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LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa
Anthony Middlebrook Schofield
SOLUCIONES
LABORALES
AO 7NMERO 74FEBRERO 2014
DIRECTORES
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO
LIMA 34 - PER
SOLUCIONES LABORALES AO 7 / N 74
UNA PUBLICACIN DE
GACETA JURDICA S.A.
PRIMERA EDICIN / FEBRERO 2014
3,640 EJEMPLARES
Copyright GACETA JURDICA S.A.
Primer nmero, 2007
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en
los artculos publicados en esta edicin.
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EDITORIAL
Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios pblicos, necesidad de su medicin y justificacin para ello
NOTICIAS Y EVENTOS
TIPS
10
SECTOR PRIVADO
COMENTARIO LABORAL
Aplicacin del principio laboral de primaca de la realidad ante los supuestos de desnaturalizacin
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
13
INFORME ESPECIAL
El derecho al tiempo de refrigerio en la legislacin peruana
lvaro Garca Manrique
19
La vulneracin de los derechos fundamentales en una relacin de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa
Mara Yrene Garca Flores
29
La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza
Hugo Carrasco Mendoza
35
PROCESAL LABORAL
La ejecucin judicial del laudo arbitral laboral
William W. Villacorta Corcuera
48
Lmites a la competencia de los jueces segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo
Noelia Belmira Alva Lpez
54
LABORAL INTERNACIONAL
Reflexiones en torno a la contratacin de trabajadores a tiempo parcial en Espaa. Alternativas para la mejora de su proteccin social
Francisco Trujillo Pons
58
68
SEGURIDAD SOCIAL
Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria
Luis lvaro Gonzales Ramrez
76
83
COYUNTURA LABORAL
Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes
Luis lvaro Gonzales Ramrez
91
ENTREVISTA LABORAL
Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneracin de la OIT (Convenio N 100)
Javier Arvalo Vela
98
Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir
con sus obligaciones laborales. Implementacin progresiva de la Superintendencia
Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil)
Aldo Omar Ortega Loayza
100
ECONOMA LABORAL
INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral
105
106
106
106
107
107
108
108
109
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)
SECTOR PBLICO
INFORME PRINCIPAL
Los principios del Derecho del empleo pblico segn la Ley del Servicio Civil
Javier Arvalo Vela
113
INFORME ESPECIAL
Incidencia del principio de la debida motivacin en sede administrativa. A propsito de la Resolucin N 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
120
127
138
138
140
143
TALLER LABORAL
149
150
GESTIN DE
RECURSOS HUMANOS
INFORME PRINCIPAL
El reclutamiento y la seleccin de personal
Sara Campos Torres
155
LEGISLACIN
COMENTADA
LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales
163
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTOR
PRIVADO
SECTOR PRIVADO
RESUMEN
EJECUTIVO
Introduccin
COMENTARIO LABORAL
El Derecho del Trabajo identifica como figura contractual principal el contrato de trabajo
de duracin determinada. Esta preferencia se
debe a que el pleno disfrute de los beneficios y
protecciones que las normas laborales establecen se configura mejor en una relacin con vocacin de continuidad.
Empero, no en pocas ocasiones, por desconocimiento o por un nimo fraudulento, los empleadores han utilizado tipos contractuales diversos a los contratos de trabajo de duracin
indeterminada, encubriendo actividades permanentes y precarizando las condiciones de
los trabajadores.
Ante ello, nuestro ordenamiento jurdico ha
previsto un conjunto de remedios para invalidar dichas contrataciones a efectos de respetar
el ncleo esencial del derecho al trabajo que
goza de consagracin constitucional. A continuacin, analizaremos cul es la naturaleza
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
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Por definicin, un contrato de trabajo es un acuerdo bilateral, sinalagmtico y oneroso que liga a
una persona (trabajador) que presta sus servicios a otra persona (empleador), que los retribuye, organiza
y dirige(1). En ese orden de ideas,
la legislacin laboral es enftica al
mencionar en el artculo 4 del TUO
del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S.
N 003-97-TR (en adelante LPCL),
los elementos esenciales configuradores del contenido mnimo que se
debe estimar al celebrarse cualquier
contrato de trabajo: (a) Prestacin
personal de servicios, (b) remuneracin y (c) subordinacin. A continuacin, desarrollaremos estos elementos con mayor precisin.
2. Prestacin personal de servicios
Esta caracterstica tambin lo diferencia de los deudores de trabajo en orden a un contrato civil
(contrato de locacin de servicios
y de obra). De ese modo, el locador y el contratista pueden
ser personas naturales o jurdicas, v. gr. las firmas profesionales o las empresas constructoras.
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3. Remuneracin
Carcter contraprestativo de la
remuneracin: Por regla general, el pago que se otorga al trabajador es originado por la puesta a disposicin de su actividad,
siendo el empleador el que asume el riesgo del trabajo.
No obstante, este elemento no es
absoluto pues la legislacin laboral regula supuestos en que a pesar de la inactividad temporal del
trabajador no se suspende el pago
de la remuneracin, v. gr. la licencia por enfermedad o el descanso vacacional. Esta circunstancia
es conocida como suspensin imperfecta, pues se mantiene la relacin laboral a pesar de que una de
las prestaciones no se haga efectiva por un tiempo determinado.
(1) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo, 17a edicin,
Civitas, Madrid, 1999, p. 55.
(2) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009,
p. 33.
COMENTARIO LABORAL
La unidad de clculo de la remuneracin puede adoptar dos formas: a) En funcin del tiempo, y
b) en funcin de las unidades o
piezas producidas. La forma ms
comn, reconocida expresamente por el artculo 8 de la LPCL,
es aquella que utiliza como factor
de medicin los meses, los das y
las horas de trabajo. A diferencia
de este caso, los destajeros y comisionistas reciben su remuneracin en funcin de su rendimiento, sin que esto signifique que la
base del contrato sea el resultado y no la actividad. Cabe precisar que tambin puede pactarse
una forma mixta de clculo de la
remuneracin.
4. Subordinacin
utilice distintos tipos laborales (modalidades formativas, contratos sujetos a modalidad, contratos parciales,
etc.) con la finalidad de ocultar una
relacin laboral de duracin indeterminada, evitando as asumir mayores
costos laborales.
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CUADRO N 1
MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES
TIPOS
DEFINICIN
Aprendizaje
Prctica profesional
Capacitacin
Laboral Juvenil
Pasanta
Permite que los alumnos de los ltimos aos de educacin secundaria se inserten de manera progresiva en el mercado laboral. Tambin est referida a los
intercambios o estadas en otro centro de formacin a favor de los profesores.
De la actualizacin para
la reinsercin laboral
En cuanto a su naturaleza jurdica, resulta importante manifestar que a diferencia del modelo clsico de aprendizaje, la visin actual sobre las
modalidades formativas potencia la
formacin en el puesto de trabajo
por encima de la capacitacin para
el puesto(6). Por tal motivo, a pesar de
que la misma ley intente deslaboralizar las modalidades formativas al
expresar en su artculo 3 que tales
(6) PASCO COSMPOLIS, Mario. Relaciones de trabajo especiales: el caso de las modalidades formativas. En: KURCZYN, Patricia (coord.). Evolucin y tendencias recientes del Derecho del Trabajo y de la seguridad social en Amrica. Mxico D. F., Instituto de investigaciones jurdicas-UNAM,
2006, p. 467.
COMENTARIO LABORAL
Sin desmerecer este alcance, conviene incidir que el legislador ha optado por fijar una serie de supuestos en
que se manifiesta la desnaturalizacin de las modalidades formativas,
las cuales son:
Por incumplimiento de la formalidad prescrita para la suscripcin
del convenio.
Por desvirtuar el objeto formativo del convenio. Concretamente,
por la falta de capacitacin en la
ocupacin especfica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios
tcnicos o profesionales establecidos en el convenio.
De naturaleza
temporal
CUADRO N 2
PRINCIPALES CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
De naturaleza
accidental
Para obra o
servicio
DEFINICIN
Es aquel que se celebra motivado por la constitucin de la empresa, el inicio de la actividad productiva, la posterior instalacin
o apertura de nuevos establecimientos o mercados, el inicio de
nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.
Por necesidades
de mercado
Es aquel que se celebra con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores
ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y
que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
Por reconvencin
empresarial
Es el que se celebra debido a la sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general
toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos,
instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos.
Ocasional
Es aquel que se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.
De suplencia
De emergencia
Es aquel celebrado para la realizacin de una obra o servicio previamente establecido y de duracin determinada.
Intermitente
De temporada
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- Si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin mediar
renovacin.
- Si el trabajador suplente, a
pesar de la no reincorporacin del trabajador titular a
su puesto de trabajo, contina
sus labores despus de la fecha del vencimiento del trmino legal o convencional del
contrato.
Por la existencia de simulacin o fraude a las normas de la
LPCL.
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CUADRO N 3
DURACIN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
DURACIN
MXIMA
TIPOS
De naturaleza
temporal
3 aos
5 aos
2 aos
Ocasional
Contratacin
bajo una
modalidad
De naturaleza
accidental
Para obra o
servicio
Contratacin
bajo varias
modalidades
6 meses
De suplencia
De emergencia
Culminacin de la emergencia
Intermitente
Sin plazo
De temporada
Sin plazo
5 aos
(7) Cfr. ARCE, Elmer. La contratacin temporal en el Per. Grijley, Lima, 2008, p. 123.
SECTOR PRIVADO
RESUMEN
EJECUTIVO
Introduccin
INFORME ESPECIAL
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Derecho Laboral.
(1) Existen excepciones como el rgimen especial de construccin civil, en que el tiempo de refrigerio est comprendido jurdicamente dentro de la jornada y, por lo tanto, es remunerado. Empero, la regla general es su exclusin.
(2) Las personas bajo alguna modalidad formativa laboral tambin tienen derecho al tiempo de refrigerio, en las mismas condiciones que los trabajadores. As lo seala el artculo 31 del Reglamento de la Ley N 28518, aprobado por Decreto Supremo
N 007-2005-TR.
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(3) El Convenio OIT N 1 sobre las horas de trabajo, ratificado por el Estado peruano, tampoco lo hace.
INFORME ESPECIAL
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(4) El profesor Jorge Toyama lo explica as: El requisito nico para la celebracin de este contrato
(tiempo parcial) es simple: una jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o
cuando, el promedio semanal teniendo en cuenta el nmero de das laborables semanales, la cantidad de horas diarias sea menor de cuatro horas. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurdica, diciembre, 2011, p. 48.
(5) Sobre la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial puede revisarse: DE LAMA LAURA, Manuel. Algunos apuntes en torno al contrato a tiempo parcial: Inequidades que provoca su regulacin
y supuestos de desnaturalizacin. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurdica, junio 2011, pp. 22-28.
INFORME ESPECIAL
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(7) Un ejemplo de ello lo encontramos tambin en el rgimen de construccin civil, cuando se pactan horarios partidos de trabajo.
(8) Nos alineamos a la postura del profesor Elmer Arce, quien considera que este supuesto admitido por
ley es inconstitucional, en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad fsica ni contra
la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un
horario corrido debe declararse nulo. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 452.
(9) No todo derecho irrenunciable es enteramente irrenunciable; puede tener aspectos disponibles. Sobre
el particular, el profesor Javier Neves seala que el Derecho del Trabajo est lleno de normas mnimas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los
trabajadores son indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de la dispositiva.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Segunda edicin, febrero 2007, p. 102.
INFORME ESPECIAL
al principio de irrenunciabilidad de
derechos el primer problema ()
consiste en determinar cules son
las normas realmente irrenunciables(10). Naturalmente si la declaracin de que una norma es irrenunciable es expresa no acarrea mayor
problema pues las partes conocen
debidamente que es una norma sobre la que no cabe algn acto de renuncia del trabajador. Con relacin
a las normas que expresamente no
han sido calificadas como irrenunciables pero que implcitamente pueden tener rasgos sintomticos de
irrenunciabilidad, el mismo Pl destaca que la forma implcita es la
que deriva inequvocamente del propio contenido de la norma(11) y que
no se requiere un reconocimiento
expreso en el derecho positivo para
que la norma pueda ser considerada
irrenunciable(12).
En consecuencia, no solamente sern
irrenunciables aquellos derechos que
expresamente tengan ese carcter
sino tambin aquellos otros que, sin
tenerlo, implcitamente tambin lo
son, por la finalidad que persiguen.
Y al buscar proteger la integridad
y salud del trabajador el derecho al
tiempo de refrigerio, qu duda cabe,
es uno de ellos, por lo que no aplica pacto que lo suprima. En suma, la
posibilidad que aparentara otorgar el
artculo 7 de la Ley a fin de suprimir este derecho debe tenerse por no
puesta.
b) El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, salvo pacto en contrario
Como se ha dicho, fcticamente est
situado dentro de la jornada de trabajo pero jurdicamente, por regla
general, el tiempo de refrigerio est
fuera de ella. Esta exclusin implica que no es tiempo remunerado y,
adems, que no es tiempo computable para determinar la jornada ordinaria de la empresa ni para verificar
si esta cumple con los lmites mximos (jornadas part time, atpicas o
acumulativas). Una jornada ordinaria
la desnaturalizacin de la jornada, ya
que no solo se incrementa el tiempo de permanencia sino propiamente la jornada de trabajo pero solo
para efectos del cmputo, como ya se
dijo. Naturalmente, si a una jornada
tpica que ya cubre el mximo de
cuarenta y ocho (48) horas semanales le aadiremos el tiempo de refrigerio porque este s formar parte de
la jornada, har desnaturalizar tambin aquella jornada ordinaria toda
vez que la nueva jornada ordinaria
ser mayor a 48 horas semanales. En
este ejemplo, introducir el tiempo de
refrigerio dentro de la jornada obligar al empleador a reducir el tiempo
efectivo de trabajo.
De conformidad con el artculo 7 de
la Ley de Jornada, se restringe la posibilidad de incluir jurdicamente el
tiempo de refrigerio dentro de la jornada, nicamente al mecanismo de
la negociacin colectiva, excluyendo el pacto individual. El artculo 15
del Reglamento, sobreponindose
a lo dispuesto por el citado artculo
7, que por estar contenido en la ley
es de rango superior y se debe a ella,
admite que no solamente por convenio colectivo sino por contrato individual se pacte la inclusin del tiempo de refrigerio dentro de la jornada
de trabajo. Estimamos que el texto
reglamentario, en cuanto admite el
pacto individual, es ilegal por regular un supuesto no contemplado en
la norma superior. Por lo tanto, somos de la opinin que solo cabe el
pacto colectivo para determinar la
inclusin jurdica y, por tanto, tendr la eficacia y amplitud del convenio colectivo, de su negociante o de
su carcter: solo los afiliados, algunas reas, tal o cual establecimiento,
determinada categora; o para todo el
mbito si se trata de un sindicato que
agrupe a la totalidad de trabajadores
o mayoritario; etc.
(10) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 144-145.
(11) Ibdem, p. 146.
(12) Ibdem, p. 147.
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Ahora, a partir del artculo 15 del Reglamento de la Ley de Jornada, proponemos estudiar los siguientes dos
supuestos adicionales a la inclusin:
la exclusin del tiempo de refrigerio
de la jornada de trabajo y la adecuacin del tiempo de refrigerio.
Con relacin a la exclusin del
tiempo de refrigerio dentro de la
jornada de trabajo, no implica la
supresin del derecho, pues ya hemos manifestado que el artculo 7
de la ley no debe ser interpretado como habilitante a suprimirlo.
Entonces, cuando el cuarto prrafo del artculo 15 del Reglamento(13) hace mencin a exclusin
del tiempo dedicado al refrigerio debe entenderse como exclusin jurdica del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo,
que vendra a ser una opcin para
quienes previamente optaron por
incluirlo jurdicamente en la jornada. Si por acuerdo puede incluirse, con igual razn tambin
puede excluirse, es decir, volver
a la regla general.
La exclusin del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo
no determina per se la reduccin
de la remuneracin proporcional a ese lapso de tiempo; lo
que s podra hacerse es aumentar el tiempo de trabajo de manera proporcional, por supuesto con incremento de salario. En
efecto, pues si al inclursele dentro de la jornada empez a ser
tiempo remunerado, su posterior exclusin har disminuir el
nmero de horas de la jornada
mantenindose la misma remuneracin y, por tal motivo, es natural que se genere en el empleador la necesidad de recuperar
de algn modo esos cuarenta y
cinco (45) minutos. Para ello podr incrementar la jornada aunque tambin la remuneracin, y
para este incremento se aplican
las reglas del artculo 3 de la Ley
de Jornada, en funcin del valor
hora.
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As como la inclusin solo puede hacerse por convenio colectivo, la exclusin solamente puede
hacerse por esta misma va.
del
tiempo
de
En ejercicio del derecho de autonoma colectiva, es perfectamente posible que mediante convenio colectivo
se acuerde la ampliacin del tiempo
de refrigerio, superior a los cuarenta
y cinco (45) minutos que exige la ley
como mnimo.
A nuestro criterio, dos son las formas
en que podra ampliarse el tiempo
de refrigerio: i) Propiamente extendindolo por ms de cuarenta y cinco (45) minutos; y ii) instaurar dos o
ms tiempos de refrigerio dentro de
una misma jornada de trabajo. Los
llamaremos ampliacin por extensin de un mismo tiempo y ampliacin por instauracin de ms de un
tiempo, respectivamente.
El primero de los supuestos no entraa duda alguna (un solo tiempo de refrigerio de 60 minutos, por ejemplo).
El segundo, por su parte, no debe
confundirse con el fraccionamiento del tiempo de refrigerio, ya que
son dos figuras distintas. El fraccionamiento implica desdoblar los cuarenta y cinco (45) minutos mnimos
de ley, en dos subespacios de tiempo,
mientras que la instauracin de dos
horarios de refrigerio presupone que
por lo menos uno de ellos tiene cuarenta y cinco (45) minutos. A nuestro criterio, solo as podra entenderse que hay vlidamente ampliacin
por instauracin de ms tiempos
INFORME ESPECIAL
de variar unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio, es decir, cuando simplemente se trasladan
a otro momento del mismo da el inicio y fin del tiempo de refrigerio sin
alterar la jornada ni el horario de trabajo. Por ejemplo, que el tiempo de
refrigerio ya no inicie a la 1:00 p.m.
sino a la 1:30 p.m., manteniendo la
misma extensin de una (1) hora, y
sin alterar el nmero de horas de la
jornada ni variando el horario.
La norma no se pronuncia por la posibilidad del empleador de aumentar el tiempo de refrigerio de manera unilateral. Consideramos que en
principio no est vedado, pero su
materializacin invita a otros temas
al anlisis. Nos referimos a la modificacin del horario de trabajo, precisamente como consecuencia del
aumento, que ya propiamente se sometera a otras reglas. Si se ampla
unilateralmente el tiempo de refrigerio manteniendo su exclusin de
la jornada de trabajo, sin variar esta,
s se extiende el horario de trabajo,
muy probablemente el horario de salida. Recordemos que la modificacin colectiva del horario de trabajo
superior a una (1) hora es impugnable ante la Autoridad Administrativa de Trabajo conforme al artculo 6
de la Ley de Jornada. Por lo tanto, al
evaluar la facultad del empleador de
aumentar unilateralmente la extensin del tiempo de refrigerio, debe
revisarse primero el impacto que esa
medida puede tener tanto en el horario de trabajo establecido.
(15) Distinto es el caso de los trabajadores que, por la jerarqua de su cargo, ostentan ciertas prerrogativas respecto del manejo de su tiempo de trabajo. Los trabajadores de direccin, desprotegidos de los
lmites mximos de la jornada de trabajo, suelen a veces tomar sus alimentos en momentos distintos
del comn del personal, o incluso por un tiempo mayor; precisamente por el tratamiento especial que
se les da en relacin con su tiempo de trabajo. Pero son la excepcin a la regla.
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SECTOR PRIVADO
RESUMEN
EJECUTIVO
Introduccin
INFORME ESPECIAL
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursa estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad
Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad San Martn de Porres.
(1) Los llamados derechos inespecficos, siguiendo la terminologa de los profesores M.C. Palomeque y M.A. lvarez de la
Rosa en su manual Derecho del Trabajo. 17 edicin, Editorial Universitaria Ramn Areces, 2009, p. 114 y ss.
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30
intimidad del trabajador u otros derechos fundamentales, y son los Tribunales quienes van creando jurisprudencia a fin de interpretar los casos
especficos que van surgiendo.
El Tribunal Constitucional (TC), en
calidad de mximo intrprete de la
Constitucin, es el rgano protector
de estos derechos, los dota de un carcter preeminente (a lo largo de este
informe veremos cmo se contraponen estos derechos fundamentales del trabajador, frente a otros derechos del empresario, por ejemplo,
al poder de organizacin o de vigilancia y control), y a pesar de la existencia de varios casos en que puede
manifestarse una tensin entre estos
derechos, no existe una delimitacin
clara de sus lmites.
El TC hace explcita esta problemtica en mltiples sentencias, muchas
de las cuales se irn analizando a lo
largo del presente informe. Cabe remarcar que cuando se consideran los
derechos del trabajador, no podemos
obviar que la relacin laboral est
sujeta al contrato de trabajo, lo cual
no representa una limitacin de sus
derechos.
Debido a esto, cuando existe un conflicto entre el derecho a la vida privada, el honor y la imagen, frente al
poder que tiene el empleador en una
relacin de trabajo, se crea una accin de abuso de derecho. Es por ello
que el trabajador se encuentra en un
dilema, ya que muchas veces prefiere mantener la relacin laboral a pesar que las condiciones resultan denigrantes a su dignidad, por ejemplo
en el supuesto que la empresa exija al
trabajador tener acceso a sus correos
electrnicos, para obtener informacin sobre asuntos concernientes a la
vida ntima o al secreto profesional
del trabajador.
(2) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DE TRABAJO. Igualdad de Gnero y Trabajo decente Convenios y Recomendaciones claves de la OIT y la igualdad de gnero. Tercera edicin, pp. 8-13.
(3) ALONSO Olea, M. Derecho del Trabajo. Madrid, Facultad de Derecho de la UCH, 5 edicin 1985.
INFORME ESPECIAL
En la legislacin comparada se advierte que: la ley fundamental alemana contiene derechos sociales
fundamentales explcitamente formulados, pero el Tribunal Constitucional ha debatido si estos derechos
son impuestos o se adscriben a las
normas explcitas, que confieren los
derechos fundamentales(4). Siguiendo la idea de Robert Alexy, el cuestionamiento surge por determinar:
cules son los derechos sociales
fundamentales, que tiene el individuo y nace de una ponderacin entre principios?
En el caso de los derechos fundamentales que tienen una particular
incidencia en el mbito laboral, resulta evidente que pueden colisionar
en diversos casos, ms an cuando
en la relacin laboral se manifiesta
una contraposicin de intereses entre
el trabajador y el empleador.
Ante ellos, las normas procesales establecen procedimientos para la efectiva proteccin de derechos fundamentales en una relacin laboral, en
tanto, que ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos.
A continuacin se describe el procedimiento adecuado que debe utilizar
el trabajador cuando quiere proteger
y solicitar el cese de la vulneracin
de sus derechos fundamentales circunscritos en una relacin laboral.
III. La proteccin jurisdiccional del despido lesivo de
derechos fundamentales
En el Estado actual, la legislacin
y la jurisprudencia peruana, han
(4) ALEXY Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, p. 403.
(5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ara Editores Lima, pp. 100 y 101.
(6) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Anlisis y Comentarios de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo - Ley N 29497. Gaceta Jurdica, 2012, pp. 72-74.
31
fundamentales y cuando no existen vas ordinarias igualmente satisfactorias para proteger el derecho vulnerado. En ese sentido, este
proceso es de carcter residual. Al
respecto, debemos puntualizar en
los siguientes aspectos:
a) La doctrina de las vas paralelas
supone la existencia de una va
ordinaria de la proteccin del derecho laboral lesionado y una va
extraordinaria, esto es la va protectora de amparo.
b) Resulta necesario precisar que
en el proceso de amparo no se
formula el pago de una indemnizacin. El proceso de amparo tiene naturaleza restitutoria (reposicin del trabajador),
lo cual es inherente a los procesos de proteccin de derechos
humanos(8).
c) En el caso del ordenamiento constitucional peruano, no se
excluye a los procesos constitucionales por el hecho de existir
una va paralela ordinaria, como
se deduce del artculo 200 de la
Constitucin. En consecuencia,
en la legislacin nacional no se
admite las vas paralelas y se
adopta las vas alternativas
frente a la vulneracin de un derecho fundamental.
d) Por lo tanto, el proceso de amparo es una de las vas de proteccin frente al despido lesivo de
derechos fundamentales, de carcter sustantivo y el ms efectivo en aras de proteger los derechos fundamentales.
La conclusin es que el modelo procesal que restringe la reposicin del
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(7) Artculo 29 y 30 del TUO del Reglamento de la Ley Productividad y Competitividad laboral - Decreto
Supremo N 003-97-TR.
(8) FIZ ZAMUDIO, Hctor. La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1982, p. 49.
INFORME ESPECIAL
CUADRO N 1
Competencia
Procesal
Despido nulo
Proceso ordinario
laboral - Nueva Ley
Procesal del Trabajo N 29497
Proceso
de Amparo
Proteccin de derechos fundamentales, irreparables o
de dao inminente.
Demanda de amparo por despido
nulo, o por despido
indirecto u otras
afectaciones de derechos fundamentales inespecficos.
No corresponde.
Indemnizacin
por daos y
perjuicios
En este proceso,
no corresponde el
resarcimiento pecuniario.
Por la naturaleza
especial del proceso constitucional
y la inminencia del
peligro, respecto
a la vulneracin
de derechos fundamentales, solo
corresponde la potestad restitutoria
del derecho.
Despido arbitrario
No corresponde lo
establecido en el artculo 34 de la LPCL,
porque existen vas
alternativas,
que
son competentes
para interponer el
pago por indemnizacin por despido
arbitrario:
La va alternativa es
el proceso laboral y
el proceso contencioso administrativo(9), en el caso
de trabajadores del
Sector Pblico.
Contemplado en la
nueva Ley Procesal
del Trabajo - Proceso Ordinario Laboral(11).
Estipulado en el
artculo 38 de la
LPCL.
Indemnizacin Pecuniaria, resarcitoria(12).
A continuacin, detallaremos algunas sentencias del Tribunal Constitucional relevantes para la proteccin
de derechos fundamentales de los
trabajadores.
33
desigualdades, en los planes para integrar el proceso de incremento remunerativo, y con ello, prevenir actos especficos en perjuicio de los
trabajadores(15).
Finalmente, se concluye que debe
haber un lmite en la facultad de direccin del empleador, el cual resulta inherente de acuerdo al contrato de
trabajo, y que por otro lado, tiene conexin con la proteccin de la titularidad de derechos inespecficos constitucionales del trabajador en tanto
ser humano.
A modo de conclusin
34
aceptable entre las partes, evitando en todo momento la afectacin de derechos fundamentales-laborales. En ese aspecto, es
necesario examinar si las restricciones impuestas por el empresario al trabajador sirven o no para
garantizar su libertad de empresa
y las facultades de ella derivadas,
si es indispensable o necesaria.
Por ltimo, al momento de interponer una demanda de proteccin de derechos fundamentales en una relacin laboral frente
a un despido, el trabajador deber ponderar mediante un criterio
de razonabilidad, qu va procedimental le resulta ms adecuada para la proteccin de sus derechos. En algunos casos, optar
por el resarcimiento econmico
(indemnizacin) de acuerdo con
lo sealado por la ley cuando se
presente un despido arbitrario.
En el caso del despido nulo, el
trabajador puede solicitar su reposicin al centro habitual donde
prest servicios, salvo que elija el
pago de una indemnizacin.
(15) MELLA MNDEZ Lourdes. El acoso moral en Espaa y su impugnacin por el proceso especial
de tutela de los derechos fundamentales en algunos puntos de inters. En: Revista Internacional de
Relaciones Laborales y el derecho del empleo. Vol. 1, diciembre, 2013, p. 6.
SECTOR PRIVADO
RESUMEN
EJECUTIVO
Introduccin
INFORME ESPECIAL
La presente reflexin tiene como objetivo analizar el tratamiento que la legislacin y la jurisprudencia peruana, en este ltimo caso fundamentalmente del Tribunal Constitucional,
brindan a los llamados trabajadores de direccin y de confianza a fin de constatar si en dicho tratamiento se garantiza la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales de estos
trabajadores en el mbito laboral.
La hiptesis de la cual parte la presente reflexin es que, dada la configuracin especial de las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza, sustentados
en condiciones particulares que subjetivamente reconoce el empleador en ellos y que
sustentan su contratacin (o designacin); la
mayora de ordenamientos reconoce la posibilidad de atenuar o incluso restringir para estos trabajadores, la aplicacin de ciertos derechos y garantas que corresponden al resto de
los trabajadores.
En consecuencia, la cuestin que intenta responder esta reflexin es si esta restriccin o
atenuacin alcanza a los llamados derechos
35
36
personalsima, en un trabajador en
particular; de la cual se deriva una
expectativa de conducta que debiera
ser satisfecha por este.
Una cuestin que resulta conveniente
resaltar es que en este reconocimiento de atributos tiene un innegable carcter subjetivo; razn por la cual,
la verificacin de su surgimiento o
subsistencia, difcilmente puede ser
constatada por alguien ajeno al propio empleador: Dicho de otro modo,
en este supuesto las razones o causas
que justifican la incorporacin del
trabajador dependen de una evaluacin subjetiva del empleador; razn
por la cual, al menos desde una perspectiva estrictamente lgica, la subsistencia de dicho vnculo tambin
dependera de la pervivencia de tales razones.
De otro lado, una de las principales
consecuencias que se originan de la
especial configuracin de esta relacin laboral es el surgimiento de una
particular relacin de proximidad fsica y emocional del trabajador con
su empleador o con sus colaboradores inmediatos; accediendo de esta
manera a informacin que normalmente resulta sensible para la empresa y cuya difusin podra perjudicar
a esta.
Ciertamente que la admisin del trabajador al entorno inmediato del
empleador o de sus representantes
obedece a una ponderacin de las caractersticas personales de este (los
cuales no necesariamente se encuentran referidas a las labores que este
desempea) como son su discrecin,
fidelidad y responsabilidad en la gestin de la informacin a la que este
accede; las que, podramos concluir,
en este caso forman el contenido de
la confianza.
(1) DE BUEN, Nstor. Derechos del trabajador de confianza. Cmara de Diputados, LVIII Legislatura Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2000, pp. 14 y 15.
(2) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. [en lnea], Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1992, Serie
G. Estudios Doctrinales, N 136, p. 142.
INFORME ESPECIAL
fe. 2. La representatividad y responsabilidad en el desempeo de las funciones que ejercen estos trabajadores
lo liga con el destino de la empresa
y con los intereses particulares de
quien lo contrata () (el resaltado es nuestro).
Los derechos fundamentales constituyen el conjunto de libertades y facultades reconocidas por un determinado
ordenamiento jurdico a todas las personas y que encuentra su fundamento
en la condicin humana de estas y en
la dignidad que de ella se deriva.
37
38
En el caso del ordenamiento jurdico peruano la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales
se encuentra recogido en el artculo
38 de la Constitucin vigente, el cual
seala que: () Todos los peruanos
tienen el deber de honrar al Per y
de proteger los intereses nacionales,
as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin ().
Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha sealado en el fundamento 5 del Expediente N 09762001-AA/TC que: Esta norma
(refirindose al artculo 38, antes
citado) establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta
erga omnes, no solo al mbito de las
relaciones entre particulares y el Estado, sino que tambin a aquellas establecidas entre particulares.
3. Los derechos fundamentales
como garantas institucionales
(3) SERNA BERMDEZ, Pedro.Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin. Pamplona, Humana Iura,
4, 1994, p. 230.
(4) FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La Ley del ms dbil. Cuarta edicin, Madrid, 2004.
INFORME ESPECIAL
laboral regida por el derecho privado se debe tener en cuenta que existe
una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares.
Esto es, de la obligacin positiva de
asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con terceros
(erga omnes)(6).
Ciertamente que en atencin a esta
constatacin de desequilibrio de poder intrnseco en las relaciones entre
empleadores y trabajadores, podemos advertir que la principal funcin que le corresponde cumplir al
ordenamiento laboral es asegurar
la efectiva vigencia de los derechos
fundamentales del trabajador en las
relaciones entre obreros y patronales. Dicho de otra manera, la funcin
que le corresponde cumplir al ordenamiento del trabajo no es proteger
espacios de autonoma privada frente al Estado; sino ms bien limitar
abusos de poder que pongan en cuestin la vigencia de los derechos fundamentales de la parte ms dbil, el
trabajador.
En ese sentido, existe en el artculo
23 de la Constitucin vigente una
garanta subjetiva para el trabajador
y un mandato explcito para el Estado y la sociedad en general cuando
seala que () ninguna relacin
laboral puede limitar el ejercicio
de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.
Sobre el particular es aleccionador
lo sealado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 10
de la sentencia recada en el Expediente N 2945-2003-AA/TC; segn
el cual: El derecho constitucional,
se proyecta en sentido tuitivo hacia
el trabajador (). Es por esto que la
Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales
ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador ().
Sin duda que puede debatirse cules
son los derechos que, en sede laboral, determinado ordenamiento considera como fundamentales y cul
es la especfica configuracin de estos. Sin embargo, lo que debe tenerse presente es que dicho catlogo (abierto o cerrado; dependiendo
del ordenamiento jurdico especfico) de modo alguno puede agotarse en aquellos derechos que especficamente se derivan de su condicin
de trabajador (por ejemplo, derecho
a no ser despedido sin una causa legal que lo justifique o a una jornada
mxima); sino que adems incluye a
aquellos otros derechos que directamente se derivan de su condicin de
persona y cuya titularidad no depende de ningn atributo adicional.
La proteccin de estos ltimos derechos a quienes cierto sector de la
doctrina ha denominado inespecficos cobra especial significacin al
interior de la dinmica de una relacin laboral, caracterizada por un intrnseco desequilibrio de poder; escenario propicio para su vulneracin
de parte de quien ostenta la posicin
dominante.
5. El problema de la colisin de
derechos fundamentales y la
aplicacin de la ponderacin
al interior de las relaciones laborales
(5) CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general.
Palestra editores, Lima, 2007.
(6) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Gaceta Informativa. N 3, San Jos,
2005.
39
jerarqua, temporalidad y especialidad, disponen frente a un mismo supuesto de hecho, consecuencias jurdicas incompatibles entre s. De
esta manera, los supuestos de colisin de derechos fundamentales no
pueden ser resueltos mediante los
clsicos criterios de solucin de antinomias normativas y que por lo
tanto requieren un criterio metodolgico distinto.
Al respecto Baquerizo Minuche, con
absoluta claridad seala que: ()
Una antinomia normativa (o colisin
o contradiccin entre normas jurdicas) se advierte cuando dentro de un
mismo sistema jurdico se imputan
consecuencias incompatibles a las
mismas condiciones fcticas (...),
vale decir, cuando un mismo presupuesto de hecho soporta orientaciones incompatibles que no pueden lograrse simultneamente ()(7).
Los presupuestos que han de tenerse
presente para abordar el tratamiento
de la colisin de derechos fundamentales son bsicamente dos.
Desde una perspectiva individual
los derechos humanos tienen como
fundamento y finalidad la persona
humana y su dignidad; siendo estos condiciones que hacen posible
su realizacin plena. En consecuencia, respondiendo a un nico fundamento de naturaleza unitaria como es
el hombre, lgicamente es inadmisible que las condiciones de su realizacin plena, expresada en derechos
fundamentales, sean contradictorias
entre s.
En ese sentido Luis Fernando Castillo Crdova ha escrito que: La persona humana, como fundamento a
partir del cual se desprenden los derechos humanos, es una realidad unitaria y coherente cuya plena realizacin rechaza cualquier tipo de
contradiccin interna. Es decir, si los
derechos del hombre son desprendimientos o manifestaciones de una
realidad unitaria y coherente como
lo es su naturaleza humana, entonces
no puede haber manera de que los
40
posible que existan contradicciones normativas; pero como, al mismo tiempo, el Derecho es tambin
un sistema esttico, de modo que
el contenido de sus normas no puede entrar en contradiccin con otras
superiores, y singularmente con la
Constitucin, resulta que la coherencia se convierte en un postulado
esencial del sistema(9).
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado en el
Fundamento Jurdico 25 de la sentencia recada en el Expediente
N 2209-2002-AA/TC que una de
las reglas en materia de interpretacin constitucional es que el proceso de comprensin de la norma suprema deba realizarse conforme a
los principios de unidad y de concordancia prctica.
En atencin a las consideraciones antes expuestas algunos tratadistas, sobre todo contrarios a la tesis conflictivista, afirman la inexistencia real
de conflictos de derechos fundamentales; los cuales en realidad solo tendran una consistencia formal.
Por esta razn, nosotros hemos preferido referirnos a la colisin antes
que a un conflicto, en tanto concurrencia no pacfica, de los derechos
fundamentales.
5. La ponderacin como instrumento para abordar la colisin
de derechos fundamentales
(7) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Colisin de derechos fundamentales y juicio de ponderacin. En: Revista Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas de
la Universidad Catlica de Guayaquil, disponible en: <http://www.revistajuridicaonline.com/index.
php?option=com_content&task=view&id=549&Itemid=116>.
(8) CASTILLO CRDOVA, Lus Fernando. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? En: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 12. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/12/ard/ard4.htm>.
(9) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Ob. cit.
INFORME ESPECIAL
su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de
funcionamiento razonable(10).
La consecuencia de la aplicacin de
este test puede ser que uno o todos
los intereses en pugna no se encuentren contenidos en los derechos alegados; supuesto en el cual, tendramos que concluir que no estamos
frente a un supuesto de colisin de
derechos; sino ms bien de una pretensin ilegtima (irracional; en tanto
no se funda en una razn de derecho)
que intenta oponerse a un derecho
fundamental.
Por el contrario, si producto de la
aplicacin del test de racionalidad
se determina que los intereses en
juego se encuentran cautelados por
los derechos invocados; siguiendo
los postulados de la coherencia del
sistema jurdico, habr que buscar
la medida adecuada para hacerlos
compatibles.
7. El test de proporcionalidad
(10) SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando.La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derecho. La Ley, Buenos Aires, 2000.
41
42
El trabajo como derecho fundamental se encuentra reconocido por el artculo 22 de la Constitucin vigente;
el mismo que seala que: El trabajo
es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y un medio de realizacin de la persona.
Como puede apreciarse, desde la
perspectiva constitucional peruana,
el trabajo ostenta una doble naturaleza en tanto derecho, exigible al
Estado y a la sociedad en general,
y deber, exigible al propio trabajador; ello en la medida que su objeto es logar no solo el bienestar individual sino el de la sociedad en su
conjunto.
Otro aspecto que merece sealar es
que la norma citada, consciente de su
naturaleza de derecho fundamental,
sanciona que el trabajo es un medio
para la realizacin de la persona; razn por la cual su imperatividad trasciende el texto constitucional y se sita en la naturaleza humana de su
titular.
Apreciada la naturaleza; esto es la
funcin social que este debe cumplir,
es posible dilucidar de mejor manera
su contenido jurdico.
Sobre el particular resulta casi un
consenso de la doctrina laboral, distinguir dos dimensiones al referirse
al derecho al trabajo.
INFORME ESPECIAL
Ciertamente, nos atrevemos a referirnos a una causa social y econmicamente razonable en la medida que,
por su carcter subjetivo, poco o nada
nos dice la expresin causa justa.
Consideramos que, aun cuando no
resuelve totalmente la incertidumbre
de la expresin cuestionada, la referencia propuesta como parmetro de
interpretacin constitucional, resulta del propio contenido del derecho y
deja sentadas las bases para el abordaje de los supuestos de colisin con
otros derechos fundamentales.
Efectivamente, como ya se ha sealado el derecho al trabajo tiene
una naturaleza dual y, en ese sentido, no solo se encuentra destinado
a la satisfaccin del inters del trabajador; sino adems constituye un
medio para alcanzar el bienestar general. Siendo ello as, resultara incoherente mantener una relacin laboral cuya consecuencia es generar
costos o perjuicios para la sociedad
que superen los beneficios que generan para el trabajador.
En segundo lugar, debe tenerse presente que el derecho al trabajo constituye componente del
modelo econmico consagrado constitucionalmente (al igual que la libertad de empresa o el derecho de propiedad) cuya finalidad es garantizar
el desarrollo social. En consecuencia, se exige de los empleadores un
comportamiento econmicamente
racional; evitando actos arbitrarios
que generen costos (externalidades)
innecesarios para la sociedad.
Por esta razn proponemos la referencia a una causa econmica y socialmente razonable como contenido de lo que debe entenderse como
causa justa.
Expresado el contenido de esta segunda dimensin del derecho al trabajo, podemos derivar del mismo
dos obligaciones principales.
En primer lugar, un mandato para
el legislador infraconstitucional a
efectos de determinar, a nivel legal,
(11) Que, en todo caso, es un valor para una determinada concepcin econmica; pero que de modo alguno constituye un derecho que se deriva de la condicin humana.
43
44
As, la libertad sindical en tanto facultad de asociacin de los trabajadores, legitima la accin colectiva
debido al inters social de superar
el desequilibrio intrnseco de la relacin laboral individual. Por su lado,
la negociacin colectiva constituye el medio para alcanzar decisiones
eficientes y equitativas en la redistribucin ante sealada.
La libertad del trabajador de afiliarse o desafilarse de una asociacin sindical; aspecto negativo e
individual del derecho.
Cabe adems sealar que, al racionalizar la colisin de intereses obreropatronales, el adecuado ejercicio de
estos derechos evitar la proliferacin de conflictos, cuyos efectos podran afectar los derechos (intereses)
del resto de la sociedad.
Como puede apreciarse, el contenido antes expuesto se encuentra referido principalmente al trabajador, actuando individual o colectivamente;
pero el derecho tambin tiene como
titular inmediato a la propia organizacin sindical; convirtindose as en
instrumento de la realizacin de los
intereses del trabajador.
De esta manera, el sindicato como
tal, en ejercicio de los derechos antes expuestos tiene como facultades:
En atencin a la funcin social (intereses) que cumple (cautela), el contenido jurdico de la libertad sindical
estara determinado por:
INFORME ESPECIAL
En atencin a esta especial configuracin de esta relacin laboral, el ordenamiento laboral peruano modula
o, si se quiere restringe, ciertos derechos que corresponden a los dems
trabajadores y que adems, en el caso
especfico de la legislacin nacional,
tienen la naturaleza de derechos fundamentales; esto es, la estabilidad en
el empleo, la libertad sindical y la negociacin colectiva.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 035012006-PA/TC que: () La confianza
depositada en el trabajador por parte del empleador como fundamento de su contratacin. Al respecto,
el colegiado considera que las particularidades del nacimiento de
esta relacin acomodarn; es decir modularn; el ejercicio de los
derechos y obligaciones de las partes; las cuales debern someterse a
las exigencias de la buena fe ().
La cuestin entonces es determinar,
desde la perspectiva terica de la colisin de derechos fundamentales, si
el derecho de libertad de empresa, incluye dentro de su contenido, antes
expuesto, el inters del empleador de
contratar trabajadores bajo condiciones especiales que afecten el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales a la estabilidad en el empleo y
a la negociacin colectiva (test de
racionalidad).
Superado este examen habra que
determinar si, cuantitativamente, la
afectacin de los derechos fundamentales del trabajador no resulta
excesiva en relacin a los objetivos
propuestos y no llega a desconfigurar el contenido esencial de tales derechos (test de proporcionalidad).
Al respecto debe tenerse presente
que nuestro ordenamiento legal se ha
concentrado en dos aspectos centrales al regular la situacin de los trabajadores de direccin y de confianza. En primer lugar, la calificacin
de los puestos que son ocupados por
este tipo de trabajadores y, en segundo lugar, establecer ciertas restricciones de acceso a determinados derechos y beneficios por parte de estos.
En lo que se refiere a la calificacin
de los puestos de direccin y de confianza; podemos advertir que la intencin del legislador peruano es
evitar las situaciones de abuso de derecho, exigiendo el pleno conocimiento de esta calificacin por parte
del trabajador a travs del cumplimiento de determinadas formalidades por el empleador. En ese sentido,
la norma dispone que los trabajadores que consideren que sus puestos hayan sido indebidamente calificados de direccin o de confianza,
pueden recurrir a la Autoridad Judicial para que se deje sin efecto dicha
calificacin, contando con un plazo
de 30 das naturales, desde la fecha
de recibida la comunicacin de esta
calificacin.
Por esta razn, sorprende que el artculo 60 del Reglamento de LPCL
aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR seala que la calificacin de los puestos de confianza
y su comunicacin al trabajador es
una formalidad que debe observar el
empleador.
Esto adems colisiona con el artculo 44 de la LPCL, el que sanciona: () En la designacin o promocin del trabajador, la ley no ampara
el abuso del derecho o la simulacin
().
Sobre el particular debe tenerse presente el razonamiento expuesto por
el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la sentencia recada
en el Expediente N 1042-2007-PA/
TC, cuando seala que: La designacin en un cargo de confianza es
una accin administrativa por el cual
una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza
con carcter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tena pleno conocimiento que el cargo al que
45
46
INFORME ESPECIAL
de la decisin de su empleador; siendo por ende necesario que la legislacin establezca una adecuada reparacin de estas consecuencias.
Claro est que lo expresado hasta ahora no implica de forma alguna
validar despidos discriminatorios
que, al afectar el principio constitucional de no discriminacin, deben
ser considerados nulos y cuyos efectos no podran compensarse con una
indemnizacin econmica amparndose en una supuesta prdida de
confianza.
47
EDITORIAL
Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios pblicos, necesidad de su medicin y justificacin para ello
NOTICIAS Y EVENTOS
TIPS
10
SECTOR PRIVADO
COMENTARIO LABORAL
Aplicacin del principio laboral de primaca de la realidad ante los supuestos de desnaturalizacin
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
13
INFORME ESPECIAL
El derecho al tiempo de refrigerio en la legislacin peruana
lvaro Garca Manrique
19
La vulneracin de los derechos fundamentales en una relacin de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa
Mara Yrene Garca Flores
29
La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza
Hugo Carrasco Mendoza
35
PROCESAL LABORAL
La ejecucin judicial del laudo arbitral laboral
William W. Villacorta Corcuera
48
Lmites a la competencia de los jueces segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo
Noelia Belmira Alva Lpez
54
LABORAL INTERNACIONAL
Reflexiones en torno a la contratacin de trabajadores a tiempo parcial en Espaa. Alternativas para la mejora de su proteccin social
Francisco Trujillo Pons
58
68
SEGURIDAD SOCIAL
Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria
Luis lvaro Gonzales Ramrez
76
83
COYUNTURA LABORAL
Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes
Luis lvaro Gonzales Ramrez
91
ENTREVISTA LABORAL
Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneracin de la OIT (Convenio N 100)
Javier Arvalo Vela
98
Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir
con sus obligaciones laborales. Implementacin progresiva de la Superintendencia
Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil)
Aldo Omar Ortega Loayza
100
ECONOMA LABORAL
INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral
105
106
106
106
107
107
108
108
109
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)
SECTOR PBLICO
INFORME PRINCIPAL
Los principios del Derecho del empleo pblico segn la Ley del Servicio Civil
Javier Arvalo Vela
113
INFORME ESPECIAL
Incidencia del principio de la debida motivacin en sede administrativa. A propsito de la Resolucin N 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
120
127
138
138
140
143
TALLER LABORAL
149
150
GESTIN DE
RECURSOS HUMANOS
INFORME PRINCIPAL
El reclutamiento y la seleccin de personal
Sara Campos Torres
155
LEGISLACIN
COMENTADA
LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales
163
NOTICIAS Y EVENTOS
1.
2.
Declaran improcedente e infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Profesores del Per
contra el artculo 18 de la Ley sobre Reforma Magisterial
El Tribunal Constitucional interpreta que cuando la Ley N 29944, Ley sobre Reforma Magisterial, omite incluir el requisito de la
colegiatura en el Colegio de Profesores del Per para postular a la Carrera Pblica Magisterial no incumple algn aspecto que se
encuentre constitucionalmente ordenado. Por tales razones, ordena rechazar la demanda en este extremo.
3.
4.
5.
Aprueban normas reglamentarias para que las entidades pblicas realicen afectaciones en la planilla nica de pagos
Por medio de este dispositivo se aprueban las normas reglamentarias para que las entidades pblicas realicen y adecuen los descuentos en la planilla nica de pagos, segn la Cuadragsima Primera Disposicin Complementaria Final en la Ley N 30114, que
constan de dos (2) ttulos y una (1) Disposicin Complementaria Transitoria.
6.
Se aprueba el Reglamento de la Ley que regula el rgimen especial de seguridad social para los trabajadores y pensionistas
pesqueros
El reglamento de la Ley N 30003 tiene por objeto desarrollar el acceso a la seguridad social para los trabajadores pesqueros
otorgndoles la posibilidad de afiliarse tanto al Rgimen especial de Pensiones para los Trabajadores Pesqueros (REP) o al Sistema
Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, conforme al procedimiento establecido en la legislacin vigente.
TIPS
LABORALES
Sector Privado
La Sunat se encuentra implementando la verificacin respecto a una correcta aplicacin de pagos de los trabajadores, va conceptos no remunerativos (utilidades voluntarias, gratificaciones extraordinarias, entre otros), pues segn la legislacin laboral, no forman parte del clculo de los
aportes a la seguridad social. Al respecto, la Sunat exige que las empresas justifiquen la entrega de estos conceptos con polticas preestablecidas,
actas, reglas de forma de clculo, estructuras salariales entre otros.
En el sector de Construccin Civil, la Sunat ha intensificado la fiscalizacin tributaria-laboral, ya que tiene a su cargo la recaudacin de los aportes
a la seguridad social (ONP y EsSalud), cuya recaudacin en el periodo de enero a setiembre de 2013 creci en 9.8% respecto al ao 2012.
Segn el Superintendente Nacional de Fiscalizacin Laboral, Aldo Ortega Loayza, existe una poltica de implementacin de fiscalizacin a nivel
regional, respecto al cumplimiento de las disposiciones laborales en coordinacin con los Gobiernos Regionales (sectores urgentes). Asimismo,
seal que existe una marcada diferencia en la aplicacin del sueldo mnimo en los distintos pases de Latinoamrica.
TIPS
LABORALES
Sector Pblico
Se han designado a los nuevos vocales de la Primera y Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil (TSC), que fueron recientemente designa-
dos por Resolucin Suprema N 004-2014-PCM, el 11 de enero (de 2014) o del ao en curso. Ellos asumirn sus funciones por un periodo
de tres aos.
Se eligi a Carlos Guillermo Morales Morante como Presidente del TSC; quien adems preside la Segunda Sala de dicho colegiado, la que est
integrada por los abogados Guillermo Julio Miranda Hurtado y Rolando Salvatierra Combina.
TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos
Es necesario que el ejecutivo o profesional de la empresa incida en el fortalecimiento del nivel de productividad y competitividad de la empresa en el
mercado, para lo cual debe evaluar las siguientes situaciones:
Los hombres de negocios suelen permanecer sumergidos bajo varios elementos desencadenantes de tensin diaria: la intensa preocupacin por
alcanzar los objetivos organizacionales trazados, la obtencin de los resultados financieros esperados e incluso la constante bsqueda del xito.
En ese orden de ideas, el Poder Ejecutivo debe establecer sus prioridades y organizar de manera adecuada su tiempo durante el da, manteniendo
el enfoque en el cumplimiento de sus tareas.
Revise sus proyectos en pasos pequeos, es una forma de reducir el estrs. Cuando un proyecto grande parece interminable, desarrolle un plan
de accin. Aprenda a delegar responsabilidades y comparta la carga con sus colaboradores.
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTOR
PBLICO
SECTOR PBLICO
RESUMEN
EJECUTIVO
Introduccin
INFORME PRINCIPAL
(*) Magster en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Presidente de la Segunda Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Profesor de la Maestra en Derecho del
Trabajo de la Universidad San Martn de Porres.
113
principios de Derecho Laboral, principio de preservacin de la continuidad de las polticas del Estado y principio de provisin presupuestaria.
La Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y
Reforma del Estado, celebrada en
Santa Cruz de la Sierra-Bolivia del
23 al 27 de junio de 2003, ha considerado como principios rectores
de todo sistema de funcin pblica
los siguientes: igualdad, mrito, eficacia, transparencia y pleno sometimiento a la ley y al derecho.
Actualmente, la LSC en el artculo
III de su Ttulo Preliminar, seala cules son los principios que sustentan dicha ley, y por ende del Derecho del Empleo Pblico peruano;
sin embargo, no todos los mencionados son en realidad principios de
esta rama del Derecho, sino algunos
de ellos resultan pertenecer al campo del Derecho Administrativo, Derecho Laboral y hasta del Derecho
Financiero.
I. Definicin
Sin pretender que nuestra opinin
constituya una verdad absoluta, operativamente podemos definir los
principios del Derecho del Empleo
Pblico, en los trminos siguientes.
Son conceptos generales, aceptados
como verdaderos, que sirven no solo
de sustento de las normas positivas,
sino tambin que cumplen funciones
en la creacin, aplicacin e interpretacin de dichas normas.
En consecuencia, podemos decir
que los principios del Derecho del
Empleo Pblico cumplen una triple
misin:
Informativa: Sirven de fuente de inspiracin al legislador al
momento de elaborar las normas
jurdicas en materia de empleo
pblico.
114
Tiene una doble expresin, segn se trate de un precepto laboral que razonablemente admita
interpretaciones diversas, o de la
coexistencia de normas laborales
de distinto origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En ambos casos, la duda se
resuelve a favor del trabajador(1).
de
(1) VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Tomo I, Novena edicin, Editorial
Legis, 2010, p.15.
INFORME PRINCIPAL
() c.3.2.) La igualdad de
oportunidades
La igualdad de oportunidades
en estricto, igualdad de trato
obliga a que la conducta ya sea
del Estado o los particulares, en
relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende,
arbitraria.
La discriminacin en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones
siguientes:
Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada en una razn
inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisin
carente de razonabilidad y
proporcionalidad.
Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa
revestida con la apariencia de
lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms
trabajadores.
- Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones,
otorgamiento de beneficios,
etc.).
115
El artculo 27 de la Constitucin establece que: La ley otorga adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.
De acuerdo con el inciso 2 del artculo 26, de la Constitucin, en la relacin laboral se respeta el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
El Derecho del Empleo Pblico es
tuitivo del trabajador estatal, es por
ello, que recoge para s el principio
de irrenunciabilidad, segn el cual se
niega validez jurdica a todo acto del
trabajador que implique una renuncia a sus derechos laborales, constituyendo una limitacin a la autonoma de la voluntad.
Este principio busca evitar que el
servidor pblico, urgido por la necesidad de conseguir o continuar en
la funcin pblica, acepte la imposicin por parte de la entidad pblica a
condiciones lesivas en contra de sus
derechos.
Creemos que el principio de irrenunciabilidad protege al trabajador estatal para acceder al empleo pblico,
durante la vigencia de la misma e incluso al momento de su extincin.
Sobre el principio de irrenunciabilidad el Tribunal Constitucional nos
dice lo siguiente:
El Estado no tiene una amplia disponibilidad para dar por terminada la relacin de empleo pblico. El
servidor civil tiene derecho a la estabilidad laboral, es decir, a no ser
separado del trabajo sin que exista
previamente una causa justa debidamente comprobada.
Marcenaro, comentando el artculo
27 de la Constitucin, nos dice:
116
INFORME PRINCIPAL
3. Principios administrativos
de
eficacia
(6) HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Laboral en la Administracin Pblica. 2da. edicin,
Ediciones Legales, 2012, p. 121.
117
Por ello, el principio de eficiencia se disgrega en dos ideas: prestar un servicio de calidad a la colectividad usuaria y la austeridad
que viene aplicando el Estado
utilizando solo los recursos materiales, dinerarios y logsticos estrictamente necesarios.
Pero para prestar un servicio eficiente no solo depende de la voluntad del servidor o de los recursos que cuenta para ejecutarlos,
sino que debe existir, por ejemplo, una capacitacin slida y permanente, con el objeto de que el
empleado utilice adecuadamente
los recursos que posee para llegar
a prestar un servicio con resultados positivos y de calidad o una
supervisin adecuada(7).
118
(7) dem.
(8) SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la Funcin Pblica. Stima edicin 2013, Editorial
Tecnos, p. 121.
INFORME PRINCIPAL
Artculo 31.- Mediante la Rendicin de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la
ejecucin presupuestal y el uso
de recursos propios. La autoridad est obligada a dar respuesta.
Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos
a revocatoria y remocin.
Los fondos a que se refiere el artculo 170 de la Constitucin estn sujetos a rendicin de cuentas
conforme a la ley de la materia.
119
SECTOR PBLICO
RESUMEN
EJECUTIVO
INFORME ESPECIAL
Introduccin
120
Mediante la Resolucin N 00071-2014-Servir/TSC-Primera Sala, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil efectu un pronunciamiento de gran importancia para delimitar
los requisitos conexos y las caractersticas
del principio de debida motivacin de los actos administrativos. Conviene sealar que es
en las medidas disciplinarias donde adquiere
un mayor inters el control de la motivacin
del acto administrativo, tomando en consideracin la posible afectacin que se puede suscitar en detrimento de determinados derechos
fundamentales.
De esta manera, la Sala evala la validez de la
medida disciplinaria que sanciona al Sr. Carlos Javier Fernndez Guerrero, personal que
prestaba servicios como Tcnico Administrativo bajo el rgimen laboral especial de contratacin administrativa de servicios regulado
por el Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento el Decreto Supremo N 075-2008PCM. Luego de revisar los antecedentes del
caso, la Sala concluye que existe una carencia de fundamento racional suficiente de la actuacin administrativa de cese del trabajador,
lo cual atenta contra las garantas de un debido procedimiento y, por tal motivo, el acto resulta nulo.
I. Antecedentes del caso
Reseando los hechos, a travs de la carta de
fecha 3 de abril de 2013, la Jefatura de la Oficina de Asesora Jurdica de la Red Asistencial Lambayeque del Seguro Social de Salud
(en adelante la entidad empleadora), emiti opinin legal sobre una serie de irregularidades que acaecieron en el Proceso de Seleccin N 002-CAS-RALAM-2011, referidas
al ingreso de personal bajo el rgimen CAS
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
INFORME ESPECIAL
121
122
contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses.
En ese sentido, la Sala declara fundado el recurso de apelacin interpuesto por el impugnante contra el acto
administrativo contenido en la Carta N 1965-GRALA-JAV-EsSalud2013, revocndose el citado acto. Sin
embargo, de acuerdo con los argumentos esgrimidos lneas arriba, la
revocacin del acto no tiene como
consecuencia la reposicin del
impugnante, disponindose tambin
la eliminacin de los antecedentes
relativos a la imposicin de la sancin impugnada que se hubiesen incorporado al legajo personal del Sr.
Carlos Javier Fernndez Guerrero.
III.
El principio de debida
motivacin: tratamiento
doctrinario y legal
1. Nocin y concepciones del
principio de motivacin
INFORME ESPECIAL
CUADRO N 1
CONCEPCIONES DE LA MOTIVACIN
Concepcin
endoprocesal
Control privatista: La motivacin otorga a las partes la posibilidad de conocer los criterios
aplicados en la decisin, su alcance y su justicia, como tambin les facilita la utilizacin de
eventuales recursos.
Control burocrtico: La motivacin facilita el control de la decisin por parte de los tribunales
revisores, tanto en apelacin como en casacin.
Concepcin
extraprocesal
Hay que advertir que a pesar que dicho principio goce de reconocimiento a nivel constitucional y legal en
distintas latitudes, su desarrollo reviste un alto grado de imprecisin.
Para colmar la poca claridad que caracteriza a los dispositivos normativos, la doctrina jurdica ha considerado necesario inquirir en los distintos
aspectos del principio de motivacin,
entendiendo de este modo la existencia de dos concepciones que residen
en el principio de motivacin.
En primer lugar, el deber de motivar recibi el tratamiento de un instrumento tcnico-procesal, cuya funcin consista en proporcionar a las
partes tanto los criterios aplicados
en la decisin, su alcance y su justicia, como facilitarles sus eventuales recursos. A su vez, con relacin
a los tribunales revisores, facilita el
control de la decisin adoptada. Sin
embargo, adems de esta concepcin
endoprocesal de la motivacin, se
reconoce una concepcin extraprocesal de la motivacin, la cual reconoce a la motivacin como una garanta de los individuos frente a los
poderes del Estado, pues permite un
control de sus actuaciones por parte
de la opinin pblica (Cuadro N 1).
(1) GARCA FIGUEROA, Alfonso. La motivacin: conceptos fundamentales. En: GARCA FIGUEROA, Alfonso y Marina GASCN ABELLN. La argumentacin en el Derecho. 2 ed., Palestra,
Lima, p. 143.
(2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Argumentacin e interpretacin. La motivacin de las decisiones judiciales. Grijley, Lima, p. 138.
(3) GARCA TOMA, Vctor. Derechos fundamentales. 2 ed., Lima, Adrus, 2013, p. 992.
123
CUADRO N 2
REQUISITOS DE LA MOTIVACIN
2. Requisitos y caractersticas de
la motivacin
124
Publicidad
La motivacin debe publicarse porque solo de esa manera puede ser conocida. Su notificacin a las partes deja de ser suficiente, ya que solo si es publicada puede ejercerse el
control social de la decisin.
Justificacin
interna
La motivacin debe estar internamente justificada, en la medida que el fallo debe ser presentado como un resultado lgico de las premisas. Entre las premisas de la decisin y la
decisin misma debe haber coherencia.
Justificacin
externa
La motivacin debe estar externamente justificada; es decir, cada una de las premisas (la
normativa y la fctica) que componen el silogismo judicial deben a su vez estar justificadas,
pues en torno a ellas es que se origina la controversia entre las partes.
Inteligibilidad
La motivacin aspira a ser inteligible. Sus trminos deben ser lo suficientemente claros
como para que la comunidad jurdica pueda comprenderla.
Completitud
Toda motivacin debe ser completa, toda vez que las decisiones parciales adoptadas en el
curso del proceso deben tener reflejo en la motivacin.
Suficiencia
La motivacin debe ser suficiente, dado que no basta que cada una de las decisiones parciales que conducen a la decisin final estn justificadas, sino que es preciso que la justificacin de cada una de ellas sea suficiente. Es importante que se den razones de por qu un
argumento es mejor o ms adecuado que otros potencialmente utilizables.
Autosuficiencia
La motivacin debe ser autosuficiente para que, de ese modo, sea comprensible por s
misma sin requerir acudir a ninguna otra fuente.
Congruencia
La motivacin debe ser congruente con las premisas que se desea motivar, en el sentido
que los argumentos empleados deben elegirse y utilizarse en funcin del tipo de premisa o
decisin que quiere justificarse.
Compatibilidad
de argumentos
La motivacin debe emplear argumentos compatibles. Una motivacin bien construida adems de ser congruente, debe contar con premisas compatibles entre s.
Proporcionalidad
La motivacin debe ser proporcionada, en virtud de que tanto una motivacin demasiado
escueta, como una demasiado prolija pueden estar eludiendo una suficiente motivacin.
()
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos
y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho de
a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho () (el
nfasis es nuestro).
Tal como lo enfoca el Tribunal del Servicio Civil en la Resolucin de Sala
Plena N 001-2012-SERVIR/TSC,
el principio del debido procedimiento administrativo es una proyeccin
INFORME ESPECIAL
del debido proceso en sede administrativa, en virtud del cual se pretende garantizar un procedimiento ajustado al derecho en beneficio de los
administrados y a su vez controlar
el ejercicio de las potestades propias
de la administracin durante el procedimiento. En ese sentido, la debida motivacin, como una garanta
presente en todo procedimiento administrativo, se constituye como un
requisito de validez de los actos administrativos y que debe reunir ciertas caractersticas, de acuerdo con lo
dispuesto por los artculos 3 y 6 de la
Ley N 27444:
()
(5) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, 7 ed., Lima, 2008, p. 145.
125
126
para todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto
respecto de sus actos emanados
de una potestad reglada como
discrecional.
En el caso materia de anlisis,
la Sala del Tribunal del Servicio Civil ha dictado una decisin
acorde con la esencia del debido
procedimiento administrativo, al
haber constatado la vulneracin
de una debida motivacin por
parte de la entidad emplazada. A
todas luces, es en las decisiones
sancionadoras donde ms se produce la afectacin o limitacin de
derechos fundamentales, por lo
que resulta natural que aumente
la intensidad del deber de motivacin en ese tipo de actos.
SECTOR PBLICO
RESUMEN
EJECUTIVO
INFORME ESPECIAL
Introduccin
El concepto de funcionario pblico es uno de
los ms imprecisos que existen en la doctrina
debido, principalmente, a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sentido semntico, as como a los diversos criterios que
se emplean en las diferentes legislaciones. En
la mayora de los pases, el trmino empleado
pblico es sinnimo de funcionario pblico,
y en algunas repblicas latinoamericanas, este
concepto implica el ejercicio de mando cualificado, y mientras el trmino empleado o servidor pblico se entiende tan solo para los
cargos iniciales e intermedios en la jerarqua
administrativa, vale decir, el empleado o servidor no representa al Estado, no tiene la autoridad ni la voluntad de este, pudiendo convertirse luego en funcionario cuando se envista de
autoridad por designacin o por eleccin.
Consecuentemente, podemos sostener que el
trmino funcionario que consigna la Constitucin Poltica del Per alude fundamentalmente
(*) Abogado, Magster en Administracin del Trabajo y Relaciones Laborales, Doctor en Administracin. Docente en las escuelas de postgrado en la Maestra de Gestin Pblica en la UNMSM, en la Maestra en Derecho Administrativo en la Escuela
de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Conferencista en el Centro de Altos Estudios Nacionales - CAEN,
Autor de diferentes obras especializadas.
127
128
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un
empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms
por funcin docente.
Artculo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin (...).
INFORME ESPECIAL
Considrase funcionario al
ciudadano que es elegido o
designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento le
gal, para desempear cargos del ms alto nivel
en los poderes pblicos y los
organismos con autonoma.
Los cargos polticos y de confianza son los determinados
por ley.
3. La Novena Disposicin Final de
la Ley N 27785, Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control
y de la Contralora General de
la Repblica define como servidor o funcionario pblico a todo
aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de
cualquier naturaleza con alguna
de las entidades, y que en virtud
de ello ejerce funciones en tales
entidades.
4. La Ley N 28175, Ley Marco
del Empleo Pblico, ha realizado un necesario deslinde entre el
concepto de funcionario y el de
servidor pblico estableciendo
una racional clasificacin de los
mismos.
1. Funcionario Pblico.
Aquel que desarrolla funciones de preeminencia poltica,
reconocida por norma expresa, que representan al Estado
o a un sector de la poblacin,
que desarrollan polticas del
Estado y/o dirigen organismos
o entidades pblicas.
Este puede ser de eleccin
popular directa o confianza poltica originaria, de
Funcionario es aquel elegido mediante eleccin popular y universal, conducida por el organismo
del Estado autorizado para tal fin.
El ingreso, permanencia y trmino de su funcin estn regulados
por la Constitucin y las leyes de
la materia.
b)
Funcionario
pblico
de
nombramiento y remocin
regulados
Como se observar, la Ley Marco del Empleo Pblico estableci conceptualmente esta
(4) D.S. N 005-90-PCM, Artculo 4 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicada el
18-01-90, artculo 4.
129
1. Generalidades
4. Presidentes, Vicepresidentes y
Consejeros Regionales.
1. Presidente de la Repblica.
2.
Vicepresidentes
Repblica.
de
la
3. Congresistas de la Repblica
y del Parlamento Andino.
Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, periodo de vigencia o causales de remocin, estn
regulados en norma especial con
rango de ley.
1. Magistrados del
Constitucional.
130
Tribunal
de
la
Corte
INFORME ESPECIAL
4. Titulares, adjuntos presidentes y miembros de los rganos colegiados de libre designacin y remocin.
6. Gerente Municipal.
(5) Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica, aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado (Santa Cruz de la Sierra - Bolivia entre el 23
y 27 de julio del ao 2003).
(6) HARO CARRANZA, Julio Enrique La Ley del Servicio Civil. La Administracin Pblica y los Regmenes Laborales. Quines ganan y quines pierden. En: Gaceta Jurdica, N 236, Lima, julio 2013.
(7) LONGO, Francisco. Mrito y flexibilidad: la Organizacin de las personas en las organizaciones del
Sector Pblico. Editorial Paidos Iberica S.A., Barcelona, 2004.
131
profesional tcnica guiar su actuacin teniendo en cuenta si estos consolidarn su peso y protagonismo en
el sistema, incrementando sus derechos y beneficios. Los directivos pblicos deben actuar como mediadores o como bisagra a efectos de que
las decisiones que tome la clase poltica estn relacionadas con el inters
general de la ciudadana, debiendo
encausarse en los principios presupuestales y en una sana economa.
3. Las funciones de los directivos
pblicos: polticas o administrativas?
132
(8) La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza poltica originaria a los
designados a travs de elecciones democrticas. (Ej. Presidente de la Repblica, congresistas, alcaldes, etc.).
(9) La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza poltica derivada a los
designados por los funcionarios de confianza poltica originaria. (Ej. Ministros de Estado, Directores, Generales, etc.).
(10) El Estatuto bsico del Empleado Pblico Volumen I / Imprenta Fareso S.A. Magdalena Nogueira
Guastavino. mayo 2008.
(11) Artculo 64 de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil: Solo el 20 % de los directivos pblicos existentes en cada entidad pblica puede ser ocupado por servidores de confianza, respetando los porcentajes previsto en el artculo 77 de la presente ley.
INFORME ESPECIAL
parte del segundo actor (profesionales y tcnicos) y no era un tercer actor que pudiera implementar
o proponer frmulas mediadoras, situacin que fue corregida por la Ley
N 30057 - Ley del Servicio Civil,
que coloc al directivo pblico como
un ente no poltico y no profesional
tcnico de carrera.
Una segunda norma fue el Decreto
Legislativo N 1024, promulgado el
20 de junio de 2008, que conformaba un paquete de normas tendientes
a reformar la administracin pblica en materia de recursos humanos,
que crea y regula el cuerpo de gerentes pblicos.
El objetivo de esta norma es el reclutamiento de un cuerpo gerencial que
apoye la implementacin de la descentralizacin del Estado y que puedan convertirse en la locomotora
que desarrolle las potencialidades de
los servicios pblicos no solamente
en el gobierno nacional, sino tambin
en los gobiernos regionales y gobiernos locales. Como bien sabemos, los
gobiernos regionales y los gobiernos
locales manejan actualmente dos tercios del presupuesto nacional, pero
es evidente que persisten dos problemas: los rgidos controles del Sistema Nacional de Inversin Pblica
(SNIP) y la incapacidad tcnica de
las regiones para elaborar proyectos
de factibilidad.
Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos pblicos puedan ser ocupados por gerentes pblicos, esta
situacin no podemos descartarla,
teniendo en cuenta que ambas instituciones tienen los mismos objetivos a efectos de llevar adelante
una adecuada reforma en el Sector
Pblico.
La Ley N 30057, Ley del Servicio
Civil ha considerado todo el Captulo II del Ttulo IV, artculos del 58 al
64 a la institucin Directivos Pblicos. En l se les asigna funciones directivas o gerenciales, el diseo e implementacin de polticas pblicas y
La norma penal tiene un tratamiento especial y, muchas veces, diferentes a la materia administrativa, como
el presente caso. Presenta como funcionarios pblicos a particulares,
como es el caso de los administradores y depositarios, designados por la
autoridad competente, como lo establece el inciso 4, del artculo 425 del
Cdigo Penal (CP). Otro ejemplo en
materia penal se refiere a los artculos 386 388 y 392 del Cdigo Penal
que tienen una aplicacin determinada en los delitos de colusin, patrocinio Ilegal y peculado. En el caso
del artculo 386, que otorga la calidad de funcionarios a los peritos, rbitros, contadores particulares, tutores, curadores y albaceas, tomando
en cuenta los aportes de dichos sujetos en los delitos de colusin desleal
y patrocinio ilegal. De estos ejemplos podemos observar varios casos
en nuestra norma penal.
Sin embargo, todava se observan diversas interpretaciones al concepto de funcionario y servidor pblico en el Cdigo Penal peruano, que
hizo necesario, dentro del principio de legalidad adoptar un concepto
que englobe todas las categoras de
agentes pblicos que existe en la administracin pblica y determinar el
momento en que se inicia la accin
funcionarial.
133
En consecuencia, a partir de la vigencia de la actual Constitucin, dicho texto quedaba abrogado. As, la
lectura literal de la referida normativa tuvo como consecuencia el declarar inaplicable el inciso 3 del artculo
425 del Cdigo Penal.Sin embargo,
cabe precisar en este punto que debera dejarse de lado la interpretacin
gramatical literal y, en su lugar, realizar una interpretacin sistemtica y
teleolgica del texto constitucional
134
fondos pblicos, no existe razn alguna para no hacerlo con los agentes
de las empresas estatales o de aquellos que manejan fondos pblicos en
las sociedades de economa mixta.
En el Poder Judicial se ha optado por
un criterio fundamental tomado en el
Pleno Jurisdiccional de 1997, realizado en la ciudad de Arequipa, en el
sentido de que: La prohibicin contenida en el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado tiene alcances exclusivamente en el mbito
del Derecho Administrativo y previsional. Por lo que debemos entender que en materia penal se rige por
su propia normativa. Es por ello que
es de suma importancia la modificacin legislativa para darle sustento
jurdico a este criterio que viene aplicando la judicatura nacional.
Con relacin a la segunda modificacin referida al inciso 6, esta se encuentra relacionada con la duda que
se tena respecto a la siguiente pregunta: desde cundo se consideran
funcionarios pblicos a los designados o elegidos en elecciones democrticas? Si es desde el momento de
la eleccin, desde el momento de la
acreditacin, desde el momento de la
juramentacin, o desde el momento
que hace posesin del cargo.
3. El concepto de funcionario y
los tratados internacionales
El Derecho Internacional ha ayudado a la solucin de estas dudas jurdicas respecto al concepto de funcionario al haber ratificado el Per la
Convencin Interamericana contra la
Corrupcin y la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin(13). Estos instrumentos internacionales consideran:
(12) Este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996.
(13) La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin fue adoptada el 31 de octubre de 2003
en Nueva York, en el marco de la Asamblea General, y suscrita por el Per el 10 de diciembre de ese
ao en la Conferencia Poltica de Mrida, Mxico.
INFORME ESPECIAL
(14) Constitucin Poltica: Artculo 55. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho nacional.
135
7. La Ley Marco del Empleo Pblico considera funcionario pblico a: Aquel que desarrolla
funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representa al Estado o
a un sector de la poblacin, que
desarrolla polticas del Estado o
dirige organismos o entidades
pblicas.
11. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, ha establecido una nueva categora de empleados pblicos, que no son ni funcionarios ni
servidores, nos estamos refiriendo a los directivos pblicos. Estos han sido considerados principalmente en muchos pases de
Europa y Amrica como piezas
claves en la administracin pblica y en la estructura y organizacin del Estado moderno.
8. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, considera que el funcionario pblico es el que ejerce atribuciones polticas, normativas y
administrativas. Las dos primeras son entendidas como la facultad de disear y aprobar polticas
136
de inspiracin weberiana o modelos estatutarios hacia los modelos inspiradas en los sistemas
Neo Gerenciales o de la Nueva
Administracin Pblica.
13. Los directivos pblicos se encuentran en un nivel en que mantienen una relacin cercana con
los tcnicos y profesionales de la
entidad y sirven como correa de
transmisin entre el primer nivel
poltico y el ms alto de carcter administrativo, a fin de lograr
que la organizacin administrativa acte haciendo posible la decisin poltica en sus distintas
fases.
14. Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos pblicos puedan ser ocupados por gerentes pblicos, esta
situacin no podemos descartarla, teniendo en cuenta que ambas
instituciones tienen los mismos
objetivos a efectos de llevar adelante una adecuada reforma en el
Sector Pblico.
15. La norma penal tiene un tratamiento especial y, muchas veces, diferentes a la materia administrativa, como el presente caso.
Presenta como funcionarios pblicos a particulares, como es el
caso de los administradores y depositarios, designados por la autoridad competente, como lo establece el inciso 4 del artculo
425 del Cdigo Penal.
16. La Ley N 30124, que modifica
el artculo 425 del Cdigo Penal
ha establecido dos aspectos:
INFORME ESPECIAL
17. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, ha institucionalizado una categora adicional
137
SECTOR PBLICO
Consulta:
138
el fallecimiento de su progenitor,
a efectos de atender los trmites
respectivos. Adicionalmente a
ello, solicita que se le precise si
es posible otorgar licencia por el
mismo hecho en el Sector Privado,
pues su hermano labora para una
empresa de construccin.
reglamento), establece como licencias a las que tienen derecho los funcionarios y servidores pblicos, las
indicadas a continuacin:
a) Con goce de remuneraciones:
- Por enfermedad.
- Por gravidez.
Los trabajadores que han sido contratados al amparo del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, cuentan con una serie de derechos, dentro
de los cuales se encuentra el otorgamiento de licencias.
Respuesta:
- Por matrimonio.
139
SECTOR PBLICO
140
(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Egresado de la Universidad Mayor de San Marcos.
despido incausado o, viceversa, su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa (Sentencia recada
en el Expediente N 005432007-PA/TC. F Sexto).
3. En aplicacin de la Resolucin
de Sala Plena N 003-2010-SERVIR-TSC que estableceprecedentes vinculantes(1) entre las que
establece:
en cuanto a la oportunidad en
la que se debe invocar la aplicacin del principio de inmediatez () se distingue:
i) el proceso cognitivo del empleador, es decir, cuando toma
conocimiento de la falta a
raz de una accin propia, a
travs de los rganos que dispone la empresa o a raz de
una intervencin de terceros.
ii) la definicin de la conducta descubierta como infraccin tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada y
comunicada a los rganos de
control y direccin.
iii) el proceso volitivo, referido a la activacin de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la
voluntad del despido (fundamento jurdico 14).
7. En tal sentido, la Sala considera que la trasgresin del principio de inmediatez, la entidad empleadora careca de legitimidad
para imponer sancin alguna por
los hechos imputados, al haberse configurado el perdn y olvido de la falta presuntamente cometida por sus inaccin durante
5 meses, desde que tomara conocimiento de la falta, y ms de
3 meses desde la fecha en que el
141
142
y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excede los mrgenes de confianza depositadas en l. Con ese cuadro de
perspectivas, la segunda etapa est
dada por la toma de decisin que depende de la complejidad que tenga la
organizacin, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que debern intervenir en la solucin debern ser ms numerosas, por lo que
el tiempo, para la aplicacin efectiva de la sancin se tendr que dilatar
necesariamente.
Entonces, la distancia que debe haber entre dos procesos tendra que
ser diversa, de acuerdo con la complejidad tanto en la infraccin cometida como de la organizacin empresarial, por lo que la mediacin de la
inmediatez resulta, en trminos relativos, un tanto elstica(2).
Cabe mencionar que la aplicacin
del principio de inmediatez tambin
debe extenderse su observancia en
el caso de sanciones menores, como
en el caso presente caso, que no fue
un despido sino una suspensin, pues
como principio resulta un elemento
formal indispensable para una correcta aplicacin del procedimiento
de despido tanto en la actividad pblica como en la privada.
Reflexin final
Si bien es cierto que este principio
es uno sobre el cual la Judicatura ha
tenido mltiples oportunidades para
pronunciarse y establecer precedente de observancia obligatoria(3), respecto al rgimen laboral privado, el
Tribunal de modo propio, hace extensiva su aplicacin a todos los regmenes que alberga la administracin
pblica, justamente por principio se
endiente aquello que informa en coherencia de criterios al Derecho.
(2) AVALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte
Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 231.
(3) Casaciones Ns 150-2005-Piura, 1917-2003, 1754-2003.
egociacin colectiva y
G .Naumento
remunerativo
I. Sntesis de la Resolucin
N 1628-2012-SERVIR/TSC
Primera Sala del Tribunal
Nacional del Servicio Civil
1. Antecedentes de la Resolucin
a) La Sra. Josefina Ortiz Palomino con fecha 29-11-2011 solicit ante la Red Asistencial Sabogal del Seguro Social de Salud,
en adelante, la Red asistencial
Sabogal, el reintegro de los incrementos remunerativos para
el Sector Pblico otorgados entre los meses de julio de 1989 y
agosto de 1992, mediante las siguientes normas: Decreto Supremo Ns 103-88-EF, 220-88-EF,
005-89-EF, 007-89-EF, 008-89EF, 021-89-EF, 044-89-EF, 06289-EF, 131-89-EF, 132-89-EF,
296-89-EF, 028-89-PCM, 008-90EF, 041-90EF, 069-90-EF, 17990-EF, 051-91-EF, 276-91-EF y
por el Decreto Ley N 25697, normas que establecen bsicamente incrementos de remuneracin
en compensacin por el costo de
vida, bonificacin familiar, aguinaldo de fiestas patrias, etc.
b) Mediante Resolucin N 840OADM-G-RAS-ESSALUD2011, notificada el 5 de enero de
2012, se declar improcedente su
solicitud sealando que los incrementos que se exigan no fueron
pagados por la entidad en atencin
a tres (3) argumentos bsicos:
La suscripcin de convenios
colectivos en los aos 1986 y
1987 con sus trabajadores coloc al entonces Instituto Peruano de Seguridad Social, en
adelante IPSS, fuera del mbito de aplicacin de los incrementos materia de reclamo,
ya que estos solo podran ser
otorgados a servidores no sujetos a negociacin colectiva.
Mediante Resolucin N 1628-2012SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 21 de febrero de 2012, expedida en el Expediente N 02460-2012SERVIR/TSC, la primera sala del tribunal del servicio civil, declar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la impugnante, contra el
acto administrativo contenido en
Seala el tribunal que las normas que establecen los beneficios exigidos por la impugnante nicamente algunos
prevean excepciones para su
aplicacin, limitacin dada
por los aumentos originados
de negociacin bilateral o de
negociacin colectiva, pero
respecto al restante grupo de
normas no se establecan restricciones que afectasen a la
impugnante.
143
144
realizar las acciones correspondientes para el abono a la impugnante, de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria.
3. Tal vez llegada la oportunidad
el Tribunal pueda pronunciarse
en forma general sobre la validez de los convenios que se puedan celebrar estableciendo pautas
reglamentarias, para de esta forma, desde la misma administracin, reducir los conflictos que
generan las imperfecciones o deficiencias en la aplicacin correcta del binomio negociacin
colectiva-presupuesto que no necesariamente tienen que estar
divorciados.
III. Autorizaciones
previas
para incrementos remunerativos
1. Siguiendo el principio bsico de
legalidad que gobierna todo el
actuar de la administracin pblica, que establece como regla,
que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitucin, la ley y al Derecho
dentro de las facultades que le estn atribuidas, definicin no muy
alejada de la normativa del rgimen laboral pblico, que de manera muy similar al tenor de la
ley de procedimiento administrativo general, seala que: los derechos y obligaciones que genera el
servicio civil se enmarcan dentro
de lo establecido en la Constitucin Poltica, Leyes y Reglamentos, esto se refiere que todos los
derechos y obligaciones se sujetan nica y exclusivamente a lo
sealado en la ley, esto implica la
(5) Muestra de ello son los Convenios Colectivos aprobados mediante las Resoluciones de Alcalda
N 182-2003-MDLP-ALC, N 089-2004-MDLP-ALC y N 053-2005-MDLP-ALC, que fueron reconocidos por las Ordenanzas Municipales N 013-2005-MDLP y N 011-2006-MDLP. Que a travs del artculo 2 de la Resolucin Directoral N 884-2000, del 2 de agosto de 2000, se resolvi que
la jornada laboral de los trabajadores de la Municipalidad de La Perla era de 8:00 a 14:30 horas de
forma ininterrumpida, cabe mencionar que mediante Expediente N 03885-2010-PA/TC la Segunda Sala del Tribunal Constitucional declar infundado el recurso de agravio constitucional que tena
como fundamento el incumplimiento del mencionado Convenio Colectivo.
(6) QUISPE CHVEZ, Gustavo. Rgimen Laboral de los trabajadores pblicos. Gaceta Juridica, Lima,
2011, p. 16.
145
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
GESTIN DE
RECURSOS
HUMANOS
RECURSOS HUMANOS
EL RECLUTAMIENTO
Y LA SELECCIN DE PERSONAL
RESUMEN
EJECUTIVO
I. El reclutamiento de personal
INFORME PRINCIPAL
1. Qu es el reclutamiento?
En este punto entramos a ver lo relacionado al aviso de convocatoria que debera publicar un gestor de recursos humanos a fin
(*) Gerente del rea Laboral del Estudio Glvez, Risso & Asociados.
155
c) Lmites
a) Coordinacin
Que exista coordinacin y consenso entre todos los involucrados en el reclutamiento; por
ejemplo, entre la oficina de recursos humanos y el rea que requiere al colaborador (comercial, administracin, gerencia,
etc.). Inclusive, se debe asignar una persona que sirva como
fuente de direccin; quien ser
el encargado de evitar contradicciones en las decisiones
adoptadas.
Sin embargo, debemos precisar que limitar no significa omitir informacin, es decir, siempre
deber colocarse en un aviso de
convocatoria los requisitos ms
relevantes, datos relativos a la actividad de la empresa (salvo en
las empresas de gran renombre
que no sera necesario describir
su actividad) y dems especificaciones necesarias.
156
ms evidentes, tales como distinciones por motivos de sexo, religin y raza en empleos donde carecen de total relevancia dichos
requerimientos.
3. Qu medios utilizar?
INFORME PRINCIPAL
publicacin del aviso en peridicos de alto costo o de alta reputacin. En teora, la eleccin del
peridico para la publicacin requiere un estudio conocido como
mercadotecnia. Brevemente, podemos sealar que este estudio
consiste en el anlisis del comportamiento del consumidor y
cmo influyen los cambios del
mercado en sus decisiones.
En ese sentido, depender del
perfil que se requiera a fin de determinar si es conveniente utilizar la prensa escrita.
b) Internet
En la actualidad, la tecnologa nos brinda nuevas alternativas difusoras, cuyos resultados
no tienen precedentes. Este es
el caso del Internet, aquel medio suficiente poderoso como
para alcanzar los lugares ms
alejados; y sin la necesidad de
abandonar su acogedor centro
laboral. Fcil, sencillo y econmico son adjetivos que califican
el uso de este medio de comunicacin. Sin embargo, presenta un pequeo desperfecto que
lo convierte en vulnerable ante
la efectividad de otros medios;
nos referimos al tema de la
seguridad.
Actualmente, el Internet se ha
convertido en uno de los medios
ms utilizados para la estafa, lo
que implica grandes consecuencias en la mente de los usuarios
antes de comprometerse con un
aviso producto del Internet. En
ese sentido, consideramos que
esta forma de convocatoria podra ser mejorada con el transcurso del tiempo, debido a los
problemas de seguridad que actualmente se presentan.
c) Bolsa de trabajo
157
El inicio del proceso selectivo de personal no debe ser complicado, siempre y cuando se cuente con los criterios adecuados para la calificacin.
A continuacin sealamos los pasos
que deben seguirse para dar inicio al
proceso de seleccin:
a) Anlisis y evaluacin del currculum vitae
Luego del reclutamiento ya contamos con una serie de currculum vitae, esenciales para contactarnos con un panorama de
los candidatos que se presentan.
Por consiguiente, el primer paso
a realizar es el anlisis y evaluacin de currculum vitae. La eleccin debe basarse en la comparacin entre el perfil deseado y lo
descrito por el candidato en el
currculum. En esta primera etapa no es necesario el descarte de
la mayor cantidad de currculum
posible, solo es importante diferenciar aquellos potencialmente
aptos de aquellos que no lo son.
158
b) Contactar al candidato
c) Evaluacin previa
Dependiendo de la personalidad, los seres humanos suelen
comportarse de manera distinta
INFORME PRINCIPAL
comprador enfrentado al insistente vendedor; luego se invierten los roles a interpretar. Algunos empleadores concluyen que
el xito de la prueba se manifiesta al realizar la venta, mientras
otros analizan la susceptibilidad
del participante por conocer los
lmites entre el convencimiento y
la imposicin.
d) Evaluacin escrita
Luego de finalizar estos agotadores ejercicios es recomendable
proceder a citar a los postulantes
que mejor desempearon las actividades encomendadas. La siguiente evaluacin a concretar
deber ser la escrita.
159
160
posiciones
sin
ENTREVISTA
PERSONAL
CONSTATACIN
DE REFERENCIAS Y
EXMENES MDICOS
DECISIN
FINAL
INCORPORACIN
PRUEBAS
ESCRITAS
EVALUACIN GRUPAL
Y SIMULACIONES
ANLISIS Y
EVALUACIN
DE CURRCULUM
VITAE
EL PROCESO DE SELECCIN
INFORME PRINCIPAL
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