UNIVERSIDAD DE ATACAMA

CARRERA DE DERECHO
DERECHO ADMINISTRATIVO

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO*

Emilio Alfonso Garrote Campillay. Licenciado en Ciencias Jurdicas. Universidad de Atacama.

Abogado. Profesor Instructor de Derecho Constitucional Derecho Administrativo Teora del
Estado. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Departamento de Ciencias Jurdicas.
Universidad de Atacama. Email: emilio.garrote@uda.cl. Ao Acadmico 2015.

Derecho Administrativo
SUMARIO: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: FUENTES FORMALES:
CONSTITUCIN; LEY; DECRETOS; REGLAMENTOS; INSTRUCCIONES - POTESTAD REGLAMENTARIA
AUTNOMA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE CHILE- ; TRATADOS INTERNACIONALES;
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA. FUENTES MATERIALES: COSTUMBRE ADMINISTRATIVA SEGN LA LEY;
JURISPRUDENCIA JUDICIAL; DOCTRINA.

Fuentes del Derecho Administrativo

Entendemos por fuentes del derecho a los distintos modos de gestacin de sus
normas y principios; la propia idea de fuente indica el lugar de donde emana algo,
en este caso de donde emana el Derecho Administrativo.
Fuentes Formales:
Se citan como fuentes directas y formales de Derecho Administrativo, la
Constitucin, la Ley, las normas emanadas de la potestad reglamentaria, esto es,
los Decretos y Reglamentos, las Resoluciones e Instrucciones; tambin tenemos
los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y la
Jurisprudencia administrativa.
Fuentes Materiales:
Son fuentes materiales de Derecho Administrativo, la costumbre administrativa
segn la ley, la jurisprudencia judicial y la doctrina.
Fuentes Formales
La Constitucin Poltica del Estado :
Es fuente positiva fundamental, atento a que sus disposiciones sealan la esfera
de accin de cada uno de los poderes pblicos, que son los generadores del
derecho; fijan sus lmites, determinan las bases de la organizacin administrativa y
al mismo tiempo sealan el radio de accin de la ley y del decreto. En la
Constitucin est vertido el Derecho Pblico cuyos principios respeta y desarrolla la
ley.
Es fuente del Derecho Administrativo porque en su artculo 1 inciso 41 establece
la finalidad del Estado, cual es el bien comn2, sealando que el Estado est al
1

Concepcin ius naturalista del hombre e instrumental del Estado. El Estado est al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
2
Conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral
de sus personas.

servicio de la persona humana, proscribiendo toda forma de totalitarismo, es la

persona el sujeto de derechos y obligaciones, por su parte el Estado es la forma
jurdica creada para servirlo. Bien Comn, es el bien de todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional.
El bien comn debe orientar la accin de todos los rganos del Estado, pero, el
desarrollo del bien comn no confiere poderes ilimitados, pues, en su procura los
rganos que ejercen el poder pblico, deben actuar sobre la base del principio
democrtico.
En Chile el Estado no tiene personalidad jurdica, por cuanto el Estado se crea
como forma jurdica con carcter externo para distinguirlo de otras potencias
extranjeras. Internamente el Estado se muestra en distintas funciones y para
participar patrimonialmente en la vida del derecho adopta la forma de Fisco3.

La nocin de Fisco tuvo su origen en el Derecho Romano, ms tarde fue renovada, en la poca del auge del
Estado de Polica. En el Derecho Romano el Fisco se presentaba como una persona moral al lado del
emperador. Al Fisco pertenecan los bienes destinados a la realizacin de los fines del Estado, tena ingresos
especiales y gozaba de ciertos privilegios de Derecho Civil y de Derecho Procesal. El Fisco apareca
equiparado al hombre comn ordinario que administraba sus bienes, hallndose sometido al Derecho Civil,
dependiendo de la jurisdiccin civil y representando al Estado en todos los asuntos civiles concernientes al
patrimonio pblico. Al lado del Fisco existan los derechos de superioridad y de universalidad del poder
soberano que perteneca al Estado, en nombre del cual era ejercido, ya que el Estado como representante del
poder pblico constitua tambin una persona moral.
En el Estado polica exista un Derecho que aplicaba Ia justicia, pero como no haba un verdadero Derecho
Administrativo como proteccin de los administrados, era necesario buscar la forma de proteger a los mismos
contra los excesos del Estado. Este problema se resolvi gracias a la teora del Fisco. Como dentro del
ordenamiento jurdico del Estado de Polica, para que los tribunales fueran competentes en materias en que el
Estado era parte, era necesario que ste estuviera sometido al Derecho Civil, ya que si no estaba sometido a
este Derecho no lo estara a ninguno; por cuanto fuera del Derecho Civil no haba un verdadero Derecho.
Entonces, haba que resolver el conflicto entre dos ideas fundamentales: la idea del Estado omnipotente y la
idea del Derecho. La solucin de este conflicto se obtuvo con la teora del Fisco desarrollada en el Estado de
Polica.
En el Estado de Polica existan dos personas morales distintas: por una parte el Fisco, vale decir el Estado
considerado como sociedad de intereses pecuniarios o persona moral de Derecho Civil, y por otra el Estado
propiamente dicho, sociedad poltica, persona moral de Derecho Pblico. Las dos personas morales tienen
cada una su propia representacin y sus asuntos distintos que son conducidos en su nombre. El Fisco es, por
su naturaleza, semejante a un hombre comn, administrando su fortuna; est sometido al Derecho Civil y
depende de la jurisdiccin civil. El Estado propiamente dicho no tiene fortuna, pero tiene poder pblico y el
derecho general de ordenar. El Fisco, como sujeto de derecho, est sometido al Estado poder pblico, el que
le ordena, le impone cargas y le obliga a pagar como a los otros sujetos de derecho. La solucin, en
consecuencia, que se encontr, fue la siguiente: mientras el Estado no puede ser llevado ante los tribunales y
el Derecho Civil no le es aplicable, puede s, ser llevado el fisco. El Estado como persona jurdica pblica es
el nico que tiene el poder pblico, de manera que puede ordenar y emplear la fuerza. Como el prncipe no
estaba sometido a los tribunales ni tampoco sus funcionarios, el particular poda acudir a los tribunales
atacando al Fisco.

As tambin es fuente la Constitucin, en atencin a que en su artculo 4 consagra

la forma Republicana Democrtica de Gobierno4, excluyendo con ello toda forma
de totalitarismo.
En su artculo 3 establece el carcter unitario del Estado de Chile, estableciendo el
constituyente derivado del 91, un imperativo al legislador para desconcentrar o
descentralizar la administracin estatal, dicho en otras palabras se estable la
posibilidad de descentralizacin territorial y funcional, y de desconcentracin, en
conformidad con la ley. Conforme a la norma citada nuestra administracin es
centralizada. Corresponde a los rganos del Estado promover el fortalecimiento de
la regionalizacin del pas, y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas de nuestro territorio nacional.
Que seamos un Estado Unitario, quiere significar que tenemos un solo centro de
impulsin poltica y gubernamental, esto es, existe una sola Constitucin y un solo
ordenamiento jurdico que rige para todo el territorio nacional, para los efectos de
gobierno y administracin el territorio nacional se divide en regiones, y provincias,
Fue esta doctrina del Fisco la que hizo posible, sin faltar a la lgica, otorgar efectos de Derecho Civil a los
actos del poder pblico. As, si el Estado expropia un inmueble, el propietario no tiene ningn derecho contra
el Estado, pero ste impone al Fisco. al mismo tiempo que hace la expropiacin, la obligacin de indemnizar
al expropiado pagando una suma de dinero. En consecuencia, a todos los supuestos en que el Estado, poder
pblico, impone a un particular un sacrificio especial, el Fisco, en virtud de una regla general de Derecho
Civil, se transforma en deudor de una justa indemnizacin, y para el pago de la misma puede ser llevado ante
los tribunales civiles. El Fisco posea bienes pero careca de imperium, mientras que el Estado careca de
bienes pero posea el imperium. La teora del Fisco aparece cuando los tribunales adquirieron independencia
frente a la Administracin.

La Constitucin Poltica adopta la forma poltica de Estado democrtico. Este principio est consagrado
imperfectamente en la carta de 1980, ya que el artculo 4 slo seala que Chile es una Repblica democrtica,
sin hacer mencin a si es representativa o no. En otras palabras y conforme al artculo en comento:
a.) Chile es una Repblica: esto significa que no es una monarqua distincin trascendental, puesto que ambas
son muy diferentes en cuanto a las caractersticas de sus respectivos Jefes de Estado: en la monarqua hay un
rey generado por sucesin hereditaria, con cargo vitalicio, y que no asume responsabilidad por su gestin.
b.) Chile es una Repblica Democrtica: la concepcin democrtica contempornea de Estado se sustenta
sobre la base de dos principios bsicos que emanan de los valores de la dignidad, libertad e igualdad de la
persona humana: El autogobierno del pueblo; Que hoy en da se manifiesta a travs de la democracia directa,
representativa, semirrepresentativa o semidirecta y el pleno respeto a los derechos fundamentales.
c.) En Chile nuestra forma de gobierno es una democracia representativa o indirecta: Significa que las
autoridades ejercen el poder en representacin de la nacin, de modo tal, que todo lo que aqullas hagan
legtimamente es imputable a sta. Sin embargo, en la Carta de 1980 no se dice que Chile sea una democracia
representativa, slo se habla de democracia, ya que no todas las autoridades se generan por eleccin popular,
como es el caso de los senadores designados, los miembros del Poder Judicial o los del Tribunal
Constitucional, pero al pensar de este modo la Comisin de estudios de la Nueva Constitucin est revelando
que a juicio de sus miembros la calidad de representativo slo se puede adquirir por eleccin popular, lo que
es peligroso porque las autoridades no generadas por eleccin popular no actuaran a nombre y cuenta de la
nacin, sino a la propia.

stas ltimas para los efectos de administracin de dividen en comunas, por su

parte el Captulo XIV de la Carta, artculo 110 y siguientes se encarga de regular el
Gobierno y la Administracin Interior del Estado en el mbito regional, provincial y
comunal.
Debemos tener presente que hasta antes de las Reformas Constitucionales 2005
conforme al artculo 45 inciso 1 el nmero de regiones lo estableca la Carta
Fundamental (13), luego la incorporacin o supresin de las mismas requera
reforma constitucional, cuestin que hoy no es necesario, solo es materia de ley.
En su artculo 5 inciso 2 reconoce como lmite al ejercicio del poder soberano los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la
Constitucin del 80, as como tambin por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes. Por lo tanto se estable un lmite a la
potestad del Estado, particularmente al constituyente derivado en donde ni
siquiera por va de reforma constitucional o plebiscito podra afectar los derechos
esenciales que emana de la naturaleza humana.
Este articulado nos plantea el problema de determinar el rango que tiene en
nuestro sistema positivo, los tratados internacionales.
La reforma del ao 89 hace sostener a los profesores Humberto Nogueira y
Francisco Cumplido que los tratados internacionales sobre derechos humanos
tienen rango constitucional, y todos aquellos que versan sobre otras materias tiene
rango de ley.
Sin embargo el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol 346, de fecha 08 de
abril de 2002 sobre la Constitucionalidad del tratado de Roma que determina el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, zanjo la discusin sealando
expresamente que los tratados internacionales, son de rango legal independiente
de su contenido. Los derechos humanos son tambin de rango legal y no
supraconstitucional, ya que ello significara modificar la Constitucin a travs de
procedimientos distintos a los establecidos en el Captulo XV de la Carta
Fundamental5.

Considerandos 60 62 70- 74.

60.- Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una controversia respecto a la interpretacin
que debe darse al inciso segundo del artculo 5, de la Constitucin.
La nueva redaccin ha llevado algunos a pretender que los tratados sobre derechos humanos tendran rango
constitucional, de manera que podran modificar disposiciones de la Carta Fundamental.
Dada la estrecha relacin entre este sistema y el que se analiza en esta causa, se hace necesario dilucidar esta
controversia, mxime cuando en la fundamentacin de las observaciones formuladas por el Presidente de la
Repblica subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre
la Constitucin.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional al decir del Tribunal Constitucional

afecta la soberana nacional, luego no puede incorporarse al ordenamiento jurdico
nacional, derivado ello por la falta de imperio para ejecutar fallos en nuestro orden
jurdico interno. Conforme al artculo 5 inciso 1 de la Carta Fundamental, son el
pueblo y las autoridades que la Constitucin establece, quienes ejercen soberana,
luego como la Corte Penal Internacional no es una autoridad que la Carta
reconozca, no puede ejercer soberana en Chile, por cuanto la jurisdiccin es una
funcin pblica derivada del ejercicio de la soberana6.
Otra manifestacin del carcter de fuente de Derecho Administrativo por parte de
la Constitucin, es la consagracin del principio de juridicidad en el artculo 6 inciso
1, es decir los rganos del Estado en su actuar no slo deben ajustarse a la
Constitucin, no slo a la ley, sino tambin a todas las normas dictadas conforme a
ella, en otras palabras y al decir del constituyente del 80, lo rganos del Estado
deben someter su actuacin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a
ella.
De la misma norma en comento emana la Supremaca de la Constitucin, esto es,
la Constitucin es la norma que se encuentra en la cspide de nuestro
ordenamiento jurdico, la norma de normas, las normas constitucionales priman
sobre todo el ordenamiento jurdico, sobre todas las autoridades y sobre todo el
andamiaje poltico y jurdico, sobre los rganos del Estado, sobre los miembros de
estos y sobre los particulares. La Constitucin es una norma directamente
62.- Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional
reformada no consagr que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarqua igual
o superior a la ley Fundamental.
70.- Que, igualmente quedara sin sentido, parcialmente, el Captulo XIV de la Ley Fundamental sobre
Reforma de la Constitucin, si por la va de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera
enmendar su texto. Llegaramos al absurdo que mediante el qurum simple podra modificarse la Carta
Poltica que exige el qurum de tres quintos o de los dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cmara,
segn sea la materia que se reforma;
74.- Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio
armnico, sistemtico y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitucin en lo que sea contraria a ella o tenga igual
jerarqua. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, slo podr
validamente, incorporarse al ordenamiento jurdico interno, previa reforma constitucional;
6

Considerando 50.
Que, de las disposiciones invocadas, debe considerarse que todo conflicto en cuya solucin exista un inters
pblico comprometido queda necesariamente sometido al conocimiento y decisin de los tribunales
establecidos por la ley chilena.
Por el contrario, si estamos en presencia de derechos disponibles, podr prorrogarse la competencia entre
tribunales nacionales e incluso, como se ha hecho, a tribunales internacionales o de otros pases.
Las materias cuyo conocimiento se entrega a la Corte Penal Internacional, por su naturaleza, son
improrrogables por lo cual, para que Chile reconozca la jurisdiccin de tribunales supranacionales deber
incorporar una nueva preceptiva constitucional a su sistema interno.

vinculante, no es una mera declaracin de principios, es una norma dispositiva,

cuyos preceptos obligan tanto a los integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo, conforme lo dispone la Carta Fundamental, en el
artculo 6, inciso 27.
En su artculo 8 se incorpora el Principio de probidad Administrativa, entendida
como la conducta funcionaria intachable, y el desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, por parte de los funcionarios de la administracin del Estado;
regulada en el Captulo III, de la Ley de Bases Generales de la Administracin del
Estado (LBGAE) N 19.653.
La aplicacin del Principio de Probidad es independiente del rgimen contractual
del funcionario, esto es, planta, contrata, honorarios. Tiene como base la funcin
pblica, en otras palabras, se aplica a todos aquellos que realizan una funcin
pblica, que prestan un servicio de carcter pblico.
En el mismo artculo 8 de la Norma Fundamental se consagra el Principio de
Publicidad de los actos y resoluciones emanados de los rganos del Estado, as
como tambin de los fundamentos y los procedimientos utilizados.
Luego, se establece como regla general la publicidad de los actos y resoluciones
emanados de los rganos del Estado, as como tambin de los documentos que
sirven de base para su dictacin, sin embargo, excepcionalmente se podr
establecer la reserva o secreto de aquellos o stos, en aquellos casos en que la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. Reserva
o Secreto que slo puede establecerse en virtud de una ley de qurum calificado.
En el captulo III, el constituyente derivado reconoce los derechos y deberes
constitucionales, as como tambin consagra los mecanismos de proteccin de
estos derechos.
En su captulo IV consagra el Gobierno, cuestin que denota su carcter de fuente
de la ctedra, disponiendo que el gobierno y la administracin del Estado
corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe de Estado.
En su artculo 32 contempla las atribuciones especiales del Presidente de la
Repblica, en su numeral 6 contempla la potestad reglamentaria autnoma y de
ejecucin, una de las principales fuente del derecho administrativo. En el numeral
7 del artculo en cuestin hace referencia a los cargos de exclusiva confianza del
7

Lo que en ningn caso quiere significar que la Constitucin contenga todo el Derecho, ni siquiera contiene
todo el Derecho Constitucional. As y slo a modo de ejemplo, de acuerdo con el artculo 5 inciso 2 tambin
forman parte de lo constitucional los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana contenidos en
Tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Tampoco hay que pensar el derecho
reducido simplemente a norma, el Derecho dice ms bien relacin con la justicia. La Constitucin constituye
un lmite al ejercicio del poder por medio del Derecho.

Presidente, esto es, Ministro de Estado, Subsecretarios, Intendentes y

Gobernadores, a quienes podr remover y nombrar a su voluntad. En su nmero 9
se refiere a la facultad del Jefe de Gobierno para nombrar con acuerdo del Senado,
al Contralor General de la Repblica, Jefe del rgano de control ms importante
del pas. En el nmero 10 hace referencia a la ley, por regla general la gran ley de
los funcionarios pblicos es el Estatuto Administrativo. El numeral 20 constituye
toda una innovacin del constituyente del 80, que antes no exista.
El artculo 33 por su parte se refiere a los Ministros de Estado, se trata de
colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno
y administracin del Estado. Encargando a la ley la determinacin del nmero y
organizacin de los Ministerios.
En su artculo 34 se contemplan los requisitos para ser Ministro de Estado, esto es,
21 aos de edad cumplidos, chileno, y reunir los requisitos generales para el
ingreso a la administracin pblica.
El artculo 35 contempla las formalidades de los reglamentos y decretos del
Presidente de la Repblica, los cuales deben ser firmados por el Ministro respectivo
y no sern obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley. Se trata en la especie de un caso de delegacin de
firma.
El artculo 36 contempla la responsabilidad de los Ministros, la cual es individual
respecto de los actos que firmaren y solidaria respecto de los actos que
suscribieren o acordaren con los otros Ministros.
Uno de los artculos ms importante para el derecho administrativo sin duda es el
artculo 38, el cual encomienda a una ley orgnica constitucional determinar la
organizacin bsica de la administracin pblica. Esta ley orgnica constitucional
es el Decreto con Fuerza de Ley N 1, Ley N 19.653, que fija el texto coordinado,
refundido y sistematizado de la Ley N 18.575, Ley de Bases Generales de la
Administracin del Estado, la cual por disposicin cuarta transitoria de la
Constitucin tiene rango de ley orgnica constitucional.
En su inciso 2 el artculo 38 establece el Principio de responsabilidad del Estado
Administrador, con carcter de responsabilidad objetiva. Tema que no es pacfico,
por cuanto algunos autores sostienen que la Carta del 80 no estable ms que una
regla de competencia, tema que ser tratada en detalle a propsito de la
responsabilidad extracontractual del Estado Administrador.

Otra manifestacin del carcter de fuente de la Constitucin, est dado por la

regulacin en forma extensa de aquellos casos en que el ejercicio de los derechos
y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas pueden ser afectados,
esto es, los Estados de Excepcin Constitucional, artculos 39 a 45 inclusive8.
As tambin la Carta Fundamental es fuente del derecho administrativo, en tanto
cuanto consagra y desarrolla la funcin legislativa, la funcin jurisdiccional y la
funcin de investigacin.
Otra manifestacin de su carcter de fuente lo constituye la consagracin en su
captulo X, artculos 98 a 100 inclusive, de Contralora General de la Repblica,
como organismo autnomo encargado del control de legalidad y juridicidad de los
actos de la administracin, de la fiscalizacin de los ingresos e inversin de los
fondos del Fisco, de las Municipalidades y dems servicios que seale la ley.
Tambin es funcin de Contralora el examen y juzgamiento de las cuentas de las
personas que tengan a su cargo fondos de esas entidades, llevar la contabilidad
general de la Nacin, y cumplir las dems funciones que le encomiende su ley
respectiva, Ley Orgnica Constitucional N 10.336.
El artculo 99 de la Carta del 80, consagra la forma de ejercer el control de
legalidad, esto es, el trmite de toma de razn.
La Constitucin constituye fuente del derecho administrativo porque en Chile los
servicios pblicos se crean por ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 65 N 2, y la fijacin,
modificacin de las remuneraciones de la administracin pblica y dems
organismos que determine la ley.
En su captulo XIV, artculos 110 a 122 inclusive, sobre Gobierno y Administracin
interior del Estado, consagra las normas relativas al gobierno regional y provincial
y a la administracin regional, provincial y comunal, normas todas relativas a la
ctedra.
La Ley como fuente del Derecho Administrativo
I.- Innovaciones en materia de ley introducidas por el constituyente de
1980
La constitucin del 80 innovo respecto de la del 25 en la naturaleza de la ley
en tres aspectos: introdujo elementos sustantivos trato de restringir el mbito de
la ley introdujo categoras de ley

Guerra externa: Estado de Asamblea - Guerra interna o conmocin interior: Estado de sitio - Emergencia:
grave alteracin del orden pblico; dao o peligro para la seguridad nacional, sea por causa de origen interno
o externo - Calamidad pblica: Estado de catstrofe.

A) Introdujo elementos sustantivos a la definicin de ley :

La Generalidad (Art. 63 N 20);
La obligatoriedad (Art. 63 N 20);
Debe estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurdico (Art. 63 N
20);
- El respeto de los derechos de las personas (artculos s. 1, 5 19 N 26, 39 y
61);
- La finalidad del bien comn (arts. 1 C.P.E);
B) Trato de restringir su mbito mediante:
- La existencia de la potestad reglamentaria autnoma;
- La restriccin de la reserva o mbito de la ley;
- La existencia de leyes de base
-

C)
-

La introduccin de las leyes:

de qurum calificado;
leyes orgnicas constitucionales;
leyes interpretativas de la constitucin.

II.- Concepto de Ley a partir de la Constitucin Poltica de 1980

A.- elementos sustantivos incorporados a la definicin de ley :
Una interpretacin sistemtica y finalista de nuestro ordenamiento jurdico,
no puede restringirse al concepto de la ley del artculo 1 del Cdigo Civil, sin
considerar lo que dispone la Constitucin. Por lo mismo no puede afirmarse que
nuestra legislacin recoja una concepcin formal de ley, atento a que la
Constitucin aporta elementos sustantivos:
a.) La Generalidad (Art. 63 N 20): Dos son las condiciones que
caracterizan la generalidad de una norma; La aplicacin indistinta a
cualquier persona o situacin susceptible de encuadrarse dentro del marco
del precepto y la permanencia de efectos ms all de su aplicacin
particularizada.
b.) La obligatoriedad (Art. 63 N 20) : Es decir, que sus prescripciones
deban ser satisfechas imperativa e ineludiblemente por los destinatarios de
la misma.
c.) Debe estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurdico
(Art. 63 N 20) : Esto quiere significar que debe regular los fundamentos
que no pueden faltar de un conjunto normativo, de modo que a partir de
ellos, pueda desarrollarse, en otras instancias normativas, la ordenacin de
detalle.

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d.) El respeto de los derechos de las personas (artculos 1, 5 19 N 26,

39 y 64) : La ley tiene como limites los derechos de las personas.
e.) La finalidad del bien comn (artculo 1 inciso 4 de la Constitucin):
La ley como es una manifestacin del Estado, debe estar al servicio de la
persona humana y su finalidad debe ser promover el bien comn.
De lo anteriormente dicho, podemos sealar que, en nuestro ordenamiento el
concepto de ley est subordinado a condiciones de fondo; luego, no basta para
que una norma le sea reconocida su carcter de ley, el hecho que haya sido
votada por las cmaras legislativas y promulgada por el Presidente de la Repblica.
Es necesario, adems, que cumpla con los requisitos substanciales dispuestos por
la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
Concepto de ley:
Al decir del profesor, don Jos Luis Cea Egaa, [L]a ley es una categora de

norma jurdica positiva subordinada a la constitucin cuyos rasgos tpicos yacen en

haber sido dictada por el rgano competente, cindose al procedimiento que le
ha sido fijado, en materias reservadas a ella que son de un dominio exclusivo y
cumpliendo precisas exigencias de contenido.
B.- Trato de restringir su mbito mediante:
i.) La existencia de la potestad reglamentaria autnoma, la Carta del 80 innovo en
esta materia en el art. 32 N 6, pues permite que el Presidente de la Repblica
pueda ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
de dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
ii.) La restriccin de la reserva o mbito de la ley; estableciendo un dominio de
atribucin taxativo (en principio), de dominio legal mximo; ya que no hay ms
materias propias de ley que las sealadas en el art. 63 de la Carta del 80.
iii.) En la existencia de leyes de bases; estas son disposiciones legislativas que
establecen principios bsicos, confiando al ejecutivo la facultad de establecer las
modalidades de su aplicacin.
Esta forma particular de leyes arranca de los N 4, 18 y 20 del art. 63 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, este tipo de leyes se
enmarca dentro de la idea de distribuir la competencia del legislador.

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III.- mbito o reserva de la Ley en la Constitucin de 1980 (Principio de

Reserva legal)
El mbito o la reserva de la ley; son las materias sobre las que puede recaer la ley
de manera exclusiva y excluyente de otras normas de rango inferior y de la accin
del poder administrador.
Bajo la constitucin de 1925, el sistema vigente fue el del dominio ilimitado de la
ley. Bajo la Constitucin de 1980, en cambio, rige un sistema de dominio
limitado. Es un dominio de atribucin taxativa, de dominio legal mximo; en
atencin a que no hay ms materias propias de ley que las sealadas en el art. 63.
Sin embargo es de dominio legal hbrido; pues, por una parte existe un dominio
reservado mximo y de excepcin solo en cuanto a las materias sealadas por su
objeto en la Carta del 80. Pero simultneamente, existe un dominio legal general
respecto de las materias que regulan las leyes de bases esenciales.
La Constitucin en los artculos 63 y 65 establece las llamadas materias propias de
ley, que solo puedan ser reguladas por ley o cuando proceda por DFL, conforme al
artculo 64. En la Constitucin de 1980 las materias de ley son de carcter taxativo,
y por lo tanto no hay otras que las establecidas expresamente por la Constitucin.
Pudiendo distinguirse algunas de exclusiva iniciativa del Presidente de la Repblica,
y otras que pueden comenzar por mocin de los congresistas.
IV.- Tramites de formacin de la Ley. Artculos 65 75. CPRCh
En el proceso de formacin de la ley podemos distinguir las siguientes etapas:
1.- Iniciativa (Presidente de la Repblica Senadores y Diputados)
2.- Discusin (Cmara Origen Cmara Revisora)
3.- Sancin o aprobacin (Facultad de veto)
4.- Promulgacin
5.- Publicacin
1.- Iniciativa Legislativa (Art. 65)
Esta es la etapa en que se da el primer impulso para que una proposicin sea
analizada por el Congreso Nacional, lo cual implica elaborar un proyecto que sea
susceptible, por su forma y contenido, de convertirse en ley.
La iniciativa legislativa es la primera etapa del proceso de formacin de la ley. En
nuestro pas la iniciativa legislativa le corresponde tanto al Presidente de la
Repblica, como a los senadores y diputados. Ahora si la iniciativa proviene del
Presidente de la Repblica se denomina mensaje; y cuando proviene de los
senadores o diputados se denomina mocin. Conforme al artculo 65 pargrafo
segundo, las mociones no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni por
ms de cinco senadores.

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La iniciativa la podemos clasificar en iniciativa ordinaria e iniciativa exclusiva del

Presidente.
a.- Iniciativa Ordinaria: La tiene tanto el Presidente, como los senadores o
diputados, y recae sobre la generalidad de las materias de ley.
b.- Iniciativa Exclusiva: Es aquella en que solo le corresponde en forma
exclusiva al Presidente de la Repblica presentar proyectos de ley en las materias
que la Constitucin establece, materias contempladas en el artculo 65 inciso 3.
Verbigracia: Ley de presupuesto; alteracin de la divisin poltica o administrativa
del pas.
1.1.- CAMARA DE ORIGEN. (Art. 65)
La tramitacin del proyecto de ley comienza en lo que se conoce como Cmara de
origen; para determinar cul ser esta cmara de origen se debe distinguir o
atender a quien presenta el proyecto de ley:
a.)Los diputados; slo pueden presentar proyectos ante la Cmara de
diputados.
b.)Los senadores; slo pueden presentar proyectos en el Senado.
c.)El Presidente de la Repblica.; puede presentar el proyecto de ley
ante cualquiera de las dos ramas del Congreso. Sin embargo, debemos
tener presente que hay proyectos en que la ley, por excepcin, deben
comenzar a estudiarse en una cmara determinada. As, de acuerdo con el
art. 65 inciso segundo slo pueden tener "origen" en la Cmara de
Diputados el proyecto general de la ley de presupuesto y sus
modificaciones, los proyectos de ley sobre tributos, etc. A su vez hay
proyecto que slo pueden tener origen en el Senado, y estos son los
Proyectos de ley sobre amnista y los proyectos de ley sobre indultos
generales.
2.- Discusin Legislativa
Esta etapa transcurre ntegramente en el Congreso. Debiendo distinguirse entre la
etapa que se desarrolla en la cmara de origen y el que se desarrolla en la cmara
revisora. Ac se realiza el estudio, anlisis y deliberacin por parte de las ramas
sobre el proyecto de ley, el que pasa por distintas etapas, procedindose de la
siguiente manera:
2.1.- Discusin en la Cmara de origen. (Primer trmite Constitucional)
Esta etapa comienza en la Cmara de origen. El Presidente de la Cmara da
cuenta a la Sala de que ingreso a dicha Cmara un proyecto de ley. Si el proyecto
cumple con los requisitos de admisibilidad, se le enva a una de las comisiones

13

permanentes para que sea analizado en sus aspectos generales o ideas matrices.
Conforme a lo dispuesto en el Reglamento de cada una de las ramas del Congreso
su discusin se realiza en comisiones y luego en sala. La comisin estudia el
proyecto y luego informa de sus conclusiones a la Cmara. La Cmara discute el
proyecto en general9 y decide si aprueba o rechaza la idea de legislar sobre l. Si
se aprueba el proyecto en general, es enviado nuevamente a la comisin para que
lo estudie en sus aspectos particulares. Con el informe de la comisin, la Cmara
procede a la Discusin en particular10, aprobando o rechazando cada una de las
disposiciones e indicaciones. Esto se conoce con el nombre de primer trmite
constitucional.
Si la cmara aprueba algunas modificaciones, estas se adicionan al proyecto
original. Una vez concluido el debate, se vota el proyecto, el cual debe ser
aprobado por el qurum que exige la Constitucin Poltica de la Repblica segn la
naturaleza de la ley.
-

Un proyecto de ley es aprobado segn los qurum11:

Ley comn: Mayora de los presentes.
Ley interpretativa: 3/5 de los miembros en ejercicio.
Ley Orgnica Constitucional: 4/7 de los miembros en ejercicio.
Ley de Qurum Calificado: Mayora absoluta de los miembros en ejercicio.
Ley Indulto: 2/3 de los miembros en ejercicio de cada Cmara.

Si se rechaza el proyecto de ley, se producen distintos efectos segn;

a.)Si el proyecto es de iniciativa de los congresales (Art. 6812); El
proyecto no podr renovarse sino despus que haya transcurrido un ao.
b.) Si el proyecto es de iniciativa del Presidente de la Repblica
(Art. 68 pargrafo segundo); El Presidente de la Repblica puede
solicitar que el mensaje sea enviado a la otra rama y si ella lo aprueba en
general por 2/3 de los presentes volver a la cmara de su origen y solo
podr ser rechazado con los 2/3 de los miembros presentes.
2.2.- Discusin en la Cmara Revisora. (Segundo trmite constitucional).
Aprobado el proyecto en la Cmara de origen, ste pasa a la Cmara Revisora, la
cual procede de la misma manera como lo hizo la Cmara de origen, esto es,
comisin, sala, comisin, sala.

Se entender por discusin general la que diga relacin slo con las ideas matrices o fundamentales del
proyecto y tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad.
10
Se procede a examinar el proyecto en sus detalles.
11
Artculo 66 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
12
El proyecto que fuere desechazado en general en la Cmara de su origen no podr renovarse sino despus
de un ao.

14

Aqu pueden plantearse dos hiptesis o situaciones:

a.- Que el proyecto aprobado en la Cmara de origen sea rechazado totalmente
por la Cmara revisora.
b.- Que la Cmara revisora apruebe el proyecto, pero le introduce modificaciones.
a.) Si un proyecto de ley es aprobado en la Cmara de origen pero
rechazado totalmente por la Cmara revisora (Art. 70); se crea una
comisin mixta13 de igual nmero de Diputados y Senadores, para ver cmo se
soluciona el conflicto. La comisin mixta debe aprobar un proyecto de alternativa
que deje contentas a ambas Cmaras, ante lo cual puede suceder:
i.)Que proyecto elaborado por la comisin mixta sea aprobado por las Dos
cmaras; es decir el proyecto de la comisin mixta vuelve a la Cmara de Origen,
debiendo votarse tanto en sta como en la Cmara Revisora, y para ser aprobado
en ambas Cmaras, se requiere la mayora de los miembros presentes en cada una
de ellas.
ii.)Que la comisin mixta no se pone de acuerdo o llega a acuerdo pero el proyecto
de la comisin mixta es rechazado por la Cmara de Origen; el proyecto se
entiende rechazado.
En este caso el Presidente de la Repblica puede solicitar a la Cmara de origen se
pronuncie sobre si insiste en el proyecto primitivo (proyecto aprobado en el primer
trmite Constitucional), por los 2/3 de los presentes. El proyecto ser enviado a la
Cmara Revisora por segunda vez, en el cuarto trmite constitucional.
Tcnicamente se dice que fue capaz de insistir en el tercer trmite constitucional.
La Cmara Revisora, en el cuarto trmite constitucional, slo podr rechazar el
proyecto por los 2/3 de los presente. Si as sucede el proyecto tcnicamente
muere.
b.) El proyecto aprobado en el primer trmite constitucional pasa a la
Cmara revisora y esta lo aprueba, pero le introduce modificaciones (Art.
71); As vuelve en tercer trmite constitucional a la Cmara de su origen, la que
tendr que conocer las modificaciones, las que aprobar o modificar.

13

Artculo 20 Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional N 18.918. Las comisiones mixtas a que
se refieren los artculos 67 y 68 de la Constitucin Poltica se integrarn por igual nmero de miembros de
cada una de las Cmaras, en conformidad a lo que establezcan las normas reglamentarias que acuerden stas,
las que sealaran las mismas atribuciones y deberes para los senadores y diputados; sern presididas por el
senador que elija la mayora de la comisin, y formaran qurum para sesionar con la mayora de los miembros
de cada corporacin que la integren.

15

i.)Si la Cmara de origen del proyecto lo aprueba; para lo cual se requiere el voto
de la mayora de los miembros presentes, el proyecto se entiende aprobado por el
congreso.
ii.)Si la Cmara de origen rechaza las modificaciones; se conforma una comisin
mixta para resolver la dificultad, la cual propondr un proyecto de alternativa. Ante
lo cual pueden darse dos situaciones.
ii1.- Si se aprueba el proyecto de la comisin mixta por las dos Cmaras (origen y
revisora); ste se aprueba.
ii2.- Si la comisin mixta no se pone de acuerdo o el proyecto es rechazado en
cualquiera de las Cmaras (origen y revisora); la parte que no se ha aprobado se
pierde. Sin embargo, el Presidente de la Repblica puede solicitar a la Cmara de
Origen que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trmite
constitucional por la Comisin Revisora (proyecto primitivo).
Si la Cmara de Origen rechaza las adiciones o modificaciones por los 2/3 de los
miembros presentes, no habr ley en esa parte o en su totalidad. Pero, si hubiere
mayora para el rechazo, menor a los dos tercios, el proyecto pasar a la Cmara
Revisora, entendindose aprobado con el voto conforme de los 2/3 presentes en la
Cmara Revisora.
Una vez aprobado el proyecto pasa al Presidente de la Repblica, para su sancin.
3.- Sancin Facultad de veto (art. 73)
Facultad del Veto: En virtud del veto el Presidente de la Repblica puede hacer
observaciones al proyecto de ley que se le somete a aprobacin, pero en ningn
caso se admitirn observaciones que no digan relacin con las ideas matrices 14 del
proyecto, a menos que ste fuese de iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica, y hubiesen sido consideradas en el mensaje.
En caso de insistencia las cmaras imponen su voluntad sobre la del Presidente,
as el veto no es absoluto. El veto es de tipo suspensivo, ya que slo le permite al
Presidente introducirle observaciones al proyecto.
Sancin: La Cmara de origen remite al Presidente de la Repblica el proyecto de
ley, y este tiene 30 das para decidir si lo aprueba o le introduce modificaciones. Si
considera que el proyecto le satisface lo declarar expresamente en un oficio al
Congreso y promulgar el proyecto, lo que se conoce como sancin expresa. Si
pasan los 30 das y no dice nada lo sanciona tcitamente.

14

Se consideran ideas matrices o fundamentales de un proyecto aquellas contenidas en el mensaje o mocin,

segn corresponda.

16

El proyecto vetado es remitido a la Cmara de origen para que cada Cmara tenga
la posibilidad de pronunciarse sobre la aceptacin o rechazo de las observaciones.
Se votan segn el tipo de ley. Si ambas cmaras aprueban el proyecto, este es
remitido al Presidente para que lo promulgue. Las observaciones pueden ser
rechazadas o aprobadas total o parcialmente. Las partes cuestionadas no sern
ley, a menos, que en una segunda votacin ambas Cmaras por separado logran
insistir por 2/3 de los miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto
originario, segn sea el caso.
4.- Promulgacin15.
La promulgacin; Es el acto en virtud del cual el Presidente da testimonio formal y
solemne ante el cuerpo social de que existe una nueva ley, de que es tal porque
ha cumplido todos los requisitos constitucionales, y, por lo tanto, el Presidente
manda que esa ley se tenga como parte del ordenamiento jurdico nacional y sea
obedecida por la comunidad.
Este acto se realiza mediante Decreto Supremo (D.S. Promulgatorio). Slo se
promulgan las leyes y los tratados internacionales. El Presidente tiene 10 das para
promulgar desde que resulta procedente hacerla. Cuando la sancin es tcita el
plazo corre una vez que se extingue el plazo de sancin (30 das). Si el Presidente
de la Repblica veto el proyecto y ambas Cmaras aprobaron las observaciones, el
plazo se cuenta desde la aprobacin. Si ambas rechazaron e insistieron se cuenta
desde la insistencia. La promulgacin transforma el proyecto de ley en ley.
5.- Publicacin16
La publicacin; Es el acto a travs del cual la ley se difunde en el cuerpo social
para que se conozca y se cumpla.
Se inserta el texto en el Diario Oficial, momento a partir del cual la ley entra en
vigencia y se presume conocida por todos, a menos que la ley disponga un plazo.
La publicacin se hace dentro de 5 das contados desde el momento en que el D.S.
promulgatorio agota su tramitacin en la Contralora, vale decir, una vez que se ha
toma razn.
6.- Urgencia17.
En el Congreso se puede acelerar el proceso de elaboracin de una ley con el
sistema de urgencia en que cada cmara cuenta con un plazo de 30 das para
despachar el proyecto. Sin embargo, la urgencia puede graduarse, ya que en
15

Artculo 72 C.P.R. Aprobado un proyecto por ambas Cmaras ser remitido al Presidente de la Repblica,
quien, si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley.
16
Artculo 75 inciso 3 C.P.R. "La publicacin se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en
que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio.
17
Artculo 74 C.P.R. El Presidente de la Repblica podr hacer presente la urgencia en el despacho de un
proyecto, en uno o en todos sus trmites, y en tal caso, la Cmara respectiva deber pronunciarse dentro del
plazo mximo de treinta das.

17

virtud de la Ley Orgnica Constitucional N 18.918 del Congreso Nacional a

diferencia de lo que ocurra bajo la Constitucin del 25 en que la Cmara regulaba
la urgencia, bajo el nuevo rgimen el Presidente puede decretar la urgencia, y esta
podr ser de tres tipos: simple urgencia, suma urgencia y discusin inmediata.
a.)Simple urgencia: La cmara que recibe la urgencia cuenta con 30 das para
su discusin y votacin. (Cmara requerida).
b.)Suma Urgencia: La cmara que recibe la urgencia tiene 10 das.
c.)Discusin inmediata: La cmara que recibe la urgencia tiene 3 das, en ste
caso el proyecto se discute en general y en particular a la vez.
7.- Procedimiento especial de la Ley de Presupuesto. (art. 67 CPRCh)
Este proyecto de Ley se basa en los principios de celeridad, especialidad y
limitacin de atribuciones del Congreso.. (Art. 67 inciso 3, principio de
especialidad).
a.)Este proyecto solo puede ser presentado en la Cmara de Diputados,
como Cmara de origen. Considerando que esta ley rige a partir de enero de
cada ao, el art. 67 dispone que el Presidente debe presentar el proyecto con tres
meses de anticipacin y las cmaras disponen de 60 das para despachar el
proyecto (principio de celeridad). Si el congreso deje pasar 60 das el proyecto se
aprueba automticamente.
b.)Las Facultades del Congreso se ven disminuidas en la ley de
presupuestos; Toda vez que;
b1.)El Congreso no puede alterar el clculo de los ingresos pblicos hechos por el
presupuesto.
b2.)En los que respecta a los gastos pblicos el congreso no puede modificar los
gastos permanentes, la ley slo se limita a registrarlos. Respecto de los gastos
variables, si pueden alterarse por los senadores o diputados, pero slo con la
finalidad de reducirlos. Se evita as que se vayan a pagar con estos favores
electorales, y adems por que el aumento del gasto puede aumentar la inflacin.
Potestad Reglamentaria
Conforme al artculo 24 inciso 1 de la Constitucin, al Presidente de la Repblica
en cuanto Jefe de Gobierno le corresponde el Gobierno y la Administracin del
Estado18.

18

El gobierno y la administracin del Estado corresponde al Presidente de la Repblica, quien es el jefe de

Estado.

18

El uso de los trminos gobierno y administracin ha merecido varias

interpretaciones, desde quienes las diferencian absolutamente, hasta quienes las
visualizan como actividades de una misma naturaleza. Nosotros distinguiremos
atribuciones de gobierno de otra administrativa.
Funcin de gobierno : implica la adopcin de decisiones suponiendo con ello
una mayor discrecionalidad.
Funcin administrativa : en cambio, implica la ejecucin de dicha decisin, o
simplemente, la ejecucin de la norma legal.
De acuerdo al artculo 32 N 6 de la Carta Fundamental una de las atribuciones de
carcter administrativa del Presidente de la Repblica es Ejercer la Potestad
Reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal,
sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las leyes.
La Potestad Reglamentaria consiste en la facultad que el ordenamiento jurdico
reconoce al Presidente de la Repblica y a otras autoridades para crear normas
jurdicas particulares o generales en cumplimiento de las funciones que la
Constitucin y las leyes le otorgan.
Tradicionalmente se le ha definido como la facultad que corresponde al Presidente
de las Repblica para dictar normas generales en todas aquellas materias que no
sean propias del dominio legal o para ejecutar leyes. Se distingue as una potestad
reglamentaria autnoma y una potestad reglamentaria de ejecucin.
La Constitucin de 1980, a diferencia de la del 25, consagra dos tipos de
potestades reglamentarias, una autnoma -creada por la Constitucin de 1980- y
otra de ejecucin que ya consagraba la Constitucin de 1925.
Potestad reglamentaria autnoma es aquella facultad del Presidente de la
Repblica consistente en regular todas aquellas materias que el constituyente no
entregue al campo del legislador.
La potestad reglamentaria de ejecucin es aquella facultad del Presidente de
la Repblica consistente en regular la ejecucin de las leyes.
La potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica se fundamenta
sobre la base de la determinacin del constituyente de 1980 de establecer un
dominio legal mximo en el artculo 63. El encabezado de dicho artculo reza
Slo son materias de ley, con ello deja el margen restante a la discrecionalidad
del Presidente de la Repblica.

19

La Constitucin de 1925 consagraba las materias de ley slo en carcter

enunciativo, por lo que a diferencia de la Carta de 1980, la de 1925 se consagra un

dominio legal mnimo.

A pesar del sealado carcter taxativo del artculo 63 de la Constitucin de 1980,

su numeral 20 a relativisado el campo de discrecionalidad del Presidente de la
Repblica en la ejecucin de su potestad reglamentaria autnoma, por cuanto se
seala como materia de ley Toda otra norma de carcter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.
En todo caso en circunstancias de conflicto entre el rgano legislativo y el ejecutivo
el llamado a dirimir es el Tribunal Constitucional.
Conforme al artculo 93 de la Carta Fundamental son atribuciones del Tribunal
Constitucional (N 16) resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica, cuando ellos se refieran a materias que pudieren estar reservadas a la
ley por mandato del artculo 63, de esta manera -conforme al inciso final de dicho
artculo- el Tribunal Constitucional slo podr conocer de la materia a
requerimiento de cualquiera de las cmaras, efectuado dentro de los treinta das
siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado.
Cabe preguntarse qu ocurre con aquellos preceptos legales que al tiempo de
promulgarse la Constitucin de 1980 hubiesen reglado materias no comprendidas
en el artculo 63 de la Constitucin. Son constitucionales?.
La propia Constitucin previendo dicha circunstancia consagra en su artculo 5
transitorio que [N]o obstante lo dispuesto en el nmero 6 del artculo 32,

mantendrn su vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgacin de

esta Constitucin hubieren reglado materias no comprendidas en el artculo 63,
mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley

Conclusin:
1. La Constitucin de 1980 ampla la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica con la incorporacin de la potestad reglamentaria autnoma..
2. La Carta de 1980 le asigna al artculo 63 el carcter de dominio legal mximo, a
diferencia de la Carta del 25, que consagraba un dominio legal mnimo.
3. La Carta Fundamental en su artculo 63 le da un carcter taxativo a las materias
de ley, salvo con lo sealado en su numeral 20.
4. La Constitucin deja en manos del Tribunal Constitucional los conflictos de
interpretacin de competencia entre el legislador y el ejecutivo.

20

5. La Constitucin deja subsistente aquellos preceptos legales que a la fecha de la

promulgacin -21 de octubre de 1980- reglamentaban materias no comprendidas
en el artculo 63, mientras no sean expresamente derogadas por ley.
Fuentes formales que emanan de la potestad reglamentaria.
Las normas emanadas de la potestad reglamentaria pueden ser Decretos,
Instrucciones y Resoluciones.
Decretos y Reglamentos
El decreto es todo mandato u orden dictada por la autoridad dentro del mbito de
su competencia. Si dicha autoridad es el Presidente de la Repblica, el decreto se
denomina Decreto Supremo, en caso contrario Simple Decreto.
Decretos Supremos Simples: Es aquel decreto del Presidente de la Repblica que
contiene normas particulares que agotan su efecto normativo con su sola
aplicacin. Verbigracia. Decreto de nombramiento.
Decretos Supremos Reglamentario (Reglamento): Es aquel decreto del Presidente
de la Repblica que contiene normas de carcter ms general y cuyos efectos
normativos no se agotan con su sola aplicacin. ( v.gr.; la ejecucin de una ley).
De acuerdo a su materia y funcin los Decretos Supremos (simples) pueden ser:
Decretos Supremos ordinarios, Decretos Supremos de insistencia, Decretos
Supremos de Emergencia, y Decretos Supremos Promulgatorios.
* Decretos Supremos ordinarios: Es aquel que recae sobre asuntos de
la administracin ordinaria del Estado de acuerdo a sus facultades
generales.
* Decretos Supremos de insistencia: Es aquella orden escrita emanada
del Presidente de la Repblica, firmada por ste y por todos sus ministros,
para que el Contralor General de la Repblica de curso a un decreto
representado por ilegalidad.
Conforme al artculo 99 de la Constitucin el Presidente de la Repblica no podr
dictar decretos de insistencia si la representacin del Contralor tuviese lugar
respecto de:
a) De los Decretos Constitucionales de Emergencia econmica que excedan el
lmite de gastos sealados en la Constitucin.
b) De un Decreto con Fuerza de Ley que excediere o contraviniere la ley
delegatoria o sean contrarios a la Constitucin.

21

c) De un Decreto Promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por

apartarse del texto aprobado.
d) De un decreto o resolucin por ser contrarios a la Constitucin .
En stos casos el Presidente podr remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de 10 das a fin de que ste resuelva la
controversia.
* Decretos Supremos de Emergencia: Es aquella orden escrita
emanada del Presidente de la Repblica, con la firma de todos sus ministros
ordenando gastos no autorizados por ley con cargo al 2% constitucional.
* Decretos Supremos Promulgatorios: Es aquel que dicta el Presidente
de la Repblica como rgano colegislador para sancionar la existencia de
una ley y dejar constancia de un texto definitivo.
Instrucciones:
Es aquella orden del Presidente de la Repblica a los funcionarios o agentes
pblicos relacionados con el correcto funcionamiento de la ley administrativa, o
con la necesidad de desarrollar una ms eficaz y expedita administracin.
Caractersticas:
1. Pueden ser verbales o escritos.
2. Reciben el nombre de circulares cuando tienen carcter general, y de oficios
cuando se dirigen a una o ms funcionarios en particular.
3. No se encuentran sujetos al trmite de toma de razn de la Contralora.
4. Se encuentran jerrquicamente subordinadas al reglamento y decretos, por lo
que deben ajustarse a ellos, como asimismo, a la Constitucin y las leyes.
5. Resulta vinculante para los funcionarios de la administracin del Estado.
Resoluciones:
Son rdenes escritas emanadas de los jefes superiores de servicio.
Si bien es cierto que la Constitucin Poltica de la Repblica trata la Potestad
Reglamentaria a propsito de las atribuciones del Presidente de la Repblica, no es
menos cierto que las distintas leyes orgnicas de los servicios consagran facultades
normativas de carcter general, correspondiendo a los jefes superiores de los
servicios su ejercicio.
Son fuente de derecho administrativo los simples decretos y los decretos
reglamentarios, que al emanar del Presidente de la Repblica se denominan
Decretos Supremos.

22

Tambin son fuentes del derecho administrativo las resoluciones emanadas de los
jefes superiores de servicio que actan en ejercicio de las facultades que les
confieren sus leyes orgnicas.
En cambio las instrucciones son fuente secundaria de derecho administrativo, ya
que contienen un efecto particular e interno respecto de un servicio pblico, deben
someterse a la Constitucin, a las leyes, a los decretos, a los reglamentos, y si los
contravienen su aplicacin podra obviarse.
Respecto al ejercicio de la Potestad Reglamentaria autnoma, esto es, aquella que
permite al Presidente de la Repblica dictar normas con carcter general para
todas aquellas materias que no sean de dominio legal. Surge lo que se denomina
problema de Reserva Legal, que nosotros denominaremos Principio de reserva
legal.
Principio de Reserva Legal
El artculo 63 de la Constitucin establece el mbito de actuacin de la ley al
sealar que slo son materias de ley aquellas que seala en sus 20 numerales,
enumeracin en principio taxativa, sin embargo ello no es as, toda vez que el
numeral 20 del artculo en comento establece que es materia de ley toda otra
norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico.
Lo anterior sumado a la disposicin contenida en el artculo 19 N 26 denominada
por el Profesor Humberto Nogueira garanta de las garantas, -que nosotros
siguiendo a los alemanes denominaremos lmite del lmite-, toda vez que se
asegura a todas las personas que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o completen las garanta que sta establece o que las limiten
en los casos en que la propia Constitucin lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio. El artculo 65 que contempla materias de ley de iniciativa
exclusiva del Presidente de la Repblica; el artculo 19 N 3 inciso 5. Todo este
marco, constituye el mbito de actuacin de la ley o dominio legal.
Procedimiento de formacin de los Decretos
En primer lugar cada decreto o reglamento se origina en un Ministerio, por
mandato del artculo 24 de la Constitucin, el gobierno y la administracin del
Estado corresponde al Presidente de la Repblica, quien la ejerce personalmente y
tambin a travs de los ministros de estado, quienes son los colaboradores
directos e inmediatos de ste en el gobierno y la administracin del Estado,
conforme lo dispuesto en el artculo 33.
Los Ministros son rganos sectorizados, es decir, divididos por sectores de
importancia y relevancia para el ejercicio de la funcin de gobierno y

23

administracin del Estado. Por su parte el artculo 22 del D.F.L N 1, Ley N 19653,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575, Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, la
cual dispone que Los Ministerios son los rganos superiores de colaboracin del
Presidente en las funciones de gobierno y administracin en sus respectivos
sectores, los cuales corresponden a los campos especficos de actividades en que
deben ejercer dichas funciones.
El inciso 2 del artculo 33 de la Constitucin mandata a la ley la determinacin del
nmero y organizacin de los Ministerio. Por tanto los decretos y reglamentos que
dicta el Presidente emanan del Ministerio a que corresponda la materia de que se
trate.
Por su parte el artculo 35 de la Norma Fundamental, consagra la forma de los
decretos y reglamentos, cual es el hecho de que deben llevar la firma del Ministro
respectivo bajo la frase sacramental por orden del Presidente de la
Repblica. Se trata de un caso de delegacin19.
La firma del Ministro constituye un requisito de la esencia del decreto, si ella no
est, el reglamento o decreto no es obedecido, en atencin a que la Constitucin
establece la responsabilidad de los Ministros individualmente por todos los actos
que firmaren y en forma solidaria, respecto de aquellos que suscriben o acordaren
con los otros Ministros20.
Control de Legalidad y Constitucionalidad por parte de Contralora
General de la Repblica.
El Contralor General ante la presentacin de un decreto lo examina y lo contrasta,
en primer lugar con las disposiciones de la Constitucin y en segundo lugar con las
disposiciones legales, representado al Presidente de la Repblica los vicios de
ilegalidad o inconstitucionalidad de que pudiera adolecer el decreto.
Representacin del Decreto por Ilegalidad.
Si el Contralor representa el decreto por ilegalidad, el Presidente de la Repblica
puede insistir, a travs del denominado decreto de insistencia presidencial, decreto
que es de artculo nico y que tiene como formalidad de su esencia, el llevar la
firma de todos sus ministros, los cuales son solidariamente responsables de su
suscripcin. En cuyo caso el Contralor debe informar a la Cmara de Diputados,

19

El artculo en comento contempla la delegacin de firma, donde la responsabilidad es del delegante, el acto
se realiza por orden del presidente de la Repblica; a diferencia de la delegacin de atribuciones, donde
responde el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe al superior en sus funcin de
fiscalizacin y control.
20

C.P.R. Artculo 36. Los Ministros sern responsables individualmente de los actos que firmaren y
solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros.

24

enviando copia de los respectivos decretos, para que esta ejerza la atribucin
contemplada en el artculo 52 nmero 1 de la Constitucin.
La propia Constitucin, en su artculo 99 inciso primero pargrafo segundo
dispone que, el Contralor en ningn caso dar curso a los decretos de gastos que
excedan el 2% de la ley de presupuesto, debiendo remitir los antecedentes a la
Cmara de Diputados.
Representacin del decreto por Inconstitucionalidad.
Si el Contralor General representa un decreto por inconstitucional, est vedado al
Presidente de la Repblica el insistir, y slo puede requerir el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 das para que resuelva la
controversia21.
Una vez efectuada la toma de razn, los decretos y reglamentos nacen a la vida
jurdica, sin perjuicio que aquellos que impliquen gastos cumplan con el trmite
que autoriza su ejecucin, esto es la refrendacin.
Refrendacin22.
Consiste en el control de todos los decretos o resoluciones que ordenan gastos
imputables a tem variables del presupuesto de la nacin o que se carguen a leyes
o recursos especiales, es decir, no contemplados en la ley anual de presupuesto.
Se trata de un trmite interno de cada servicio.
Tramite de Registro. Contralora.
Deben registrarse todos los decretos y resoluciones que dicen relacin con el
personal de la administracin del Estado, los nombramientos, los asensos, los
traslados, las permutas, las medidas disciplinarias, las licencias, los feriados, los
permisos, etc. Ello para llevar una relacin completa de todos los servicios
prestados al Estado por un funcionario pblico, registro que sirve de base a la hoja
de servicio funcionario, en virtud de la cual se determina si proceden beneficios,
tales como los bienios, si procede cursar expediente de jubilacin, entre otros.
Tambin deben registrarse los decretos relativos a las transferencias de dominio
de bienes races fiscales, como asimismo, aquellos que impliquen el traspaso de su
21

Artculo 99 inciso 3 C.P.R. Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley
de un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a
un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presiente de la Repblica no tendr la facultad
de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora, deber remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que resuelva la controversia.
22

No debemos confundir la Refrendacin con la Visacin, esta ltima consiste en el trmite que se cumple
ante el ministro de Hacienda respecto de decretos de pagos ordenados por los dems ministerios, para darle
curso si hay disponibilidades en la caja fiscal.

25

uso, ya sea en arrendamiento, en comodato. Con el trmite de registro se busca

contar con una nmina actualizada y detallada tanto de las personas como de los
bienes del Estado.
Comunicacin
Este trmite consiste en informar a la Tesorera General de la Repblica de un
decreto que implique compromiso econmico para el Estado.
El artculo 100 de la Constitucin seala que las tesoreras del Estado no podrn
efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por
autoridad competente que exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice
aquel gasto. Para su pago debe respetarse el orden cronolgico establecido, previa
refrendacin presupuestaria del documento que ordena el pago.
El artculo 17 del Decreto con Fuerza de Ley N 7912 Orgnica de Ministerio
dispone que uno de los tramites del decreto ser la comunicacin a la Tesorera
General de la Repblica cuando se trate de compromisos para el estado y que sta
debe ponerlo en conocimiento de la respectiva Tesorera comunal cuando
corresponda.
Publicacin
Consiste en poner en conocimiento de las personas a quienes van dirigidos, los
decretos y resoluciones.
Hasta el 29 de mayo de 2003 por costumbre administrativa se notificaban los
decretos de efectos particulares y se publicaban los decretos de efectos generales,
sin embargo, con la dictacin de la ley 19.880, que estable las Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos del Estado,
existe norma expresa al respecto en su Captulo III, titulado Publicidad y
Ejecutividad de los actos Administrativos, y en sus prrafos I y II, se refiere a la
notificacin y a la publicacin de estos, respectivamente.
Conforme al artculo 48 de la ley 19.880, se publican los actos administrativos que
contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general; en
segundo lugar; los que interesen a un nmero indeterminado de personas; en
tercer lugar, los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, en cuarto
lugar; los que el Presidente de la Repblica ordene publicar y por ltimo los actos
respecto de los cuales la ley ordenare su publicacin.
En el caso que la publicacin se realice para notificar a personas cuyo paradero se
ignora, esta publicacin debe efectuarse los das 1 o 15 de cada mes o al da
siguiente, si fuere inhbil23.

23

Ley de Bases de Procedimientos Administrativos N 19.880. Artculo 48 inciso final.

26

Notificacin24.
Conforme a sta ley se notifican los actos administrativos de efectos individuales
otorgndose a los interesados su texto ntegro. El plazo para efectuar la
notificacin es de 5 das contados desde que queda totalmente tramitado el acto
administrativo. Se establece como excepcin el hecho que debe publicarse en el
Diario Oficial los actos administrativos que afecten a personas cuyo paradero fuese
ignorado.
Ley de Base de procedimiento Administrativo N 19.880 consagra un
procedimiento de notificacin en su artculo 46, de carcter escrito, mediante carta
certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera
presentacin o con posterioridad. Se estable que la notificacin tiene lugar al
tercer da contado desde la recepcin de esta carta por la oficina de correos, ello
para el computo de los plazos que procedieren.
Autoriza efectuar notificaciones personales a travs de un empleado del rgano,
quien dejar copia ntegra del acto o resolucin que se notifica en el domicilio del
interesado, dejando constancia de tal hecho, as mismo constituye notificacin
personal la que se realiza en la oficina o servicio de la administracin de que se
trate, si el interesado concurre a ella, se le entrega copia ntegra de la resolucin si
ste la requiere, firmando en el expediente para constancia.
Consagra adems la figura de la notificacin tcita25, en virtud de la cual aun
cuando no hubiere sido practicada notificacin alguna o la que existiere fuere
viciada, se entender el acto debidamente notificado, si el afectado hiciere
cualquier gestin en el procedimiento con posterioridad al acto, que suponga
necesariamente su conocimiento sin reclamar previamente la falta o la nulidad de
la notificacin de sta.

24

Ley 19.880. Captulo III. Artculo 45. Los actos administrativos de efectos individuales, debern ser
notificados a los interesados conteniendo su texto integro.
Las notificaciones debern practicarse, a ms tardar, en los cinco das siguientes a aqul en que ha quedado
totalmente tramitado el acto administrativo.
No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado,
debern publicarse en el Diario Oficial.
25
Ley 19.880. Artculo 47. Notificacin tcita. An cuando no hubiere sido practicada notificacin alguna, o
la que existiere fuere viciada, se entender el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare,
hiciere cualquier gestin en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su
conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad.

27

mbito de aplicacin de la Ley de Bases de los Procedimientos

Administrativos que rigen los actos de la administracin del Estado.
Esta ley26, es de suma importancia toda vez que tiene carcter supletorio de los
procedimientos administrativos especiales que carecen de alguna de las etapas
formativas que esta consagra cuales son la iniciacin, la instruccin y la finalizacin
del procedimiento.
Que sea supletoria implica que sus principios y normas son aplicables en todos
aquellos procedimientos que actualmente tiene la administracin, se encuentren o
no regulacin legal. Todos aquellos que tengan regulacin de ley se les aplicar en
lo especfico la norma especial. Todos aquellos otros que tengan regulacin
reglamentaria o carezcan de regulacin se les aplicar ntegramente la ley de
Bases de Procedimientos Administrativos.
La amplitud de la supletoriedad est dada por la definicin previa de si estamos en
presencia de procedimiento administrativo formalizados, esto es, aquellos que
tiene ley total o parcial que regule el procedimiento administrativo, verbigracia: El
sistema de evaluacin de impacto ambiental; o los desformalizados, esto es,
aquellos que no tienen ley que regule el procedimiento de dictacin del acto,
verbigracia: clausura municipal.
La supletoriedad debe entenderse en dos rdenes de ideas:
1.- Un reconocimiento expreso de que el carcter supletorio significa que la ley
19.880, no ha tenido un carcter derogatorio, en aquellas materias en donde
existe regulacin legal del procedimiento27.
2.- La LBPA se aplica en aquellos casos en que no exista ley que regule el
procedimiento o bien en aquellos casos donde exista, y no se encuentre
regulaciones o derechos reconocidos por la LBPA.
En otras palabras, el carcter supletorio de la ley importa aplicar la Ley de Bases
de Procedimientos Administrativos cuando es necesario integrar un procedimiento
en el cual falta algn aspecto de la regulacin bsica en la tramitacin de los
procedimientos administrativos.
26

Es una ley de bases, el artculo 63 N 18 de la Constitucin seala expresamente que son materias de ley
las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica. El
constituyente ha encargado la regulacin bsica de los procedimientos de los actos de la administracin, a la
ley, pero no a una ley cualquiera, sino a una de bases. Ella debe establecer slo los elementos bsicos,
fundamentales y esenciales de la regulacin, slo dejando a la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica la regulacin de los procedimientos, lo cual se justifica por la complejidad de los procedimientos,
la posibilidad, ms o menos frecuente de mutacin y el grado de desarrollo tcnico que estas materias muchas
veces asumen.
.
27

Este es el sentido de la historia fidedigna del precepto, como consta en la sesin ordinaria N 4, del Senado.
2001.

28

Asimismo deben respetarse los principios en ella establecidos, la norma excluye

expresamente de este procedimiento al trmite de toma de razn, el cual sigue
rigindose por su normativa constitucional, y por la ley N 10.336, la cual en
virtud de lo dispuesto por la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin, tiene
rango de orgnica constitucional de la Contralora General de la Repblica.
Por su parte el artculo 3 de la norma en comento da un concepto de acto
administrativo, sealando que son decisiones formales que emiten los

rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen

declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pblica.
Seala adems que los actos administrativos tomaran la forma de decretos
supremos y resoluciones, disponiendo que el decreto supremo, es la orden escrita
que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro Por orden del Presidente de
la Repblica, sobre asuntos propios de su competencia.
Por otra parte, seala que, las resoluciones son los actos de anloga naturaleza,
que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin.
Estas definiciones se enmarcan dentro de las contenidas en la Constitucin y en
Decreto con Fuerza de Ley N 1/ Ley 19653. Sin embargo esta ley aporta
consagracin de una presuncin de legalidad de los actos administrativos
disponerlo expresamente, y al sealar adems que estos gozan de imperio
exigibilidad frente a sus destinatarios28.

el
la
al
y

As tambin, es un gran aporte, al disponer expresamente que constituyen tambin

actos administrativos los dictmenes o declaraciones en juicio, constancia o
conocimiento que realicen los rganos de la administracin en el ejercicio de sus
competencias.

28

Ley 19.880. Artculo 3 inciso 8 Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de
oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad
administrativa, dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.

29

Potestad Reglamentaria Autnoma en la Constitucin Poltica de la

Repblica de Chile29.
I. Fundamento Constitucional de la Potestad Reglamentaria

A la luz del sistema constitucional chileno, se denomina potestad reglamentaria la

facultad que tiene el Presidente de la Repblica y otras autoridades administrativas
para dictar normas jurdicas con contenido general que tienden a dar cumplimiento
a la Constitucin y a las leyes30. En un sentido ms estricto el profesor Jos Luis
Cea Egaa la define como, la atribucin especial del Presidente de la

Repblica para dictar, unilateralmente, normas jurdicas generales o

especiales destinadas al gobierno y administracin del Estado o a la
ejecucin de las leyes31.

sentido, como seala Enrique Silva Cimma32, existen Bases

Constitucionales de los actos administrativos33, dentro de las cuales se destacan
dos disposiciones de la Carta:
En

este

a) el artculo 24, que configura la potestad genrica de dictar actos

administrativos, tanto los actos polticos o de gobierno, como los actos
administrativos propiamente tales, que en su materializacin formal se traducen en
la dictacin de reglamentos, decretos e instrucciones, y
b) el artculo 32 N 6, que establece de forma especfica la potestad normativa
o reglamentaria del Presidente de la Repblica.

29

CAZOR ALISTE, KAMEL. Revista de Derecho Universidad Austral de Chile. Valdivia. Diciembre
1999.

30

VERDUGO MARINKOVIC, M.; PFEFFER URQUIAGA, E.; NOGUEIRA ALCALA, H. Derecho

Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pg. 14.

Constitucional
31

Dominio legal y reglamentario en la Constitucin de 1980, en Revista Chilena de Derecho,

Volumen 11, nmeros 2-3, mayo-diciembre de 1984, pgina 426.
32

Vid. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y bienes. Editorial Jurdica de
Chile, Santiago 1995, paginas 56 y siguientes.
33

En la expresin genrica de acto administrativo que emplea el ordenamiento chileno, se

incluyen los reglamentos y los decretos dictados por el Jefe del Estado en el ejercicio de su
potestad reglamentaria.

30

De esta manera se deben distinguir dos mbitos: a) especial, que arranca del
artculo 32 nmero 6, de la Constitucin; b) general, que se desprende del artculo
24, de la misma Carta Fundamental.
De la norma constitucional del artculo 32, nmero 6, se derivan las dos clases de
potestades reglamentarias existentes.
En primer lugar, la potestad reglamentaria autnoma o extendida, que tiene lugar
(...)en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal(...), es
decir, las materias que no se encuentren en el mbito de la reserva legal. Y en
segundo lugar, la potestad reglamentaria de ejecucin o propiamente tal, que se
traduce en (...) los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes.
A su vez, el artculo 24 de la Carta, configura un claro papel constitucional del
Presidente de la Repblica, al sealar en su inciso primero que: El gobierno y la

administracin del Estado corresponde al Presidente de la Repblica, quien es el

Jefe del Estado.

De este modo, analizando los dos mbitos de las potestades jurdicas que posee
constitucionalmente el Jefe del Estado, tanto especial como general, se desprende
que la potestad reglamentaria es ms amplia que el simple papel de ejecutar la
ley, y que la misin esencial de administrar el Estado que se le encomienda al
Presidente de la Repblica, se extiende a casos no legislados, con la obvia
limitacin de no atentar contra los principios esenciales y fundamentales que
consagra la Constitucin, y siempre tambin que dicha potestad reglamentaria no
vaya en contra de la Carta Poltica ni de ley expresa.
Establecido con claridad lo anterior, corresponde abordar, someramente, uno de
los grandes temas de la doctrina ius publicista, cual es, el problema de los
reglamentos independientes.
II.- El problema de los Reglamentos Independientes
Las tendencias constitucionales contemporneas, que se circunscriben a lo que se
ha denominado como racionalizacin del poder normativo del Estado, hacen
especial referencia al tema de la ampliacin de la potestad reglamentaria del
rgano ejecutivo y la superacin de la clsica relacin ley-reglamento.
En este sentido, en la actualidad el escenario ordinamental no se presenta de una
manera muy simple. La validez de los reglamentos no solo deben respeto a la ley,
sino tambin a la Constitucin, y, ms an, a los principios generales del derecho.

31

Se rompe, as, la clsica relacin ley-reglamento, por cuanto la posicin

subordinada de los reglamentos no es ya solo dual, sino multidireccional34.
La consecuencia de esta nueva subordinacin del reglamento debe ser encontrada
en su raz histrica.
En efecto, a finales del siglo XIX y comienzos del XX, se produce el fenmeno del
enriquecimiento de la potestad normativa del Gobierno35. Existen muchos
ejemplos: la potestad reglamentaria para el desarrollo o ejecucin de las leyes,
que es un poder propio del Gobierno, es atribuida directamente por la Constitucin
y no por autorizaciones o habilitaciones de la ley; la potestad reglamentaria
autnoma o independiente, que acta en el mbito de todas aquellas materias que
la ley no ha entrado a regular; las leyes de habilitacin o delegacin legislativa,
etc. Todas estas circunstancias determinan un cuadro donde la potestad
reglamentaria se presenta, en esta nueva tendencia constitucional, como uno de
los componentes bsicos del sistema normativo del Estado. Dentro de este
contexto, el reglamento rompe su clsica relacin con la ley y aumenta su mbito
material de accin, lo que trae como consecuencia una nueva relacin de
subordinacin dentro del ordenamiento jurdico constitucional.
De las mltiples manifestaciones que trae consigo el fortalecimiento de la potestad
normativa del Gobierno se encuentra el tema de los reglamentos llamados
independientes.
El problema del reglamento independiente o autnomo36, ms all de un punto de
vista semntico37, debe ser afrontado desde la perspectiva doctrinal existente en el
34

Vid. J. A. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, Centro de Estudios

Ramn Areces, Madrid, 1988, pgina 737.
35

El sistema chileno ha sido coherente con esta tendencia de la historia al establecer, a lo menos
tericamente, un marco constitucional completo y compatible con la potestad reglamentaria como
pieza importante dentro de su estructura. La Constitucin 1925 comenz a recoger en su articulado
el predominio de la corriente del neoconstitucionalismo, que entre sus principios destacaba el
fortalecimiento del Poder Ejecutivo. Luego, con la Constitucin de 1980 actualmente en vigor, fue
reforzada la preponderancia presidencial, especialmente en el mbito de las potestades normativas.
36

El profesor Ignacio De Otto plantea una completa definicin de los reglamentos independientes,
en el sentido que son aquellos que se dictan praeter legem, es decir, sin una ley previa a cuya
ejecucin se atiende. No son, claro est, reglamentos contra legem, prohibidos por el principio de
jerarqua normativa, sino reglamentos que no tienen como finalidad el desarrollo de normas legales
previas en la materia de que se trate, que no aparecen como complementarios de una ley, sino que
regulan materias de las que no se ha ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de manera
fragmentaria. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1988.
37

Sin duda es un concepto equvoco, al tratarse de una nocin a la que la doctrina ha atribuido
diversos significados. As por ejemplo, existen autores como J. M. Bao Len que diferencian entre
reglamento independiente y reglamento autnomo. El primero, sera aquel que se dicta sin que lo

32

Derecho Comparado. Donde se abordarn, distinguiendo entre la doctrina

espaola y la doctrina francesa, los criterios de admisin o exclusin del
reglamento independiente.
Sobre este tema, la discusin doctrinal que ha tenido lugar en Espaa se centra en
dos claras posturas. Por un lado, una postura mayoritaria en la cual se destaca el
profesor Eduardo Garca De Enterra, partidario de excluir cualquier posibilidad de
reglamentos independientes ad extra38 y, por el otro, una posicin doctrinal
minoritaria representada por el profesor Ignacio De Otto, quien al no reconocer
una reserva general de ley sino solo reservas parciales sobre determinadas
materias en la Constitucin espaola de 1978 (v. gr., art. 53.1), ve la posibilidad
que el Gobierno, en aquellas materias donde no existe reserva de ley, ejerza su
poder reglamentario independiente ad extra39.

autorice una ley previa, y el segundo, aquel que se dicta en materia que solo compete al poder
reglamentario: modelo de la Constitucin francesa vigente. Adems, expresa que la importancia del
reglamento independiente es su discusin sobre los lmites constitucionales del poder de la
Administracin y su fiscalizacin por parte de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Vid. Los

mbitos del reglamento independiente, en la obra colectiva, Homenaje al Profesor Eduardo Garca
de Enterra, coordinada por el profesor Sebastin Martn-Retortillo, Civitas, Madrid, 1991, pg. 421.

A su vez el profesor J. A. Santamara Pastor plantea que la denominacin de autnomo de estos

reglamentos independientes se presta a confusiones. Vid. Fundamentos de derecho administrativo,
op. cit., pg. 789. Para el objeto del presente artculo la denominacin de estos reglamentos resulta
indiferente, toda vez que su designacin de autnomo o independiente se encontrara dentro de
la terminologa de potestad reglamentaria extendida que emplea mayoritariamente la doctrina
chilena. Vid. Emilio PFEFFER URQUIAGA, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica
Editorial Conosur, Santiago, 1990.
38

EDUARDO GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I, Civitas,

Madrid, 1995, pginas. 200 y 201.
39

IGNACIO DE OTTO. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, op. cit. , pg. 219. Ver
especialmente en su captulo XI, pginas 214 y siguientes, donde desarrolla su tesis sobre la
potestad reglamentaria independiente del Ejecutivo en la Constitucin espaola. Adems en este
sentido L. M. Diez-Picazo resume certeramente esta tesis de Ignacio De Otto, y dice: Esta
sugestiva tesis se fundamenta, en ltima instancia, en un rechazo del argumento central de la
doctrina mayoritaria, segn el cual la interdiccin de los reglamentos independientes en materias
no organizativas deriva de la reserva general del artculo 53.1 CE, esto es, procede de la natural
fuerza expansiva de los derechos fundamentales en un Estado de Derecho, de suerte que toda
regulacin de relaciones intersubjetivas afecta, de un modo u otro, a derechos fundamentales,
coincidiendo as la reserva del citado artculo 53.1 CE con la vieja clusula germnica de libertad y
propiedad. Frente a esto, subraya De Otto el tenor literal del artculo 53.1 CE, que reserva a la ley
tan solo la regulacin del ejercicio de tales derechos y libertades, a la vez que pone de relieve la
ntima conexin existente entre la mayora parlamentaria y Poder Ejecutivo hoy el autntico
conflicto es el que media entre mayora y oposicin y la consiguiente legitimacin democrtica del
Gobierno. Concepto de ley y tipos de leyes , en la obra colectiva, El Parlamento y sus
transformaciones actuales, como editor Angel Garrorena Morales, Tecnos, Madrid 1990.

33

Por su parte, la Constitucin francesa de 1958 configura un claro reparto

competencial entre la ley y el reglamento (art. 34), lo que implica la existencia de
un mbito exclusivamente reglamentario, dando lugar a los reglamentos
independientes o autnomos (art. 37). As, sobre el particular, la evolucin
doctrinal y positiva en Francia lleva al establecimiento de una concepcin material
de ley, en la cual todo lo no comprendido en ella es materia propia del poder
normativo del gobierno. Este principio de excepcionalidad de la ley se ha ido
restringiendo, ganando, de este modo, terreno en el campo normativo. No
obstante dicha tendencia, se mantiene dentro del reparto de competencias un
mbito exclusivamente reglamentario, que da lugar a la existencia de los
reglamentos independientes o autnomos40.
En este sentido, en Chile, ms cercano al criterio de la Constitucin gaullista, el
mbito de la polmica se traslada no al tema de los criterios de admisin o
exclusin del reglamento autnomo, sino al campo realmente asignado por la
Carta Fundamental a este tipo de reglamentos.
III.- El mbito
Constitucin

de la Potestad

Reglamentaria Autnoma en la

De acuerdo a la historia fidedigna del Constituyente de 1980, se ampli la potestad

reglamentaria presidencial, creando la figura de la potestad praeter legem, que no
surge de una habilitacin legal previa, sino que encuentra su fundamento y se
ejerce por una habilitacin que directamente le ha conferido la Constitucin al Jefe
del Estado en cualquier materia que no sea propia del dominio legal. Otorgndole
adems, de esta forma, el carcter de norma de clausura del ordenamiento
positivo41.

40

Sobre el particular hay que recordar que el art. 34 del texto constitucional enumera las materias
reservadas a la ley; enumeracin que no constituye solamente una reserva, sino tambin un lmite
a la accin del legislador, por cuanto, como dice el art. 37, Todas las materias distintas de las
pertenecientes al dominio de la ley tendrn carcter reglamentario. Vid. F. Rubio Llorente y M.
Daranaz Pelez, en Constituciones de los Estados de la Unin Europea, Ariel, Barcelona, 1997,
pginas 233 a 251.
41

Jos Luis CEA EGAA, Dominio Legal y Reglamentario en la Constitucin de 1980, opinin
citada, pgina 430.
Dichos reglamentos autnomos tienen como lmites sustanciales el respeto de los principios
generales del derecho, no poder actuar arbitrariamente, la irretroactividad y la inderogabilidad de
estos reglamentos por decretos singulares, no pudiendo exceptuar su aplicacin para casos
concretos, salvo que el propio reglamento la dispense. Vid. SCHIESSLER QUEZADA, G. Algunas
cuestiones tcnico-jurdicas relativas a la potestad reglamentaria presidencial, Dcimas Jornadas
de Derecho Pblico, EDEVAL, Valparaso, 1980, pginas 177 y 178.
14

34

Del mismo modo, la potestad reglamentaria autnoma o extendida, al encontrar su

fundamento directamente de la Carta Fundamental, al igual que la ley, es de
primer grado. Destacando adems que esta potestad autnoma es genrica, o sea,
puede recaer en cualquier materia que no sea propia del dominio legal42. Como
contrapartida la potestad normativa del legislador poseera, en principio, una
competencia de atribucin y no genrica (artculo 63)43.
A primera vista resulta claro examinar de forma aislada el sentido y alcance del
artculo 32 N 6 de la Constitucin. Pero no puede decirse lo mismo cuando se le
examina en relacin al artculo 63 en especial su nmero 20 y la disposicin quinta
transitoria de la misma Carta.
En efecto, si se analiza con mayor detenimiento la normativa constitucional sobre
la materia, se deducen consecuencias que difieren de la voluntad del
constituyente. Toda vez que, como afirma Rolando Pantoja Bauza, de acuerdo a la
historia fidedigna de la Carta Fundamental y a diferencia de su modelo, la
Constitucin francesa, la Carta de 1980 no instrumentaliz el paso del sistema
antiguo al nuevo diseo constitucional contenido en los artculos 63 y 32 N 6, y
en lugar de facilitar el cambio del rgimen jurdico desde el anterior criterio
extensivo de la Carta de 1925 al nuevo criterio selectivo haciendo de la ley una
norma de carcter general y de radicar en el legislador solo las grandes lneas
directrices del ordenamiento jurdico, en la disposicin quinta transitoria petrific
el estado de cosas, ya que congel el recargado sistema legal existente, dejndolo
intacto. Este criterio, prosigue este autor, impidi la ordenacin de un sistema

Dichos reglamentos autnomos tienen como lmites sustanciales el respeto de los principios
generales del derecho, no poder actuar arbitrariamente, la irretroactividad y la inderogabilidad de
estos reglamentos por decretos singulares, no pudiendo exceptuar su aplicacin para casos
concretos, salvo que el propio reglamento la dispense. Vid. SCHIESSLER QUEZADA, G. Algunas
cuestiones tcnico-jurdicas relativas a la potestad reglamentaria presidencial, Dcimas Jornadas
de Derecho Pblico, EDEVAL, Valparaso, 1980, pgs. 177 y 178.
15

En este sentido, cabe recordar que en el mbito de las potestades normativas del Presidente de
la Repblica, la Constitucin chilena de 1980 configura un sistema que consiste en repartir el
campo normativo entre la ley y el reglamento, utilizando principalmente para ello la tcnica de la
reserva material de ley (artculo 63) como competencia de atribucin del legislador. Dentro de este
contexto de reserva material, se deja a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, de
una manera residual, todo lo no comprendido en el mbito del dominio legal, configurndose una
peculiar articulacin en la relacin ley-reglamento, donde adems del principio de jerarqua, se
requiere considerar el principio de competencia.
16

PANTOJA BAUZA, R. El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, Editorial Jurdica de

Chile, Santiago, 1994, pgs. 208 y 209.
17

35

jurdico con miras a su desregulacin, que permitiera liberar el campo de la

potestad reglamentaria44.
As, de dicho examen resulta que el campo realmente asignado por el Texto
Fundamental a la potestad reglamentaria autnoma es restringido, y su pretendida
competencia genrica queda reducida a unas pocas materias, que la Constitucin
no confa explcitamente al legislador. Como expresa Alejandro Silva Bascun:
Tal ocurre cuando establece que las confesiones religiosas podrn erigir y
conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene
fijadas por las leyes y ordenanzas (artculo 19 N 6 inciso 2), o que las
reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico se regirn por las
disposiciones generales de polica (artculo 19 N 13 inciso 2). Durante la
vigencia de la Carta de 1925, los ejemplos eran ms numerosos (...)45.
IV.- Conclusiones finales
1.- Del reparto de competencias, entre la ley y el reglamento, que configura la
Constitucin, resultara ms propio hablar de una competencia genrica del
legislador que se extiende, tanto a la amplia gama de materias reservadas de que
trata la Ley Fundamental, como tambin a aquellas materias del recargado sistema
anterior que la disposicin quinta transitoria congel el rango. Es decir, en el
mbito del legislador ms exactamente se estara frente a una competencia de
atribucin no constitucionalmente clausurada.
2.- Del mismo modo es evidente la falta de rigor y perfeccin tcnica demostrada
por el constituyente en su establecimiento, que, en ltima instancia, resulta
determinante a la hora de ejercer un efectivo control jurdico, especialmente sobre
la actividad normativa del Gobierno. Lo que adems pone de manifiesto la
necesidad de una clara delimitacin de los campos competenciales de la ley y del
reglamento autnomo46.

18

Tratado de Derecho Constitucional, La Constitucin de 1980, Antecedentes y gnesis, Tomo III .

Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pgina. 260.

CALDEERA DELGADO, Hugo. La norma de clausura y la potestad reglamentaria en el

anteproyecto de nueva Constitucin, en Revista de Derecho, N 27, Santiago, enero-junio 1980,
pgina 285.
19

20

Como caracteriza M. Duverger a los regmenes presidencialistas latinoamericanos. Vid.

Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona, 1988, pginas. 591 y siguientes.

36

3.- En este punto de la reflexin, la pregunta a formular debe ser necesariamente

la siguiente: esta reducida atribucin que se manifiesta en el mbito de la
potestad reglamentaria autnoma, significara apartarse del concepto de Ejecutivo
vigorizado que marca la tendencia constitucional en Chile? En principio habra que
responder afirmativamente a dicho interrogante. Sin embargo, hay que recordar
que la preponderancia presidencial47 se extiende a otros campos, donde se destaca
el carcter de colegislador del Jefe del Estado48. Hecho que trae como
consecuencia prctica que la ley sea obra, ms que de la soberana del Congreso,
del Presidente de la Repblica49.
4.- Por esta razn, y de acuerdo con la anterior conclusin, la consecuencia a que
se llega sobre una potestad reglamentaria autnoma poco operativa resulta
lgica y perfectamente coherente con el fundamento constitucional, donde es el

21

El carcter de colegislador del Presidente se manifiesta principalmente de la siguiente manera :

a. Iniciativa legislativa. A diferencia de la Constitucin de los Estados Unidos que reserva

nicamente la iniciativa legislativa al Congreso, las constituciones latinoamericanas entregan dicha
iniciativa tanto al Congreso como al Presidente. Adems, existen ciertas materias que son de
iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. As, la Constitucin chilena seala en su artculo
65, que las leyes pueden tener origen en la Cmara de Diputados o en el Senado, por mensaje
que dirija el Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros. Adems, el
mismo artculo en su inciso 4 seala las materias de iniciativa exclusiva del Presidente, dentro de
las cuales podemos destacar las siguientes: imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de
cualquier clase o naturaleza; contratar emprstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones
que puedan comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado; establecer las
modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los casos en que no se
podr negociar; establecer o modificar normas sobre seguridad social, etc. Por ltimo, tambin
posee la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relacin con la alteracin de la
divisin poltica o administrativa del pas, y lo relativo a la ley de presupuesto de la nacin (artculo
67).
b. El veto. Una modificacin importante introducida por el constitucionalismo latinoamericano
respecto del modelo norteamericano consiste en la posibilidad de que el Presidente ejerza no solo
el veto total sino tambin el parcial. El veto es una pieza esencial en el rgimen presidencialista,
con la que se pretende restablecer el equilibrio en favor del Presidente, equilibrio que, al carecer
este de poder para disolver las asambleas, podra romperse a causa de la omnipotencia legislativa
de las mismas. Esta facultad se encuentra en el artculo 72c de la Constitucin de Mxico y en el
artculo 73 de la Constitucin de Chile.

ALZAGA VILLAMIL, O. Derecho Poltico espaol segn la Constitucin de 1978, vol. I, Edit.
Centro de Estudios Ramn Meces, Madrid, 1997, pginas 97 y siguientes.
21

37

propio texto fundamental quien autoriza la intromisin legislativa de este

vigorizado colegislador. Dicho de otro modo, se est hablando de una restriccin
que, aunque importante, solo afecta a un mbito especfico de la potestad
normativa presidencial, y que al suplirse por esa va no influye en el contexto
general de sus amplias facultades en materias legislativas, razn por la cual se da
la paradoja que la doctrina hable, por una parte, de un sistema que se circunscribe
al inters del constituyente por limitar la capacidad reguladora de la ley, dentro del
concepto de Ejecutivo vigorizado, y por la otra, sea todo lo contrario, ya que existe
un mbito regulador de la ley muy amplio. Por ltimo, tambin, al actuar el
Presidente de la Repblica en calidad de colegislador, tiene como producto
normativo indirecto a la ley y no el reglamento, lo que impide el control de la
jurisdiccin ordinaria, que principalmente se circunscribe al mbito de la potestad
reglamentaria y no legislativa. Hecho que se encuentra ratificado por la casi nula
jurisprudencia existente en esta materia de la potestad reglamentaria autnoma.
Legislacin Irregular. Decretos Leyes.
La legislacin irregular est dada por normas de carcter general que no
constituyen ley, pero que tienen rango de tal, y se caracterizan por no emanar del
poder legislativo, sino del ejecutivo. Es as como nos encontramos con los decretos
leyes propios de los gobiernos de factos50 en los que no hay un congreso, y un
rgano no elegido por el pueblo asume el rol de crear normas. Antes de la
Constitucin de 1980, tras 1973 en Chile asume este rol la Junta de Gobierno.
Se cuestiona la validez de los decretos leyes respecto de su origen,
argumentndose su ilegitimidad, sin perjuicio que para determinar su valides se
distingue sta mientras rige el gobierno de hecho que los dicto, y luego cuando ha
cesado dicho gobierno, restablecindose el Estado de Derecho, para los efectos del
derecho administrativo nos interesa esta segunda situacin.
Queda en manos del gobierno que asume un rgimen constitucional el resolver
este problema jurdico. En Chile se nombr al efecto una comisin de juristas, para
que estudiara caso a caso y aconsejara soluciones jurdicas. La mayora de los
integrantes de la comisin estimo que los decretos leyes como tales son
abiertamente inconstitucionales, dado a que emana de la usurpacin de funciones,
sin embargo no puede desconocerse que a travs de esta legislacin viven y se
desarrollan las instituciones jurdicas del Estado durante el periodo de facto,
produciendo efectos internos y externos, de all que no sea procedente aceptar la
tesis de su nulidad a fin de no afectar a los administrados. Desconocerlos creara
una situacin de incertidumbre e inseguridad en los derechos adquiridos y

50

Esto es, de aquellos establecidos violando el ordenamiento positivo vigente y que asumen el conjunto de las
funciones constituyentes, legislativa y ejecutiva, rara vez estos regmenes autoritarios invaden la funcin
judicial, en atencin a que la reputan polticamente menos relevante o parten del supuesto de que los jueces
sern dciles, es decir, que no van objetar las determinaciones del nuevo rgimen poltico.

38

ejercidos bajo su imperio, situacin que llevara a la anarqua y al peligro de un

nuevo y ms grave quiebre institucional.
El principio o criterio generalmente admitido consiste en reconocer la validez de los
decretos Leyes durante los gobierno de Derecho que entraron a regir el Estado
despus de una situacin de crisis o anormalidad, ya superada.
Por su parte el Congreso Nacional no desconoci valor en forma integral a los
decretos Leyes, y los tribunales de justicia tampoco, aplicndolos cuando
correspondi sin hacer uso de la facultad de oficio consagrada por el derogado
artculo 80 de la Constitucin, esto es, el declararlos inaplicables por
inconstitucionalidad para el caso particular.
Por tanto esta legislacin irregular es fuente del derecho administrativo si tratan
materias que digan relacin con los derechos fundamentales, con los servicios
pblicos, con los regmenes de emergencia, etc, siempre y cuando no hayan sido
derogados expresamente por norma posterior.
Decretos Con Fuerza De Ley
Se llama as al cuerpo normativo dictado por el rgano ejecutivo en materias
reservadas por la Constitucin a la ley, previa autorizacin otorgada por el rgano
legislativo en una ley delegatoria o habilitante.
Se trata en la especie de una facultad especialsima que el constituyente le otorga
al Presidente de la Repblica para ejercer su potestad legislativa, o ms bien de
colegislador.
En la ley habilitante o delegatoria, el rgano legislativo enumera en forma precisa
y taxativa, los asuntos en que permite ejercer la facultad legislativa delegada.
Constituyen legislacin irregular en razn de emanar del Presidente de la
Repblica, pero a diferencia de los Decretos Leyes, bajo la carta del 80 no son
ilegtimos, toda vez que es la propia Constitucin la que autoriza al Presidente de
la Repblica a dictar normas generales que no digan relacin con la nacionalidad,
ciudadana, elecciones, plebiscitos, ni las garantas constitucionales, o aquellas
materias propias de ley orgnica constitucional o ley de Qurum calificado.
til es sealar, que en Chile, los Decretos con Fuerza de Ley eran parte de la
legislacin irregular hasta el 04 de noviembre de 1970, fecha en que entro a regir
la reforma a la Constitucin del 25 que contemplo expresamente la posibilidad, de
delegar facultades legislativas en el Presidente de la Repblica.

39

En la actualidad se encuentran contemplado en el artculo 64 de la Constitucin51.

El Presidente de la Repblica puede hacer uso de esta facultad durante el plazo de
un ao, contados desde que se le confiere la autorizacin en virtud de la ley
delegatoria, dicha autorizacin no puede afectar la organizacin, atribuciones y
regmenes de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional, ni de la Contralora General de la Repblica.
Es una atribucin exclusiva del Presidente de la Repblica solicitar autorizacin al
Congreso para dictar DFL durante un plazo no superior a un ao.
Ley Delegatoria.
sta debe sealar de manera precisa las materias sobre las que recae la
delegacin
y puede establecer o determinar limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes.
A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos
Decretos con Fuerza de Ley, debiendo rechazarlo cuando ellos contravengan o
excedan la ley delegatoria, le corresponde entonces velar porque se cumpla el
plazo de ejerci de la ley delegatoria, y que en lo material no se excedan o
contravengan las materias objeto de delegacin.
Si Contralora General representa el Decreto con Fuerza de Ley, el Presidente de la
Repblica no puede insistir, slo puede remitir los antecedentes de esta
controversia al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 das, a objeto que
ste rgano resuelva la discusin.
Por su parte el Tribunal Constitucional al conocer la controversia, deber examinar
la ley delegatoria, la Constitucin y el Decreto con Fuerza de Ley, para luego
declarar en su sentencia si existe o no infraccin, el mrito de esta sentencia es
privar de validez al Decreto con Fuerza de Ley. Igual efecto se produce en aquellos
casos en que la representacin efectuada por la Contralora General de la
Repblica, no sea sometida a la decisin del Tribunal Constitucional.
Los Decretos con Fuerza de Ley estn sometidos en cuanto a su publicacin,
vigencias y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
Explicacin y justificacin Poltico-Constitucional de los Decretos con
Fuerza de Ley.
Dicha interrogante puede ser respondida aludiendo a la crisis del Parlamento en el
siglo XX, correlativa al auge del Poder Ejecutivo, crisis por lo dems an no
superada en la mayora de las asambleas representativas democrticas del mundo.
El surgimiento, as como el desarrollo de dicha crisis se encuentra en la necesidad
51

El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones
con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

40

de resolver de manera rpida y efectiva, las demandas de bienestar

socioeconmico y participacin poltica, articuladas por la emergente clase media,
y la masa de trabajadores. La satisfaccin de estas expectativas parece ms
posible de concretar mediante un nuevo concepto de ley, concebida en trminos
de instrumento de reforma gil, creativo de un orden ms justo, distributivo, y
redistributivo del ingreso nacional. Labor que se materializara con mayor eficacia
en el Poder Ejecutivo, y la Administracin Pblica dependiente o relacionada con
aqul, que por los Parlamentos con sus prolongados debates, divisiones
partidistas, carentes de capacidad y apoyo tcnico indispensables para enfrentar
con xitos dichas demandas.
As surgi la idea de la legislacin delegada con los Decretos con Fuerza de ley, la
cual, por la rapidez con que se dicta y lleva a la prctica, se conoce tambin como
legislacin motorizada52.
Tratado Internacional como Fuente del Derecho Administrativo
Para comenzar hablar del tema debemos antes que todo, tener presente al efecto,
las reformas constitucionales 2005 sobre la materia, luego, especial consideracin
merecen los artculos 32 nmero 15; 54 nmero 1; 93 nmeros 1 y 3 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 5 inciso segundo.
Los tratados internacionales son normas de carcter general, nacidas de convenios
o acuerdos celebrados por dos o ms Estados en ejercicio de sus atribuciones de
soberana y en conformidad con las normas de derecho internacional pblico.
En nuestro pas los tratados internacionales son negociados por el Presidente de la
Repblica, conforme lo dispone la Carta Fundamental en su artculo 32 N 1553. Sin
embargo, previo a la ratificacin los tratados internacionales son sometidos a la
aprobacin del Congreso Nacional, y conforme al artculo 54 N 1 de la Carta, la
aprobacin de un tratado requiere de los qurum conforme al artculo 66,
sometindose en lo pertinente, a los trmites de una ley54.

52

GARCA PELAYO, Manuel. Manual de Derecho Constitucional Comparado. Manuales de la Revista

de Occidente, Sexta Edicin, 1961. Madrid.
53
C.P.R. Artculo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
N 15. Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a
cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los inters del
pas, los que deben ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54, N1.
Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo
exigiere.
54
CPR. Artculo 54. Son atribuciones exclusivas del Congreso
N 1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de
su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en
conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.

41

Debemos tener presente que las medidas que el Presidente de la Repblica adopte
o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigencia no
requieren una nueva aprobacin por parte del Congreso, salvo que se trate de
materia propias de ley55.
En efecto, todo tratado internacional tiene dos aspectos desde los cuales se puede
considerar su obligatoriedad; en el plano de la comunidad internacional y que est
dado por las partes que lo han suscrito, ratificado y canjeado; y en el plano
interno de cada pas, donde constituye una ley luego de su promulgacin y
publicacin en el Diario Oficial.
Los tratados internacionales son fuente de derecho administrativo cuando
contienen normas relativas a materia propias del actuar de los rganos del Estado
dentro de una comunidad globalizada, verbigracia, las normas de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), pueden eventualmente constituir fuente del
derecho de derecho administrativo en cuanto establezcan normas protectoras para
los trabajadores, las cuales podran ser aplicables al sector pblico. As mismo son
fuente de derecho administrativo los tratados sobre integracin econmica, como
el tratado de libre comercio celebrado con los Estados Unidos, en la medida que
establecen nuevos regmenes arancelarios y paraarancelarios.
La Ley de Reforma Constitucional N 18.825, de fecha 17 de agosto de 1989
modifico el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin, estableciendo un lmite al
ejercicio de la soberana, esto es, el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, estableciendo a los rganos del Estado, el deber de
respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
El tenor de este nuevo articulado llevo a sostener a los profesores Nogueira y
Cumplido, entre otros, que los tratados internacionales sobre derechos humanos
tenan rango constitucional, sin embargo el Tribunal Constitucional hecho por tierra
todas esas discusiones en el ao 2002, al establecer fehacientemente que los
tratados internacionales son normas que en Chile para su aprobacin revisten
tramitacin legal, ms no son una ley, encontrndose supeditado a la Constitucin,
cualquiera sea la materia que traten, en otras palabras e independiente de su
contenido, los tratados internacionales tiene rango legal.
Este lapidario fallo, tiene su origen en la implementacin y ratificacin del Tratado
Internacional que crea la Corte Penal Internacional, y establece su Estatuto,
suscrito por el gobierno de Chile en Roma el 17 de julio de 1998, estableciendo
una Corte con jurisdiccin sobre las personas naturales, establece un principio de
investigacin a cargo de un Fiscal, con sanciones punitivas para perseguir los
crmenes de lesa humanidad.
55

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, artculo 54 N 1 .

42

El Tratado en cuestin deba ratificarse dentro de un plazo perentorio para que los
Estados pudieran designar jueces en l, es as como el gobierno de Chile somete a
aprobacin del Congreso el referido tratado, cuya constitucionalidad es
cuestionada por algunos diputados, requiriendo pronunciamiento del Tribunal
Constitucional.
Consideraciones del Tribunal Constitucional para declarar la
inconstitucionalidad del Tratado de Roma.
1.- Crea un Tribunal con jurisdiccin sobre las personas naturales, en
circunstancias que nuestra Carta Fundamental dispone que los tribunales se crean
por ley.
2.- En Chile la investigacin de los hechos que revisten caracteres de delito y la
participacin que corresponde a personas naturales es funcin exclusiva del
Ministerio Pblico, requirindose de una reforma constitucional para entregar esta
facultad a otro rgano, que en ste caso sera el Fiscal de la Corte Penal
Internacional.
3.- Porque el tratado de Roma consagra los atentados contra la humanidad y los
crmenes de lesa humanidad, incluyendo en ellos conductas muy amplias, no
enteramente tipificadas, sin sealar norma alguna que los defina completamente,
convirtindose en leyes penales en blanco, que la doctrina llama propias, las
cuales fueron excluidas por el constituyente del 80.
Todas estas normas que implican la aprobacin del tratado y su ratificacin
constituan en definitiva una reforma constitucional, por un procedimiento distinto
al establecido en el captulo XV de la Norma Fundamental, razn por la que se
declar su inconstitucionalidad de forma y de fondo, sealndose el rango de los
tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, esto es, los tratados
internacionales independientes de su contenido tienen rango legal.
La Jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo
La jurisprudencia es conocida como la funcin de decir, declarar el derecho, y pude
emanar tanto de los tribunales de justicia en sus sentencias, como de los rganos
administrativos a los cuales la ley les ha otorgado la facultad de interpretar la
norma con carcter de vinculante.
Luego, se denomina jurisprudencia a la serie de sentencias o de dictmenes
emanados de los tribunales de justicia y de los rganos administrativos
especialmente habilitados para precisar el sentido y alcance de una ley, y, en
general, de las normas positivas. Al respecto debemos tener presente lo dispuesto
en el artculo 3, inciso 2 del Cdigo Civil las sentencias judiciales no tiene fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

43

Se distingue as, la jurisprudencia judicial de la jurisprudencia administrativa.

Jurisprudencia judicial.
Es aquella que emana de un conjunto de fallos relativos a materias de carcter
administrativo. Es fuente indirecta del derecho administrativo, toda vez que no
tiene carcter vinculante en atencin a que en nuestro sistema jurdico no rige la
teora del precedente, sino que cada juez decide el litigio sometido a su
conocimiento en base a sus criterios de interpretacin sin que lo vinculen las
decisiones de los tribunales superiores.
Jurisprudencia Administrativa.
Es aquella que emana de los rganos a los que la ley le entrega la facultad de
interpretar la ley con carcter de obligatoria. Son fuente directa del derecho
administrativo, ya que los rganos del Estado deben ajustar su proceder a dicha
interpretacin; tal es el caso de la funcin de emisin de dictmenes de la
Contralora General de la Repblica, de la interpretacin que hace de las normas
laborales, la Direccin del Trabajo.
El artculo 3 de la ley 19.880 LBPA, dispone que constituyen actos administrativos
los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen
los rganos de la administracin del Estado en el ejercicio de su competencia, y su
artculo 2 hace aplicable sus disposiciones a los Ministerios, Intendencias,
Gobernaciones y Servicios Pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa, a la Contralora General de la Repblica, a los Gobiernos Regionales
y a las Municipalidades. De esta manera, los dictmenes de la Contralora General
de la repblica constituyen jurisprudencia administrativa, y no son meros informes.
Los Principios Generales del Derecho
Cuando se dice que una idea constituye un principio, se quiere expresar que esa
idea ocupa un rango cuya validez no admite discusin. En este sentido la idea de
principio equivale a la de dogma, una verdad inconclusa, cuya validez est al
margen de toda
Son fuente de derecho administrativo los Principios Generales del Derecho,
entendidos como aquellas manifestaciones implcitas a las normas que permiten el
desarrollo de las instituciones. En este sentido son fuentes racionales del derecho
administrativo; verbigracia:
Contestacin. Luego, como el principio constituye una premisa indiscutible y,
adems, es la base sobre la cual se apoyan consecuencias que, a su vez por
efectos de dicho principio estn en regla, esto es, conformes con algo que es
generalmente aceptado, parece redundante hablar de principios generales, dado
que, la caracterstica esencial de los principios es la de producir efectos mltiples

44

cualquiera que sean las circunstancias particulares en que se pretendan hacerlos

valer56.
a.- Principio de buena fe: entendido como el actuar con rectitud y de acuerdo a
todo lo que el cumplimiento de la obligacin contrada determine.
b.- Principio de equidad: en virtud del cual deben repararse los daos causados y
resolverse los conflictos aunque no exista norma sobre el caso particular.
c.- Principio de reparacin del enriquecimiento sin causa: en virtud del cual toda
obligacin que tenga una contraprestacin debe ser satisfecha para evitar el
empobrecimiento de una de las partes contratantes.

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Estudios de Administracin Local. Volumen Uno. Quinta Edicin. Madrid,
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