr comprarlos, pero con la
autorizacin de los dems guardadores o del juez en subsidio. Esta autorizacin es un
requisito exigido en consideracin a la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si ella
se omite, la sancin va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (artculo 412 inciso
2).
b)
Tratndose de bienes races del pupilo, el artculo 412 inciso 2 establece una prohibicin
absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y dems personas all designadas, no
pueden adquirir bienes races del pupilo, aunque tengan autorizacin judicial o de los
otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sancin ser la nulidad absoluta del contrato,
porque se trata de la infraccin a una norma prohibitiva.
Incapacidad de los mandatarios. Por ltimo, el Cdigo Civil da reglas en materia de Incapacidad
de Mandatarios, sndicos y albaceas en el artculo 1.800: Los mandatarios, los sndicos de los
concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de
pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2.144.
Albaceas. En relacin con los albaceas (artculo 1.270), se plantea un problema. Hay una
remisin que hace el artculo 1.800 al artculo 2.144; por su parte, nos encontramos con otra
disposicin que es el artculo 1.294, se seala que "lo dispuesto en los artculos... y 412 se
extender a los albaceas".
A la luz del artculo 2.144 y tratndose de inmuebles, el albacea podra comprarlos,

requirindose para estos efectos autorizacin expresa del causante. Pero si le aplicamos el
artculo 412, no podran comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningn
respecto.
Si concluimos que se aplica el artculo 2.144 en virtud de la remisin del artculo 1.800,
tendramos que concluir que de la autorizacin respectiva el albacea podra vlidamente
comprar bienes races del causante; en cambio, si nos atenemos al artculo 1.294 y a la
remisin que este artculo hace al artculo 412, el albacea no podra adquirir bienes
inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sancin sera la nulidad absoluta del respectivo
contrato. Artculo 1.294: Lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se extender a los
albaceas
304
Enfrentados a este problema de cul norma prevalece, se ha recurrido a la hermenutica

legal para su solucin y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial
prima sobre la general", concluyndose que la norma a aplicar en este caso es la del artculo
412, que es una norma de carcter especial, en tanto que los artculos 1.800 y 2.144 son de
carcter general.
Artculo 412: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente
tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con
autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio. Inciso 2: Pero ni aun de este modo podr el
tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende
esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes
Sndicos. La disposicin del artculo 1.800 es aplicable a los sndicos, en cuanto no pueden
comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para hacer pago a los
acreedores.
Mandatarios. Dice el artculo 2.144: No podr el mandatario por s ni por

interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa
del mandante. La disposicin abarca dos situaciones diversas:
a)
No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le

ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del
mandante, diversos aquellos que se le confiri vender.
b)
Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado

comprar.
El objeto de esta disposicin es precaver de abusos que pudiere cometer el mandatario; este
peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.
Modalidades del Contrato de Compraventa

La compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas
generales. As segn el artculo 1.807: La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o
ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo
que no fueren modificadas por las de este ttulo.
Pero hay ciertas modalidades especiales de la compraventa.
1. -
Venta al peso, cuenta o medida. La venta de las cosas que se aprecian segn su cantidad puede
hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida. La es venta hecha en bloque cuando no es
necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la
venta. La venta ser a peso o cuenta o medida, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir
para determinar la cosa o el precio.
a)
Imaginemos que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio
total sea necesario pesarlas, contarlas o medirlas. A vende a B el trigo que tiene en su
bodega, a razn de $46 el quintal. La venta es perfecta; las partes han convenido en la cosa y
en la manera de fijar el precio que consistir en pesar, contar o medir las cosas vendidas.
305
b)
Supngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para
determinarla. A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio
de $1.000 la tonelada. Se conoce el precio que es de $100.000, la operacin de pesaje va
encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo
en bodega, dicha operacin es indispensable para saber qu parte del trigo es la vendida.
c)
Dice el artculo 1.821 inciso 2: Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, slo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al
comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o
medido dicha parte.
La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quin son los
riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto. Esta es una conclusin que tomamos del
artculo 1.822: Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso,
cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en l, ser ste obligado a resarcir al
otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt
a la cita podr, si le conviniere, desistir del contrato.
2. -
Dice el artculo 1.821 inciso 1. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin
de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro
o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni
medido; con tal que se haya ajustado el precio.
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurdica.
Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su
resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
Venta a prueba o al gusto. La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes estn
acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepcin. Dice el
artculo 1.823: Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a
prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su personal

agrado, con la lgica consecuencia de que, entre tanto, la prdida, deterioro o mejora
pertenece al vendedor. Lo es cuando:
a)
Cuando expresamente lo convienen las partes.
b)
Cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbran vender de este modo,
aunque no medie una expresa estipulacin.
Efectos del Contrato de Compraventa

En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato
emanan. As, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las
partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y obligaciones y son
precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden
provenir de la ley o de la voluntad de las partes.
De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen
derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador.
306

Son obligaciones Esenciales del Vendedor:
1. -
La entrega de la cosa vendida al comprador,
2. -
Sanear la cosa vendida al comprador.

Son obligaciones Esenciales del Comprador:
1. -
Pagar el precio,
2. -
Recibir la cosa comprada.

Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su
esencia dos:
1. -
La obligacin del vendedor de entregar la cosa,
2. -
La obligacin del comprador de pagar el precio.

Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa.
No hay obstculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han
indicado para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como
por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.
Obligaciones del Vendedor

La obligacin propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo
hecho de su celebracin y sin necesidad de estipulacin de las partes, vale decir, aquellas obligaciones
que establece la ley, son dos:
a)
Obligacin de entregar la cosa;
b)
Obligacin de saneamiento de la cosa.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien,
modificar o atenuar las obligaciones sealadas, debiendo existir eso s un convenio expreso, porque, a
falta de convenio, el vendedor slo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensin
que a ellas corresponde. Artculo 1.824: Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:
la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
1. - Obligacin de Entregar la Cosa Vendida

Consiste en conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa a que se
ha referido el contrato, haciendo la tradicin.. No se trata en este caso de la transferencia del dominio
por las razones vistas a propsito de la venta de cosa ajena. Como consecuencia lgica el comprador no
puede resolver el contrato so pretexto de que el vendedor no lo hizo dueo.
Forma de la entrega
La entrega se hace conforme a las normas establecidas para la tradicin. Dice el
artculo 1.824 inciso 2: La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II.
As:
307

1. -
La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios que indica el
artculo 684.
2. -
Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador. Artculo 686. Salvo una excepcin: La tradicin de un derecho de servidumbre
se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo:
esta escritura podr ser la misma del acto o contrato. Artculo 698.
Entrega de especies o cuerpos ciertos

De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto,
el vendedor no solamente tiene la obligacin de entregar la cosa, sino que adems pesa sobre l la
obligacin de conservarla hasta su entrega (artculo 1.548).
Dice el artculo en cuestin: La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si
sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Es decir, tratndose de una
especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones:
1. -
2. -
La obligacin del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: Para que
esta situacin se presente, es necesario que no se trate de un contrato de ejecucin instantnea,
sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar
un lapso entre el momento de celebracin del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual
la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor.
El artculo 1.548 impone al deudor (vendedor) la obligacin de custodia y conservacin de

la cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que
ste se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del
vendedor se extiende hasta la culpa leve si la prdida o deterioro de la cosa es culpable
(artculo 1.547).
En caso de que la prdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar
el artculo 1.590 incisos 1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya despus que el
comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe
recibir la cosa en el estado en que se encuentra.
Si la prdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita,
el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situacin, se
extingue la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de
pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, que la da la venta condicional,
porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condicin, el riesgo es del
vendedor (deudor) (artculos 1.550 y 1.820).
La obligacin del vendedor de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa: Es

precisamente en esto en lo que consiste la obligacin de entregar que recae sobre el vendedor. En
relacin con ella hay que distinguir:
a)
El vendedor es el dueo de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la

posesin al vendedor al comprador es mediante la correspondiente tradicin, la cual va a
tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y segn la naturaleza de la cosa (artculo
684 y 686). Es por eso que el artculo 1.824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega
o tradicin, ello porque si el vendedor es el dueo debe transferirse el dominio que hasta ese
momento tena, es decir, en cuanto dueo recae sobre l una obligacin de dar (artculo
1.548) y, como tal comprende la de transferir el dominio.
308
2. -
Pero, en los casos en que la tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el
Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradicin, porque al
efectuarse sta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesin
legal de la cosa y sobre l tambin recae la obligacin de conferir la posesin material
de la misma.
Caso en que el vendedor no es el dueo de la cosa: Tambin en este caso el vendedor va a

conferir la posesin al comprador mediante la tradicin, pero como no es el dueo de la cosa
que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en
posesin de la cosa vendida (artculos 682 y 683).
El vendedor al efectuar la tradicin de la cosa, an cuando no sea dueo de ella, va a

haber cumplido su obligacin y ello es tan importante que si despus el vendedor
dueo de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente accin
reivindicatoria, el comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o
la resolucin del contrato, porque la obligacin del vendedor ya est cumplida y, por
ello es que el comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder
citar de eviccin al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su
defensa en el juicio correspondiente.
En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia
judicial, si ha citado de eviccin al vendedor, va a poder exigir a ste la restitucin del
precio o de la parte que corresponda en caso de que la eviccin sea parcial, ms las
indemnizaciones que establezca la ley.
Obligacin de entregar materialmente la cosa

La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposicin del comprador; no se
entiende cumplida la obligacin por el solo hecho de haberlo inscrito en el registro conservador.
La posesin legal si no va aparejada de la tenencia material, no brinda al comprador las
ventajas que persigue del contrato.
Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa
El legislador al reglamentar la compraventa no estableci normas sobre el lugar en que
deba hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habr que
remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (artculos 1.587, 1.588 y
1.589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada:
1.-
En el lugar que han estipulado las partes.
2.-
Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se har sta en el lugar
en que se encontraba la cosa al momento de la celebracin del acto o contrato, siempre que se
trate de una especie o cuerpo cierto.
3.-
Si lo vendido es una cantidad determinada de un gnero limitado, la entrega se va a hacer en el

domicilio del deudor.
Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega

Hay que distinguir algunas situaciones:
1.-
Si el contrato de compraventa es puro y simple: En este caso el vendedor tiene que efectuar la
entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es as porque desde ese
momento se hace exigible la obligacin de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y
simple (artculo 1.826 inciso 1).
2.-
Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetndolo a un plazo o a una condicin

suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o
cuando se cumpla la condicin.
309

Tanto cuando hay plazo como cuando hay condicin suspensiva, la exigibilidad de la
obligacin queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condicin, en su caso (artculo
1.826).
Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega
Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o ms personas
distintas, porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cul de los contratos va a
prevalecer. De acuerdo con el artculo 1.817, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma
cosa a dos o ms personas distintas, para determinar cul es el contrato que prevalece, hay que aplicar
las siguientes reglas:
1.-
Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con
esa persona la que prevalece.
2.-
Si la cosa ha sido entregada a dos o ms personas: prevalece la venta celebrada con aquella a
quien se le entreg primero la cosa.
3.-
Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o ms compradores, va a prevalecer el ttulo ms

antiguo. Cuando el artculo 1.817 dice "ttulo ms antiguo", se est refiriendo a la fecha del
contrato de compraventa, as lo ha resuelto la jurisprudencia.
Tratndose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el

artculo 1.817 es la posesin legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripcin. En
este caso, cabe considerar como ttulo preferente a aquel que se incluy primero.
Tratndose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el
artculo 1.817 es la posesin material.
Derecho de retencin del vendedor
El vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias.
1. -
2. -
No est obligado a entregar la cosa, cuando el comprador no ha pagado o no est dispuesto a

pagar el precio. Es necesario que:
a)
Que la cosa no haya sido entregada.
b)
Que el comprador no haya pagado el precio. Aunque no se haya pagado el precio, no puede
el vendedor retener la cosa vendida si aqul est pronto a pagarla.
c)
Que nos e haya fijado plazo para el pago.
Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor retener la
cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminucin considerable de
la fortuna del comprador. Dice el artculo 1.826 inciso 4: Pero si despus del contrato hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado
plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.
Gastos de la entrega
Los gastos del pago son de cargo del deudor. Artculo 1.571 es decir, son de cargo del
vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. Pero incumbirn al comprador los gastos en
que sea necesario incurrir para transportar la cosa ya entregada.
Dice el artculo 1.825: Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para
poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla despus
de entregada.
310

Qu debe comprender la entrega
Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato.
Artculo 1.828: El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
Frutos de la cosa vendida
La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que, segn la ley
le pertenecen. Es el artculo 1.816 el que establece cuales son esos frutos.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto
naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos
casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin. Todo lo
dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.
1. -
Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto es, los que se
encontraren adheridos a la cosa fructuaria. Artculo 645 No debe el comprador indemnizacin al
vendedor por haberlos hecho producir.
2. -
Para evitar problemas est el artculo 1.829: La venta de una vaca, yegua u otra hembra
comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del
que puede pacer y alimentarse por s solo.
Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que la cosa vendida
produzca despus de celebrado el contrato.
El artculo 1.816 modifica las reglas de los artculos 646 y 648 que dispone que los
frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo.
La regla del artculo 1.816 tiene 3 excepciones:
1. -
Cuando las partes han sealado plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en
tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
2. -
Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos pertenecern
igualmente al vendedor hasta que la condicin prevista se cumpla.
3. -
Cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los frutos pertenecern a
comprador o vendedor, segn las normas contractuales.
Accesorios de la cosa vendida

No hay disposicin de carcter general, pero el artculo 1.830 dispone: En la venta de
una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se
reputan inmuebles.
La regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.
311

Riesgos de la cosa vendida
De acuerdo con la regla general del artculo 1.550, el riesgo de la especie o cuerpo
cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El artculo 1.820 aplica esta norma al contrato de
compraventa.
La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo
que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecer al comprador.
Por consiguiente, la perdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito,
extingue la obligacin del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deber pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre.
Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de
la cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que deben
ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
La norma tiene excepciones:
1. -
En la compraventa subordinada a una condicin suspensiva, la perdida fortuita de la cosa debe

soportarla el vendedor, cuando sta sobreviene pendiente la condicin.
Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del
comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la perdida de la
cosa, sin recibir ninguna compensacin.
La perdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe repetir la cosa
en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.
La disposicin advierte que es necesario que la condicin se cumpla. Si falla la condicin, no

hay ni ha habido contrato y la perdida o deterioro pertenecern al dueo de la cosa, el
frustrado vendedor.
2. -
En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por
objeto determinar la cosa vendida, la perdida, deterioro o mejora pertenecen al comprador slo
desde que tales operaciones se verifiquen.
3. -
en la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha expresado que la cosa le
agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.
Entrega de Predios
Segn sea lo que se entrega, pueden ser Predios Rsticos o Urbanos, pero la
distincin entre uno y otro, est dado por la destinacin a que se le dar al inmueble, no a su ubicacin.
1. -
Rstico, cuando est destinado al uso, cultivo o beneficio de su explotacin.
2. -
Urbano, si est destinado a edificio, almacn o bodega.
Tratndose de bienes inmuebles, el artculo 1.830 seala que la venta de un inmueble

por naturaleza va a comprender tambin la de los inmuebles por adherencia o por destinacin. Pero
estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.
La entrega en materia de venta de predios rsticos
312

La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificacin en: predios urbanos
y rsticos. En esta clasificacin, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la
ubicacin del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos sern
aquellos que estn destinados a la habitacin o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios
rsticos, son aquellos que estn destinados al cultivo agrcola, esto es, a la explotacin de la tierra. El
Cdigo Civil en sus artculos 1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rsticos, la cual vara
segn la forma en que se venda el predio. Los predios rsticos pueden venderse de dos formas (inciso 1
artculo 1831):
1. -
Como especie o cuerpo cierto,
2. -
Con relacin a su cabida.
La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepcin
la venta de los mismos con relacin a su cabida. El legislador ha sealado que la venta se entiende hecha
con relacin a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensin,
superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse sealado
la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distincin entre la cabida real y la
cabida declarada (artculo 1.831 inciso 2).
La determinacin de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. As,
podr hacerse indicndose la superficie total del predio, o bien, sealndose la de cada una de las partes
que la forman o componen.
La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relacin
a la cabida, no es suficiente que sta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la
compraventa se determine con relacin a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta
jurisprudencia no es correcta y que en ella no se est interpretando en la forma que corresponde al
artculo 1.831.
1. Venta segn la Cabida y sus problemas

Si se vende un predio con relacin a la cabida y el vendedor entrega precisamente la
superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie.
El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el
contrato (cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse
aqu dos alternativas:
1. -
Que la cabida real sea menor que la declarada (artculo 1.832 inciso 2). Hay que distinguir:
a)
Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 por
ciento. En este caso, el vendedor est obligado a completar la cabida declarada y, si ello no
fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una
extensin menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada sin hectreas, valor de cada
hectrea = $1000; valor total = $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectreas (cabida
declarada), el vendedor slo entrega 95 hectreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida
o extensin que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10 por ciento del
valor de sta:
313

Extensin faltante ==> 5 hectreas a $1000 c/u = $5000.
10% por ciento de la cabida declarada = $10.000
b)
En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada no
excede de un 10 por ciento del valor de sta.
En caso de que el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada
excede en un 10 por ciento el valor de sta, el comprador tiene un derecho alternativo:
i)
Aceptar la disminucin del precio que hiciere el vendedor,
ii)
Demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por

incumplimiento de la obligacin del vendedor.
Ejemplo: cabida declarada = 100 hectreas ==> $1.000 c/u.
Supongamos que en lugar de entregar las 100 hectreas, el vendedor slo entrega 50.
2. -
La extensin faltante son 50 hectreas. por un valor de $50.000. El 10 por ciento de la

cabida declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensin que falta para
completar la cabida declarada, excede de un 10 por ciento del valor de la misma.
Que la cabida real sea mayor que la declarada (artculo 1832 inciso 1). En este caso, lo que se
entrega es una superficie ms grande que aquella que se seal en el contrato de compraventa y,
de conformidad al artculo 1.832 inciso 1, tambin tenemos que hacer una distincin:
a)
Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real.
b)
Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real.
En este ltimo caso, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio.

Ejemplo: se venden 100 hectreas a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hectreas (cabida
real); extensin sobrante ==> 3 hectreas, cuyo valor es $3.000, y el 10 por ciento del valor
de la cabida real es de $10.300.
En este caso, el precio de las hectreas dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del
precio de la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el
precio proporcionalmente a las 3 hectreas que recibi en exceso.
En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10% del precio de la

cabida real, el comprador tiene un derecho de opcin:
a)
Aumentar proporcionalmente el precio.
b)
Desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirn el perjuicio segn las reglas
generales, ejemplo: se venden 100 hectreas a $1000 c/u, pero en realidad se entregan
130 hectreas (cabida real). En consecuencia, la extensin sobrante de 30 hectreas
por un valor de $30.000 y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $13.000.
En este caso, el precio de las hectreas dadas en exceso es superior al 10 por ciento
del precio de la cabida real (que es de $130.000).
En sntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distincin entre la

cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10 por
ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el
comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opcin, demandar la resolucin del
contrato.
314
2. - Venta como especie o cuerpo cierto

La otra forma en que puede venderse un predio rstico y que constituye la regla
general, es como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de
compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresndose sta se declara que no va a alterar el
precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (artculo 1.831 inciso final).
La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas:
1. -
Sin sealamiento de linderos. Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder
reclamar, cualquiera que sea la extensin o superficie que se le entregue, porque ello implica el
cumplimiento de la obligacin del vendedor (artculo 1.833 inciso 1).
2. -
Con sealamiento de linderos. Esta es la forma usual de venta de un predio rstico como especie
o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor est obligado a entregar toda la extensin o superficie
comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del artculo
1.833 inciso 2, es decir, habr que ver si el precio de la extensin que falta excede o no de un 10
por ciento del precio de la superficie comprendida en los linderos.
Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador

puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirn los
perjuicios segn las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inciso
2 del artculo 1.833.
Plazo de prescripcin de estas acciones

Sea que la venta del predio rstico se haga en relacin con la cabida o como especie o
cuerpo cierto, las acciones dadas en los artculos 1.832 y 1.833 prescriben en el plazo de 1 ao,
contado desde la entrega (artculo 1.834).
Se ha discutido a qu entrega se refiere el artculo 1.834: a la entrega material o a la
entrega legal (que se efecta mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio)
Los tribunales han entendido que este plazo de un ao se cuenta desde la entrega real
o material, porque solamente all el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie
que se le ha entregado.
Esta prescripcin, por tener un carcter especial, no se suspende.
Aplicacin de los artculos 1.832 y 1.833 a las ventas de las universalidades de derecho
De conformidad al artculo 1.835 "las reglas dadas en los artculos referidos se
aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas". As por ejemplo: si se vende una
biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los artculos
1.832 y 1.833, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales.
Los artculos 1.832 y 1.833 y la lesin enorme:
Tratndose de inmuebles la aplicacin de esta regla sobre la venta con relacin a la
cabida de los artculos referido, no excluye la aplicacin de las normas sobre la lesin enorme, cuando
ella fuere procedente.
Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligacin de entregar
Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligacin de entregar que le impone el
contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustndose a lo
estrictamente estipulado.
315

Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin
efecto por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por
s solo la extincin del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compraventa
subsiste plenamente, quedando entregado a la voluntad del comprador l hacerlo subsistir o ponerle fin.
En el hecho, esta inejecucin del contrato produce como consecuencia entregar al
comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos, lo que se desprende
de la condicin resolutoria tcita (artculo 1.489):
1. -
Una accin que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligacin del
vendedor.
2. -
Otra, que persigue la resolucin del contrato, esto es, poner trmino al contrato de compraventa.
Estas dos acciones se encuentran establecidas en el artculo 1826 inciso 2, norma que
no hace otra cosa que repetir lo establecido en el artculo 1489.
Pero, aqu se nos plantea el problema de establecer cundo se entiende que el
vendedor no ha dado cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa vendida. Hemos sealado que la
obligacin del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos sus
frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligacin, adems de la entrega propiamente tal comprende
un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligacin de
entregar. Por ello y, considerando que los artculos 1.826 inciso 2 y 1.489 establecen que l podr
ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligacin de
entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la
obligacin de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolucin del
contrato, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Adems, reafirma esta opinin el hecho de que el artculo 1.489 establece que "...lo
pactado"; y lo pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en s misma
como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento
por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer
cualquiera de las dos acciones mencionadas.
Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor
no cumpla su obligacin de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones
o requisitos:
1. -
Que el deudor (vendedor) est constituido en mora de entregar.
2. -
Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.
3. -
Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya
conferido un plazo para efectuar dicho pago.
Si no concurre este ltimo requisito, ante la demanda del comprador el vendedor

podr oponer la excepcin contemplada en el artculo 1552 (que contempla el principio de que la mora
purga la mora).
Obligacin del vendedor de Saneamiento de la cosa vendida

Esta obligacin se funda en el razonamiento lgico en orden a que si alguien compra
una cosa es para que sta le sea til, esto es, para poder usarla segn su naturaleza; y para poseerla con
tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesin.
En el fondo, esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin pacfica
y tranquila de la cosa que se vende y una posesin til.
316

1. -
Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su
posesin con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de
esa cosa.
2. -
Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por
el comprador.
Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el artculo 1.837, al

establecer que la obligacin de saneamiento comprende dos objetos:
1. -
Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, aspecto que

configura el "saneamiento de la eviccin".
2. -
Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios
redhibitorios".
Caracteres de la obligacin de saneamiento

1. -
La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa, le pertenece sin

necesidad de estipulacin, pero puede ser modificada, y aun abolida, sin que por ello el contrato
deje de existir o degenere en otro diverso.
2. -
La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual. Se hace exigible a condicin de que

ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
1. - El Saneamiento de la Eviccin
Consiste en la obligacin del vendedor de garantizar al comprador la posesin pacfica
de la cosa, esto es, una posesin que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razn es que se
denomina tambin "obligacin de garanta".
Cundo entra a jugar esta obligacin: cuando el comprador es perturbado en su
posesin por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida. Este amparo del comprador se
traduce en su defensa cada vez que sea victima de la agresin de terceros que pretendan derechos sobre
la cosa, que embaracen su goce y turben su posesin.
Por tanto la obligacin de saneamiento de eviccin persigue dos fines o se desarrolla
en 2 etapas:
1. -
Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa.
2. -
Indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce.
El artculo 1.838 seala que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador
es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.
Naturaleza de la obligacin de saneamiento
La obligacin de saneamiento de la eviccin, en cuanto se traduce en defender al
comprador, es una obligacin de hacer. El hecho consiste en asumir la defensa del comprador.
En cuanto a la obligacin de saneamiento se convierte en la de indemnizar al
comprador evicto, es una obligacin de dar.
317

El artculo 1.840 seala las consecuencias de estas caractersticas: La accin de
saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse inslidum contra cualquiera de los
herederos del vendedor. Pero desde que a la obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede
la de indemnizarle en dinero, se divide la accin; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de
su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan
enajenado la cosa.
Caracteres de la obligacin de saneamiento de la eviccin
1.-
Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (artculo 1.444 y 1.839). Lo es

porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una clusula especial.
2.-
El vendedor no puede ejercer las acciones que se traduciran en una perturbacin o extincin
de la posesin pacfica de la cosa. Hay diversas disposiciones en el Cdigo Civil, como el artculo
1.837, 1.845 y 1.849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligacin de garanta
con el ejercicio de la accin reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al
comprador en su posesin pacfica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de
compraventa el vendedor contrae la obligacin de proteger o amparar al comprador frente a
pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razn el propio vendedor est obligado
a no atacarlo en su dominio y posesin pacfica de la cosa. La misma obligacin pesara sobre los
herederos del vendedor.
3.-
La obligacin del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este

hecho, la obligacin se transmite a los herederos del vendedor y la accin a los herederos del
comprador.
4. -
Es una obligacin indivisible. Por ello es que puede intentarse en contra de cualquiera de los
herederos del vendedor. Pero si se tiene que indemnizar la accin pasa a ser divisible y cada
heredero es responsable a prorrata de su cuota.
Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento

Para que se haga exigible la obligacin del vendedor de amparar al comprador en el
dominio y en la posesin pacfica de la cosa vendida, es necesario que sea turbado en dicho dominio y
posesin. Es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa.
No basta que el comprador sea turbado en el dominio y posesin de la cosa; es
necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbacin de que es victima para que acuda en su
defensa. Por lo tanto se requiere:
1. -
Que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin.
2. -
Que el vendedor sea citado de eviccin.
Concepto de eviccin
La eviccin es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. Por ello el
artculo 1.838 dispone que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo
o parte de ella, por sentencia judicial.
Pero estoe concepto es incompleto. La privacin que sufra el comprador debe
provenir de una causa anterior a la celebracin del contrato.
Elementos de la eviccin
Pero, para que haya eviccin deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de
los artculos 1.838 y 1.839:
1. -
Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entender que esto sucede, no solo
cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que tambin cuando por
318

sentencia judicial se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la
cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa. As, habr privacin total
cuando se vende una cosa y despus el verdadero dueo de ella ejerce la accin reivindicatoria
contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitucin de la cosa a su
verdadero dueo. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la accin de desposeimiento en contra del
comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que l compr.
Hay privacin de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real
sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se establece que un tercero
tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad fiduciaria.
2. -
La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este
requisito est contemplado en el artculo 1.839 y se ajusta claramente a la lgica y equidad, pues
no sera lgico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con
posterioridad a la venta y en los cuales a ste no ha cabido participacin alguna. El vendedor
solamente podr responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de
compraventa y en los cuales l tuvo participacin.
3. -
Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial . Esto es precisamente lo
que caracteriza a la eviccin. Si la privacin del todo o parte de la cosa no se hace por sentencia
judicial, no hay eviccin, es decir, si alguien arrebata o quita materialmente la cosa al comprador,
ste va a poder ejercer las acciones que la ley le confiere a ese respecto: accin posesoria o
reivindicatoria segn sea procedente. Pero no va a haber lugar a la eviccin, porque sta requiere
de sentencia judicial. Por ello:
a)
Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos

sobre la cosa, no hacen exigible la obligacin de saneamiento. Los reclamos podrn inspirar
temor, pero este temor slo autoriza para suspender el pago del precio, segn lo seala el
artculo 1.872.
b)
El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa, no

obliga al vendedor al saneamiento. Sin embargo, segn el artculo 1.856 puede darse el caso
de que se produzca la eviccin sin una sentencia judicial.
c)
Pero el caso previsto es aquel en que el vendedor citado al juicio acepta la demanda y
se allana a la eviccin y el comprador, reconociendo igualmente la justicia de las
pretensiones del tercero, restituye la cosa.
Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de que el

comprador sea vctima, esto es, aquellas que provengan de derechos que terceros pretendan
tener sobra la cosa.
Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una accin en contra del

comprador. No debe el comprador ninguna garanta en razn de las turbaciones de
hecho que sufra el comprador, aunque importen un despojo; no est obligado a
defenderle y menos a indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una
insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.
Es decir, para que haya eviccin es necesario que un tercero inicie un juicio en contra
del comprador y, an ms, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador, que lo
condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho real limitativo del
dominio.
319
Etapas que comprende el saneamiento de la eviccin

Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:
1. -
Consiste en la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el
juicio que se ha iniciado en su contra. La citacin de eviccin.
2. -
La obligacin de amparo judicial, es una obligacin de hacer, entendindose por tal aquella
que consiste en la ejecucin de un hecho, que en este caso sera: amparar o ir en auxilio del
comprador judicialmente demandado. Es por esta razn que el artculo 1.840 nos seala
que la obligacin de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece,
puede exigirse el cumplimiento de la obligacin de hacer a cualquiera de sus herederos.
Una vez producida la eviccin, es decir, despus que el comprador ha sido privado del todo o
parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que
correspondan.
La segunda obligacin que comprende el saneamiento de la eviccin, esto es, la de

indemnizar, es una obligacin de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor.
De este modo, en caso de fallecimiento de ste, puede exigirse dicha obligacin a prorrata
de las cuotas que correspondan a los herederos (artculo 1.840 inciso 2).
Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la eviccin son diferentes en

cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucedindose en el tiempo
en el mismo orden indicado.
Anlisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la eviccin

1. - Citacin de Eviccin
La obligacin de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho
sobre la cosa vendida, se intenta una accin en contra del comprador (como la reivindicatoria, por
ejemplo), puede suceder y, normalmente as ser, que el vendedor no tuviere conocimiento de las
pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de eviccin al vendedor
por medio de un procedimiento especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculos 584
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.). Esta obligacin de citar al vendedor est contemplada
en el artculo 1.843.
El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta,
deber citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta citacin se har en el trmino sealado
por el Cdigo de Enjuiciamiento. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no
ser obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser
responsable de la eviccin; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o
excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa.
Forma y oportunidad de la citacin
1. -
La citacin de eviccin tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la
demanda. El efectuar esta citacin es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el
vendedor no va a ser responsable de la eviccin. Por lo dems, es lgico que as sea, porque si el
vendedor no es citado de eviccin no toma conocimiento de las pretensiones del tercero.
2. -
Debe solicitarse al juez para que se ordene la citacin de eviccin debern acompaarse
antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Artculo 584 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
320

3. -
Decretada la citacin, se suspendern los trmites del juicio por el trmino de diez das si la
persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se
encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la Repblica, se aumentar dicho
trmino en la forma establecida en el artculo 259. Artculo 585 inciso 1 del Cdigo de
4. -
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, podr el demandante
pedir que se declare caducado el derecho de aqul para exigirla y que continen los trmites del
juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado. Artculo 585 inciso 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
5. -
Las personas citadas de eviccin tendrn para comparecer al juicio el trmino de emplazamiento
que corresponda en conformidad a los artculos 258 y siguientes, suspendindose mientras tanto el
procedimiento. Si a peticin de ellas se hace igual citacin a otras personas, gozarn tambin stas
del mismo derecho. Artculo 586 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios

Procede en todo juicio no tan solo en el juicio ordinario. Esto se desprende de la
ubicacin en el Cdigo de Procedimiento Civil.
A quien puede citarse?
Naturalmente que al vendedor. Pero tambin se puede citar a los antecesores del
vendedor. As lo dispone el artculo 1.841: Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr intentar
contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de saneamiento que contra dicho
tercero competera al vendedor, si ste hubiese permanecido en posesin de la cosa.
El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y, entre
ellos, la accin de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El ultimo comprador rene en
sus manos todas estas acciones.
De esto modo se evita la innecesaria prdida de tiempo en que se incurrira si el
comprador tuviera que citar a su vendedor, ste al suyo y as sucesivamente hasta llegar al responsable
de que la cosa sea evicta.
Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor citado
Citado de eviccin, el vendedor puede adoptar dos actitudes:
a)
No comparece al juicio,
b)
Comparece al juicio.
Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:
1. -
No comparece. Si el vendedor citado legalmente de eviccin no comparece en juicio, es obligado

al saneamiento de la eviccin. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (artculo 1.843
inciso 3). Por su parte el artculo 587 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que si no
comparece vencido el trmino de emplazamiento, continuar sin ms trmite el procedimiento.
Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, ste no va a responder de
la eviccin en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una
excepcin que le favoreca. Se refiere a una accin personal como la prescripcin
adquisitiva que, agregando a la suya la posesin de sus antecesores, habra podido invocar.
(Artculo 1.843 inciso 3). El comprador tambin tiene y puede defenderse.
321

2. -
Comparece el vendedor. Sostiene el artculo 1.844: Si el vendedor comparece, se seguir contra

l solo la demanda; pero el comprador podr siempre intervenir en el juicio para la conservacin
de sus derechos, es decir, actuando como un tercero coadyuvante. Es mas, deber intervenir si ha
opuesto excepciones, ya que debe probarlas.
Si el vendedor citado legalmente de eviccin comparece en juicio, puede adoptar dos

actitudes:
a)
Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que el tercero va a

ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la eviccin, pagando al comprador el
precio y la correspondiente indemnizacin (artculo 1.845).
b)
Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo
cual puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si
adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el
pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer
al tercero (artculo 1.845).
Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusin que las
pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del
demandado. En este evento, la relacin procesal se va a mantener entre el tercero y el
vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir
entre ellos, dejando el comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo
intervenir, eso s, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen
(artculo 1.844).
Resultado del Juicio

Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos
situaciones:
1.-
El vendedor gana el litigio: Esto significa que la accin intentada por el tercero no prosper. En
tal caso, de conformidad al artculo 1.855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no ser
obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador (es
decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la
demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor).
2.-
El vendedor pierde el litigio: Termina aqu la primera etapa de la obligacin de saneamiento de la

eviccin, es decir, finaliza la obligacin de defender al comprador y surge la obligacin que pesa
sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda
obligacin nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.
Indemnizaciones en caso de eviccin total (artculo 1.847)

Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor est obligado a 5 prestaciones en
favor del comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la eviccin y que son las
siguientes:
1. -
La restitucin del precio: El vendedor tiene que devolver ntegramente el precio recibido al
comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y
la eviccin (artculo 1.847 N 1).
Pero, como esto podra traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley
establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio
para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (artculo 1.848).
322

2. -
La indemnizacin de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador: Esta indemnizacin entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido
el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el perfeccionamiento de la
venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por consiguiente, no quedan
comprendidos los gastos convencionales.
3. -
La indemnizacin del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueo (al tercero que obtuvo en el juicio). Dice el artculo 1.847 N 3: La del valor de los frutos,
que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 1.845. el pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el
comprador deba restituirlos al dueo de la cosa.
La obligacin del comprador de restituir los frutos depende de su buena o mala fe u se

regula por las reglas de las prestaciones mutuas del titulo de la reivindicacin.
Pero esta obligacin tiene una limitacin: el vendedor no debe el valor de los frutos
percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida
continuar adelante con el juicio (artculo 1.845). Es lgico que en este caso no se responda
porque el juicio se sigui en contra de su opinin.
4. -
Indemnizacin de las costas del juicio: Esta obligacin tambin tiene una limitacin, que es la
misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por
aceptar la demanda, y el comprador decidi seguir adelante con el litigio.
5. -
La indemnizacin del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Es lgico que este
aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un inters econmico que se ha
incorporado al patrimonio del comprador y, adems, por que la eviccin priva al comprador del
aprovechamiento de este aumento. Esta indemnizacin se rige por reglas distintas, segn cual sea
la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador reglament minuciosamente la forma
de indemnizar este aumento de valor en los artculos 1.849 y 1.850, distinguiendo las siguientes
situaciones:
a)
b)
Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador,

para los efectos de esa indemnizacin hay que distinguir:
i)
Si estaba de buena fe, esto es, si desconoca las causas de la eviccin al momento de
la venta, est obligado a indemnizar las mejoras necesarias o tiles que hubiera
efectuado el comprador, pero slo en caso que dichas mejoras no le hayan sido
pagadas por el tercero que intent la accin, ya que puede suceder que el tercero
demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras por concepto de
prestaciones mutuas (artculo 1849).
ii)
Si estaba de mala fe, esto es, conoca las causas de la eviccin al celebrarse la
compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya
experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las
mejoras voluptuarias (artculo 1.849 inciso 2).
Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del
tiempo, tambin debemos distinguir para los efectos de su indemnizacin:
i)
Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha
experimentado la cosa, pero con la siguiente limitacin: no se abonar en lo que
excediere la cuarta parte del precio de venta (artculo 1.850).
ii)
Si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente
la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitacin alguna
(artculo 1.850).
Todo lo sealado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque

tratndose de las ventas forzosas, de acuerdo al artculo 1.847, el vendedor debe una sola prestacin: el
323

precio. Ello es as porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal
suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebracin del contrato y, por ello, no puede imputarse la
eviccin a su culpa (artculo 1.851).
Eviccin parcial
Como su nombre lo indica, es la privacin que sufre el comprador de parte de la cosa
que compr en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.
Consecuencias de la eviccin parcial
Hay que establecer:
1. -
2. -
La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no

determinante en la celebracin del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando
ella, el comprador no habra celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, ste tiene un
derecho de opcin:
a)
Puede pedir la resolucin del contrato de compraventa con indemnizacin de perjuicio

(artculo 1.852 inciso final y 1.853). En virtud de esta rescisin, el comprador ser obligado
a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitucin ser considerado como
poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor adems de restituir el
precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con
la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
b)
Puede pedir el saneamiento de la eviccin parcial (artculo 1.854). Si la parte evicta es de

tal magnitud que, faltando ella, el comprador habra celebrado el contrato de todas maneras,
en ese caso, ste slo tiene derecho a pedir el saneamiento de la eviccin parcial y nada ms
(artculo 1.854).
El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la

celebracin de la compraventa, es una situacin de hecho.
Quin es el sujeto pasivo de la eviccin: Es importante establecerlo porque ste no es solo el

inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que tambin los antecesores de l
en el dominio (artculo 1.841).
Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin

1. -
Prescripcin: La obligacin del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es

imprescriptible. La prescripcin que el legislador establece en esta materia se refiere a la
obligacin de saneamiento de la eviccin, pero slo despus que sta se ha producido, es decir,
una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa.
En otras palabras, la prescripcin slo dice relacin con la obligacin de pagar el precio y las
indemnizaciones a que se refiere el artculo 1.847.
Prescripcin de la obligacin de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas

generales, es decir, 3 5 aos, segn se trate de accin ejecutiva u ordinaria (artculo
2.515). Para ver desde cundo se cuenta el plazo, hay que distinguir:
a)
Si hay sentencia que priv al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre
desde la fecha de esta sentencia que produce la eviccin (artculo 1.856 inciso 2).
b)
Si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por haberse

allanado el vendedor a la demanda de ste, el plazo corre desde la restitucin de la
cosa (artculo 1.856 inciso 2).
Prescripcin de la obligacin de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 aos

contados en la misma forma sealada anteriormente.
324

2. -
Renuncia. El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento por eviccin porque ella
mira a su solo inters y sta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa. Por ello
dice el artculo 1.839: El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que
tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. Agrega el
artculo 1.842: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de eviccin,
siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya. Esta renuncia tiene los siguientes
alcances:
a)
En cuanto a los artculos 1.839 y 1.842 hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de
la eviccin y, sin darla a conocer al comprado, estipul su irresponsabilidad. La ley sanciona
esta fraude con la nulidad.
b)
El vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la accin de saneamiento, tiene

que restituir el precio, porque si no fuere as, habra un enriquecimiento sin causa (artculo
1.852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligacin de restituir el
precio:
3. -
i)
Cuando el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena (artculo 1.852
inciso 3).
ii)
Cuando el comprador tom sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (artculo

1.852 inciso 3).
La razn de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el
carcter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando
los riesgos que presenta la eviccin, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que
se habra convenido de no presentarse dicha situacin.
Extincin por otras causas legales. En ciertas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o
totalmente liberado de la obligacin de saneamiento de la eviccin:
a)
b)
Hay extincin parcial:

i)
En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado,

por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya
producido la venta. Artculo 1.851.
ii)
Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podr

con todo el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es vencido, no tendr
derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al
dueo. Artculo 1.845.
Hay extincin por completo:

i)
Cuando el tercero que demanda y el comprador somete el asunto a arbitraje sin

conocimiento del vendedor, y el rbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor
del tercero demandante (artculo 1.846 N 1).
El fundamento de esto radica en que se est procurando por este medio evitar la
colisin entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el
vendedor consiente en que el problema se someta a arbitraje, subsiste la
obligacin de saneamiento.
325

ii)
Si el comprador perdi la posesin por su culpa y, de ello se ha seguido la eviccin

(artculo 1.846 N 2).
iii)
Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (artculo 1.843 inciso 3).
iv)
Cuando citado el vendedor de eviccin, este no comparece, pero el comprador pierde

el juicio por no haberse hecho valer una excepcin o defensa que la perteneca
(artculo 1.843 inciso 3).
v)
Si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser responsable de

la eviccin; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o
excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa. Artculo 1.843 inciso 3.
2. - Saneamiento de los Vicios Redhibitorios

Este es el otro aspecto que comprende la obligacin de saneamiento que pesa sobre el
vendedor. La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al
comprador la posesin til de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su
beneficio. Esta posesin til de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algn vicio oculto o
redhibitorio.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su utilidad, habr
violado el vendedor su obligacin. El comprador podr representarle este incumplimiento, en trminos
que depende de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la hagan inapta para
proporcionar las ventajas que persegua el comprador.
El artculo 1.857 dispone que se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador
para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios.
Concepto
El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores sealan que "vicio
redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que exista al tiempo de la venta, oculto para el
comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa"
El artculo 1.858 ha sealado si, sus caractersticas. No obstante, las partes pueden
atribuir el carcter de redhibitorios a vicios que no renan de estos requisitos. Artculo 1.863: Las partes
pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.
Vicios redhibitorios y error sustancial
No debe incurrirse en equivocacin de confundirlos. Error sustancial es el que recae
sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este
ltimo, hay un defecto o una imperfeccin inherente a la cosa en s misma y que tiene como
consecuencia el hacerla intil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situacin objetiva).
En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las
partes sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes
(se trata de una situacin de carcter subjetivo).
Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (artculo 1.858)
1. -
Que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del contrato: Es un requisito totalmente
lgico, porque slo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que despus del
contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, ha salido de
su cuidado.
326
2. -
3. -
Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su
extensin magnitud o gravedad al momento de la celebracin del contrato, sino que basta
que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.
Que el vicio sea grave: Lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o
parcialmente el uso de la cosa. Se trata aqu de una cuestin de hecho que el juez va a tener que
resolver en cada caso. No es posible que cualquier defecto de la cosa atente contra l estabilidad
del contrato.
El N 2 del artculo 1.858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no
gravedad en el vicio: ello, segn si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el
vicio, hubiere o no comprador la cosa o la hubiere comprado en un precio menor.
La gravedad del vicio puede resultar de estas 3 circunstancias:

a)
Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural.
c)
Slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el

comprador no la hubiera comprado.
d)
La hubiera comprado a mucho menos precio.
Que el vicio sea oculto: Lo es cuando el comprador lo ignora por no habrselo manifestado el
vendedor. Si el comprador conoci la existencia de los vicios, se presume que no los atribuy
importancia, ajust el precio tenindolos en cuenta, e, implcitamente, renunci a la garanta.
Para que sean redhibitorios es necesario no haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que
el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio. Artculo
1.858 N 3.
Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos
son los siguientes:
a)
Cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (artculo 1.858 N
3).
b)
Cuando el comprador por su profesin u oficio ha podido fcilmente conocer el vicio

(artculo 1.858 N 3). Ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.
c)
Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.
Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son

El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el
carcter de redhibitorio, aun cuando ste no lo sea naturalmente. El artculo 1.863 dice que "las partes
pueden por el contrato...", luego el carcter redhibitorio que pueda atribursele a un vicio se hace slo en
el contrato, no en una convencin posterior.
Efectos de los vicios redhibitorios
Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de
esta naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del
vendedor:
1. -
La accin redhibitoria, que no es otra cosa, que una accin resolutoria del contrato.
2. -
La accin estimatoria o cuanti minoris.
Al ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al

comprador (artculo 1.860).
327

1.-
La accin redhibitoria: Es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolucin de la

venta (artculo 1.857).
2.-
La accin estimatoria o cuanti minoris: Es la que la ley confiere al comprador para que pueda
pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de
compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio (artculo 1.857).
La regla general es que el comprador tiene un derecho de opcin entre estas dos
acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador est
privado de este derecho de opcin, pudiendo solamente ejercer la accin estimatoria. Estos casos son
los siguientes:
1. -
Cuando los vicios no son graves (artculo 1.868).
2. -
Cuando la cosa perece despus de celebrado el contrato de compraventa, encontrndose en poder

del comprador y por culpa de ste (artculo 1.862 inciso 1). Pero, si la cosa perece por un vicio
inherente a ella misma, subsiste el derecho de opcin para el comprador (artculo 1.862 inciso 2).
3. -
El legislador ha considerado tambin la situacin del vendedor que saba del vicio redhibitorio y
guard silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda
obligado no solo a la restitucin de la cosa o a la rebaja del precio, sino que tambin debe
indemnizar perjuicios en favor del comprador (artculo 1.861).
Pero si los ignor y no eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, solo
ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio
Ventas forzadas
Tratndose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el artculo
1.865, sealando que la accin redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o
no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a peticin del comprador.
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la
obligacin de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los ignoraba.
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas
Vendindose dos o ms cosas juntamente, sea que se haya ajustado un precio por el
conjunto o por cada una de ellas, slo habr lugar a la accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el
conjunto.
Pero la regla no es aplicable si aparece que no se habra comprado el conjunto sin esa
cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles. Artculo 1.864
Extincin de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios
1. -
Por renuncia: Esta accin puede renunciarse porque la obligacin de saneamiento es un elemento
de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la accin de saneamiento de los vicios
redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y l no se lo
manifest al comprador (artculo 1.859). Es decir, la renuncia solo produce efectos si el vendedor
est de buena fe. Se entiende que est de mala fe cuando conoca la existencia de los vicios y no
los dio a conocer al comprador.
328

2. -
Por prescripcin: A este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles:
a)
Respecto de los bienes muebles la accin redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses.
b)
Respecto de los inmuebles, en un ao.
En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o
restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aqu una distincin con el plazo
de prescripcin del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al
tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo mximo de prescripcin y las partes
slo pueden fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripcin de la accin
redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa.
Prescripcin de la accin estimatoria. Por su parte, la accin estimatoria prescribe en el

plazo de:
a)
Un ao para los muebles.
b)
18 meses para los inmuebles (artculo 1.869).
Este plazo tambin se cuenta desde la entrega real. El artculo 1.869 nada dice sobre la
posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratndose de la accin estimatoria. Sin
embargo, Alessandri sostiene que tambin tratndose de esta accin las partes pueden
ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podra darse la situacin
que la accin estimatoria prescribira antes de la accin redhibitoria en el caso de que las
partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de
prescripcin de esta ltima.
El legislador ha establecido una norma especial para el cmputo del plazo de prescripcin de
la accin estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar
distante (artculo 1.870). La regla que fija en un ao de plazo de prescripcin de la accin
para la rebaja del precio tratndose de bienes muebles tiene excepcin en este artculo: Si la
compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de rebaja del precio
prescribir en un ao contado desde la entrega al consignatario, con ms el trmino de
emplazamiento, que corresponda a la distancia.
La disposicin, justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al tiempo de

entrar en vigencia el Cdigo Civil, no se justifica hoy.
Pero la regla rige a condicin de que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y
la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte. Artculo 1.870
inciso 2.
Obligaciones del Comprador

1. -
Recibir la cosa comprada.
2. -
Pagar el precio.
Estas obligaciones estn establecidas en los artculos 1.793, 1.827 y 1.871. La

principal de estas obligaciones es la de pagar el precio, sealndolo as expresamente el legislador en el
artculo 1.871.
329
1. - Obligacin del comprador de recibir la cosa comprada

En qu consiste
La obligacin del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de
la misma, tomando posesin de ella.
Esta obligacin del comprador de recibir la cosa que l compr no es ms que la
lgica consecuencia de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida
Mora en recibir la cosa comprada
Est establecida en el artculo 1.827, que seala que si el comprador se ha constituido
en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes,
graneros y vasijas en que se contenga lo vendido.
Hay dos consecuencias:
1. -
Cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o
culpa grave.
2. -
Debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La enumeracin del
artculo 1.827 no es taxativa.
Qu sucede si el comprador se niega a recibir la cosa comprada por l

1.-
El vendedor puede pagar por consignacin (artculos 1.598 y siguientes.).
2.-
El vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la

obligacin del vendedor de recibir la cosa comprada (artculo 1.489).
2. - Obligacin de Pagar el Precio

Esta es la principal obligacin del comprador (artculo 1.871). Es un requisito de la
esencia del contrato de compraventa.
Lugar y poca del pago
En lo que dice relacin con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo
estipulado por las partes.
De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condicin,
habra que atenerse a ese plazo o condicin. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales
indicadas en el artculo 1.872.
El precio deber pagarse:
1. -
En el lugar y el tiempo estipulados, o;
2. -
En el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no puede hacerse por
parcialidades (artculo 1.591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se puede pagar
por consignacin.
330

Derecho de retencin o suspensin del pago
La ley confiere al comprador un derecho de retencin del precio, que se traduce en
que la obligacin de pagar el precio por el comprador se suspende cuando ste deposita el precio en el
tribunal con la aprobacin del juez, a causa de haberse perturbado su posesin de la cosa o de existir
acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. En suma puede el comprador excusarse de
realizar el pago cuando se ve expuesto a perder la cosa.
Se trata aqu no de un pago por consignacin, sino de un depsito en el tribunal, lo
que es una retencin judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o
caucione las resultas del juicio (artculo 1.872 inciso 2). As por ejemplo, se ha resuelto que si se trata
de la compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la
prohibicin de gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibicin de hacer la tradicin
del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retencin.
Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del pago del precio:
1. -
Que sea turbado en la posesin de la cosa.
2. -
Que prueba que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le dio noticia antes de
celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio
en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorizacin judicial; puede el juez autorizar al
comprador para conservarlo l mismo, en calidad de depositario.
Consecuencias de la falta de pago del precio
El incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, conforme al precepto general
del artculo 1.489, autoriza al vendedor para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, con
indemnizacin de perjuicios.
Dice el artculo 1.873: Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la
venta, con resarcimiento de perjuicios. Es decir, va a poder poner en accin la condicin resolutoria
tcita contemplada en el artculo 1.489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el
artculo 1.873.
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros trminos, es
preciso que ste se encuentre en mora.
No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a
entregar la cosa.
Consecuencia de la resolucin de la compraventa
En esta materia hay algunas reglas especiales:
1. -
La regla general en materia de resolucin es que producida sta no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebracin del contrato y su
resolucin artculo 1.488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolucin se produce por
el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no
ha pagado nada, o parcialmente en proporcin a la parte no pagada, en caso de que haya habido
un pago parcial (artculo 1.875).
331

2. -
La regla general en materia de resolucin es que tratndose del pago de expensas y deterioros
se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratndose del contrato de compraventa, se
presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo
contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de l ha sufrido un deterioro tan grande que le
impide pagar el precio (artculo 1.875 inciso 3). El hecho de que se presuma legalmente la mala
fe del comprador significa que si ste no puede comprobar lo contrario en los trminos del artculo
1.875 inciso 3, se le van a rembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero
no las tiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso, s llevarse las materiales, siempre que
concurran los requisitos de los artculos 910 y 911.
Es decir, tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que
haya experimentado la cosa.
3. -
Si hubiese habido arras, la resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio
faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las
hubiera dado (artculo 1.875).
4. -
En el artculo 1.876 inciso 1 se seala que la resolucin por el no pago del precio, respecto a
los efectos que produce en relacin con los terceros poseedores, se rige por los artculos 1.490
y 1.491. Este inciso 1 del artculo 1.876 es totalmente inoficioso, porque an cuando nada
hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artculos sealados. Pero, tiene
importancia el artculo 1.876 por lo dispuesto en su inciso 2, ya que establece un resguardo en
favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la
escritura se dice que se pag el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en
contrario:
a)
La de la nulidad de la escritura,
b)
La de la falsificacin de la escritura.
Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podr
probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga
lo contrario y las nicas limitaciones que pudieran existir aqu son las de la testimonial de
acuerdo con el valor de la cosa (artculo 1.708 y 1.709). Si llega a probarse que no hubo
pago del precio, no obstante haberse pagado, se va a poder pedir la resolucin del contrato
o que se declare simulado.
5. -
Tiene derecho a que se le restituya la cosa. El artculo 1.487 previene que cumplida la condicin
resolutoria deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.
6. -
Le asiste al vendedor el derecho a demandar la indemnizaron de los perjuicios que el

incumplimiento le haya ocasionado. Artculo 1.873. Por su parte, el vendedor debe realizar
ciertas prestaciones a favor del comprador:
a)
El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado
del precio. Artculo 1.875 inciso 2.
b)
Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputndosele, para estos
efectos, como poseedor de mala fe.
Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio

La declaracin que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado
el precio tiene considerable importancia, en relacin con el ejercicio de la accin resolutoria por falta de
pago del mismo.
El artculo 1.876 inciso 2 establece: Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la
escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.
332

La disposicin es un corolario del primer inciso, que, refirindose a las consecuencias
de la resolucin para los terceros, establece que les afectar en las condiciones previstas en losa artculos
1.490 y 1.491.
Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe de los
terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo tanto, aunque
comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no podr accionar este
ltimo contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; deber atacar la escritura misma en que se
contiene la declaracin, tachndola de nula o falsificada.
En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveracin de
haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una accin resolutoria y las consiguientes
acciones reales contra terceros.
Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la
cosa en su poder?. Nos pronunciamos abiertamente por la negativa.
1. -
Del contexto de los artculos 1.875 y 1.876 aparece indudable que se refieren, respectivamente, a
los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de terceros.
2. -
El artculo 1.876 seala las condiciones generales en que la resolucin del contrato afecta a
terceros y prev, en seguida, la situacin de los mismos terceros frente a la declaracin de haberse
pagado el precio.
3. -
La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros, ante una
eventual colusin de las partes.
4. -
En fin, la interpretacin contraria conduce al absurdo. No sera siquiera admisible, como prueba
para desvirtuar la aseveracin de la escritura, la confesin del comprador de no haber pagado el
precio.
Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sera insensato negar al vendedor

accin para pedir que se le pague o que se resuelva el contrato, con el pretexto de que no es admisible
otra prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio
El artculo 680 dispuso que verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin
La condicin implcita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar
pagado el precio, qued abolida. Con arreglo al artculo 680 inciso 2 ser necesario una expresa
reserva.
Pero, en clara contra contradiccin con el texto legal citado, el artculo 1.874 atribuye
a la clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio,
pese a la estipulacin, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se haga
dueo, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin,
con indeterminacin de perjuicios.
El artculo 1.874 dispone que la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud
de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente.
De este modo, mientras el artculo 680 establece que si el vendedor se reserva
expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradicin no har dueo al comprador, el
333

artculo 1.874 declara, enfticamente, que tal reserva no obsta para la adquisicin de la propiedad por el
adquirente.
El comprado adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora de
pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolucin del contrato.
El artculo 1.874 concluye que pagando el comprador el precio, subsistirn en todo
caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en
el tiempo intermedio.
Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar.
1. - El Pacto Comisorio (artculo 1.877 y siguiente.).
2. - El Pacto de Retroventa (artculo 1.881 y siguiente.).
3. - El Pacto de Retracto (artculo 1.886).
4. - Otros Pactos (artculo 1.887).
1. - Pacto Comisorio
Es necesario hacer distinciones entre:
1. -
En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulacin que hacen las
partes de que el contrato se resolver, si uno de ellos no cumple su obligacin". Es decir, el
pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulacin expresa de la condicin resolutoria
tcita.
2. -
El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la

autonoma de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos
unilaterales, toda vez que la condicin resolutoria solamente procede en los contratos
bilaterales.
En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio est definido y

tratado en el contrato de compraventa en relacin con la obligacin del comprador de pagar el
precio (artculo 1.877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la
compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio. De no ser as, no podra hablarse de
pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos as lo han entendido, hablando no de pacto
comisorio sino que de "condicin resolutoria tcita expresada".
No obstante, que sta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar,

como pacto comisorio, a la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita.
Para el anlisis del pacto comisorio se debe distinguir
1. -
Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar

el precio. Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulacin de que
si no se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple.
2. -
Es calificado, o con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa. No opera de pleno

derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el
comprador para cumplir con su obligacin, de pagar el precio, es reducida, porque va a
disponer de 24 horas contadas desde la notificacin judicial de la demanda.
Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra

obligacin. Puede ser simple o calificado.
334

Prescripcin del Pacto Comisorio
El artculo 1.880 dice:
Artculo 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no
pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo ms largo o ninguno.
2. - Pacto de Retroventa
Artculo 1.881 y Siguientes
Concepto: " Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto
de esta estipulacin lo que haya costado la compra".
Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria potestativa
que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es vlida.
Ventajas e inconvenientes del pacto de retrovenda
El pacto de retrovenda es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una
cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.
El dueo de la cosa la vende y obtiene el dinero, puede luego recobrarla pagando la
suma convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es en el fondo la restitucin de una
suma prestada.
En el fondo el pacto de retroventa es una caucin, ya que el comprador va recibir la
cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se
hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el prstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de
constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.
Para el comprador las ventajas son enormes. Podr hacer suyas las cosas por el solo
hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se har entonces,
irrevocable.
Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto comisario
que la ley terminantemente prohbe. En el hecho la estipulacin puede tener simplemente por objeto
permitir al prestamista hacerse pago de su crdito con la cosa dada en garanta.
Requisitos del Pacto de Retroventa
Tiene que estipularse al momento del contrato. El Artculo 1.881, nos dice que "por
el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redaccin sta que nos est indicando
que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebracin del contrato y no con posterioridad.
1. -
La facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa. Es esencial como se comprende, que el

vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida. La estipulacin debe hacerse en el
mismo contrato.
335

2. -
Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a
comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio ser el mismo de la compraventa.
3. -
Debe sealarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha
vendido (artculo 1.885). Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas
pueden estipular el plazo que deseen siempre que no exceda de 4 aos. Encontramos aqu una
situacin similar a la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligacin de
pagar el precio de la compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el
plazo de prescripcin, siempre que no exceda de 4 aos.
El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo

de prescripcin o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.
Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retrovenda

Para el ejercicio de este derecho se requiere.
1. -
Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. Ser judicial en el caso de que no haya
acuerdo entre las partes. El artculo 1.855 emplea la expresin intentar la accin que indica la
necesidad de que el derecho del vendedor se ejercite judicialmente.
2. -
Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del comprador. El termino

reembolsando indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago.
3. -
Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno. Ser dentro del tiempo convenido que no
podr ser superior a 4 aos.
4. -
Que se d el correspondiente aviso al comprador. Pero en todo caso tendr derecho el

comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni
de quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo
en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin
demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos. Artculo 1.885 inciso 2.
Efectos del pacto de retroventa

Aqu hay que distinguir algunas situaciones:
1. -
Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro
del cual pudo ejercitar esta facultad.
2. -
3. -
En tal situacin se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tena la
calidad de dueo condicional pasa en virtud de esta situacin, a ser dueo puro y simple.
Efectos entre partes. Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deber
ejercitar una accin judicial en contra del comprador pidiendo:
a)
La restitucin de la cosa que vendi.
b)
Debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras
necesarias no teniendo responsabilidad por las tiles y las voluptuarias.
c)
Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daos que se
hubieren originado por su hecho o culpa.(Artculo 1.883).
Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relacin con los terceros
que pudiera haber obtenido algn derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los
terceros se aplica lo dispuesto en los Artculos 1.490 y 1.491.(1.882).
El derecho que nace del pacto de retrovenda es intransferible
336

El artculo 1.884 prescribe que el derecho que nace del pacto de retroventa no puede
cederse.
3. - Pacto de Retracto
Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condicin resolutoria que consiste en
que, si dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un ao, se presenta un tercero como comprador
ofreciendo un mejor precio que el que se estipul en la compraventa, se va a producir la resolucin de
sta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos trminos".
Una vez producida la resolucin en virtud del pacto de retracto, se aplican a ste, las
mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.
Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de un ao),
persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el
comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
trminos la compra. Artculo 1.886.
La disposicin del artculo 1.882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto
de retroventa.
4. - Otros Pactos Accesorios

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.887, pueden agregarse al contrato
de compraventa cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lcitos.
Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.
La Rescisin de la Venta por Lesin Enorme

La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesin como vicio de los
contratos. Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos.
Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesin
enorme, siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes races. (Artculos 1.888 y 1.891).
La lesin enorme en la compraventa consiste en: "Desproporcin grave entre el
precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida". La lesin es el perjuicio
pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones
recprocas de un contrato conmutativo.
En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las
partes, lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la
otra, sufriendo esta ltima un perjuicio por la diferencia de valores.
Es justamente para proteger a las partes de esta situacin, y frente al aprovechamiento
que una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la
compraventa la lesin enorme. An ms, le da el carcter de irrenunciable.
337

Requisitos para que opere
1. -
2. -
Que la lesin sea enorme en los trminos del artculo 1.889. La lesin debe revestir cierta
gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las
prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de prdida, pero ese margen
necesariamente debe tener un lmite. Por esto cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando
adquiere el carcter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener
presente que la lesin puede ser invocada por ambas partes, a saber:
a)
Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa vendida. Artculo 1.889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe
es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.
b)
Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
que paga por ella. El comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la
cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Por ejemplo, sufrir
lesin enorme el comprado si paga $2.000.000 por la cosa cuyo justo precio es de
$1.000.000. El justo precio $1.000.000 es inferior a la mitad del precio pagado por l.
La regla del artculo 1.889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor:
La lesin resulta de la comparacin del verdadero precio de la cosa con el precio que
efectivamente se paga por ella. El problema es aqu establecer Cul es el Justo Precio?
El artculo 1.889 inciso 2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo
as, en el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de
compraventa, el justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa
Corte Suprema.
Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme. No toda compraventa
puede rescindirse por lesin enorme, sino que solamente la de Inmuebles, quedando as
nuevamente el trato ms preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles por sobre
los muebles.
3. -
El que la lesin enorme se admita slo sobre los inmuebles tiene adems como razn, la de
que los muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratndose de Inmuebles, hay
que tener presente que la lesin enorme no se aplica a la venta de stos cuando ella se hace
por el Ministerio de la Justicia (artculo 1.891). La razn es que en esas ventas hay una
intervencin del poder judicial y, adems, porque el precio se determina en pblica subasta,
con lo cual se excluye toda posibilidad de lesin o abuso por parte del comprador. As no
tiene cabida:
a)
En la venta de bienes muebles. Artculo 1.891 Como consecuencia no tiene cabida en

las ventas comerciales, ejemplo, artculo 126 del Cdigo de Comercio.
b)
No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las ventas que hubieren hecho por el
ministerio de la justicia. Artculo 1.891.
c)
Las ventas forzosas.
d)
Las ventas de minas. El artculo 170 del cdigo Minero lo establece.
Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. Perdida la cosa en poder del comprador
no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato. Artculo 1.893 La
disposicin se explica porque rescindido el contrato deber restituirse la cosa. Esta restitucin se
torna imposible cuando la cosa ha perecido.
338

4. -
5. -
Que el comprador no haya enajenado la cosa. Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado
la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr
el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa,
con deduccin de una dcima parte. Artculo 1.893 inciso 2.
La rescisin de la venta por causa de lesin difiere sustancialmente, pues, de la rescisin del
mismo contrato por otras causas; por regla, la nulidad judicialmente declarada da accin
contra terceros. Artculo 1.689.
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa por ms de lo que haba
pagado por ella, podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte. Artculo 1.893
inciso 2.
Por ejemplo, A vende a B en $1.000 una cosa cuyo justo precio es de $2.200 y B, a su
turno, la vende en $2.500. A tiene derecho a reclamar el exceso de $300. pero si B vende en
$4.500 no tendr derecho al total de la diferencia porque sta tiene como lmite el justo
precio con deduccin de una dcima parte y que asciende a $1.080
Que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno. La accin rescisoria por lesin
enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Artculo 1.892.
Irrenunciabilidad de la accin rescisoria

La ley proclama que la accin rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia
importara abolir la accin. La ley no habra prestado sino un socorro intil e ilusorio al desgraciado y al
oprimido.
Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no
valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr
esta clusula por no escrita. Artculo 1.892
Efectos que produce la lesin enorme
La parte que sufre los efectos de la lesin, slo puede accionar en contra de la
contraparte pidiendo la rescisin de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las
restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad.
En cambio, el culpable de la lesin puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le
complete ste (segn sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el
contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la
lesin. Y an ms, este derecho puede ejercitarlo slo una vez que se ha dictado la sentencia que declara
la rescisin (artculo 1.890 inciso 1).
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin
El comprador y vendedor, victimas de lesin enorme, tienen derecho para pedir la
rescisin del contrato.
Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo,
aumentando el precio el comprador o restituyendo para del mismo el vendedor.
El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en
ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso,
podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte. Artculo 1.890 inciso 1.
339

1. -
Debe observarse, en primer termino, que la facultad del comprador o vendedor demandados de
aceptar o evitar la rescisin pueden ejercerla a su arbitrio el demandante no puede pedir sino la
rescisin del contrato.
2. -
La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La facultad de
optar compete al comprador o al vendedor contra quien se pronuncia la rescisin
3. -
Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisin. No estn obligados el
comprador y el vendedor al completar el primero el justo precio ni a restituir el segundo el exceso
sobre el precio justo. El comprado debe pagar y el vendedor restituir una dcima parte menos. As
si el justo precio es $1.000 y el vendedor ha recibido $400, el comprado debe completar $900, que
es el justo precio menos una dcima parte. Si el justo precio es $1.000 y el comprador ha pagado
$2.500, no debe el vendedor restituir $1.500; como el justo precio debe aumentarse en una dcima
parte y as aumentado asciende a $1.100, debe restituir como exceso slo $1.400 en uno y otro
caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio que la ley reputa
legtima.
Frutos y expensas
El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero slo desde la fecha
de la demanda. No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, expresa el artculo
1.890 inciso 2, esto es, por el tiempo comprendido entre el contrato y la iniciacin del juicio.
Efectos si el demandado consiente en la rescisin del contrato
Declarada la rescisin de la venta por lesin enorme por sentencia judicial, la parte a
quien le es imputable la lesin (culpable), tiene un derecho opcional:
1.-
Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y debemos

distinguir A quin es imputable la lesin?.
2.-
Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cuanto
asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento.
Ejemplo. Si el justo precio es de $1000. y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe
completar $900, ya que ese es el justo precio con deduccin de la dcima parte.
3.-
Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener
que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10 por ciento.
Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo precio
en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de slo $1400.
Aceptar la rescisin enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella,
quedando as extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la
rescisin del mismo. Pero esta rescisin no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos
efectos, presentndose las siguientes diferencias:
1.-
El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del da en que se notific la demanda
(artculo 1.890 inciso 2).
2.-
Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebracin del contrato (artculo 1.890
inciso 2).
3.-
El comprador no est obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere
aprovechado de ellos (artculo 1.894).
4.-
Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisin, no caducan
de pleno derecho por la sola declaracin de rescisin, sino que el comprador va a tener que
cancelar esos gravmenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (artculo 1.895).
Extincin de la Accin Rescisoria.

340

1. -
Por la destruccin de la cosa (artculo 1.893). Esto es as, porque producida la extincin de la
cosa, ya no es posible su restitucin, y la restitucin es el efecto propio de la rescisin del
contrato.
2. -
Por la enajenacin de la cosa (artculo 1.893 inciso 2). Si la cosa vendida sale del patrimonio
del comprador, no hay accin rescisoria, siendo ste uno de los aspectos en que se presenta gran
diferencia con la nulidad, la cual da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (artculo
1.689).
3. -
Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que l haba

pagado por la cosa, procede en su contra una accin indemnizatoria, pero que no es accin
rescisoria por lesin enorme, Esta accin indemnizatoria, produce el efecto que el
comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un lmite, que es el justo precio de la
cosa con deduccin de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le
pertenece lcitamente al comprador (artculo 1.893 inciso 2).
Prescripcin. Artculo 1.896. La accin rescisoria por lesin enorme, prescribe en 4 aos
contados desde la fecha del contrato.
341
3. - Contrato de Permuta
El legislador regla este contrato bajo el ttulo "De La Permutacin", inmediatamente
luego de la compraventa.
Por el contrato de Permuta, las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro, artculo 1.897: La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas,
porque prcticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa:
1.-
El Artculo 1.898, dispone que el contrato de permuta por regla general ser consensual, salvo
que la cosa permutada o ambos sean bienes races o derechos hereditarios, en cuyo caso se
requiere escritura pblica: El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que
una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria,
en cuyo caso, para perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica.
2.-
Del Artculo 1.899, se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse: No
pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
3.-
Del Artculo 1.899 inciso 2 se desprende que son hbiles para celebrar el contrato de permuta las
mismas personas que son hbiles para celebrar el contrato de compraventa: Ni son hbiles para
el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el contrato de venta.
4.-
El Artculo 1.900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la
compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta. Cada
permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da: Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio
de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
342
4. - Cesin de Derechos
La cesin de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.
Trata el ttulo XXV del libro IV de tres materias diferentes:
1.-
Cesin de crditos personales.
2.-
Cesin del derecho de herencia.
3.-
Cesin de derechos litigiosos.
De este modo, la denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que se tratar de un

modo general la cesin de todo tipo de derechos.
En verdad, se ocupa de ciertos crditos o derechos personales; no trata de la cesin de
los derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que, naturalmente,
pueden ser reales o personales.
I. - Cesin de Crditos Personales

Concepto de crditos personales
La expresin crditos personales es redundante. Los crditos son necesariamente
personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa. Artculo 578: Derechos personales o
crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales.
Con esta expresin el legislador ha querido significar cierto tipo de crditos en que se
encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, nominativos.
Tipos de crditos
En principio, todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un
carcter personalsimo.
Pero la manera de efectuar la cesin varia segn la forma del ttulo en que consta el
crdito. Desde este punto de vista los crditos pueden ser:
1. -
Nominativos: Son aquellos en que se indica con toda precisin la persona del acreedor y que no
son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el crdito del
vendedor contra el comprador por el precio.
2. -
A la orden: Son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la expresin a la
orden u otra equivalente.
3. -
Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quien sta ordene o designe. Las
letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.
Al portador: Son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresin al
portador. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se
han borrado las expresiones al portador.
Que cesin rige el Cdigo Civil

343

El Cdigo reglamenta solo la cesin de crditos nominativos.
El artculo 1.908 prescribe que las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las
letras de cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen
por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.
La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (artculo 164 Cdigo
de Comercio) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y dems documentos a la orden
por el cual se transfiere el dominio del documento o, mas bien dicho, del crdito de que da constancia
(artculo 655 del Cdigo de Comercio).
Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual. Artculo 164
del Cdigo de Comercio
Naturaleza jurdica de la cesin
La ubicacin en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesin
de derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a una conclusin diversa. En suma, la cesin es la
tradicin de los derechos personales o crditos.
Por de pronto, el artculo 1.901 establece la forma de como se perfecciona la cesin,
entre cedente y cesionario a cualquier ttulo que se haga: La cesin de un crdito personal, a
cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la
entrega del ttulo.
La disposicin deja en claro que la cesin requiere de un ttulo y que este puede
adoptar diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a ttulo de compraventa, de permuta, de
donacin, de aporte en sociedad.
El artculo 1.907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente
en la cesin a ttulo oneroso. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un ttulo, que
tambin puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de las obligaciones que seala
la disposicin citada.
En fin, el artculo 1.901 reproduce casi literalmente la regla del artculo 699: la
tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo
hecha por el cedente al cesionario.
Formalidades de la cesin
Las formas requeridas para la eficacia de la cesin deben ser enfocadas desde un doble
ngulo: entre las partes y respecto de terceros.
Perfecta la cesin entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y
de terceros.
1. - Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.

El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para
que se perfeccione la cesin.
Como no se concibe la entra del crdito, cosa incorporal, el legislador la ha
reemplazado por la entrega del ttulo.
Por este motivo, el artculo 1.901, dispone que la cesin de un crdito personal, a
cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del
ttulo.
344

En virtud de este entrega del ttulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en
titular del crdito.
Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del
derecho, con designacin del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Artculo 1.903: La
notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la
designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.
Situacin de los crditos que no constan por escrito
La entrega del ttulo supone que el crdito cedido conste por escrito La imposibilidad
de efectuar la entrega supone que no pueden cederse los crditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejar sustrados del comercio una apreciable cantidad de
derechos personales, contrariando el espritu general de la legislacin.
En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito servir de ttulo que
habr de entregarse al cesionario.
2. - Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.

La entrega del ttulo deja perfecta la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y
cesionario.
Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es
menester que se notifique al deudor o este acepte la cesin.
Mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros el titular
del crdito continua siendo el cedente.
El artculo 1.905 establece que, en general, se considerar existir el crdito en manos
del cedente respecto del deudor y terceros: No interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas,
podr el deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito por acreedores del cedente; y en general, se
considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.
La misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio general:
1.-
El deudor podr pagar vlidamente al cedente;
2.-
Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible al

deudor y a terceros.
Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor cedido y terceros
El artculo 1.902 dispone que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste: La cesin no
produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por ste.
Importa destacar que los requisitos que seala el artculo 1.902 no son copulativos.
Basta la notificacin del deudor o la aceptacin del mismo.
1. -
Notificacin del deudor. La cesin se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en
primer termino, por la notificacin de ste:
La notificacin del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa
resolucin judicial. El artculo 47 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que esta
345

forma de notificacin se utilizar siempre que la ley disponga que se notifique a una persona
para la validez de ciertos actos.
2. -
La iniciativa de la notificacin del deudor corresponde al cesionario. El cesionario est

primordialmente interesado en que la notificacin se practique y, adems, tiene el ttulo del
crdito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa
este encargo al cedente que, en tal caso, se reputar como un representante del cesionario.
La notificacin debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificacin
personal; adems deber cumplir con lo dispuesto en el artculo 1.903, debiendo hacerse
con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del
cesionario y bajo la firma del cedente.
Aceptacin del deudor. La cesin se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por
la aceptacin del primero.
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. La primera consistir en una explcita
declaracin del deudor de que aprueba la cesin; la segunda consiste en un hecho que la
suponga, como la litis contestatio con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.
Artculo 1.904: La aceptacin consistir en un hecho que la suponga, como la litis
contestacin con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.
La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca
con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesin respecto del deudor y de terceros.
El Cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma.
Prestada la aceptacin verbalmente surgir el problema de probarla. Para este efecto
regirn las limitaciones de la prueba testimonial de los artculos 1.708 y 1.709.
Si la aceptacin consta en instrumento privado, quedar plenamente probada respecto
del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
Respecto de terceros, el documento no adquirir fecha cierta sino desde que ocurra
alguno de los hechos previstos en el artculo 1.703. La aceptacin no puede hacerse valer respecto de
terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto: La fecha de
un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los
que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carcter de tal.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al
cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente.
Nuestro Cdigo se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Cdigo
Francs, el que si exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autentico.
Efectos de la cesin
Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos. Primero ser menester
examinar el alcance o extensin de la cesin. En seguida ser preciso considerar la responsabilidad que
con motivo de la cesin contrae el cedente.
Extensin de la cesin
El artculo 1.906 establece que la cesin de un crdito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente: La cesin de un
crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales
del cedente.
346

En suma, el cesionario gozara del crdito en los mismos trminos que el cedente.
Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Se
excepta la nulidad relativa que, de acuerdo con el artculo 1.684, pueden invocar las personas en cuyo
favor la establece la ley y sus cesionarios: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino
a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la
ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus
herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes.
Situacin de la excepcin de compensacin. De ordinario es indiferente que la cesin
se perfeccione por la notificacin o aceptacin. La distincin solo ofrece inters para decidir si puede el
deudor cedido oponer al cesionario una compensacin que habra podido oponer al cedente.
El artculo 1.659 inciso 1 dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la
cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al
cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiere podido oponer al cedente.
Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario los crditos
adquiridos contra el cedente posterior a la aceptacin. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma,
ya no median entre ambos obligaciones reciprocas.
Pero tampoco puede compensar al deudor los crditos que adquiri antes de la
aceptacin y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas importa una renuncia de
la compensacin.
Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin la situacin es distinta, el deudor
podra oponer al cesionario todos los crditos que antes de la notificacin haya adquirido en contra del
cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin. Artculo 1.659
inciso 2: Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos
que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado
a ser exigibles sino despus de la notificacin.
3. - Responsabilidad del cedente

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesin depende de si el
ttulo es gratuito u oneroso.
El artculo 1.907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a
ttulo gratuito, no le cabe ninguna responsabilidad al cedente.
Dispone el artculo 1.907 que el cesionario de un crdito a ttulo oneroso se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se
comprenda expresamente la primera.
De este modo, por el solo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de especial
estipulacin, el cedente responde que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del
deudor. A falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del
deudor cedido.
La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor
comprende naturalmente slo su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la insolvencia futura
debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el artculo 1.907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo
reembolsar al cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesin.
347

Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por
ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario.
II. - Cesin del Derecho de Herencia

La cesin de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya
abierto la sucesin.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (artculo 1463). Los pactos sobre
sucesin futura adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de nulidad absoluta.
Maneras de efectuar la cesin
La cesin puede hacerse de dos maneras:
1. -
Especificando los bienes comprendidos en la cesin.
2. -
Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del prrafo 2 del ttulo De la cesin de derechos son aplicables slo
cuando falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado.
No se hace cuestin de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el
derecho de suceder a ttulo de heredero o legatario.
Efectos de la cesin
Por efectos de la cesin el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente.
El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o
legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesin.
El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin; debe hacerle
entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzg
necesario sealarlo.
Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos
que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc. El artculo 1.910
inciso 2 dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido
efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que
haya hecho el cedente en razn de la herencia. Artculo 1910 inciso 2: El cesionario por su parte ser
obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en
razn de la herencia.
El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El artculo 1910 inciso 3 establece que
cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el
derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa: Cedindose una cuota
hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de
acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Las mismas reglas se aplican al legatario.
348

Responsabilidad del cedente
La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a ttulo gratuito u
oneroso.
El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos,
no debe ninguna garanta al cesionario.
En cuanto a la cesin onerosa, el artculo 1.909 dispone que el que ceda a ttulo
oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario: El que cede a ttulo oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero o de legatario.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen
parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; solo garantiza o asegura al cesionario
que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.
Responsabilidad del cesionario ante terceros
El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del
cedente.
Pero, ante terceros, l cedente continua siendo responsable. Los acreedores pueden
siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el
cesionario le reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al
perseguir al cesionario, los acreedores le aceptaran como deudor y se estara en presencia de una
delegacin perfecta novatoria.
Como se efecta la tradicin del derecho de herencia
La cuestin se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al
hacerse la tradicin del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse
inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races.
Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz determinado de la sucesin,
la tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo. La discusin en cuanto a la manera de efectuar la
tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta misma, como universalidad
jurdica. Ningn artculo del Cdigo Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradicin del
derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones.
Doctrina de Leopoldo Urrutia

Segn este autor, la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun
cuando comprenda bienes races. Siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende
bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede
calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es
necesaria la inscripcin de que habla el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima
disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y aunque la
herencia comprenda estos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto
o sui generis.
349

Quienes siguen esta teora agregan que el artculo 686 es inaplicable porque se refiere
a la tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la
herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas,
en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma
autnoma o independiente del derecho de dominio. Artculos 577 y 1.268.
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del ttulo De la tradicin. En conformidad con estas, la tradicin del
derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de
transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del artculo 670 incisos
1 y 2.
En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la
escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el
comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en
cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueo dichos derechos en el
juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra
forma de tradicin suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una
cuota de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato.
Doctrina de Jos Ramn Gutirrez.
Segn esta teora la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria cuando
aquella comprende bienes races. Segn esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble
segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un
derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen.
La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la
componen.
Si solo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin
deber efectuarse por uno de los medios que el artculo 684 indica para la tradicin de las cosas
corporales muebles.
Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la
tradicin deber efectuarse conforme al artculo 686 por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.
Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin
tambin deber efectuarse conforme al artculo 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende segn sea mueble o
inmueble la cosa en que recae. Artculo 580.
La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la
tradicin del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta
cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia
comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el
registro conservador.
III. - Cesin de Derechos Litigiosos

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia
judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el
carcter de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde
que se notifica judicialmente la demanda. Artculo 1.911 inciso 2: Se entiende litigioso un derecho,
350

para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. De este
modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:
1.-
Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como
pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusin, sea que el proceso haya
comenzado o est por intentarse.
2.-
Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificacin de la demanda marca el

momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carcter subsistir
mientras no se pronuncie una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.
Cuando hay cesin de derecho litigiosos

La cesin de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda
judicial. Pero no importa cesin de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en
juicio.
La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la
pretensin, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un
litigio.
En otros trminos. La cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del
cedente de ganar o perder el pleito.
El artculo 1.911 inciso 1 no deja dudas al respecto al sealar que se cede un derecho
litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente.
Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el
equivalente de la prestacin que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o
perdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no
establece ninguna distincin.
Quien puede ceder el derecho litigioso
Solo el demandante en el juicio puede efectuar la cesin de derechos litigiosos.
Diversas circunstancias lo demuestran.
El artculo 1.913 concede el Derecho de Rescate al deudor, esto es, al demandado.
Fluye de aqu que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos: El deudor no ser obligado a
pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses
desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor.
El artculo 1.912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el
cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio: Es
indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de permutacin, y que sea el cedente o el
cesionario el que persigue el derecho.
Forma de hacer la cesin
No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos.
No es aplicable el artculo 1.909 que requiere la entrega del ttulo. El derecho del
cedente, el evento incierto de la litis, no consta en ningn ttulo.
Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al
juicio, acompaando al ttulo de la cesin.
351

Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea
notificado. El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin, y el artculo
1913 se refiere a esta notificacin.
Ttulo de la cesin
La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos.
El artculo 1.912 establece que es indiferente que la cesin hay sido a ttulo de venta o
permutacin: Es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de permutacin, y que sea el
cedente o el cesionario el que persigue el derecho.
La cesin puede igualmente efectuarse a ttulo gratuito. El artculo 1.913 prev que,
en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.
Artculo 1913. El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo
que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la
cesin al deudor.
Se exceptan de la disposicin de este artculo las cesiones enteramente gratuitas;
las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenacin de una
cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin.
Exceptanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho
que es comn a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
Efectos de la cesin
Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.
1. -
2. -
Efectos de la cesin entre el cedente y cesionario. El cedente se desprende de los derechos que le
correspondan como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.
No obstante esto, el artculo 1.912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el
cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin el juicio
puede proseguirlo el cedente o el cesionario.
No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo dispone
expresamente el artculo 1.911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado
las contingencias del litigio.
Efectos de la cesin respecto del demandado. Aqu surge el derecho de rescate o retracto
litigioso. Este puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestacin a que
ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente
como precio de la cesin.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los

adquirentes de litigios y de disminuir el numero de pleitos.
Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos:
La cesin se haya efectuado a ttulo oneroso. El demandado debe pagar al cesionario
el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido. Artculo 1.913 inciso 1. Por lo tanto, la
cesin debe efectuarse a un ttulo que importe un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesin a ttulo de vente, el deudor abonar el precio pagado al cedente;
verificada a ttulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a cambio de los derechos
litigiosos.
352

El demandado deber, adems, los intereses desde la fecha en que se haya notificado al
deudor. Artculo 1913 inciso 1.
El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve das
que seala el artculo 1.914: El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artculo
precedente se le concede, despus de transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que
se manda ejecutar la sentencia.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate despus de transcurridos nueve das
desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:
1.-
En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado por el
cesionario; por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un acto de especulacin. Artculo
1.913 inciso 2.
2.-
En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de Pothier, el
cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha
invitado a adquirir el derecho. Artculo 1.913 inciso 2.
3.-
En las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso
forma una parte o accesin. Artculo 1.913 inciso 2.
4.-
En la cesin que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un

derecho que es comn a los dos. La cesin en este caso pone fin a un estado de indivisin,
finalidad que el legislador estima plausible. Artculo 1.913 N 1.
5.-
En la cesin que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El cesionario obtiene
en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes.
Artculo 1.913 N 2.
6.-
En la cesin que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesin o impide su goce
seguro y tranquilo. Artculo 1.913 N 3.
353
5. - La Sociedad
El cdigo se ocupa de la sociedad en el Ttulo XXVIII del Libro IV, artculos 2.053 y
siguientes.
Concepto
El artculo 2.053 define la sociedad, y nos dice que, la sociedad o compaa es un
contrato en que dos o ms perdonas estipulan poner algo en comn con la mira de repartirse entre
s los beneficios que de ello provengan, y agrega, la sociedad forma una persona jurdica, distinta de
los socios individualmente considerados.
Las sociedades fundamentalmente se rigen por las reglas que da el Ttulo XXVIII del
Libro IV del Cdigo Civil, se rigen adems por el Cdigo de Comercio, que trata de las sociedades
mercantiles en el Ttulo XII del Libro II, Las sociedades de responsabilidad limitada, sean civiles o
mercantiles, se rigen por la Ley 3.918 de 14 de marzo de 1953, y las Sociedades Annimas, que son
mercantiles por su forma, se rigen por la Ley 18.046 de 22 de octubre de 1981. Tambin las sociedades
se rigen por el Cdigo de Minera, en lo relativo a las sociedades mineras, sin perjuicio de que existan
reglas particulares relativas a las cooperativas.
Esta materia interesa mas al derecho mercantil que al derecho civil, porque la inmensa
mayora de las sociedades que se constituyen hoy en da son sociedades comerciales, vimos ya que la
sociedad annima es mercantil en su forma, incluso, las sociedades destinadas a la construccin de
inmuebles por adhesin, puentes edificios, etc... son mercantiles, en una reforma que se introdujo al
Cdigo de Comercio en 1.977. El hecho que las sociedades constructoras de vivienda, puentes, y en
general de inmuebles por adhesin sean mercantiles, rompe un principio fundamental del derecho
comercial, cual es, que el derecho comercial es el derecho de las cosas mueble, ya que lo inmuebles
estn erradicados del derecho mercantil.
Son civiles fundamentalmente las sociedades destinadas a la explotacin agrcola, son
tambin civiles, las sociedades destinadas a la prestacin de servicios profesionales y que son muy
comunes hoy en da entre profesionales ( Mdicos, ingenieros, abogados etc..., sobre todo por efectos
tributarios).
El artculo 2.053 dice, que la sociedad o compaa es el contrato en que dos o ms
penosas estipulan poner algo en comn con la mira de repartirse entre s los beneficios que de ello
provenga. Y agrega, la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados.
De manera que el contrato de sociedad es un contrato muy peculiar, porque forma una
persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, caracterstica que no tiene ningn
otro contrato. Como consecuencia de ello:
a)
Tiene patrimonio propio, distinto del de los socios (ver artculo 2.096).
b)
Tienen voluntad propia (artculo 2.054).
c)
Tienen nombre propio o razn social. El Cdigo Civil no reglamenta el nombre de las sociedades,
pero si lo hace el Cdigo de Comercio. En las sociedades colectivas comerciales la razn social se
forma con la enunciacin del nombre de todos los socios, o de algunos de ellos, con el agregado
de la palabra Y Compaa.(Artculo 365).
Es por ello que la voz sociedad se emplea indistintamente pasara sealar el contrato de
sociedad, y para designar a la persona jurdica sociedad, es as como podemos decir, Pedro, Juan y
Diego celebran un contrato de sociedad de responsabilidad limitada, pero podemos decir, la sociedad
Prez y CIA, me debe 10 millones de pesos, y cuando decimos esto, hacemos referencia a la persona
jurdica sociedad. De tal manera que la sociedad da origen a una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados.
354

En nuestro derecho todos los tipos sociales sean civiles o mercantiles, son personas
jurdicas, a diferencia de lo que ocurra en Francia, en que slo las sociedades mercantiles son personas
jurdicas. Don Andrs Bello mejorando notablemente lo que sostiene el cdigo francs innov
estableciendo que todas las sociedades constituyen una persona jurdica.
La persona jurdica es un institucin que emana del contrato de sociedad, y la
personalidad jurdica de la sociedad surge de pleno derecho, por el slo acuerdo de voluntades si la
sociedad es consensual, o por el cumplimiento de las formalidades que la ley prescribe, si la sociedad es
solemne, a diferencia de las corporaciones y fundaciones que slo existen en virtud de Ley o de Decreto
del Presidente de la Repblica. (Aqu hay una diferencia entre las personas jurdicas que no persiguen
fines de lucro y las personas jurdicas que persiguen fines de lucro, porque las sociedades evidentemente
son personas jurdicas que persiguen fines de lucro)
Caractersticas del contrato de sociedad
Normalmente se dice que el contrato de sociedades es un contrato bilateral, oneroso,
conmutativo, puede ser consensual o solemne, intuito personae si se trata de sociedades de personas,
pero no de la sociedad de capital.
Son sociedades de personas:
1. -
La sociedad colectiva.
2. -
La sociedad de responsabilidad limitada, que es una modalidad de la sociedad colectiva.
3. -
La sociedad en comandita, respecto de los socios gestores.

Son sociedades de capital:
1. -
Las sociedades annimas.
2. -
Las sociedades en comanditas respecto de los llamados socios comentarios.
El carcter de contrato bilateral de la sociedad.

Respecto de las caractersticas, es menester aclarar una cuestin an cuando sea desde
el punto de vista tcnico jurdico, y es el que dice relacin con el carcter de contrato bilateral de la
sociedad.
En realidad la sociedad no se corresponde con la definicin que de contrato bilateral
da el cdigo civil, porque contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recprocamente, y
ocurre que en la sociedad los socios no se obligan recprocamente, los socios se obligan para con la
persona jurdica sociedad que no es parte del contrato, y que, sin embargo, es acreedora de las
obligaciones que a su respecto contraen los socios. En esta parte el cdigo civil incurre en un error,
porque el cdigo habla de las obligaciones de los socios entre s, en circunstancias que los socios no se
obligan entre si, los socios se obligan para con la persona jurdica sociedad. La principal obligacin de
los socios que es efectuar el aporte, es una obligacin que contraen para con la sociedad.
En el derecho italiano se afirma que la sociedad es un contrato plurilateral, y contrato
plurilateral es aquel en que las prestaciones de las partes se dirigen a la consecucin de un fin comn,
pero el concepto mismo de contrato plurilateral no est claro ni en la legislacin ni en la doctrina
italiana.
355

Con los elementos de tcnica jurdica que nosotros dominamos, podemos afirmar
categricamente que la sociedad no es un contrato, porque el contrato supone por esencia el acuerdo de
voluntades, el contrato supone la concurrencia de dos voluntades contrapuestas que se entrecruzan para
formar el consentimiento, y en la sociedad podemos afirmar que hay una parte, porque si bien es cierto
que hay varias voluntades estas voluntades son voluntades paralelas, actan en pos de un mismo fin, cual
es crear la persona jurdica sociedad, se mueven en un mismo sentido, actan en un mismo inters, es
por ello que en nuestro concepto, y esta opinin no es original sino se sigue a los autores italianos
fundamentalmente a Brunetti, la sociedad es un acto jurdico unilateral compleja, porque si bien es cierto
que hay varias voluntades esas voluntades configuran una sola parte, porque esas voluntades son
paralelas, actan en un mismo sentido, actan en pos de un mismo inters, persiguen un mismo fin cual
es crear la persona jurdica sociedad.
En cambio en el contrato nos encontramos con voluntades contrapuestas, que se
entrecruzan para conformar el consentimiento, voluntades que actan en distinto sentido y en pos de
distintos intereses. Dentro del cdigo civil habra que concluir que la sociedad es un contrato, aunque
ello repugne el criterio cientfico, con todo, el cdigo incurre en un error al decir que existen
obligaciones de los socios entre s, los socios no se obligan entre s sino para con la persona jurdica
sociedad.
Excepciones al Consensualismo
Son solemnes todas las Sociedades Comerciales, que requieren para su
perfeccionamiento de escritura pblica, inscripcin en el Registro de Comercio, y publicacin en el
Diario Oficial.
Entre ellas estn:
1. -
Obviamente las Annimas que requieren las mismas solemnidades anteriores.
2. -
Las Sociedades Civiles de Responsabilidad Limitada.
Sociedad y Comunidad
Existen diferencias profundas:
1. -
En cuanto a su origen. La sociedad requiere el consentimiento de los socios. En la comunidad, tal

consentimiento no es esencial. Por ejemplo, la herencia.
2. -
La sociedad es un contrato, la comunidad un cuasicontrato.
3. -
La sociedad es una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, los bienes
sociales pertenecen a la sociedad y no a los socios.
4. -
La comunidad no es persona jurdica y los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro
indiviso.
La sociedad es factor de progreso, la comunidad, no. Por ello el legislador la mira con muy malos
ojos.
Elementos esenciales especiales del contrato de sociedad

Elementos que tipifican el contrato de sociedad. Loa elementos esenciales especiales
del contrato de sociedad son:
1. -
La estipulacin de un aporte.
2. -
La participacin en los beneficios.
356
Estos dos elementos estn incorporados al concepto que de sociedad nos da el cdigo civil
(2.053), pero es tambin un elemento esencial especial del contrato de sociedad,
3. -
La contribucin en las prdidas. Al respecto se dice que el legislador chileno fue muy optimista,
pens que las sociedades iban a percibir siempre beneficios y no pens eventualmente que iba a
generar prdidas, pero lgicamente es un elemento esencial especial del contrato de sociedad, la
contribucin en las prdidas. Por ltima la doctrina agrega otro elemento esencial especial que es;
4. -
El afectio societates. O sea la intencin precisa y determinada de constituir sociedad.
1. - El Aporte
El artculo 2.055, nos dice que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efecto, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable
en dinero.
Al decir el cdigo no hay sociedad est dando cabida a la teora de la inexistencia,
porque no dice hay sociedad nula o no hay sociedad vlida, dice simplemente no hay sociedad,
admitiendo la doctrina de la inexistencia. Es indispensable pues que los socios estipulen poner algo en
comn, y el aporte puede consistir en dinero, en cosas corporales cosas incorporales, en un servicio,
trabajo o industria apreciable en dinero.
Requisitos del aporte
1. -
Que sea susceptible de apreciacin pecuniaria, como quiera que las sociedades son personas
jurdicas con fines de lucro.
2. -
En cuanto al ttulo en que se efecta el aporte, puede ser en propiedad o en usufructo, y la

cuestin tiene importancia para saber quien soporta el riesgo de la cosa aportada.
a)
Si el aporte es en propiedad el riesgo de la cosa lo soporta el dueo, es decir, la sociedad.
b)
Si el aporte es en usufructo el riesgo de la cosa lo soporta el socio aportante, as lo establece

el artculo 2.084.
El aporte y este es el segundo requisito del aporte, debe ser a ttulo singular, no puede
ser a ttulo universal, el artculo 2.056 nos dice: Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de
bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a
ttulo universal, excepto entre cnyuges. Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera,
especificndolos.
De manera que la ley prohbe que el aporte sea a ttulo universal, porque dentro de la
concepcin clsica que adopta nuestra legislacin el patrimonio es un atributo de la personalidad y por
consiguiente es inseparable de la persona, esta regla guarda perfecta concordancia y armona con el art.
1.811 del Cdigo Civil que prohbe la compraventa a ttulo universal, y con el art. 1407 que prohbe la
donacin a ttulo universal.
Tambin la ley prohbe la sociedad de ganancias a ttulo universal, excepto entre
cnyuges, esta prohibido aportar a la sociedad todas las utilidades o frutos que una persona obtenga con
motivo de su actividad, an cuando la persona conserve el capital, excepto entre cnyuges, pero el
cdigo esta aludiendo a la sociedad conyugal, y la sociedad conyugal de sociedad tiene tan solo nombre,
porque la sociedad conyugal no es sociedad, sin embargo, dice el inciso final, pueden aportarse a la
sociedad cuanto bienes se quiera especificndolos. Cuando se aportan los bienes que se quiera
especificndolos, el aporte es a ttulo singular, se entienden aportados sobre los bienes especificados, al
igual que en la compraventa y en la donacin, y la universalidad jurdica patrimonio permanece
inclume, no se ha aportado el patrimonio sino bienes singulares.
357
2. - La distribucin de las utilidades y la contribucin en las prdidas.

El artculo 2.053 dice: La sociedad o compaa es un contrato, en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provenga, y el artculo 2.055 nos dice, Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
Nuevamente aceptando la teora de la inexistencia, porque no dice no hay sociedad vlida sino
simplemente Tampoco hay sociedad. El cdigo agrega que, no se entiende por beneficio el
puramente moral no apreciable en dinero.
La distribucin los beneficios y la contribucin en la prdidas, constituye el 2
elemento esencial especial del contrato de sociedad y los beneficios deben ser susceptibles de
apreciacin en dinero, no es beneficio el puramente moral, porque la sociedad es una persona jurdica
que persigue fines de lucro y lgicamente tambin es un elemento esencial especial la contribucin en las
prdidas.
Reglas relativas a la distribucin de las ganancias y en la prdida
Para que exista sociedad debe haber participacin en las utilidades y contribucin en
las perdidas. Como se distribuyen las utilidades y las prdidas?. Esta materia est tratada por los
artculos 2.066 a 2.070.
1. -
Primera Regla: En primer trmino los contratantes pueden estipular en el pacto social la forma en
que se van a repartir las utilidades y las perdidas. De tal manera que en primer trmino para ver
como se distribuyen las sociedades y las prdidas hay que estarse al pacto social, as lo dispone el
artculo 2.066.
2. -
Segunda Regla: Pueden los socios encargar la divisin de las utilidades y las prdidas a un
tercero, o sea al arbitrio de un tercero, y no se podr reclamar en contra de la decisin de este
tercero, sino cuando fuere manifiestamente inicua y ni an en este caso se puede reclamar si han
transcurrido tres meses desde que se tuvo conocimiento por el reclamante o si ha empezado a
ponerse ejecucin por l, pero no se puede dejar la determinacin de la distribucin de las
utilidades y prdidas a uno de los socios, as como no pedimos dejar la determinacin del precio al
arbitrio de algunos de los partes.
3. -
Si se encarga a un tercero que determine la forma de como se van a distribuir las utilidades y
las perdidas y este tercero fallece antes o por cualquier motivo no cumple su encargo, la
sociedad es nula, es lo que establece el art. 2067.
Tercera Regla. Si las partes no determinan la forma en que se van a distribuir las utilidades o las
prdidas el cdigo se encarga de suplir el silencio de las partes y establece que a falta de
disposicin expresa la distribucin de las utilidades se har a prorrata de los aporte y la divisin de
las prdidas ha prorrata de la divisin de los beneficios, porque puede ocurrir que las partes han
estipulado la forma en que se van a distribuir las utilidades, pero no como se van a distribuir las
prdidas. De tal manera que a falta de estipulacin las utilidades se van a distribuir a prorrata de
los aportes y las prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios, regla distinta a la que da el
cdigo de comercio.
La ley tuvo que ponerse en el caso de un socio que aporte solamente, trabajo, servicio
o industria y que no se determine en el pacto social la cuata que le corresponde en las utilidades ni la
cuota que le corresponde en las prdidas, el Cdigo Civil en una regla mucho ms justa y mucho ms
lgica que la del cdigo de comercio, establece que si se hace socio el que aporta industria, trabajo,
oficio y no se le seala cuota que le corresponde en la utilidades esta cuota ser sealada en caso
necesario por el juez.
En cambio el Cdigo de comercio seala que si nada se dice respecto de la cuota que
en la distribucin de las utilidades corresponde al socio industrial, le corresponder una cuota igual al
aporte ms mdico.
358

Es mucho ms lgica la regla del Cdigo Civil que entrega en caso necesario la
determinacin de la cuota que de las utilidades le corresponda al socio industrial, al juez, que la regla del
Cdigo de comercio que establece que le corresponder una cuota igual al aporte ms mdico, porque
puede ocurrir que las utilidades que obtenga la sociedad se deban precisamente al trabajo, industria de
este socio que aport su trabajo pero no capital, y si nada se dice respecto de la cuota que en las
prdidas corresponden al socio industrial no le cabe otra cuota que la perdida de su trabajo, profesin o
industria lo que ya es bastante. As lo establece el artculo 2.069.
La perdida de la industria, trabajo o servicio es bastante considerable para el socio
industrial.
No es socio si no hay distribucin de utilidades aunque la escrita lo asegure
Ahora, el cdigo en virtud del artculo 2.086 se pone en el caso que por el acto
constitutivo de la sociedad se asegura a una persona, que ofrece su industria solamente, una cantidad fija
que debe pagrsele ntegramente aun cuando la saciedad experimente prdidas. esta persona es
socio?. No porque falta la distribucin en las utilidades y la contribucin en las prdidas, es simplemente
un empleado de la sociedad. Pero el inciso 2 establece que, si se le asigna una cuota del beneficio
eventual, no tendr derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cuando la sociedad se halle en prdida,
aunque se le haya asignado esa cuota como precio de su industria. De tal manera que si se le asigna una
cuota del beneficio eventual no tendr derecho a esta cuota cuando la sociedad experimente prdidas, y
en este caso el sujeto es socio o empleado de la sociedad?, es socio porque se le va a pagar una cuota
siempre que la sociedad obtenga utilidades, pero si obtiene prdidas no va a cobrar nada.
Para determinar si la sociedad tiene utilidades o prdidas hay que considerar la
totalidad de la gestin social y no un negocio en particular, porque puede que la sociedad en un negocio
determinado tenga utilidades y en otro prdidas, as lo establece el artculo 2.070.
La Sociedad de Hecho
Los artculos 2.057 y 2.058 se refieren a la sociedad de hecho. El artculo 2.057
admite la conversin del negocio nulo. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad
de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa
u objeto, las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
De tal manera que si se forma de hecho una sociedad que no puede subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, aqu se da cabida a la
conversin.
La conversin es la transformacin que operar por el slo ministerio de la ley, en
virtud de la cual un negocio jurdico produce los efectos ms limitados de otro negocio jurdico,
consiguindose as el fin prctico que las partes perseguan con el primero an cuando esta satisfaccin
no sea integral.
Nosotros ya estudiamos un caso de conversin, es el contrato de seguros, que de
contrato definitivo se convierte en uno preparatorio en el evento de que se omita la escritura pblica o
privada, la sancin es la nulidad absoluta, porque se ha omitido una solemnidad que la ley exige en
atencin a la naturaleza del acto.
Sin embargo, el artculo 515 del Cdigo de Comercio contempla una hiptesis de
conversin del negocio jurdico y nos dice que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con
tal que las partes hayan convenido formalmente la cosa, el riesgo y la prima, o sea, un contrato definitivo
como es el contrato de seguros se convierte por el ministerio de la ley en un contrato preparatorio que
es el contrato de promesa.
359

Tambin es un caso de conversin que tiene el carcter de meramente formal, porque
opera en la forma y no en el contenido del negocio jurdico, y es el que dice relacin con el artculo
1.701 inciso 1 que nos dice que el instrumento pblico nulo por incompetencia del funcionario o por
otro defecto de forma vale como instrumento privado si est firmado por las partes. Esta es una
conversin meramente formal, porque lo que cambia es el documento pero no el contrato de que da fe
ese documento, por ejemplo, las partes ms exigentes que la ley celebran por escritura pblica un
contrato de promesa, si la escritura resulta nula por incompetencia del funcionario o por otra causa de
forma vale como instrumento privado firmado por las partes, por consiguiente vale la promesa que
consta en el instrumento, por consiguiente es una conversin meramente formal. En cambio la
conversin del contrato de seguros en contrato de promesa es una conversin material.
En seguida el artculo 2.058 nos dice: La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
Este precepto est inspirado en el principio en virtud del cual la declaracin de nulidad
del contrato de sociedad es inoponible a los terceros de buena fe, quienes conservan las acciones que
tienen en contra de todos y cada uno de los socios por las operaciones sociales si la sociedad existiere de
hecho. O sea, no obstante la declaracin de nulidad de la sociedad esta contina operando como tal
sociedad.
Para otro sector de la doctrina, la sociedad de hecho es una aplicacin de la teora
integral de la apariencia que trata de proteger a los terceros que de buena fe se vieron inducidos a
contratar por la situacin aparente, ellos ignoran la declaracin de nulidad de la sociedad y como ella
sigue operando de hecho se ven inducidos a contratar de buena fe por la situacin aparente.
Ahora en lo relativo al artculo 2.057, la disposicin de este artculo no se aplica a las
sociedades nulas por ilicitud de la causa o del objeto, las que pueden importar la comisin de un delito,
las que quedan sometidas al cdigo penal.
3. - El Affectio Societatis
Elemento proporcionado por la doctrina. El afectio societatis es la intencin precisa
y determinada de celebrar un contrato de sociedad.
El afectio societatis es el elemento que da carcter al contrato de sociedad, que lo
singulariza, y que permite distinguir el contrato de sociedad de otros contratos que podran paresrsele,
porque tambin hay aporte y participacin en las utilidades, como en ciertos casos en el contrato de
trabajo, o la asociacin o cuentas en participacin. En caso de dudas, acerca de si el contrato es de
sociedad u otro contrato, es este elemento, el afecto societatis, el que nos permitir determinar si
estamos frente a un contrato de sociedad u otro contrato.
Clasificacin de los contratos de sociedad segn el cdigo

civil
1. - El cdigo en primer trmino distingue, en sociedades civiles y sociedades
comerciales o mercantiles. (Artculo 2059).
a)
Son comerciales: Las que se forman para negocios que la ley califica de mercantiles, o sea actos
de comercio, y son actos de comercio, los que seala el artculo 3 del cdigo de comercio, las
dems son civiles.
La sociedad que es siempre mercantil aunque se forme para celebrar actos que no tienen el
carcter de mercantiles es la sociedad annima porque es siempre mercantil en su forma.
Para determinar si la sociedad es civil o mercantil hay que atender al momento de

constituirse la sociedad, al momento de celebrarse el contrato de sociedad.
360

b)
Son civiles. Si la sociedad se celebra para la realizacin de actos que no tienen el carcter de
mercantiles la sociedad ser civil, y si esta sociedad civil durante el desenvolvimiento de su
actividad realiza actos de comercio, por ejemplo, acepta letras de cambio, recibe pagars, pide un
prstamo al banco, no se transforma por ello en mercantil, porque para determinar si la sociedad
es civil o mercantil hay que atender al momento de su celebracin, hay que atender al acto
constitutivo y si dentro del objeto social est la celebracin de 20 actos 19 de los cuales son civiles
y uno de los cuales es mercantil, la sociedad es mercantil porque se celebra para la realizacin de
actos que la ley califica de actos de comercio. As si la sociedad se constituye para la explotacin
de un fundo es civil porque no se celebra para la realizacin de actos de comercio y si con
posterioridad en su desenvolvimiento realiza actos de comercio, esta sociedad sigue siendo civil y
no se transforma en mercantil.
Importancia de distinguir entre sociedades civiles y comerciales

La cuestin tiene gran importancia por los siguientes aspectos a saber.
1. -
En primer trmino, las sociedades mercantiles son comerciales y estn sujetas a las obligaciones
de los comerciantes, entre otras, la de llevar libros de contabilidad.
2. -
En segundo lugar, en lo que dice relacin con la quiebra de la sociedad, la quiebra de la sociedad
comercial se sujeta a las reglas de la quiebra del deudor comerciante.
3. -
En tercer termino, la sociedad colectiva y en comandita civil son contratos consensuales, en

cambio, la sociedad colectiva y en comandita mercantil son contratos solemnes.
4. -
En cuanto a la administracin de las sociedades mercantiles, hay reglas especiales en el cdigo

de comercio.
5. -
Tambin tiene importancia para los efectos de la liquidacin de la sociedad, y esto es muy
importante. Disuelta una sociedad civil, se forma una comunidad y esta comunidad se va a liquidar
por las normas de la particin de bienes, esto es, por los comuneros de comn acuerdo o por un
juez partidor. De manera que disuelta la sociedad civil se forma entre los socios una comunidad
que se va a liquidar conforme a las reglas de la particin de bienes, por los socios de comn
acuerdo o por un juez partidor.
Disuelta la sociedad mercantil subsiste la personalidad jurdica para efectos de la

disolucin y la liquidacin la efectuaran los socios de comn acuerdo o un liquidador, y este liquidador
tiene el carcter de mandatario de la sociedad en su liquidacin. Por lo tanto, en un caso se extingue la
personalidad jurdica y en otra subsiste para los efectos de la liquidacin.
Sin embargo, no obstante puede estipularse que una sociedad civil se rija por las reglas
de las sociedades mercantiles, as lo establece el artculo 2.060 del Cdigo Civil.
2. - Sociedades de personas y sociedades de capital.

1. -
Sociedades de personas: Son aquellas en que lo que interesa es la persona del socio y son
contratos intuito personae. Hay ciertas causales de disolucin de la sociedad que slo se aplican a
la sociedad de personas porque son consecuencia del carcter intuito personae que la sociedad
tiene, como por ejemplo, la renuncia de uno de los socios, la muerte de uno de los socios, la
quiebra o insolvencia de un de ellos.
2. -
Son sociedades de capital: Aquellas en las cuales lo que interesa es el capital y la persona del
socio es totalmente irrelevante.
Son sociedades de personas, la sociedad colectiva, la sociedad de responsabilidad

limitada que es una modalidad de las sociedades colectivas, las sociedades en comanditas respecto de los
socios gestores, y son sociedades de capital fundamentalmente la sociedad annima y la sociedad
encomandita, respecto de los socios comanditarios.
3. - Sociedades atendiendo al motivo psicolgico que induce a formarlas.

361

El autor alemn Wielald clasifica las sociedades atendiendo al motivo psicolgico que
induce a formar la sociedad. Si una persona necesita a su lado otra persona que colabore con l que
tenga la misma responsabilidad, a esta persona le conviene formar la sociedad colectiva. Si una persona
no quiere arriesgar en un negocio el trabajo de toda su vida sino que persigue limitar su responsabilidad,
la sociedad que le conviene formar es la de responsabilidad limitada. Si una persona necesita capital pero
no quiere que otras personas injieran en su gestin le conviene la sociedad en comandita. Por ltimo si
cualquiera de nosotros desea participar con un pequeo capital en un gran negocio debemos acudir a la
sociedad annima. Esta es la clasificacin que hace Wielald atendiendo al motivo psicolgico que induce
a celebrar la sociedad.
4. - Sociedades colectivas, sociedades en comanditas, sociedades annimas

y sociedades de responsabilidad limitada.
La sociedades sean mercantiles o civiles en cuanto a su organizacin y caracteres se
clasifican en: Sociedades colectivas, sociedades en comanditas, sociedades annimas y sociedades de
responsabilidad limitada, regidas estas ltimas por la Ley N 3.918 de marzo de 1923.
1. -
La Sociedad Colectiva: El artculo 2.061 del cdigo define la sociedad colectiva, en una
definicin imperfecta: La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o
annima. Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo.
Sociedad colectiva es pues, aquella en que todos los socios administran por s o por un
mandatario designado de comn acuerdo. Esta definicin que de sociedad colectiva da el
cdigo, no es satisfactoria, porque seala uno de los caracteres de la sociedad colectiva pero
no todos.
Sociedad colectiva, es aquella en que todos los socios administran por s o por un
mandatario designado de comn acuerdo, en que la responsabilidad de los socios por las
deudas sociales es indefinida si la sociedad es civil y solidaria si la sociedad es mercantil,
de tal manera que los socios responden en la sociedad colectiva civil con todo su patrimonio
de las deudas sociales y en la sociedad colectiva mercantil la responsabilidad es adems
solidaria. Adems la razn social, es decir, el nombre de la sociedad se forma con el
nombre de todos los socios, ej. Prez, Pinto, Daz o con el nombre de uno ms socios ms
la palabra y compaa ej. Prez y compaa, para indicar que adems de Prez existen
otros socios.
Podemos decir entonces para sealar todos los caracteres de la sociedad colectiva que
sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un
mandatario designado de comn acuerdo en que la responsabilidad de los socios por las
deudas sociales es indefinida si la sociedad colectiva es civil y solidaria si la sociedad
colectiva es mercantil y en que la razn social se forma con el nombre de todos los socios
o con el nombre de uno o mas socios ms la palabra y compaa.
La sociedad colectiva civil es un contrato consensual, se perfecciona con el slo

consentimiento. La sociedad colectiva mercantil es un contrato solemne, y la solemnidad
consiste:
a)
Debe otorgarse por escritura pblica. Esta escritura pblica debe contener las
menciones que seala el cdigo de comercio, algunas son esenciales y otras no.
b)
Un extracto de esta escritura social debe inscribirse en el registro de comercio dentro

del plazo de 60 das contado desde la fecha de la escritura.
362

2. -
3. -
Sociedades de responsabilidad limitada. Es una sociedad de personas, es una invencin moderna.

Sean civiles o mercantiles se rigen por la Ley N 3.918 de Marzo de 1923.
La sociedad de responsabilidad limitada es una especie de sociedad colectiva, se rige por las
reglas de la sociedad colectiva con una peculiaridad muy importante, consistente en que, la
responsabilidad de los socios se encuentra limitada al aporte o a la suma que a ms del
aporte se seale en la escritura social. La razn social, la firma social o nombre social, se
forma con el nombre de todos los socios mas la palabra limitada o con el nombre de uno o
mas socios ms las expresiones compaa limitada o con una alusin al objeto de la
sociedad ms la expresin limitada. Si se omite en la razn social la expresin limitada,
los socios son solidariamente responsables, porque esta expresin tiene por objeto que los
terceros sepan que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada. Por ejemplo, Prez
y Compaa Limitada.
Caractersticas de la sociedad limitada.

a)
La sociedad de responsabilidad limitada no puede tener mas de 50 socios.
b)
En cuanto a su constitucin, la sociedad de responsabiliza limitada sea civil o

mercantil, es un contrato solemne. Las solemnidades a que est sujeta la constitucin
de una sociedad de responsabilidad limitada son:
i)
Debe otorgarse por escritura pblica, y en esta escritura necesariamente se debe

expresar que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al aporte a o
la suma que a ms del aporte se seala, si no se indica en la escritura social, que
la responsabilidad de los socios est limitada al aporte o bien a la suma que a
ms del aporte se seale, los socios fundadores responden solidariamente, y son
socios fundadores los que suscribieron el primer pacto social.
ii)
Un extracto de la escritura debe inscribirse en el registro de comercio dentro del

plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura social, y hay una
solemnidad adicional.
iii)
Este extracto debe publicarse en el mismo plazo en el diaria oficial. Si se observa

el Diario Oficial de cada da hay un sinnmero de extractos de sociedades de
responsabilidad limitada porque se constituyen todos los das.
La sociedad en comandito. Es aquella que reconoce dos clases de socios. La sociedad en

comandita surge en la Edad Media, en que el comercio era una actividad mirada con muy malos
ojos y en ella se distinguen dos clases de socios:
a)
En primer trmino lo socios gestores. Los socios gestores son los que administran la
sociedad por s o por sus delegados designados de comn acuerdo. Su nombre aparece en la
razn social y en la escritura social. Su responsabilidad por las deudas sociales es indefinida
si la sociedad en comandita es civil y solidaria si la sociedad en comandita es mercantil,
respecto de estos socios la sociedad es de carcter personal.
b)
Socios comanditarios, son los socios que aportan capital cuya responsabilidad est limitada
al monto de sus aportes, no administran la sociedad y su nombre no puede aparecer en la
razn social.
Los socios gestores se rigen por las reglas de la sociedad colectiva. El cdigo civil las define
diciendo que, es sociedad en comandita aquella en que uno o ms de los socios se obligan
hasta concurrencia de sus aportes.
Artculo 2.061 inciso 3. Es sociedad en comandita aquella en que uno o ms de los socios
se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.
El cdigo de comercio en el art. 470 da un concepto mucho ms claro de sociedad en

comandita y nos dice que, sociedad en comandita es la que se celebra entre una o ms
personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o ms personas
363

que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por s o sus delegados en su nombre
particular.
4. -
Llmense los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores. La sociedad en

comandita admite dos modalidades.
a)
Sociedad en comandita simple, es la que se forma por la reunin de un capital

proporcionado por uno o ms socios comanditarios o por uno o ms gestores y
comanditarios.
b)
La sociedad en comandita por acciones, es aquella que se forma por la reunin de un

capital dividido en acciones y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la
escritura social ni en la razn social.
La sociedad en comandita civil es un contrato consensual, la sociedad en comandita

mercantil es un contrato solemne y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura
pblica que debe contener la menciones que seala el C. de comercio y adems un extracto
de esas escritura que debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 das
contados desde la fecha de la escritura social. O sea, est sujeta a las mismas solemnidades
que la sociedad colectiva mercantil. La razn social debe contener necesariamente el nombre
del socio gestor, se prohibe el nombre de los socios comendatarios se incluya en la razn
social. De tal manera que se forma con el nombre de todos los socios gestores, o de uno o
ms socios gestores ms la palabra y compaa.
Las Sociedades annimas. Surgen en el ao 1215 en Italia en que se constituye como sociedad
annima el Banco de San Giorgio, y con posterioridad el Banco de San Gregorio, o sea, su origen
es bastante remoto. Las sociedades annimas han tenido enorme trascendencia en el mundo de los
negocios. Un autor dice que el capitalismo moderno no podra existir sin la sociedad annima, que
es el ms grande de los motores del desarrollo econmico e industrial, porque la gran produccin
no se concibe sin este invento jurdico que es la sociedad annima, aspecto jurdico que reviste el
capitalismo moderno, es la forma en que el pequeo capital participe en el gran negocio. Se
encuentra definida por el art. 2061 inc. Final.
Sociedad annima es aquella formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables.
Est regida por la Ley N 18.046 de 1981. El capital de la sociedad annima se encuentra
dividido en acciones y los socios slo responden hasta el monto de sus respectivas acciones.
La razn social se forma por la designacin del objeto social ms la frase Sociedad
annima o la sigla S.A, por ej. inmobiliaria S.A. Tambin puede formarse la razn social
por un nombre de fantasa ms la palabra Sociedad Annima o la sigla S.A o con el
nombre de uno o ms socios ms la palabra Sociedad Annima o la sigla S.A Por ej. Prez
S.A. Cabe hacer presente que la sociedad annima es siempre mercantil en su forma.
La sociedad annima puede ser de dos clases.

a)
Sociedad annima abierta, es aquella que hace oferta pblica de sus acciones, en
conformidad a la ley del mercado de valores, tiene 500 o ms accionistas y en la que al
menos el 10% del capital suscrito pertenece a un mnimo de 100 accionistas.
b)
Son cerradas las que no estn mencionadas en la definicin antes mencionada.
364

Modo de constitucin de la sociedad annima
La sociedad annima se constituye por escritura pblica, un extracto de la escritura
social debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de
la escritura social y este extracto debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo anteriormente
sealado. De ms est decir que la sociedad annima es una sociedad de capital y en ella no interesa el
socio, interesa el capital.
La administracin de la sociedad colectiva

Sociedad colectiva, dijimos, es aquella en que todos los socios administran por s o por
un mandatario designado de comn acuerdo. Por consiguiente para estudiar la administracin de la
sociedad colectiva es menester distinguir, si los socios han designado o no un administrador, socio o
extrao, o nada hayan dicho.
1. -
Si los socios no han designado administrador, la administracin corresponde a todos los socios,
entendiendo que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, en derecho
mercantil se dice que existe un mandato tcito y recproco entre todos los socios.
2. -
Si los socios han designado un administrador, socio o extrao, es menester distinguir, si el

administrador ha sido designado en el acto constitutivo de la sociedad o en acto posterior, y la
cuestin tiene enorme importancia.
a)
b)
3. -
Si se ha designado administrador en el acto constitutivo de la sociedad, la persona del

administrador es condicin esencial de la sociedad y de ello se derivan una serie de
consecuencias, as lo establece el artculo 2.071.
De tal manera que si se designa administrador en el acto constitutivo este constituye

una condicin esencial del contrato de sociedad. Consecuencia de ello es que el
administrador designado en el acto constitutivo no puede renunciar sino por causa
prevista en el acto constitutivo o unnimemente aceptada por sus consocios y no
puede ser removido de su cargo sino en los casos previstos en el acto constitutivo o
por causa grave, entendindose por causa grave el que le haga incapaz o indigno de
administrar tilmente. Concurriendo estos requisitos los socios podrn pedir la
destitucin del socio administrador justificando la causa, as lo establece el art. 2072.
De tal manera que si el socio administrador ha sido designado en el acto constitutivo y

renuncia por otra causa de las que hemos sealado o es removido por otra causa, su
renuncia o remocin disuelve la sociedad, pone fin a la sociedad, porque la persona del
administrador es condicin esencial del contrato de sociedad. En el caso de justa
renuncia o de justa remocin del administrador nombrado en el acto constitutivo debe
continuar la sociedad con tal que todos los socios convengan en ello y en la
designacin de un nuevo administrador o bien acuerden que la administracin
corresponder a todos ellos. Si son varios los socios administradores designados en el
acto constitutivo puede continuar tambin la sociedad acordndose unnimemente que
cesan la administracin los administradores que restan, es lo que nos dice el art. 2073.
Si el administrador ha sido designado en un acto posterior, situacin totalmente opuesta,

no es condicin esencial del contrato de sociedad y puede renunciar libremente o puede ser
removido por la mayora de los consocios sin la necesidad de justificar causa conforme a las
reglas del mandato ordinario, y su renuncia o remocin no pone fin al contrato de sociedad
porque no es condicin esencial del contrato, as lo dispone el art. 2074.
Si nada se ha dicho respecto de la administracin de la sociedad la administracin

corresponde a todos los socios entendindose que cada uno de ellos ha recibido de los dems el
poder de administrar, as lo establece el art. 2081 en su inc. 1.
365

Facultades del socio administrador.
1. -
El socio a quien se ha conferido la administracin, dice el artculo 2.075, en el contrato de

sociedad o por acto posterior puede actuar contra el parecer de los dems, pero, debe respetar las
restricciones legales y las que se le hayan impuesto en el acto constitutivo, y la mayora de los
socios pude oponerse a todo acto que pretenda efectuar el socio administrador que est en
proyecto, pero no puede oponerse al acto ya consumado, o sea, al acto que ya produce efectos, es
lo que nos dice el artculo 2.075.
2. -
Por lo tanto, la mayora de los consocios puede oponerse a los actos que estn en proyecto
pero no a los que estn produciendo efectos legales.
En virtud del artculo 2.077, el socio administrador debe ceirse estrictamente a los trminos de su
mandato, y en lo que el mandato calle no puede contraer otras obligaciones ni hacer otras
adquisiciones o enajenaciones que las comprendidas en el giro ordinario de la sociedad. De tal
manera que es el objeto social el que determina las facultades del socio administrador y a l le
corresponde cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los bienes sociales, o sea, puede
ejecutar actos de administracin, pero para realizar actos de disposicin requiere de poder especial
y del consentimiento de sus consocios. Es lo que nos dicen los artculos 2.077 y 2.078.
De tal manera que estos preceptos resultan aplicacin de las reglas generales, en virtud de
las cuales, no se pueden hipotecar los bienes sociales o darlos en prenda por que estos actos
importan un principio de enajenacin, ni pueden alterar su forma an cuando las alteraciones
le parezcan convenientes, pero si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan
dado tiempo para consultar con sus consocios se le considerar respecto de estas
alteraciones como agente oficioso de la sociedad.
3. -
Si son varios los administradores cada uno podr por s ejecutar cualquier acto administrativo, a
menos que se haya estipulado que slo deben obrar de consuno, si se les ha prohibido obrar
separadamente no pueden hacerlo de esta manera ni an a pretexto de urgencia es lo que nos dice
el artculo 2.076.
4. -
En virtud del artculo 2.080, el socio administrador est obligado rendir cuenta de su
administracin, en las pocas que seale el contrato social y si en el pacto social nada se dice debe
rendir cuentas anualmente, es lo que nos dice el artculo 2.080.
Facultades de los socios en caso que no se designe socio administrador. (Artculo 2.081)
1. -
Si no se designa administrador ni en el acto constitutivo ni en un acto posterior en virtud del

artculo 2.081 se entiende que cada uno de los socios ha recibido de los dems el poder de
administrar con las facultades que hemos sealado, es decir, slo puede realizar actos de
administracin, los que estn comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad. En este caso,
cualquier socio, no necesariamente la mayora, tiene derecho a oponerse a los actos
administrativos de otros, siempre que estn en proyecto, no pueden oponerse a los actos ya
consumados.
2. -
En segundo lugar segn la regla 2 del artculo 2.081, cada socio podr servirse para su uso
personal de las cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee segn su destino
ordinario y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3. -
En virtud de la regla tercera, cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con
las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
4. -
Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin
el consentimiento de los otros.
*** Esto es lo relativo a la administracin de la sociedad colectiva.
366
Las Obligaciones de los Socios Entre S

A ellos se refiere el prrafo V del ttulo XXVIII del Libro IV, aqu el cdigo incurre en
un error de tcnica jurdica, porque como se ha dicho los socios no se obligan entre s, los socios se
obligan para con la persona jurdica sociedad, persona jurdica que no obstante no ser parte en el
contrato de sociedad tiene la calidad de acreedora de las obligaciones que ha su respecto contraigan los
socios.
Las obligaciones de los socios para con la persona jurdica sociedad son:
1. -
Efectuar el aporte: Esta es la primera obligacin de los socios para con la persona jurdica
sociedad. Si un socio se constituye en mora de efectuar el aporte, los dems pueden pedir el
cumplimiento de efectuar el aporte o la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios,
pero como en la sociedad que es un contrato de duracin, que se prolonga en el tiempo, la
resolucin no opera con efecto retroactivo hablamos de disolucin. La resolucin en el contrato
de sociedad no opera con efecto retroactivo, por ello hablamos de disolucin.
Nosotros vimos que el aporte puede ser en propiedad o en usufructo. El aporte en

propiedad a la sociedad constituye un ttulo translaticio de dominio, si el aporte consiste en
bienes races, sea que se aporte en propiedad o en usufructo, debe otorgarse la respectiva
escritura pblica y la tradicin del dominio o la tradicin del derecho de usufructo se efecta
mediante la inscripcin del ttulo en el registro conservatorio de bienes races, registro de
propiedad si se trata de la tradicin del dominio, registro de hipotecas y gravmenes si se
trata del usufructo.
Tiene importancia distinguir si el aporte es en propiedad o en usufructo, para determinar

quien soporta el riesgo de la cosa aportada. Si el aporte es en propiedad y la cosa perece por
caso fortuito o fuerza mayor el riesgo lo soporta la sociedad, porque las cosas producen y
perecen para su dueo, si el aporte es en usufructo y la cosa perece por caso fortuito o
fuerza mayor, el riesgo lo soporta el socio aportante. As lo disponen los artculos 2.082,
2.083, 2.084.
Dice el artculo 2.084: (En el caso que el aporte consista en cosas fungibles estamos frente a
una figura distinta del usufructo propiamente, estamos frente al cuasi usufructo, que como
sabemos tambin constituye ttulo translaticio de dominio por eso la sociedad debe restituir
su valor.)
2. -
Sanear la eviccin del cuerpo cierto aportado. Segunda obligacin que pesa sobre los socios es
sanear la eviccin del cuerpo cierto aportado. Si se aporta una especie o cuerpo cierto, en
propiedad o en usufructo, el socio aportante est obligado en caso de eviccin al pleno
saneamiento de todo perjuicio. Los efectos de la eviccin y las obligaciones que impone al socio
que hizo el aporte de la cosa evicta son las mismas que las estudiadas al tratar del contrato de
compraventa, es lo que establece el artculo 2.085.
3. -
Indemnizar los perjuicios causados a la sociedad. Tercera obligacin de los socios, as lo

establecen los artculos 2.083 y 2.093.
Como contra partida y en virtud del artculo 2.089, cada socio tiene derecho a que la
sociedad le reembolse las sumas que hubiere adelantado con conocimiento de la sociedad,
tambin tiene derecho a que la sociedad le reembolse por las obligaciones que para los
negocios sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe, y tiene derecho a que la
sociedad le indemnice de los perjuicios y de los peligros inseparables que la gestin le
hubieren ocasionado, es lo que establece el artculo 2.089.
367

Que pasa si se incorpora un tercero a la sociedad?
La sociedad colectiva es una sociedad de personas y por consiguiente es un contrato
intuito personae y el socio no puede incorporar a un tercero a la sociedad sin el consentimiento unnime
de sus consocios, esta prohibicin no obsta para que cualquier socio celebre con un tercero un contrato
de sociedad, o sea, una nueva sociedad relativa a la parte que a este socio corresponde en la sociedad,
en este caso se forma una sociedad distinta y no ingresa un tercero a la sociedad. Ninguno de los socios
puede ceder sus derechos sociales por que ello significara incorporar a la sociedad un tercero a la
sociedad. As lo establece el artculo 2088.
Las Obligaciones de la Sociedad

A continuacin el cdigo trata de las obligaciones de los socios respecto de terceros
que en realidad son obligaciones de la sociedad respecto de terceros.
Si el socio contrata a su propio nombre no obliga a la sociedad, as lo establece el
artculo 2.094.
Es lgico porque se entiende que el socio acta a nombre de la sociedad debe
expresarlo porque debe observar la contemplatio domini y acta por cuenta y a nombre del
representado.
Efectos de los contratos celebrados por terceros a nombre de la sociedad

Para estudiar los efectos de los contratos celebrados por el socio a nombre de la
sociedad es menester distinguir dos situaciones.
1. -
Si el socio contrata a nombre de la sociedad y con poder suficiente obliga a la sociedad, es

lgico porque se producen los efectos de la representacin sealados por el art. 1448 y los efectos
del artculo 2.079 del Cdigo Civil.
2. -
Si el socio contrata a norme de la sociedad sin podr suficiente no obliga a la sociedad y

responde l de las obligaciones sociales y la sociedad slo hasta concurrencia del beneficio que
hubiere resultado del negocio, as lo establece el artculo 2.094 en su inciso 3.
La sociedad responde con su propio patrimonio de las obligaciones sociales porque la

sociedad es una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, pero tambin los
socios responden por las obligaciones sociales, porque es de la esencia de la sociedad colectiva que los
socios respondan con todo su patrimonio de las obligaciones sociales, y su responsabilidad no es
solidaria a menos que as se estipule expresamente, en cambio en la sociedad colectiva mercantil la
responsabilidad de los socios es solidaria, porque la solidaridad constituye la regla general prctica en
materia mercantil. De tal manera que los acreedores de los socios pueden dirigirse en contra del activo
social, el patrimonio de la sociedad, pero pueden dirigirse tambin en contra de los socios.
Cual es la cuota que corresponde a los socios en la obligacin? Para determinar la
cuota que corresponde a cada uno de los socios en la deuda se divide la totalidad de la deuda entre los
socios a prorrata de su inters social, o sea, la obligacin es simplemente conjunta, pero la cuota del
socio insolvente grava a los otros, aqu hay una excepcin a las reglas en materia de solidaridad, as lo
establece el art. 2095.
De tal manera que la deuda se divide entre los socios a prorrata de su inters social,
esto es a prorrata de su cuota en la sociedad, y la cuota del deudor insolvente grava a los otros.
368

Derechos de los acreedores personales de los socios.
1. -
Como la sociedad es un a persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados y

tiene un patrimonio distinto porque tiene todos los atributos de la personalidad excepto el estado
civil, en principio, los acreedores personales de los socios no pueden perseguir su crdito sopare
el patrimonio social, pero si los bienes de los socios o algn bien de los socios estaba gravado con
una hipoteca con anterioridad a la sociedad o con una hipoteca posterior cuando el aporte de ese
inmueble no conste con la inscripcin en el respectivo registro, o sea no se haya hecho la tradicin
del inmueble, los acreedores hipotecarios pueden perseguir su crdito sobre la finca hipotecada,
porque la hipoteca es un derecho real y como tal otorga derecho de persecucin, una accin real,
la accin hipotecaria, que permite perseguir el crdito sobre la finca hipotecada en manos de quien
quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Es menester que concurran
estos dos supuestos, esto es, que la hipoteca sea anterior a la sociedad o bien posterior, siempre
que el ttulo del aporte no estuviera inscrito en el registro conservatorio de bienes races.
2. -
En segundo lugar los socios pueden intentar en contra de la sociedad las acciones indirectas y
subsidiarias que se le conceden por el artculo 2.089, es decir, pueden ejercer en contra de la
sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que le concede a los socios el artculo 2.089. O sea ,
las que competen a los socios para que la sociedad le reembolse las anticipaciones de dinero que
hubiere adelantado con conocimiento de la sociedad, para que la sociedad le reembolse las
obligaciones que hubiere contrado para negocios sociales legtimamente y de buena fe, y en tercer
lugar, para que la sociedad le indemnice los perjuicios que los peligros de su gestin le hubieren
ocasionado. (2.089)
3. -
Los acreedores personales de los socios pueden tambin embargar los adelantos que se hicieren al
socio a ttulo de distribucin de utilidades o de aportes, as lo establece el artculo 2.096 inciso
final.
Se plantea el problema de saber si se pueden por un acreedor personal de los socios

embargar los derechos sociales del socio. En concepto de la generalidad de la doctrina ello no es posible,
no se puede embargar los derechos que al socio corresponden en la sociedad, porque para que el
acreedor se haga pago de sus derechos tendra que admitrsele dentro de la sociedad, y esto significara
admitir a una persona extraa dentro de la sociedad, sin embargo, hay una opinin minoritaria que
comparte la profesora Claudia S, que es la opinin del profesor Enrique Munita B., l estima que el
derecho del socio en la sociedad es perfectamente embargable por los acreedores personales de los
socios, si la sociedad es annima lgicamente, las acciones son perfectamente embargables porque no es
una sociedad de personas, con todo la generalidad de la doctrina sostiene que los derechos del socio en
la sociedad no son embargables.
Causales de disolucin de la sociedad

La sociedad nace se desenvuelve, muere, es decir, se disuelve.
1. -
En primer lugar la sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o el evento de la condicin
que se a prefijado para que la sociedad tenga fin. Podr sin embargo, dice el art. 2098
prorrogarse por un ao con el consentimiento de los socios y con las mismas formalidades que
para la constitucin primitiva, los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos
que inicie durante la prorroga si no hubieren accedido a esta.
2. -
Aqu en materia de sociedad cobra relevancia la llamada prorroga automtica, la clusula de

prorroga automtica, en virtud de la cual, se estipula que la sociedad continuar por
perodos iguales y consecutivos as si ninguno de los socios manifiesta su voluntad de no
perseverar con la anticipacin de un mes a la expiracin del plazo por escritura pblica esta
continuar, esto por va ejemplar. O sea, en materia de sociedad, cobra especial relevancia la
clusula de prorroga automtica, en virtud de la cual se estipula que la sociedad se entender
prorrogada tcita y automticamente por periodos sucesivos iguales, para no cumplir con las
formalidades de constitucin de la saciedad y as se va renovando tcita y automticamente.
En segundo lugar la sociedad se disuelve por la realizacin del objeto social, en virtud del
artculo 2.099.
369
3. -
De tal manera que la sociedad se disuelve por la realizacin del negocio para el cual se
constituy la sociedad, pero si se hubiere estipulado un plazo para la duracin de la sociedad
y este plazo expira antes de que se termine el negocio para el cual fue constituida, si no se
prorroga el plazo se disuelve la sociedad.
La sociedad se disuelve por su insolvencia y obviamente por su declaracin de quiebra.

Artculo 2.100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de la cosa
o cosas que forman su objeto total.
Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir
su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente; y sin perjuicio de lo
prevenido en el siguiente artculo.
4. -
Se disuelve tambin por la extincin las cosas que forman su objeto total, la destruccin de las
cosas que forman el haber social, pero si la destruccin de las cosas fuera parcial continuar la
sociedad salvo el derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no
pudiere continuar tilmente y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.
5. -
Los socios tienen derecho a exigir disolver la sociedad si cualquiera de ellos falta por su
hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado.
Se disuelve la sociedad, en virtud del artculo 2.101 por incumplimiento de la obligacin de
efectuar el aporte en cuyo caso los socios pueden pedir la disolucin del contrato, la resolucin
del contrato que sabemos en materia de sociedad toma el nombre de disolucin porque no opera
con efecto retroactivo.
6. -
Cuando se aporta el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria pone fin a la sociedad a menos
que el socio aportante se allane a reponerla, o que los socios acuerden continuar sin ella, pero
hay que tener en cuanta que la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el
socio aportante reponga la cosa a satisfaccin de los consocios o que estos determinen continuar
la sociedad sin la cosa fructuaria, es lo que establece el artculo 2.102
7. -
Se disuelve la sociedad por muerte de uno de los socios, pero la sociedad se entiende disuelta
cuando los administradores reciben noticia de la muerte y aun despus de recibidas por stos las
noticias, las operaciones que haya iniciado el difunto y que no se fundan en una aptitud peculiar de
l deben llevarse a cabo. Sin embargo, la sociedad puede continuar con los herederos del socio
fallecido, si as se hubiere estipulado en el acto constitutivo y por disposicin de la ley esta
clusula de continuar la sociedad con los herederos del socio desaparecido, se subentiende en las
sociedades que se forman para el laboreo de minas, para el arrendamiento de inmuebles y en las
sociedades annimas. El cdigo no necesit referirse a las sociedades annimas porque ella es una
sociedad de capital y no interesa la persona del socio, a esta materia se refieren los artculos 2.103
2.104 2.105.
Cuando se estipula que la sociedad va a continuar con los socios y los herederos del socio
fallecido o los casos en que la ley lo establece, esto significa prcticamente incorporar un
extrao a la sociedad y es un argumento para sostener que los derechos del socio pueden
embargarse, como se ver en el informe de Enrique Munita.
Cuando una mujer que es socia de una sociedad civil o mercantil se casa, el marido ejerce
los derechos sociales de la mujer, tambin en este caso estamos incorporando a un extrao a
la sociedad, esta regla que contempla el artculo 1.749 es una regla injusta y arbitraria
porque es injusto que siendo la mujer capaz, el marido administre los bienes de la mujer y
ejerza los derechos de la mujer.
370

8. -
Tambin se disuelve la sociedad por la incapacidad sobreviviente de uno de los socios, sin
embargo, la sociedad puede continuar con el incapaz y en este caso quienes ejercen los derechos
del incapaz en la sociedad es el curador del incapaz, tambin estamos frente a un tercero extrao a
la sociedad.
9. -
Se disuelve la sociedad enseguida por insolvencia o quiebra de uno de los socios, pero en este
caso puede continuar la sociedad con el fallido y quien ejerce sus derechos ser el sindico de
quiebra, tambin nos encontramos con un tercero ejerciendo derechos sociales, otro argumento
para sostener la embargabilidad de los derechos del socio en la sociedad.
10. - Tambin en virtud del artculo 2.107 la sociedad puede expirar en cualquier tiempo por el
consentimiento unnime de los socios, es lgico porque si los socios unnimemente le dieron
nacimiento, unnimemente pueden ponerle trmino.
11. - Por ltimo se disuelve la sociedad por la renuncia de uno de los socios, pero en esta materia es
menester hacer un distingo:
a)
En la primera situacin si la sociedad se ha contratado por tiempo determinado o para

un negocio de duracin determinada. No tiene efecto la renuncia, a menos que en el acto
constitutivo se de a los socios la facultad de renunciar o hubiere grave motivo como la
inejecucin de las obligaciones de otros socios, la prdida de un administrador inteligente
que no puede ser reemplazado entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios o circunstancias
imprevistas u otros de igual importancia, as lo establece el artculo 2.108.
b)
Si la sociedad no tiene plazo fijo de duracin o no se ha celebrado para realizar un

negocio de duracin limitada. La renuncia de los socios disuelve la sociedad, pero la
renuncia produce la disolucin de la sociedad cuando se ha notificado a los otros socios y si
se notifica solamente a los socios administradores se entiende hecha a todos los socios, es lo
que nos dice el artculo 2.109.
Esta renuncia para que produzca el efecto de disolver la sociedad debe hacerse de buena fe y
no debe ser intempestiva porque en virtud del artculo 2.110, no vale la renuncia que se hace
de mala fe o intempestivamente. El socio renuncia de mala fe cuando lo hace para
apropiarse de una ganancia que deba pertenecer a la sociedad, en este caso los socios
pueden obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio o si el negocio hubiere
fracasado, a soportar l solo las prdidas, y en todo caso si un socio renuncia de mala fe, los
dems socios pueden excluirle de la participacin en las utilidades y obligarle a soportar l
solo su cuota en las perdidas, es lo que nos dice el artculo 2.111.
El cdigo nos dice que renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su
separacin es perjudicial a los negocios sociales, en este caso la sociedad continuar hasta la
terminacin de los negocios pendientes en que fuere necesaria la cooperacin del
renunciante.
Cuando un socio tiene inters en renunciar debe esperar el momento oportuno porque no se
trata de perjudicar a la sociedad ni a los dems socios, todas estas causales de renuncia estn
basadas en este principio de no perjudicar a la sociedad, as lo establece el artculo 2.112.
Los efectos de la renuncia intempestiva son los mismos que los efectos de la renuncia de
mala fe, esto es: los dems socios pueden excluir al socio renunciante de la participacin de
los beneficios sociales y pueden obligarle a soportar su cuota en las prdidas. Las reglas
relativas a la renuncia del socio se aplican cuando un socio se retira de hecho de la sociedad.
371

Efectos que produce la disolucin de la Sociedad
Para estudiar los efectos, es menester distinguir dos situaciones, a saber:
1. -
Efectos respecto de terceros. En lo tocante a los efectos respecto de terceros rige la regla del art.
2114, que nosotros vimos al tratar de la inoponibilidad por falta de publicidad.
2. -
De tal manera que, cuando la sociedad no tiene plazo fijo de duracin o no se pruebe que el
tercero ha tenido noticia de la disolucin de la sociedad, es menester que la disolucin se
publique por medio de tres avisos publicados en un peridico de la comuna o de la capital de
provincia, si en aquella no lo hubiere, si no se hace la disolucin no puede alegarse contra
terceros, estamos frente a una inoponibilidad por falta de publicidad (inoponibilidad de
forma).
Efectos entre los socios. Respecto de los efectos entre los socios el artculo 2.115 nos dice:
Artculo 2.115. Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen su
haber.
Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los
coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros
de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este ttulo.
Disuelta la sociedad civil se forma una comunidad, comunidad que se va a dividir conforme
a las reglas de la particin de bienes, esto es por los comuneros de comn acuerdo o por un
juez partidor. Disuelta una sociedad mercantil subsiste la personalidad jurdica para los
efectos de la liquidacin y la liquidacin la pueden efectuar los socios de comn acuerdo o
un liquidador y este liquidador es un mandatario de la sociedad en liquidacin.
372
6. - El Contrato de Mandato
El artculo 2.116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin
de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el
cual incluso es procedente en el matrimonio (artculo 103).
Elementos del mandato
Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante.
Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se
extingue el mandato. Adems se puede extinguir por revocacin y por renuncia.
Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la affectio societatis es a la
sociedad.
Se confa la gestin de uno o ms negocios. Gestin de negocios implica que pueden
ser objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter jurdico y de ndole
econmico, con carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a
actuaciones de carcter econmico.
Pueden ser objetos del mandato: Artculos 2.132 y 2.143.
1.-
Conservacin de un patrimonio.
2.-
Administracin de una industria o empresa.
3.-
Ejecucin de un negocio econmico o de inters.
4.-
Ejecucin de un negocio jurdico.
El negocio encargado se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, bajo su

responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al
mandatario. (Incluso en el caso del artculo 2.151).
Temas Relacionados con el Mandato

Mandato y Representacin
Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos
del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario.
Sin embargo, esta caracterstica de llevar envuelta la representacin no es de su
esencia, porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del
mandante (artculo 2.151). En estas circunstancias queda obligado para con el co-contratante el
mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representacin es un elemento de la naturaleza
del mandato, no de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello.
Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representacin es que
el mandato solamente dice relacin con actos jurdicos. El mandato no se refiere a actos de carcter
material.
Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin
representacin (artculo 2.151) y representacin sin mandato (artculo 1.448).
373

Mandato y Contrato de Trabajo
Si bien en manos una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias:
1.-
Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vinculo de subordinacin o

dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento de ordenes, horarios, etc. En el mandato el
mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica.
2.-
En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que

interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin.
3.-
El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jams ser gratuito.
Mandato y Agencia Oficiosa

La agencia oficiosa es un cuasicontrato por el cual el que administra sin
consentimiento de otro lo obliga.
En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el
mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, as
la obligacin la determinarn las partes, o supletoriamente la ley, rigindose por el artculo 1445. No
ocurre as en la agencia oficiosa.
El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o
gerente no tiene remuneracin.
El artculo 2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato
puede transformarse en agencia oficiosa. Artculo 2.122.
Caractersticas del mandato
1. -
Puede ser gratuito o remunerado (artculo 2.117). La importancia de establecer uno u otro
carcter radica especialmente en la determinacin de la responsabilidad del mandatario, que ser
mayor cuando el mandato sea remunerado.
2. -
3. -
Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan
estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusin del artculo 2.158 N 3, que establece
entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o usual". El
pago de la remuneracin usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han
estipulado una remuneracin, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general,
remunerado.
El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser bilateral.
Artculo 2.158.
Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede
en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuanta el mandante puede pedir
rendicin de cuentas.
El artculo 1.489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se
haba realizado el acto encargado, ste no se ve influido.
Por regla general, es un contrato consensual (artculos 2.123 y 2.124). Algunos sostienen que el
artculo 2.124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que
perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque contiene
una regla especial, cual es que an despus de perfeccionado el mandato, el mandatario puede
retractarse de el, siempre que el mandante est en condiciones de ejecutar por s mismo el encargo
o de cometerlo a otra persona.
374
En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener
presente que aqu se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio
constituye manifestacin de voluntad (artculo 2.125).
El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho carcter
se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguir en
este caso el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de solemne?? La
doctrina est dividida en esta materia:
a)
Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el
contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente
consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2.123, la misma norma
establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico y no
vale, en tal evento, la escritura privada.
b)
Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter
consensual an cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina
contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere,
conservando en todo caso el mandato su carcter consensual.
Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin,

en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las
partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el
mandato para contraer matrimonio (artculo 103).
4. -
Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al

xito del encargo.
5. -
Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.
6.
Es un contrato de confianza. Por ser instuito personae, el error en la persona vicia el

consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los
derechos y obligaciones de las partes no se transmiten. Artculo 2.163 N 5.
7. -
Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El
mandato comercial puede revestir tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos y
corredura.
Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin

1.-
La comisin no termina con la muerte del comitente. Artculo 240 Cdigo de Comercio.
2.-
La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Artculos 241 y 246 Cdigo de Comercio.
3.-
El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.
4.-
La comisin no puede delegarse.
5.-
El comisionista no puede autocontratar. Artculo 271 Cdigo de Comercio.
6.-
En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario
hace presumir la estafa.
375

Diferencias entre el mandato civil y el judicial
1. -
El mandato judicial es solemne.
2. -
Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.
3. -
El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.
Personas que intervienen en el mandato.

1. - Mandante
Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son
representadas por mandatarios.
Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del
mandante en el negocio que encomienda. La mayora de la doctrina estima que no, pues la ley as no lo
exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Artculo 2.116.
El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero
pero no slo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo. Artculo 2.119. Si interesa a un tercero
puede el mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay autorizacin hay un contrato en que
el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorizacin hay agencia
oficiosa. Artculo 2.120.
El artculo 2.121 agrega que, en general, la simple recomendacin no es mandato. El
juez decidir, segn las circunstancias, si es mandato o recomendacin, y en caso de duda ser
recomendacin.
En general, la recomendacin de negocios ajenos no genera responsabilidad
contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual segn el artculo 2119 inciso 2.
Capacidad del mandante
Debe considerarse en un doble aspecto:
1. -
Para celebrar el contrato de mandato: El Cdigo Civil no seala normas especiales, cabe aplicar
por tanto las reglas generales. As se aplica el artculo 1.445.
2. -
Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa segn sea la situacin.
Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga. No lo dice la ley, pero as resulta a la
lgica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta
al mandatario para obrar a su propio nombre.
Efecto de los actos con mandante incapaz

La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y
establece una serie de distinciones:
376

a)
b)
Entre mandante y mandatario.

1.-
Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.
2.-
Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe:
3.-
Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Artculo 2.127.
4.-
Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el artculo 1688 sobre actos o
contratos celebrados por incapaces.
Entre mandante y terceros.

1.-
Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del

mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarn a l. Artculo 2.151.
2.-
Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn a el mandante, pudiendo oponer
la excepcin de su incapacidad.
Pluralidad de mandantes
Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales,
respondiendo todos conjuntamente. Artculos 1.438 y 2.126.
En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es
solidaria. Artculo 299 Cdigo de Comercio.
2. - Mandatario
Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurdica.
El mandatario, por regla general, carece de inters directo en el negocio que se le
encomienda. Se pueden dar varias situaciones segn a quien interesa el negocio:
1.-
Si interesa solo al mandante, hay mandato. Artculos 2.126 y 2.120.
2.-
Si interesa slo a terceros, hay mandato. Artculo 2.120.
3.-
Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Artculo 2.120.
4.-
Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Artculo 2.120.
5.-
Si interesa a todos, hay mandato. Artculo 2.120.
6.-
Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Artculo 2.120.
7.-
Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Artculo 2.119.
Capacidad del mandatario

De acuerdo con el artculo 2.128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la
razn de esto es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del
incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del
mandante.
Si una persona confa una gestin de negocios a un relativamente incapaz, es porque
tiene confianza en lo que ste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los
incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad.
377

Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de
voluntad (artculo 2.128). Este artculo slo menciona a los menores adultos, pero hay autores que
sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debera incluirse aqu tambin
a los disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros
autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyndose al
disipador, porque ste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aqu que tambin se le
excluye en el artculo 1.470 en materia de obligaciones naturales.
Lo anterior debe entenderse con relacin a tres situaciones diferentes:
a)
En las relaciones mandante mandatario: Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar

el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podra alegar su
incapacidad frente al mandante al momento de exigrsele rendicin de cuentas.
b)
En las relaciones del mandatario con terceros. Si contrata a nombre propio, el mandatario debe
ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo.
c)
Si el mandatario acta en representacin del mandante el acto es valido (si el mandatario es

menor de edad) en virtud del principio de la representacin modalidad.
En las relaciones del mandante con terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante,
aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.
Pluralidad de mandatarios
El artculo 2.126 lo permite, y el artculo 2.127 seala que si son varios mandatarios
puede que el mandante divida la gestin, o bien que no lo haga. En el ultimo caso los mandatarios
pueden dividirse a menos que el mandante lo prohba.
Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestin ante el mandante.
Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen
errneamente, son responsables solidariamente. Artculo 2.317.
Prohibicin de dividir el mandato
El artculo 2.127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohbe
dividir el encargo, lo que hacen separadamente es nulo.
Esta solucin no es correcta segn Ren Ramos, pues hay que distinguir:
1.-
Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.
2.-
Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.
Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de
hacer, y por ende deben indemnizar pagando al mandante.
Obligaciones del mandatario
1.-
Efectuar el encargo como un buen padre de familia.
2.-
Debe rendir cuentas del negocio.
Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no
haya comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a
otra persona. Artculo 2.167
El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicacin
del principio excepcin del contrato no cumplido.
378

El mandatario puede tambin liberarse si no le es posible el cumplimiento. Artculo
2.150: Esto porque el mandatario tiene obligacin de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad
absoluta de hacer.
Puede abstenerse de la ejecucin del mandato si fuere perniciosa al mandante. Artculo
2.149. Por ende el mandato debe ser moral, fsica y lcitamente posible.
Clasificacin del mandato
1. -
2. -
El mandato puede ser general o especial. Es importante distinguir entre uno y otro, porque las
facultades del mandatario sern distintas segn la especie de mandato de que se trate:
El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para
todos ellos con una o ms excepciones (artculo 2.130). Las facultades del mandatario
general estn indicadas en el artculo 2.132, disposicin que seala que el mandatario
general puede ejecutar actos de administracin y de conservacin, haciendo una
enumeracin no taxativa de los actos de administracin.
No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los
cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus
facultades, ha establecido que an cuando en el mandato se seale que el mandatario puede
obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera
poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder
especial: para donar, transigir, comprometer, etc.
Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente determinados

(artculo 2.130).
De acuerdo a sus facultades tenemos: Artculo 2.131.

a)
Mandato de simple administracin.
b)
Mandato para actuar como mejor le parezca.
c)
Mandato de libre administracin.
d)
Mandato especial.
Las regla general es el artculo 2.131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. El
artculo 268 Cdigo de Comercio aplica el mismo principio.
As, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante
determine. Artculo 2.134.
La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un
problema de interpretacin del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de
instancia, esta es una situacin de hecho y por tanto no hay casacin en el fondo.
Esta regla general del artculo 2.131 en cuanto a ceirse rigurosamente a los trminos
del mandato tiene excepciones:
a)
Artculo 2.134 inciso 2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios
que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene
completamente el objeto del mandato.
b)
Artculo 2.147 inciso 1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea ms beneficioso o
menos gravoso al mandante.
c)
Artculo 2.148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no
est en condicin de consultar al mandante.
379

d)
Artculo 2.150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones

expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que mejor
convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.
e)
Artculo 2.149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es

manifiestamente perniciosa al mandante
f)
Artculo 268 Cdigo de Comercio. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al
comitente si cumpliendo literalmente causa grave dao a ste.
1. - Mandato de simple administracin.

El artculo 2.132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden
alterar estas facultades.
Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.
Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere
a la administracin de los negocios del mandante
No es taxativo (como son)
Este mandatario tiene dos limitaciones:
1.-
Solo pueden realizarse actos de administracin.
2.-
Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del mandato.
Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del

patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre
que ellos estn dentro del giro del mandato.
Para determinar las facultades del mandatario deber determinarse el giro ordinario del
negocio. El artculo 2132 pone ejemplos de facultades en su inciso 2:
1.-
Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes los uno y los otros al giro
ordinario.
2.-
Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en
lo tocante a dicho giro.
3.-
Contratar las reparaciones de las cosas que administra.
4.-
Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros
objetos de industria que le hayan encomendado.
380

Casos de facultades especiales que establece la ley
1.-
Artculo 2.139. La inhabilidad para donar no comprende pequeas gratificaciones.
2.-
Artculo 2.448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El artculo 7 tambin
lo establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre
los que se puede transigir. Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es
inoponible.
3.-
El artculo 2.141 seala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son
facultades distintas.
4.-
El artculo 2.142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende
otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es
inoponible. El tercero adquirente puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el
mandatario o nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede
adquirir por prescripcin ordinaria. Daniel Peailillo opina que si la persona esta facultada para
vender tambin lo est para hacer la tradicin.
5. -
Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta.
6. -
La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.
7. -
La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Artculo 2.143.
8. -
En relacin con los intereses hay reglas especiales en el artculo 2.146.
2. - Mandato para actuar como mejor le parezca

Artculo 2.133.
No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los
actos que exigen poder o clusula especial. Deber el mandatario regirse por los medios que el
mandante indica.
3. - Mandato con clusula de libre administracin.

Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse
bajo esta clusula. Por ejemplo artculos 1.629 y 1.580.
Delegacin del mandato
1. -
Si el mandante no lo autoriza ni prohbe. Artculo 2.135 Se entiende que si se puede delegar. En

materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es un
elemento de la naturaleza del mandato.
Los efectos de la delegacin debemos analizarlos desde distintos puntos de vista:

a)
Entre el mandante y el mandatario. El mandatario que delega opera, en principio,

dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de
que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los
suyos propios.
b)
Entre mandante y delegado. Estas relaciones no estn claras en el Cdigo Civil , por
eso se distinguen:
381
c)
2. -
3. -
i)
Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y

mandatario es ajeno a la delegacin, y el delegado responde al mandatario, y el
mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones
que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.
ii)
Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra
el delegado, y el delegado responde ante el mandante.
Entre el mandatario y el delegado. Se distingue:

i)
Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.
ii)
Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el

mandante.
d)
Entre mandante y terceros. Se dice que el artculo 2.136, al sealar que la delegacin no
autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros
contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos
entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad
especial para delegar.
Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar,
los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el artculo 2136 dice no
autorizada es que la delegacin prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique.
No habra que entender el artculo 2136 en su tenor literal.
El mandante autoriza la delegacin. Artculo 2.137.

a)
Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario

delega cumpli su encargo. Entonces tenia una opcin, o cumplir el encargo o delegar. As,
si delega cumple su gestin y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.
b)
Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Artculo 2.135 inciso 2. En

este caso si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual
que cuando no se autoriza expresamente.
El mandante prohbe la delegacin. Artculo 2.136. Si el mandatario delega el mandato, el

mandante tiene accin de perjuicios por los actos que le afectan a l mismo. Tambin se subroga
de las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado.
Prohibiciones a que est sujeto el mandatario

a)
Artculo 2.127.
b)
Artculo 2.144. No puede comprar para s las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas
propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad relativa.
c)
Artculos 2.145 y 2.146. Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan
estos artculos.
Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en

general se tiene esta facultad habr que estarse a los trminos del mandato:
1.-
Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.
2.-
Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas
excepciones:
382
3. -
a)
Cuando la ley lo prohbe.
b)
Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante.
Si el mandato prohbe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.
Extralimitacin de las facultades del mandatario

Este punto se debe estudiar relacionado con:
1.-
El mandante. Artculo 2.154. El mandatario slo responde ante el mandante.
2.-
Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante est ajeno a los efectos del
contrato. Los efectos slo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrato a
nombre del mandante ste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Artculo 2.160.
Responsabilidad del mandatario frente a terceros

Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que
contrataban con l, y ello no es as debido a que el mandatario se excedi en sus facultades, los terceros
tienen accin de indemnizacin de perjuicios. Artculo 2.154 Ns 1 y 2.
Ratificacin del mandato
Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al
mandante. Artculo 2.160 inciso final.
Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificndolas expresa o
tcitamente, obligaciones contradas a su nombre. Artculo 2.160 inciso 2.
La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya
las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente.
Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier
tiempo, pues es irrevocable.
Mandato aparente
El Cdigo Civil no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el artculo
2.173, en aquel caso en que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han
tomado conocimiento de dicha extincin. Este artculo 2.173 regula tres situaciones:
1.-
Mandatario y terceros de buena fe.
2.-
Solo el tercero de buena fe.
3.-
Ambos de mala fe.
Obligaciones del mandatario

1. -
Cumplimiento del encargo. Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le
haya otorgado el mandato (artculo 2.131). Es decir, el mandatario tiene que ceirse
rigurosamente a los trminos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de
otro modo.
Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto
el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios
equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere
completamente el objeto del mandato (artculo 2.134 inciso 2).
383
2. -
Por otro lado, si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el

mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en
agente oficioso, pero pesa sobre l la obligacin de adoptar las providencias conservativas
que requieran las circunstancias. Adems, como no puede dejar al mandante expuesto a
sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el
mandatario, ste en tal caso deber actuar en la forma que ms se acerque a sus
instrucciones y que ms convenga al negocio (artculo 2.150 inciso 2).
Rendir cuenta: Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin
(artculo 2.155) y que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en ste el
arrendatario no tiene la obligacin de rendir cuenta.
Corresponde al mandatario sea que haya contratado por s o en representacin del

mandante. Es ms importante esta obligacin si el mandante acta a nombre propio. En este
ultimo caso, a travs de la rendicin de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes,
derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado.
La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si no

hay acuerdo la rendicin de cuentas ser judicial.
Para esto ltimo el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un
arbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Artculo 227 N 3 Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de
nombramiento de rbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligacin de
rendir cuenta.
Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante
puede exonerar al mandatario de esta obligacin porque est establecida en su inters. Pero,
si lo exime de esta obligacin, ello no significa que el mandatario quede liberado de los
cargos que el mandante justifique en su contra (artculo 2.155).
La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva del
contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus
herederos.
La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres aos
como ejecutiva, segn el artculo 2.515, contado desde que la obligacin se hizo exigible.
Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr intentar
accin reivindicatoria para que se le restituya la cosa, segn el artculo 915.
El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia
utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de l, desde que se
constituya en mora.
Responsabilidad del mandatario

Se reglamenta en el artculo 2.129 principalmente. Segn esta disposicin, el
mandatario responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondera
tambin de la culpa levsima; estimndose tambin que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en
encargo, su debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el Cdigo Civil no dice que vaya a
responder de culpa grave.
384

El Cdigo Civil se refiere en el artculo 2.153 a la situacin de las especies metlicas
que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se
aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del artculo 2.153,
debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictacin del Cdigo Civil .
El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha
contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el artculo 2.152, que establece que el
mandatario por un pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la solvencia de los deudores
y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situacin de carcter excepcional.
Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que ms
bien ante un contrato innominado que tendra aspectos propios del mandato, como tambin del contrato
de seguro y de fianza.
Obligacin del mandante
Las obligaciones estn establecidas en el artculo 2.158. No son de la esencia, pueden
faltar.
La nica obligacin esencial, que no est en el artculo 2.158, el mandante debe tomar
sobre s los efectos jurdicos y econmicos de los negocios encomendados al mandatario. Artculo
2.160.
El artculo 2.160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las
obligaciones contradas a su nombre, pero tambin debe cumplir las obligaciones contradas por el
mandatario a titulo propio. Artculo 2.116.
Efectos del mandato respecto de terceros
Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del
mandante.
a)
A su propio nombre. El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros.
Ellos concurrieron a la celebracin. No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede
dirigirse contra los terceros. Artculo 2.151.
b)
En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los crditos, bienes, acciones
y obligaciones que proceden. Los crditos los traspasa a travs de las reglas de la cesin de
crditos.
A nombre del mandante. Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el

mandante. Artculo 2.158 y 1.448.
Extincin del mandato

El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay
algunas causales especificas en el artculo 2163:
1.-
Por el desempeo del negocio para que fuese constituido.
2.-
Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la terminacin del
mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condicin.
3.-
Por la revocacin del mandante. Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de
confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar. Artculo 2.165.
El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Artculo 2.173. A
los terceros no les afecta mientras no queden informados, y los que contratan de buena fe no
les afecta la revocacin.
385
Para que tomen conocimiento y no estn de buena fe se aplica el artculo 2.173 inciso final.
Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, est bien recibido el pago.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Artculo 2.164. En la tcita se encarga del mismo
negocio a distinta persona.
Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se

toma conocimiento no produce efectos. Artculo 2.165.
4. -
Por la renuncia del mandatario.
5. -
Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. -
Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.
7. -
Por interdiccin del mandante o mandatario.
8. -
Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.
En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el
mandatario, lo que ste hizo despus de terminado el mandato ser valido dando derecho a los terceros
en contra del mandante. Esto es lo que se denomina mandato aparente. Artculo 2.173.
El inciso 2 del 2.173 seala que si el mandatario sabia que termin el contrato es
responsable frente a terceros y al mandante.
Pacto de irrevocabilidad
Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es
licito, porque la ley no lo prohbe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administracin de
bienes. Los efectos del pacto son:
1.-
Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere
producido revocacin.
2.-
El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el mismo
negocio, porque no estara cumpliendo el pacto.
Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es

irrevocable cuando ha sido conferido en inters del mandatario y terceros.
Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el
mandato accede como condicin prevista por las partes para darle cumplimiento total.
386
7. - Contrato de Transaccin
Concepto
En el lenguaje cotidiano, transaccin es sinnimo de trate, convenio o negocio. Se
habla, en tal sentido, de transacciones burstiles o de que tales o cuales medidas gubernativas facilitan o
entorpecen las transacciones.
Pero en el lenguaje jurdico, el trmino transaccin tiene un significado mucho ms
restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran para poner fin a una
contienda judicial o prevenir un juicio futuro. Por medio de la transaccin las partes sacrifican
parcialmente sus pretensiones, a trueque, de vivir en paz.
Define la transaccin el artculo 2.446.
Artculo 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.
Elementos caractersticos del Contrato
La transaccin debe reunir los requisitos o elementos propios de todo contrato, y
adems, algunos que le son peculiares:
1. -
Que exista un Derecho Dudoso.
2. -
Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.
1. - Que exista un derecho dudoso.

De la definicin del artculo 2.446 resulta claramente que la transaccin requiere la
existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transaccin
tiende, justamente a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir.
El carcter dudoso del derecho es un concepto puramente subjetivo; el derecho ser
dudoso cuando las partes le atribuyen este carcter, al tiempo de celebrar la transaccin. La ley no
distingue si la controversia actual o posible es o no fundada.
Por ese motivo, no es transaccin la simple renuncia de un derecho que no se
disputa (artculo 2.446 inciso 2).
Como lgica consecuencia, no puede ser eficaz la transaccin que se celebra en
circunstancias de que el litigio a que las partes se han propuesto poner fin ha terminado por sentencia
firme.
El artculo 2.455, en efecto, dispone que es nula la transaccin si: Es nula asimismo
la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
tiempo de transigir.
2. - Mutuas Concesiones o Sacrificios

La definicin legal omite consignar un segundo elemento caracterstico de la
transaccin: es preciso que las partes se hagan mutuos concesiones y realicen sacrificios recprocos.
La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importara la renuncia de un
derecho, la remisin de una deuda.
387

Por este motivo no importa transaccin el desistimiento liso y llano de la demanda,
que extingue las acciones o derechos a que se refiere (artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil).
No es menester, ciertamente, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la
misma magnitud o importancia.
Naturaleza del Contrato
1. -
Consensual. Lo es porque la ley no ha revestido de ninguna forma externa. S perfecciona por

consiguiente, por el solo consentimiento de las partes.
2. -
Bilateral. Como consecuencia de las recprocas concesiones que se hacen las partes. Las
obligaciones resultantes, que en los dems contratos tienen siempre un carcter determinado,
pueden ser de diversa ndole y consistir en dar, hacer o no hacer.
3. -
Oneroso. Puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la otra. De la prestacin a que las
partes se obliguen depender que el contrato sea conmutativo o aleatorio.
Quien puede Transigir

El artculo 2.447 formula la regla: No puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transaccin.
Por sus resultados la transaccin conduce a una enajenacin. Ello es evidente cuando
transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un ttulo traslaticio de dominio. Cuando se
limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo menos
parcial.
La transaccin es, por tanto, un acto de disposicin y es lgico que el legislador exija
la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.
De este modo, la mujer casada no podr celebrarse una transaccin relativa a sus
inmuebles que el marido est o pueda ser obligado a restituir en especie, sino con autorizacin material y
del juez con conocimiento de causa. Artculo 1.754.
Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes races del pupilo, sin previo decreto
de juez, debiendo someterse la transaccin celebrada a la aprobacin judicial, so pena de nulidad.
Artculo 400
Poder para transigir
La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario
son especial mencin. En otros trminos, artculo 2.448 inciso 1: Todo mandatario necesitar de
poder especial para transigir.
Pero no es suficiente la expresa manifestacin de voluntad del mandante que invista al
mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, adems que en el poder se especifiquen En este
poder se especificarn los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. Artculo 2.448
inciso 2.
Objeto de la Transaccin
1. -
Debe ser Comerciable. Cuando el artculo 2.447 dispone que para transigir se requiere ser capaz
de disponer, implcitamente establece que los objetos comprendidos en la transaccin deben ser
susceptibles de disposicin.
388

2. -
Transaccin sobre acciones que nacen de un delito. del delito nace una accin pena para el
castigo del delincuente y puede nacer una accin civil para la restitucin de la cosa o su valor y
para el pago de las indemnizaciones en favor del perjudicado. Artculo 21 del Cdigo de
Procedimiento Penal. El artculo 2.449 dispone: La transaccin puede recaer sobre la accin
civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal. Claramente nos dice que no
podemos transigir sobre la accin penal derivada del delito.
3. -
Transaccin sobre el estado civil. Artculo 2.450: No se puede transigir sobre el estado civil de
las personas. De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la calidad
de hijo. Pero son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias resultantes de un
determinado estado civil, como el derecho a suceder.
4. -
5. -
Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicacin de esta norma presenta, a
menudo, arduas dificultades; es difcil discernir entre el estado civil mismo y los derechos
que de l emanan porque media entre ambos una ntima conexin.
Transaccin sobre el Derecho de Alimentos. El derecho de alimentos es incomerciable. No

puede transmitirse, cederse o renunciarse (artculo 334) y la obligacin de darlos no es
compensable con los crditos que el alimentante tenga contra el alimentario. Artculo 335.
Pero los artculos 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables slo a las
pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables, por tanto, las
pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.
Concordante con estas normas, el artculo 2.451 dispone: La transaccin sobre alimentos
futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni
podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335.
Autoriza el legislador la transaccin porque es til poner fin o precaver litigios sobre
alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestar su autorizacin a
condicin de que no encubra una cesin, renuncia o compensacin. La disposicin es
aplicable slo a los alimentos futuros y forzosos.
Transaccin sobre Derechos Ajenos o Inexistentes. Artculo 2.452: No vale la transaccin

sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.
a)
Es indudable que no puede ser vlida la transaccin que recae sobre derechos inexistentes
porque carecera de objeto.
b)
No es propiamente nula, en cambio, la transaccin sobre derechos ajenos; solamente no

empece al verdadero titular del derecho.
Nulidad de las Transacciones

La transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. En el
ttulo de la transaccin del Cdigo Civil, se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o violencia y,
muy especialmente, por error.
Dolo y Violencia
El artculo 2.453: Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase nula en
todas sus partes, significa solamente que es nula ntegramente la transaccin y que no adolecen de
nulidad slo aquellas estipulaciones obtenidas por dolo o fuerza.
Error en el Objeto
389

Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae sobre la
identidad de la cosa especfica que es materia del acto o contrato. Artculo 1.453
A propsito de la transaccin, el cdigo reproduce esta norma, artculo 2.457: El
error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin.
Error de Clculo
El error de clculo no invalida la transaccin; El error de clculo no anula la
transaccin, slo da derecho a que se rectifique el clculo. Artculo 2.458.
Esta clase de error no muestra una equivocacin en el juicio; es un error de carcter
material, resultado de una inadvertencia o falta de atencin de los contratantes.
Error en la Persona
El error en la persona invalida la transaccin, artculo 2.456 inciso 2: Si se cree
pues transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
Conforme a las reglas generales, el error sobre las personas vicia el consentimiento
cuando la consideracin de sta sea la causa principal del contrato.
en la transaccin, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento
porque: La transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se
transige. Artculo 1.456 inciso 1.
Transaccin Celebrada en Consideracin a un Ttulo Nulo
El artculo 2.454 dice: Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en
consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad
del ttulo.
El ttulo, para estos efectos, es el acto de que emanan el derecho sobre que se transige
y no el documento que lo constata.
En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han
transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal seria el caso de un heredero que transige con in
legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.
Pero la disposicin va ms lejos. Ser nula la transaccin aunque las partes hayan
conocido el vicio de nulidad del ttulo. El artculo 2.454 reputa vlido la transaccin slo cuando las
partes han: ...tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo.
Para la validez de la transaccin no basta, pues, que las partes hayan conocidos y
tenido en vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestin.
Transaccin obtenida por ttulos Falsificados
Con arreglo al artculo 2.453, es nula la transaccin : Es nula en todas sus partes la
transaccin obtenida por ttulos falsificados,...
Esta vez la expresin ttulo designa el documento en que consta el derecho que se
transige.
Tambin la transaccin es, en este caso, producto de un error; se ha transigido porque
se crea legtimo el documento.
Transaccin de un Proceso Terminado por sentencia firme
390

Segn el artculo 2.455: Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de
que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
Se trata, en verdad, de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir
sino en la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme aparta
toda duda.
Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?. El
artculo 2.455 es claro en el sentido de que no es nula la transaccin; para ello es preciso que una de las
partes o ambas ignoraran la dictacin de la sentencia. pero es igualmente claro que si supieron la
existencia del fallo firme, no hay transaccin.
El acto, posiblemente vlido, importar por ejemplo la renuncia de un derecho.
Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las partes
no tena derecho alguno
El artculo 2.459 dispone: Si constare por ttulos autnticos que una de las partes
no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos ttulos al tiempo de la
transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin
rescindirse...
La nulidad de la transaccin supone, pues:
a)
Que aparezcan con posterioridad ttulos autnticos que demuestren que una de las partes no tena
ningn derecho.
b)
Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, no ser nula la transaccin que no ha recado sobre determinados objetos en
particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia
entre ellas.
En este caso, el descubrimiento posterior de los ttulos no es causa de rescisin, sino
en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria. Artculo 2.459
inciso 2.
Si la transaccin comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la
parte perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto. Artculo 2.459 inciso
3.
Efectos de la Transaccin
La transaccin, como todo contrato, produce efecto slo entre las partes. El artculo
2.461 formula innecesariamente esta regla: La transaccin no surte efecto sino entre los
contratantes.
Dos consecuencias desprende el Cdigo Civil expresamente de este principio:
a)
Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por
uno no aprovecha no perjudica a los otros (artculo 2.461 inciso 2).
b)
Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novacin en caso de solidaridad.
En otros trminos cuando la transaccin importa una novacin de la obligacin solidaria,
consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los dems.
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin

contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho. Artculo 2.456 inciso 3.
391

Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto
Los efectos de la transaccin se limitan a los derechos sobre que se ha transigido. Dos
consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el Cdigo Civil expresamente:
1. -
Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo derecho, accin o
pretensin, deber slo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u
objetos sobre que se transige. Artculo 2.462.
2. -
En sta, ms bien, una regla de interpretacin de las transacciones, concordante con la

disposicin general del artculo 1.561.
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado ttulo y

despus adquiere a otro ttulo derecho sobre mismo objeto, la transaccin no la priva del
derecho posteriormente adquirido.
La cosa juzgada en la transaccin

La transaccin genera cosa juzgada, y la ley equipara los efectos de la transaccin a la
de un fallo judicial firme. El artculo 2.460 proclama que: La transaccin produce el efecto de cosa
juzgada en ltima instancia; pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin, en
conformidad a los artculos precedentes.
La transaccin es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por si
mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.
Engendra la transaccin una excepcin anloga a la de cosa juzgada; el pleito que se
transigi queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que
amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir
debate a su respecto. Pero median entre la sentencia judicial y la transaccin diferencias notarias.
La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por va de la nulidad, conforme a
las reglas generales del Cdigo Civil; debe impugnarse por medio de los recursos legales. La
transaccin, en cambio, est sometida al rgimen propio de los contratos. el artculo 2.460 se cuida de
advertir que la transaccin se asimila a la cosa juzgada, ...pero podr impetrarse la declaracin de
nulidad o la rescisin, en conformidad a los artculos precedentes.
Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un ttulo ejecutivo; la transaccin,
entre tanto, traer o no aparejada ejecucin segn el ttulo de que conste.
Estipulacin de una Clusula Penal
El artculo 2.463 consigna una norma peculiar a la transaccin cuyo cumplimiento se
cauciona con una clusula penal.
La pena compensatoria, conforme al precepto general del artculo 1.537, no puede
acumularse con la obligacin principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la
pena no se entiende extinguida dicha obligacin principal.
El artculo 2.463 en cambio dispone: Si se ha estipulado una pena contra el que
deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin
en todas sus partes.
No hace falta, pues, una estipulacin expresa para demandar al mismo tiempo la pena
y el cumplimiento de la transaccin.
392
8. - Contrato de Arrendamiento
El artculo 1.915 define este contrato, sealando que el arrendamiento es un contrato
en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado. En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:
1.-
La concesin de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.
2.-
La confeccin de obra.
3.-
La prestacin de un servicio o arrendamiento de servicios.
Las disposiciones que el Cdigo Civil establece con relacin a los empleados
domsticos se encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo.
Importancia del contrato
El arrendamiento en sus diversas formas, tiene una importancia apenas menor que la
compraventa. Satisface la necesidad cotidiana de procurarse el goce de cosas que no es posible adquirir,
de procurarse servicios indispensables.
Se explica, de este modo, que el Cdigo Civil lo reglamente in extenso. Algunas
formas del contrato por su excepcional importancia, han adquirido una personalidad propia, como
sucede con el contrato de trabajo.
Caractersticas generales del arrendamiento
1. -
Es un contrato consensual. Porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto a sus
elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de l derivan. Sin
embargo, es de gran importancia su escrituracin porque:
a)
La actual legislacin, en materia de arrendamiento de bienes races urbanos, prescribe que, si

el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de arriendo, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Esta presuncin simplemente legal
admite prueba en contrario. Artculo 20 Ley 18.101.
b)
Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que

contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias, que es
plenamente aplicable a este contrato. Artculo 1.709.
c)
Por la norma del artculo 1.962 es importante que el contrato conste en escritura pblica si
se refiere a bienes races, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Adems, si se inscribe
en el registro de Hipotecas y Gravmenes, es oponible al acreedor hipotecario, siempre que
dicha inscripcin sea anterior a la inscripcin hipotecaria.
d)
Tratndose de predios rsticos, el contrato debe celebrarse por instrumento publico o

privado, y en este ultimo caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 aos. Artculo
5 D.L. 993.
e)
En materia de administracin de bienes races y segn veremos, si el administrador quiere

celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos dependiendo de si el predio es
urbano o rstico respectivamente, se requiere autorizacin judicial, o autorizacin de la
mujer casada en sociedad conyugal, en su caso.
393

f)
En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para convenir las
solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter de solemne. Si se
convino escritura pblica, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta
antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada. Artculo
1.921. Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
g)
Es usual que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico avisos en

los cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el
mismo inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas al pblico, y se
encuentran reguladas por los artculos 99 y siguientes del Cdigo de Comercio. El
arrendador tendr libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero
aceptado uno, dado el carcter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el
acto y no podra el arrendador retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra
persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un
contrato ms beneficioso, conviene con ste un nuevo contrato. En la prctica el primitivo
arrendatario tendr todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa
indemnizacin de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato
previo, de ah la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptacin por escrito de la
calidad de arrendatario.
2. -
Es un contrato bilateral. Por ende las obligaciones que de l nacen ligan a ambas partes
recprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecucin de la
obra o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado. Al ser bilateral tiene importancia la condicin resolutoria tcita en virtud de la
cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podr solicitar la
terminacin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
3. -
Se trata de un contrato de tracto sucesivo. Por ende al aplicarle el artculo 1.489, en vez de
resolucin proceder el trmino del contrato. No seria valido convenir un pacto comisorio
calificado en el contrato arrendamiento de predios urbanos con clusula de ipso facto, puesto
que la ley 18.101 en su artculo 19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa
ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el trmino del arriendo, el que debe solicitarse
judicialmente por el arrendador.
4. -
Es un contrato oneroso. Que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de carcter conmutativo y
equivalentes. No existe la lesin enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor
de la misma, sin embargo, es posible aplicar las normas sobre lesin establecidas en el artculo
1.544 en materia de clusula penal, precepto que dispone en su inciso 1 que cuando por el pacto
principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que
por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyndose
sta en l.
5. -
Es un contrato nominado Porque se encuentra reglamentado en la ley, y adems esta normativa

es de carcter exhaustivo, dejando muy poco a la creacin de los particulares.
6. -
Es un contrato entre vivos. Porque est destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y
sus obligaciones son transmisibles, por lo que continan producindose sus efectos aun despus de
la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la
jurisprudencia. Ello obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no
ocurre lo mismo, segn veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecucin de
una obra.
7. -
Es un contrato personal. Porque subsiste por si mismo, sin requerir de otra convencin, sin
perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago
de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo estas cauciones naturalmente accesorias.
8. -
Constituye un titulo de mera tenencia. Artculo 714. Existe diferencia entre la tenencia y la mera
tenencia, porque la tenencia, no requiere ttulo, y la mera tenencia, debe tener un ttulo.
394
Partes del Contrato de Arrendamiento

En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su
consentimiento, el artculo 1.919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de
ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se
denomina inquilino, y el de predios rsticos colono. Artculos 1.970 y 1.979.
En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en
ciertos casos, empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de
empleador, y el arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas
para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efecta el transporte
acarreador.
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo
Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una
persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el
derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa arrendada.
El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones
correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en contra del arrendador para que le
proporcione el goce de la cosa, a travs de prestaciones de tracto sucesivo.
El usufructo est cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el
arrendamiento, como contrato, slo confiere acciones personales.
Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de
usufructo, por ser de carcter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.
El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est regido
por reglas especiales (artculos 795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el
contrato y en subsidio por la ley.
El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el
usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.
El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por acto entre
vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo
el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degenerara en
otro diverso, esto es, en comodato o prstamo de uso.
Diferencias ente el arrendamiento de cosas y la compraventa
Ofrece el contrato de arrendamiento de cosas semejanzas con la compraventa. Ambos
son consensuales, bilaterales, obesos y conmutativos; requieren ambos como elementos esenciales, cosa,
precio y consentimiento de las partes contratantes; en fin, en ambos contratos una parte se obliga a
entregar una cosa y a procurar a la otra un goce tranquilo y til, respondiendo del saneamiento de la
eviccin y los vicios redhibitorios.
Pero hay fundamentales diferencias:
395

1. -
La compraventa es un titulo traslaticio de dominio porque naturalmente sirve para transferirlo;

seguida de la tradicin, conduce al comprador a la adquisicin del dominio, a condicin de que el
vendedor y tradente sea propietario. En todo caso, el comprador adquirir la posesin de la cosa.
2. -
El arrendamiento, en cambio, es un titulo de mera tenencia. El arrendatario no adquiere el

dominio, ni siquiera la posesin de la cosa arrendada, puesto que no la tiene como seor o
dueo, sino que reconociendo un dominio ajeno.
El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar el comprado es un goce definitivo y

perpetuo.
Entre tanto, el goce que el arrendador debe conceder arrendatario es necesariamente

temporal y, al cabo de terminado el goce, la cosa debe ser restituida.
Elementos Esenciales del Arrendamiento

1. - El Consentimiento
Es el acuerdo de voluntades recado en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa.
El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el precio.
No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante por
varias razones:
1. -
Se trata de una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo general, no
admite la testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba escrita o un
principio de sta.
2. -
Tambin puede ser conveniente celebrarlo por escritura publica e inscribirlo en el Conservador de
Bienes Races entre los ttulos que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer
de un titulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones
y, adems, en caso de enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el
arriendo, e incluso debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se
encuentra inscrito con antelacin a la inscripcin hipotecaria, por disponerlo as el artculo 1.962.
El consentimiento y el arrendamiento como acto de administracin

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de
administracin y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un mandatario o
representante basta que se hayan otorgado las facultades del artculo 2.132. Sin embargo, podra
cuestionares esta facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que en estos casos, el
contrato podra envolver una verdadera disposicin de la cosa. Es por ello que en Francia, segn
expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo. La jurisprudencia considera como
perpetuos los arrendamientos de duracin superior a 99 aos.
En caso de que el contrato se celebre a travs de intermediarios, se aplica la norma del
artculo 106 del Cdigo de Comercio, que seala que el contrato propuesto por intermedio de corredor
se entender por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta.
Los intermediarios no tiene facultades de administracin sino que tan slo contactan a
las partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato.
396

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones
1. -
2. -
Formalidades especiales del contrato. Estas formalidades no son exigidas en consideracin al

contrato mismo, sino en atencin a la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin
del arrendamiento de predios rsticos regido por el D.L. 993, que debe celebrarse por instrumento
publico o privado, y en este ultimo caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 aos.
Los artculos 1.756 y 1.761 contienen limitaciones referidas al rgimen de la sociedad

conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la
llamada administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene
lugar la administracin extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad
de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.
El artculo 1.756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni de los
urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido.
Por su parte el 1.761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo los
inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al
cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites sealados
en el inciso 4 del artculo 1.749. Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr durar
mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada por la
justicia, previa informacin de utilidad.
Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en
arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el artculo 407, norma que tambin se
aplica a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposicin del
artculo 256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope
natural, cual es que no podr extenderse por mas nmeros de aos que los que falten al
pupilo para cumplir 18 aos.
La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del

arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el
autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1.756 y 1.761.
Formalidades Voluntarias. Las partes pueden establecer las solemnidades que juzguen necesarias
y darle al contrato de arrendamiento el carcter de solemne. Dice el artculo 1.921: Si se pactare
que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las
partes arrepentirse hasta:
a)
Que as se haga, es decir, que se firme la escritura, o;
b)
Hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada.
Si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
Un ejemplo que debemos considerar es la establecida en el artculo 142 inciso 1, el cual

establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se podr enajenar o
gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de
contratos que, como el arrendamiento, slo concedan derechos personales de uso o de goce
sobre algn bien familiar. La sancin si se celebre un contrato de arrendamiento sin la
autorizacin del cnyuge no propietario es la nulidad relativa.
397
2. - La Cosa Arrendada
Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaracin de voluntad: ser
lcito, determinado, existir o esperar que exista, y o debe ser consumible dada la naturaleza del contrato.
El artculo 1.916 del Cdigo Civil nos indica la regla general en esta materia, al
disponer que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden
usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitacin y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe, esto es, el que
ignoraba que la cosa era ajena, tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
Esta norma es muy similar a la de la compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa
ajena son validos, ello, sin perjuicio de los derechos del dueo, el que podr reclamar la cosa. El
arrendador deber indemnizar por la privacin total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa
arrendada. En consecuencia, y de conformidad al artculo 1.916 ya mencionado, no son susceptibles de
arriendo:
1.-
Las cosas cuyo arriendo la ley prohbe.
2.-
Los derechos personalsimos.
3.-
Las cosas consumibles
3. - El Precio o Renta en el Contrato de Arrendamiento

Debe ser real, serio y determinado. As no puede ser fingido o simulado ni irrisorio. El
arrendamiento degenerara en un contrato gratuito.
La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se
contengan datos que sirvan para determinarlo.
El precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada.
Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alcuota de cada
cosecha. Esta ultima forma de pago recibe el nombre de aparcera, siendo comn en el arrendamiento
de predios rsticos.
El artculo 1.917 se refiere al precio, y seala que el precio puede consistir ya en
dinero ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Se llama renta cuando se paga peridicamente. Artculo 1.917 inciso 2.
Agrega el artculo 1.918 que el precio podr determinarse de los mismos modos que el
contrato de venta, esto es, por los contratantes de comn acuerdo, por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podr hacerlo por l
cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. En ningn caso podr dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.
El Contrato de Arrendamiento de Cosas

De conformidad al artculo 4 del Cdigo Civil las disposiciones contenidas en el
Ttulo XXVI del Libro IV del Cdigo Civil, se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones
especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.
398
Efectos del Arrendamiento de Cosas

Obligaciones del Arrendador
El arrendador se obliga, como expresa la definicin del artculo 1.915, a concede al
arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Tal es, en verdad, la nica obligacin que el arrendador contrae. Pero esta obligacin
de hacer gozar al arrendatario, por el termino del contrato, es compleja y se descompone en varias
obligaciones que seala el artculo 1.924. Veamos las obligaciones.
1. - Entrega de la cosa arrendada

La obligacin de entregar la cosa es de la esencia del contrato. Solo mediante la
entrega puede el arrendatario lograr el goce que persigue.
Las dems obligaciones son de la naturaleza del contrato y susceptibles de ser
alteradas convencionalmente. As, podr estipularse que incumbir al arrendatario hacer las reparaciones
de toda ndole necesarias para mantener la cosa en estado de servir o que el arrendador no est obligado
a liberar al arrendatario de turbaciones o embarazos.
Forma de la entrega
En el artculo 1.920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr
hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. La disposicin es atinada
tratndose de bienes muebles, pero no de los bienes races, en que para efectuar la tradicin se requiere
inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
Siendo este contrato un titulo de mera tenencia, y tratndose de la propiedad raz
bastara con la entrega de las llaves y no la inscripcin en el Registro Conservador; sin embargo, como
afirmamos anteriormente es importante la inscripcin para que se respete el arriendo en los trminos
dispuestos en el artculo 1.962.
Por otro lado, tratndose del arrendamiento de un crdito, habr de entregarse el
titulo.
Estado en que debe entregarse la cosa arrendada
El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe
entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Por consiguiente, son de cargo del
arrendador las reparaciones de todo genero que sea necesario efectuar antes de que el arrendatario entre
a gozar de la cosa.
El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya necesidad se hace presente
durante el arrendamiento; probablemente se han hecho necesarias por su culpa o de las personas por
quienes responde. Pero ninguna responsabilidad lgicamente le cabe para tomar a su cargo las
reparaciones que se hacen necesarias por causas anteriores al goce, ya que su necesidad no puede serle
imputable por ningn motivo.
Garantas por los vicios de la cosa
La obligacin de entregar la cos se habr cumplido imperfectamente si adolece de
vicios o defectos que no permitan obtener de ella el provecho a que est naturalmente destinada. Si la
cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la siguiente manera:
399

1. -
Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que haya sido arrendada, el
arrendatario puede pedir el termino del contrato en conformidad a lo que dispone el artculo
1.932. Para ejercer este derecho sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la
cosa al tiempo de contratar, y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio despus del
contrato, pero sin culpa del arrendatario.
2. -
Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es solo en parte, el juez decidir
segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato, o concederse una rebaja
del precio o renta, segn lo seala el artculo 1.932 inciso 2. Esta disposicin es especial, ya que
todo dao debe ser indemnizado, tanto el dao emergente como el lucro cesante, pero, en este
caso, solo procede responder por el dao efectivo. Es lgico que el legislador de esa poca lo
estableciera as, porque no se adverta la perdida de una ganancia legtimamente esperada para el
arrendatario. Hoy da nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitacin y al hecho
de que la hospitalidad de la familia ya no existe, sera justo que el arrendador respondiera por el
lucro cesante.
3. -
Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnizacin de prejuicios cuando el vicio ha tenida una
causa anterior al contrato. La indemnizacin comprende solo el dao emergente, a menos que el
vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo o por
su profesin conocerlo. Artculo 1.933 inciso 2.
El arrendatario no tiene derecho a indemnizacin en los siguientes casos:

a)
Si l contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo.
b)
Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
c)
Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo. Artculo 1.934.
En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento anlogo a

los de la compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes, diferencindose
principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio. Sin embargo, el arrendamiento de cosas
se superpone a la venta, porque los beneficios jurdicos que buscan las partes son anlogos; por lo tanto,
muchos elementos de sta se trasladan al arrendamiento: la eviccin, los vicios redhibitorios, la
condicin resolutoria tcita, etc.
La entrega de la cosa arrendada cuando se contrato por varios arrendatarios
En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien
primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no
valdr; si a ninguno, el titulo anterior prevalecer. Artculo 1.922.
Incumplimiento del arrendador en entregar la cosa arrendada
Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o
dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Artculo 1.925 inciso 1. Igualmente tiene derecho a la indemnizacin aun cuando el arrendador haya
credo errneamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa.
Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se
encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si sta proviene de fuerza mayor o caso fortuito,
desaparece la obligacin de indemnizar y solo podr solicitar el termino del contrato. Artculo 1.925
inciso 2.
400

Mora en el cumplimiento de la obligacin de entregar
En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido
constituido en mora, el arrendatario tendr derecho a obtener indemnizacin de perjuicios, a menos que
con ocasin del retardo disminuya notablemente para este la utilidad del contrato; en este caso, adems
de la indemnizacin, podr desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o
fuerza mayor, pues en este caso no hay mora. Artculo 1.926.
Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada
Se aplican las normas generales. El contrato se iniciar en la poca prefijada en l y, a
falta de estipulacin, inmediatamente despus de su celebracin.
En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artculos 1.587, 1.588 y 1.589, es
decir, el lugar designado en la convencin y a falta de designacin en el lugar en que dicho cuerpo cierto
existe al tiempo de constituirse la obligacin. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la
celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza corresponda,
salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.
2. - Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido

arrendada.
No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe
procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el termino del arriendo.
Artculo 1.927. La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante
el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.
Con todo ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros
que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada. Artculo 1.927 inciso 2.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones. Artculo
1.927 inciso 3.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local,
corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o tiles.
Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que
ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin.
Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador
debe reembolsarle siempre que concurran los presupuestos que seala el artculo 1.935, esto es:
1.-
Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.
2.-
Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido darse a
tiempo.
3.-
Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
4.-
Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
401

Mejoras
Con relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen:
1. -
2. -
Las mejoras tiles. Se encuentran definidas en el artculo 909 inciso 2, a propsito de la accin
reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deber
reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten, con la expresa condicin de
abonarlas. Artculo 1.936.
Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podr separar y llevarse los

materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador
este dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerados separadamente.
El derecho del arrendatario de separar y llevarse los materiales se encuentra limitado, pues,
por el derecho que se otorga al arrendador de pagar su valor y hacerlos suyos. En otros
trminos, el arrendatario goza del derecho de separar y llevarse los materiales a condicin de
que el arrendador no est dispuesto a pagar su valor.
De este modo, para que el arrendatario tenga derecho a reclamar el pago de las mejoras
tiles es preciso:
a)
Que el arrendador le haya autorizado para efectuarlas.
b)
Que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
Las mejoras voluptuarias Estn definidas en el artculo 911 inciso 2, son aquellas que solo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo
aumentan en una proporcin insignificante. Estas mejoras en el contrato de arrendamiento jams
se indemnizan. El arrendatario podr llevrselas en conformidad a las reglas generales.
3. - Librar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa

El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por
eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar de toda perturbacin de
que sea vctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse l mismo de perturbar al
arrendatario. Existe, entonces, una doble obligacin:
1.-
No turbar el mismo el derecho del arrendatario.
2.-
Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.
Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada

En conformidad al artculo 1.929, el arrendador ser responsable no solo de su propia
conducta sino que tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se
producen turbaciones se dar origen a la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa
arrendada o la ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el artculo 1.928 que el arrendador no
podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en
ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas.
Sin embargo, como pueden ser indispensables las reparaciones, el inciso 2 agrega que
si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, ser el arrendatario obligado
a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendr derecho a que
se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte arrendada, pero tendr derecho a que
se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.
402

En caso de que las reparaciones sean de tal entidad que la turbacin resulte
considerable, podr el arrendatario demandar la terminacin del contrato. Y si estas reparaciones
recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se
tom en arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. Artculo 1.928 inciso 3.
El arrendatario tendr, adems, derecho a la indemnizacin de perjuicios en los
siguientes casos:
1.-
Si las reparaciones provienen de una causa que ya exista al tiempo del contrato, desconocida del
arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por
su profesin debiese conocerla. Artculo 1.928 inciso 4.
2.-
Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir
el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. Artculo 1.928 inciso
5.
Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada

Pueden ser de hecho o de derecho:
1. -
Son de hecho. Aquellas que importan ejecucin de actos materiales, que no implican
pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad, artculo 1.930
inciso 1, y es el arrendatario el que deber preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener
la reparacin del dao. El arrendatario, por los medios de que disponga, debe repeler esta clase de
agresiones que le turben el goce.
2. -
Las turbaciones de derecho. En cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un
derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien
deduce una accin reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Como se ve afectado
el derecho del arrendador, este debe necesariamente intervenir. En conformidad al artculo 1.931,
esta accin debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligacin de
notificarle a ste toda turbacin o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonar los
perjuicios que de ello se sigan al arrendador. Artculo 1.931 inciso 2.
Para determinar los derechos que competen al arrendatario turbado en el goce, es necesario
indagar la importancia de la turbacin, esto es, si las vas de derecho de terceros atentan en
forma grave o leve contra dicho goce.
a)
Cuando la turbacin es de relativamente escasa importancia, el arrendatario tiene

derecho a una rebaja del precio. Artculo 1.930 inciso 2.
b)
Si la turbacin o embarazo fueren considerables, el arrendatario puede pedir la

terminacin del contrato. Artculo 1.930 inciso 3.
Las acciones referidas puede aparejarse de un cobra de perjuicios:

a)
Tiene el arrendatario derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos si la causa

del derecho justificado por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al
tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste,
intervino estipulacin especial de saneamiento con respecto a ella. Artculo 1.930
inciso 4.
b)
En cambio, si la causa del derecho del tercero no era no deba ser conocida del
arrendador al tiempo del contrato no ser obligado el arrendador a abonar el lucro
cesante. Artculo 1.930 inciso 5.
Esta obligacin del arrendatario est en relacin con el artculo 896 cuando, en un
juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declara el nombre y residencia de la persona a
cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la eviccin aplicada al contrato de arrendamiento.
Derecho Legal de Retencin del Arrendador

403

Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las
indemnizaciones que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este derecho, en los
siguientes casos:
1.-
Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los trminos o espritu de contrato.
2.-
Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3.-
Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4.-
Por termino del contrato por culpa del arrendatario.
5.-
Para responder por las rentas y servicios adeudados.
El artculo 1.942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amoblado, guarnecido o provisto, a menos de prueba contraria.
Por su parte el artculo 598 del Cdigo de Procedimiento Civil otorga un derecho
especial al arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de retencin, a travs del cual, podr
solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que los objetos sobre los cuales
puede recaer la retencin sean extrados de la propiedad arrendada.
Este derecho de retencin puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo,
incluso despus de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de
cumplirse ste. Su tramitacin es incidental y por cuerda separada.
Obligaciones del Arrendatario

1. - El Pago de la Renta
El artculo 1.942 seala en su inciso 1 que el arrendatario es obligado al pago del
precio o renta.
Fijacin del precio
Segn sealamos, la fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de
compraventa. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio.
Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o canon del
arriendo despus de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estar al
precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirn entre el arrendador y el arrendatario por
partes iguales. Artculo 1.943.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal,
presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no
corresponde a la realidad.
poca del pago del precio
En la poca convenida, a falta de estipulacin, conforme a la costumbre, en defecto de
normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del artculo 1.944, esto es:
1.-
Si se trata de predios urbanos, se pagar por meses anticipados y, por lo general, dentro de los
cinco o diez primeros das.
2.-
Predios rsticos, por aos.

404

3.-
Si se refiere a una cosa mueble o semovientes que se arrienda por cierto numero de aos, meses
das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del
respectivo da, mes o ao.
4.-
Si se arrienda por una sola suma o suma alzada, se deber sta luego que termine el
arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por
adelantado, o la mitad al inicio y la otra al termino del contrato.
Efectos del incumplimiento en el pago de la renta

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del artculo 1.489,
es decir, pedir el cumplimiento del contrato o su terminacin con indemnizacin de perjuicios.
En caso de que se ponga trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, deber
ste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer
cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
Sin embargo, el artculo 1.945 dispone que podr eximirse de este pago
proporcionando bajo su responsabilidad persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta, y
prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Este es un caso de subrogacin personal, que
importara una suerte de novacin por cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una cesin de
contrato, pero con la particularidad que habra una obligacin legal de caucionar la responsabilidad de
un tercero, esto es, el cesionario.
2. - El uso de la cosa segn los testimonios o espritu del contrato

El derecho de gozar de la cosa no es ilimitado para el arrendatario. Por la inversa,
debe encuadrarse dentro de ciertos lmites.
La forma de usar la cosa ser, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulacin,
el goce debe ajustarse a la intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa, segn lo dispone
el artculo 1.938, el cual seala que el arrendatario es obligado a usar la cosa segn los trminos o
espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse
de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin
del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el
arriendo.
En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el
arrendatario a la cosa, tomando en consideracin las circunstancias del caso particular. El artculo 1.938
inciso 2 dispone: Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la
terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando
subsistir el arriendo.
Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre
a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos.
405
3. - El cuidado de la cosa como un buen padre de familia

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. Ratifica
el artculo 1.939: El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de
familia.
Sancin del incumplimiento de esta obligacin
El artculo 1.939 expresa esta idea al decir que el arrendatario emplear en la
conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligacin, responder
de los perjuicios y aun tendr el derecho de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable
deterioro.
Es decir, todo depender de la magnitud de la infraccin, acarreando solo la infraccin
grave y el termino del contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza para solicitar indemnizacin de
perjuicios.
El arrendatario, adems, no solo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa
de su familia, huspedes y dependientes, conforme lo establece el artculo 1.941 en relacin con el
2.320, el que seala que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.
La cesin y subarriendo
En relacin con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hiptesis de la cesin
del contrato y del subarriendo.
De acuerdo al artculo 1946 el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo
ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el
cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario
directo.
En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento con
un tercero pasando l a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de
subarrendatario.
En cambio, en la cesin se cede o transfiere a un tercero el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea
una relacin directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este ultimo todas las cauciones que
tendra el contrato cedido.
El artculo 5 de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de
inmuebles destinados a la habitacin a plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la
facultad del arrendatario de subarrendar,, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso este podr poner
termino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar renta por el periodo que falte. A contrario
sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un ao no se subentiende la
facultad de subarrendar, y deber mencionarse ella expresamente.
Subarrendar es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a titulo de arrendatario.
En el subarriendo hay dos arrendamiento superpuestos; el subarrendador se encuentra doblemente
obligado y asume una doble calidad: de arrendatario en el primer contrato y de arrendador en el
segundo, respecto del subarrendatario.
Cede el arriendo, en cambio, es transferir a un tercero el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se
crea una relacin directa entre el cesionario y el arrendador. Por consiguiente, la cesin es una operacin
de efectos ms radicales que el subarrendamiento.
4. - Las Reparaciones Locativas

406

Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son una
consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde
solventarlas al arrendatario determinndose por la costumbre del lugar. Artculos 1.927 y 1.940.
El artculo 1.940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y
acequias, rotura de cristales, etc.
Excepcionalmente el arrendatario no est obligado a efectuar las reparaciones
locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la
cosa arrendada.
5. - Restitucin de la cosa arrendada

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe restituir la
cosa al termino del arriendo. As lo dispone el artculo 1.947 al sealar que el arrendatario es obligado a
restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Estado en que se debe restituir la cosa
La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en
consideracin el deterioro propio del uso y goce legtimos. Artculo 1.947 inciso 2.
Si las partes han dejado constancia de como se entreg la cosa no habr problema,
pero si no lo han sealado la ley establece una presuncin en el sentido de que se entender haber
recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitindose, en todo caso, prueba en
contrario. Artculo 1.947 inciso 3.
Forma de la restitucin
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, ponindolo materialmente a
disposicin del arrendador.
Si es inmueble, el artculo 1.948 establece que se desocupar la propiedad
enteramente, ponindola a disposicin del arrendador a travs de la entrega de las llaves.
El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario.
La expiracin del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente
para ponerle termino.
Es un caso de excepcin al artculo 1.551, porque la ley exige que se requiera
igualmente al deudor para constituirlo en mora. As lo dispone el artculo 1.949 que seala que para que
el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del
arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, ser condenado al
pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l completa como
injusto detentador.
Derecho legal de retencin del arrendatario
Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que
dan origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al
arrendatario el derecho legal de retencin sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le
debe, o se le asegure debidamente el pago.
Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia del D.L. 964 por el
limite legal de renta. Las partes, en muchos casos, se excedan del limite legal pactando rentas superiores
a la permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones de pago por rentas impagas, el
407

arrendatario se excepcionaba interponiendo la compensacin por rentas pagadas en exceso,
solicitando, adems la retencin del inmueble arrendado.
El derecho de retencin del arrendatario se encuentra consagrado en el artculo 1937,
y procede cuando el arrendador adeuda:
1.-
Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el

arrendatario. Se incluye en este tem la mutacin de la cosa arrendada. Artculo 1.928.
2.-
Turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros
justifiquen sobre la cosa arrendada. Artculo 1.930 inciso 4.
3.-
Mal estado de la cosa arrendada. Artculo 1.928 inciso 4.
4.-
Mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa
condicin de abonarlas. Artculo 1.936 inciso 1.
5.-
Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Artculo 12 D.L. 964, artculo 2 transitorio ley
18.101.
El arrendatario deber hacer valer su derecho de retencin en la audiencia de

contestacin y avenimiento en la cual ser necesario que se reconvenga y solicita segn se explica en el
capitulo relativo al procedimiento, obviamente, la retencin slo procede si aun detenta la propiedad.
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retencin en caso de
extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, segn lo establece el artculo
1937 inciso 2. Esta extincin slo podra deberse a caso fortuito o la expropiacin.
408
Instituciones de Importancia
1. - La Tcita Reconduccin
Es la renovacin o continuacin de un contrato de arrendamiento de bienes races
por el consentimiento tcito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el
arrendatario contina detentando el inmueble comportndose como tal, esto es, pagando la renta y el
arrendador recibindola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario, y por ello, el
legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato.
El Cdigo Civil admite, en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, y la trata
en el artculo 1.956, el que establece que si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del
arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si
ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de
perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero
no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores
principales y recoger los frutos pendientes en los predios rsticos.
De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la tcita reconduccin es menester:
1.-
Que el arrendamiento recaiga en bienes races.
2.-
Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad.
3.-
Que el arrendatario cancele, con el beneplcito del arrendador, una renta correspondiente a un
periodo posterior a la extincin del contrato.
4.-
Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de perseverar en el
contrato.
La tcita reconduccin constituye una excepcin, siendo la regla general la no

renovacin del contrato por la llegada del plazo.
La reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato de arrendamiento, en las
mismas condiciones que el anterior; se mantendr idntico el precio y las dems modalidades del
contrato, pero variar su duracin.
Cualquiera que haya sido la duracin del arriendo que termin, el nuevo
arrendamiento durar hasta 3 meses si el bien arrendado es urbano, y hasta que puedan recogerse los
frutos pendientes y aprovecharse las labores realizada, si se trata de un predio rstico.
Suerte de las cauciones
La tcita reconduccin supone un nuevo contrato, es por ello que se extinguen las
cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento. As lo dispone el artculo 1.957,
el que seala que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por
terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin.
En este sentido, la tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que
produce la extincin de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer
poseedor, en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el artculo 1.642.
2. - La inoponibilidad del arriendo

Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de
familiar como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores
de los bienes sociales y del otro cnyuge, si exceden los plazos de duracin dispuestos por la ley, son
inoponibles para el representado, y se podr solicitar el trmino del mismo y la restitucin de la cosa
arrendada.(Artculos 1.969, 407, 1.749, 1.756 y 1.761 del Cdigo Civil).
409
3. - La clusula de no enajenar la cosa arrendada

Segn el artculo 1.964 del Cdigo Civil, la clusula de no enajenar la cosa arrendada
no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad
de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminacin natural. Resulta claro y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a
cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sera contrario a toda libertad contractual del Cdigo
que, adems busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulacin de los bienes.
Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite
doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo. El
legislador la permite en la donacin, en razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la
facultad de disposicin del nudo propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho real en
cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus
facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condicin resolutoria ordinaria cumplida. As, el
propietario fiduciario tendra limitada temporalmente su facultad de disposicin porque, o bien deber
entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condicin, o bien se consolidar su dominio, si
sta se encuentra fallida. En este ltimo caso, el modo, expresado en la clusula de no enajenar, caduca.
4. - El embargo de la cosa arrendada

La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al
arriendo. El artculo 1.965 inciso 1.del Cdigo Civil as lo dispone al decir que si por el acreedor o
acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y
se sustituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el
artculo 1.962 del Cdigo Civil. De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un
acreedor hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca.
Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el arriendo que
conste por escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea posterior a la hipoteca y
mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.
5. - El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos

El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos
puede celebrarse personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales. Es interesante
destacar que, tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raz, la ley ha
restringido las facultades del administrador, con relacin a este contrato. En efecto, de conformidad a las
normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales tambin se rige la patria potestad por
disponerlo as el artculo 256 del Cdigo Civil, existen limitaciones en cuanto a la duracin de este
contrato. el artculo 407 del Cdigo Civil dispone que no podr el tutor o curador dar en arriendo
ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de
cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los 18 aos.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda
en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En consecuencia,
conforme a la norma antes transcrita, la sancin para el caso de excederse en los plazos aqu indicados
no es otra que la inoponibilidad.
Es interesante destacar que, segn lo estableci la Ley N 11221, la mayora de edad
qued fijada a los 18 aos. Esta ley recin comenz a regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta
entonces la mayora de edad a los 21 aos.
410

De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos contratos
celebrados por representantes legales bajo la vigencia de la ley anterior, en que tenamos que entender
que el tope en el perodo de duracin del arriendo no poda sobrepasar la mayora de edad del pupilo.
Habindose rebajado esta mayora a los 18 aos, automticamente se debera producir una disminucin
en los plazos de los contratos celebrados. Sin embargo, estimamos que no se puede dar esta
interpretacin, ya que en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en todo contrato
deben entenderse incorporadas las leyes vigentes a la poca de su celebracin, de manera que deben
respetarse los compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 aos, a pesar de haber ste alcanzado ya
su mayora de edad. Esta interpretacin tambin se ajusta al artculo 1946 del Cdigo Civil , que
incorpora la buena fe como una obligacin para las partes.
En lo que se refiere a la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada
por el marido, o la extraordinaria, efectuada por la mujer, tambin hay limitaciones en cuanto a los
perodos de duracin del arrendamiento establecindose, al igual que en materia de guardas, que estos
arriendos no podrn exceder de 5 aos si son bienes urbanos y de 8 si son rsticos. En conformidad a la
reforma introducida por la Ley N 18.802 al artculo 1756 del Cdigo Civil , en estos plazos tambin se
comprenden las prrrogas que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos lmites no pueden ser
vulnerados a travs de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos
administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real
identidad de la persona del arrendatario, con simulacin relativa y perjuicio patrimonial para el
representado.
6. - El pacto comisorio en el arrendamiento

No habra inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de
arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este ltimo y tratndose de bienes regidos por la Ley
N 18.101, a nuestro juicio no sera posible porque el legislador establece que los derechos que se
confieren al arrendatario son irrenunciables, y lgicamente dentro de estos derechos est el de que la
restitucin de la propiedad debe solicitarse jurdicamente, lo que no se condice con los efectos
inmediatos de un pacto comisorio calificado pactado por los contratantes en un contrato distinto a la
compraventa. Estimamos que la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.
La expiracin o trmino del contrato de arrendamiento de cosas

El artculo 1.950 del Cdigo Civil seala que el arrendamiento de cosas expira de los
mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1. - La destruccin total de la cosa arrendada

Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser
total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa y
objeto.
Si la destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste
llama al goce de la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios.
Si la destruccin no es total el juez decidir atendidas las circunstancias, si debe tener
lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (artculo 1.932,
inciso. 2 del Cdigo Civil).
2. - La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo

La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada.
1. -
En el contrato de duracin determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin del mismo
est determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien su trmino
est determinado por la costumbre del pas.
411
2. -
En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al contrato, sin
que sea menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo
dispone el artculo 1.954 del Cdigo Civil. Sin embargo, en conformidad a las normas
contenidas en la Ley N 18.101, artculos 3 y 4, hoy en da toda restitucin de un bien raz
urbano necesariamente debe hacerse por la va judicial, es decir, habr que notificar el
trmino del contrato y conjuntamente pedir la devolucin del inmueble arrendado.
El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las partes no

manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado desahucio.
El artculo 1.951 del Cdigo Civil seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin
del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina
la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar
sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente.
El artculo 1.953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una sola de las
partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso
para una de las partes y voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte
que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la
noticia anticipada que se ha dicho.
El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas

Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes
da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Es un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (artculo 588 Cdigo de
Procedimiento Civil).
El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que
emana del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles. Pero el desahucio extrajudicial
tiene serios inconvenientes. En efecto, dado verbalmente, no podr probarse por testigos cuando la
cuanta sea superior a 2 U.T.M.; otorgado por escrito, el documento queda en poder del desahuciado y
la parte que dio el desahucio no puede contar con dicho documento para acreditar que formul
oportunamente el aviso.
El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se
practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente notificacin. El
artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el desahucio judicial se efectuar
notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la
noticia anticipada a que se refiere el artculo 1.951 del Cdigo Civil.
Notificado el desahucio, el desahuciado dispone de un plazo de 10 das para oponerse.
Si no hay oposicin, habr de dictarse sentencia que d lugar al desahucio y fije da para la restitucin de
la propiedad. Si se deduce oposicin, se citar a las partes a un comparendo, a que concurrirn con sus
medios de prueba, para que expongan lo conveniente a sus derechos. Artculos 589 y 590 del Cdigo de
Irrevocabilidad del desahucio
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As lo seala el
artculo 1.952 del Cdigo Civil, el cual establece que el que ha dado noticia para la cesacin del
arriendo, no podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el
desahucio un acto jurdico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el
consentimiento del otro contratante.
412

La anticipacin del desahucio
La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida
antelacin. Se entiende, entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe ponerse
en conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La anticipacin se
ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula para los pagos.
Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una
antelacin de una da, de una semana, de un mes (1.951, inciso 2 del Cdigo Civil ). El desahucio
empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo (1.951, inciso 3 del mismo Cdigo).
Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1.976 del
Cdigo Civil dispone que el desahucio debe darse con una anticipacin de un perodo entero de los
designados por la convencin o la ley para el pago de la renta.
Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el
artculo 1.985, sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse el
desahucio con anticipacin de un ao, para hacerlo cesar. El ao se entender del modo siguiente:
El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da
inicial de todos los aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde ese da inicial, aunque el
desahucio se haya dado algn tiempo antes.
Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de
restitucin de la propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de procedimiento y que, en
todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad.
Momento en que se extingue el contrato
Cuando el contrato se ha celebrado por un tiempo determinado, obviamente se
extingue cuando expira dicho termino. Si es procedente el desahucio, el contrato termina en el momento
en que expira el plazo mismo.
Como lgica consecuencia, hasta esa poca, subsiste el derecho del arrendado de
percibir el precio o renta. Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa deber, no obstante, pagar
la renta hasta el fin del contrato.
Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las
partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario ser obligado a pagar la renta de
todos los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da.
Artculo 1.955.
3. - La extincin del derecho del arrendador

Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador
se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al
arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar
con ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene
importancia para determinar la posible indemnizacin de perjuicios.
El contrato de arrendamiento expirar en todo caso y la distincin tiene importancia
solamente en relacin con las indemnizacin a que puede estar obligado el arrendador. Para estos efectos
tiene considerable inters discriminar si la extincin de su derecho le es o no imputable.
413

La extincin involuntaria del derecho del arrendador
Lo reglamenta el artculo 1.958 del Cdigo Civil, que dispone que extinguindose el
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el
arrendamiento an antes de cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere estipulado.
La extincin del derecho del arrendado supone que otra persona adquiere este
derecho; la expiracin del contrato significa, en otros trminos, que los terceros que adquieren los
derechos que el arrendador perdi no estn obligados a respetar el arrendamiento. Para ellos el contrato
es res Inter. alios.
Se justifica plenamente, de esta manera, que el contrato expire, aunque exista un plazo
sealado para su duracin. La disposicin del artculo 1.958 inciso 2 pone 2 ejemplos: Si, por ejemplo,
el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada
del da en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se
haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duracin del arriendo, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 794, inciso 2.
Responsabilidad del arrendador
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo
indemniza el de mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su derecho, por
ejemplo aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condicin resolutoria que lo afecta.
El artculo 1.959 del Cdigo Civil prescribe que cuando el arrendatario ha contratado
en una calidad particular que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de
propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no
habr lugar a la indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del
derecho.
Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario
absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que
el arrendador no era propietario absoluto.
Extincin por causa de expropiacin
El artculo 1.960 del Cdigo Civil se pone en el caso de que la causa de expiracin del
derecho del arrendador sea una expropiacin. En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin
debe ser total; la parcial slo autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea
de presumir que sin la parte que falta no habra contratado.
1. -
Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las labores
principiadas y recoger los frutos pendientes. N 1.
2. -
Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si el arrendamiento

se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la expropiacin,
y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin de perjuicio por el
Estado o la corporacin expropiada (artculo 1.960 N 2 Cdigo Civil ).
3. -
Si la expropiacin abarca solo una parte de la cosa arrendada, tendr lugar la regla del artculo
1.930 inciso 3, esto es, tendr derecho el arrendatario a pedir la terminacin del contrato, cuando
la parte de que ha sido privado sea tanta que sea de presumir que sin esa parte no habra
contratado.
414

La extincin del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos
El caso ms frecuente es la enajenacin de la propiedad arrendada, o tambin si el
arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvi de ttulo para su
adquisicin. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente est o no obligado a respetar
el arriendo:
1. -
Si el que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo. Se deben pagar

indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el artculo 1.961 del Cdigo Civil, el cual
establece que extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando
vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin del usufructo
al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a
indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no
est obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarn los que sufra el subarrendatario,
y as lo seala el artculo 1.963 del Cdigo Civil al decir que entre los perjuicios que el
arrendatario sufra por la extincin del derecho de su autor, y que, segn los artculos precedentes,
deban resarcirle, se contarn los que el subarrendatario sufriere por su parte.
2. -
El arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio nombre o

ceder su accin al subarrendatario. El arrendatario directo deber reembolsar al
subarrendatario las pensiones anticipadas: Es decir, el subarrendatario no tiene accin contra
el arrendador, pero puede obtener la indemnizacin del subarrendador, o lograr que ste le
ceda sus acciones. Adems la ley ordena la devolucin de las rentas que se hubieren
anticipado.
Si el que adquiere la propiedad est obligado a respetar el arriendo. El que adquiere la

propiedad no est obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato.
El legislador seala los casos en que por excepcin, el adquirente debe respetarlo. A ellos se
refiere el artculo 1.962 del Cdigo Civil, el cual seala tres casos, estando obligados a respetar el
arriendo:
a)
b)
Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo. Ttulo
lucrativo es sinnimo de ttulo gratuito, y por ello en este nmero se comprende al
heredero, al legatario y al donatario.
El heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero

relativo, el que se ver afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le
sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales estn
los que emanan del arriendo (artculo 1.097 del Cdigo Civil ).
El legatario tambin es un tercero relativo, ya que est recibiendo un legado. En este

caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.
El donatario no ha efectuado contraprestacin alguna, y si no estuviese obligado a

respetar el contrato originara una responsabilidad de indemnizacin para el donante,
lo que no se concilia con el carcter gratuito de su acto.
Adems, si fuera de un modo diferente, en la prctica se podra prestar para burlar los
derechos de terceros.
Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el

arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores
hipotecarios(Ver Decreto con Fuerza de Ley N 252, texto refundido y sistematizado de la
Ley General de Bancos, publicado en el D.O. del 4 de abril de 1960, artculo 101).
415
c)
Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es

consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a
que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha
realizado con dicha solemnidad.
Constituido por escritura pblica, consta el contrasto de un modo fehaciente y tiene

una fecha cierta. Los adquirentes quedan en situacin de conocerlo y de efectuar la
adquisicin de la cosa arrendada a sabiendas de la existencia del contrato. La regla no
rige para los acreedores hipotecarios.
Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica,

inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El
arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el

conocimiento de la situacin contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del
Conservador son pblicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno
conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.
En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el

arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene
responsabilidad alguna y no deber pagar indemnizacin
Inscrito con anterioridad a la hipoteca, los acreedores hipotecarios han podido tener
cabal conocimiento de su existencia y calcular la influencia del contrato en la eficacia
de la garanta. Un arriendo que debe respetarse, a largo plazo y por una renta mdica,
influye decisivamente en el valor comercial del inmueble, desvalorizndolo.
4. - Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento

1. -
Sentencia judicial de terminacin del arriendo. La sentencia judicial de trmino de contrato,

(artculo 1.950 N 4 del Cdigo Civil). Esta forma de terminacin tendr lugar cuando arrendador
o arrendatario reclamen el trmino del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contradas. As ocurre cuando por infraccin de la diversas obligaciones que para las
partes derivan del arrendamiento, se pronuncia por el juez la terminacin del contrato.
2. -
La insolvencia del arrendatario. Conforme lo seala el artculo 1.968 del Cdigo Civil y slo
cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del
arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene accin de
perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.
3. -
Esta disposicin seala en su inciso 1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone
necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque

precisamente la insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin

del acreedor. Mas esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en conjunto con la
planificacin, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la
resolucin del contrato si el sndico no se ha decidido por la continuacin del giro
Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en
todo o en parte, segn lo establece el artculo 1.966 del Cdigo Civil, sin perjuicio de los derechos
del arrendatario consagrados en el artculo 1.962 del mismo cuerpo legal.
416
5. -
Dice el artculo 1.966: Podr el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte
cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su goce, y el
arrendatario tendr entonces los derechos que le conceden las reglas dadas en el artculo
1.928.
En cambio, est vedado al arrendador poner termino al contrato a pretexto de que necesita
para s la cosa. Dice el artculo 1.927: El arrendador no podr en caso alguno, a menos de
estipulacin contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada
para s.
Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario. Si por culpa del
arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de perjuicios al arrendador, y
especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el trmino del
contrato, o hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le
sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (artculo
1.945 Cdigo Civil ).
Restitucin anticipada de la cosa arrendada.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin
del contrato. El artculo 1.955 Cdigo Civil establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud
del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario
estar obligado a pagar la renta de los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la
cosa antes del ltimo da.
Arrendamiento de Bienes Races Urbanos

El arrendamiento de bienes races urbanos est sometido a las normas generales del
arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 5 del Ttulo XXVI, denominado
Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios.
Rige adems la Ley N 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de 1982,
que derog el D.L. N 964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Ttulos y dos artculos de
disposiciones transitorias que analizaremos. El Ttulo I trata del mbito de aplicacin de la ley; el II el
desahucio y restitucin, el III de la Competencia y del Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales;
y el V de Disposiciones Varias. Al contrato de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los
Artculos 1.915 y siguientes del Cdigo Civil , en lo no reglado por la ley N 18.101, por aplicacin del
principio de Supletoriedad contenido en el artculo 4 del Cdigo Civil .
La ley N 18.101 mbito de aplicacin.
1.-
Los bienes races ubicados dentro del radio urbano;
2.-
Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no
exceda de una hectrea. Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al subarriendo.
Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su artculo 2, los

siguientes bienes races:
1.-
Predios de una cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal o
que estn destinados a este tipo de explotacin;
2.-
Inmuebles fiscales;
3.-
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por perodos continuos o
discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.
417

4.-
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto
es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y
5.-
Estacionamientos de automviles o vehculos;
No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a
viviendas temporales y estacionamientos se substanciarn de acuerdo al procedimiento establecido en el
Ttulo III de la ley en comento.
1. - Presuncin en el monto de la renta

Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el
arrendatario.
El artculo 20 de la ley N 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento
regidos por la ley que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario. Como explicbamos anteriormente, se trata de una presuncin simplemente legal.
2. - La mora en el pago de la renta de arrendamiento.

La mora de un perodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador,
despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de
un plazo razonable, que no bajar de 30 das, conforme lo establece el artculo 1.977 del Cdigo Civil .
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la
renta en la oportunidad convenida, la accin es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente
el pago, por ejemplo prestando una garanta real o personal. Si el contrato est regido por la ley N
18.101, se aplica en caso de mora, el artculo 21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales
a la U.F. y si se deben intereses se calcularn sobre la suma adeudada ms el reajuste.
3. - Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios.

El artculo 12 del Cdigo Civil establece que pueden renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est
prohibida su renuncia.
Por lo antedicho, el artculo 19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que
consagra la Irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se solicita la
aprobacin de un avenimiento ante el Juzgado que est conociendo de un juicio regido por estas
normas, normalmente se provee Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho. As
queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la
ley N 18.101.
4. - Reajuste de las devoluciones de dinero.

Los pagos o devoluciones de dinero s harn reajustados en la misma proporcin que
hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debi hacerse el pago y aquella
en que efectivamente se haga. El artculo 21 as lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o
devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley,
se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de
Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deba intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms
el reajuste de que trata el inciso anterior.
5. - Consignacin de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el

pago.
418

Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera
respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble. Se le comunicar al arrendador por
carta certificada la existencia del depsito, conforme lo seala el artculo 23, el cual seala que en caso
de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al
arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el
prrafo 7, del Ttulo XIV, del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la Unidad de
Servicio de Tesorera que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellido y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por
carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los
efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni
producir los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del Cdigo Civil , esto es la tcita
reconduccin. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago
por consignacin. Adems, tratndose de rentas de arrendamiento peridicas se aplica el artculo 1601
inciso 5 del Cdigo Civil , que dispone que cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero
provenientes de una misma obligacin, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositar en
la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se
depositarn en Tesorera, como lo establece la ley N 18.101, y no ser necesaria la oferta de las
siguientes a la que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma sealada, no
podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que
normalmente har el arrendador a travs del procedimiento correspondiente.
6. - Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador.

La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de
acuerdo a la variacin del ndice de Precios al Consumidor.
7. - Desahucio y restitucin en la ley 18.101.

En los casos de aplicacin de esta ley, el desahucio:
1.-
No tiene que ser fundado, y
2.-
Tiene que ser judicial. Artculo 3.
Plazos de desahucio
Contratos mes a mes y de duracin indefinida
El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la
demanda, y se aumentar en dos meses por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el
inmueble. El plazo no puede durar mas de 12 meses. Artculo 3.
Contratos a plazo fijo que no exceden de un ao
El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda. Artculo 4.
En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo,
pagando la renta de arrendamiento solo hasta el da en que ella se efecte.
Contratos a plazo fijo por mas de un ao
En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el artculo 1976
Cdigo Civil , que establece la regla general remitindose al artculo 1944. El artculo 1951 establece la
misma regla a propsito del arrendamiento de cosas.
La ley N 18.101 y su articulado transitorio
419

Esta ley derog la renta mxima legal contemplada en DL N 964 de 1975, que era el
11% del avalo fiscal. La actual normativa que regula el arrendamiento de predios urbanos no contiene
ninguna limitacin al monto de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 2 transitorio de la ley N 18.101, que reproduce las limitaciones
contenidas en el D. L. N 964, todos los contratos que se celebraron durante los 4 aos subsiguientes al
29 de enero de 1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y al igual que anteriormente, modificado los
avalos, automticamente se modifica la renta. Los gastos comunes y servicios de suministros no se
comprenden en la renta. Ello sin perjuicio de que subsisten contratos por el DL N 964, respecto de los
cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta mxima legal.
8. - Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento.

Artculo 2 transitorio de la ley N 18.101. Estas limitaciones tienen el carcter de
transitorias, es decir, se aplican en un perodo intermedio o transitorio de una legislacin a otra, con el
fin de matizar el cambio tan profundo en la liberalizacin de las rentas y estn referidas a los contratos
de arrendamiento de bienes races urbanos que se celebren durante los 4 aos subsiguientes al 29 de
enero de 1982, fecha de la publicacin de la ley, las que se regirn por las siguientes normas, en materia
de renta:
1.-
La renta anual mxima no podr exceder el 11% del avalo fiscal para el pago del impuesto
territorial.
2.-
Si se modificaren los avalos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta de arrendamiento se
reajustar automticamente en la misma proporcin en que se hubieren modificado los avalos
respectivos, pudiendo el arrendatario cobrar hasta dicha renta sin necesidad de convencin
modificatoria especial (artculo 2 transitorio de la ley N 18.101).
3.-
En la misma disposicin se impone al Servicio de Impuestos Internos la obligacin de establecer

de oficio en el Rol General de Avalos y en los recibos de contribuciones la renta anual mxima de
arrendamiento aplicable a los inmuebles en general.
4.-
La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias, se determinar
separadamente para cada una de ellas y no podr exceder, en conjunto, de la renta mxima total de
todo el inmueble (artculo 2 transitorio, N 2, ley N 18.101).
5.-
Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes podr solicitar al Servicio de
Impuestos Internos la fijacin de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del
inmueble.
6.-
El subarrendador slo podr cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta

mxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se
subarriendo todo el inmueble se vuelve a la regla anterior (artculo 2 transitorio, N 3, ley N
18.101).
7.-
Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos ltimos se fijar

separadamente del inmueble y no podr exceder de un 30% de la renta mxima. Sin embargo, si la
renta mxima no excediere de una unidad de fomento, no podr cobrarse renta alguna por el
arriendo de los bienes muebles (artculo 2 transitorio, N 4, ley N 18.101).
8.-
El arrendador no podr, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con ste, ni

percibir una renta superior a la mxima legal, ni el pago anticipado de ms de un mes de dicha
renta (artculo 2 transitorio, N 5, ley N 18.101).
9.-
Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una vez o
peridicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se
considerar como tal (artculo 2 transitorio, N 6, ley N 18.101).
420

10.- Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas anteriormente sealadas son nulas
absolutamente y el arrendador ser obligado a restituir lo percibido, con el inters corriente, desde
la fecha de su percepcin (artculo 2 transitorio, N 8, ley N 18.101).
11.- El propietario que haya adquirido un bien raz por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y
Prstamo o a travs de cualquier institucin o entidad que financie la compra de bienes races
mediante la concesin de mutuos hipotecarios reembolsables peridicamente, que no posea otro
dentro del mismo departamento, tendr derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al
dividendo que pague a la respectiva asociacin u organismo (artculo 2 transitorio N 10, ley N
18.101).
12.- La renta no comprende los gastos por los servicios de calefaccin, agua potable, agua caliente,
gas, energa elctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario,
incluyndose en ellos los correspondientes a la administracin de los bienes comunes.
13.- El precio de estos servicios y gastos deber determinarse independientemente de la renta, no podr
significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por ste, deber expresarse
en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento.
14.- Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este
nmero, devolver el exceso al arrendatario, con ms inters corriente desde la fecha de su
percepcin y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el ndice de
Precios al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de Estadsticas (artculo 2
transitorio, N 9; ley N 18.101).
Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta de
arrendamiento del artculo 2 transitorio de la ley N 18.101:
1.-
Las edificaciones cuyo certificado de recepcin final se haya otorgado por la Municipalidad
respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975;
2.-
Los construidos conforme al D.F.L. N 2, de 1959, o a la ley N 9.135;
3.-
Todas las viviendas cuyos avalos, para los efectos del pago del impuesto territorial, sean
superiores a cuatrocientas seis unidades de fomento;
4.-
Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y en general, a

actividades lucrativas.
5.-
Esta norma transitoria es una repeticin de la contenida en el DL N 964.
9. - Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador.

El artculo 2 transitorio de la ley N 18.101, en su N 7, faculta al arrendador para
que exija al arrendatario una caucin de sus obligaciones mediante una garanta, la que, necesariamente,
debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta.
Estas normas si bien estn dentro de la normativa transitoria, son de aplicacin actual
y permanente.
La citada disposicin es del tenor siguiente. El arrendador podr exigir al
arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garanta que deber ser en dinero y, en tal caso,
sta no podr exceder de un mes de renta.
Concluido el arriendo, si procede la devolucin de la garanta, el arrendador debe
restituirla reajustada en la misma proporcin o variacin que haya experimentado el ndice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes precedente a la entrega
de ella y el mes precedente a su devolucin.
421

Si las partes estipularen una garanta o pago que excede lo sealado anteriormente, se
sanciona dicha convencin con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con
infraccin de la ley, deber devolverlas con el inters corriente desde la fecha de su respectiva
percepcin.
Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garanta no
puede imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda no pagar el
ltimo mes que permanece en la propiedad aduciendo que la garanta responder a esa renta.
Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria,
reservando la garanta para su fin, y devolvindola slo una vez constatado el buen estado de la
propiedad.
El arrendamiento de predios rsticos

Al contrato de arrendamiento de predios rsticos se le aplican las normas del Cdigo
Civil contenidas en el Ttulo XXVI, prrafo 6, en su calidad de supletorias al D.L. 993 del 24 de Abril de
1975, modificado por el D.L. N 2.567, del 22 de mayo de 1979.
El D.L. N 993 derog el D.F.L. N 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que
regulaba el arrendamiento de predios rsticos.
mbito de aplicacin del D.L. 993
El DL N 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios rsticos que
tengan por objeto su explotacin por terceros, as como tambin las medieras o aparceras (artculo 1
del DL 993 y artculo 1 del D.F.L. N 9; el artculo 12 del DL 993 seal que debe entenderse por
mediera a aparcera).
Para estos efectos se entender por predios rsticos el definido como tal en la Ley
16.640, esto es, todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est comprendido en
zonas rurales o urbanas (artculo 1, Ttulo preliminar).
El DL N 993 no tiene aplicacin al arrendamiento de:
1.-
Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es inferior a una hectrea fsica (predios
urbanos);
2.-
Arrendamiento de terrenos fiscales, y
3.-
Contrato de arrendamiento, aparcera o mediera a que se refiere el artculo 8 de la Ley 17.729.
Adems, su articulado nico transitorio dispuso que los contratos de arrendamiento,

de mediera o de cualquiera otra forma de explotacin por terceros vigilantes a la fecha de publicacin
del presente decreto ley, continuarn rigindose por las disposiciones del D.F.L. N 9, de 26 de enero de
1968, o por las disposiciones anteriores al mismo, segn el caso, salvo en lo que dice relacin con los
derechos eventuales de prrroga del contrato y de compra preferencial del predio por parte del
arrendatario, los que se entendern extinguidos.
Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rsticos
El contrato de arrendamiento de predios rsticos se celebra por escritura pblica o
privada; siendo necesario en este ltimo caso la presencia de dos testigos, mayores de 18 aos.
Adems, el D.L. 993 impone la obligacin al arrendador de declarar en la misma
escritura si est afecto al impuesto de primera categora sobre la base efectiva determinada por
contabilidad completa, o sujeto al rgimen de renta presunta para efectos tributarios (inciso 2, artculo
5, D.L. 993).
422

Si el arrendador no cumple con esta obligacin se lo sanciona con la imposibilidad de
que el documento o contrato se haga valer ante las autoridades judiciales y administrativas, y, no tendr
mrito ejecutivo mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la declaracin
referida (inciso 3, artculo 5, DL 993).
La renta en el D.L. N 993
En relacin a la renta, el D.L. 993 no contiene normas especiales, aplicndose
supletoriamente a lo que establezcan las partes, lo prescrito en los Artculos 1.977 y del Cdigo Civil .
Sin embargo, el D.L. 993 en su artculo 11, dispone que la mora en el pago de la renta
dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien treinta das, para
cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificar el
pago dentro de un plazo razonable que no bajar de 30 das.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la accin aludida en el inciso precedente, la
segunda de las reconvenciones se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda, la que se
celebrar el 31 da hbil siguiente a la ltima notificacin.
Demandando el pago de las rentas, se entendern siempre comprendidas en la accin,
las de igual naturaleza a las reclamadas, se devenguen durante la tramitacin del juicio, hasta que la
restitucin se efecte. En lo dems, el procedimiento se seguir en conformidad con lo dispuesto en el
artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil.
(Estos ltimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el DO de 5 de
abril de 1979).
Como puede apreciarse la norma es idntica a la contenida en el artculo 1977 del
Cdigo Civil diferencindose slo en el plazo, que es ms largo por la naturaleza del negocio agrcola.
Duracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos
El D.L. 993 no establece un trmino mnimo de duracin. El contrato tendr la
duracin que las partes hayan acordado, y en defecto de estipulacin, el tiempo podr ser determinado
por el servicio especial a que se destine la cosa o por la costumbre.
Es descabale que en el contrato de arrendamiento cobra singular relevancia la
costumbre, como fuente formal del derecho y, en este caso su aplicacin es ajustada a la lgica, porque
de otro modo el contrato durara indefinidamente.
423

Incapacidad especial establecida en el D.L. 993
El artculo 3 del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar este
contrato, la que constituye una prohibicin en atencin a la seguridad nacional. En efecto, la citada
disposicin prescribe que en las zonas fronterizas, no podrn celebrarse los contratos a que se refiere el
presente decreto ley, con personas naturales o jurdicas extranjeras. Esta disposicin constituye una
excepcin al artculo 57 del Cdigo Civil, relativo a la igualdad de las personas, que seala que la ley no
reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos
civiles que regla este Cdigo. El artculo 6 del DL 993 tambin contena una serie de limitantes,
disposicin que fue derogada por el DL 2.567, de 22 de marzo de 1979, del Ministerio de Agricultura,
publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de 1979.
Efectos del contrato de arrendamiento de predios rsticos
Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurdico crea derechos y
obligaciones recprocas para las partes que lo celebran.
Las obligaciones del arrendador
1.-
Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la estipulada se aplica el artculo 1978
del Cdigo Civil sobre aumento o disminucin del precio o renta, o la rescisin del contrato, el
que dispone que el arrendador es obligado a entregar el predio rstico en los trminos estipulados.
Si la cabida fuere diferente de la estipulada, habr lugar al aumento o disminucin del precio o la
renta, o la rescisin del contrato, segn lo dispuesto en el Ttulo de la compraventa. Se puede
pactar que se arriende como cuerpo cierto y as se salva este problema.
2.-
Asegurar al arrendatario el uso y goce pacfico de la cosa arrendada.
Las obligaciones del arrendatario

1. -
2. -
Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o parcelero debe pagar
la renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y
obtener una cosecha y con su comercializacin para el arriendo, el legislador ha dispuesto en el
artculo 1983 del Cdigo Civil que el colono no tiene derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. La razn es
absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede quedar ligada a los xitos o fracasos
del negocio emprendido por el arrendatario.
En este sentido, el legislador se apart del contrato de arrendamiento de

predios rsticos, romanos, donde se aplicaba una especie de teora de la imprevisin,
permitiendo al arrendatario o colono diferir el pago de la renta, si el ao agrcola haba sido
malo
Ahora bien, distinta es la situacin cuando entre arrendatario y arrendador ha

mediado un contrato como el de sociedad o la aparcera. En este caso la misma disposicin
dispone, en su inciso 2, que se excepta el colono aparcero, pues en virtud de la especie de
sociedad que media entre el arrendatario y l, toca al primero una parte proporcional de la
prdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o despus de percibirse los
frutos, salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con
su cuota de frutos.
El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teora del deber de cuidado que informa
nuestro ordenamiento, consiste en que el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre de
familia, y si as no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o el deterioro del
fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad competente, y an, hacer cesar inmediatamente el
arriendo, en casos graves (artculo 1.979 Cdigo Civil).
El caso grave tendr que calificarlo el juez de la causa, siendo una circunstancia de hecho.
El artculo 8 del D.L. 993 agrega que el arrendatario estar obligado a dar cumplimiento a
todas las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias sobre proteccin y
424

conservacin de los recursos naturales existentes dentro del predio objeto del contrato y de
todos aquellos que sirvan para su explotacin. Esta norma es de gran importancia,
destacndose en ella la preocupacin que el legislador tiene por la ecologa, lo que no es
extrao a nuestra normativa civil. Adems, el artculo 9, del mismo cuerpo legal, le da la
facultad al arrendador para solicitar la terminacin anticipada del contrato cuando el
arrendatario infringiere esta norma.
3. -
Por su parte, el artculo 1.982 del Cdigo Civil vela tambin por el derecho del arrendador al
disponer que el colono cuidar de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y
ser responsable de su omisin en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos
la extensin y linderos de la heredad. Esta norma atribuye responsabilidad al arrendatario
por la omisin, consistente en no noticiar al arrendador de la usurpacin del predio.
Restituir el predio arrendado al trmino del contrato. Si el arrendamiento inclua ganado, se

debe restituir el mismo nmero de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no
existieran en el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagar la diferencia en dinero.
Adems, el arrendador no estar obligado a recibir animales que no estn aquerenciados en el
predio, conforme lo establece el artculo 1.984 del Cdigo Civil . En este tipo de arrendamiento se
produce una figura anloga a la del cuasiusufructo, porque el arrendatario se hace dueo de los
animales y asume el riesgo. En relacin al ganado, este arrendamiento es un ttulo traslaticio de
dominio, por lo que procede aplicarse en este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano
que dice :las cosas perecen para su dueo.
Subarriendo y cesin del arrendamiento de predios rsticos

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que
se le haya expresamente autorizado pero, en este caso, no podr el cesionario o subarrendatario usar o
gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo (artculo 1946 Cdigo
Civil ). Esta disposicin es reiterada en el artculo 7 del DL 993, la que dispone que queda prohibido al
arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la
tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin la autorizacin previa y por
escrito del propietario.
Si el arrendatario infringiere esta prohibicin del artculo 7 del DL 993, el arrendador
estar expresamente facultado para solicitar la terminacin anticipada del contrato, de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 9 del mismo cuerpo legal.
El legislador no hace sino aplicar el artculo 1489 del Cdigo Civil esto es, la
condicin resolutoria tcita, ante un incumplimiento en un contrato bilateral.
Proteccin forestal en los arrendamientos de predios rsticos
El legislador del ao 1855 manifest ya su preocupacin por la mantencin de los
rboles y bosques, no sindole ajena la problemtica ecolgica que hoy se plantea como novedad. Es por
ello que, al tratar las obligaciones del arrendatario, dispone en el artculo 1.980 del Cdigo Civil que el
colono es particularmente obligado a la conservacin de los rboles y bosques, limitando el goce de ellos
a los trminos estipulados.
Agrega en el inciso 2 que no habiendo estipulacin, el colono debe limitarse a usar el
bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo, pero no podr cortarlo
para la venta de madera, lea o carbn. Por su parte, el artculo 1.981 del mismo cuerpo legal
reglamenta que la facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los
rboles para aprovechar del lugar ocupado por ellos; salvo que as se haya expresado en el contrato. El
artculo 8 del D.L. 993, ya sealado, tambin se preocupa de esta problemtica, en trminos muy
amplios.
425

El arrendatario estar siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales, con
respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su
explotacin. El artculo 9 del DL N 993 reafirma la importancia de esta obligacin facultando al
arrendador para solicitar la terminacin anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere la
misma, en cuyo caso, se deber acompaar a la demanda el informe tcnico en que se funda, el que
deber ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo.
Expiracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos
Si no hubiere fijado un trmino de restitucin, el arrendamiento de predios rsticos
expira conforme a las normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes
desahuciarlo. A falta de estipulacin en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del artculo 1985 del
Cdigo Civil que impone la obligacin de desahuciar con la anticipacin de un ao, entendindose el ao
del modo siguiente: El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da
inicial de todos los aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde este da inicial, aunque el
desahucio se haya dado algn tiempo antes.
Extincin del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rsticos.
Esta causal de extincin propia de este tipo de contratos, est reglada en el artculo 10
D.L. 993. Seala que si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier ttulo el predio arrendado, el
nuevo propietario estar obligado a mantener los trminos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de
ste con el arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos el DL no distingue si la
extincin del derecho fue a ttulo gratuito u oneroso y no seala ningn requisito para que el adquirente
deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de arrendamiento tenga,
respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenacin.
El contrato para la ejecucin de una obra material

De acuerdo con el artculo 1.915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar
una obra, de ah que el contrato de arrendamiento para la ejecucin de una obra material se puede
definir como Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la
otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice.
El contrato importa compraventa o arrendamiento segn las circunstancias
1. -
Es compraventa. En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un

arrendamiento, puesto que puede ocurrir que el artfice no slo realice la obra sino que adems
proporcione los materiales necesarios para la ejecucin de la misma, es por ello que el artculo
1.996 del Cdigo Civil nos aclara que si el artfice suministra la materia para la confeccin, el
contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condicin de que se apruebe la
obra.
En este caso, es indudable de venta de cosa futura y, por lo tanto, condicional. Se entiende
hecha bajo la condicin de que la obra ser bien confeccionada, condicin que se entender
cumplida cuando el que encarg la obra la ha recibido y aprobado.
El contrato se perfecciona obtenida la aprobacin, lo que tiene importancia para la teora de

riesgo, esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprob la obra, o
desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Artculo 1.996 inciso
1.
426

2. -
Es arriendo. Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el
contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artfice, an cuando el
que encarg la obra haya aportado tambin una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si
la materia principal es aportada por el que encarga la obra sera un arrendamiento. En conclusin,
cuando ambos suministran la materia, el contrato ser venta o arrendamiento, segn cual de ellos
suministre lo principal.
Por ello, el arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.
Problema de los riesgos en el arrendamiento

Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas
particularidades:
1. -
La prdida de la materia recae sobre su dueo, esto es, sobre quien orden la obra, pero el artfice
es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven.
Artculo 2.000 incisos 1 y 2 Cdigo Civil: La prdida de la materia recae sobre su dueo.
Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra pertenece a
ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa
de las personas que le sirven.
2. -
Al perecer la obra el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le
sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encarg la obra.
3. -
El riesgo es ntegramente del que encarg la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el
precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:
a)
Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;
b)
Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla, y
c)
Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que
el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo
no haya dado aviso oportuno (artculo 2.000, inciso 3 Cdigo Civil ).
El precio en el contrato de ejecucin de obra material

El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se
estar esta determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un precio
especial por cada una de las partes de la obra. El artculo 1.997 del Cdigo Civil seala que si no se ha
fijado precio se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para
que se someta a la decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que
frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos
entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicacin
tratndose de arrendamiento.
Fijacin del precio por un tercero
Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio. es por ello que,
el artculo 1.998 del Cdigo Civil expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar
el precio, y muriere ste:
1. -
Antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato;
2. -
Si fallece despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos.
La hiptesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no

ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situacin si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que all
427

lisa y llanamente determinar el precio tambin un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer
una estimacin adecuada.
Efectos del contrato de arrendamiento de obra material

1. -
La parte que encarga la obra est obligada a:

a)
Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artfice, el que la

encarg deber declarar si la aprueba o no, con la sancin, para el que incurre en mora de
aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, segn se explicara anteriormente.
b)
Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de

estipulacin, ser exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.
2. -
Tambin es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se

apruebe por partes, artculo 2001 del Cdigo Civil.
El artfice est obligado a ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (artculo

2.002 del Cdigo Civil ). Si el que encarg la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se
nombrarn por las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a
eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios.
La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.
El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material
Se aplican las reglas generales, y proceder la indemnizacin de perjuicios
correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya
retardado su ejecucin.
a)
Si el incumplimiento es del artfice, deber hacer de nuevo la obra o pagar indemnizacin. Los
materiales deber reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero.
Artculo 2.002
b)
Si el incumplimiento es del que encarg la obra, debe resarcir al artfice todos los costos, dndole
adems lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (artculo 1.999 del
Cdigo Civil ).
La extincin del contrato de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales. Existen dos causales especficas:
1. -
Manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra, caso en el cual deber pagar lo
que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artfice del total, su desistimiento no acarrea
perjuicio alguno. Artculo 1.999, inciso 2 del Cdigo Civil. Por consiguiente, el que encarg la
obra, an en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar,
reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere
podido ganar en la obra.
428

2. -
Muerte del artfice. En conformidad al artculo 2.005 del Cdigo Civil, todos los contratos para la
construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos
o materiales preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser
obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se
calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este
contrato es instuito personae slo para una de las partes, el artfice o empresario, porque su
prestacin no es fungible, en cambio, quin encarg la obra contrae una obligacin de dar
una cosa genrica: el precio en dinero.
Contratos para la construccin de edificios

En la construccin de un edificio se puede estipular un precio nico por toda la obra, o
bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construccin, en este segundo caso, se aplican
las normas generales del contrato de arrendamiento de confeccin de obra material, cuando se trata de
un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio nico y prefijado se aplica una
normativa especial y que, segn Alessandri constituyen la reglamentacin de lo que en el derecho se
llama contrato de empresa y que se define como: aqul por el cual una persona llamada empresario,
toma a su cargo la construccin de un edificio, por un precio prefijado
Normas especiales del contrato para construccin de edificios
1.-
Modificaciones en el precio. El precio no variar, segn el artculo 2.003 del Cdigo Civil, por
haberse encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones.
2.-
Reajuste de precio por imprevistos. El legislador se ha preocupado de reglamentar la situacin

que se presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha sealado en el N 2 del artculo
2.003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos
que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste
rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije
el aumento de precio que por esta razn corresponda. Con relacin a esta disposicin se discute si
es un caso excepcional de reconocimiento de la teora de la imprevisin o bien de un vicio
redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podr intervenir declarando si era o no
previsible el vicio del terreno y fijar, si procede, un aumento del precio por la obra realizada,
interviniendo directamente en el contrato.
3.-
Responsabilidad posterior a la recepcin de la obra. La responsabilidad del artfice, por regla

general, cesa cuando termina la obra y sta ha sido reconocida y aprobada. Pero la ley ha
establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construccin adolece de
desperfectos que ataen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de
5 aos contados desde la entrega y que se refieran a:
a)
Vicios o defectos de la construccin;
b)
Vicios del sueldo que el empresario o las personas por l empleadas hayan debido conocer
en razn de su oficio; y
c)
Vicio de los materiales
El Cdigo Civil seala que el plazo de 5 aos se cuenta desde la entrega, pero el
artculo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripcin correr desde
la fecha de la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.
429

Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construccin de edificios
El artculo 2.004 del Cdigo Civil dispone que las reglas de los Ns 3, 4 y 5 del
artculo 2.003 del mismo cuerpo legal, se extienden a los que se encargan de la construccin de un
edificio en calidad de arquitectos.
Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de
los planos que normalmente redundan en un vicio de construccin.
Por su parte, el artculo 26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone
que los firmantes de los planos sern responsables de los defectos que provengan de errores contenidos
en las piezas del proyecto aprobado, y aade el artculo 77 que las acciones contra los arquitectos,
ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en
que hubieren intervenido prescribirn en cinco aos contados desde la recepcin definitiva de la obra por
la Direccin de Obras Municipales.
Responsabilidad subsidiaria del que encarg la obra
Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio han contratado con
el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas independientes, y tendrn
accin directa contra el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin contra el
dueo sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario. Artculo 2.003 N
5.
La responsabilidad, pues, es subsidiaria y limitada a lo que el dueo deba al empresario
en el momento de la demanda.
Pero el artculo 16 del Cdigo del Trabajo ha modificado esta norma: En casos
debidamente calificados, y con la autorizacin de su representante legal o del juez de menores, podr
permitirse a los menores de quince aos que celebren contrato de trabajo con personas o entidades
dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares.
Debe observarse:
1. -
Se refiere solamente a los obreros y la responsabilidad del propietario no queda limitada a lo que
ste adeuda al contratista; el propietario es responsable del total de las obligaciones insatisfechas
del contratista.
2. -
No responde subsidiariamente el dueo si es una persona natural y la obra se contrat por un

precio nico prefijado. Para las personas jurdicas no rige esta limitacin de responsabilidad.
El Arrendamiento de Servicios
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un
servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es
la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio puede consistir en:
1. -
Arrendamiento de servicios inmateriales;
2. -
Arrendamiento de criados domsticos, y
3. -
Arrendamiento de transporte.
430
1. - El arrendamiento de servicios inmateriales

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia
sobre el esfuerzo puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a
ciertas formas de transferencias de tecnologa en los artculos 2.006 al 2.012 del Cdigo Civil.
Clases de arrendamiento de servicios inmateriales.
1. -
Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra: El legislador, en el

artculo 2.006 del Cdigo Civil, hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial
contenida en los artculos 1.997, 1.998, 1.999 y 2.002 del Cdigo Civil, referida a la confeccin de
una obra material, y que ya han sido analizadas.
Adems, en la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto

sobre la obra de mano, al indicar: como una composicin literaria, o la correccin
tipogrfica de un impreso.
2. -
Servicios que consisten en una larga serie de actos: El artculo 2.007 del Cdigo Civil expresa
que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores
asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan
a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil
quedan regulados por la legislacin laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las
dependencias, los horarios y la subordinacin.
3. -
Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al artculo 2.012 del Cdigo Civil los
artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el artculo 2.118 se sujetan a las reglas
del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas.
Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que est
unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros,
constituyen un verdadero mandato. Pero generalmente, los profesionales carecen de esta
facultad y slo el abogado tiene la representacin de su cliente en virtud del poder que ste
confiere en el mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al

arrendamiento de servicios.
El artculo 109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas
que desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado universitario,
que presten servicio a un solo empleador.
2. - El arrendamiento de criados domsticos

Se aplican las normas de la legislacin laboral.
3. - El arrendamiento de transporte
El artculo 2.013 del Cdigo Civil lo define como un contrato en que una parte se
compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un
paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los
nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte.
431

El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama
empresario de transportes.
La persona que enva o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien
se enva, consignatario.
Este contrato en la actualidad se rige bsicamente por el Cdigo de Comercio, el que
en su artculo 171 seala que las disposiciones del presente Ttulo (Del transporte por tierra, lagos,
canales o ros navegables) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la
denominacin que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a
conducir pasajeros o mercaderas. Es decir, las disposiciones del Cdigo Civil slo son subsidiarias o
supletorias.
Efectos del arrendamiento de transporte
Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el
que se encarga de hacer el transporte:
1. -
Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
2. -
Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (artculo 2016 del
Cdigo Civil ), y
3. -
Velar por la persona o cosa que transporta.
Esta ltima es de gran importancia porque se ha aplicado por analoga a otro tipo de
contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentacin expresa, se
ha dicho que debe subentenderse en l la obligacin de proporcionar seguridad, en los trminos
reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en da la tendencia moderna es la de estimar que todos
los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situacin de riesgo, llevan implcita esta obligacin de
seguridad aunque el texto positivo nada diga.
El artculo 2.014 del Cdigo Civil, impone al empresario de transporte las obligaciones
del acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. Por su
parte, el artculo 2.015 del Cdigo Civil agrega que el acarreador es responsable del dao o perjuicio
que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navo en que se verifica el transporte. Es
asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo
contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por
el de sus agentes o sirvientes.
Obligaciones para el cargador o consignantes
1.-
Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete
(artculo 2.019 del Cdigo Civil)
2.-
Pagar el precio o flete del transporte (artculo 2.018 del Cdigo Civil), y
3.-
Reparar los daos ocasionados (artculo 2.018 del Cdigo Civil).
Trmino del contrato

Normalmente terminar una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o
conducido el pasajero al lugar convenido. Pero la ley prev el caso de la muerte de alguna de las partes,
y dispone que no se pone fin al contrato. El artculo 2.020 del Cdigo Civil seala que la muerte del
acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos,
sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.
432
Contratos Reales
1. - Contrato de Comodato
El artculo 2.174 define al contrato de comodato: El comodato o prstamo de uso es
un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario.
Caracteres y Requisitos del Contrato

Seala la definicin legal los caracteres ms salientes del comodato o prstamo de uso:
1. -
Es un Contrato Real. El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la

cosa prestada. Artculo 1.443. Este carcter del contrato resulta, en la concepcin clsica de los
contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacin de restituir y no se
puede estar obligado a la restitucin sino de lo que se ha recibido previamente.
2. -
Es un Contrato Gratuito. Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carcter

que destaca la definicin del artculo 2.174. Solamente se grava el comodante en favor del
comodatario.
3. -
La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario suministrar

al comodante una contraprestacin en recompensa del servicio que le brinda, la convencin
degenera en un contrato diverso. En caso que la contraprestacin consista en dinero o en
una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podr ser de arriendo.
Es un Contrato Unilateral. El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes:
el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.
4. -
El artculo 2.174 inciso 2 dispone: Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin
de la cosa.
El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no es una obligacin

sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se
efecta, el comodatario se encuentra obligado a restituir.
Es un Ttulo de Mera Tenencia. El comodato es un ttulo de mera tenencia y el comodatario es

un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El artculo 2.176 expresa: El comodante
conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tena, pero no su ejercicio, en
cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.
El comodante no solo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesin. El

artculo 725 previene que el poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia
de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera
otro ttulo no translaticio de dominio.
Requisito
1. -
Que sea una cosa que pueda ser objeto de un prstamo de uso. Las cosas que pueden darse en
comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la
misma cosa que recibi.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que
servir para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la ms
433

importante es, sin duda, a naturaleza no consumible de la cosa prestada. Se concibe sin
embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible.
La cosa prestada puede ser mueble o raz.
Puede tratarse de cosa ajena. No es menester que el comodante sea dueo de la cosa
prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de
usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueo y ste podr
reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto
puede accionar contra el vendedor, el comodatario por regla general, no tiene accin contra
el comodante. La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos.
Prueba del Comodato

El comodato constituye una calificada excepcin a las reglas que presiden la prueba
testimonial. No rigen para su prueba las limitaciones de los artculos 1.708 y 1.709. el artculo 2.175
dispone: El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa
prestada.
Efectos del Comodato

Obligaciones del Comodatario
El comodato genera obligaciones solo para el comodatario. Estas obligaciones son:
1. - Obligacin de Conservar la Cosa
El comodatario como consecuencia de que debe restituir la cosa misma ha de
conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable
de la culpa levsima. Tal es la regla general del artculo 1.547 y que el artculo 2.178 corrobora: El
comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta
de la culpa levsima.
Pero el artculo 2.179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de
culpa: Sin embargo de lo dispuesto en el artculo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas
partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del
comodante solo, hasta la culpa lata.
El comodato beneficia, por regla general, nicamente al comodatario; pero puede
ceder en beneficio mutuo de las partes o slo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la
prestacin de la culpa.
Deterioros de la Cosa
Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la cosa que provenga de su
culpa, aunque levsima.
El artculo 2.178 inciso 2 previene que: si este deterioro es tal que la cosa no sea
ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la
cosa, abandonando su propiedad al comodatario.
434

En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen:
1. -
No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa o del que
provenga del uso legtimo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por
otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho
mientras las usa legtimamente.
2. -
Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones,
aplicaciones varias de ellas de los principios generales:
a)
Responde el comodatario: Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos

fortuitos. Artculo 2.178 N 4.
b)
Es responsable, asimismo, Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque
levsima. Artculo 2.178 N 2.
c)
El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o

se ha constituido en mora de restituir, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o
prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora
Artculo 2.178 N 1.
d)
En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por

culpa suya, aunque levsima Artculo 2.178 N 3.
2. - Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario
El comodatario debe dar a la cosa el uso determinado por el acuerdo expreso o tcito
de las partes.
A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con sus naturaleza.
El artculo 2.177 consigna: El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase.
La disposicin establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae consigo: podr
el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin inmediata, aunque para la
restitucin se haya estipulado plazo. Artculo 2.177 inciso 2.
3. - Obligacin de restituir la cosa prestada
el comodatario debe restituir en la poca estipulada o, e defecto de estipulacin,
despus de haber hecho el uso convenido.
Tal es la regla que consigna el artculo 2.180: El comodatario es obligado a restituir
la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido
prestada.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin.
Artculo 2.180 inciso 2:
1. -
Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que
no pueda diferirse o suspenderse;
2. -
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3. -
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
4. -
Si el comodatario hace uso indebido de la cosa. Artculo 2.177 inciso 2.
Casos en que el comodatario puede negarse a la restitucin

435

No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene
para seguridad de lo que le deba el comodante
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en ciertos casos.
1. -
Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las
indemnizaciones que el comodante le deba. Artculos 2.182 y 2.193. En otros trminos, el
comodatario puede negarse a restituirse cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho legal de
retencin.
2. -
Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden
judicial. Artculo 2.183 inciso 1. Con arreglo al precepto del artculo 1.578 N 2, no es vlido
el pago si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago.
3. -
En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo, debe el
comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable para reclamarla, y suspender
la restitucin entre tanto.
La falta de aviso har responsable al comodatario de los perjuicios que de la restitucin se

sigan al dueo. Artculo 2.183 inciso 2.
Si el dueo no reclamare la cosa oportunamente, podr el comodatario restituirla al

comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin sino con autorizacin del
comodante o con orden judicial.
4. -
El artculo 2.184 dispone: El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda

especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal;
pero deber ponerlas a disposicin del juez.
5. -
Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha perdido el juicio y carece

de curador. Artculo 2.184 inciso 2.
6. -
Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario descubre que l es el verdadero
dueo de la cosa prestada. Artculo 2.185 inciso 1.
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a menos que

prueba, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
A quien debe hacrsele la restitucin

La restitucin de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, segn las reglas
comunes.
El artculo 2.181 dispone: La restitucin deber hacerse al comodante, o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales.
Establece la misma disposicin una importante derogacin a la regla general del
artculo 1.578 N 1: Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz. Artculo 2.181 inciso 2.
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante, la
restitucin puede hacrsele para que siga usndola como antes.
436

Acciones para pedir la restitucin
Para pedir la restitucin el comodante dispone de la accin persona nacida del
comodato. La accin slo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin
reivindicatoria. Y sta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa haya salido de manos del
comodatario y pasado a las de terceros.
Obligaciones del Comodante

Eventualmente puede general obligaciones para el comodante:
1. - Pagar expensas y perjuicios
Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones
para el comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de
conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporneas del contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebracin.
2. - Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa
Estar obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la
conservacin de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia.
1. -
Las expensas deben tener un carcter extraordinario: Si las expensas no han sido de las
ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo. Artculo 2.191 N 1, debe
indemnizarlas el comodante.
2. -
Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, Si han sido necesarias y urgentes, de manera
que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste
la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas. Artculo 2.191 N 2.
3. - Obligacin de Indemnizar Perjuicios
Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya

causado la mala calidad o condicin de la cosa prestada.
Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones siguientes:
1. -
Que haya sido conocida y no declarada por el comodante Artculo 2.192 N 2.
2. -
Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios
Artculo 2.192 N 1.
3. -
Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.
Artculo 2.192 N 3.
Derechos
437

Derecho de retencin del comodatario
Con el objeto de garantizar el comodatario el cumplimiento de las obligaciones que
para con l contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho
legal de retencin.
El artculo 2.193 dice: El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no
se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el comodante
caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.
Caso en que sean varios comodatarios
El artculo 2.189 dispone: Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se
deban al comodante por los daos causados en la cosa o a la obligacin de pagar su valor.
La obligacin de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el
artculo 1.526 N 2, y puede reclamarse de aquel de los comodatario que la detente.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes
Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El
artculo 2.186 establece que Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los
herederos de ambos contrayentes
a)
Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando de la cosa; la restitucin se

verificar a los herederos y contra ellos podr el comodatario entablar las acciones para reclamar
el pago de expensas y perjuicios.
b)
El artculo 2.190 resume estas ideas: El comodato no se extingue por la muerte del
comodante.
No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla
general, no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, artculo 2.186 y deben,
consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, e sun contrato instuito personae.
Sin embargo, podrn continuar usando de la cosa, en el caso del artculo N 1 del artculo
2.180, es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o
diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos
los dems derechos que derivan del comodato.
Como consecuencia, el artculo 2.187 dispone: Si los herederos del comodatario, no

teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podr el
comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria, o siendo
sta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o
que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan, segn viere
convenirle.
Y aade el inciso 2: Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo perjuicio, y

aun podrn ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias del hecho.
Cometeran, en tal caso, el delito de estafa (artculo 470 N 1, del Cdigo Penal).
Comodato Precario
El comodante no puede pedir la restitucin del tiempo convenido o de terminado el
uso para que fue prestada la cosa.
438

El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede, en
cualquier tiempo, recobrar la cosa.
El artculo 2.194 expresa: El comodato toma el ttulo de precario si el comodante
se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo.
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva
indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucin. Se considera tal,
igualmente, cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su
restitucin. Artculo 2.195 inciso 1.
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podr aplicarse la regla en
cuya virtud la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido prestada. Artculo 2.180. La
ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitucin.
Tenencia de cosa ajena sin ttulo
La ley asimismo da al comodato precario una situacin de hecho que, en la prctica,
reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el
dueo o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.
El artculo 2.195 inciso 2: Constituye tambin precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y recobrarla.
1. -
El dueo de la cosa debe acreditar su dominio.
2. -
Deber acreditar, asimismo, que el demandado detentar la cosa de que trate.
Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique la
detentacin de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueo.
Entre los ttulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la
cosa; si lo tiene, cualquiera que se la calidad de su ttulo, no hay precario. La discusin acerca del mejor
derecho de las artes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (artculo
680 N 6, del Cdigo de Procedimiento Civil).
Presupuestos del Precario
El precario deriva precisamente de una situacin de hecho, la cual se da cuando, sin
existir contrato alguno, un sujeto se hace tenedor de una determinada cosa, ignorndolo el dueo, o si
no lo ignora, con la tolerancia del mismo por un acto de permisin o de bondad.
Que en esta hiptesis el propietario, en ejercicio de las facultades que le otorga su
derecho de dominio, puede demandar la restitucin de la cosa, sea por haber tomado conocimiento de
aquella tenencia, sea por haber decidido poner trmino a su tolerancia.
439

Sin embargo falta uno de los supuestos del precario del inciso 2 del artculo 2195 del
Cdigo Civil, y no puede ejercitarse la accin correspondiente, si el tenedor de un inmueble lo ocupa, no
por un hecho propio y unilateral suyo, sino en virtud de un ttulo derivado de un contrato de
arrendamiento legalmente celebrado con el dueo anterior, como es el caso de autos, hecho ajeno a lo
que describe la disposicin en referencia. (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 27 de
marzo de 2002, Rol N 10.598, Corte Suprema declar desierto recurso de casacin de fondo, sentencia
de 17 de junio de 2002, Rol N 1.800-02)
440
2. - El Mutuo
El artculo 2.196 define al mutuo: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato
en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otras tantas del mismo gnero y calidad.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
Caracteres y Requisitos del Contrato

Caractersticas
1. -
Es un Contrato Real. El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradicin de
la cosa. El artculo 2.197 le atribuye expresamente este carcter: No se perfecciona el contrato
de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.
2. -
Es un Contrato Unilateral. El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por

consiguiente, un contrato unilateral.
3. -
4. -
La tradicin puede verificarse de cualquier de los modos que seala el artculo 684.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en
prstamo. El no mutuante contrae ninguna obligacin.
Es Naturalmente Oneroso. Para el Cdigo Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito.

La obligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa
estipulacin.
Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato. En primero lugar, el D.L. N 455,

sobre operaciones de crdito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero.
Este decreto ley fue derogado ntegramente por la ley 18.010 (la que fue modificada por la
ley 18.840), sobre operaciones de crdito de dinero. El artculo 12 de esta dispone: la
gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de
la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital
o sobre el capital reajustada, en su caso.
Es un Ttulo Translaticio de Dominio. As lo es porque naturalmente sirve para transferirlo. El

mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, una
verdadera tradicin, y la tradicin transfiere el dominio. Artculo 2.197.
Cosas que pueden ser objeto de mutuo

Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carcter que destaca la
definicin legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas
del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarse
mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalencia. La fungibilidad es una
relacin de equivalencia entre 2 cosas, en cuya virtud una pueda llenar la misma funcin liberatoria que
la otra.
441

Calidades de las partes en el mutuo
El mutuante y el mutuario deben restituir calidades diversas porque distinto es,
tambin, su rol en el contrato.
1. -
2. -
El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante
es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no adquirir el dominio el

mutuario y conservar el propietario su derecho.
El artculo 2.202 dispone que Si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se
podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad.
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria. El

mutuario que recibi de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena, ser
obligado al pago inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite estipular.
Si est de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados 10 das desde la
entrega. Artculo 2.202, inciso 2.
El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de
mutuo. Pro el mutuante no podr repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse
hecho ms rica la persona incapaz, en los trminos que seala el artculo 1.688.
Efectos del Contrato de Mutuo

Obligaciones del Mutuario
El mutuario tiene la obligacin de restituir tantas cosas del mismo gnero y calidad de
las que recibi en prstamo.
Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester distinguir si
la cosa prestadas dinero u otras cosas fungibles.
Restitucin en el Prstamo de Dinero
El hoy derogado artculo 2.199 estableca el nominalismo, esto es, el deudor slo
deba la suma numrica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitucin de la suma prestada,
haba que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la
depreciacin monetaria, al tiempo del pago representara en la realidad una suma de valor adquisitivo
menor.
Esta norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en injusticias,
especialmente en perodos de alta inflacin como los que ha vivido el pas.
La ley 18.010 cambi todo y en su artculo 1 dispone: Son operaciones de crdito
de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.
Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de
dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se
asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un
plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
1. -
El artculo 12 de la ley, no se presume en las obligaciones de dinero la gratuidad, y todas ellas

devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crdito: La gratuidad
no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en
contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital
reajustado, en su caso.
2. -
El artculo 6, entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la

determinacin de las tasas de inters corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las
442

que no lo son. El clculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos
de la plaza en cada perodo.
3. -
En el clculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de
desvalorizacin de nuestra moneda (ocupando diversos ndices, especialmente el I.P.C. que fija el
I.N.E.)
De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se ha pactado reajustes,

stos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de inters aplicable, ellos se incluyen de la manera
indicada.
Finalmente, en conformidad al artculo 3, en las operaciones de crdito de dinero en
moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o
cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere
pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central, y ste se derogare o
modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe sealar que en las
operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del
principio de que estas monedas, en s mismas, conllevan reajustabilidad (artculo 24 de la 18.010).
Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero
Cuando el prstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, se deber
restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad Artculo 2.198.
No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya
subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la restitucin.
Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo gnero y calidad o el
acreedor no lo exigiere, podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido
hacerse el pago. Artculo 2.198.
En otros trminos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
poca de la Restitucin
La obligacin del mutuario es siempre una obligacin a plazo; siempre ha de mediar un
tiempo entre la entrega y la restitucin.
El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las partes o la ley:
1. -
La poca de la restitucin la seala, en primero trmino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal
caso, ser convencional.
2. -
A falta de estipulacin, la ley suple el silencia de los contratantes y dispone que slo puede exigirse
la restitucin transcurrido el plazo de 10 das desde la entrega (artculos 2.200 y 13 de la ley). La
misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
Los Intereses
Se define el inters como: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital.; En las operaciones de crdito de dinero
reajustable, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el
capital reajustado.; En ningn caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales.
Artculo 2 de la ley 18.010.
Jurdicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El artculo 647
reputa frutos civiles los intereses de capitales exigibles.
443

Tipos de Inters
La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que slo
son intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distincin, tiene enorme
importancia, segn lo veremos a continuacin, puesto que la ley limita el monto de los intereses.
Igualmente, en materia tributaria, en general, solo constituye renta y, por tanto, da lugar a cobro de
impuestos, lo percibido a ttulo de inters, con prescindencia de lo recibido por reajustes, que no
constituyen integro afecto a impuesto a la renta.
En conformidad el artculo 11 de la Ley 18.010, los intereses para operaciones de
crdito de dinero slo pueden estipularse en dinero.
En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos
lmites. Para establecer tales lmites, la ley 18.010 consagra el inters corriente que es el promedio
cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen
en el pas. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos determinar dicho inters corriente pudiendo
distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los plazos
pactados en tales operaciones. Hoy da, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se
determinan 3 tipos de inters.
1. -
Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 das.
2. -
Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms.
3. -
Intereses para operaciones reajustables en moneda nacional.
La Superintendencia fija tambin el inters promedio para operaciones en una o ms

monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas.
Los promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada
mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el pas. Las tasas resultantes se
publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el
da anterior a la prxima publicacin.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las
operaciones sujetas a refinanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza distorsionen la tasa del
mercado.
Inters mximo convencional: No puede estipularse un inters que exceda en ms de
un 50% al inters corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o
variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional.
El Cdigo de Comercio consagr una solucin coincidente con esta posicin. El
artculo 798 establece: La gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles, y stos ganarn
intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario.
La ley 18.010 adopt este ltimo criterio. La gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero; salvo disposicin de la ley o pacto en contrario, devengarn intereses
legales (artculo 12). El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso.
Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago debern constar por escrito.
Artculo 14 de la 18.010.
444

Intereses se deben sin necesidad de estipulacin
En el Cdigo Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo el mutuo de dinero
queda regido hoy en da por la ley 18.010.
En conformidad a ley 18.010, artculo 12: La gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan
intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.
Pago de intereses no estipulados
Si se pagan intereses, aunque no se haya estipulado, stos no podrn repetirse no
imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 8 de la ley, esto es, que se tendr por no
escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional. Ms adelante trataremos este punto
con ms detalle.
Lmite de los Intereses
Como ya vimos, la ley no permite estipular intereses que excedan el inters mximo
convencional, esto es, el inters corriente vigencia a la poca de la convencin, recargado en un 50%
conforme la fijacin hecha por la Superintendencia de Bancos.
Dentro de tales lmites, en todo caso, las partes tienen plena libertas para pactar
intereses, con la limitacin de que stos deben ser slo en dinero.
Sancin por el Cobro de Intereses Excesivos
1. -
En el mbito Civil. El artculo 8 de la ley 18.010 dispone que Se tendr por no escrito todo
pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al
inters corriente que rija al momento de la convencin.
Esta norma tiene hoy da, adems, aplicacin general por cuanto el artculo 149 dispone que
Se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal o al mximo bancario.
En conformidad al artculo 1.559 del Cdigo Civil, si la obligacin es de pagar una cantidad
de dinero, la indemnizacin de perjuicio por la mora est sujeta las reglas siguientes.
a)
Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al

legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso, contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposicin especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos.
b)
El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;

basta el hecho del retardo.
c)
Los intereses atrasados no producen inters.
d)
La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
En conformidad al artculo 2.206 del Cdigo Civil, El inters convencional no tiene ms

lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley,
exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.
Conviene precisar que el llamado inters legal ha sido sustituido por el inters corriente.
Artculo 19 de la ley.
Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de los dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma sealada en el artculo 3
inciso 1, esto es, a la tasa pactada por las partes.
445

2. -
En el mbito Penal. El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura adems el
delito de usura. El artculo 472 del Cdigo Penal dispone que el que suministrare valores, de
cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser
castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, ser expulsado del pas, y condenado como reincidente
en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su nacionalizacin y se le expulsar del
pas.
En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la pena.
En la substanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos,

los tribunales apreciarn la prueba en conciencia.
Cabe destacar que las voces suministrar y valores usadas por el legislador, significan que el
delito no slo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito
en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominacin que se d al monto que se
cobra, como podra sea la de agregar presuntas comisiones o similares.
Anatocismo
El anatocismo es el inters de los intereses. En otros trminos, los intereses se
capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses.
El artculo 9 de la ley 18.010 dispone que Podr estipularse el pago de intereses
sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. Consagrndose de este modo,
legalmente, el anatocismo.
Limitaciones al Anatocismo
1. -
La ley determina que en ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a 30
das.
2. -
Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondiente a una operacin
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy da un elemento de la
naturaleza de las operaciones de crdito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere slo a los
intereses devengados entre el otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y no a los intereses
que se devenguen durante la mora.
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las operaciones de
crdito de dinero. No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de
compraventa, a menos, claro est, que se haya pactado.
Presunciones de pago de interese y reajustes
En conformidad al artculo 17 de la 18.010, Si el acreedor otorga recibo del capital,
se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso.
Esta norma reproduce la disposicin del artculo 2.209 del Cdigo Civil, en virtud de
la cual: Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar
expresamente los intereses, se presumirn pagados.
446

La presuncin es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia
de las normas que regulan la imputacin al pago. La imputacin debe hacerse primeramente a los
intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe
racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad.
El artculo 18 de la ley: El recibo por los intereses correspondientes a tres perodos
consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Esta norma se aplica
tambin a los recibidos por el capital cuando ste se deba pagar en cuotas.
Pago Anticipado de la Deuda
Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio del
plazo, establecido en su favor, pero con algunas limitaciones especiales, puesto que, segn lo veremos a
continuacin, el prepago no lo libera de la obligacin de pagar los intereses hasta el final del perodo;
obviamente, los reajustes, como es natural, se devengaran slo hasta la fecha del pago efectivo.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo
contrario, pacto que se presume si se deben intereses. Adems estas normas rigen sin perjuicio del
derecho de las partes de convenir otra cosa.
El artculo 10 de la ley 18.010 dispone que:
Artculo 10. Los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero, sern
convenidos libremente entre acreedor y deudor.
Sin embargo, en las operaciones de crdito de dinero cuyo importe en capital no
supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institucin fiscalizada
por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podr anticipar su pago,
aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
a) Tratndose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los
intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a
falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de dos meses de intereses calculados
sobre dicho capital.
b) Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los
intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a
falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital
que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de tres meses de intereses
calculados sobre dicho capital.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligacin,
requerirn siempre del consentimiento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los trminos de este artculo, es
irrenunciable.
Se ha sostenido que la exigencia de pagar los intereses hasta el vencimiento estipulado,
dara lugar a una obligacin sin causa, ya que ella corresponde al tiempo que transcurre entre la entrega
del dinero y su extincin por el pago. De lo dicho se sigue que esta obligacin es un presupuesto
impuesto por la ley para permitir el pago anticipado, sin lesionar los derechos del acreedor, que podra
no tener inters en recibir tal pago anticipado.
Obligacin eventual del mutuante de indemnizar perjuicios
Si bien el contrato de mutuo general obligaciones solo para el mutuario, el mutuante,
puede resultar obligado por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracin.
La obligacin del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que
experimente El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala
calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artculo 2192.
447

Es responsable el mutuante de los perjuicios que revisten de las causas apuntadas, con
los requisitos siguientes:
a)
Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieses de ocasionar perjuicios.
b)
Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por ste.
c)
Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
El artculo 2.203 concluye: Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda.
El Mutuo y Otras Instituciones Afines

Instituciones que tienen afinidad con el mutuo
Tiene el mutuo semejanzas con otras instituciones e importa destacar los caracteres
jurdicos que de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el
cuasiusufructo.
Paralelo entre el Mutuo y Comodato
1. -
El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.
2. -
El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendr este ltimo carcter cuando medie una
remuneracin por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de un
inters.
El comodato en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una

prestacin cualquiera, en retribucin del servicio que recibe, el contrato degenera, en un
arrendamiento o un contrato innominado.
3. -
El mutuo es un ttulo translaticio de dominio; el mutuario se hace dueo de la cosa prestada. El

comodato es un ttulo de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los
riesgos.
4. -
En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las
que reciben en el comodato, el comodatario se obliga a devolver las mismas recibidas.
Paralelo entre mutuo y Arrendamiento

1. -
En el mutuo el mutuario se hace dueo de la cosa; como se dijo, el mutuo es un ttulo translaticio
de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueo, sino en mero tenedor;
el arriendo es un ttulo de mera tenencia.
2. -
La obligacin del mutuario es de genero, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad.
El arrendatario debe restituir la misma cosa al trmino del contrato.
3. -
El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a inters el riesgo

es de cargo del mutuario.
4. -
Por ltimo el mutuo es un contrato real, y el arrendamiento es un contrato consensual.
Paralelo entre mutuo y Cuasiusufructo

1. -
El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un

testamento.
448

2. -
El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se exonere por el acto constitutivo por la ley.
El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se obligue a ello expresamente.
3. -
Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del
cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos .
4. -
Ambos recaen en cosas fungibles.
5. -
El cuasiusufructuario tambin se hace dueo y la restitucin se verifica en condiciones anlogas.
449
3. - El Depsito y el Secuestro
El artculo 2.211 depsito: Llmase en general depsito el contrato en que se confa
una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma depositada
La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se
denomina, en general depositario.
Caracteres del Depsito
El depsito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presente los siguiente
caracteres; es un contrato real y unilateral.
1. -
2. -
El artculo 2.212 consagra expresamente el carcter real del depsito: El contrato se

perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario. La entrega al
depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (artculo 2.213
inciso 1). Puede aun verificarse en forma simblica, mediante una traditio brevis manus.
Se entiende efectuado la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una persona el
carcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro ttulo. Por
ejemplo, A da a B en comodato un automvil y convienen en que este ltima retenga la cosa
en calidad depositario, mientras dure la ausencia del primero.
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al

comodante la cosa que ha de recibir, luego en calidad del depsito. Por este motivo, el
artculo 2.213 inciso 2: Podrn tambin convenir las partes en que una de ellas retenga
como depsito lo que estaba en su poder por otra causa.
El depsito, como sus congneres el comodato y el mutuo, engendra obligaciones slo para una
de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato nicamente es obligado el depositario a
restituir el depsito.
Pero a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de
conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario.
Pertenece, pues, a la categora de los contratos que la doctrina denomina sinalagmticos

imperfectos, que el Cdigo Civil desconoce.
Clasificaciones del depsito

El artculo 2.214 dispone que: El depsito es de dos maneras: depsito propiamente
dicho, y secuestro.
a)
b)
El depsito propiamente tal puede ser voluntario o necesario.
El voluntario, le corresponde la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del

depositante.
En el necesario la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segn se constituya por acuerdo de las
partes o por decreto del juez.
450
1. - Depsito Voluntario
El depsito voluntario se encuentra definido en el artculo 2.215: El depsito
propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y
mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.
Objeto del depsito
La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depsito, ha de ser corporal y
mueble.
El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del secuestro que
puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El depsito de bienes races es un contrato innominado; no cabra aplicarle, sin
embargo, otras reglas que las que rigen el depsito.
Capacidad en el Depsito Voluntario
No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depsito; es
suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El artculo 2.218 consigna este
principio: Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.
Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario sea
incapaces:
1. -
Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero conforme a la regla del artculo
2.218 inciso 2, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario contrae vlidamente las
obligaciones derivadas del depsito. A pesa de la declaracin de nulidad, el depositario contraer
todas las obligaciones de tal. Artculo 2.218 inciso 2.
2. -
Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversas maneras, segn la

circunstancia:
a)
Tendr accin para reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras est en poder
del depositario Artculo 2.218 inciso 3.
b)
En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra hasta

concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico, concepto que
preciso el artculo 1.688.
c)
Todava queda a salvo el depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores.
As, podr el depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el
depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponde al depositante sin perjuicio de la pena que las
leyes impongan al depositario en caso de dolo.
Error en el depsito
Consigna el artculo 2.216 una regla particular relativa a los efectos del error en el
contrato de depsito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la
sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. Artculo 2.216 inciso 1.
451

El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario
acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro,
produce consecuencias jurdicas podr restituir inmediatamente el depsito. Artculo 2.216 inciso 2.
Prueba en el depsito voluntario
La prueba del depsito est sometido a reglas peculiarsimas. Deber constar por
escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2 U.T.M. La omisin del acto escrito hace
inadmisible la prueba testimonial.
Pero, a falta de acto escrito: ser credo el depositario sobre su palabra, sea en
orden al hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin.
Artculo 2.217.
Obligaciones
1. - Obligaciones del Depositario
El depositario tiene 2 obligaciones:
1. -
Obligacin de Guardar la Cosa. Tiene el depositario, en primero trmino, la obligacin de

guardar la cosa. Se siguen de esta obligacin una serie de importantes consecuencias.
a)
La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el

contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales,
el depositario es responsable de la culpa grave o lata. El artculo 2.222 establece que tal es
la responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario.
b)
c)
Con todo, ser el depositario responsable de la culpa leve:

i)
Si se ha ofrecido espontneamente y pretendido que se le prefiera a la otra

persona (artculo 2.222 N 1.).
ii)
Si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de el en

ciertos casos, sea que se conceda remuneracin. Artculo 2.222 N 2.
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levsima; para ello es menester
una estipulacin expresa. El artculo 2.222 previene que Las partes podrn
estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.
Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardare la cosa que el

depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante.
El artculo 2.220, en su primero inciso, consagra esta consecuencia: Por el mero

depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el
permiso del depositante.
El permiso del depositante puede ser expresa o presunto. Queda al arbitrio del juez
calificar las circunstancias que justifican la presuncin. Con todo, con el propsito de
orientar al magistrado, la ley ha sealado algunas de estas circunstancias, como las
relaciones de amistad y confianza entre las partes. Artculo 2.220 inciso 2 y
establecido que se presume ms fcilmente el permiso del depositante en el depsito
de las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso. Artculo 2.220 inciso
3. Tal sera igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en
prstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones.
Una tercera consecuencia consagra el artculo 2.223: La obligacin de guardar la cosa

comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. En trminos
ms generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante ha
pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.
452
d)
2. -
Prev el artculo 2.224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la
cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido culpa del depositario, se
estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y calidad de las especies
depositadas Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o
forzamiento. Artculo 2.224 inciso 2.
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de
desacuerdo, ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de las cosas objeto del
depsito.
Por fin, el artculo 2.225 seala una ltima consecuencia de la obligacin de guardar la
cosa: El depositario no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni podr ser
obligado a revelarlo.
Obligacin de Restituir el Depsito. Pesa sobre el depositario la obligacin de restituir el

depsito. Tal es su obligacin fundamental. Interesa sustancialmente examinar cmo y cuando
debe efectuarse la restitucin. La definicin del artculo 2.215 establece, en sntesis, que la
restitucin debe verificarse en especie a voluntad del depositante.
a)
Cmo debe hacerse la restitucin. Interesa saber qu debe restituir el depositario:

i)
La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie. De este

modo debe efectuarse la restitucin aunque el depsito verse sobre cosas genricas. El
artculo 2.228 dispone: El depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa
o cosas individuales que se le han confiado en depsito, aunque consistan en dinero
o cosas fungibles; salvo el caso del artculo 2221.
ii)
La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, con todas sus accesiones y
frutos.
iii)
No responde el depositario del caso, fortuito; pero si a consecuencia del accidente

recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir
al depositante lo que se le haya dado. Artculo 2.230.
iv)
De acuerdo con el artculo 2.231, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En

el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante, tiene el
depositante accin para reclamarles el precio, su lo hubieren recibido; si no lo hubieren
recibido, podr exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercero.
Resta an al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su accin de
dominio. El artculo 2.231 dispone: Si los herederos, no teniendo noticia del
depsito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no
queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria o siendo sta ineficaz) podr
exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las
acciones que en virtud de la enajenacin les competan.
v)
Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El

artculo 2.232 previene: Los costos de transporte que sean necesarios para la
restitucin del depsito sern de cargo del depositante. Los gastos del pago
incumben, por regla general, al deudor. Artculo 1.571.
453

b)
Cuando debe efectuarse la restitucin. La restitucin debe hacerse a voluntad del

depositante, o sea, cuando ste la reclame. Artculos 2.215 y 2.226. La estipulacin de
un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en virtud de ella no podr devolver
el depsito antes del tiempo estipulado Artculo 2.226. La regla no rige en los casos
determinados que las leyes expresan.
Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin cumplirse an
el trmino, peligre el depsito en poder del depositario o le cause perjuicios, podr
ste exigir del depositante que disponga de la cosa. Y si el depositante no dispone de
ella, podr consignarse a sus expensas con las formalidades legales. Artculo 2.227
inciso 2.
Depsito Irregular
Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa
que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa
genrica. Al igual que el mutuario, se hace dueo de la cosa y el depsito irregular, por tanto, es un
ttulo translaticio de dominio.
Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de
ahorro. En verdad, esta forma de depsito, que a travs del texto de la ley se presenta como una
excepcin, es la forma ms comn del contrato y su importancia supera con creces, al depsito
ordinario.
El artculo 2.221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada
cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma
moneda.
Depsito Irregular y Mutuo
La semejanza en re el mutuo y el depsito irregular puede llegar al punto de una cabal
identidad.
El banco o la institucin de ahorro que recibe depsitos de dinero se encuentra
prcticamente en la misma situacin que su los hubiera recibido en prstamo, mxime si por dicho
dinero paga un inters.
Tanto es as, que la Ley 18.010, en su artculo 1 define como operaciones de crdito
de dinero aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente de un banco en este
caso) y la otra, se obliga a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin
(banco en este caso).
La diferencia tericamente estriba en que el prstamo supone un plazo pendiente en el
cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en el depsito debe efectuarse cuando el
depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido
que el depositante no podr exigir la restitucin sino al cabo de cierto plazo como sucede con los
depsitos de ahorro.
454

Aplicacin al Depsito de las reglas del los artculos 2.181 a 2.185
El artculo 2.233 hace aplicables al depsito las normas de los artculos 2.181 a 2.185
que rigen al comodato:
1. -
La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre. Si el
depsito lo efecto un incapaz que usaba de la cosa con autorizacin de su representante legal, la
restitucin podr efectuarse vlidamente el incapaz mismo.
2. -
Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el

depositante le disputa el dominio, deber restituir, a menos de probar breve y sumariamente su
derecho de propiedad.
3. -
No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga contra el
depositante, salvo el acaso del artculo 2.235.
4. -
No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que la cosa no pertenece al

depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida,
hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un
uso criminal, o su el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
Derecho de Retencin del Depositario

Para garanta de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservacin
efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retencin.
Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer este
derecho slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artculo.
2. - Obligaciones del Depositante

El depositante no contrae inicialmente ninguna obligacin. Puede resultar obligado,
sin embargo, a pagar los gastos de conservacin de la cosa en que el depositario haya incurrido y los
perjuicios que haya ocasionado su tenencia.
El artculo 2.235 dispone: El depositante debe indemnizar al depositario de las
expensas que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l
mismo, tenindola en su poder; como tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado
el depsito.
2. - Depsito Necesario
El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la eleccin del depositario
no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada impuesta por las circunstancias.
El artculo 2.236 define: El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando
la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un
incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
No se piensen, sin embargo, que en el depsito necesario no sea indispensable la
voluntad concurrente de las partes; el depsito porque es necesario no deja de ser un contrato.
Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depsito a quien
buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen decisivamente
en sus efectos.
455

Peculiaridad del depsito necesario
El depsito necesario, en general, En lo dems, el depsito necesario est sujeto a
las mismas reglas que el voluntario. Artculo 2.240.
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la
responsabilidad que cabe al depositario.
1. -
La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para procurarse una prueba
escrita del contrato; como consecuencia no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para
acreditar el hecho del depsito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas.
2. -
El artculo 2.237 establece: Acerca del depsito necesario es admisible toda especie
de prueba..
La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcanza slo hasta la culpa grave,
salvas las excepciones legales, en el depsito necesario extiende hasta la culpa leve. Artculo
2.239.
Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz

La precipitacin que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de
la capacidad del depositario. La aplicacin de la regla general del artculo 2.218 dejara al depositante
en una situacin desmedrada ante el depositario incapaz.
Por este motivo el artculo 2.238 dispone: El depsito necesario de que se hace
cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn,
constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su
voluntad, porque la ley se las impone.
Depsito de efectos den hoteles y posadas
El artculo 2.241 asimila al depsito necesario el que hace el pasajero de sus efectos
en poder del posadero o sus dependientes. Los efectos que el que aloja en una posada introduce en
ella, entregndolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del
posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los artculos 2237 y siguientes.
Las mismas reglas se aplican a los administradores de fondas, cafs, casas de billar
o de baos, y otros establecimientos semejantes. Artculo 2.248.
Modalidades de esta clase de depsito
Someramente he aqu las modalidades de esta clase de depsito:
1. -
El Pasadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao que se cauce al
cliente en los efectos entregado, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que
visiten la posado, y hasta de los hurtos robos. Artculo 2.242.
2. -
El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor
de s. Responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o
por personas extraas que no sean familiares o visitantes del alojado. Artculo 2.243.
3. -
El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el
equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y aun mostrrselos si lo
exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez
desechar sus demandas por su prdida, hurto o robo. Artculo 2.245.
4. -
El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el numero, calidad y valor de los
efectos desaparecidos. Como son aplicables la s reglas del depsito necesario, no rigen las
456

limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepcin: El
juez estar autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando
ste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas. Artculo 2.244 inciso
2.
5. -
Si el dao, hurto o robo fueren en algn modo imputables al pasajero o alojado, ser absuelto el
posadero Artculo 2.246.
6. -
Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella. Artculo
2.247, o el dao proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo.
Artculo 2.242.
3. - El Secuestro
El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o
ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El
secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaucin.
Ha definido esta variedad de depsito el artculo 2.249: El secuestro es el depsito
de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisin a su favor.
El depositario recibe la denominacin especial de secuestre, artculo 2.249 inciso 2.
Clases de Secuestro
El secuestro puede ser convencional o judicial.
1. -
Secuestro Convencional, es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las personas
que se disputan el objeto litigioso. Artculo 2.252 inciso 2. A este nos abocaremos a estudiar.
2. -
Secuestro Judicial, es aquel que se constituye por decreto del juez. Artculo 2.252 inciso 3.
Este lo veremos en Derecho Procesal.
Reglas del Secuestro

El secuestro est sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras
variantes, y a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.
El artculo 2.250 dispone: Las reglas del secuestro son las mismas que las del
depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artculos y en el
Cdigo de Enjuiciamiento.
El depositante contrae para con el secuestro las mismas obligaciones que en el
depsito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daos que le haya causado el secuestro.
Artculo 2.253.
Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho
1. -
Pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes races. Artculo 2.251. El
depsito puede tener por objeto nicamente bienes muebles.
2. -
En el depsito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa a voluntad del

depositante. Artculo 2.226; dura el depsito de la cosa hasta que el depositante la pida,
artculo 2.227.
El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, Mientras no recaiga

sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada artculo 2.256. En otros
trminos, la restitucin no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.
457
3. -
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro por voluntad unnime de las partes, si el
secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario. Artculo 2.256
inciso 2.
Podr asimismo, exonerarse al secuestre del cargo por necesidad imperiosa de que debe
dar cuenta a los depositantes o al juez para que dispongan su revelo
El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga el derecho a recibir en su nombre

(artculos 2.181 y 2.233). El artculo 2.257 dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia,
debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario. Artculo 2.257 inciso 1.
Derechos y facultades del secuestre

1. -
En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamarla contra toda
persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del
otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere. Artculo 2.254.
2. -
El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las facultades y deberes de

mandatario, y deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.. Artculo 2.255.
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Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

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El cdigo tambin le da el significado de documento en el cual consta el crdito u obligacin

Se debe tener cuidado, ya que en la modernidad se ha tendido ha definir a las

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Fuentes o causas de las obligaciones.

Atendido el Objeto de la Prestacin.

Efecto de las Obligaciones.

Modos de Extinguir de las obligaciones.

Transmisibilidad de las Obligaciones.

Prueba de las obligaciones.

Fuentes de las Obligaciones

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

Declaracin Unilateral de Voluntad

Clasificacin de las Obligaciones

En cuanto a la Naturaleza de la Sancin:

En cuanto a forma como Existen:

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

En cuanto a sus Efectos:

Puras y Simples. Producen sus efectos de Inmediato

Instantnea. Se entienden cumplidas de inmediato.

Se cumplen de manera sucesiva en el tiempo.

En cuanto a los Elementos del Vnculo Obligatorio. Artculo 1.460

Positivas. El deudor debe llevar a cabo una prestacin.

b) Negativas. El deudor realiza una abstencin.

En cuanto a su mayor o menor determinacin del objeto debido:

Especie o Cuerpo Cierto. Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de

Adquiere importancia con relacin a la Teora del Riesgo.

Segn el Nmero de cosas que componen el objeto de la obligacin.

De simple Objeto Mltiple. Conjunto de obligaciones es de objeto nico y se le llama

Alternativas. El artculo 1.499 las define. Obligacin alternativa es aquella por la

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Se plantea la disyuntiva, en el artculo 1.507 que si se tiene duda si la obligacin

Facultativas. El artculo 1.505 define. Obligacin facultativa es la que tiene por

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I. - Obligaciones Civiles y Naturales

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