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SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

AO 7NMERO 74FEBRERO 2014

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba

COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa
Anthony Middlebrook Schofield

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

SOLUCIONES

LABORALES
AO 7NMERO 74FEBRERO 2014

DIRECTORES

Jorge Toyama Miyagusuku


Luis Vinatea Recoba
COMIT CONSULTIVO

Javier Neves Mujica


Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa
Anthony Middlebrook Schofield
COORDINADOR

Luis Ricardo Valderrama Valderrama


REA DE ASESORA

Mara Yrene Garca Flores


Brucy Paredes Espinoza
Luis lvaro Gonzales Ramrez
COLABORADORES PERMANENTES

lvaro Garca Manrique


Arturo Basualdo Hilario
DIRECTOR COMERCIAL
Y DE MARKETING

Csar Zenitagoya Surez


DIRECTOR DE PRODUCCIN

Boritz Boluarte Gmez


DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo


DISEO Y DIAGRAMACIN

Lucy Morillo Olivera


Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN

Jaime Gamarra Zapata Corrales

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2007-10225
ISSN 1996-3076

IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO
LIMA 34 - PER

REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL


31501221400143

SOLUCIONES LABORALES AO 7 / N 74
UNA PUBLICACIN DE
GACETA JURDICA S.A.
PRIMERA EDICIN / FEBRERO 2014
3,640 EJEMPLARES
Copyright GACETA JURDICA S.A.
Primer nmero, 2007

Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en
los artculos publicados en esta edicin.

GACETA JURDICA S.A.


AV. ANGAMOS OESTE N 526 MIRAFLORES - LIMA / PER

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EDITORIAL
Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios pblicos, necesidad de su medicin y justificacin para ello

NOTICIAS Y EVENTOS

TIPS

10

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL
Aplicacin del principio laboral de primaca de la realidad ante los supuestos de desnaturalizacin
Luis Ricardo Valderrama Valderrama

13

INFORME ESPECIAL
El derecho al tiempo de refrigerio en la legislacin peruana
lvaro Garca Manrique

19

La vulneracin de los derechos fundamentales en una relacin de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa
Mara Yrene Garca Flores

29

La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza
Hugo Carrasco Mendoza

35

PROCESAL LABORAL
La ejecucin judicial del laudo arbitral laboral
William W. Villacorta Corcuera

48

Lmites a la competencia de los jueces segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo
Noelia Belmira Alva Lpez

54

LABORAL INTERNACIONAL
Reflexiones en torno a la contratacin de trabajadores a tiempo parcial en Espaa. Alternativas para la mejora de su proteccin social
Francisco Trujillo Pons

58

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO


Comentarios al Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2017
Brucy Paredes Espinoza

68

SEGURIDAD SOCIAL
Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria
Luis lvaro Gonzales Ramrez

76

Reflexiones sobre la implementacin del nuevo Tribunal Administrativo Previsional (TAP)


Antony Martnez Trelles

83

COYUNTURA LABORAL
Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes
Luis lvaro Gonzales Ramrez

91

ENTREVISTA LABORAL
Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneracin de la OIT (Convenio N 100)
Javier Arvalo Vela

98

Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir
con sus obligaciones laborales. Implementacin progresiva de la Superintendencia
Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil)
Aldo Omar Ortega Loayza

100

ECONOMA LABORAL

INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral

105

2. ndice de precios al consumidor (IPC)

106

3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)

106

4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2013-2014

106

5. Tasas de intereses bancarios - CTS

107

6. Escala de multas inspectivas del MTPE

107

7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica

108

8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica de buenos contribuyentes (AFE y UESP)

108

9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos

109
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

SECTOR PBLICO

INFORME PRINCIPAL
Los principios del Derecho del empleo pblico segn la Ley del Servicio Civil
Javier Arvalo Vela

113

INFORME ESPECIAL
Incidencia del principio de la debida motivacin en sede administrativa. A propsito de la Resolucin N 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala
Luis Ricardo Valderrama Valderrama

120

Los funcionarios pblicos en el Servicio Civil y en el Cdigo Penal


Julio E. Haro Carranza

127

CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS


- Despido arbitrario en los contratos administrativos de servicios (CAS)
- Licencia por fallecimiento de familiares en el Sector Pblico

138
138

Equipo de investigacin de Soluciones Laborales

DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL


- La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir
- Negociacin colectiva y aumento remunerativo
Brucy Paredes Espinoza

140
143

TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS


- Aplicacin y tratamiento del rgimen especial de las MYPE a un trabajador extranjero

149

- Anlisis respecto a las diferencias entre intermediacin y tercerizacin

150

Fiorella Tovalino Castro

GESTIN DE
RECURSOS HUMANOS
INFORME PRINCIPAL
El reclutamiento y la seleccin de personal
Sara Campos Torres

155

LEGISLACIN
COMENTADA
LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales

163

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LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PRIVADO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

APLICACIN DEL PRINCIPIO LABORAL DE PRIMACA


DE LA REALIDAD ANTE LOS SUPUESTOS
DE DESNATURALIZACIN

RESUMEN
EJECUTIVO

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)


En el presente artculo, el autor ha considerado pertinente desarrollar los
principales supuestos de desnaturalizacin de algunos tipos contractuales y
convencionales y los remedios existentes en la legislacin laboral para neutralizar dichas acciones fraudulentas a favor de la contratacin laboral de naturaleza indeterminada. En ese sentido, el principio de primaca de la realidad
cumple una labor protectora del trabajador, siendo de vital importancia su conocimiento para invocarlo ante la ocurrencia de infracciones sociolaborales.

Introduccin

COMENTARIO LABORAL

El Derecho del Trabajo identifica como figura contractual principal el contrato de trabajo
de duracin determinada. Esta preferencia se
debe a que el pleno disfrute de los beneficios y
protecciones que las normas laborales establecen se configura mejor en una relacin con vocacin de continuidad.
Empero, no en pocas ocasiones, por desconocimiento o por un nimo fraudulento, los empleadores han utilizado tipos contractuales diversos a los contratos de trabajo de duracin
indeterminada, encubriendo actividades permanentes y precarizando las condiciones de
los trabajadores.
Ante ello, nuestro ordenamiento jurdico ha
previsto un conjunto de remedios para invalidar dichas contrataciones a efectos de respetar
el ncleo esencial del derecho al trabajo que
goza de consagracin constitucional. A continuacin, analizaremos cul es la naturaleza

jurdica de los contratos de trabajo, y posteriormente determinaremos la importancia del


principio de primaca de la realidad en aras
de desmontar las formalidades en favor de los
hechos.
I. Elementos esenciales de la relacin jurdica de naturaleza laboral
1. Generalidades

De acuerdo con la doctrina, el trabajo que es


objeto de la disciplina del Derecho del Trabajo no se identifica con toda actividad humana que exige esfuerzo. La modalidad especial
de trabajo que regula nuestra normativa laboral se diferencia de otras formas de actividad
en virtud de la funcin que representa y del rgimen bajo el que se realiza. Por ende, solo
ser materia de nuestro estudio aquel trabajo que se hace libremente, con un fin productivo, por cuenta ajena y bajo un rgimen de
dependencia.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Por definicin, un contrato de trabajo es un acuerdo bilateral, sinalagmtico y oneroso que liga a
una persona (trabajador) que presta sus servicios a otra persona (empleador), que los retribuye, organiza
y dirige(1). En ese orden de ideas,
la legislacin laboral es enftica al
mencionar en el artculo 4 del TUO
del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S.
N 003-97-TR (en adelante LPCL),
los elementos esenciales configuradores del contenido mnimo que se
debe estimar al celebrarse cualquier
contrato de trabajo: (a) Prestacin
personal de servicios, (b) remuneracin y (c) subordinacin. A continuacin, desarrollaremos estos elementos con mayor precisin.
2. Prestacin personal de servicios

El objeto del contrato de trabajo es


la actividad prestada por un trabajador determinado. En ese sentido, el
artculo 5 de la LPCL establece que
los servicios para ser de naturaleza
laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural.
De dicho texto legal, tal como afirma Javier Neves Mujica(2),se pueden
desprender los siguientes aspectos:
El trabajador es una persona
natural: El trabajador siempre
ser una persona natural, a diferencia del empleador que puede
ser tanto una persona natural (v. gr.
los negocios pequeos y familiares) como una persona jurdica
(bajo cualquier forma asociativa,
con fin o sin fin de lucro).

Esta caracterstica tambin lo diferencia de los deudores de trabajo en orden a un contrato civil
(contrato de locacin de servicios
y de obra). De ese modo, el locador y el contratista pueden
ser personas naturales o jurdicas, v. gr. las firmas profesionales o las empresas constructoras.

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Prestacin personal y directa


del servicio: El trabajador, en calidad de persona natural concreta,
debe ejecutar la prestacin comprometida de manera personal;
es decir, no debe contar con la
asistencia de dependientes. Tambin se descarta que el trabajador
transfiera su actividad en todo o
en parte a un tercero.

En virtud de esta disposicin, cabe


analizar las siguientes caractersticas:

Sin embargo, se admite por excepcin que el trabajador sea


asistido por familiares directos
dependientes. Por consiguiente,
de lo expuesto con anterioridad,
puede afirmarse que si el trabajador se incapacita para el cumplimiento de su actividad (de modo
total o parcial), la relacin laboral se suspende o se extingue
de acuerdo a lo dispuesto por la
LPCL en sus artculos 12 y 16.

3. Remuneracin

Los contratos de trabajo, al igual que


los contratos de locacin de servicios
y de obra, los de agencia, comisin
y corretaje, se ocupan de trabajos
productivos por cuenta ajena, lo que
quiere decir que la persona que va a
ser beneficiaria del servicio o se convierte en propietario de la obra producida o se encuentra en la obligacin de otorgar una retribucin como
pago por estas labores.
En el caso de los contratos de trabajo, esta retribucin recibe el nombre
de remuneracin y debe cumplir con
los requisitos establecidos en el artculo 6 la LPCL, el cual seala que
constituye remuneracin para todo
efecto legal el ntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios,
en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que
tenga, siempre que sean de su libre
disposicin.

Carcter contraprestativo de la
remuneracin: Por regla general, el pago que se otorga al trabajador es originado por la puesta a disposicin de su actividad,
siendo el empleador el que asume el riesgo del trabajo.
No obstante, este elemento no es
absoluto pues la legislacin laboral regula supuestos en que a pesar de la inactividad temporal del
trabajador no se suspende el pago
de la remuneracin, v. gr. la licencia por enfermedad o el descanso vacacional. Esta circunstancia
es conocida como suspensin imperfecta, pues se mantiene la relacin laboral a pesar de que una de
las prestaciones no se haga efectiva por un tiempo determinado.

Asimismo, existen montos considerados remunerativos por ley


que no tienen una explicacin
contraprestativa, como es el caso
de las gratificaciones por fiestas
patrias y navidad, las cuales se
justifican por su funcin social.
Modalidades de pago de la remuneracin y su libre disposicin: De acuerdo con la norma
bajo comentario, el pago puede
hacerse en dinero o en especie.
Si bien no hay un criterio manifiesto que nos permita determinar la proporcin que debe guardar cada uno, la norma fija con
precisin que este ingreso sea
de libre disposicin del trabajador. Por ende, y de conformidad
con el Convenio N 95 de la Organizacin Internacional del Trabajo, el bien principal debe ser
dinerario, condicionndose la entrega de bienes a que sirvan para

(1) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo, 17a edicin,
Civitas, Madrid, 1999, p. 55.
(2) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009,
p. 33.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

COMENTARIO LABORAL

el consumo del trabajador o que


tengan la virtualidad de ser vendidos sin dificultad en el mercado, a un precio equivalente a la
suma adeudada(3).

La unidad de clculo de la remuneracin puede adoptar dos formas: a) En funcin del tiempo, y
b) en funcin de las unidades o
piezas producidas. La forma ms
comn, reconocida expresamente por el artculo 8 de la LPCL,
es aquella que utiliza como factor
de medicin los meses, los das y
las horas de trabajo. A diferencia
de este caso, los destajeros y comisionistas reciben su remuneracin en funcin de su rendimiento, sin que esto signifique que la
base del contrato sea el resultado y no la actividad. Cabe precisar que tambin puede pactarse
una forma mixta de clculo de la
remuneracin.

4. Subordinacin

Se puede definir la subordinacin


como aquel vnculo jurdico entre el
deudor y el acreedor de trabajo, por
medio del cual el primero le ofrece
su actividad al segundo y le confiere
el poder de conducirla. De acuerdo
con la perspectiva de cada una de las
partes de la relacin laboral, se puede decir que se presenta el binomio
sujecin-direccin.
La LPCL regula en su artculo 9 dicho atributo, sealando que por la subordinacin, el trabajador presta sus
servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para
normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para
la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los
lmites de la razonabilidad, cualquier
infraccin o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador.
En la opinin de Jorge Toyama
Miyagusuku(4), la subordinacin es
el elemento determinante para establecer la existencia de un vnculo

laboral, ya que constituye el matiz


distintivo entre un contrato de trabajo
y un contrato de locacin de servicios.
De ese modo, la subordinacin o dependencia consiste en el sometimiento del trabajador al poder de organizacin y disciplina del empresario.

utilice distintos tipos laborales (modalidades formativas, contratos sujetos a modalidad, contratos parciales,
etc.) con la finalidad de ocultar una
relacin laboral de duracin indeterminada, evitando as asumir mayores
costos laborales.

En razn de la subordinacin el empleador cuenta con un conjunto de


facultades, las cuales le permiten dirigir, fiscalizar y sancionar. En resumidas cuentas, esta potestad se exterioriza en: cumplimiento de un
horario y jornada de trabajo, entrega de uniformes, existencia de documentos que demuestren la sujecin
del trabajador a las directrices impartidas por la empresa, la imposicin
de sanciones disciplinarias, comunicaciones indicando el lugar y horario
de trabajo, entre otras.

Al respecto, uno de los principios


ms reconocidos por la doctrina, la
jurisprudencia y la legislacin de
cada pas es el principio de primaca
de la realidad, segn el cual prima
siempre la verdad de los hechos sobre la apariencia o por encima de los
acuerdos formales convenidos. Ante
un desajuste entre lo real y la formalidad impuesta por las partes, se les
da prioridad a los hechos, los cuales
deben ser probados. Este principio
otorga una proteccin al trabajador
quien, como parte sujeta a la potestad
del empleador, se encuentra en una
posicin vulnerable. En consecuencia, opera desactivando las formas
fraudulentas con las que se simula el
contrato de trabajo, reconociendo la
realidad subyacente en beneficio del
trabajador.

II. Desnaturalizacin y primaca de la realidad


1. Nociones generales

De acuerdo con el Diccionario de la


Real Academia de la Lengua Espaola, desnaturalizar significa alterar las propiedades o condiciones de
algo, desvirtuarlo. Es decir, un hecho
se desnaturaliza desde el momento en que se trastoca su sustancia,
su realidad ntima que la determina y distingue de otras entidades.
En el mbito del Derecho del Trabajo, la desnaturalizacin se constituye
a partir de la simulacin de la relacin de trabajo mediante la utilizacin fraudulenta de figuras civiles y
comerciales. Igualmente, esto se presenta en el caso de que el empleador

Cabe acotar que dentro de los supuestos de desnaturalizacin, el de


simulacin o fraude a la ley tiene
la ventaja de abarcar aquellas casos
que, a pesar de no encontrarse especificados en la legislacin respectiva,
claramente eluden la regulacin legtimamente aplicable al hecho (ley
defraudada), suplindolo por las normas dispuestas para los contratos civiles, las modalidades formativas o
de duracin determinada (ley de cobertura)(5). De ese modo, ser tarea
de los jueces puntualizar las situaciones particulares donde con certeza
puede constatarse un fraude a la ley.

(3) Ibdem, p. 40.


(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajos y otras instituciones del Derecho Laboral. Lima, Gaceta Jurdica, 2008, pp. 50-51.
(5) El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido como criterio principal para
desenmascarar casos de encubrimiento de labores permanentes el principio de causalidad. En virtud de l, la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio
origen, verificndose si la causa, el objeto y la naturaleza del servicio que se requiere contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes (STC Exp. N 1397-2001-AA/TC, STC Exp.
N 1874-2002-AA/TC).

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

2. Desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios


y de obra

El contrato de locacin de servicios


es aquel en que el prestador denominado locador se obliga, sin estar
subordinado al acreedor o comitente, a prestarle sus servicios por cierto
tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin (artculo 1764 del Cdigo Civil). A su
vez, el contrato de obra consiste en
un pacto oneroso por medio del cual
el prestador denominado contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una
retribucin (artculo 1761 del Cdigo Civil).
Ambos contratos civiles resultan
muy afines a los contratos de trabajo, pues exigen la puesta en marcha
de una actividad y el pago de una
retribucin. Sin embargo, existen
diferencias sustanciales que deben
determinarse para saber en qu situaciones se aplicara el principio de
primaca de realidad, dndole prioridad al contrato de trabajo de duracin indeterminada. Podemos resumir estas diferencias del siguiente
modo:
En ambos contratos civiles no
existe el elemento de subordinacin, por lo que toda actividad se realiza en un rgimen
de independencia. De esa manera, el prestador no recibe directrices para la ejecucin de
las labores, ni tampoco est supeditado a un horario de trabajo, siendo su nica obligacin
cumplir con lo dispuesto en el
contrato.
A diferencia de los contratos de
trabajo, en el contrato de locacin de servicios es posible que
el prestador (locador) cuente con
auxiliares y sustitutos. En el contrato de obra ocurre esto de forma
ms radical, pues el contratista
puede subcontratar la realizacin
de la obra, parcial o ntegramente,

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en este ltimo caso con autorizacin del comitente.

indeterminados (que no necesita


de una formalidad especial).

El plazo mximo del contrato de


locacin de servicios es de seis
(6) aos, si se trata de servicios
profesionales, y de tres (3) aos
en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor,
el lmite mximo indicado solo
puede invocarse por el locador.
A diferencia de ellos, los contratos de trabajo pueden ser determinados (los cuales solo pueden ser pactados por escrito) o

3. Desnaturalizacin de las modalidades formativas laborales

Una modalidad formativa laboral es


un tipo especial de vnculo jurdico realizado a travs de un convenio y cuya finalidad es la formacin
terico-prctica en aras de una adecuada cualificacin profesional, tal
como lo establece la Ley N 28518
(Ley de modalidades formativas
laborales).

CUADRO N 1
MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES
TIPOS

DEFINICIN

Aprendizaje

Es aquel en que la formacin profesional se adquiere predominantemente por


la efectiva prestacin de servicios en las instalaciones de la empresa (aprendizaje con predominio en la empresa) o que implica la posibilidad de poner
en prctica conocimientos adquiridos en instituciones de educacin superior
(aprendizaje con predominio del Centro de Formacin Profesional).

Prctica profesional

Es similar al aprendizaje con predominio del Centro de Formacin Profesional,


con la nica diferencia que el beneficiario debe haber culminado con sus estudios superiores (egresado o bachiller).

Capacitacin
Laboral Juvenil

Capacitacin en la realizacin de labores estrictamente tcnicas a aquellos


jvenes de entre 16 y 23 aos de edad que no cuentan con estudios superiores
culminados.

Pasanta

Permite que los alumnos de los ltimos aos de educacin secundaria se inserten de manera progresiva en el mercado laboral. Tambin est referida a los
intercambios o estadas en otro centro de formacin a favor de los profesores.

De la actualizacin para
la reinsercin laboral

Esta modalidad est dirigida a las personas desempleadas mayores de 45 aos


de edad en bsqueda de su posterior reinsercin en el mercado laboral actual.

En cuanto a su naturaleza jurdica, resulta importante manifestar que a diferencia del modelo clsico de aprendizaje, la visin actual sobre las
modalidades formativas potencia la
formacin en el puesto de trabajo
por encima de la capacitacin para
el puesto(6). Por tal motivo, a pesar de
que la misma ley intente deslaboralizar las modalidades formativas al
expresar en su artculo 3 que tales

modalidades no se encuentran sujetas a la normativa laboral vigente, en


aplicacin del principio de primaca
de la realidad puede confirmarse la
presencia de los tres elementos esenciales de toda relacin laboral (en especial para el caso del aprendizaje y
la prctica profesional): a) Trabajo
personal, b) remuneracin (encubierto bajo la forma de una subvencin
econmica), y c) subordinacin.

(6) PASCO COSMPOLIS, Mario. Relaciones de trabajo especiales: el caso de las modalidades formativas. En: KURCZYN, Patricia (coord.). Evolucin y tendencias recientes del Derecho del Trabajo y de la seguridad social en Amrica. Mxico D. F., Instituto de investigaciones jurdicas-UNAM,
2006, p. 467.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

COMENTARIO LABORAL

Sin desmerecer este alcance, conviene incidir que el legislador ha optado por fijar una serie de supuestos en
que se manifiesta la desnaturalizacin de las modalidades formativas,
las cuales son:
Por incumplimiento de la formalidad prescrita para la suscripcin
del convenio.
Por desvirtuar el objeto formativo del convenio. Concretamente,
por la falta de capacitacin en la
ocupacin especfica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios
tcnicos o profesionales establecidos en el convenio.

4. Desnaturalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad

Los contratos sujetos a modalidad


tienen como objeto aquellas actividades que cumplen con los tres elementos esenciales de una relacin
jurdica laboral. Sin embargo, a diferencia de los contratos de duracin
indeterminada, su utilidad estriba en
su adecuacin funcional para regular
tal como apunta el artculo 53 de la
LPCL aquellas labores que ameritan
una vigencia determinada, sea por la
presencia de necesidades circunstanciales (por requerimientos del mercado o exigencias productivas de la empresa), transitorias (por la naturaleza

Por superar la duracin mxima


establecida por el convenio (o de
su prrroga) o por la ley.
CLASES

De naturaleza
temporal

Por simulacin o fraude a la ley.


El exceso de los porcentajes limitativos correspondientes.
En todos los casos bajo anlisis, el legislador peruano ha tenido a bien fijar
la imposicin de una sancin pecuniaria o multa (artculo 53 de la Ley
N 28518). Adems, aplica para todos los casos un remedio cuyo alcance es congruente con el principio de
la primaca de realidad; es decir, una
sancin de invalidez del acto de encubrimiento o falsificacin perpetrado
por la empresa como responsable de
la formacin de los beneficiados bajo
las modalidades formativas, operando automticamente as la transformacin de la relacin jurdica indicada en una relacin laboral comn.

Debido a su excepcionalidad, los


contratos sujetos a modalidad deben
adecuarse a determinadas exigencias
formales tales como: a) La escrituracin, pues debern constar por escrito y por triplicado, consignndose en
forma expresa su duracin, las causas
objetivas determinantes de la contratacin y las dems condiciones de la
relacin laboral; y b) la comunicacin
a la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro del plazo de quince das
naturales de su celebracin para efectos de conocimiento y registro.

CUADRO N 2
PRINCIPALES CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

Por incluir en esta modalidad


personas que mantengan relacin
laboral con la empresa, directa o
indirectamente. Esto no ocurre
si el beneficiado por el convenio
desempea labor diferente.
Por falsear la documentacin entregada a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para
acogerse a los beneficios establecidos por la ley o su reglamento.

temporal o accidental del servicio u


obra) o permanentes pero con periodos de inactividad (actividades intermitentes o de temporada).

De naturaleza
accidental

Para obra o
servicio

DEFINICIN

Por inicio de nueva


actividad

Es aquel que se celebra motivado por la constitucin de la empresa, el inicio de la actividad productiva, la posterior instalacin
o apertura de nuevos establecimientos o mercados, el inicio de
nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.

Por necesidades
de mercado

Es aquel que se celebra con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores
ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y
que no pueden ser satisfechas con personal permanente.

Por reconvencin
empresarial

Es el que se celebra debido a la sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general
toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos,
instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos.

Ocasional

Es aquel que se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.

De suplencia

Es el celebrado con la finalidad de sustituir a un trabajador estable,


cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa
justificada prevista en los dispositivos legales y convencionales
vigentes.

De emergencia

Es el que se celebre para cubrir las necesidades promovidas por


caso fortuito o fuerza mayor.

Para obra determinada o servicio


especfico

Es aquel celebrado para la realizacin de una obra o servicio previamente establecido y de duracin determinada.

Intermitente

Es el que se celebra para cubrir las necesidades de la empresa que


por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

De temporada

Es el que se celebra con el objeto de atender necesidades propias


del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en
determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en
periodos equivalentes en cada ciclo en funcin de la naturaleza de
la actividad productiva.

17

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

La enumeracin taxativa o cerrada


de los tipos de contratos de trabajo
sujetos a modalidad (Cuadro N 2)
tiene como fin evitar su aplicacin
fuera de los cauces sealados por la
LPCL que puedan desvirtuar su naturaleza excepcional. Por consiguiente,
las causales que determinan la desnaturalizacin de estos contratos son:
Por el cumplimiento del plazo o
condicin resolutoria: De acuerdo con la complejidad de cada
caso, se pueden presentar ciertos
escenarios en que procede dicha
desnaturalizacin, los cuales son
regulados en los incisos a), b) y c)
del artculo 77 de la LPCL (Cuadro N 3):

- Si el trabajador contina laborando superando el plazo estipulado en el contrato sujeto a


modalidad.

- Si el trabajador contina sus


labores a pesar de que las prrrogas pactadas bajo una misma modalidad superan la duracin mxima especfica
sealada por ley.

- Si el trabajador prosigue trabajando por ms de cinco


aos, a pesar de que celebra
contratos sucesivos bajo diversas modalidades de duracin fija.

- Si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin mediar
renovacin.

- Si el trabajador suplente, a
pesar de la no reincorporacin del trabajador titular a
su puesto de trabajo, contina
sus labores despus de la fecha del vencimiento del trmino legal o convencional del
contrato.
Por la existencia de simulacin o fraude a las normas de la
LPCL.

18

CUADRO N 3
DURACIN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
DURACIN
MXIMA

TIPOS

De naturaleza
temporal

Por inicio de nueva actividad

3 aos

Por necesidades de mercado

5 aos

Por reconvencin empresarial

2 aos

Ocasional
Contratacin
bajo una
modalidad

De naturaleza
accidental

Para obra o
servicio

Contratacin
bajo varias
modalidades

6 meses

De suplencia

Retorno del titular

De emergencia

Culminacin de la emergencia

Para obra determinada o servicio


especfico

Fin de obra o servicio (8 aos)

Intermitente

Sin plazo

De temporada

Sin plazo

Podrn celebrarse en forma sucesiva con el mismo


trabajador diversos contratos en las distintas modalidades.

5 aos

Para concluir, ante la presentacin


de determinados casos en que el empleador abusivamente aplica un rgimen a plazo fijo para regular relaciones laborales de carcter permanente,
la LPCL precepta la desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad, sancionndolos con invalidez
que no admite ninguna prueba en
contrario por parte del empleador(7)
y transformndolos automticamente en uno de duracin indeterminada.
Conclusiones
El contrato de trabajo se caracteriza por ser un acuerdo bilateral, sinalagmtico y oneroso que
vincula a una persona (trabajador) que presta sus servicios a
otra persona (empleador), que los
retribuye, organiza y dirige.
Como elementos esenciales configuradores del contenido mnimo

que se debe estimar al celebrarse


cualquier contrato de trabajo tenemos: (a) La prestacin personal de servicios, (b) la remuneracin, y (c) la subordinacin.
El examen de estos elementos es muy importante, pues en
la prctica se suscriben una serie de contratos o convenios
con la finalidad de ocultar una
relacin laboral de carcter
indeterminado.
Ante la posibilidad de un ejercicio abusivo de estas figuras que
precarizan ms las relaciones de
trabajo, el legislador ha establecido la aplicacin del principio
de primaca de la realidad al presentarse una causal de desnaturalizacin, valorando los indicios
de laboralidad de la relacin subsistente y dando preferencia a la
continuidad por encima de un rgimen temporal.

(7) Cfr. ARCE, Elmer. La contratacin temporal en el Per. Grijley, Lima, 2008, p. 123.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL DERECHO AL TIEMPO DE REFRIGERIO


EN LA LEGISLACIN PERUANA

RESUMEN
EJECUTIVO

lvaro GARCA MANRIQUE(*)


En el presente trabajo, el autor propone un estudio del tiempo de refrigerio (u horario de refrigerio) del que gozan los trabajadores, durante su
jornada laboral, para la ingesta de sus alimentos, aunque tambin suele
ser utilizado para la satisfaccin de otros intereses personales como el
descanso, recreacin, etc. Se abordan temas como los requisitos para gozar de tiempo de refrigerio, autonoma de la voluntad en la regulacin del
derecho, entre otros.

Introduccin

INFORME ESPECIAL

Tiempo u horario de refrigerio, para el caso


son sinnimos, es el lapso de tiempo situado fcticamente dentro de la jornada de trabajo pero, por regla general, jurdicamente fuera
de ella(1), en que el trabajador queda autorizado a suspender la prestacin de sus servicios,
usualmente para ingerir sus alimentos(2). Dicha exclusin determina que el tiempo total
que cubre un trabajador dentro de su horario
de trabajo no sea el mismo que el tiempo de
trabajo; aquel es mayor pues incluye al tiempo de refrigerio.
Si el horario de trabajo que en conjunto con
la jornada determinan el genrico tiempo de
trabajo est compuesto por la hora mxima
en que los trabajadores deben abandonar cualquier otra actividad y poner a disposicin del
empleador su fuerza de trabajo, y asimismo,
por la hora mnima en que el personal recin
puede interrumpir esa puesta a disposicin, el

tiempo de refrigerio funciona algo as como la


interrupcin de una jornada en principio ininterrumpida, pero que por s no determina el
fraccionamiento del horario de trabajo ya que
la instauracin de un horario fraccionado o por
turnos es expresa. Volveremos sobre esto ms
adelante.
Es potestad del empleador fijar la oportunidad
del goce de este derecho, el que siempre estar situado dentro del horario de trabajo, ni antes ni despus.
No est obligado el empleador a garantizar
que el tiempo de refrigerio sea efectivamente utilizado para ese fin, tanto menos obliga
al trabajador a restringir su uso a esa misma
finalidad.
I. Derecho al tiempo de refrigerio
El artculo 7 del TUO de la Ley de Jornada,
Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Derecho Laboral.
(1) Existen excepciones como el rgimen especial de construccin civil, en que el tiempo de refrigerio est comprendido jurdicamente dentro de la jornada y, por lo tanto, es remunerado. Empero, la regla general es su exclusin.
(2) Las personas bajo alguna modalidad formativa laboral tambin tienen derecho al tiempo de refrigerio, en las mismas condiciones que los trabajadores. As lo seala el artculo 31 del Reglamento de la Ley N 28518, aprobado por Decreto Supremo
N 007-2005-TR.

19

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

aprobado por Decreto Supremo


N 008-2002-TR (en adelante Ley de
Jornada), establece lo siguiente:
Artculo 7.- En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus
alimentos de acuerdo a lo que
establezca el empleador en cada
centro de trabajo, salvo convenio
en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podr ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no
forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo
distinto.
Por su parte, los artculos 14 y 15,
este ltimo en su parte pertinente,
del Reglamento de la Ley de Jornada aprobado por Decreto Supremo N 008-2002-TR (en adelante
el Reglamento), sealan literalmente que:
Artculo 14.- Horario de refrigerio es el tiempo establecido
por la ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentacin principal cuando coincida
con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o
al descanso.
Artculo 15.- En el caso de las
jornadas que se cumplan en horario corrido segn el artculo 7 de
la ley, el tiempo de refrigerio no
podr ser inferior a cuarenticinco
(45) minutos y deber coincidir
en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo
o cena. El empleador establecer el tiempo de refrigerio dentro
del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del
mismo.
().
De la lectura concordada de estos
dispositivos podemos extraer las siguientes conclusiones:

20

a) No todos los trabajadores tienen derecho al tiempo de refrigerio; solamente lo tienen


quienes cumplen labores en
horario corrido
Tal como se desprende de los dispositivos en mencin, vistos de manera conjunta: i) Debe asignarse tiempo
de refrigerio solamente a los trabajadores que laboren en horario corrido; y ii) el tiempo de refrigerio
debe coincidir con la oportunidad
del desayuno, almuerzo o cena, o
refrigerio.
Sobre lo primero, a pesar de que la
sola literalidad nos da una idea general de a qu se refiere, lo concreto es que no existe norma alguna en
nuestro ordenamiento que defina qu
es horario corrido a efectos del
tiempo de refrigerio(3). Eso s, desde ya nos hace afirmar que no todos
los trabajadores cumplen un horario
corrido ni que todos los horarios de
trabajo lo sean, pues de lo contrario
se habra otorgado este derecho a todos los trabajadores sin exigir algo
ms que esta sola condicin y sin hacer especial mencin sobre lo continuado o corrido del horario. Por otro
lado, si aislamos el trmino horario
corrido vemos que tampoco precisa si, para que sea corrido, el horario deba reunir un mnimo de horas,
por lo que en principio seran tan corridas o continuadas jornadas de nueve horas diarias (jornada completa o
full time) como una de dos horas diarias (jornada parcial o part time). De
ms est decir que un empleador se
aferrar a pensar que un trabajador
que labora solamente tres horas diarias no tiene derecho a tiempo de refrigerio, y persistir en esa idea que
quiz no sea tan descabellada. Bueno pues, esta es la confusin que genera la norma.
Si se quiere, la exigencia del horario corrido, si bien de una lectura en

contrario nos dice claramente quines son los excluidos (trabajadores


de horario fraccionado o por turnos),
no nos dice con la misma claridad
quines son todos los incluidos (solamente los full time?, todos los
full time?, algunos o todos los part
time?).
Empecemos por los horarios que
no son corridos y que no generan el derecho al tiempo de refrigerio. Para nosotros, es horario corrido o ininterrumpido el horario de
trabajo que comprende un nico intervalo de tiempo y no el que es establecido en turnos y/o fracciones.
En otras palabras, para que un horario sea ininterrumpido no debe tener
dos horas de inicio ni dos horas de
fin de labores, en un mismo periodo
de tiempo (v. gr. da laborable). Ntese que no es lo mismo una jornada
que inicia a las 8:00 a.m. y culmina
a las 5:00 p.m. con una hora de refrigerio, que una jornada que inicia con
un primer turno a las 8:00 a.m. y finaliza a la 1:00 p.m. y cuyo segundo
turno inicia a las 3:00 p.m. y finaliza
a las 6:00 p.m. Este ltimo es un horario fraccionado de trabajo, instituido por turnos claramente separados
uno del otro, a diferencia del primero en que no hay pluralidad de turnos. Tan es as que, en el primer caso,
el trabajador solamente registrar su
ingreso al centro de labores una vez
al ingresar por la maana, y su salida, una sola vez tambin, al finalizar
la jornada, sin que deba hacerlo al
iniciar el tiempo de refrigerio y/o al
concluir este, aun cuando abandone
el centro de trabajo durante ese lapso de tiempo. En el segundo ejemplo, a diferencia del primero, el trabajador s deber registrar su ingreso
dos veces, al inicio del primer turno
y del segundo turno; lo mismo cuando se retire de la empresa al finalizar
cada turno. Naturalmente, en ambos
casos, continuado o fraccionado, se

(3) El Convenio OIT N 1 sobre las horas de trabajo, ratificado por el Estado peruano, tampoco lo hace.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

podr descontar la tardanza luego del


tiempo de refrigerio o de separacin
de turnos, segn el caso.
En una jornada establecida por turnos el espacio de tiempo que los separa no es propiamente tiempo de
refrigerio sino, valga el trmino,
tiempo muerto que ni siquiera se
sita fcticamente dentro de la jornada. Tiene la misma naturaleza que el
tiempo anterior al inicio del primer
turno y del que es posterior al segundo. Aparenta ser tiempo de refrigerio
pero no lo es, por eso es que la ley
excluye a esos trabajadores del derecho a tener propiamente tiempo de
refrigerio pues bien pueden ingerir
sus alimentos en ese tiempo.
Para un trabajador que cumple horario corrido el tiempo de refrigerio no representa el fin de la jornada; para un trabajador cuyo horario
de trabajo s es fraccionado, el espacio intermedio s representa el fin de
su primer turno y la pendencia de inicio del siguiente.
Insistimos, debe quedar claro que la
sola existencia de un tiempo de refrigerio situado dentro de la jornada,
como sucede en los horarios corridos, no determina que haya dos horarios de trabajo, para ello se precisa que expresamente se establezcan
dos turnos o fracciones. En tal virtud, es tambin horario ininterrumpido (v. gr. horario corrido) el que,
sin haberse configurado en fracciones, cumplen quienes prestan servicios alternando lapsos de actividad y
de inactividad a que se refiere el artculo 10 del Reglamento de la Ley
de Jornada, toda vez que solamente
tienen una sola hora de inicio y una
sola hora de fin de las labores dentro
de un mismo periodo de tiempo. Este
grupo de trabajadores no cumple un
horario fraccionado o por turnos, por
lo tanto, s tiene derecho al tiempo de
refrigerio.
Ahora bien, sobre los horarios que s
son corridos y que generan derecho
al tiempo de refrigerio, a nuestro parecer el trmino horario corrido por

s mismo no soluciona el tema ya que


por causa de su imprecisin se englobaran a todos los horarios de trabajo continuados con prescindencia del
nmero de horas de que se comprende, y el sentido comn nos indica que
no debiera ser as. Por ello, creemos
que necesariamente debe ser ledo en
conjunto con aquello de la oportunidad de su otorgamiento, con lo cual
llegamos a la conclusin de que el
trmino horario corrido como requisito para tener derecho al tiempo de refrigerio presupone no solo
que las labores sean cumplidas en
un horario continuado o ininterrumpido sino que dentro de este
se cruce la oportunidad del goce de
desayuno, almuerzo o cena. Aadimos nosotros que es la oportunidad
en que regularmente, sobre la base
de criterios convencionales, se toman cada uno de esos alimentos. El
artculo 15 del Reglamento nos habla
de horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena; aunque le quita fortaleza a la obligacin al decir
que solo en lo posible debe coincidir con esos alimentos. Sin perjuicio de ello, con ese anlisis s se podr saber cules de todos los horarios
corridos s generan, a su vez, derecho
al tiempo de refrigerio.
As, solamente tienen derecho al
tiempo de refrigerio quienes cumplen un horario de trabajo tal que,
justamente por no interrumpirse y/o
fraccionarse, estn impedidos de dejar temporalmente sus labores y tomar su refrigerio en el momento en
que regularmente las personas desayunan, almuerzan o cenan. Es por tal
motivo que, por ejemplo, quienes laboran de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. tienen tiempo de refrigerio, aproximadamente, entre la 1:00 p.m. y las 3:00
p.m. pues en cualquier momento de
este intervalo las personas regularmente almuerzan; o de 6:00 a.m. a
8:00 a.m. quienes laboran de 12:00
a.m. a 9:00 a.m. ya que en ese intervalo las personas regularmente desayunan; y tantos casos ms. Aunque
es su potestad fijar la oportunidad
del goce del derecho, el empleador

debe observar estas pautas para su


otorgamiento.
Un ejemplo de lo contrario. Imaginemos el caso de un trabajador part
time que cumple una jornada diaria de tres (3) horas, en el horario
comprendido entre las 3:00 p.m. y
6:00 p.m. En principio, bien podra
ser considerado como tiempo corrido ya que en su corta extensin
no es interrumpido ni est constituido por dos o ms fracciones separadas de tiempo; sin embargo, vemos
tambin que en ese mismo intervalo
no se cruza el tiempo en que regularmente las personas desayunan, almuerzan o cenan. Es un momento del
da en que ninguno de estos alimentos habitualmente se consume, por
el contrario, constituye justamente
el espacio de tiempo posterior al almuerzo y, a la vez, anterior a la cena.
Por esta razn, muy a pesar de que
sea un horario de trabajo ininterrumpido o corrido, estimamos que este
trabajador no tiene derecho al tiempo
de refrigerio.
Como vemos, no todos los horarios
corridos generan derecho al tiempo
de refrigerio, y no por ello dejan de
ser continuados.
Ahora, los ejemplos propuestos no
deben llevar a pensar que todos los
trabajadores a jornada corrida full
time tienen derecho al tiempo de refrigerio por el solo hecho de cubrir
una jornada completa o no parcial;
as como tampoco significa que todos los trabajadores a jornada corrida part time tienen negado el derecho al tiempo de refrigerio. En todos
los casos es preciso verificar si alguno de los alimentos principales considerados por la norma se cruza en el
horario corrido pues solo as se sabr
si debe asignarse o no el derecho en
cuestin. A modo de ejemplos:
Un trabajador que cumple una
jornada de cuatro (4) horas diarias entre las 9:00 a.m. y la 1:00
p.m., que por ser superior al part
time recibe el mismo tratamiento
que los full time, no ve cruzar ni

21

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

el desayuno ni el almuerzo dentro


de ese intervalo de tiempo. Para
nosotros, este trabajador no tiene
derecho al tiempo de refrigerio, a
pesar de que a efectos laborales
ya se le reputa full time.
Un trabajador part time que presta servicios en una jornada de tres
(3) horas y treinta (30) minutos
diarios, entre las 07:00 p.m. y las
10:30 p.m., ve cruzar el momento
en que regularmente las personas
cenan por lo que, a nuestro criterio, s tiene derecho al tiempo de
refrigerio muy a pesar de su condicin de part time.
Si es el caso que no solamente son
considerados part time los que
cumplen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas sino tambin quienes en promedio semanal tampoco igualan ni superan
las cuatro (4) horas diarias, queda claro que un trabajador que labora ocho (8) horas diarias pero
solamente dos (2) das de la semana cuando la jornada ordinaria
de la empresa comprende cinco
(5) das, tambin es part time(4).
Y si dentro de esas ocho (8) horas que cubre se cruza el desayuno, almuerzo o cena, tambin
tendr derecho al tiempo de refrigerio, insistimos, pese a su condicin de part time.
De otro lado, creemos que si el horario de un trabajador es prolongado en
grado tal que en su decurso se cruza
no uno sino dos alimentos (desayuno
y almuerzo; almuerzo y cena; cena y
desayuno) corresponde instaurar dos
tiempos de refrigerio.
Las reglas que proponemos son de
aplicacin con prescindencia de si
se trata de un trabajador que labore
en jornada diurna, nocturna, o mixta que combine ambas. Lo relevante es evaluar si dentro del horario de
trabajo se cruza el desayuno, almuerzo o cena.
Con relacin a los part time, consideramos que de instaurarse a su favor

22

tiempo de refrigerio y que como producto de ello cubran un tiempo no


una jornada igual o superior a las
cuatro (4) horas diarias, no determina la desnaturalizacin de su contrato ya que, para que opere esta, se precisa que el tiempo igual o superior a
cuatro (4) horas sea de trabajo efectivo o de puesta a disposicin de la
fuerza de trabajo o de tiempo que se
considere dentro de la jornada, y en
ese cmputo no se incluye el tiempo de refrigerio al estar excluido de
la jornada(5).
Queda la duda, volviendo a los horarios no corridos o fraccionados, si
existe o no el derecho al tiempo de
refrigerio cuando una de las fracciones es tan extensa que hace que dentro de ella se cruce la oportunidad del
desayuno, almuerzo o cena. A partir
de la literalidad de la norma, que excluye a los trabajadores con horario
fraccionado del derecho al tiempo
de refrigerio, persistira la negativa.
Conclusin legal pero muy discutible, por cierto.
b) El tiempo de refrigerio tiene,
por mandato de la ley, un lapso mnimo de duracin
Que es de cuarenta y cinco (45) minutos, los que deben estar situados
dentro del horario de trabajo, ni antes de iniciado ni despus de finalizado. El trabajador no podra iniciar su
da de labores con el tiempo de refrigerio, ni terminarlas de la misma forma. Empleamos la frmula coloquial
iniciar el da de labores antes que
el trmino jurdico iniciar la jornada, pues si por regla general el tiempo de refrigerio no forma parte de la
jornada de trabajo, es impropio decir

que el trabajador inicia o termina


su jornada con el refrigerio. El tiempo de refrigerio debe seguir y preceder a tiempo de trabajo, no a tiempo
que est fcticamente fuera de la jornada de trabajo.
Y, aunque la norma no lo diga expresamente, es imprescindible que el
tiempo de refrigerio sea otorgado de
manera ininterrumpida. No cabe el
fraccionamiento del tiempo de refrigerio. Hasta se podran esgrimir
razones de salud para ello, en la medida que los alimentos deben ser ingeridos en un tiempo necesario y de
forma moderada, sin apresuramiento
que pueda acarrear, por ejemplo, problemas digestivos en el personal. No
es un silencio cmplice el de la ley
porque, creemos, no es necesario que
prohba expresamente el fraccionamiento del tiempo de refrigerio para
que se entienda vetado.
El tiempo de refrigerio no necesariamente tendr que ser simultneo
para todos los trabajadores. Por necesidades propias de la empresa podr fijarse tiempos de refrigerio
sucesivos dentro de un mismo colectivo de trabajadores. Es muy frecuente en los establecimientos donde se brinda atencin al pblico
(bancos, supermercados, cinemas,
restaurantes, etc.) de manera tal que
no se interrumpa precisamente esa
atencin.
Al tratarse de un tiempo mnimo, podr ser ampliado. La instauracin de
dos o ms tiempos de refrigerio dentro de una misma jornada no necesariamente es fraccionamiento; puede
ser un acto vlido. Nos ocuparemos
luego de este tema.

(4) El profesor Jorge Toyama lo explica as: El requisito nico para la celebracin de este contrato
(tiempo parcial) es simple: una jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o
cuando, el promedio semanal teniendo en cuenta el nmero de das laborables semanales, la cantidad de horas diarias sea menor de cuatro horas. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurdica, diciembre, 2011, p. 48.
(5) Sobre la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial puede revisarse: DE LAMA LAURA, Manuel. Algunos apuntes en torno al contrato a tiempo parcial: Inequidades que provoca su regulacin
y supuestos de desnaturalizacin. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurdica, junio 2011, pp. 22-28.

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INFORME ESPECIAL

c) Existe libre determinacin, por


el trabajador, de la finalidad
del tiempo de refrigerio
El derecho al tiempo de refrigerio
no se dirige necesariamente a que
el trabajador tiene que tomar sus
alimentos y que el empleador garantice que lo haga, sino ms bien
a que el trabajador tenga el tiempo para hacerlo. Que el trabajador
se alimente no es responsabilidad del
empleador, a este solamente le basta
asignar el momento para que se entienda que ha cumplido con su obligacin, pero aquel es libre de decidir
si se alimenta o no, o hace otra cosa
durante ese tiempo.
Esto es sumamente importante ya
que est relacionado con el contenido del derecho al tiempo de refrigerio. Por la razn mencionada de que
este derecho no exige que el empleador garantice que el trabajador efectivamente se alimente, entonces, para
nosotros, en principio el empleador no est obligado a acondicionar
dentro del centro de trabajo ni fuera de l, un espacio o ambiente destinado especialmente a la ingesta de
alimentos, como un comedor o una
cocina con lo necesario como mesas, sillas, horno microondas u otros.
Usualmente elegir hacerlo por razones de higiene a fin de no perturbar,
por ejemplo, la limpieza de las oficinas, pero no es su obligacin crear un
espacio propicio y especfico. Podra
pensarse lo contrario cuando el empleador otorga alimentacin en calidad de condicin de trabajo o cuando
por la naturaleza del lugar de prestacin de labores, el trabajador no se
encuentra ni prximamente en un lugar aparente para el consumo de los
alimentos como son minas, andamios
de construccin, establecimientos
mdicos u hospitalarios, laboratorios
qumicos, excavaciones petroleras,
etc. Solo en estos casos s creemos
que el empleador, cuando menos, debiera permitir que el trabajador abandone temporalmente el lugar de las
labores y se dirija a uno ms apropiado o menos inadecuado para la

ingesta de sus alimentos, pudiendo


ser dentro del mismo centro de trabajo cuando as lo permitan las cosas,
que no solo incremente la comodidad
del trabajador sino que tambin preserve el buen estado de los alimentos.
Cuando la empresa s tenga destinado un lugar especfico dentro del
centro de labores y exista la orden
de no consumir los alimentos en los
puestos de trabajo, mal procedera el
trabajador si lo hace y persiste en hacerlo; bien podra ser sancionado.
Ahora bien, el artculo 7 de la Ley
de Jornada nos habla de un derecho
a tomar los alimentos mientras que
el artculo 14 de su Reglamento aade que el tiempo de refrigerio puede
ser destinado tambin al descanso.
Entonces, el trabajador puede elegir
entre tomar sus alimentos, en cuyo
caso es libre de elegir si lo hace en
el centro de trabajo o fuera de l; o
podr elegir permanecer en su puesto de trabajo para descansar; o podr
elegir abandonar el centro de trabajo
para una mera distraccin sin tomar
alimento alguno; o hacer cualquier
otra cosa. Es libre de elegir la opcin
que ms le convenga.
As como el empleador no puede
obligar a su personal a que efectivamente se alimente, si un trabajador
opta por no ingerir alimento alguno y
permanece en el centro de labores, el
empleador tampoco podra obligarle a que abandone el lugar durante el
tiempo de refrigerio. Para nosotros,
en la medida que el Reglamento de
la Ley de Jornada admite como posibilidad que el trabajador descanse durante el tiempo de refrigerio,
hacerlo dentro del centro de trabajo es una opcin completamente vlida sin que pueda ser cuestionada u
observada por el empresario. Razones para obligar al trabajador a que

abandone seran otras, tales como revisin de los equipos y maquinarias,


fumigacin de las reas u otras, pero
ya es un tema que escapa al presente estudio.
Cuestin aparte es si el trabajador
opta por continuar con sus labores
durante el tiempo de refrigerio y el
empleador lo avala, alternativa que
tambin podra elegir. Se configura
trabajo en sobretiempo? Entendemos
que no, por la razn de que el tiempo de refrigerio no es tiempo situado
fuera de la jornada (antes y despus
de iniciadas las labores), y las horas
extras se refieren a labores realizadas precisamente fuera de la jornada, o que exceda a esta si empleamos la terminologa del artculo 10
de la Ley de Jornada(6). Que el tiempo de refrigerio no forme parte de la
jornada es una ficcin que lo nico
que determina es que ese lapso de
tiempo reciba un tratamiento distinto al que recibe el tiempo destinado
propiamente a las labores, pero no es
tiempo que exceda a la jornada ya
que fcticamente se sita, por el contrario, dentro de ella. Aun si el empleador no formulara observacin,
tampoco se debe entender que hubo
autorizacin tcita para la realizacin de trabajo en sobretiempo. Claro est, al igual que las horas extras
no podra el empleador obligar al trabajador a laborar en su tiempo de refrigerio, a menos que existan razones
justificadas de caso fortuito o fuerza
mayor y que se postergue, dentro del
mismo da laboral, el goce del derecho porque el trabajador igualmente debe alimentarse, en cuyo caso no
existir pago diferenciado como hora
extra ya que no es propiamente tal.
La labor que realicen quienes trabajan en horarios fraccionados durante el tiempo que separa los turnos de trabajo, que no es tiempo de

(6) Artculo 10. ()



El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecidas.
().

23

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

refrigerio, s se considera trabajo en


sobretiempo y se somete a sus reglas
especficas(7).
Cabe destacar que, a pesar de la libre determinacin por el trabajador
sobre el uso que dar a su tiempo de
refrigerio, consideramos que para fijar la oportunidad del goce el factor
a evaluar sigue siendo el de la oportunidad en que tal o cual alimentacin regular o habitualmente se consume, y no otro. El trabajador es libre
de elegir qu hacer durante el tiempo
de refrigerio, pero al tener este como
finalidad primaria brindarle el tiempo necesario para que se alimente
durante la jornada de trabajo, independientemente de que lo haga o no,
corresponde ser fijado en la oportunidad en que regularmente las personas se alimentan.
II. Autonoma de la voluntad
en la regulacin del tiempo
de refrigerio
Merecen revisarse los siguientes alcances del derecho al tiempo de refrigerio, respecto de los cuales la
norma permite pactar en contrario o
algo distinto:
a) El artculo 7 de la Ley de Jornada seala que cuando exista
horario corrido, el trabajador
tendr derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada
centro de trabajo, salvo convenio en contrario
Creemos que este dispositivo, o est
mal redactado y no refleja lo que el
legislador realmente quiso expresar,
o en todo caso permite una situacin
irregular. Si se lee detenidamente, en
la premisa se consagra el derecho al
tiempo de refrigerio de quien cumple un horario corrido, pero concluye
con la posibilidad de pactar lo contrario. Y lo contrario no sera otra cosa
que la supresin del derecho pues no
hace mencin a otros aspectos como
la posibilidad de ampliar su extensin de tiempo ni a la viabilidad de

24

incluirlo en la jornada que viene consagrada en otro dispositivo; lo que a


nuestro entender viciara de nulidad
ese pacto ya que desconocera el derecho del trabajador a tener un tiempo para alimentarse(8). Pero la norma est presentada as y, por lo tanto,
aunque discrepemos, autorizara la
supresin del derecho, aunque no de
manera unilateral por el empleador
sino que tendra que ser fijado mediante convenio individual o colectivo, cualquiera de estas dos vas pues
la norma no hace distincin.
Segn esta interpretacin que estimamos incorrecta, el derecho al tiempo
de refrigerio no sera un derecho irrenunciable con un pequeo margen de
disponibilidad, sino un derecho enteramente disponible. Claro est, en
este escenario lo que se suprimira es
el derecho al tiempo de refrigerio, no
el derecho a alimentarse. Forzara situaciones lmite como que los trabajadores tengan que esconderse de su
empleador para alimentarse cuando
tengan la necesidad fisiolgica de saciar su hambre o sed.
Sin embargo, reiteramos, nuestra
posicin es que el derecho al tiempo de refrigerio es irrenunciable
con cierto margen de disposicin
(extensin en el tiempo, inclusin
en la jornada, uso del tiempo de
refrigerio, etc.), y no un derecho
enteramente disponible(9). El derecho existe para quienes cumplen con
los requisitos sin que sea posible que,
el trabajador que los cumpla, autorice su eliminacin. En nuestro entendimiento, el acto de renuncia por el

trabajador a un derecho irrenunciable


puede ser expreso o tcito, en este ltimo caso la voluntad del agente no
se manifiesta de manera expresa pero
de su conducta o comportamiento, o
de las circunstancias que lo rodean,
podemos inferir su real intencin,
aparentemente oculta en el fuero interno de la persona. Bueno pues,
tampoco procedera el acuerdo tcito
de supresin de este derecho.
Solamente son disponibles los derechos contemplados en normas o aspectos de estas que tengan carcter
dispositivo; siendo de plano irrenunciables los derechos contenidos en
normas que no admiten un tratamiento distinto o alternativo del propio.
Una norma es irrenunciable cuando
contiene mnimos de derecho necesario, que no pueden ser suprimidos
ni reducidos sino que debe respetarse
ese contenido mnimo. Son derechos
irrenunciables la remuneracin mnima vital, el goce mnimo de descanso vacacional en el ao y, cmo no,
el tener tiempo no el usarlo para
alimentarse durante la jornada de trabajo. Si fuera irrenunciable el usar el
tiempo de refrigerio, el trabajador estara obligado a alimentarse, lo que
no es as. Lo irrenunciable es tener el
tiempo para alimentarse.
Y es un derecho irrenunciable a pesar de que este carcter no viene consagrado expresamente pues somos de
la opinin que no solamente son irrenunciables los derechos que expresamente tienen esa calidad. El propio
maestro Amrico Pl se hizo la interrogante al sealar que, en cuanto

(7) Un ejemplo de ello lo encontramos tambin en el rgimen de construccin civil, cuando se pactan horarios partidos de trabajo.
(8) Nos alineamos a la postura del profesor Elmer Arce, quien considera que este supuesto admitido por
ley es inconstitucional, en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad fsica ni contra
la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un
horario corrido debe declararse nulo. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 452.
(9) No todo derecho irrenunciable es enteramente irrenunciable; puede tener aspectos disponibles. Sobre
el particular, el profesor Javier Neves seala que el Derecho del Trabajo est lleno de normas mnimas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los
trabajadores son indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de la dispositiva.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Segunda edicin, febrero 2007, p. 102.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

al principio de irrenunciabilidad de
derechos el primer problema ()
consiste en determinar cules son
las normas realmente irrenunciables(10). Naturalmente si la declaracin de que una norma es irrenunciable es expresa no acarrea mayor
problema pues las partes conocen
debidamente que es una norma sobre la que no cabe algn acto de renuncia del trabajador. Con relacin
a las normas que expresamente no
han sido calificadas como irrenunciables pero que implcitamente pueden tener rasgos sintomticos de
irrenunciabilidad, el mismo Pl destaca que la forma implcita es la
que deriva inequvocamente del propio contenido de la norma(11) y que
no se requiere un reconocimiento
expreso en el derecho positivo para
que la norma pueda ser considerada
irrenunciable(12).
En consecuencia, no solamente sern
irrenunciables aquellos derechos que
expresamente tengan ese carcter
sino tambin aquellos otros que, sin
tenerlo, implcitamente tambin lo
son, por la finalidad que persiguen.
Y al buscar proteger la integridad
y salud del trabajador el derecho al
tiempo de refrigerio, qu duda cabe,
es uno de ellos, por lo que no aplica pacto que lo suprima. En suma, la
posibilidad que aparentara otorgar el
artculo 7 de la Ley a fin de suprimir este derecho debe tenerse por no
puesta.
b) El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, salvo pacto en contrario
Como se ha dicho, fcticamente est
situado dentro de la jornada de trabajo pero jurdicamente, por regla
general, el tiempo de refrigerio est
fuera de ella. Esta exclusin implica que no es tiempo remunerado y,
adems, que no es tiempo computable para determinar la jornada ordinaria de la empresa ni para verificar
si esta cumple con los lmites mximos (jornadas part time, atpicas o
acumulativas). Una jornada ordinaria

semanal de cuarenta y ocho (48) horas de tiempo de trabajo efectivo no


viene a ser indebidamente excedida con el tiempo de refrigerio pues,
a pesar que sumando ambos (tiempo de trabajo y de refrigerio) se exceder en los hechos ese lmite, no
se excede en el derecho, ya que al no
formar parte de la jornada el tiempo de refrigerio no computa para la
sumatoria.
La posibilidad de pactar lo contrario viene dirigida, por lo tanto, a su
inclusin jurdica dentro de la jornada y, como tal, que sea tiempo remunerado y que ingrese a la sumatoria de la jornada ordinaria a fin de
evaluar si esta cumple con los lmites mximos.
Para nosotros, aunque aparente serlo, la inclusin del tiempo de refrigerio en la jornada no es propiamente
un incremento de jornada segn las
reglas del artculo 3 de la Ley de Jornada ya que no se aumenta el tiempo de trabajo, por lo que no habra
obligacin de incrementar el salario.
Adems, es un pacto que desde ya,
sin incremento salarial, a todas luces
beneficia al trabajador ya que podr
cubrir una jornada de trabajo sin necesidad de laborar o estar a disposicin durante todo ese tiempo. Incluir
jurdicamente el tiempo de refrigerio dentro de la jornada implica, por
ejemplo, que de las cuarenta y ocho
(48) horas de labor en cinco (5) das
de la semana que tiene instituida una
empresa como jornada ordinaria,
por lo menos doscientos veinticinco (225) minutos o que es lo mismo
que tres (3) horas y cuarenta y cinco
(45) minutos no son trabajados pero
igual se remuneran. Incluir el tiempo de refrigerio dentro de la jornada ordinaria y al hacerlo se exceden
los lmites mximos (part time, atpicas o acumulativas), s determinar

la desnaturalizacin de la jornada, ya
que no solo se incrementa el tiempo de permanencia sino propiamente la jornada de trabajo pero solo
para efectos del cmputo, como ya se
dijo. Naturalmente, si a una jornada
tpica que ya cubre el mximo de
cuarenta y ocho (48) horas semanales le aadiremos el tiempo de refrigerio porque este s formar parte de
la jornada, har desnaturalizar tambin aquella jornada ordinaria toda
vez que la nueva jornada ordinaria
ser mayor a 48 horas semanales. En
este ejemplo, introducir el tiempo de
refrigerio dentro de la jornada obligar al empleador a reducir el tiempo
efectivo de trabajo.
De conformidad con el artculo 7 de
la Ley de Jornada, se restringe la posibilidad de incluir jurdicamente el
tiempo de refrigerio dentro de la jornada, nicamente al mecanismo de
la negociacin colectiva, excluyendo el pacto individual. El artculo 15
del Reglamento, sobreponindose
a lo dispuesto por el citado artculo
7, que por estar contenido en la ley
es de rango superior y se debe a ella,
admite que no solamente por convenio colectivo sino por contrato individual se pacte la inclusin del tiempo de refrigerio dentro de la jornada
de trabajo. Estimamos que el texto
reglamentario, en cuanto admite el
pacto individual, es ilegal por regular un supuesto no contemplado en
la norma superior. Por lo tanto, somos de la opinin que solo cabe el
pacto colectivo para determinar la
inclusin jurdica y, por tanto, tendr la eficacia y amplitud del convenio colectivo, de su negociante o de
su carcter: solo los afiliados, algunas reas, tal o cual establecimiento,
determinada categora; o para todo el
mbito si se trata de un sindicato que
agrupe a la totalidad de trabajadores
o mayoritario; etc.

(10) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 144-145.
(11) Ibdem, p. 146.
(12) Ibdem, p. 147.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Ahora, a partir del artculo 15 del Reglamento de la Ley de Jornada, proponemos estudiar los siguientes dos
supuestos adicionales a la inclusin:
la exclusin del tiempo de refrigerio
de la jornada de trabajo y la adecuacin del tiempo de refrigerio.
Con relacin a la exclusin del
tiempo de refrigerio dentro de la
jornada de trabajo, no implica la
supresin del derecho, pues ya hemos manifestado que el artculo 7
de la ley no debe ser interpretado como habilitante a suprimirlo.
Entonces, cuando el cuarto prrafo del artculo 15 del Reglamento(13) hace mencin a exclusin
del tiempo dedicado al refrigerio debe entenderse como exclusin jurdica del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo,
que vendra a ser una opcin para
quienes previamente optaron por
incluirlo jurdicamente en la jornada. Si por acuerdo puede incluirse, con igual razn tambin
puede excluirse, es decir, volver
a la regla general.
La exclusin del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo
no determina per se la reduccin
de la remuneracin proporcional a ese lapso de tiempo; lo
que s podra hacerse es aumentar el tiempo de trabajo de manera proporcional, por supuesto con incremento de salario. En
efecto, pues si al inclursele dentro de la jornada empez a ser
tiempo remunerado, su posterior exclusin har disminuir el
nmero de horas de la jornada
mantenindose la misma remuneracin y, por tal motivo, es natural que se genere en el empleador la necesidad de recuperar
de algn modo esos cuarenta y
cinco (45) minutos. Para ello podr incrementar la jornada aunque tambin la remuneracin, y
para este incremento se aplican
las reglas del artculo 3 de la Ley
de Jornada, en funcin del valor
hora.

26

As como la inclusin solo puede hacerse por convenio colectivo, la exclusin solamente puede
hacerse por esta misma va.

En lo que concierne a la adecuacin(14), en rigor se trata de una


disposicin de carcter transitorio, ya que inicialmente el Decreto Supremo N 008-97-TR, que
reglamentaba el Decreto Legislativo N 854, fijaba en treinta (30)
minutos el tiempo mnimo de refrigerio, y la Ley N 27671 lo increment a cuarenta y cinco (45)
minutos. Estas sucesivas modificaciones precisamente motivaron
la creacin del Texto nico Ordenado, que hoy nos rige. El caso
es que, cuando las empresas deban adecuarse al cambio y aumentaron el tiempo mnimo de
refrigerio, no deban extender la
jornada, vale decir, podan incrementar el tiempo de permanencia en quince (15) minutos pero
no propiamente la jornada de
trabajo.

Nos explicamos con un ejemplo.


Si una empresa tena establecida una jornada de ocho (8) horas diarias y cuarenta (40) semanales en un horario de 09:00 a.m.
a 05:30 p.m., con treinta (30) minutos de refrigerio entre la 1:00
p.m. y la 1:30 p.m., al aumentar
este en quince (15) minutos ahora finalizara a la 1:45 p.m., pudiendo los empleadores haber
dispuesto que su personal labore hasta las 05:45 p.m. Y, haciendo la sumatoria respectiva, igualmente se mantena la jornada de
ocho (8) horas diarias y cuarenta

(40) semanales, razn por la cual


esta adecuacin no obligaba al
empleador a ningn incremento
remunerativo.
c) Ampliacin
refrigerio

del

tiempo

de

En ejercicio del derecho de autonoma colectiva, es perfectamente posible que mediante convenio colectivo
se acuerde la ampliacin del tiempo
de refrigerio, superior a los cuarenta
y cinco (45) minutos que exige la ley
como mnimo.
A nuestro criterio, dos son las formas
en que podra ampliarse el tiempo
de refrigerio: i) Propiamente extendindolo por ms de cuarenta y cinco (45) minutos; y ii) instaurar dos o
ms tiempos de refrigerio dentro de
una misma jornada de trabajo. Los
llamaremos ampliacin por extensin de un mismo tiempo y ampliacin por instauracin de ms de un
tiempo, respectivamente.
El primero de los supuestos no entraa duda alguna (un solo tiempo de refrigerio de 60 minutos, por ejemplo).
El segundo, por su parte, no debe
confundirse con el fraccionamiento del tiempo de refrigerio, ya que
son dos figuras distintas. El fraccionamiento implica desdoblar los cuarenta y cinco (45) minutos mnimos
de ley, en dos subespacios de tiempo,
mientras que la instauracin de dos
horarios de refrigerio presupone que
por lo menos uno de ellos tiene cuarenta y cinco (45) minutos. A nuestro criterio, solo as podra entenderse que hay vlidamente ampliacin
por instauracin de ms tiempos

(13) Artculo 15. ()



Si como consecuencia de la exclusin del tiempo dedicado al refrigerio, se incrementara el nmero
de horas efectivas de trabajo, a fin de alcanzar la jornada ordinaria mxima, corresponder otorgar el
aumento de remuneracin previsto en el artculo 3 de la Ley.
(14) Artculo 15. ()

La adecuacin del horario de refrigerio a lo establecido en el artculo 7 de la Ley, no implicar un incremento de la jornada de trabajo.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

de refrigerio. Si el segundo tiempo


de refrigerio no se sita en el tiempo en que regularmente se toma una
alimentacin como s ocurre en las
jornadas extensas en que se cruzan
hasta dos alimentaciones y que justamente por ello fue obligatorio instaurar el segundo tiempo creemos
que este segundo tiempo de refrigerio podr tener una extensin menor
a cuarenta y cinco (45) minutos, pues
a pesar de su autonoma respecto del
primero de los tiempos instituidos,
desde ya constituye una extensin al
mnimo necesario. Si, reiteramos, el
segundo tiempo s obedece al cruce
de otra alimentacin dentro del mismo periodo de tiempo laboral, aquel
deber tener tambin una extensin
de por lo menos cuarenta y cinco
(45) minutos.

de variar unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio, es decir, cuando simplemente se trasladan
a otro momento del mismo da el inicio y fin del tiempo de refrigerio sin
alterar la jornada ni el horario de trabajo. Por ejemplo, que el tiempo de
refrigerio ya no inicie a la 1:00 p.m.
sino a la 1:30 p.m., manteniendo la
misma extensin de una (1) hora, y
sin alterar el nmero de horas de la
jornada ni variando el horario.

La norma no se pronuncia por la posibilidad del empleador de aumentar el tiempo de refrigerio de manera unilateral. Consideramos que en
principio no est vedado, pero su
materializacin invita a otros temas
al anlisis. Nos referimos a la modificacin del horario de trabajo, precisamente como consecuencia del
aumento, que ya propiamente se sometera a otras reglas. Si se ampla
unilateralmente el tiempo de refrigerio manteniendo su exclusin de
la jornada de trabajo, sin variar esta,
s se extiende el horario de trabajo,
muy probablemente el horario de salida. Recordemos que la modificacin colectiva del horario de trabajo
superior a una (1) hora es impugnable ante la Autoridad Administrativa de Trabajo conforme al artculo 6
de la Ley de Jornada. Por lo tanto, al
evaluar la facultad del empleador de
aumentar unilateralmente la extensin del tiempo de refrigerio, debe
revisarse primero el impacto que esa
medida puede tener tanto en el horario de trabajo establecido.

- Siguiendo la lnea principal de


la Ley de Jornada y de su Reglamento, se desprende la tendencia
de que las variaciones en el contenido y alcances del tiempo de
refrigerio deban ser negociadas y
no impuestas. La variacin de alcances del derecho tales como su
inclusin o exclusin de la jornada de trabajo, exige acuerdo entre
las partes. Es ms, acuerdo colectivo. Y no olvidemos que la ampliacin unilateral del tiempo de
refrigerio con impacto directo en
el horario de trabajo, alterndolo, podra ser impugnada por los
trabajadores.

d) Variacin de la oportunidad del


tiempo de refrigerio
Tampoco se dice nada en la legislacin sobre la facultad del empleador

Ya sabemos que el empleador est


autorizado a instituir unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio pero, en cuanto a la variacin
de esa oportunidad, nos inclinamos
a pensar que no procede la modificacin unilateral, por las siguientes
razones:

- No consta en ningn apartado de


la Ley de Jornada ni de su Reglamento la facultad unilateral
del empleador, aunque tenga que
ser consultado o sea impugnable, de modificar unilateralmente la oportunidad del tiempo de
refrigerio.

- Aquella disposicin contenida


en la primera parte del artculo 7
de la Ley de Jornada que nosotros consideramos mal redactada, al no referirse a la posibilidad
de ampliar la extensin del tiempo de refrigerio ni a la viabilidad
de incluirlo en la jornada, forzando una interpretacin a favor del
trabajador podra decirse que admite pacto en contrario respecto
de la oportunidad establecida por
el empleador en cada centro de
trabajo. As, solo mediante pacto individual o colectivo ya que
no se hace distincin podra variarse la oportunidad del goce del
derecho.
Naturalmente, la oportunidad del
tiempo de refrigerio no podra ser
variado por decisin unilateral del
trabajador(15).
Conclusiones
A manera de conclusin:
a) No todos los trabajadores tienen
derecho al tiempo de refrigerio, sino quienes cumplen labores en horario corrido y dentro
de este se cruza la oportunidad
convencionalmente regular del
desayuno, almuerzo o cena. A
partir de esta pauta sabremos
cules de todos los horarios corridos generan, porque no todos
lo hacen, derecho al tiempo de
refrigerio.
b) La norma no expresa claramente cules son todos los horarios
corridos que generan derecho al
tiempo de refrigerio, aunque s
cules son los horarios excluidos
de este derecho.

(15) Distinto es el caso de los trabajadores que, por la jerarqua de su cargo, ostentan ciertas prerrogativas respecto del manejo de su tiempo de trabajo. Los trabajadores de direccin, desprotegidos de los
lmites mximos de la jornada de trabajo, suelen a veces tomar sus alimentos en momentos distintos
del comn del personal, o incluso por un tiempo mayor; precisamente por el tratamiento especial que
se les da en relacin con su tiempo de trabajo. Pero son la excepcin a la regla.

27

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

c) El tiempo de refrigerio es un derecho irrenunciable con cierto


margen de disposicin, no uno
enteramente disponible.
d) El trabajador tiene el derecho
de libre determinacin sobre el
uso del tiempo de refrigerio, aun
cuando para su instauracin el
factor a evaluar siempre deba ser
la oportunidad habitual o convencional del desayuno, almuerzo o
cena.
e) Es posible ampliar la duracin
del tiempo de refrigerio, de dos
maneras: ampliacin por extensin de un mismo tiempo y

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ampliacin por instauracin de


ms de un tiempo.
f) No se admite el fraccionamiento del tiempo de refrigerio. No
es fraccionamiento la ampliacin
por instauracin de dos tiempos
de refrigerio, por ejemplo, cuando sea obligatorio en caso de jornadas extensas en que se crucen
hasta dos oportunidades habituales de alimentos.
g) Puede incluirse el tiempo de refrigerio dentro de la jornada de
trabajo, luego podr excluirse. En
ambos casos, por pacto colectivo.
Se trata de una inclusin jurdica

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

ya que fcticamente est situado siempre dentro del tiempo de


trabajo.
h) El aumento del tiempo de refrigerio unilateralmente por el empleador, cuando altera el horario
de trabajo, se sujeta a las reglas
especiales sobre modificacin del
horario.
i) Nada se dice en la norma sobre
la variacin unilateral de la oportunidad del tiempo de refrigerio
que no altera la jornada ni el horario de trabajo. Consideramos
que solo procede mediante pacto,
individual o colectivo.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA VULNERACIN DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES EN UNA RELACIN DE TRABAJO
Y SUS MECANISMOS PROCESALES DE DEFENSA

RESUMEN
EJECUTIVO

Mara Yrene GARCA FLORES(*)


La autora desarrolla los lineamientos referentes a la proteccin de derechos
fundamentales, analizando sus repercusiones en una relacin de subordinacin y haciendo nfasis en la defensa de la dignidad del trabajador. En este
mbito de proteccin de los derechos del trabajador, la autora se enfoca en
los derechos inespecficos reconocidos por la Constitucin y su eficacia en
una relacin de trabajo, as como los medios de defensa a travs del proceso
constitucional de amparo y el proceso laboral.

Introduccin

INFORME ESPECIAL

En la prestacin de servicios, uno de los elementos esenciales y ms conflictivos en una


relacin laboral es la vulneracin de derechos fundamentales, pues en la legislacin
nacional se han implementado a travs de la
Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, una serie de mecanismos que le permiten al trabajador acreditar la existencia de un
despido lesivo por la vulneracin de derechos
fundamentales.
En ese sentido, cabe indicar que los derechos
fundamentales son aquellos derechos y libertades que toda persona posee por el solo hecho
de serlo y que se encuentran reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurdico.
As, la Constitucin Poltica del Per recoge
en el artculo 3 una enumeracin abierta de
derechos, que consideran al trabajador como

ciudadano(1), en atencin a la Teora de la Personalidad proveniente de la doctrina alemana.


En ese sentido, se sealan como derechos fundamentales del trabajador:

El derecho a la vida, a la integridad fsica y


psicolgica del trabajador, cuando proviene o es consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral.

El respeto y la proteccin del derecho a la


inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, (llamadas de telfono, correos electrnicos, e-mail u otras formas de
comunicacin), el derecho a la libertad de
conciencia, a la manifestacin de todas las
creencias y el ejercicio libre de todos los
credos y el derecho al honor.

Por otro lado, se encuentran con los derechos


sociales y econmicos referentes a la libertad
de trabajo y el derecho a su libre eleccin; la
garanta que ninguna clase de trabajo puede

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursa estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad
Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad San Martn de Porres.
(1) Los llamados derechos inespecficos, siguiendo la terminologa de los profesores M.C. Palomeque y M.A. lvarez de la
Rosa en su manual Derecho del Trabajo. 17 edicin, Editorial Universitaria Ramn Areces, 2009, p. 114 y ss.

29

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

ser prohibida, salvo las excepciones


que la Constitucin dispone; el derecho a la libertad sindical; el derecho a negociar colectivamente sin
obstculos, que tiene como consecuencia la indemnidad de los representantes del sindicato; de no recibir
represalias por parte del empleador,
entre otros.
I. Marco terico: La colisin entre derechos fundamentales y el lmite de
la facultad de direccin
del empleador
En el desenvolvimiento del Derecho
Laboral se han desarrollado una serie
de disposiciones que protegen al trabajador frente a una conducta empresarial destinada a vulnerar derechos
del trabajador. Se considera como
una conducta lesiva que solo pretende despedir y generarle con ello una
lesin grave que lleva al trabajador a
una situacin de indefensin.
Ante estos hechos, los Tribunales
Laborales y Constitucionales tratan
el tema de forma minuciosa, valorando y analizando las caractersticas
propias en cada caso y fallan en uno
u otro sentido, dependiendo de los ligeros matices que cada situacin laboral presente.
Sin embargo, ocurre que en algunos
casos que son materia de un proceso
laboral se reflejan situaciones lmite,
donde va a ser muy difcil determinar
el punto que delimita los derechos de
una y de otra parte. No es fcil fijar
dnde termina exactamente el derecho de la parte empresarial y dnde
comienza el derecho de la parte trabajadora, visto tambin como ciudadano. No es una tarea sencilla conseguir normas claras, que faciliten el
tratamiento de los derechos fundamentales del trabajador como ciudadano en la relacin de trabajo.
Es por ello que resulta necesario delimitar el momento exacto en que
el control del empresario atenta la

30

intimidad del trabajador u otros derechos fundamentales, y son los Tribunales quienes van creando jurisprudencia a fin de interpretar los casos
especficos que van surgiendo.
El Tribunal Constitucional (TC), en
calidad de mximo intrprete de la
Constitucin, es el rgano protector
de estos derechos, los dota de un carcter preeminente (a lo largo de este
informe veremos cmo se contraponen estos derechos fundamentales del trabajador, frente a otros derechos del empresario, por ejemplo,
al poder de organizacin o de vigilancia y control), y a pesar de la existencia de varios casos en que puede
manifestarse una tensin entre estos
derechos, no existe una delimitacin
clara de sus lmites.
El TC hace explcita esta problemtica en mltiples sentencias, muchas
de las cuales se irn analizando a lo
largo del presente informe. Cabe remarcar que cuando se consideran los
derechos del trabajador, no podemos
obviar que la relacin laboral est
sujeta al contrato de trabajo, lo cual
no representa una limitacin de sus
derechos.
Debido a esto, cuando existe un conflicto entre el derecho a la vida privada, el honor y la imagen, frente al
poder que tiene el empleador en una
relacin de trabajo, se crea una accin de abuso de derecho. Es por ello
que el trabajador se encuentra en un
dilema, ya que muchas veces prefiere mantener la relacin laboral a pesar que las condiciones resultan denigrantes a su dignidad, por ejemplo
en el supuesto que la empresa exija al
trabajador tener acceso a sus correos
electrnicos, para obtener informacin sobre asuntos concernientes a la
vida ntima o al secreto profesional
del trabajador.

En este supuesto,se puede desprender de la clusula abierta contenida


en el prrafo tercero delartculo 23
dela ConstitucinPoltica del Per
que tiene por finalidad la proteccin
de la dignidad del trabajador que
estos actos son inconstitucionales
y van en desmedro de los derechos
fundamentales del trabajador.
A continuacin, analizar los temas
sealados en el bloque laboral de la
Constitucin, en concordancia con
los Convenios de la OIT N 95, Convenio N 100, Convenio N 111 y
Convenio N 122(2).
II. Derechos constitucionales
de titularidad general en
las relaciones de trabajo
Cuando hacemos referencia a los derechos constitucionales de titularidad
general y que tienen incidencia en la
relacin de trabajo, se quiere indicar
un haz de derechos y principios reconocidos por los tratados internacionales, los cuales han sido recogidos por
las constituciones de cada pas. Sobre el particular, los Estados miembros de la OIT han aceptado la proteccin de estos derechos de acuerdo
con la Declaracin de Filadelfia, la
cual establece las obligaciones y los
principios que deben ser reconocidos
por dichos Estados, segn los Convenios suscritos con la OIT (organismo tripartito) encargado de proteger
los derechos fundamentales.
Mencionando los derechos recogidos
por la Constitucin espaola, Alonso Olea(3) seala los siguientes: la libertad ideolgica, derecho a la intimidad personal, derecho de reunin
y manifestacin pacfica, el derecho
a expresarse y difundir libremente
los pensamientos, ideas, opiniones
y creencias (). El mismo autor

(2) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DE TRABAJO. Igualdad de Gnero y Trabajo decente Convenios y Recomendaciones claves de la OIT y la igualdad de gnero. Tercera edicin, pp. 8-13.
(3) ALONSO Olea, M. Derecho del Trabajo. Madrid, Facultad de Derecho de la UCH, 5 edicin 1985.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

establece que estos derechos son personalsimos, libertades pblicas que


forman parte de la proteccin constitucional y pertenecen a la esfera de
los derechos del trabajador. Por esa
razn, esta enumeracin de derechos
no tiene un carcter exhaustivo ni
cerrado.
Asimismo, los derechos y libertades fundamentales son considerados
como un instrumento justo, en la limitacin del nivel poltico, que puede conseguir proteger derechos que
contribuyan a asignar la debida proteccin del trabajador a travs de los
distintos rganos gubernamentales:
Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, Defensora del Pueblo,
Poder Judicial, entre otros.
En efecto, aunque los trabajadores se
encuentren sujetos a una relacin de
subordinacin, se les debe respetar
sus derechos fundamentales. La jurisprudencia nacional todava no ha
vislumbrado sentencias vinculantes, referentes a la proteccin de derechos fundamentales, que constituye la esfera del Derecho del Trabajo,
siendo un tema pendiente, que tendr que desarrollarse al amparo de
la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT).
1. La eficacia de los derechos
fundamentales en la relacin
de trabajo

Para afrontar un importante estudio


sobre los derechos constitucionaleslaborales de carcter general y su eficacia, es necesario precisar dnde
empieza uno y termina otro. La experiencia judicial ha demostrado que
resulta muy difcil establecer fronteras claramente delimitadas entre los
derechos fundamentales, debido a la
coexistencia necesaria entre ellos.
Esto no impide afirmar que puede presentarse una tensin de derechos fundamentales en las relaciones laborales; por lo tanto, resulta indispensable
observar aquel conflicto y plantear
alguna posible forma de solucin.

En la legislacin comparada se advierte que: la ley fundamental alemana contiene derechos sociales
fundamentales explcitamente formulados, pero el Tribunal Constitucional ha debatido si estos derechos
son impuestos o se adscriben a las
normas explcitas, que confieren los
derechos fundamentales(4). Siguiendo la idea de Robert Alexy, el cuestionamiento surge por determinar:
cules son los derechos sociales
fundamentales, que tiene el individuo y nace de una ponderacin entre principios?
En el caso de los derechos fundamentales que tienen una particular
incidencia en el mbito laboral, resulta evidente que pueden colisionar
en diversos casos, ms an cuando
en la relacin laboral se manifiesta
una contraposicin de intereses entre
el trabajador y el empleador.
Ante ellos, las normas procesales establecen procedimientos para la efectiva proteccin de derechos fundamentales en una relacin laboral, en
tanto, que ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos.
A continuacin se describe el procedimiento adecuado que debe utilizar
el trabajador cuando quiere proteger
y solicitar el cese de la vulneracin
de sus derechos fundamentales circunscritos en una relacin laboral.
III. La proteccin jurisdiccional del despido lesivo de
derechos fundamentales
En el Estado actual, la legislacin
y la jurisprudencia peruana, han

producido sendas sentencias a favor de la proteccin del trabajador


frente al despido lesivo de derechos
fundamentales, que se ha canalizado a travs de dos cauces procesales
diferenciados:
1. La Accin de Nulidad del despido, en la jurisdiccin laboral ordinaria; y
2. La Accin de Amparo en la jurisdiccin constitucional.
1. En la jurisdiccin ordinaria: la
nulidad del despido(5)

La legislacin laboral de nuestro pas


se caracteriza por ofrecer un modelo de estabilidad laboral relativa, que
sanciona el despido arbitrario con el
pago de una indemnizacin, descartando la reposicin del trabajador. En
ese sentido, solo ser vlida la reposicin en el caso que el despido sea
calificado como nulo, configurndose as un modelo dual, aunque desigual, de proteccin contra el despido
injustificado.
La accin de nulidad del despido se
interpone y tramita ante los juzgados
especializados de trabajo, en concordancia con la Ley N 29497- Nueva
Ley Procesal del Trabajo(6), mediante el cual se incluye la accin indemnizatoria proveniente de la relacin
laboral.
Respecto a la accin procesal dirigida a declarar la nulidad del despido
y, en consecuencia, la reposicin del
trabajador, este deber alegar y acreditar mediante la actuacin probatoria el motivo que realmente origin
su despido, lo cual exige de parte del
magistrado un anlisis ms exhaustivo para poder resolver de acuerdo
a derecho.

(4) ALEXY Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, p. 403.
(5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ara Editores Lima, pp. 100 y 101.
(6) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Anlisis y Comentarios de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo - Ley N 29497. Gaceta Jurdica, 2012, pp. 72-74.

31

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Dentro de las causas que justifican la


accin de nulidad de despido, se encuentra el despido motivado por la
afiliacin, representacin a la actividad sindical del trabajador, la eleccin y el ejercicio de funciones de
representacin sindical, la discriminacin por sexo, raza, por religin,
opinin o idioma o embarazo de las
trabajadoras, formular reclamos o
quejas contra el empleador o por ser
portador del VIH(7).
Como se seal previamente, estos
motivos suponen conductas del empleador lesivas a determinados derechos constitucionales especficos del
trabajador; como es el caso de la libertad sindical, el derecho a no ser
discriminado y el derecho a la tutela
jurisdiccional. En ese sentido, el fundamento ltimo de la nulidad del despido radica en la lesin a los derechos
constitucionales del trabajador, que se
materializa por la va del despido.
No obstante, es una novedad que en
la Nueva Ley Procesal del Trabajo
(Ley N 29497) se indique que, en el
supuesto en el que exista responsabilidad patrimonial o extrapatrimonial,
el empleador tendr que efectuar el
pago de una indemnizacin por daos y perjuicios al afectado, proveniente de la prestacin de servicios,
o de terceros.
En el caso de las pretensiones de
indemnizaciones derivadas de daos
extrapatrimoniales, especficamente
en el caso del dao a la persona o el
dao moral (tal como se analiz en
la Casacin N 287-2005-Tumbes),
se le otorga la oportunidad al trabajador de interponer una demanda con
el fin de resarcirle de manera econmica por el dao y la afliccin producida por interferir en su esfera subjetiva de derechos.

fundamentales y cuando no existen vas ordinarias igualmente satisfactorias para proteger el derecho vulnerado. En ese sentido, este
proceso es de carcter residual. Al
respecto, debemos puntualizar en
los siguientes aspectos:
a) La doctrina de las vas paralelas
supone la existencia de una va
ordinaria de la proteccin del derecho laboral lesionado y una va
extraordinaria, esto es la va protectora de amparo.
b) Resulta necesario precisar que
en el proceso de amparo no se
formula el pago de una indemnizacin. El proceso de amparo tiene naturaleza restitutoria (reposicin del trabajador),
lo cual es inherente a los procesos de proteccin de derechos
humanos(8).
c) En el caso del ordenamiento constitucional peruano, no se
excluye a los procesos constitucionales por el hecho de existir
una va paralela ordinaria, como
se deduce del artculo 200 de la
Constitucin. En consecuencia,
en la legislacin nacional no se
admite las vas paralelas y se
adopta las vas alternativas
frente a la vulneracin de un derecho fundamental.
d) Por lo tanto, el proceso de amparo es una de las vas de proteccin frente al despido lesivo de
derechos fundamentales, de carcter sustantivo y el ms efectivo en aras de proteger los derechos fundamentales.
La conclusin es que el modelo procesal que restringe la reposicin del

trabajador al caso de despido nulo,


tal como lo regula la ley laboral peruana, no permite la proteccin integral de los derechos fundamentales
del trabajador, pues una parte cuantitativamente numerosa y cualitativamente significativa de violaciones a
los derechos fundamentales del trabajador se encuentran excluidas de
este mbito.
En consecuencia, se ha planteado
que la va procesal idnea para la defensa de esos derechos fundamentales excluidos del despido nulo sera el proceso de amparo, segn en el
artculo 200.1 de la Constitucin Poltica del Per.
IV. La jurisdiccin constitucional. La accin de amparo
1. La jurisdiccin constitucional
de la libertad

En el ordenamiento constitucional peruano, la jurisdiccin constitucional comprende dos tipos de


procesos constitucionales: a) Los
relativos a la proteccin de los derechos fundamentales, consagrados
en la Constitucin en lo que se conoce como jurisdiccin constitucional de la libertad; y b) los que tienen
por objeto el control de la constitucionalidad de las normas, as como
los conflictos de competencia, entre
los poderes del Estado, los rganos
constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales, correspondientes a la jurisdiccin constitucional orgnica.
El rgimen de proteccin procesal laboral puede formularse de la siguiente manera (Cuadro N 1).

2. El proceso de amparo y las vas


paralelas

El proceso de amparo permite la impugnacin del despido


que resulta lesivo de los derechos

32

(7) Artculo 29 y 30 del TUO del Reglamento de la Ley Productividad y Competitividad laboral - Decreto
Supremo N 003-97-TR.
(8) FIZ ZAMUDIO, Hctor. La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1982, p. 49.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL
CUADRO N 1
Competencia
Procesal

Despido nulo

Proceso constitu- Puede interponerlo


cional
a travs del proceso de amparo y solicitar la reposicin.
No tiene eficacia
resarcitoria (no corresponde importe
pecuniario), pero s
tiene eficacia restitutoria del derecho
vulnerado.

Proceso de natu- No corresponde.


raleza civil

Proceso ordinario
laboral - Nueva Ley
Procesal del Trabajo N 29497

Proceso
de Amparo
Proteccin de derechos fundamentales, irreparables o
de dao inminente.
Demanda de amparo por despido
nulo, o por despido
indirecto u otras
afectaciones de derechos fundamentales inespecficos.

No corresponde.

Se encuentra tipifi- No corresponde.


cado en el artculo
29 de la LPCL despido indirecto
artculo 30 de la
LPCL.
Se le otorga en el
proceso, el derecho a la reposicin
a su puesto habitual antes de producido el despido.

Indemnizacin
por daos y
perjuicios
En este proceso,
no corresponde el
resarcimiento pecuniario.
Por la naturaleza
especial del proceso constitucional
y la inminencia del
peligro, respecto
a la vulneracin
de derechos fundamentales, solo
corresponde la potestad restitutoria
del derecho.

Despido arbitrario
No corresponde lo
establecido en el artculo 34 de la LPCL,
porque existen vas
alternativas,
que
son competentes
para interponer el
pago por indemnizacin por despido
arbitrario:
La va alternativa es
el proceso laboral y
el proceso contencioso administrativo(9), en el caso
de trabajadores del
Sector Pblico.

S proviene de una No corresponde.


relacin contractual
y se puede probar
el dao emergente,
lucro cesante, dao
moral y dao a la
persona.
En la nueva Ley
Procesal del Trabajo, se contempla
la posibilidad del
resarcimiento pecuniario respecto
al dao patrimonial
o extrapatrimonial
(dao emergente,
lucro cesante, dao
moral y dao a la
persona), proveniente de la relacin laboral, ante
el Juzgado de Trabajo o el Juzgado
especializado en lo
Laboral(10).

Contemplado en la
nueva Ley Procesal
del Trabajo - Proceso Ordinario Laboral(11).
Estipulado en el
artculo 38 de la
LPCL.
Indemnizacin Pecuniaria, resarcitoria(12).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha emitido una serie de


pronunciamientos en que se cuestionan los despidos efectuados en virtud
de un acceso indebido del empleador a las cuentas de correo electrnico de los trabajadores. En las sentencias recadas en los Expedientes
Ns 1058-2004-AA/TC(13) y 042242009-PA/TC(14), el Colegiado estableci que el acceso al correo electrnico requiere autorizacin judicial,
pues el empleador no puede infringir
el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones de titularidad
de los trabajadores.
El TC sentenci que: () si se trataba de determinar que el trabajador
utiliz el correo electrnico en forma
desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que les
imponan sus obligaciones laborales,
la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial ().
En este caso, existe una restriccin
de las facultades del empleador para
poder fiscalizar el uso correcto del
correo electrnico asignado a su personal, existiendo una colisin entre
el poder directriz del empresario y
la titularidad del trabajador del derecho al secreto e inviolabilidad de sus
comunicaciones.
Creemos pertinente que debe existir
una forma de solucionar la colisin
de derechos fundamentales del empleador y del trabajador, guindonos
en la doctrina que se ha desarrollado
sobre este punto, para lo cual se permite la utilizacin de videos o audios

A continuacin, detallaremos algunas sentencias del Tribunal Constitucional relevantes para la proteccin
de derechos fundamentales de los
trabajadores.

algn tipo de afectacin en el rendimiento de sus labores.

2. Respeto del derecho de intimidad del trabajador

(9) Precedente Vinculante STC Exp. N 206-2005-PA/TC, fundamentos 21 y 23.


Primer encuentro jurisdiccional de Jueces superiores de justicia de Junn, fecha 20 de julio del 2012.
(10) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 72-74.
(11) Ibdem, p. 70.
(12) Soluciones Laborales N 73, III Encuentro jurisdiccional de Jueces que implementa la Nueva Ley
procesal del Trabajo a nivel de Cortes Superiores, enero del 2014, p. 52.
(13) Proceso de amparo seguido por el Sr. Rafael Francisco Garca Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Per S.A. (SERPOST S.A.).
(14) Proceso de amparo seguido por la Sra. Angelina Mara Huaman Vargas contra la Caja Municipal de
Ahorro y Crdito Tacna S.A. (CMAC-Tacna).

Se debe precisar que la entidad o la


empresa empleadora carece de la potestad de interferir o involucrarse en
la vida privada del trabajador, ms
an si no se ha acreditado que exista

33

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

solo en los casos en que la prestacin


de servicios lo requiera y con autorizacin del trabajador.
En ese orden ideas, cuando se coloquen cmaras en las oficinas de
los trabajadores, sin autorizacin de
ellos, y estos videos proporcionen
informacin sobre su vida privada, o
vulneran su derecho al honor, a la libertad de expresin o intromisin en
las comunicaciones privadas, ser el
proceso de amparo, la va idnea de
restitucin del derecho vulnerado.
3. Respeto del derecho al honor
del trabajador en un centro laboral

desigualdades, en los planes para integrar el proceso de incremento remunerativo, y con ello, prevenir actos especficos en perjuicio de los
trabajadores(15).
Finalmente, se concluye que debe
haber un lmite en la facultad de direccin del empleador, el cual resulta inherente de acuerdo al contrato de
trabajo, y que por otro lado, tiene conexin con la proteccin de la titularidad de derechos inespecficos constitucionales del trabajador en tanto
ser humano.
A modo de conclusin

En el caso del derecho al honor, este


derecho fundamental establece como
regla general que ninguna persona
debe ser denigrada. En el mbito laboral, pueden presentarse diversas
manifestaciones de la afectacin del
derecho al honor.

Los derechos constitucionales


de titularidad general o derechos
inespecficos son derechos que
tienen aplicacin en las relaciones laborales y que le son reconocidos al trabajador por su condicin de persona y ciudadano.

As tenemos, la proteccin frente


a ofensas verbales, fsicas o sexuales que puede proponerle el empleador, o respecto de actos que generen la intromisin en la esfera de la
vida ntima y privada, o los actos discriminatorios por razones econmicas, raciales, religiosas o por convicciones, o por razones de edad,
por razn de sexo, cuando existen

Ante la colisin de derechos entre empleadores y trabajadores,


resulta necesario que los magistrados busquen la solucin

34

aceptable entre las partes, evitando en todo momento la afectacin de derechos fundamentales-laborales. En ese aspecto, es
necesario examinar si las restricciones impuestas por el empresario al trabajador sirven o no para
garantizar su libertad de empresa
y las facultades de ella derivadas,
si es indispensable o necesaria.
Por ltimo, al momento de interponer una demanda de proteccin de derechos fundamentales en una relacin laboral frente
a un despido, el trabajador deber ponderar mediante un criterio
de razonabilidad, qu va procedimental le resulta ms adecuada para la proteccin de sus derechos. En algunos casos, optar
por el resarcimiento econmico
(indemnizacin) de acuerdo con
lo sealado por la ley cuando se
presente un despido arbitrario.
En el caso del despido nulo, el
trabajador puede solicitar su reposicin al centro habitual donde
prest servicios, salvo que elija el
pago de una indemnizacin.

(15) MELLA MNDEZ Lourdes. El acoso moral en Espaa y su impugnacin por el proceso especial
de tutela de los derechos fundamentales en algunos puntos de inters. En: Revista Internacional de
Relaciones Laborales y el derecho del empleo. Vol. 1, diciembre, 2013, p. 6.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES LABORALES
DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIN Y CONFIANZA

RESUMEN
EJECUTIVO

Hugo CARRASCO MENDOZA(*)


En el presente artculo, el autor desarrolla el tratamiento legislativo y judicial de la categora jurdica de trabajadores de confianza, evaluando con
sentido crtico los alcances que tiene dicha figura frente a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y en los diferentes instrumentos
internacionales.

Introduccin

INFORME ESPECIAL

La presente reflexin tiene como objetivo analizar el tratamiento que la legislacin y la jurisprudencia peruana, en este ltimo caso fundamentalmente del Tribunal Constitucional,
brindan a los llamados trabajadores de direccin y de confianza a fin de constatar si en dicho tratamiento se garantiza la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales de estos
trabajadores en el mbito laboral.
La hiptesis de la cual parte la presente reflexin es que, dada la configuracin especial de las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza, sustentados
en condiciones particulares que subjetivamente reconoce el empleador en ellos y que
sustentan su contratacin (o designacin); la
mayora de ordenamientos reconoce la posibilidad de atenuar o incluso restringir para estos trabajadores, la aplicacin de ciertos derechos y garantas que corresponden al resto de
los trabajadores.
En consecuencia, la cuestin que intenta responder esta reflexin es si esta restriccin o
atenuacin alcanza a los llamados derechos

fundamentales y en todo caso, cules seran


los lmites y condiciones que deberan cumplir estas intervenciones.
En nuestra opinin, la absolucin de este cuestionamiento nos permitir contar con un parmetro de evaluacin del marco normativo interno y su coherencia con los postulados de un
Estado social de Derecho.
Debemos hacer explcito que la pregunta formulada se plantea desde la perspectiva de un
Estado social de Derecho; en el cual el Estado garantiza el respeto de los derechos fundamentales en todos los mbitos de la sociedad;
incluyendo, por cierto, la esfera laboral. Desde
esta perspectiva, el Estado asume un rol promotor que, superando la constatacin de igualdades formales, asume como tarea la construccin de las condiciones de equilibrio real que
hagan posible la vigencia horizontal de los derechos fundamentales.
Para los fines de esta reflexin, partimos de
una definicin operativa de los derechos fundamentales con el propsito de hacer explcito su imperatividad en las relaciones laborales
y analizar la pertinencia de establecer limitaciones o exclusiones cuando nos enfrentamos

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

35

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

a otros derechos que tengan igual naturaleza o reconocimiento del marco


jurdico vigente.
Seguidamente se har un anlisis de
la configuracin de las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y de confianza con el objeto de
evidenciar los derechos y facultades
del empleador que, a travs de esta
institucin, se podran estar resguardando y que podran constituir los
fundamentos para la aplicacin restrictiva de los derechos fundamentales de los trabajadores de direccin y
de confianza.
Finalmente, a partir de los parmetros reconocidos en el anlisis de los
derechos fundamentales y su vigencia al interior de las relaciones laborales de los trabajadores de confianza, evaluaremos la configuracin
especfica del ordenamiento laboral
peruano y de su coherencia con dichos parmetros.
En nuestra opinin, este anlisis posibilitar contar con elementos objetivos que permitan responder a la
cuestin que es objeto de la presente reflexin.
I. El concepto de trabajador
de confianza y de direccin
1. Los trabajadores de confianza

El artculo 43, segundo prrafo del


TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado
mediante Decreto Supremo N 000397-TR define al trabajador de confianza como: () aquel que labora
en contacto personal y directo con el
empleador o los trabajadores de direccin, teniendo acceso a secretos
industriales , comerciales o profesionales y , en general a informacin de
carcter reservado y a aquellas personas cuyas opiniones o informes
son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a
la formacin de las decisiones empresariales ().

36

En lo que se refiere al tratamiento


doctrinario de esta categora laboral,
Nstor De Buen seala que: () El
trabajo de confianza no es un trabajo
especial sino una relacin especial
entre el patrn y el trabajador, en
razn de las funciones que este desempea (...). En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores
con un mayor grado de responsabilidad en atencin a la tarea que desempean y de alguna manera hacen
presente el inters del patrn ()(1).
Por su parte Barajas Montes de Oca
define al trabajador de confianza
como: () La persona que por razn de jerarqua, vinculacin, lealtad y naturaleza de la actividad que
desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones, las mismas
que lo ligan de manera ntima al
destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garanta y seguridad, y
tenga su comportamiento laboral plena aceptacin ()(2).
Como puede apreciarse, ambos tratadistas construyen su concepto de
trabajador de confianza a partir de la
calidad del especial vnculo que une
a estas dos partes laborales y no del
puesto mismo o de las funciones que
este desempee.
Efectivamente, en nuestra opinin, la
calificacin de un trabajador de confianza, en realidad no responde especficamente a la labor que este desempea ni del puesto que ocupa en
la empresa; sino ms bien al tipo especial de vinculacin que lo une a su
empleador; la cual se sustenta en un
conjunto de atributos especficos que
el empleador reconoce, de manera

personalsima, en un trabajador en
particular; de la cual se deriva una
expectativa de conducta que debiera
ser satisfecha por este.
Una cuestin que resulta conveniente
resaltar es que en este reconocimiento de atributos tiene un innegable carcter subjetivo; razn por la cual,
la verificacin de su surgimiento o
subsistencia, difcilmente puede ser
constatada por alguien ajeno al propio empleador: Dicho de otro modo,
en este supuesto las razones o causas
que justifican la incorporacin del
trabajador dependen de una evaluacin subjetiva del empleador; razn
por la cual, al menos desde una perspectiva estrictamente lgica, la subsistencia de dicho vnculo tambin
dependera de la pervivencia de tales razones.
De otro lado, una de las principales
consecuencias que se originan de la
especial configuracin de esta relacin laboral es el surgimiento de una
particular relacin de proximidad fsica y emocional del trabajador con
su empleador o con sus colaboradores inmediatos; accediendo de esta
manera a informacin que normalmente resulta sensible para la empresa y cuya difusin podra perjudicar
a esta.
Ciertamente que la admisin del trabajador al entorno inmediato del
empleador o de sus representantes
obedece a una ponderacin de las caractersticas personales de este (los
cuales no necesariamente se encuentran referidas a las labores que este
desempea) como son su discrecin,
fidelidad y responsabilidad en la gestin de la informacin a la que este
accede; las que, podramos concluir,
en este caso forman el contenido de
la confianza.

(1) DE BUEN, Nstor. Derechos del trabajador de confianza. Cmara de Diputados, LVIII Legislatura Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2000, pp. 14 y 15.
(2) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. [en lnea], Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1992, Serie
G. Estudios Doctrinales, N 136, p. 142.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

Cabe sealar que, si bien es cierto


que el atributo de confiabilidad resulta exigible a cualquier empleado;
en el caso de los trabajadores de confianza esta exigencia cobra particular
importancia, toda vez que constituyen las principales razones que sustentan su acceso al puesto de trabajo,
cuando no de su contratacin.
En ese sentido, podemos advertir que
en este caso se produce una contractualizacin de los atributos antes expuestos; razn por la cual la fidelidad, el compromiso y la discrecin
se convierten en obligaciones principales del trabajador, cuya inobservancia podra hacer imposible la
continuidad de la relacin laboral entre ambos sujetos.
Expuesta nuestra conceptualizacin de los trabajadores de confianza, conviene retornar a la definicin
contenida en el segundo prrafo del
artculo 43 del TUO de la LPCL.
Al respecto puede advertirse que la
norma citada contiene dos supuestos al momento de definir a los trabajadores de confianza: En primer
trmino considera a aquellos que laboran en contacto personal y directo
con el empleador o los trabajadores
de direccin y por esta consideracin
tienen acceso a informacin sensible para la empresa; es decir a quienes conceptualizamos propiamente
como trabajadores de confianza.
Pero a su vez, en el artculo citado se incluyen a aquellos trabajadores que, con su opinin o informes,
son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a
la formacin de las decisiones de la
empresa. En nuestra consideracin,
esta ltima inclusin resulta inadecuada toda vez que, en realidad, en
este segundo supuesto nos encontramos frente a un trabajador de alta especializacin que brinda servicios de
asesoramiento (ciertamente dentro
de una relacin de subordinacin) a
la alta direccin de la empresa y cuya
contratacin no obedece a atributos

personalsimos que le hayan permitido acceder al entorno inmediato del


empleador o empresa o tiene acceso a informacin sensible de la empresa; toda vez que, si as fuera, nos
encontraramos frente al primer supuesto de la norma.

fe. 2. La representatividad y responsabilidad en el desempeo de las funciones que ejercen estos trabajadores
lo liga con el destino de la empresa
y con los intereses particulares de
quien lo contrata () (el resaltado es nuestro).

En consecuencia, tratndose de este


segundo supuesto, no existira razn alguna para calificarlos como
trabajadores de confianza y por tanto, propiciarles la aplicacin atenuada de los derechos y garantas que el
ordenamiento reconoce al resto de
trabajadores.

Por las razones expuestas, consideramos que tambin en este caso el


vnculo laboral se encuentra sustentado en el reconocimiento por parte del empleador de atributos que, a
nuestro juicio, califican de manera
especial a esta relacin. Por un lado,
la suficiente pericia para administrar
exitosamente la empresa y en segundo lugar, su ponderacin para maximizar los intereses personales de la
empresa.

2. Los trabajadores de direccin

En lo que se refiere a los trabajadores


de direccin, el artculo 43 del TUO
de la LPCL seala que un trabajador
de direccin es aquel que ejerce la
representacin general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, lo sustituyen o comparten con
aquellos funciones de administracin
y control de cuya actividad y grado
de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
En ese sentido, es de apreciarse que
estos trabajadores son responsables
de la gestin de la empresa y, como
es lgico de entender, han sido contratados por la especial pericia para
este propsito que el empleador reconoce en l. Asimismo, en la medida que este asume la posicin del
empleador, el ejercicio de sus funciones supone una plena alineacin a los
intereses y expectativas del empleador; al menos, al interior de la relacin laboral.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico de
la sentencia recada en el Expediente N 03501-2006-PA/TC ha sealado: Al respecto, el colegiado considera que las particularidades del
nacimiento de esta relacin acomodarn; es decir modularn; el ejercicio de los derechos y obligaciones
de las partes; las cuales debern someterse a las exigencias de la buena

Siendo as, podemos concluir que en


este supuesto tambin es posible reconocer un acto de confianza en la
decisin de contratar a este trabajador. No obstante, esta confianza no
deriva de las cualidades propias de la
personalidad de este (fidelidad, discrecin etc.); sino de su pericia y su
ponderacin para dirigir la empresa;
aspectos cuya evaluacin tienen un
innegable componente de subjetividad; pero pueden ser verificables.
Por esta razn, al igual que en el caso
de los trabajadores de confianza, al
perderse el reconocimiento de la pericia y ponderacin del trabajador en
cuestin, puede resultar inviable la
continuidad de la relacin laboral.
II. Los derechos fundamentales y su incidencia en la
relacin laboral
1. Los derechos fundamentales y
su vinculatoriedad general

Los derechos fundamentales constituyen el conjunto de libertades y facultades reconocidas por un determinado
ordenamiento jurdico a todas las personas y que encuentra su fundamento
en la condicin humana de estas y en
la dignidad que de ella se deriva.

37

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

En tal sentido seala Sara Bermdez


que: () si los derechos humanos
son el modo histrico de concretar
ciertas exigencias que garanticen al
hombre una vida digna, parece que
su determinacin guarda relacin
con el modo de ser propio del hombre ()(3).
Un aspecto que merece especial consideracin es que, al derivarse de la
condicin humana y no de la ciudadana, la existencia de estos derechos
precede al Estado y a todo su ordenamiento jurdico, incluyendo la propia
constitucin; sirviendo en realidad
de lmites a la actuacin del poder
estatal; cuyo papel se circunscribe al
reconocimiento de su existencia y la
garanta de su vigencia.
Al respecto Ferrajoli seala que:
Son derechos fundamentales todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
los seres humanos en cuanto dotados
del estatus de personas, ciudadanos o
personas con capacidad de obrar(4).
Lo expresado no significa desconocer el problema de su vigencia en
aquellos ordenamientos que no tienen recogidos positivamente tales derechos en su sistema normativo o, que los releguen a un nivel
infraconstitucional. En realidad, dicha omisin no altera la naturaleza
de tales derechos; antes, tan solo
revela el grado de democratizacin
de dichas sociedades.
2. Su vigencia entre particulares

Ciertamente que definir los derechos


fundamentales a partir de su reconocimiento por el sistema jurdico; esto
es, del Estado; de modo alguno significa reducir la eficacia de los mismos a las relaciones entre los particulares con el Estado y que este
ltimo sea el nico sujeto obligado a
su cumplimiento.
Es verdad que histricamente, la
nocin de derechos fundamentales
surge como lmite al poder estatal,

38

propio del liberalismo clsico que,


partiendo del presupuesto de la igualdad formal de los ciudadanos sancionada jurdicamente, constituiran
condiciones suficientes para procurar la prosperidad y la justicia a travs del mercado.
No obstante, en el seno de un Estado social que es consciente de las desigualdades reales o materiales entre
los ciudadanos y en el que se presentan situaciones de desequilibrio
de poder, surge la preocupacin por
limitar el poder de aquellos sujetos privados que, al igual que el Estado, ostentan una posicin dominante.
Surge as la nocin de la oponibilidad de los derechos fundamentales
entre particulares y el rol garante del
Estado del cumplimiento de estos.
Efectivamente, desde el desarrollo
jurisprudencial en torno a la eficacia
de los derechos fundamentales generado por el Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana en la dcada del sesenta, conocida
como la doctrina delDrittwirkung se
ha entendido que los derechos fundamentales, que en principio sonderechos subjetivos exigibles frente al
Estado resultan adems exigibles en
las relaciones entre particulares; mbito en el cual, es posible que se produzcan conductas y hechos lesivos
de la dignidad humana.
Cabe sealar que la justificacin de
la eficacia horizontal entre particulares de los derechos fundamentales
tiene un aspecto poltico, esto es la
constatacin fctica de relaciones de
desequilibrio de poder entre privados que es necesario racionalizar
y un aspecto jurdico; esto es, la recepcin de tales derechos en normas
de la mayor jerarqua y por tanto, de
vinculacin general.

En el caso del ordenamiento jurdico peruano la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales
se encuentra recogido en el artculo
38 de la Constitucin vigente, el cual
seala que: () Todos los peruanos
tienen el deber de honrar al Per y
de proteger los intereses nacionales,
as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin ().
Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha sealado en el fundamento 5 del Expediente N 09762001-AA/TC que: Esta norma
(refirindose al artculo 38, antes
citado) establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta
erga omnes, no solo al mbito de las
relaciones entre particulares y el Estado, sino que tambin a aquellas establecidas entre particulares.
3. Los derechos fundamentales
como garantas institucionales

Respecto a la estructura de los derechos fundamentales, es cierto que


se configuran como derechos subjetivos en la medida que aseguran el
despliegue de un conjunto de facultades de las personas; las que pueden
ser invocadas frente al Estado y el
conjunto de la sociedad; no obstante,
a su vez, los derechos fundamentales
constituyen garantas institucionales que se traducen en normas objetivas que modulan el poder pblico;
estableciendo lmites a su ejercicio y
verdaderas obligaciones de garanta
y promocin que configuran las principales funciones estatales.
En ese sentido resulta claro lo sealado por Luis Castillo Crdova,
quien refiere que: Los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el mbito

(3) SERNA BERMDEZ, Pedro.Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin. Pamplona, Humana Iura,
4, 1994, p. 230.
(4) FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La Ley del ms dbil. Cuarta edicin, Madrid, 2004.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

de autonoma individual garantizado


en su condicin de derechos subjetivos, sino tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de proteccin especial de los poderes pblicos
()(5).
Sobre el particular debe tenerse presente lo dispuesto por el artculo 43
de la Constitucin vigente que define al Per como una Repblica democrtica, social, independiente y
soberana. En ese sentido, el artculo
44 de la propia Constitucin sanciona que: Son deberes primordiales
del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a
la poblacin de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
Como es de apreciarse, la configuracin de la clusula social recogida
en los artculos constitucionales antes citados, somete la actuacin del
Estado, en trminos de fundamentos
y finalidades, a los derechos fundamentales, los cuales en consecuencia constituyen parmetros de evaluacin de la legalidad y legitimidad
(poltica) de su actuacin.
4. La vigencia de los derechos
fundamentales en el mbito de
las relaciones laborales

Acotada vigencia de los derechos


fundamentales en las relaciones entre particulares; tanto en su dimensin subjetiva de libertades y facultades exigibles inter partes y de estas
frente al Estado; el reconocimiento
de la dimensin objetiva de estos, en
tanto ordenador de la actuacin del
poder pblico, determina la funcin
garantista del Estado respecto a su
plena vigencia en todos los mbitos
de la sociedad; como es el caso de la
esfera laboral.
Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha sealado que: En una relacin

laboral regida por el derecho privado se debe tener en cuenta que existe
una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares.
Esto es, de la obligacin positiva de
asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con terceros
(erga omnes)(6).
Ciertamente que en atencin a esta
constatacin de desequilibrio de poder intrnseco en las relaciones entre
empleadores y trabajadores, podemos advertir que la principal funcin que le corresponde cumplir al
ordenamiento laboral es asegurar
la efectiva vigencia de los derechos
fundamentales del trabajador en las
relaciones entre obreros y patronales. Dicho de otra manera, la funcin
que le corresponde cumplir al ordenamiento del trabajo no es proteger
espacios de autonoma privada frente al Estado; sino ms bien limitar
abusos de poder que pongan en cuestin la vigencia de los derechos fundamentales de la parte ms dbil, el
trabajador.
En ese sentido, existe en el artculo
23 de la Constitucin vigente una
garanta subjetiva para el trabajador
y un mandato explcito para el Estado y la sociedad en general cuando
seala que () ninguna relacin
laboral puede limitar el ejercicio
de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.
Sobre el particular es aleccionador
lo sealado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 10
de la sentencia recada en el Expediente N 2945-2003-AA/TC; segn
el cual: El derecho constitucional,
se proyecta en sentido tuitivo hacia
el trabajador (). Es por esto que la

Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales
ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador ().
Sin duda que puede debatirse cules
son los derechos que, en sede laboral, determinado ordenamiento considera como fundamentales y cul
es la especfica configuracin de estos. Sin embargo, lo que debe tenerse presente es que dicho catlogo (abierto o cerrado; dependiendo
del ordenamiento jurdico especfico) de modo alguno puede agotarse en aquellos derechos que especficamente se derivan de su condicin
de trabajador (por ejemplo, derecho
a no ser despedido sin una causa legal que lo justifique o a una jornada
mxima); sino que adems incluye a
aquellos otros derechos que directamente se derivan de su condicin de
persona y cuya titularidad no depende de ningn atributo adicional.
La proteccin de estos ltimos derechos a quienes cierto sector de la
doctrina ha denominado inespecficos cobra especial significacin al
interior de la dinmica de una relacin laboral, caracterizada por un intrnseco desequilibrio de poder; escenario propicio para su vulneracin
de parte de quien ostenta la posicin
dominante.
5. El problema de la colisin de
derechos fundamentales y la
aplicacin de la ponderacin
al interior de las relaciones laborales

Nos encontramos ante un supuesto


de colisin de derechos fundamentales cuando, dos o ms de ellos, recogidos en un mismo cuerpo normativo (normalmente constitucional)
y que, por tanto, ostentan la misma

(5) CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general.
Palestra editores, Lima, 2007.
(6) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Gaceta Informativa. N 3, San Jos,
2005.

39

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

jerarqua, temporalidad y especialidad, disponen frente a un mismo supuesto de hecho, consecuencias jurdicas incompatibles entre s. De
esta manera, los supuestos de colisin de derechos fundamentales no
pueden ser resueltos mediante los
clsicos criterios de solucin de antinomias normativas y que por lo
tanto requieren un criterio metodolgico distinto.
Al respecto Baquerizo Minuche, con
absoluta claridad seala que: ()
Una antinomia normativa (o colisin
o contradiccin entre normas jurdicas) se advierte cuando dentro de un
mismo sistema jurdico se imputan
consecuencias incompatibles a las
mismas condiciones fcticas (...),
vale decir, cuando un mismo presupuesto de hecho soporta orientaciones incompatibles que no pueden lograrse simultneamente ()(7).
Los presupuestos que han de tenerse
presente para abordar el tratamiento
de la colisin de derechos fundamentales son bsicamente dos.
Desde una perspectiva individual
los derechos humanos tienen como
fundamento y finalidad la persona
humana y su dignidad; siendo estos condiciones que hacen posible
su realizacin plena. En consecuencia, respondiendo a un nico fundamento de naturaleza unitaria como es
el hombre, lgicamente es inadmisible que las condiciones de su realizacin plena, expresada en derechos
fundamentales, sean contradictorias
entre s.
En ese sentido Luis Fernando Castillo Crdova ha escrito que: La persona humana, como fundamento a
partir del cual se desprenden los derechos humanos, es una realidad unitaria y coherente cuya plena realizacin rechaza cualquier tipo de
contradiccin interna. Es decir, si los
derechos del hombre son desprendimientos o manifestaciones de una
realidad unitaria y coherente como
lo es su naturaleza humana, entonces
no puede haber manera de que los

40

derechos puedan ser contradictorios


entre s, al punto que puedan entrar
en conflicto(8).
Ntese que estas afirmaciones,
aparentemente parten del presupuesto del hombre como un ser individual que no interacta con otras
personas y que por tanto sus derechos pueden ser ilimitados y absolutos. Sin embargo, la realidad nos
evidencia que la persona humana es un ser eminentemente social
cuyo desenvolvimiento supone una
interaccin permanente con otras
personas; razn por la cual debe
convivir con las expectativas e intereses de terceros.
Siendo ello as, no queda ms que
dar cuenta de la dinmica de concurrencia de intereses tutelados por
derechos; cuyos titulares son igualmente personas que demandan igual
reconocimiento y garanta de parte
del sistema. De ello, es fcil deducir
que tales derechos no son, de forma
alguna, absolutos; sino que contienen lmites cuya finalidad es posibilitar la realizacin de los derechos (y
los intereses que los sustentan) de las
otras personas.
Ese es pues el segundo presupuesto
que debera considerarse al abordar
la problemtica de la colisin de derechos fundamentales. El carcter limitado de estos.
Consecuencia de los presupuestos antes referidos es la consideracin, como criterio metodolgico,
de la necesaria coherencia del sistema normativo, asumiendo en este a
los derechos fundamentales; es decir porque el Derecho es un sistema dinmico resulta perfectamente

posible que existan contradicciones normativas; pero como, al mismo tiempo, el Derecho es tambin
un sistema esttico, de modo que
el contenido de sus normas no puede entrar en contradiccin con otras
superiores, y singularmente con la
Constitucin, resulta que la coherencia se convierte en un postulado
esencial del sistema(9).
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado en el
Fundamento Jurdico 25 de la sentencia recada en el Expediente
N 2209-2002-AA/TC que una de
las reglas en materia de interpretacin constitucional es que el proceso de comprensin de la norma suprema deba realizarse conforme a
los principios de unidad y de concordancia prctica.
En atencin a las consideraciones antes expuestas algunos tratadistas, sobre todo contrarios a la tesis conflictivista, afirman la inexistencia real
de conflictos de derechos fundamentales; los cuales en realidad solo tendran una consistencia formal.
Por esta razn, nosotros hemos preferido referirnos a la colisin antes
que a un conflicto, en tanto concurrencia no pacfica, de los derechos
fundamentales.
5. La ponderacin como instrumento para abordar la colisin
de derechos fundamentales

La constatacin del carcter unitario


de los derechos fundamentales; provistos de lmites internos que hacen
posible su articulacin, incluso cuando estos sean invocados por personas
distintas, configurando un sistema

(7) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Colisin de derechos fundamentales y juicio de ponderacin. En: Revista Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas de
la Universidad Catlica de Guayaquil, disponible en: <http://www.revistajuridicaonline.com/index.
php?option=com_content&task=view&id=549&Itemid=116>.
(8) CASTILLO CRDOVA, Lus Fernando. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? En: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 12. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/12/ard/ard4.htm>.
(9) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Ob. cit.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

coherente; trae como consecuencia


fundamental que ante un supuesto de
colisin no se tenga que elegir uno
para desplazar de manera absoluta
a otro. Por el contrario, de lo que se
trata es de procurar la articulacin armnica, en la mxima medida posible, de tales derechos.
En nuestra opinin esta labor implica dos fases: el primer lugar determinar si el inters que alegan las partes se encuentra protegido por los
derechos fundamentales invocados
por esto (algunos tratadistas denominan esto como la aplicacin del test
de racionalidad) y en segundo lugar, si efectivamente ambas pretensiones (intereses) se encuentran dentro del contenido de tales derechos,
determinar cules son los lmites
que estos admiten para hacer posible la coexistencia (mejor dicho covigencia de ambos); esto es lo que
la doctrina revisada denomina test de
proporcionalidad.
6. El test de racionalidad

Respecto al test de racionalidad, entendida como la proscripcin de la


arbitrariedad de la actuacin humana y estatal, la cual debe ajustarse a
los parmetros jurdicos que la legitimen, debe partirse de reconocer que
todo derecho tiene un contenido que
se ajusta y es compatible con el contenido de los dems derechos. Bajo
esa perspectiva, el contenido de un
derecho consiste en un determinado
inters que resulta social y jurdicamente necesario cautelar.
De esta manera, la solucin de las
controversias que involucren derechos fundamentales, implica previamente determinar el contenido jurdico; esto es, el inters (en abstracto)
que cautela este derecho y si el mismo corresponde con el inters (concreto) de quien invoca el derecho.
Al respecto sealan Serna y Toller
que determinar el contenido esencial es mirar hacia los lmites internos de cada derecho en litigio, hacia

su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de
funcionamiento razonable(10).
La consecuencia de la aplicacin de
este test puede ser que uno o todos
los intereses en pugna no se encuentren contenidos en los derechos alegados; supuesto en el cual, tendramos que concluir que no estamos
frente a un supuesto de colisin de
derechos; sino ms bien de una pretensin ilegtima (irracional; en tanto
no se funda en una razn de derecho)
que intenta oponerse a un derecho
fundamental.
Por el contrario, si producto de la
aplicacin del test de racionalidad
se determina que los intereses en
juego se encuentran cautelados por
los derechos invocados; siguiendo
los postulados de la coherencia del
sistema jurdico, habr que buscar
la medida adecuada para hacerlos
compatibles.
7. El test de proporcionalidad

Respecto al test de proporcionalidad;


este tiene un carcter bsicamente
cuantitativo y, precisamente, consiste en determinar los lmites admisibles por los derechos en colisin con
el objetivo de hacerlos compatibles
en una circunstancia especfica.
En nuestra opinin, es en la aplicacin de este test (que algunos reconocen como principio) que se desarrolla la ponderacin de derechos;
cuyo efecto es la modulacin (no la
restriccin) de los derechos en pugna
para posibilitar su aplicacin simultnea. Sin duda, siempre considerando que, en tanto derechos fundamentales, ninguno de aquellos que se
encuentra en colisin podra ser desplazado de manera absoluta.

De otro lado, la aplicacin de este


test supone la evaluacin sucesiva de
los intereses que sustentan la invocacin de los derechos en conflicto
en funcin de tres principios que actan como parmetros de esta ponderacin. Debemos precisar que dicha
evaluacin corresponde ser aplicada
a los intereses y no a los derechos, en
la medida que, como ya se ha sealado, la colisin en sentido estricto se
presenta entre aquellos.
Estos principios son:
Principio de idoneidad: En virtud del cual, debe evaluarse si la
funcin reconocida al derecho invocado es adecuada (en trminos
de funcionalidad de medios a fines) para cautelar el inters que
en el caso especfico se encuentra en conflicto. Por ejemplo,
mal podra alegarse el derecho de
propiedad para cuestionar la restriccin administrativa de ciertas
actividades econmicas; toda vez
que en ese supuesto, lo que podra estar afectndose es el derecho de libertad de empresa.
Principio de necesidad: En virtud de este principio debe determinarse si efectivamente es necesaria la afectacin del derecho
de la contraparte para satisfacer
el inters de la otra parte; si existen otras opciones posibles que
hagan menos gravosa esta satisfaccin. Por ejemplo, ante la necesidad de acceder a inmueble
enclavado en una propiedad mayor, resulta ms eficiente afectar
el derecho de propiedad (mediante una expropiacin) o el derecho
de uso (mediante una servidumbre) del otro predio.
Principio de proporcionalidad
en sentido estricto: Consiste en
determinar dos aspectos:

(10) SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando.La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derecho. La Ley, Buenos Aires, 2000.

41

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

- En primer lugar si, en trminos cuantitativos, no existe


una afectacin desmedida (en
exceso) e innecesaria de los
derechos que se pretenden armonizar (por ejemplo ante el
derecho a la seguridad ciudadana sera impropio admitir el
cierre de las calles con altos
ndices de criminalidad o bastara con establecer casetas de
vigilancia que registren el acceso a esas zonas).

- El segundo aspecto que debe


determinarse con la aplicacin
de este principio es si las restricciones impuestas a uno de
los derechos en conflicto, son
de tal magnitud que vacan de
su contenido mnimo, al punto
de hacerlo irreconocible. Por
ejemplo una ley presupuestal
que niega la posibilidad de negociar colectivamente y hacer
huelga a los empleados pblicos implicara un desconocimiento absoluto del derecho a
la negociacin colectiva.

Es pues la aplicacin conjunta


de esta metodologa la que nos
permitir una aplicacin armnica de los derechos fundamentales conforme con una concepcin unitaria del hombre que vive
en permanente interrelacin con
otros sujetos y cuyas libertades
se encuentran garantizadas por
un sistema jurdico coherente.
III.
La libertad de empresa
frente a los derechos fundamentales del trabajador
de direccin y de confianza
Expuesta la dinmica de la colisin
de derechos fundamentales y la propuesta metodolgica para su abordamiento, conviene analizar el contenido de los derechos fundamentales que
podran entrar en colisin en el marco
de las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y de confianza
que es objeto de la presente reflexin.

42

En el caso de los trabajadores nos hemos propuesto concentrarnos en los


derechos al trabajo y a la negociacin colectiva que, de conformidad
con nuestro sistema, podran verse ms afectados. Frente a tales derechos, estimamos que existe el derecho de libertad de empresa del
empleador que justificara el reconocimiento de un estatus especial de los
trabajadores de direccin y de confianza y podra entrar en colisin con
los derechos de los trabajadores antes sealados.
1. El contenido del derecho al trabajo

El trabajo como derecho fundamental se encuentra reconocido por el artculo 22 de la Constitucin vigente;
el mismo que seala que: El trabajo
es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y un medio de realizacin de la persona.
Como puede apreciarse, desde la
perspectiva constitucional peruana,
el trabajo ostenta una doble naturaleza en tanto derecho, exigible al
Estado y a la sociedad en general,
y deber, exigible al propio trabajador; ello en la medida que su objeto es logar no solo el bienestar individual sino el de la sociedad en su
conjunto.
Otro aspecto que merece sealar es
que la norma citada, consciente de su
naturaleza de derecho fundamental,
sanciona que el trabajo es un medio
para la realizacin de la persona; razn por la cual su imperatividad trasciende el texto constitucional y se sita en la naturaleza humana de su
titular.
Apreciada la naturaleza; esto es la
funcin social que este debe cumplir,
es posible dilucidar de mejor manera
su contenido jurdico.
Sobre el particular resulta casi un
consenso de la doctrina laboral, distinguir dos dimensiones al referirse
al derecho al trabajo.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

Por un lado la libertad general, garantizada por el Estado, de desarrollar


una actividad econmica (subordinada o independiente) que le procure a
la persona los medios necesarios para
una vida digna. Paralelamente a ello,
existe un derecho especfico de acceder a un puesto de trabajo; el cual debera mantener en la medida que no
se presente una causa justa, prevista
por ley que justifique su desvinculacin; lo cual es denominado derecho
a la estabilidad en el empleo.
En lo que se refiere a la primera dimensin, el contenido del derecho al trabajo se encuentra referido a la disponibilidad de fuentes
de empleo; lo cual demanda principalmente del Estado la obligacin
de implementar planes y programas destinados a facilitar el acceso
de las personas al mercado laboral;
a fin que estas puedan procurarse
libre y dignamente sus medios de
subsistencia.
Pero asimismo, en virtud de esta primera dimensin del derecho al trabajo, existe la obligacin, esta vez del
Estado y de la poblacin en general,
de hacer accesible el mercado laboral y un puesto de trabajo especfico a todas las personas. As, el Estado asume la obligacin de garantizar
igualdad de oportunidades para todas las personas, sancionando actitudes de discriminacin en el empleo e
imponiendo obligaciones que hagan
efectivo la accesibilidad fsica y geogrfica que deben ser cumplidas por
los empleadores.
En su segunda dimensin, el derecho
al trabajo, entendido como el derecho a la conservacin del puesto de
trabajo, genera la obligacin para el
Estado de establecer un marco normativo que garantice la permanencia
del trabajador en su puesto de trabajo; hasta en tanto no exista una causa social y econmicamente razonable que justifique la extincin de la
relacin laboral o, en trminos de la
legislacin infraconstitucional, una
causa justa.

INFORME ESPECIAL

Ciertamente, nos atrevemos a referirnos a una causa social y econmicamente razonable en la medida que,
por su carcter subjetivo, poco o nada
nos dice la expresin causa justa.
Consideramos que, aun cuando no
resuelve totalmente la incertidumbre
de la expresin cuestionada, la referencia propuesta como parmetro de
interpretacin constitucional, resulta del propio contenido del derecho y
deja sentadas las bases para el abordaje de los supuestos de colisin con
otros derechos fundamentales.
Efectivamente, como ya se ha sealado el derecho al trabajo tiene
una naturaleza dual y, en ese sentido, no solo se encuentra destinado
a la satisfaccin del inters del trabajador; sino adems constituye un
medio para alcanzar el bienestar general. Siendo ello as, resultara incoherente mantener una relacin laboral cuya consecuencia es generar
costos o perjuicios para la sociedad
que superen los beneficios que generan para el trabajador.
En segundo lugar, debe tenerse presente que el derecho al trabajo constituye componente del
modelo econmico consagrado constitucionalmente (al igual que la libertad de empresa o el derecho de propiedad) cuya finalidad es garantizar
el desarrollo social. En consecuencia, se exige de los empleadores un
comportamiento econmicamente
racional; evitando actos arbitrarios
que generen costos (externalidades)
innecesarios para la sociedad.
Por esta razn proponemos la referencia a una causa econmica y socialmente razonable como contenido de lo que debe entenderse como
causa justa.
Expresado el contenido de esta segunda dimensin del derecho al trabajo, podemos derivar del mismo
dos obligaciones principales.
En primer lugar, un mandato para
el legislador infraconstitucional a
efectos de determinar, a nivel legal,

causales que habiliten la extincin


del vnculo laboral que obedezcan a
razones (intereses) de verdadera relevancia social que justifiquen, en la
medida suficiente, la afectacin del
derecho del trabajador de permanecer en su puesto de trabajo.
Contrario a este mandato sera la
convalidacin normativa, al menos en sus efectos, de actos extintivos de la relacin laboral que carezcan absolutamente de fundamento,
como sancionaba el segundo prrafo del artculo 34 del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad
Laboral al referirse a despidos arbitrarios por no haberse expresado
causa; lo cual motiv una declaracin de su inconstitucionalidad de
parte de TC.
De igual manera, como ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional peruano en el caso de Arellano, existe la exigencia constitucional
para el legislador de establecer sanciones que no reparen adecuadamente la afectacin del derecho a la permanencia en el empleo de tal manera
que promueva el efectivo cumplimiento de dicho derecho.
Otra de las obligaciones que se derivan de esta segunda dimensin
del derecho al trabajo y que se encuentra referida principalmente a
los privados; esto es, los empleadores; es la proscripcin de la arbitrariedad en el ejercicio de su libertad
de empresa, expresada en la facultad directriz.
Consecuencia de esta obligacin es
la sujecin, si se quiere en trminos de ponderacin, de la actuacin
del empleador al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores; en este caso, al momento de
extinguir la relacin laboral de un
trabajador.

2. El contenido del derecho fundamental a la negociacin colectiva

La libertad sindical como expresin


especfica, en el mbito laboral, de
la libertad de asociacin, se encuentra consagrado en el artculo 28 de
la Constitucin vigente; el que seala: El Estado reconoce los derechos
de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico; precisando adems en su
inciso 1 la obligacin estatal de garantizar la libertad sindical.
Como puede apreciarse, la norma
constitucional citada se limita a reconocer (es decir, no crea) este derecho; toda vez que, en su calidad de
derecho fundamental, se deriva de la
propia condicin humana. En atencin a ello, resultan absolutamente
inexplicables determinadas normas
que, priorizando el equilibrio fiscal(11) desconocen de manera absoluta uno de sus principales contenidos, la negociacin colectiva, como
es el caso de la Ley del Servicio Civil, Ley N 30057 que condiciona el
contenido de negociacin colectiva en el Sector Pblico a las normas
presupuestales.
Otro aspecto que resulta interesante
resaltar, en relacin al reconocimiento constitucional de este derecho, es
la sujecin de su ejercicio a los parmetros de un determinado modelo poltico; esto es, existe una obligacin estatal de garantizar (cautelar)
que el despliegue de esta actividad
sindical se ajuste a los postulados de
la democracia.
En este caso, es de apreciarse que,
en realidad la democracia constituye una garanta institucional reconocida en el artculo 43 de la propia
Constitucin y que es condicin necesaria para la realizacin plena del

(11) Que, en todo caso, es un valor para una determinada concepcin econmica; pero que de modo alguno constituye un derecho que se deriva de la condicin humana.

43

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

resto de derechos fundamentales de


los trabajador, principales titulares
de este derecho. En consecuencia,
consideramos admisible esta modulacin general; pues se fundamenta
en el carcter unitario y social de la
persona.
No est de ms sealar que la naturaleza de derecho fundamental de
la libertad sindical y de la negociacin colectiva se deriva adems de su
funcin en relacin a la realizacin
plena de la persona humana en su
reconocimiento en la mayora de instrumentos internacionales sobre derechos humanos como es el caso de
la propia Constitucin de la OIT; el
artculo 23.4 de laDeclaracin Universal de los Derechos Humanos; el
artculo 22 delPacto Internacional
de los Derechos Civiles y Polticos;
el artculo 8 delPacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el artculo 16 de laConvencin Americana sobre Derechos
Humanos; el artculo 11 de laConvencin Europea de Derechos Humanos; los convenios 87 y 98 de la
OIT, entre otros; habiendo adems
sido incluida en la Declaracin de la
OIT de 1998 relativa a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo decente.
Sin embargo, queremos llamar la
atencin respecto al inters social
que es tutelado con la consagracin
de estos derechos, toda vez que ello
nos permitir dilucidar el contenido
jurdico de los mismos; presupuesto
para abordar los supuestos de colisin de derechos fundamentales.
Efectivamente, la libertad sindical y
su expresin en la negociacin colectiva tienen como propsito general hacer posible el equilibrio en el
mercado laboral de manera que propicie una eficiente (por no decir justa) asignacin de recursos entre el
capital y el trabajo; dicho de otra manera, estos derechos tienen una funcin de correccin redistributiva,
ante las previsibles distorsiones que
podran originarse en el desequilibrio

44

de poderes de la actuacin individual


del trabajador.

sindicales; dimensin negativa y


colectiva del derecho.

As, la libertad sindical en tanto facultad de asociacin de los trabajadores, legitima la accin colectiva
debido al inters social de superar
el desequilibrio intrnseco de la relacin laboral individual. Por su lado,
la negociacin colectiva constituye el medio para alcanzar decisiones
eficientes y equitativas en la redistribucin ante sealada.

La libertad del trabajador de afiliarse o desafilarse de una asociacin sindical; aspecto negativo e
individual del derecho.

Cabe adems sealar que, al racionalizar la colisin de intereses obreropatronales, el adecuado ejercicio de
estos derechos evitar la proliferacin de conflictos, cuyos efectos podran afectar los derechos (intereses)
del resto de la sociedad.

Como puede apreciarse, el contenido antes expuesto se encuentra referido principalmente al trabajador, actuando individual o colectivamente;
pero el derecho tambin tiene como
titular inmediato a la propia organizacin sindical; convirtindose as en
instrumento de la realizacin de los
intereses del trabajador.
De esta manera, el sindicato como
tal, en ejercicio de los derechos antes expuestos tiene como facultades:

Ciertamente que el ejercicio de los


derechos de libertad sindical y de
negociacin colectiva requiere un
entorno habilitante y propicio. Este
presupone esencialmente la existencia de un marco legislativo que
brinde la proteccin y garantas necesarias, prevea instituciones destinadas a facilitar la negociacin colectiva y resolver los conflictos que
puedan presentarse, garantice una
administracin de trabajo eficiente
y, factor de suma importancia, potencie la existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores slidas.

La libertad para el desarrollo de


sus actividades sindicales; que
en su dimensin negativa proscribe cualquier acto de injerencia de parte del Estado o de particulares y que, en su dimensin
positiva, impone obligaciones de
facilitacin, principalmente a los
empleadores.

En atencin a la funcin social (intereses) que cumple (cautela), el contenido jurdico de la libertad sindical
estara determinado por:

IV. El tratamiento de los trabajadores de direccin y


de confianza en la legislacin peruana

La libertad de los trabajadores de


constituir las asociaciones sindicales que estimen convenientes;
dimensin positiva y colectiva
del derecho.
La libertad de afiliacin a las organizaciones sindicales ya constituidas; dimensin positiva e individual del derecho.
La libertad de los trabajadores
de disolver sus organizaciones

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

Facultad para presentar y negociar las condiciones econmicas


y de trabajo con los empleadores.
La facultad de autotutela o
huelga.

Del anlisis de la configuracin de


la relacin laboral que vincula a los
trabajadores de direccin y confianza, hemos concluido que su contratacin obedece a las particulares calidades personales reconocidas, con
un componente altamente subjetivo,
por el empleador en estos; generndose as expectativas especiales de la
empresa y cuya satisfaccin constituye la obligacin principal que estos
trabajadores deben cumplir.

INFORME ESPECIAL

En atencin a esta especial configuracin de esta relacin laboral, el ordenamiento laboral peruano modula
o, si se quiere restringe, ciertos derechos que corresponden a los dems
trabajadores y que adems, en el caso
especfico de la legislacin nacional,
tienen la naturaleza de derechos fundamentales; esto es, la estabilidad en
el empleo, la libertad sindical y la negociacin colectiva.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 035012006-PA/TC que: () La confianza
depositada en el trabajador por parte del empleador como fundamento de su contratacin. Al respecto,
el colegiado considera que las particularidades del nacimiento de
esta relacin acomodarn; es decir modularn; el ejercicio de los
derechos y obligaciones de las partes; las cuales debern someterse a
las exigencias de la buena fe ().
La cuestin entonces es determinar,
desde la perspectiva terica de la colisin de derechos fundamentales, si
el derecho de libertad de empresa, incluye dentro de su contenido, antes
expuesto, el inters del empleador de
contratar trabajadores bajo condiciones especiales que afecten el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales a la estabilidad en el empleo y
a la negociacin colectiva (test de
racionalidad).
Superado este examen habra que
determinar si, cuantitativamente, la
afectacin de los derechos fundamentales del trabajador no resulta
excesiva en relacin a los objetivos
propuestos y no llega a desconfigurar el contenido esencial de tales derechos (test de proporcionalidad).
Al respecto debe tenerse presente
que nuestro ordenamiento legal se ha
concentrado en dos aspectos centrales al regular la situacin de los trabajadores de direccin y de confianza. En primer lugar, la calificacin
de los puestos que son ocupados por

este tipo de trabajadores y, en segundo lugar, establecer ciertas restricciones de acceso a determinados derechos y beneficios por parte de estos.
En lo que se refiere a la calificacin
de los puestos de direccin y de confianza; podemos advertir que la intencin del legislador peruano es
evitar las situaciones de abuso de derecho, exigiendo el pleno conocimiento de esta calificacin por parte
del trabajador a travs del cumplimiento de determinadas formalidades por el empleador. En ese sentido,
la norma dispone que los trabajadores que consideren que sus puestos hayan sido indebidamente calificados de direccin o de confianza,
pueden recurrir a la Autoridad Judicial para que se deje sin efecto dicha
calificacin, contando con un plazo
de 30 das naturales, desde la fecha
de recibida la comunicacin de esta
calificacin.
Por esta razn, sorprende que el artculo 60 del Reglamento de LPCL
aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR seala que la calificacin de los puestos de confianza
y su comunicacin al trabajador es
una formalidad que debe observar el
empleador.
Esto adems colisiona con el artculo 44 de la LPCL, el que sanciona: () En la designacin o promocin del trabajador, la ley no ampara
el abuso del derecho o la simulacin
().
Sobre el particular debe tenerse presente el razonamiento expuesto por
el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la sentencia recada
en el Expediente N 1042-2007-PA/
TC, cuando seala que: La designacin en un cargo de confianza es
una accin administrativa por el cual
una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza
con carcter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tena pleno conocimiento que el cargo al que

fue designado mediante Resolucin


N 018-06-GRA/PRES, de fecha 18
de enero de 2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido
arbitrario sino conclusin de la referida designacin.
Al margen de la lamentable conclusin a la que arriba el TC en esta sentencia (a lo cual nos referimos ms
adelante), queremos destacar que
el intrprete constitucional, en esta
oportunidad sujeta la validez de tal
designacin al conocimiento previo
de ello por parte del trabajador.
De esta manera, en nuestra opinin
la reglamentacin expuesta contiene dos aspectos que requieren ser
complementados o modificados
para evitar efectivamente las situaciones de vulneracin innecesaria
de los derechos fundamentales del
trabajador:
Cuando se trate de un trabajador que por primera vez accede a
un puesto que previamente haya
sido calificado de direccin o de
confianza; dicha calificacin necesariamente debera ser consignada en su contrato de trabajo;
sin perjuicio que adems se encuentre identificada en el Reglamento Interno de Trabajo.
En segundo lugar, debera eliminarse la ltima parte del artculo
60 del Reglamento de LPCL cuando seala que la calificacin de los
puestos de confianza y su comunicacin al trabajador es una formalidad que no enerva esta condicin, si se prueba tal naturaleza.
De otro lado, consideramos que
el establecimiento de un mecanismo administrativo ms expedito para la impugnacin de una
indebida calificacin del puesto; pues la recurrencia a sede
judicial, puede en la prctica
significar una indefensin del trabajador por lo engorroso de este
mecanismo.

45

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

De esta manera se podra ponderar


adecuadamente la necesidad del empleador de contar con un mecanismo
gil para desvincularse de un trabajador de direccin o de confianza; con
la prevencin eficaz de situaciones
de abuso de derecho.
En relacin a la exclusin de los trabajadores de direccin y de confianza del goce de los derechos de sindicacin y huelga, el artculo 12, inciso
b) del TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, aprobado mediante D.S. N 010-2003-TR seala
que para ser miembro de un sindicato se requiere: No formar parte del
personal de direccin o desempear
cargo de confianza del empleador,
salvo que el estatuto expresamente lo
admita. Por su parte el artculo 42
del TUO antes citado prescribe que
la convencin colectiva de trabajo
tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron (). Obliga a
estas, a las personas en cuyo nombre
se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que
se incorporen con posterioridad a las
empresas comprendidas en la misma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza.
En nuestra opinin, la exclusin de
los trabajadores bajo anlisis del
goce de los derechos de sindicacin
y huelga tiene fundamento objetivo
en la medida que dicha medida se
encuentra encaminada a cautelar los
derechos colectivos del resto de empleados de la empresa a travs de
la proscripcin de actos de injerencia por medio de trabajadores que se
supone se encuentran alineados con
los intereses de esta. En todo caso,
es el sindicato, titular del inters en
proteccin, quien podra admitir en
sus estatutos la admisin de estos
trabajadores.
Ciertamente que resulta cuestionable que la restriccin bajo referencia
haya sido establecida de manera general, sin considerar el supuesto de
un sindicato formado exclusivamente

46

por trabajadores de direccin o de


confianza; situacin en la cual, desaparecera la contraposicin de intereses que podra dar origen a actos
antisindicales. En este caso, tampoco sera un obstculo insalvable el
tema de la determinacin del sindicato ms representativo (podra inflar artificialmente a estos sindicatos
con el nico objetivo de privarlos de
su derecho a negociar colectivamente); toda vez que se podra establecer normas que excluyan a este tipo
de sindicatos para la determinacin
de la organizacin ms representativa del mbito.
Sin embargo, dicha exclusin resulta inexplicable tratndose de los derechos y beneficios convencionales,
considerando que, sobre todos los
trabajadores de confianza, no tienen
otro mecanismo eficaz para negociar la mejora de sus condiciones laborales y que, en todo caso, son los
sujetos negociales quienes tienen la
facultad y posibilidad real de determinar de manera autnoma los alcances de su actuacin.
En relacin a la desvinculacin del
trabajador de la empresa, las normas
vigentes no reconocen la prdida de
confianza como causal vlida de extincin del vnculo laboral, razn por
la cual, en el supuesto que no concurra con la comisin de una falta laboral que pueda ser demostrada por el
empleador, este se encuentra obligado al pago de la indemnizacin por
el despido arbitrario de un trabajador
comn.
No obstante, resulta preocupante lo
expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 3 de
la sentencia recada en el Expediente N 1042-2007-PA/TC, cuando seala que: () La designacin en un
cargo de confianza es una accin administrativa por el cual una persona

(12) Lo cual es distinto de arbitrario.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carcter


temporal que no conlleva la estabilidad laboral ().
Como puede apreciarse, desde la
perspectiva del TC la proteccin del
empleador de la facultad directriz de
la empresa (cuyo fundamento ltimo es la libertad de empresa) desplaza de manera absoluta el derecho al
trabajo expresado en su contenido de
estabilidad en el empleo; lo cual implica desconocer la naturaleza fundamental de este derecho y prescindir de todo anlisis de racionalidad y
proporcionalidad de esta medida.
En todo caso preferimos adherirnos a la posicin expresada por
el Poder Judicial en la Casacin
N 820-2002-Lambayeque de fecha
1 de marzo de 2004, cuando seala
que: () el retiro de confianza de
un trabajador de direccin constituye despido, no obstante que se trata
de un derecho del empleador previsto en el artculo 9 del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad
Laboral, puesto que este afecta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categora, lo cual
tendr como efecto el pago de la indemnizacin correspondiente ().
Efectivamente nos adherimos a una
posicin que reconoce a estos trabajadores el derecho de estabilidad laboral relativa pues, si hemos considerado que las cualidades personales
de los trabajadores de direccin y de
confianza constituyen las razones
principales que sustentan la vigencia del vnculo laboral y que la subsistencia de estas condiciones, nicamente puede ser verificado por este,
debemos concluir que en estos supuestos la continuidad de la relacin
laboral depender fundamentalmente
de la evaluacin, subjetiva por cierto(12), del empleador.

INFORME ESPECIAL

Por esta razn, consideramos que la


principal particularidad que debera
considerarse al regular la situacin
laboral de estos trabajadores es la
inconveniencia de imponer judicial
o administrativamente el mantenimiento de la relacin laboral, aun en
contra de la voluntad del empleador.
Pero es del caso sealar que la desvinculacin del trabajador con la empresa no necesariamente obedece a
una falta (grave en trminos laborales) que este haya cometido; toda
vez que en caso contrario debera ser

despedido siguiendo el trmite especfico previsto en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral;


sin ser necesario que el empleador tenga que apelar a la prdida
de confianza como sustento de esta
desvinculacin.
En consecuencia, s es verdad que,
aun en el supuesto de prdida de
confianza, el trabajador no puede ser
imputado por la comisin de alguna
infraccin laboral; entonces no existe justificacin alguna para que este
tenga que soportar las consecuencias

de la decisin de su empleador; siendo por ende necesario que la legislacin establezca una adecuada reparacin de estas consecuencias.
Claro est que lo expresado hasta ahora no implica de forma alguna
validar despidos discriminatorios
que, al afectar el principio constitucional de no discriminacin, deben
ser considerados nulos y cuyos efectos no podran compensarse con una
indemnizacin econmica amparndose en una supuesta prdida de
confianza.

47

EDITORIAL
Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios pblicos, necesidad de su medicin y justificacin para ello

NOTICIAS Y EVENTOS

TIPS

10

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL
Aplicacin del principio laboral de primaca de la realidad ante los supuestos de desnaturalizacin
Luis Ricardo Valderrama Valderrama

13

INFORME ESPECIAL
El derecho al tiempo de refrigerio en la legislacin peruana
lvaro Garca Manrique

19

La vulneracin de los derechos fundamentales en una relacin de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa
Mara Yrene Garca Flores

29

La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza
Hugo Carrasco Mendoza

35

PROCESAL LABORAL
La ejecucin judicial del laudo arbitral laboral
William W. Villacorta Corcuera

48

Lmites a la competencia de los jueces segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo
Noelia Belmira Alva Lpez

54

LABORAL INTERNACIONAL
Reflexiones en torno a la contratacin de trabajadores a tiempo parcial en Espaa. Alternativas para la mejora de su proteccin social
Francisco Trujillo Pons

58

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO


Comentarios al Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2017
Brucy Paredes Espinoza

68

SEGURIDAD SOCIAL
Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria
Luis lvaro Gonzales Ramrez

76

Reflexiones sobre la implementacin del nuevo Tribunal Administrativo Previsional (TAP)


Antony Martnez Trelles

83

COYUNTURA LABORAL
Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes
Luis lvaro Gonzales Ramrez

91

ENTREVISTA LABORAL
Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneracin de la OIT (Convenio N 100)
Javier Arvalo Vela

98

Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir
con sus obligaciones laborales. Implementacin progresiva de la Superintendencia
Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil)
Aldo Omar Ortega Loayza

100

ECONOMA LABORAL

INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral

105

2. ndice de precios al consumidor (IPC)

106

3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)

106

4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2013-2014

106

5. Tasas de intereses bancarios - CTS

107

6. Escala de multas inspectivas del MTPE

107

7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica

108

8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica de buenos contribuyentes (AFE y UESP)

108

9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos

109
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

SECTOR PBLICO

INFORME PRINCIPAL
Los principios del Derecho del empleo pblico segn la Ley del Servicio Civil
Javier Arvalo Vela

113

INFORME ESPECIAL
Incidencia del principio de la debida motivacin en sede administrativa. A propsito de la Resolucin N 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala
Luis Ricardo Valderrama Valderrama

120

Los funcionarios pblicos en el Servicio Civil y en el Cdigo Penal


Julio E. Haro Carranza

127

CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS


- Despido arbitrario en los contratos administrativos de servicios (CAS)
- Licencia por fallecimiento de familiares en el Sector Pblico

138
138

Equipo de investigacin de Soluciones Laborales

DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL


- La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir
- Negociacin colectiva y aumento remunerativo
Brucy Paredes Espinoza

140
143

TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS


- Aplicacin y tratamiento del rgimen especial de las MYPE a un trabajador extranjero

149

- Anlisis respecto a las diferencias entre intermediacin y tercerizacin

150

Fiorella Tovalino Castro

GESTIN DE
RECURSOS HUMANOS
INFORME PRINCIPAL
El reclutamiento y la seleccin de personal
Sara Campos Torres

155

LEGISLACIN
COMENTADA
LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales

163

NOTICIAS Y EVENTOS

1.

Desde marzo regir la nueva tabla de multas laborales


Con la entrada en vigencia de la Ley N 29981 que crea la nueva Superintendencia de Fiscalizacin Laboral (Sunafil), las empresas
debern evaluar el nivel de cumplimiento de la legislacin laboral y asumir una conducta ms adecuada durante las inspecciones
laborales. As lo sostuvo el abogado laboralista, Csar Puntriano Rosas, quien remarc que a partir del 1 de marzo empezar a
aplicarse la nueva escala de multas laborales (reguladas por el Decreto Supremo N 012-2013-TR), cuyas sanciones econmicas
podrn llegar hasta 100 UIT.

2.

Declaran improcedente e infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Profesores del Per
contra el artculo 18 de la Ley sobre Reforma Magisterial
El Tribunal Constitucional interpreta que cuando la Ley N 29944, Ley sobre Reforma Magisterial, omite incluir el requisito de la
colegiatura en el Colegio de Profesores del Per para postular a la Carrera Pblica Magisterial no incumple algn aspecto que se
encuentre constitucionalmente ordenado. Por tales razones, ordena rechazar la demanda en este extremo.

3.

Plazo para interponer reclamos laborales contra empresas


El plazo mximo para interponer una demanda de beneficios laborales es de 4 aos. Si el trabajador busca su reposicin o una
indemnizacin, el plazo ser de 30 o 60 das hbiles, segn su eleccin.
Existen dos procesos judiciales que deben tener en cuenta las empresas que despiden a un trabajador sin motivo alguno, ya que
aquel podr iniciar una demanda ante un juez laboral o un juez constitucional pues desde el ao 2002, a nivel judicial, se ha fijado
cierta estabilidad laboral en el empleo con criterios del Tribunal Constitucional (TC).

4.

Criterios para tener en cuenta al efectuarse un despido injustificado


El despido fraudulento (inventado por el empleador), el despido incausado (efectuado sin motivo) y el despido nulo (casos de
discriminacin, por sindicalizacin y otros regulados en la legislacin laboral), tienen plazos diferentes de prescripcin o caducidad.
El trabajador puede optar por presentar su reclamo ante el Juzgado Constitucional si busca la reposicin en el puesto de trabajo.
Para tal efecto, se aplica un plazo de prescripcin de 60 das hbiles. Solo en el caso de la demanda por despido nulo presentada
ante el Juez Laboral, el trabajador puede modificar su pedido de pago de una indemnizacin.

5.

Aprueban normas reglamentarias para que las entidades pblicas realicen afectaciones en la planilla nica de pagos
Por medio de este dispositivo se aprueban las normas reglamentarias para que las entidades pblicas realicen y adecuen los descuentos en la planilla nica de pagos, segn la Cuadragsima Primera Disposicin Complementaria Final en la Ley N 30114, que
constan de dos (2) ttulos y una (1) Disposicin Complementaria Transitoria.

6.

Se aprueba el Reglamento de la Ley que regula el rgimen especial de seguridad social para los trabajadores y pensionistas
pesqueros
El reglamento de la Ley N 30003 tiene por objeto desarrollar el acceso a la seguridad social para los trabajadores pesqueros
otorgndoles la posibilidad de afiliarse tanto al Rgimen especial de Pensiones para los Trabajadores Pesqueros (REP) o al Sistema
Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, conforme al procedimiento establecido en la legislacin vigente.

TIPS

LABORALES
Sector Privado

La Sunat se encuentra implementando la verificacin respecto a una correcta aplicacin de pagos de los trabajadores, va conceptos no remunerativos (utilidades voluntarias, gratificaciones extraordinarias, entre otros), pues segn la legislacin laboral, no forman parte del clculo de los
aportes a la seguridad social. Al respecto, la Sunat exige que las empresas justifiquen la entrega de estos conceptos con polticas preestablecidas,
actas, reglas de forma de clculo, estructuras salariales entre otros.

En el sector de Construccin Civil, la Sunat ha intensificado la fiscalizacin tributaria-laboral, ya que tiene a su cargo la recaudacin de los aportes
a la seguridad social (ONP y EsSalud), cuya recaudacin en el periodo de enero a setiembre de 2013 creci en 9.8% respecto al ao 2012.

Segn el Superintendente Nacional de Fiscalizacin Laboral, Aldo Ortega Loayza, existe una poltica de implementacin de fiscalizacin a nivel
regional, respecto al cumplimiento de las disposiciones laborales en coordinacin con los Gobiernos Regionales (sectores urgentes). Asimismo,
seal que existe una marcada diferencia en la aplicacin del sueldo mnimo en los distintos pases de Latinoamrica.

TIPS

LABORALES
Sector Pblico

Se han designado a los nuevos vocales de la Primera y Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil (TSC), que fueron recientemente designa-

dos por Resolucin Suprema N 004-2014-PCM, el 11 de enero (de 2014) o del ao en curso. Ellos asumirn sus funciones por un periodo
de tres aos.

Se eligi a Carlos Guillermo Morales Morante como Presidente del TSC; quien adems preside la Segunda Sala de dicho colegiado, la que est
integrada por los abogados Guillermo Julio Miranda Hurtado y Rolando Salvatierra Combina.

TIPS

RR.HH.
Recursos Humanos
Es necesario que el ejecutivo o profesional de la empresa incida en el fortalecimiento del nivel de productividad y competitividad de la empresa en el
mercado, para lo cual debe evaluar las siguientes situaciones:

Los hombres de negocios suelen permanecer sumergidos bajo varios elementos desencadenantes de tensin diaria: la intensa preocupacin por
alcanzar los objetivos organizacionales trazados, la obtencin de los resultados financieros esperados e incluso la constante bsqueda del xito.

En ese orden de ideas, el Poder Ejecutivo debe establecer sus prioridades y organizar de manera adecuada su tiempo durante el da, manteniendo
el enfoque en el cumplimiento de sus tareas.

Revise sus proyectos en pasos pequeos, es una forma de reducir el estrs. Cuando un proyecto grande parece interminable, desarrolle un plan
de accin. Aprenda a delegar responsabilidades y comparta la carga con sus colaboradores.

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PBLICO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PBLICO

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL EMPLEO PBLICO


SEGN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL

RESUMEN
EJECUTIVO

Javier ARVALO VELA(*)


El autor comenta de manera detallada los principios establecidos por la Ley
del Servicio Civil, Ley N 30057, la cual tiene como finalidad unificar los
diferentes regmenes existentes en el empleo pblico. Al respecto, indica de
forma crtica que estos principios no recogen ntegramente los principios del
derecho del acceso al empleo pblico, dndose preferencia a la aplicacin de
los principios del Derecho Administrativo.

Introduccin

INFORME PRINCIPAL

El presente artculo tiene por objeto hacer un


breve estudio sobre los principios del derecho
del acceso al empleo pblico consagrados en
el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley
N 30057, Ley del Servicio Civil, publicada
en el diario oficial El Peruano el 30 de julio
de 2013.
La doctrina es pacfica en reconocer que los
principios del Derecho del Empleo Pblico,
tienen como fuente de origen los principios del
Derecho Laboral y los del Derecho Administrativo, pese a ello, no existe coincidencia en
sealar cules son estos principios.
El arduo problema de enumerar los principios
del Derecho del Empleo Pblico pareciere solucionarse si aceptamos como tales aquellos
que se encuentran recogidos en la norma legal; sin embargo, esta aparente solucin, debe
quedar descartada de inmediato, pues, cuando
leemos las normas positivas encontramos que
muchos de los consagrados como principios
del Derecho del Empleo Pblico, en realidad

no tienen tal calidad para serlo, sea porque


constituyen simples reglas de aplicacin de las
leyes o porque pertenecen a otros ordenamientos jurdicos diferentes.
El artculo 4 del Decreto Legislativo N 276,
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
Remuneraciones, publicado en el diario oficial
El Peruano el 24 de marzo de 1984, reconoci como principios de la carrera administrativa de los servidores pblicos los siguientes:
igualdad de oportunidades, estabilidad, garanta del nivel adquirido, y retribucin justa y equitativa, regulada por un sistema nico homologado.
Por su parte la Ley N 28175, Ley Marco del
Empleo Pblico; publicada en el diario oficial
El Peruano el 19 de febrero de 2004, en el artculo III de su Ttulo Preliminar seal como
principios que regan el empleo pblico los siguientes: principio de legalidad, principio de
modernidad, principio de imparcialidad, principio de transparencia y rendicin de cuentas,
principio de eficiencia, principio de probidad y
tica pblica, principio de mrito y capacidad,

(*) Magster en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Presidente de la Segunda Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Profesor de la Maestra en Derecho del
Trabajo de la Universidad San Martn de Porres.

113

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

principios de Derecho Laboral, principio de preservacin de la continuidad de las polticas del Estado y principio de provisin presupuestaria.
La Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y
Reforma del Estado, celebrada en
Santa Cruz de la Sierra-Bolivia del
23 al 27 de junio de 2003, ha considerado como principios rectores
de todo sistema de funcin pblica
los siguientes: igualdad, mrito, eficacia, transparencia y pleno sometimiento a la ley y al derecho.
Actualmente, la LSC en el artculo
III de su Ttulo Preliminar, seala cules son los principios que sustentan dicha ley, y por ende del Derecho del Empleo Pblico peruano;
sin embargo, no todos los mencionados son en realidad principios de
esta rama del Derecho, sino algunos
de ellos resultan pertenecer al campo del Derecho Administrativo, Derecho Laboral y hasta del Derecho
Financiero.
I. Definicin
Sin pretender que nuestra opinin
constituya una verdad absoluta, operativamente podemos definir los
principios del Derecho del Empleo
Pblico, en los trminos siguientes.
Son conceptos generales, aceptados
como verdaderos, que sirven no solo
de sustento de las normas positivas,
sino tambin que cumplen funciones
en la creacin, aplicacin e interpretacin de dichas normas.
En consecuencia, podemos decir
que los principios del Derecho del
Empleo Pblico cumplen una triple
misin:
Informativa: Sirven de fuente de inspiracin al legislador al
momento de elaborar las normas
jurdicas en materia de empleo
pblico.

114

Normativa: Cumplen un papel de


fuente supletoria ante los vacos o
deficiencias de la legislacin.
Interpretativa: Actan como
un criterio orientador para quien
pretenda interpretar las normas
reguladoras del empleo pblico.
II. Clasificacin de los principios
Los principios del derecho del empleo pblico admiten distintas clasificaciones; sin embargo, para efectos de este trabajo, teniendo en
cuenta las disposiciones constitucionales y las normas contenidas en
el artculo III del Ttulo Preliminar
de la LSC, las clasificaremos de la
manera siguiente: principios de naturaleza laboral, principios propios
del empleo pblico y principios
administrativos.
1. Principios de naturaleza laboral

Son aquellos principios mnimos


fundamentales que deben existir en
toda relacin de trabajo, incluida la
que pueda existir entre una entidad
pblica y sus servidores. Estos principios se encuentran consagrados
en la Constitucin Poltica del Estado, en los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo y en
los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.
1.1. El principio de favorabilidad
De acuerdo con el inciso 3, artculo
26, de la Constitucin, en toda relacin laboral se respeta el principio de
Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre
el sentido de una norma.
Villegas explica este principio en los
trminos siguientes:

Tiene una doble expresin, segn se trate de un precepto laboral que razonablemente admita
interpretaciones diversas, o de la
coexistencia de normas laborales
de distinto origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En ambos casos, la duda se
resuelve a favor del trabajador(1).

La aplicacin de este principio exige


como condicin: que se trate de dudas sobre lo que quiere decir una norma legal, por lo tanto, que se trate de
un problema de tcnica jurdica, jams de dudas sobre hechos, pues, en
este ltimo caso, debe absolverse al
demandado.
1.2.
Principio de igualdad
oportunidades

de

La LSC, en el inciso c), artculo


III de su Ttulo Preliminar regula el
principio de igualdad de oportunidades en los trminos siguientes: Las
reglas del servicio civil son generales, impersonales, objetivas, pblicas y previamente determinadas, sin
discriminacin alguna por razones de
origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole.
Este principio, consagrado en el artculo 23 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, manifiesta que no pueden establecerse tratos
desiguales entre trabajadores que se
encuentren en idnticas condiciones
laborales, por razones de sexo, religin, raza, nacionalidad, edad, estado civil o por cualquier otro motivo
de carcter reprochable.
En el Per, el Principio de Igualdades contemplado por la Constitucin, tanto de una manera general en
el inciso 2), artculo 2, que reconoce el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley; como de una

(1) VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Tomo I, Novena edicin, Editorial
Legis, 2010, p.15.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME PRINCIPAL

Sobre el principio de igualdad, el Tribunal Constitucional nos dice:


() c.3.2.) La igualdad de
oportunidades

22. Hace referencia a la regla de


no discriminacin en materia laboral. En puridad, plantea la plasmacin de la isonoma en el trato
previsto implcitamente en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin; el cual especficamente
hace referencia a la igualdad ante
la ley.

c.3.3.) Referencia a la regla de no


discriminacin en materia laboral

23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos


laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.

Tal como se ha precisado anteriormente, la isonoma entre las


personas se manifiesta en dos
planos: La igualdad ante la ley y
la igualdad de trato (en este caso
aplicable al mbito de las actividades laborales).

La igualdad ante la ley obliga a


que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artculo 103 de la
Constitucin compromete al Estado a no dictar leyes por razn
de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artculo 22
de la Ley Orgnica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones
justificadas para ello; y el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
prescribe que el Tribunal Constitucional solo podr apartarse

trabajadores sobre otros, por su


mera condicin de no afiliados a
una organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales,
etc.

de sus precedentes vinculantes


cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones
del apartamiento del precedente
jurisprudencial.

manera especial, en el inciso 1), artculo 26, el cual dispone que en la


relacin laboral se respetar el principio de igualdad de oportunidades
sin discriminacin.

La igualdad de oportunidades
en estricto, igualdad de trato
obliga a que la conducta ya sea
del Estado o los particulares, en
relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende,
arbitraria.

En ese sentido, la discriminacin


en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus
caractersticas innatas como ser
humano (lo propio y privativo de
la especie), o cuando se vulnera
la clusula de no discriminacin
prevista por la Constitucin.

Miguel Rodrguez Pieiro y Meja Fernndez Lpez (Igualdad y


discriminacin. Madrid, Tecnos,
1986, p. 47) exponen que para
establecer si una conducta en una
empresa es discriminatoria o una
diferenciacin es razonable, es
necesario precisar cundo dos situaciones reales son equiparables
y cundo sus similitudes predominan sobre sus diferencias.

La discriminacin en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones
siguientes:

Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada en una razn
inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisin
carente de razonabilidad y
proporcionalidad.

Tal el caso de la negacin de


acceso al empleo derivada de
la opcin poltica o sexual del
postulante, por la concesin
de mayores beneficios a unos

Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa
revestida con la apariencia de
lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms
trabajadores.

Tal el caso, por ejemplo, de las


reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con
la actividad laboral del o los
trabajadores.

Dichas acciones, proscritas por


la Constitucin, pueden darse en
las condiciones o circunstancias
siguientes:
- Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular
a un empleo.

- Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones,
otorgamiento de beneficios,
etc.).

Mediante la Ley N 26772, modificada por la Ley N 27270, se


regulan los actos de discriminacin, tanto en el acceso al empleo
como en el trato dentro de una relacin laboral.

En ese contexto, se proscribe la


utilizacin de criterios de seleccin que carezcan de una justificacin objetiva y razonable; la
adhesin a criterios de seleccin
simultneamente distintos, cuando las situaciones de postulacin
son idnticas; amn de tratos diferenciados basado en motivos de

115

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

raza, sexo, religin, opinin, origen social, etc. ()(2).

contra el trmino arbitrario del Servicio Civil.

1.3. Principio de irrenunciabilidad

El artculo 27 de la Constitucin establece que: La ley otorga adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.

De acuerdo con el inciso 2 del artculo 26, de la Constitucin, en la relacin laboral se respeta el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
El Derecho del Empleo Pblico es
tuitivo del trabajador estatal, es por
ello, que recoge para s el principio
de irrenunciabilidad, segn el cual se
niega validez jurdica a todo acto del
trabajador que implique una renuncia a sus derechos laborales, constituyendo una limitacin a la autonoma de la voluntad.
Este principio busca evitar que el
servidor pblico, urgido por la necesidad de conseguir o continuar en
la funcin pblica, acepte la imposicin por parte de la entidad pblica a
condiciones lesivas en contra de sus
derechos.
Creemos que el principio de irrenunciabilidad protege al trabajador estatal para acceder al empleo pblico,
durante la vigencia de la misma e incluso al momento de su extincin.
Sobre el principio de irrenunciabilidad el Tribunal Constitucional nos
dice lo siguiente:

(...) 4. La Constitucin protege,


pues, al trabajador, aun respecto
de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y
beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia y sobre
todo, en los casos de amenaza,
coaccin o violencia, se perjudique ()(3).

El Estado no tiene una amplia disponibilidad para dar por terminada la relacin de empleo pblico. El
servidor civil tiene derecho a la estabilidad laboral, es decir, a no ser
separado del trabajo sin que exista
previamente una causa justa debidamente comprobada.
Marcenaro, comentando el artculo
27 de la Constitucin, nos dice:

La doctrina distingue la estabilidad absoluta y la relativa. En


la estabilidad absoluta se le niega al empleador la posibilidad
de disolver el vnculo laboral
por acto unilateral, permitindose solamente por causa justificada. En consecuencia, si rescinde
el vnculo laboral sin causa justa
deber reincorporar al trabajador
y en caso de negarse la autoridad
jurisdiccional le impone el cumplimiento de la obligacin. Estamos ante la estabilidad relativa
cuando rescindido el vnculo laboral por parte del empleador sin
causa justa, no se obliga a la reincorporacin del trabajador(4).

Consideramos que la proteccin contra el trmino arbitrario en relacin


al servicio civil, puede manifestarse de tres formas: a travs de la reposicin en el empleo del trabajador
despedido; a travs del pago de una
indemnizacin de naturaleza resarcitoria al trabajador despedido quien
cobra una suma de dinero, pero pierde su puesto de trabajo; y finalmente,

mediante un sistema de seguro de desempleo, el cual abona al trabajador


un subsidio econmico durante determinado tiempo, entre tanto consigue otra ubicacin laboral.
2. Principios propios del empleo
pblico

Son aquellos que por su contenido


resultan aplicables principalmente a
los trabajadores al servicio del Estado, aunque en algunos casos cabe
que puedan ser aplicados por entidades privadas, pero sin la obligatoriedad y orden pblico como son exigidos por el servicio civil.
2.1. Principio de mrito
La LSC, en el inciso d) del artculo
III, de su Ttulo Preliminar legisla lo siguiente:El rgimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la
permanencia, progresin, mejora en
las compensaciones y movilidad, se
basa en la aptitud, actitud, desempeo, capacidad y evaluacin permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles.
Sobre el mrito, Villegas nos dice lo
siguiente:

El eje sobre el cual se construye


la institucin de la carrera administrativa, es el mrito, capacidad
o eficiencia en el buen servicio
administrativo, por ello, ser el
mrito la medida para que el mejor o el ms meritorio en el concurso u oposicin de mritos ingrese al servicio, e igualmente
por calificacin sea inscrito en
carrera y pueda luego permanecer. El sistema de mrito es el de
realizacin de la igualdad frente
al merecimiento del empleado y
de la administracin(5).

1.4. Proteccin contra el trmino


arbitrario del Servicio Civil
La L.S.C., en el inciso k) del artculo
III, de su Ttulo Preliminar legisla lo
siguiente: La presente ley, otorga al
servidor civil adecuada proteccin

116

(2) STC Exp. N 008-2005-PI/TC, de fecha 12-08-2005.


(3) STC Exp. N 2906-2002-AA, de fecha 20-01-2004.
(4) MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1995, p. 164.
(5) VILLEGAS ARBELAES, Jairo. Ob. cit., p. 330.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME PRINCIPAL

2.2. Principio de probidad y tica


pblica
El inciso d) del artculo III, del Ttulo Preliminar de la LSC, seala que:
El Servicio Civil promueve una actuacin transparente, tica y objetiva
de los servidores civiles. Los servidores actan de acuerdo con los principios y valores ticos establecidos
en la Constitucin y las leyes que requieran la funcin pblica.
Haro, comentando este principio,
define la probidad de la siguiente
manera:
El empleado pblico acta de
acuerdo con los principios y valores ticos establecidos en la
Constitucin y las leyes, que requiere la funcin pblica.

Se considera a la probidad como


la rectitud, honradez y honestidad con la cual debe actuar el empleado pblico, con el objeto de
satisfacer el inters general y desechar as todo provecho o ventaja
personal para s o a favor de terceras personas(6).

Por su lado, el artculo 3 del D.S.


N 033-2005-PCM, Reglamento de
la Ley del Cdigo de tica en la Funcin Pblica, Ley N 27815, define
la tica en los siguientes trminos:
La tica pblica es el desempeo de
los empleados pblicos basados en la
observancia de valores, principios y
deberes que garantizan el profesionalismo y eficacia en el ejercicio de la
funcin pblica.
Segn el Cdigo de tica de la Funcin Pblica, todo servidor pblico
debe actuar respetando los principios
ticos siguientes:
Artculo 6.- Principios de la
Funcin Pblica
El servidor pblico acta
de acuerdo a los siguientes
principios:

1. Respeto.- Adecua su conducta hacia el respeto de la

Constitucin y las Leyes, garantizando que en todas las fases del


proceso de toma de decisiones o
en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y
al debido procedimiento.

2. Probidad.- Acta con rectitud,


honradez y honestidad, procurando satisfacer el inters general y
desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por s o
por interpsita persona.

3. Eficiencia.- Brinda calidad en


cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitacin slida y permanente.

4. Idoneidad.- Entendida como


aptitud tcnica, legal y moral, es
condicin esencial para el acceso
y ejercicio de la funcin pblica.
El servidor pblico debe propender a una formacin slida acorde a la realidad, capacitndose
permanentemente para el debido
cumplimiento de sus funciones.

5. Veracidad.- Se expresa con


autenticidad en las relaciones
funcionales con todos los miembros de su institucin y con la
ciudadana, y contribuye al esclarecimiento de los hechos.

6. Lealtad y obediencia.- Acta


con fidelidad y solidaridad hacia
todos los miembros de su institucin, cumpliendo las rdenes que
le imparta el superior jerrquico
competente, en la medida que renan las formalidades del caso y
tengan por objeto la realizacin
de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo,
salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las
que deber poner en conocimiento del superior jerrquico de su
institucin.

7. Justicia y equidad.- Tiene


permanente disposicin para el
cumplimiento de sus funciones,
otorgando a cada uno lo que le es
debido, actuando con equidad en
sus relaciones con el Estado, con
el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con
la ciudadana en general.

8. Lealtad al Estado de Derecho.- El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitucin


y al Estado de Derecho. Ocupar
cargos de confianza en regmenes
de facto, es causal de cese automtico e inmediato de la funcin
pblica.

3. Principios administrativos

3.1. Principio de inters general


El rgimen del servicio civil se fundamenta en la necesidad de recursos
humanos para una adecuada prestacin de servicios pblicos.
El inters general podemos definirlo como la norma tica que nos permite evaluar la legalidad e idoneidad
de las decisiones de quienes ejercen
la funcin pblica. En tal sentido, en
el mbito del Derecho del Empleo
Pblico, el inters general se manifiesta en el reclutamiento de recursos
humanos capaces de prestar adecuadamente servicios dentro del aparato estatal.
3.2.
Principio
eficiencia

de

eficacia

Sobre este principio, el inciso b) del


artculo III, del Ttulo Preliminar de
la LSC, nos dice lo siguiente: El
Servicio Civil y su rgimen buscan el
logro de los objetivos del Estado y la
realizacin de prestaciones de servicios pblicos requeridos por el Estado y la optimizacin de los recursos
destinados a este fin.

(6) HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Laboral en la Administracin Pblica. 2da. edicin,
Ediciones Legales, 2012, p. 121.

117

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

Haro, al estudiar el principio de eficacia y eficiencia, efecta el comentario siguiente:


Los empleados pblicos procuran eficacia en el servicio a los


intereses generales y eficiencia
en la utilizacin de los recursos
para el logro de los objetivos.

Es importante diferenciar entre


eficiencia y eficacia, ya que se
trata de dos conceptos diferentes:
mientras ser eficaz es conseguir
cumplir los objetivos, eficiente es
conseguir esos objetivos con escasos recursos.

Por ello, el principio de eficiencia se disgrega en dos ideas: prestar un servicio de calidad a la colectividad usuaria y la austeridad
que viene aplicando el Estado
utilizando solo los recursos materiales, dinerarios y logsticos estrictamente necesarios.
Pero para prestar un servicio eficiente no solo depende de la voluntad del servidor o de los recursos que cuenta para ejecutarlos,
sino que debe existir, por ejemplo, una capacitacin slida y permanente, con el objeto de que el
empleado utilice adecuadamente
los recursos que posee para llegar
a prestar un servicio con resultados positivos y de calidad o una
supervisin adecuada(7).

Este principio de eficacia tambin


lo encontramos regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, publicada
en el diario oficial El Peruano el 11
de abril de 2001, cuyo numeral 1.10
seala lo siguiente: los sujetos del
procedimiento administrativo deben
hacer prevalecer el cumplimiento de
la finalidad del acto procedimental,
sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no
determinen aspectos importantes en
la decisin final, no disminuyan las
garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados.

118

3.3. Principio de provisin presupuestaria


El inciso e) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, legisla
al respecto lo siguiente: Todo acto
relativo al sistema del servicio civil est supeditado a la disponibilidad presupuestal, el cumplimiento
de las reglas fiscales, la sostenibilidad de las finanzas del Estado, as
como a estar previamente autorizado
y presupuestado.
Este principio es uno propio del Derecho Financiero del Estado, regulado por el Texto nico Ordenado de
la Ley N 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado mediante Decreto Supremo N 304-2012-EF, que en su Tercera Disposicin Transitoria, inciso
a) establece lo siguiente: El ingreso de personal solo se efecta cuando
se cuenta con la plaza presupuestada. Las acciones que contravengan el
presente numeral sern nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la
Entidad que autoriz tales actos, as
como de su Titular.
3.4. Principio de legalidad y especialidad normativa
El inciso f) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC establece
que: El rgimen del Servicio Civil
se rige nicamente por lo establecido
en la Constitucin Poltica, la LSC y
sus normas reglamentarias.
De acuerdo con este principio no ser
aplicable al Servicio Civil ni siquiera de una manera supletoria la normativa propia de otro rgimen laboral, sea este ltimo pblico o privado.
Debemos precisar que, aunque no lo
dice expresamente la LSC, los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de

Justicia de la Repblica deben ser


aplicados por las entidades de la
Administracin Pblica sujetas a
la LSC, en forma obligatoria bajo
responsabilidad.
El principio de legalidad tambin
est regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo numeral 1.1 seala:
las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de
las facultades que le estn atribuidas
y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas.
3.5. Principio de transparencia
El inciso g) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, seala lo siguiente: La informacin relativa a la
gestin del rgimen del Servicio Civil
es confiable, accesible y oportuna.
Respecto de este principio, el autor
Snchez nos dice lo siguiente:

La transparencia exige, en cambio, claridad de los criterios en


que se funda la seleccin, publicidad o carcter abierto de las
pruebas que se realicen y motivacin de las resoluciones(8).

En nuestro medio la Ley N 27806;


Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica modificada por
la Ley N 27927, promueve la transparencia de los actos del Estado y regula el derecho fundamental del acceso a la informacin consagrado
en el numeral 5, del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per.
3.6.
Principio de rendicin de
cuentas de la gestin
El inciso h) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, establece lo
siguiente: Los servidores pblicos

(7) dem.
(8) SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la Funcin Pblica. Stima edicin 2013, Editorial
Tecnos, p. 121.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME PRINCIPAL

encargados de la gestin de las entidades pblicas rinden cuentas de la


gestin que ejecutan.

Segn la Resolucin de Contralora General N 320-2006-CG,


que aprueba las Normas de Control Interno en las Entidades del
Estado, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de noviembre de 2006, por rendicin de
cuentas debemos entender: La
obligacin de los funcionarios y
servidores pblicos de dar cuenta ante las autoridades competentes y ante la ciudadana por los
fondos y bienes del Estado a su
cargo y por la misin u objetivo
encomendado.

De acuerdo con el principio de rendicin de cuentas, todo servidor civil


tiene la obligacin de rendir cuentas
de la gestin que realiza, tanto ante
los organismos de control correspondientes como ante la ciudadana,
cuando sea el caso, sobre las decisiones adoptadas que puedan afectar a
la ciudadana o al Estado, en forma
directa o indirecta.
En el caso de los funcionarios sujetos
a revocatoria o remocin, el artculo
31 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, publicada en el diario oficial
El Peruano el 3 de mayo de 1994, seala expresamente lo siguiente:

Artculo 31.- Mediante la Rendicin de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la
ejecucin presupuestal y el uso
de recursos propios. La autoridad est obligada a dar respuesta.
Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos
a revocatoria y remocin.
Los fondos a que se refiere el artculo 170 de la Constitucin estn sujetos a rendicin de cuentas
conforme a la ley de la materia.

3.7. Principio de flexibilidad


El inciso j) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, al respecto
seala lo siguiente: El servicio civil
procura adaptarse a las necesidades
del Estado y de los administrados.
Conclusiones
Los principios son enunciados
normativos de carcter general,
que pueden formar o no parte del
ordenamiento positivo, los cuales
inspiran y orientan, la creacin,
la interpretacin y aplicacin de
las normas jurdicas propias de
Derecho del Empleo Pblico.
Los principios consagrados en
la Ley del Servicio Civil, no

recogen en su integridad los principios del Derecho del Empleo


Pblico, sino de una manera fragmentaria, dando preferencia a la
aplicacin de los principios del
Derecho Administrativo sobre
los de naturaleza laboral.
El contenido que la Ley del Servicio Civil hace de los principios
que en ella consagra, es muy limitado, pues le atribuye un contenido de naturaleza, principalmente administrativa, dejando de
lado los propios del Derecho del
Empleo Pblico.
Bibliografa
HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Laboral en la Administracin Pblica. 2 edicin
2012, Ediciones Legales.
MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco S.A.
Editores, Lima, 1995.
SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la Funcin Pblica. Stima edicin, Editorial Tecnos, 2013.
VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo.
Derecho Administrativo Laboral.
Tomo I, 9 edicin, Editorial Legis, 2010.

119

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PBLICO

INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE LA DEBIDA


MOTIVACIN EN SEDE ADMINISTRATIVA
A propsito de la Resolucin N 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala

RESUMEN
EJECUTIVO

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)


El autor de este informe desarrolla un anlisis de los argumentos vertidos en la
Resolucin N 00071-2014-Servir/TSC-Primera Sala, dictada por la Primera
Sala del Tribunal del Servicio Civil, mediante la cual se declara fundado el
recurso de apelacin interpuesto por el impugnante contra el acto administrativo emitido por la entidad empleadora, toda vez que se ha verificado la afectacin al principio de debida motivacin. Adecuadamente, la Sala ha realizado
un desarrollo de este principio, en conexin con los principios de tipicidad y de
defensa, siguiendo una lnea argumentativa que merece un estudio particular.

INFORME ESPECIAL

Introduccin

120

Mediante la Resolucin N 00071-2014-Servir/TSC-Primera Sala, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil efectu un pronunciamiento de gran importancia para delimitar
los requisitos conexos y las caractersticas
del principio de debida motivacin de los actos administrativos. Conviene sealar que es
en las medidas disciplinarias donde adquiere
un mayor inters el control de la motivacin
del acto administrativo, tomando en consideracin la posible afectacin que se puede suscitar en detrimento de determinados derechos
fundamentales.
De esta manera, la Sala evala la validez de la
medida disciplinaria que sanciona al Sr. Carlos Javier Fernndez Guerrero, personal que
prestaba servicios como Tcnico Administrativo bajo el rgimen laboral especial de contratacin administrativa de servicios regulado

por el Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento el Decreto Supremo N 075-2008PCM. Luego de revisar los antecedentes del
caso, la Sala concluye que existe una carencia de fundamento racional suficiente de la actuacin administrativa de cese del trabajador,
lo cual atenta contra las garantas de un debido procedimiento y, por tal motivo, el acto resulta nulo.
I. Antecedentes del caso
Reseando los hechos, a travs de la carta de
fecha 3 de abril de 2013, la Jefatura de la Oficina de Asesora Jurdica de la Red Asistencial Lambayeque del Seguro Social de Salud
(en adelante la entidad empleadora), emiti opinin legal sobre una serie de irregularidades que acaecieron en el Proceso de Seleccin N 002-CAS-RALAM-2011, referidas
al ingreso de personal bajo el rgimen CAS

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

que no reuna el perfil ni contaba con


los requisitos establecidos para dichas plazas. Dentro de los servidores
a quienes se les acusa de dicha irregularidad, se encuentra el Sr. Carlos
Javier Fernndez Guerrero (en adelante el impugnante).
Posteriormente, el 3 de mayo de
2013, la Jefatura de la Oficina de
Administracin de la Red Asistencial Lambayeque de EsSalud comunic al impugnante que luego de
una verificacin de su expediente se
determin que no haba presentado
copia de constancia de egresado en
Administracin o Contabilidad, ni
tampoco haba acreditado experiencia laboral de un ao en el desempeo de actividades afines al servicio convocado. En ese sentido, no
cumpla el perfil solicitado para cubrir la plaza de Tcnico Administrativo, otorgndosele un plazo de seis
(6) das para la presentacin de sus
descargos.
El impugnante presenta sus descargos y niega los hechos descritos en
la comunicacin mencionada, indicando que al momento de la convocatoria se encontraba sobrecalificado para la plaza a la que postulaba,
al tener un Ttulo Universitario en
Administracin. Asimismo, refiere que no se ha cumplido con tipificar adecuadamente la falta administrativa, pues lo que se le imputa
no guarda coherencia con lo establecido en el artculo 10 de la Ley
N 27815, Ley del Cdigo de tica,y
su Reglamento.
Finalmente, mediante la Carta
N 1965-GRALA-JAV-EsSalud2013, del 15 de julio de 2013, la Gerencia de la Red Asistencial Lambayeque del EsSalud comunic al impugnante la resolucin del contrato
administrativo de servicios. Ante estos hechos, el impugnante interpuso recurso de apelacin contra dicha
carta, solicitando su nulidad por no
cumplir principalmente con el debido procedimiento.

II. Argumentos de la Sala


del Tribunal del Servicio
Civil
1. De las garantas del debido
procedimiento

La Sala considera que para la aplicacin de medidas disciplinarias en la


Administracin Pblica, corresponde examinar los diferentes derechos
y garantas a favor de los administrados, los cuales son reconocidos por el
numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444. Entre
estos derechos se encuentran: el derecho a exponer argumentos, exponer y
producir pruebas y obtener una decisin motivada y fundada en derecho.
En el presente caso, se observa que
mediante la carta del 3 de mayo de
2013 la entidad emplazada comunica al impugnante sobre las acciones
de verificacin y control posterior de
la documentacin presentada por l
al momento de postular al proceso de
seleccin de personal. En dicha carta, la empleadora expresa que el trabajador no cumpla con los requisitos ni el perfil requerido para cubrir
la plaza, contraviniendo el artculo
10 de la Ley N 27815 y su Reglamento. Estas razones tambin fueron
aducidas por la entidad emplazada al
momento de comunicar la resolucin
del contrato al trabajador, recalcando que el impugnante en ningn momento desvirtu las faltas imputadas.
Sin embargo, la Sala constata que
mediante la Carta N 1965-GRALAJAV-EsSalud-2013, del 15 de julio
de 2013, se sancion al impugnante
sin precisar de forma especfica qu
funciones o qu normas, inherentes
a su cargo, habra incumplido el impugnante con su actuacin. Ante ello,
resulta relevante determinar si el debido procedimiento administrativo se
ve afectado cuando una entidad empleadora estatal aplica una sancin
disciplinaria al personal a su servicio, sin sealar qu normas y/o obligaciones habran sido incumplidas.

2. De la vulneracin del principio


de tipicidad, de debida motivacin y del derecho a la defensa

La Sala menciona como uno de las


pautas mnimas que se deben respetar al momento de efectuar un procedimiento sancionador el principio
de tipicidad. En efecto, el artculo
230 de la Ley N 27444 determina que solo constituyen conductas
sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango legal
mediante su tipificacin como tales,
sin admitir interpretacin extensiva
ni analoga.
En el caso en concreto, la Sala concluye que las entidades solo podrn
sancionar la comisin de conductas
que hayan sido previamente tipificadas como ilcitas, a travs de normas
que describan de manera clara y especfica tanto el supuesto de hecho
infractor como la sancin aplicable.
Por lo tanto, la entidad emplazada
incumpli con precisar el tipo legal
aplicable a la accin supuestamente
indebida del trabajador.
Adems, la Sala resalta que conforme a lo sealado por el numeral 4
del artculo 3 de la Ley N 27444,
el acto administrativo debe ser debidamente motivado en proporcin
al contenido y conforme al ordenamiento jurdico. De acuerdo con la
misma ley, en el artculo 6, se precisa que la motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados
relevantes para cada caso especfico, y la exposicin de las razones
jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
La Sala pertinentemente cita el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) recado en el Expediente
N 0091-2005-PA/TC, cuyo fundamento noveno desarrolla los alcances del derecho a la motivacin de
las decisiones de la administracin.
Al respecto, se seala lo siguiente:

121

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

El contenido esencial de dicho


derecho consiste en el respeto de
una suficiente fundamentacin,
donde exista congruencia entre lo
pedido y lo resuelto.
La motivacin de la actuacin
administrativa es una exigencia
ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto respecto de sus actos
emanados de una potestad reglada como discrecional.
Por tal motivo, la motivacin de
un acto administrativo es una
cuestin clave en el ordenamiento jurdico-administrativo, y es
objeto central de control integral
por el juez constitucional de la
actividad administrativa y la consiguiente supresin de los mbitos de inmunidad jurisdiccional.
Cabe advertir adems que hay
una estrecha vinculacin entre la
actividad administrativa y los derechos de las personas.
Finalmente, la motivacin debe
ser entendida como una exigencia o condicin del principio de
legalidad, presupuesto ineludible
de todo Estado de Derecho. A la
par, resulta pues indiscutible que
la exigencia de motivacin suficiente es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la
decisin administrativa.
Por lo tanto, para el Tribunal Constitucional la falta de motivacin o su
insuficiencia implica constituye una
arbitrariedad y una ilegalidad, en la
medida que es una condicin impuesta por la Ley N 27444. As, la
falta de fundamento racional suficiente de una actuacin administrativa atenta contra las garantas de un
debido procedimiento.
Bajo esta impronta, la Primera Sala
del Tribunal del Servicio Civil concluye que en el caso bajo anlisis no
se precisa qu normas fueron vulneradas en la actuacin del imputado,
tanto al momento de instaurarle el

122

procedimiento administrativo disciplinario como en el acto mediante el


cual se resuelve su contrato administrativo de servicios. Igualmente, esto
limita el derecho de defensa del administrado, derecho que se proyecta
de acuerdo con lo dispuesto por el
TC en los fundamentos 13 y 14 del
Expediente N 8605-2005-AA tanto como un principio de interdiccin
para afrontar cualquier interdiccin y
como un principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situacin jurdica de
algunas de las partes, sea en un proceso o en un procedimiento.
3. Proteccin contra el despido arbitrario del personal bajo
CAS

Si bien la Sala admite la vulneracin


de una serie de garantas del debido
proceso, en observancia de la decisin del TC considera que no se aplica la eficacia restitutoria del proceso
de amparo (reposicin del afectado)
para el personal sujeto al rgimen laboral especial del contrato administrativo de servicios. En efecto, el TC
a travs de la sentencia recada en el
Expediente N 03818-2009-PI/TC
declara que la solucin de reposicin
desnaturalizara la esencia especial
y transitoria de los contratos administrativos de servicio, debido a que
los contratos de trabajo bajo ese rgimen son a plazo determinado y no a
plazo indeterminado. Resulta entonces nicamente posible aplicar como
solucin la eficacia restitutiva; es decir, el pago de una indemnizacin.
Tal situacin ha sido formalizada legislativamente en el literal 13.3 del
artculo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, aprobado por el Decreto Supremo N 0752008-PCM, el cual determina que:
cuando el contrato administrativo
de servicios sea resuelto por la entidad contratante, unilateralmente y
sin mediar incumplimiento del contratado, se aplicar el pago de una
penalidad, al momento de la resolucin contractual, equivalente a las

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses.
En ese sentido, la Sala declara fundado el recurso de apelacin interpuesto por el impugnante contra el acto
administrativo contenido en la Carta N 1965-GRALA-JAV-EsSalud2013, revocndose el citado acto. Sin
embargo, de acuerdo con los argumentos esgrimidos lneas arriba, la
revocacin del acto no tiene como
consecuencia la reposicin del
impugnante, disponindose tambin
la eliminacin de los antecedentes
relativos a la imposicin de la sancin impugnada que se hubiesen incorporado al legajo personal del Sr.
Carlos Javier Fernndez Guerrero.
III.
El principio de debida
motivacin: tratamiento
doctrinario y legal
1. Nocin y concepciones del
principio de motivacin

De manera general, el Diccionario de


la Real Academia de la lengua espaola menciona que motivar significa dar causa o motivo para algo. Por
ende, un motivo es entendido como
una causa psicolgica por la que una
accin tiene lugar. Sin embargo, de
modo ms especfico, por motivacin tambin podemos entender a la
razn justificatoria de determinado
curso de accin. Evidentemente, resulta relevante en un contexto prctico motivar nuestras acciones en
aras de ofrecer una mayor comprensin de las razones que fundamentan
nuestros actos.
En el Derecho, la debida motivacin
adquiere el grado de principio jurisdiccional y es reconocida de manera explcita por las diferentes legislaciones como un deber fundamental
dirigido a garantizar una correcta administracin de justicia. En efecto,
histricamente, la motivacin de las
decisiones judiciales constituye uno
de los elementos fundamentales del

INFORME ESPECIAL

Estado de Derecho moderno, el cual


representa el triunfo de la razn sobre la arbitrariedad que caracterizaba a los procesos bajo el Antiguo
Rgimen. Tal como seala Alfonso Garca Figueroa(1), la importancia de la motivacin radica en que
los jueces y magistrados se someten
al principio de legalidad y permiten
a los justiciables conocer las razones que fundamentan las decisiones,
abriendo la posibilidad de los recursos correspondientes.

CUADRO N 1
CONCEPCIONES DE LA MOTIVACIN

Concepcin
endoprocesal

Control privatista: La motivacin otorga a las partes la posibilidad de conocer los criterios
aplicados en la decisin, su alcance y su justicia, como tambin les facilita la utilizacin de
eventuales recursos.
Control burocrtico: La motivacin facilita el control de la decisin por parte de los tribunales
revisores, tanto en apelacin como en casacin.

Concepcin
extraprocesal

Control democrtico: La motivacin se conforma como una garanta poltico-institucional, pues


comporta una proteccin de los individuos frente a los poderes del Estado, al posibilitar el
control de la decisin judicial por parte de la opinin pblica.

Hay que advertir que a pesar que dicho principio goce de reconocimiento a nivel constitucional y legal en
distintas latitudes, su desarrollo reviste un alto grado de imprecisin.
Para colmar la poca claridad que caracteriza a los dispositivos normativos, la doctrina jurdica ha considerado necesario inquirir en los distintos
aspectos del principio de motivacin,
entendiendo de este modo la existencia de dos concepciones que residen
en el principio de motivacin.

existencia de dos tipos de premisas


en la argumentacin de un fallo o decisin, las cuales son:

En primer lugar, el deber de motivar recibi el tratamiento de un instrumento tcnico-procesal, cuya funcin consista en proporcionar a las
partes tanto los criterios aplicados
en la decisin, su alcance y su justicia, como facilitarles sus eventuales recursos. A su vez, con relacin
a los tribunales revisores, facilita el
control de la decisin adoptada. Sin
embargo, adems de esta concepcin
endoprocesal de la motivacin, se
reconoce una concepcin extraprocesal de la motivacin, la cual reconoce a la motivacin como una garanta de los individuos frente a los
poderes del Estado, pues permite un
control de sus actuaciones por parte
de la opinin pblica (Cuadro N 1).

Premisas normativas: Ellas pueden ser de dos tipos: sistemticas


y extrasistemticas. Las sistemticas estn referidas al conjunto de
normas que resultan vlidas en un
ordenamiento jurdico determinado. A diferencia de las anteriores, las extrasistemticas son normas que a pesar de no pertenecen
al ordenamiento jurdico, resultan
plenamente aplicables sea porque
su alcance es genrico (Derecho
Internacional) o porque reflejan
un precepto de carcter histrico
o tico con trascendencia jurdica
(normas consuetudinarias y principios generales del derecho).

De esta manera, el deber de motivacin en el Derecho se sustenta en la


necesidad lgica de ofrecer razones
de una decisinde trascendencia jurdica para realizar un efectivo control de sus consecuencias. Para evaluar la motivacin de una decisin,
debe identificarse con claridad la

Premisas descriptivas: Tambin


conocida como premisa fctica
en la medida que est referida a
los hechos. En toda motivacin
se debe atender a la calificacin
jurdica y a la trascendencia prctica de las cuestiones empricas
que justifican un razonamiento
jurdico.

Sobre el particular, se puede manifestar que:

La mencin de alguna disposicin normativa es un requisito


necesario para que la decisin judicial pueda considerarse motivada, pero en ocasiones no es un requisito suficiente. Sin tomar en
consideracin ahora la motivacin en relacin a los hechos del
proceso, al juez se le exige argumentar el paso de la disposicin
a la norma jurdica, en definitiva, se le impone la obligacin de
expresar en la decisin el razonamiento interpretativo llevado a
cabo para determinar el significado otorgado a la disposicin o
disposiciones utilizadas(2).
Esta distincin entre las premisas del
razonamiento jurdico tiene gran utilidad pedaggica al momento de determinar cules han sido los motivos
que ha tenido en cuenta la autoridad
judicial al momento de emitir su fallo. Cabe indicar que dicha justificacin no se refiere a las causas generadoras de la decisin, sino a los
fundamentos jurdicos en los que se
apoya; vale decir, en las razones y argumentos jurdicos expuestos(3). Desde este punto de vista, el poder del
juez alcanza legitimacin con la motivacin de sus decisiones, las cuales
no solo satisfacen los intereses de las

(1) GARCA FIGUEROA, Alfonso. La motivacin: conceptos fundamentales. En: GARCA FIGUEROA, Alfonso y Marina GASCN ABELLN. La argumentacin en el Derecho. 2 ed., Palestra,
Lima, p. 143.
(2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Argumentacin e interpretacin. La motivacin de las decisiones judiciales. Grijley, Lima, p. 138.
(3) GARCA TOMA, Vctor. Derechos fundamentales. 2 ed., Lima, Adrus, 2013, p. 992.

123

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

partes litigantes, sino tambin del Estado y de los ciudadanos en general.

CUADRO N 2
REQUISITOS DE LA MOTIVACIN

2. Requisitos y caractersticas de
la motivacin

En la opinin de Francisco Ezquiaga(4), de conformidad con la doble


concepcin de la motivacin desarrollada lneas arriba, se derivan
una serie de consecuencias que pueden ser reseadas del modo siguiente
(Cuadro N 2).
Con relacin al deber de motivacin,
nuestro ordenamiento jurdico reconoce su importancia tanto en diferentes mbitos. De modo sinttico, podemos sealar como caractersticas
de la motivacin las siguientes:
La motivacin est compuesta
por los fundamentos que sustentan la decisin, y debe ser escrita,
clara, lgica y completa.
Dentro de la motivacin, los argumentos de hecho deben incluir
los anlisis de la prueba, los hechos probados e improbados, la
valoracin de la prueba, el razonamiento que lo justifique.
Los fundamentos de Derecho deben mencionar la ley aplicable, y
las razones legales, jurisprudenciales y doctrinales para la calificacin jurdica de los hechos y
fundar el fallo.
Por ltimo, la modificacin de un
precedente requiere de una motivacin reforzada, ya que debern expresarse los fundamentos
de hecho y de Derecho del nuevo criterio, as como las razones
para abandonarlo.
3. El deber de motivacin en sede
administrativa

El deber de motivacin, adems de


ser entendido como un principio de
naturaleza jurisdiccional, resulta plenamente aplicable en el mbito administrativo. Efectivamente, las entidades pblicas, en el ejercicio de

124

Publicidad

La motivacin debe publicarse porque solo de esa manera puede ser conocida. Su notificacin a las partes deja de ser suficiente, ya que solo si es publicada puede ejercerse el
control social de la decisin.

Justificacin
interna

La motivacin debe estar internamente justificada, en la medida que el fallo debe ser presentado como un resultado lgico de las premisas. Entre las premisas de la decisin y la
decisin misma debe haber coherencia.

Justificacin
externa

La motivacin debe estar externamente justificada; es decir, cada una de las premisas (la
normativa y la fctica) que componen el silogismo judicial deben a su vez estar justificadas,
pues en torno a ellas es que se origina la controversia entre las partes.

Inteligibilidad

La motivacin aspira a ser inteligible. Sus trminos deben ser lo suficientemente claros
como para que la comunidad jurdica pueda comprenderla.

Completitud

Toda motivacin debe ser completa, toda vez que las decisiones parciales adoptadas en el
curso del proceso deben tener reflejo en la motivacin.

Suficiencia

La motivacin debe ser suficiente, dado que no basta que cada una de las decisiones parciales que conducen a la decisin final estn justificadas, sino que es preciso que la justificacin de cada una de ellas sea suficiente. Es importante que se den razones de por qu un
argumento es mejor o ms adecuado que otros potencialmente utilizables.

Autosuficiencia

La motivacin debe ser autosuficiente para que, de ese modo, sea comprensible por s
misma sin requerir acudir a ninguna otra fuente.

Congruencia

La motivacin debe ser congruente con las premisas que se desea motivar, en el sentido
que los argumentos empleados deben elegirse y utilizarse en funcin del tipo de premisa o
decisin que quiere justificarse.

Compatibilidad
de argumentos

La motivacin debe emplear argumentos compatibles. Una motivacin bien construida adems de ser congruente, debe contar con premisas compatibles entre s.

Proporcionalidad

La motivacin debe ser proporcionada, en virtud de que tanto una motivacin demasiado
escueta, como una demasiado prolija pueden estar eludiendo una suficiente motivacin.

sus potestades disciplinarias, deben


respetar el debido procedimiento al
momento de emitir sus pronunciamientos. Sobre el particular, la Ley
N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, inserta el
deber de motivacin dentro de los
principios del debido procedimiento
administrativo del siguiente modo:
Artculo IV.- Principios del
procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin


perjuicio de la vigencia de otros
principios generales del Derecho
Administrativo:

()
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos
y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho de
a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho () (el
nfasis es nuestro).
Tal como lo enfoca el Tribunal del Servicio Civil en la Resolucin de Sala
Plena N 001-2012-SERVIR/TSC,
el principio del debido procedimiento administrativo es una proyeccin

(4) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., pp. 143-146.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

del debido proceso en sede administrativa, en virtud del cual se pretende garantizar un procedimiento ajustado al derecho en beneficio de los
administrados y a su vez controlar
el ejercicio de las potestades propias
de la administracin durante el procedimiento. En ese sentido, la debida motivacin, como una garanta
presente en todo procedimiento administrativo, se constituye como un
requisito de validez de los actos administrativos y que debe reunir ciertas caractersticas, de acuerdo con lo
dispuesto por los artculos 3 y 6 de la
Ley N 27444:

Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los


actos administrativos:

()

4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente


motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento
jurdico.

Artculo 6.- Motivacin del


acto administrativo
6.1. La motivacin deber ser
expresa, mediante una relacin
concreta y directa de los hechos
probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las
razones jurdicas y normativas
que con referencia a los anteriores justifican el acto adoptado.

6.2. Puede motivarse mediante la


declaracin de conformidad con
los fundamentos y conclusiones
de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el
expediente, a condicin de que se
les identifique de modo certero,
y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.

6.3. No son admisibles como


motivacin, la exposicin de
frmulas generales o vacas de

fundamentacin para el caso


concreto o aquellas frmulas que
por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del
acto.

6.4. No precisan motivacin los


siguientes actos:

6.4.1. Las decisiones de mero trmite que impulsan el procedimiento.

6.4.2. Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el


administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de
terceros.
6.4.3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos
sustancialmente
iguales, bastando la motivacin
nica.
Por tal razn, la falta de motivacin o
su insuficiencia al momento de emitir un acto administrativo constituye una arbitrariedad y una ilegalidad. Esto tiene ms incidencia en el
caso de que la entidad pblica adopte
una medida disciplinaria sin sustentarla debidamente. Al respecto, debemos mencionar que la motivacin en
sede administrativa puede dar lugar a
consecuencias sobre los actos administrativos mismos y sobre las autoridades que los emiten. Conforme a
la indicacin de Morn Urbina(5), las
sanciones sobre los actos son la nulidad, en el caso que se omita la motivacin o ella revele contravencin
legal o normativa, o la necesidad de
dictar un nuevo acto para enmendarlo, lo cual se presenta en el caso de
motivacin incongruente, imprecisa,
insuficiente o parcial. Adems, la infraccin al deber de motivacin conlleva a la responsabilidad administrativa para el autor del acto.

Con relacin al contenido del deber


de motivacin, cabe remarcar que
este comprende tanto la fundamentacin de los aspectos jurdicos como
los aspectos fcticos. En el caso de
los aspectos jurdicos, la motivacin
consiste en la cita de las fuentes jurdicas pertinentes, la sntesis de las
argumentaciones jurdicas alegadas
y de las seguidas para estimarlas o
desestimarlas. Por otro lado, en el
campo de la fundamentacin de los
hechos, la motivacin est dirigida
a brindar una relacin de supuestos
reales apreciados y verificados por el
funcionario.
En conclusin, atendiendo a todos
estos elementos, opinamos que la
Sala del Tribunal del Servicio Civil
ha dictado en el caso bajo anlisis
una decisin acorde con la esencia
del debido procedimiento administrativo, al haber constatado la vulneracin de una debida motivacin
por parte de la entidad emplazada. A
todas luces, es en las decisiones sancionadoras donde ms se produce la
afectacin o limitacin de derechos
fundamentales, por lo que resulta
natural que aumente la intensidad
del deber de motivacin en ese tipo
de actos.
Conclusiones
El deber de motivacin, adems
de ser entendido como un principio de naturaleza jurisdiccional,
resulta plenamente aplicable en
el mbito administrativo. En ese
sentido, el Tribunal del Servicio
Civil ha establecido en una serie
de resoluciones los alcances del
principio de debida motivacin
en sede administrativa, el cual resulta ms relevante al momento
de dictar un acto administrativo
de tipo sancionador.

(5) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, 7 ed., Lima, 2008, p. 145.

125

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

Sobre este punto en particular, el Tribunal Constitucional


ha precisado cul es el contenido esencial de dicho derecho,
el cual consiste en el respeto de
una suficiente fundamentacin,
donde exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto. Remarca adems que la motivacin
de la actuacin administrativa es una exigencia ineludible

126

para todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto
respecto de sus actos emanados
de una potestad reglada como
discrecional.
En el caso materia de anlisis,
la Sala del Tribunal del Servicio Civil ha dictado una decisin
acorde con la esencia del debido

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

procedimiento administrativo, al
haber constatado la vulneracin
de una debida motivacin por
parte de la entidad emplazada. A
todas luces, es en las decisiones
sancionadoras donde ms se produce la afectacin o limitacin de
derechos fundamentales, por lo
que resulta natural que aumente
la intensidad del deber de motivacin en ese tipo de actos.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PBLICO

LOS FUNCIONARIOS PBLICOS EN EL SERVICIO


CIVIL Y EN EL CDIGO PENAL

RESUMEN
EJECUTIVO

Julio E. HARO CARRANZA(*)


El presente trabajo de investigacin realiza un estudio de la nocin de funcionario pblico, a nivel doctrinal y de acuerdo con el marco normativo de
nuestro pas. Al respecto, el autor resalta los cambios recientes del concepto de
funcionario pblico a partir de la aprobacin de la Ley de Servicio Civil (Ley
N 30057) y de la modificacin del artculo 425 del Cdigo Penal, situacin que
amerita un esclarecimiento conceptual para poder entender las diferentes categoras que se encuentran insertas dentro del concepto general de servidor civil.

INFORME ESPECIAL

Introduccin
El concepto de funcionario pblico es uno de
los ms imprecisos que existen en la doctrina
debido, principalmente, a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sentido semntico, as como a los diversos criterios que
se emplean en las diferentes legislaciones. En
la mayora de los pases, el trmino empleado
pblico es sinnimo de funcionario pblico,
y en algunas repblicas latinoamericanas, este
concepto implica el ejercicio de mando cualificado, y mientras el trmino empleado o servidor pblico se entiende tan solo para los
cargos iniciales e intermedios en la jerarqua
administrativa, vale decir, el empleado o servidor no representa al Estado, no tiene la autoridad ni la voluntad de este, pudiendo convertirse luego en funcionario cuando se envista de
autoridad por designacin o por eleccin.
Consecuentemente, podemos sostener que el
trmino funcionario que consigna la Constitucin Poltica del Per alude fundamentalmente

a labores de preeminencia poltica o representacin del Estado, ejercidos por eleccin,


nombramiento o designacin. Sin embargo,
el texto del artculo 39 de la Constitucin vigente, al anunciar todos los funcionarios y
trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin, establece dos categoras, a saber:
los funcionarios y el resto de trabajadores. El
funcionario es el agente ms importante de
la estructura jurdica estatal y se encuentra
premunido del ius imperium, facultado para
la toma de decisiones de mayor nivel en la
estructura del Estado. A contrario sensu, todos los que no son funcionarios, son trabajadores; entre ellos los servidores, empleados
y otros que prestan servicios a las entidades
pblicas.
Por otro lado, parte de la doctrina considera
el trmino trabajador pblico como un trmino genrico, que contiene tanto a los funcionarios como a los servidores pblicos y los
que desempean cargos de confianza de orden
poltico.

(*) Abogado, Magster en Administracin del Trabajo y Relaciones Laborales, Doctor en Administracin. Docente en las escuelas de postgrado en la Maestra de Gestin Pblica en la UNMSM, en la Maestra en Derecho Administrativo en la Escuela
de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Conferencista en el Centro de Altos Estudios Nacionales - CAEN,
Autor de diferentes obras especializadas.

127

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

A partir del 4 de julio de 2013, con


la publicacin de la Ley N 30057,
se realizaron importantes modificaciones en la concepcin, facultades y
funciones de los funcionarios y servidores pblicos. Posteriormente se
introdujo la figura del directivo pblico, cargo relacionado con lo que
se conoca en la Ley Marco del Empleo Pblico como directivo superior y relacionado, adems, con las
funciones realizadas por los llamados gerentes pblicos, institucin
establecida por el Decreto Legislativo N 1023, norma que establece el
Rgimen de los Gerentes Pblicos en
el Per.
Como si esto fuera poco, el 13 de diciembre de 2013, el Poder Ejecutivo
public la Ley N 30124, que modifica el artculo 425 del Cdigo Penal,
que define a quienes se consideran
funcionarios y servidores pblicos
en materia punitiva.
El presente artculo tiene por finalidad hacer un anlisis sobre la materia y proponer algunas reflexiones a
partir de ello.
I. El concepto de funcionario pblico en la doctrina
jurdica
El trmino funcionario pblico en
la doctrina jurdica denota una concepcin genrica; es el caso de Sayagus Lazo,(1) quien seala que: Las
personas jurdicas pblicas actan
mediante voluntades humanas que
se ponen a su servicio. El elemento
humano es el nervio motor de dichos
entes. Las distintas personas pblicas
estatales utilizan para el cumplimiento de sus fines un nmero elevadsimo de personas fsicas. Ese conjunto
de personas al servicio de las entidades estatales constituye el funcionario pblico y su actividad se regula
por normas y principios especiales
(...).
Para Rafael Bielsa, el funcionario
pblico es el que, en virtud de la designacin especial y legal (sea por

128

responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un
empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms
por funcin docente.

decreto ejecutivo, o por elec


cin),
y de manera continua, bajo formas
y condiciones determinadas en una
determinada esfera de competencia, constituye o concurre a expresar o ejecutar la voluntad del Estado
o cuando esa voluntad se dirige a la
realizacin de un fin pblico, ya sea
una actividad jurdica o social.
Los funcionarios contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a travs de los gobernantes,
individual o colegiadamente. Pueden emitir actos administrativos y de
administracin.
Ral Chanam(2), mencionando a
Marco Antonio Cabrera y Jorge Gutirrez Tudela, seala que es el trabajador pblico quien especficamente
disfruta de una delegatio. De la misma forma, ejerce poder interno en
la dependencia que jefatura y externo en representacin de su oficina. Y
adicionalmente a ello, debe tener en
tal condicin un nombramiento y no
contrato, pues al referirnos a un contrato nos referimos a un mero y transitorio vnculo, estrictamente para
los cometidos de su eventual empleo.
II. El concepto de funcionario pblico en la normativa constitucional
La Constitucin Poltica del Per ha
utilizado el trmino funcionario pblico principalmente en el Captulo IV de la Funcin Pblica (del artculo 39 al 42):

Artculo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin (...).

Artculo 40.- La Ley regula el


ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y

No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de


las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta.

Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los


ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos
que seala la ley, en razn de sus
cargos.

En nuestra opinin, de acuerdo al


contenido del Captulo IV, el ttulo
del mismo debiera ser De los Funcionarios y Servidores Pblicos y
no De la Funcin Pblica como figura; por otro lado, en el desarrollo
de los articulados,podemos observar
se emplea indistintamente los trminos funcionariospblicos, trabajadores pblicos, servidores pblicos, altos funcionarios, locual ha
conducido a que la legislacin de desarrollo constitucional opte por dar
definicionesdiferentes a cada uno
de estos conceptos, e incluso atribuir
contenidos diversos a un mismo trmino segn sea el contextoen el cual
se aplica ya sea en materia penal o
administrativa.
La utilizacin de los diferentes trminos mencionados adems de funcionario pblico, ha producido algunas dudas respecto a sus alcances.
El profesor Rojas Vargas(3), sostiene
que respecto a las denominaciones

(1) LAZO SAYAGUS. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Montevideo, 1953.


(2) CHANAM ORBE, Ral. Diccionario Jurdico Moderno. 3ra. edicin, Grfica Horizonte S.A.,
Lima, 2002.
(3) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 1999, p. 30.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

que merece la persona que presta


servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingstico y en
la connotacin semntica de las palabras que an no ha sido superada
en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de
terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos. Todo ello se puede
advertir en los diferentes conceptos y
acepciones de la diferente normativa
nacional al respecto.
III. El concepto de funcionario pblico en la normativa administrativa
1. El Decreto Ley N 11377, Ley
del Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, de 1950, no estableci aspectos conceptuales sobre
esta institucin; solo lo mencion de una manera referencial en
su artculo 100:
Los funcionarios competentes de las Reparticiones Pblicas estn obligados bajo responsabilidad administrativa a
emitir los informes y a proporcionar documentacin e
informacin que les requiera
el Consejo, y asimismo, debern dar cumplimiento estricto a las Resoluciones que este
emita ().
2. El Decreto Ley N 276, Ley de la
Carrera Administrativa, lo considera sin conceptuarlo en:
Artculo 2.- No estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados ni
los funcionarios que desempean cargos polticos o de
confianza, pero s en las disposiciones de la presente
Ley en lo que les sea aplicable ().

El artculo 4 del Reglamento de la


Ley de Carrera Administrativa(4)
s lo concepta al establecer:

Considrase funcionario al
ciudadano que es elegido o
designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento le
gal, para desempear cargos del ms alto nivel
en los poderes pblicos y los
organismos con autonoma.
Los cargos polticos y de confianza son los determinados
por ley.
3. La Novena Disposicin Final de
la Ley N 27785, Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control
y de la Contralora General de
la Repblica define como servidor o funcionario pblico a todo
aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de
cualquier naturaleza con alguna
de las entidades, y que en virtud
de ello ejerce funciones en tales
entidades.
4. La Ley N 28175, Ley Marco
del Empleo Pblico, ha realizado un necesario deslinde entre el
concepto de funcionario y el de
servidor pblico estableciendo
una racional clasificacin de los
mismos.

El inciso 1 del artculo 45 de esta


norma considera al funcionario
pblico como:

1. Funcionario Pblico.
Aquel que desarrolla funciones de preeminencia poltica,
reconocida por norma expresa, que representan al Estado
o a un sector de la poblacin,
que desarrollan polticas del
Estado y/o dirigen organismos
o entidades pblicas.
Este puede ser de eleccin
popular directa o confianza poltica originaria, de

nombramiento y remocin regulados y de libre nombramiento y remocin.


La Ley Marco del Empleo Pblico
diferencia claramente los trminos
funcionario y servidor pblico, lo
que constituye una de las virtudes de
esta norma.
Para esta ley los funcionarios pblicos se clasifican en:
a) Funcionario pblico de eleccin
popular, directa y universal o
confianza poltica originaria

Funcionario es aquel elegido mediante eleccin popular y universal, conducida por el organismo
del Estado autorizado para tal fin.
El ingreso, permanencia y trmino de su funcin estn regulados
por la Constitucin y las leyes de
la materia.

b)
Funcionario
pblico
de
nombramiento y remocin
regulados

Es aquel cuyo nombramiento,


instancia que lo nombra, periodo de vigencia y causales de remocin estn regulados en norma
expresa. En estos casos, el nombramiento y la remocin se sujetan a las reglas contempladas
especficamente.

c) Funcionario pblico de libre


nombramiento y remocin

Es aquel cuya incorporacin a la


funcin pblica se realiza por libre decisin del funcionario pblico de confianza poltica originaria o por funcionario pblico
de nombramiento y remocin
regulados.

Como se observar, la Ley Marco del Empleo Pblico estableci conceptualmente esta

(4) D.S. N 005-90-PCM, Artculo 4 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicada el
18-01-90, artculo 4.

129

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

clasificacin dejando los detalles


de los cargos a las normas de menor jerarqua.

de designacin o remocin regulada;


y c) funcionario pblico de libre designacin y remocin, conforme se
detalla en los cuadros a continuacin.

IV. El funcionario pblico en


la Ley N 30057, Ley del
Servicio Civil

a) Funcionario pblico de eleccin


popular, directa y universal

1. Generalidades

Es el elegido mediante eleccin popular, directa y universal,


como consecuencia de un proceso electoral conducido por la autoridad competente para tal fin.
El ingreso, permanencia y trmino de su funcin estn regulados
por la Constitucin Poltica del
Per y las leyes de la materia.

De acuerdo al artculo 51 de la Ley


N 30057, el funcionario pblico
ejerce atribuciones polticas, normativas y administrativas. Las dos primeras son entendidas como la facultad de disear y aprobar polticas y
normas o reglas de carcter general,
en el mbito y materias de su competencia. La tercera es entendida como
actos de direccin y de gestin interna o de carcter administrativo. Desde este punto de vista, no hay mayor
diferencia con lo establecido en la
Ley Marco del Empleo Pblico.

2. Clasificacin de los funcionarios pblicos en la Ley N 30057,


Ley del Servicio Civil

4. Presidentes, Vicepresidentes y
Consejeros Regionales.

5. Alcaldes, Teniente Alcaldes y


regidores.

Una de las principales contribuciones


de la Ley del Servicio Civil, se encuentra en el Captulo I: de los funcionarios pblicos. Si bien desde el
punto de vista conceptual no existe
mayor diferencia con lo establecido
en la Ley Marco del Empleo Pblico,
s lo hay respecto a la clasificacin de
dicho personal al establecer en forma
taxativa y numerada los cargos que
deberan ser ocupados por estos. De
tal manera que los titulares de las entidades no tendrn libre albedro para
crear cargos que sean ocupados por
otros funcionarios pblicos.

1. Presidente de la Repblica.


2.
Vicepresidentes
Repblica.

de

la

3. Congresistas de la Repblica
y del Parlamento Andino.

b) Funcionario pblico de designacin o remocin regulada


Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, periodo de vigencia o causales de remocin, estn
regulados en norma especial con
rango de ley.

1. Magistrados del
Constitucional.

2. Defensor del Pueblo y Defensor adjunto.

Debemos resaltar que esto es novedoso, ya que ninguna de las normas


relativas al empleo pblico haba detallado taxativamente estos cargos.

3. Contralor General de la Repblica y Vicecontralor.

4. Presidente del Jurado Nacional de Elecciones.

La norma en comentario establece la


misma clasificacin en la Ley Marco
del Empleo Pblico: a) Funcionario
pblico de eleccin popular, directa
y universal; b) funcionario pblico

5. Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.

6. Director General y miembros


del Consejo Directivo de la
Academia de la Magistratura.

130

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

Tribunal

7. Titulares, adjuntos, presidentes y miembros de rganos colegiados de los organismos constitucionalmente


autnomos.
8. Titulares, adjuntos y miembros de rganos colegiados de
entidades que cuenten con disposicin expresa sobre la designacin de sus funcionarios.
9. Los jueces que integren el
Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial.
10. Fiscal de la Nacin del Ministerio Pblico.
11.
Presidente
Suprema.

de

la

Corte

12. Rectores y vicerrectores de


las universidades pblicas.
13.
Titulares, adjuntos, presidente y miembros del consejo directivo de los organismos tcnicos especializados
y reguladores y tribunales
administrativos.
14. Gobernadores.
15. Aquellos sealados por norma con rango de ley, siempre
que cumplan con lo dispuesto
en los artculos 53 y 54 de la
presente ley.
c) Funcionario pblico de libre
designacin y remocin
Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisin del funcionario pblico
que lo designa, basada en la confianza para realizar funciones de
naturaleza poltica, normativa o
administrativa.
1. Ministros de Estado.
2. Viceministros.
3. Secretarios generales de Ministerios y aquellos que por
ley expresa tengan igual
jerarqua.

INFORME ESPECIAL

4. Titulares, adjuntos presidentes y miembros de los rganos colegiados de libre designacin y remocin.

5. Gerente General del Gobierno


Regional.

6. Gerente Municipal.

Respecto a los funcionarios de libre


designacin, podemos observar que
en los gobiernos regionales solo tendrn esa calidad los Gerentes Generales y, en caso de los gobiernos locales, los Gerentes Municipales.
Es importante resaltar que la norma, en su artculo 54, exige requisitos mnimos para ser nombrados
funcionarios de libre designacin o
remocin; entre ellos, estudio superior o experiencia, as como cumplir con los requisitos mnimos establecidos para el puesto, de acuerdo
a lo sealado en los documentos de
gestin de la entidad o en la norma
correspondiente.
Adicionalmente a ello, la ley establece en su artculo 55 las causales de determinacin de la condicin
de funcionarios pblicos de libre designacin o remocin, adems de las
causales por falta grave, por: a) Cumplimiento del plazo de designacin,
y b) prdida de la confianza o decisin unilateral de la autoridad que lo
design.
Finalmente, el artculo 56 establece
que el trmino del vnculo jurdico
del funcionario pblico con la entidad no genera pago compensatorio,
otorgamiento de suma a ttulo de liberalidad ni indemnizacin alguna,
salvo la Compensacin por Tiempo
de Servicio (CTS), de corresponder.
V. Los directivos pblicos: Ni
funcionarios ni servidores
1. Los directivos pblicos

La Ley N 30057 ha establecido


una nueva categora de empleados

pblicos, que no son ni funcionarios


ni servidores; nos referimos a los directivos pblicos.
Los directivos pblicos, como categora novedosa en la administracin
pblica de algunos pases de Europa,
han sido considerados piezas fundamentales en la gestin de la administracin pblica y en la estructura
y organizacin del Estado moderno. Esta institucin ha sido materia
de debate en numerosos foros internacionales y consta en numerosos
instrumentos internacionales. Como
ejemplo de ello podemos mencionar
la Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica(5), cuyo punto 53 se refiere a la Funcin Directiva Profesional, en el siguiente sentido:

Esta carta entiende por tal a aquel


segmento de cargos de direccin
inmediatamente subordinado al
nivel poltico de los gobiernos,
cuya funcin es dirigir, bajo la
orientacin estratgica y el control de aquel, las circunstancias y
procesos mediante los cuales se
implementan las polticas pblicas y se producen y proveen los
servicios pblicos. Se trata de una
funcin diferenciada tanto de la
poltica como de las profesiones
pblicas que integran la funcin
pblica ordinaria. La adecuada definicin y consolidacin de
una direccin pblica profesional
son bsicas para un correcto diseo institucional de los sistemas
pblicos contemporneos.

2. Fundamentos doctrinarios para


la creacin de los directivos
pblicos

Como ya lo habamos mencionado, la reforma del rgimen civil y la

institucionalizacin de los directivos


pblicos, o directivos profesionales, o
gerentes pblicos, en el Per y en muchos pases de Amrica Latina, guarda relacin con el cambio de modelos
de inspiracin weberiana o tradicional hacia los modelos inspirados en
los sistemas Neo Gerenciales o de la
Nueva Administracin Pblica(6).
En el modelo weberiano, dentro de
un estado de bienestar en la administracin pblica, existan dos grandes
protagonistas: la clase poltica, investida de autoridad por los canales
democrticos y la otra, una clase profesional tcnica, que muchas veces
era respaldada por una cerrada carrera administrativa. El choque de estos actores se debi, segn Longo(7),
a que las bases profundas de la crisis
del paradigma weberiano quedaron
sentadas hace muchas dcadas, tan
pronto como empez la imparable
evolucin de los estados modernos,
hasta lo que llamamos Estado prestador, social o de bienestar, pensado en
el contexto del Estado liberal.
Como se observar, las burocracias pblicas tendrn que adecuarse
a los nuevos sistemas administrativos y econmicos de aplicacin especialmente en los pases desarrollados, ms an teniendo en cuenta
la escasez de los recursos econmicos debido a la crisis internacional.
Es por ello que tendrn como finalidad conseguir sus objetivos sociales, pero aplicando los principios de
eficiencia, efectividad y racionalidad
econmica.
Los actores polticos guiarn su accionar presionados por una serie de
demandas sociales, cuya satisfaccin
es necesaria para competir con xito en el mercado electoral. La clase

(5) Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica, aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado (Santa Cruz de la Sierra - Bolivia entre el 23
y 27 de julio del ao 2003).
(6) HARO CARRANZA, Julio Enrique La Ley del Servicio Civil. La Administracin Pblica y los Regmenes Laborales. Quines ganan y quines pierden. En: Gaceta Jurdica, N 236, Lima, julio 2013.
(7) LONGO, Francisco. Mrito y flexibilidad: la Organizacin de las personas en las organizaciones del
Sector Pblico. Editorial Paidos Iberica S.A., Barcelona, 2004.

131

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

profesional tcnica guiar su actuacin teniendo en cuenta si estos consolidarn su peso y protagonismo en
el sistema, incrementando sus derechos y beneficios. Los directivos pblicos deben actuar como mediadores o como bisagra a efectos de que
las decisiones que tome la clase poltica estn relacionadas con el inters
general de la ciudadana, debiendo
encausarse en los principios presupuestales y en una sana economa.
3. Las funciones de los directivos
pblicos: polticas o administrativas?

Nos preguntamos en qu espacio de


la estructura organizacional actuaran y qu tipos de funciones desempearan. Sus funciones son
polticas o administrativas? Para responder esta pregunta es necesario reflexionar sobre las principales funciones de la administracin pblica:
la poltica y la administrativa.
El nivel poltico se refiere al nivel superior de estructura orgnica de la administracin pblica donde se adoptan las decisiones ms importantes
que afectan a la organizacin pblica, entre ellas, las polticas pblicas.
Los que ocupan estos cargos son funcionarios pblicos que cuentan con
confianza poltica originaria(8) o confianza poltica derivada(9). Este es un
nivel que mantiene una relacin cercana con los tcnicos y profesionales de la entidad y sirven como correa de transmisin entre el primer
nivel poltico y el ms alto de carcter administrativo, a fin de lograr que
la organizacin administrativa acte
haciendo posible la decisin poltica
en sus distintas fases, recibiendo la
informacin correspondiente y elevando a nivel superior las cuestiones
que en general se planteen.
La doctrina y la legislacin espaola, referente principal en la reforma
de la administracin pblica peruana, ha considerado de gran importancia la institucin del directivo pblico de la siguiente manera:

132

() As, frente a una separacin


tajante entre el Gobierno como
ente director (entendiendo en un
sentido no estricto y ms amplio
que el de la Ley 50/1997, de 27
de noviembre, del Gobierno) y la
Administracin como organizacin dirigida (art. 97 CE), resulta
preciso contar con personas que,
insertas en esta ltima, realicen
funciones de direccin distintas
de las que corresponden propiamente a un funcionario pblico,
sometido plenamente a la ley y al
derecho conforme dispone el artculo 103 CE(10).

Este sera el campo de accin de los


directivos pblicos; una especie de
bisagra entre la funcin administrativa de los servidores pblicos y
la gestin social de los funcionarios
polticos, pudiendo, en consecuencia, un funcionario poltico designado por el gobierno de turno, si tiene o
si cuenta con el perfil tcnico y profesional, ejercer funciones de directivo pblico, tal como se encuentra
previsto en la Ley N 30057(11) cuando establece que el 20 % de los directivos pblicos pueden ser designados
por confianza poltica.
De igual manera, los profesionales o
tcnicos o servidores de carrera tambin pueden ser designados por confianza poltica o a travs de los concursos de mrito y capacidad que se
establezcan.
4. El trmino directivo pblico en
la legislacin peruana

La primera norma que introdujo el


trmino de directivo (superior) fue

la Ley N 28175 - Ley Marco del


Empleo Pblico, la que, en su artculo 4, al clasificar al personal del
empleo pblico estableci en el inciso 3 literal a), lo siguiente:

Artculo 4.- Clasificacin

El personal del empleo pblico


se clasifica de la siguiente manera ():

3. Servidor pblico.- Se clasifica


en:

a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un


rgano programa o proyecto, la
supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de
actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de
polticas de gobierno ().

Como se observar, la norma marco para la reforma del Estado en esta


materia propona en el 2004 que el
directivo debera formar parte de la
carrera administrativa, en su rango
superior, por encima del servidor ejecutivo, del especialista y del personal
de apoyo.
De esta manera, la relacin entre
funcionario poltico y profesionales
del mayor nivel (directivos superiores) era en forma directa; es decir, no
existan bisagras de por medio.
Como se podr observar, esta propuesta no se incardinaba con nuestro comentario ut supra relacionado
a los fundamentos doctrinarios de la
creacin de esta institucin, ya que el
directivo superior segua formando

(8) La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza poltica originaria a los
designados a travs de elecciones democrticas. (Ej. Presidente de la Repblica, congresistas, alcaldes, etc.).
(9) La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza poltica derivada a los
designados por los funcionarios de confianza poltica originaria. (Ej. Ministros de Estado, Directores, Generales, etc.).
(10) El Estatuto bsico del Empleado Pblico Volumen I / Imprenta Fareso S.A. Magdalena Nogueira
Guastavino. mayo 2008.
(11) Artculo 64 de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil: Solo el 20 % de los directivos pblicos existentes en cada entidad pblica puede ser ocupado por servidores de confianza, respetando los porcentajes previsto en el artculo 77 de la presente ley.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

parte del segundo actor (profesionales y tcnicos) y no era un tercer actor que pudiera implementar
o proponer frmulas mediadoras, situacin que fue corregida por la Ley
N 30057 - Ley del Servicio Civil,
que coloc al directivo pblico como
un ente no poltico y no profesional
tcnico de carrera.
Una segunda norma fue el Decreto
Legislativo N 1024, promulgado el
20 de junio de 2008, que conformaba un paquete de normas tendientes
a reformar la administracin pblica en materia de recursos humanos,
que crea y regula el cuerpo de gerentes pblicos.
El objetivo de esta norma es el reclutamiento de un cuerpo gerencial que
apoye la implementacin de la descentralizacin del Estado y que puedan convertirse en la locomotora
que desarrolle las potencialidades de
los servicios pblicos no solamente
en el gobierno nacional, sino tambin
en los gobiernos regionales y gobiernos locales. Como bien sabemos, los
gobiernos regionales y los gobiernos
locales manejan actualmente dos tercios del presupuesto nacional, pero
es evidente que persisten dos problemas: los rgidos controles del Sistema Nacional de Inversin Pblica
(SNIP) y la incapacidad tcnica de
las regiones para elaborar proyectos
de factibilidad.
Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos pblicos puedan ser ocupados por gerentes pblicos, esta
situacin no podemos descartarla,
teniendo en cuenta que ambas instituciones tienen los mismos objetivos a efectos de llevar adelante
una adecuada reforma en el Sector
Pblico.
La Ley N 30057, Ley del Servicio
Civil ha considerado todo el Captulo II del Ttulo IV, artculos del 58 al
64 a la institucin Directivos Pblicos. En l se les asigna funciones directivas o gerenciales, el diseo e implementacin de polticas pblicas y

la supervisin y cumplimiento de los


objetivos de la entidad. Son contratados por periodos de tres aos previo
concurso de mritos, pudiendo ser
renovados estos hasta por el trmino
de nueve aos. Un 20 % de los directivos pueden ser de libre designacin
(confianza poltica), pero cumpliendo con el perfil profesional establecido en los instrumentos de gestin. Al
trmino del contrato no le corresponde indemnizacin alguna.

2. Modificacin del Cdigo Penal

VI. El concepto de funcionario


pblico en materia penal

1. La norma penal y la norma administrativa

La norma penal tiene un tratamiento especial y, muchas veces, diferentes a la materia administrativa, como
el presente caso. Presenta como funcionarios pblicos a particulares,
como es el caso de los administradores y depositarios, designados por la
autoridad competente, como lo establece el inciso 4, del artculo 425 del
Cdigo Penal (CP). Otro ejemplo en
materia penal se refiere a los artculos 386 388 y 392 del Cdigo Penal
que tienen una aplicacin determinada en los delitos de colusin, patrocinio Ilegal y peculado. En el caso
del artculo 386, que otorga la calidad de funcionarios a los peritos, rbitros, contadores particulares, tutores, curadores y albaceas, tomando
en cuenta los aportes de dichos sujetos en los delitos de colusin desleal
y patrocinio ilegal. De estos ejemplos podemos observar varios casos
en nuestra norma penal.
Sin embargo, todava se observan diversas interpretaciones al concepto de funcionario y servidor pblico en el Cdigo Penal peruano, que
hizo necesario, dentro del principio de legalidad adoptar un concepto
que englobe todas las categoras de
agentes pblicos que existe en la administracin pblica y determinar el
momento en que se inicia la accin
funcionarial.

El Gobierno peruano promulg la


Ley N 30124, que modifica el artculo 425 del Cdigo Penal, referido al concepto de funcionario pblico, en los siguientes trminos:
Artculo 425.- Funcionario o
servidor pblico
Son funcionarios o servidores
pblicos:
1. Los que estn comprendidos
en la carrera administrativa.

2. Los que desempean cargos


polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular.

3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral


en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del
Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades
de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud
de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados


o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las FFAA y


la Polica Nacional.

6. Los designados, elegidos o


proclamados, por autoridad
competente, para desempear actividades o funciones en
nombre o a servicio del Estado o a sus Entidades.
7. Los dems indicados por la
Constitucin Poltica y la
ley.
Como se observa, la ley establece
dos modificaciones al Cdigo Penal:

133

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

La primera se refiere a considerar


como funcionario o servidor pblico a los que laboran en las empresas
del Estado, incluido sus empresas, o
sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial
del Estado. Con ello se pretende zanjar la interpretacin que se da al segundo prrafo del artculo 40 de la
Constitucin Poltica.
En efecto, la presencia del Estado en
la gestin econmica del pas directamente (empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta
y en particular de los funcionarios y
servidores que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos
bienes tutelados de la administracin
pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia
peruana.
El problema surge con la vigencia de
la Constitucin Poltica del Per del
ao 1993, en cuyo segundo prrafo
del artculo 40 se consigna que no
estn comprendidos en la funcin
pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades
de economa mixta, lo que aparentemente colisionaba con lo establecido en el texto original del inciso 3 del
artculo 425 del Cdigo Penal(12).
El referido inciso 3 estableca:
Se consideran funcionarios o
servidores pblicos: ()

3. Los de empresas del Estado o


sociedades de economa mixta y
de organismos sostenidos por el
Estado.

En consecuencia, a partir de la vigencia de la actual Constitucin, dicho texto quedaba abrogado. As, la
lectura literal de la referida normativa tuvo como consecuencia el declarar inaplicable el inciso 3 del artculo
425 del Cdigo Penal.Sin embargo,
cabe precisar en este punto que debera dejarse de lado la interpretacin
gramatical literal y, en su lugar, realizar una interpretacin sistemtica y
teleolgica del texto constitucional

134

referido, ello atendiendo a que el


sentido de las normas siempre debe
estar en relacin con las dems normas conformantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurdico en general.
As, se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del Estado o de las empresas con
economa mixta, al manejar y disponer de parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer, al igual
que un funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un
enriquecimiento ilcito; ello a dems
si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425 del
Cdigo Penal.
De otro lado, sera un contrasentido
afirmar que los funcionarios de una
empresa del Estado de Derecho Pblico, por ejemplo el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (Fonafe)
o de Derecho privado, (como Petrleos del Per - Petroper, Empresa
Nacional de Puertos - Enapu, etc.) no
cumplen una funcin pblica a pesar
de prestar servicios y manejar fondos
pblicos.
Al parecer, los constituyentes del ao
1993 quisieron decir que: No estn comprendidos en la carrera administrativa los trabajadores de las
empresas del estado o de sociedades de economa mixta (), teniendo en cuenta que el artculo 40 de la
Constitucin de 1993 se refiere a esta
institucin administrativa.
Un argumento concluyente termina por enfatizar que, en el Derecho
Penal, el concepto de funcionario
y servidor pblico es de naturaleza extensiva, de tal forma que, si se
castiga a particulares que manejan

fondos pblicos, no existe razn alguna para no hacerlo con los agentes
de las empresas estatales o de aquellos que manejan fondos pblicos en
las sociedades de economa mixta.
En el Poder Judicial se ha optado por
un criterio fundamental tomado en el
Pleno Jurisdiccional de 1997, realizado en la ciudad de Arequipa, en el
sentido de que: La prohibicin contenida en el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado tiene alcances exclusivamente en el mbito
del Derecho Administrativo y previsional. Por lo que debemos entender que en materia penal se rige por
su propia normativa. Es por ello que
es de suma importancia la modificacin legislativa para darle sustento
jurdico a este criterio que viene aplicando la judicatura nacional.
Con relacin a la segunda modificacin referida al inciso 6, esta se encuentra relacionada con la duda que
se tena respecto a la siguiente pregunta: desde cundo se consideran
funcionarios pblicos a los designados o elegidos en elecciones democrticas? Si es desde el momento de
la eleccin, desde el momento de la
acreditacin, desde el momento de la
juramentacin, o desde el momento
que hace posesin del cargo.
3. El concepto de funcionario y
los tratados internacionales

El Derecho Internacional ha ayudado a la solucin de estas dudas jurdicas respecto al concepto de funcionario al haber ratificado el Per la
Convencin Interamericana contra la
Corrupcin y la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin(13). Estos instrumentos internacionales consideran:

(12) Este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996.
(13) La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin fue adoptada el 31 de octubre de 2003
en Nueva York, en el marco de la Asamblea General, y suscrita por el Per el 10 de diciembre de ese
ao en la Conferencia Poltica de Mrida, Mxico.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

INFORME ESPECIAL

a) Por funcionario pblico se


entender: 1) toda persona que
ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de
un Estado parte, ya sea designado
o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea
cual sea la antigedad de esa persona en el cargo: ().
De igual manera, esta convencin entiende a los trminos: funcionarios
pblicos, oficial gubernamental, o
servidor pblico, a cualquier funcionario o empleado del Estado o de
sus entidades, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o
electos para desempear actividades
o funciones en nombre del Estado o
al servicio de este, en todos sus niveles jerrquicos.
Ntese que, para los efectos de la
lucha contra la corrupcin, el Tratado Internacional antes mencionado, que de acuerdo al mandato constitucional(14) forma parte de
nuestra legislacin y, por lo tanto,
es de carcter vinculante, establece que, en casos de cargos electos
Presidente de la Repblica, congresistas, etc., se les considerar
como funcionarios para esta materia desde que han sido electos, no
importando que hayan prestado juramento o que no estn ejerciendo
an el cargo.
Ejemplos en los que se ha aplicado
el Derecho Internacional han sido
los casos de los directores del Fondo de Reconstruccin del Sur (Forsur), que eran empresarios y no
perciban remuneraciones pero s
representaban a instituciones pblicas y manejaban fondos pblicos, por lo que fueron considerados funcionarios. Otro ejemplo de
ello es el caso de un excongresista que estuvo implicado en actos de
corrupcin antes de su juramentacin y que fue considerado como
funcionario pblico en aplicacin
de los tratados internacionales antes mencionados.

4. Dnde estaran comprendidos penalmente los directivos


pblicos que no son ni funcionarios ni servidores pblicos?

Si la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil ha institucionalizado una


categora adicional (Directivos Pblicos), que no son ni funcionarios ni
servidores, como estaran considerados en el Cdigo Penal, modificado
por la Ley 30124, que modifica el artculo 425 del Cdigo Penal, que solo
se refiere a las categoras de funcionarios y servidores pblicos.
Lo antes mencionado demuestra la
falta de coherencia entre una Ley
Administrativa (Ley N 30057) y
la Ley penal (Ley N 30124), por
lo que tambin deberamos acudir a
una interpretacin extensiva y sistemtica y considerar que, para efectos penales, los directivos pblicos
sean considerados como o servidores en aplicacin del inciso 3 del Artculo 425 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 30124, que reza:
Artculo 425.- Funcionario o
servidor pblico
Son funcionarios o servidores
pblicos:
()
3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado,
incluidas las empresas del Estado
o sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello, ejerce funciones en
dichas entidades u organismos.
Esta interpretacin tendra mayor
fundamento si entendemos que el

trmino servidor civil tiene un mayor alcance que funcionario y que


servidor si observamos la denominacin del Ttulo IV: De los Servidores
civiles del Servicio Civil, de la Ley
N 30057, del que se subdividen seis
captulos: De los Funcionarios Pblicos, Directivos Pblicos, Servidores civiles de carrera, Servidores de actividades complementarias,
Servidores de confianza y Disposiciones comunes.
Conclusiones
Al trmino del presente informe,
podemos llegar a las siguientes
conclusiones:
1. El concepto de funcionario pblico es uno de los ms imprecisos que existen en la doctrina,
debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sentido semntico, as como a los diversos
criterios que se emplean en las
diversas legislaciones.
2. El funcionario es el agente ms
importante de la estructura jurdica estatal y ocupa un estatus institucional de primer nivel y se encuentra premunido
del ius imperium, facultado para
la toma de decisiones de mayor
importancia en la estructura del
Estado.
3. A partir del 4 de julio de 2013,
con la publicacin de la Ley
N 30057, se realizaron importantes modificaciones en la concepcin, facultades y funciones
de los funcionarios y servidores
pblicos. Adems de ello se introdujo la figura del directivo
pblico, que no estara clasificado ni como funcionario ni como
servidor pblico.

(14) Constitucin Poltica: Artculo 55. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho nacional.

135

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

4. La Constitucin Poltica del Per


emplea indistintamente los trminos funcionariospblicos, trabajadores pblicos, servidores
pblicos y altos funcionarios,
locual ha conducido a que la legislacin de desarrollo opte por
dar definicionesdiferentes a cada
uno de estos conceptos, e incluso
atribuir contenidos diversos a un
mismo trmino, segn sea el contextoen el cual se aplica en materia penal o administrativa.
5. La Ley Marco del Empleo Pblico ha conceptualizado el trmino funcionario pblico superando las legislaciones anteriores
(Decreto Ley N 11377 y Decreto Ley N 276, que solo las mencionaban en sus textos.
6. El Reglamento del Decreto Legislativo N 276 s ensay un
concepto de funcionario pblico. De igual manera la Ley
N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de
la Contralora General de la Repblica, define como servidor o
funcionario pblico a todo aquel
que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentra,
mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce
funciones en tales entidades.

y normas o reglas de carcter general, en el mbito y materias de


su competencia. La tercera es entendida como actos de direccin
y de gestin interna o de carcter
administrativo. Desde este punto
de vista no hay mayor diferencia
con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Pblico.
9. Una de las principales contribuciones que tiene la Ley del Servicio Civil se refiere al Captulo I:
de los Funcionarios Pblicos. Si
bien desde el punto de vista conceptual no existe mayor diferencia con lo establecido en la Ley
Marco del Empleo Pblico, s lo
hay respecto a la clasificacin de
dicho personal al establecer en
forma taxativa y numerada los
cargos que deberan ser ocupados
por estos.
10.
Es importante resaltar que la
norma, en su artculo 54, exige requisitos mnimos para ser
nombrados funcionarios de libre designacin o remocin; entre ellos, estudio superior o experiencia, as como cumplir con los
requisitos mnimos establecidos
para el puesto, de acuerdo a lo sealado en los documentos de gestin de la entidad o en la norma
correspondiente.

7. La Ley Marco del Empleo Pblico considera funcionario pblico a: Aquel que desarrolla
funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representa al Estado o
a un sector de la poblacin, que
desarrolla polticas del Estado o
dirige organismos o entidades
pblicas.

11. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, ha establecido una nueva categora de empleados pblicos, que no son ni funcionarios ni
servidores, nos estamos refiriendo a los directivos pblicos. Estos han sido considerados principalmente en muchos pases de
Europa y Amrica como piezas
claves en la administracin pblica y en la estructura y organizacin del Estado moderno.

8. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, considera que el funcionario pblico es el que ejerce atribuciones polticas, normativas y
administrativas. Las dos primeras son entendidas como la facultad de disear y aprobar polticas

12. La reforma del rgimen civil y


la institucionalizacin de los directivos pblicos, o directivos
profesionales, o gerentes pblicos, en el Per y en muchos pases de Amrica Latina, guarda relacin con el cambio de modelos

136

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

de inspiracin weberiana o modelos estatutarios hacia los modelos inspiradas en los sistemas
Neo Gerenciales o de la Nueva
Administracin Pblica.
13. Los directivos pblicos se encuentran en un nivel en que mantienen una relacin cercana con
los tcnicos y profesionales de la
entidad y sirven como correa de
transmisin entre el primer nivel
poltico y el ms alto de carcter administrativo, a fin de lograr
que la organizacin administrativa acte haciendo posible la decisin poltica en sus distintas
fases.
14. Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos pblicos puedan ser ocupados por gerentes pblicos, esta
situacin no podemos descartarla, teniendo en cuenta que ambas
instituciones tienen los mismos
objetivos a efectos de llevar adelante una adecuada reforma en el
Sector Pblico.
15. La norma penal tiene un tratamiento especial y, muchas veces, diferentes a la materia administrativa, como el presente caso.
Presenta como funcionarios pblicos a particulares, como es el
caso de los administradores y depositarios, designados por la autoridad competente, como lo establece el inciso 4 del artculo
425 del Cdigo Penal.
16. La Ley N 30124, que modifica
el artculo 425 del Cdigo Penal
ha establecido dos aspectos:

a) Considera como funcionario


o servidor pblico a los que
laboran en las empresas del Estado, incluido sus empresas, o
sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad
empresarial del Estado. Con
ello se pretende zanjar la interpretacin que se da al segundo prrafo del artculo 40 de la
Constitucin Poltica del Per.

INFORME ESPECIAL

b) Considera como funcionario


o servidor pblico a toda
persona que ocupe un cargo
legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o
elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario,
sea cual sea la antigedad de
esa persona en el cargo, positivizando de esta manera en el
Cdigo Penal lo establecido
en la Convencin Interamericana Anticorrupcin ratificada por el Estado Peruano en el
ao 2003.

17. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, ha institucionalizado una categora adicional

(directivos pblicos), que no est


referida ni a funcionarios ni a servidores, lo que ha ocasionado la
siguiente interrogante: cmo estaran considerados en el artculo
425 del Cdigo Penal, modificado por la Ley N 30124, que solo
se refiere a las categora de funcionarios y servidores pblicos?

Lo antes mencionado demuestra la


falta de coherencia entre una Ley
Administrativa (Ley N 30057) y
la Ley penal (Ley N 30124), por
lo que tambin deberamos acudir
a una interpretacin extensiva y
sistemtica y considerar que, para
efectos penales, los directivos pblicos sean considerados funcionarios en aplicacin del inciso 3

del artculo 425 del Cdigo Penal


modificado.
18. El directivo pblico estara considerado dentro del mbito del servidor civil. Esta interpretacin
tendra mayor fundamento si entendemos que el trmino servidor civil tiene un mayor alcance que funcionario y que servidor
si observamos la denominacin
del Ttulo IV: De los Servidores civiles del Servicio Civil de
la Ley 30057, del que se subdividen seis captulos: De los Funcionarios Pblicos, Directivos Pblicos, Servidores civiles de carrera,
Servidores de actividades complementarias, Servidores de confianza y Disposiciones comunes.

137

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PBLICO

Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

Despido arbitrario en los contratos


administrativos
de servicios (CAS)

CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS

Consulta:

138

Carlos Alberto Snchez Maldonado, quien


se encuentra prestando servicios a un Ministerio mediante CAS, quiere saber si una persona bajo este rgimen contractual (CAS)
que cuenta con contrato firmado por un
plazo de seis (6) meses puede ser despedido
intempestivamente al cumplir el primer mes
de haber iniciado sus servicios ante la entidad del Estado; de ser el caso, nos consulta
si tiene derecho al pago de algn tipo de indemnizacin por despido arbitrario por cada
mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del CAS.
Respuesta:

El contrato administrativo de servicio (CAS)


es un rgimen especial de contratacin de personal en el Sector Pblico. Este rgimen se
encuentra regulado por sus propias normas,
estas son Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento, el Decreto Supremo N 075-2008PCM, no siendo aplicables supletoriamente
las disposiciones del rgimen comn de la actividad privada.
En tal medida, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 13.3 del Decreto Supremo
N 075-2008-PCM, modificado por el artculo
1 del Decreto Supremo N 065-2011-PCM,
cuando el CAS sea resuelto por la entidad
contratante, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado alguno, se aplicar el pago de una penalidad, al momento
de la resolucin contractual, equivalente a las
contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2)
meses.

SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014

Como se puede apreciar, para el caso de las


personas contratadas bajo el rgimen CAS, la
legislacin no prev el pago de una indemnizacin por despido arbitrario; sin embargo,
la legislacin peruana vigente, contempla el
pago de una penalidad por resolucin unilateral del contrato de parte de la entidad pblica, el que tiene eficacia restitutoria frente al
despido.
Del mismo modo, el importe de la penalidad
no ser determinado con base en una retribucin y media por cada mes dejado de laborar
hasta el vencimiento del contrato, sino que esta
ser calculada con base en la retribucin dejada
de percibir por el personal CAS, no pudiendo
esta ser mayor a dos retribuciones mensuales.
Por ltimo, debemos precisar que la entidad
pblica, a efectos de no pagar la penalidad antes aludida, no podr alegar que el despido se
produjo cuando la persona contratada se encontraba dentro del periodo de prueba legal de
tres (3) meses, pues si la mencionada atribucin es reconocida por nuestra legislacin laboral para aquellos empleadores que contraten
bajo el rgimen laboral de la actividad privada; la misma no se encuentra expresamente
prevista en la normas que regulan la contratacin bajo el rgimen CAS.

Licencia por fallecimiento de fami liares


en el Sector Pblico
Consulta:
Recientemente, el Sr. Efran Tovar, quien
trabaja en una entidad pblica bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 276, sufri la
prdida de su padre en un accidente de trnsito. Al respecto, nos consulta si es posible
solicitar una licencia con goce de haber por

CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS

el fallecimiento de su progenitor,
a efectos de atender los trmites
respectivos. Adicionalmente a
ello, solicita que se le precise si
es posible otorgar licencia por el
mismo hecho en el Sector Privado,
pues su hermano labora para una
empresa de construccin.

reglamento), establece como licencias a las que tienen derecho los funcionarios y servidores pblicos, las
indicadas a continuacin:
a) Con goce de remuneraciones:

- Por enfermedad.

- Por gravidez.

- Por fallecimiento del cnyuge, padres, hijos o hermanos.

Los trabajadores que han sido contratados al amparo del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, cuentan con una serie de derechos, dentro
de los cuales se encuentra el otorgamiento de licencias.

- Por capacitacin oficializada.

- Por citacin expresa: judicial,


militar o policial.

- Por funcin edil de acuerdo


con la Ley N 23853.

Sobre el particular, el artculo 110


del Reglamento del Decreto Legislativo N 276, aprobado por el D.S.
N 005-90-PCM (en adelante, el

- Por motivos particulares.

- Por capacitacin no oficializada.

Respuesta:

b) Sin goce de remuneraciones:

c) A cuenta del periodo vacacional:


- Por matrimonio.

- Por enfermedad grave del


cnyuge, padres e hijos.
Asimismo, el artculo 112 del reglamento indica que la licencia por fallecimiento del cnyuge, padres, hijos o
hermanos se otorga por cinco (5) das
en cada caso, pudiendo extenderse
hasta tres (3) das ms cuando el deceso se produce en un lugar geogrfico diferente donde labora el servidor.
Cabe indicar que este beneficio no resulta aplicable a los trabajadores del
Sector Privado, debido a que no existe una norma legal expresa que lo regule de esa manera. En la prctica,
por costumbre de algunas empresas,
se conceden licencias sin goce de haber; sin embargo, es potestad del empleador establecer si otorga dicho
permiso con goce de haber o sin este.

139

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

SECTOR PBLICO

140

DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL


DEL SERVICIO CIVIL
Brucy PAREDES ESPINOZA(*)

La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir

I. Sntesis de la Resolucin N 00842012-Servir/TCS-Segunda Sala del


Tribunal Nacional del Servicio
Civil
1. Antecedentes de la resolucin

1.1. El seor Carlos Enrique Cornejo Agurto


(en adelante el impugnante) interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin
Jefatural N 314-2010/Z.R. N XIII-JZ.

indebida de ttulos en inobservancia de los


artculos 57, 58 y 115 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, lo
que constituye falta de carcter disciplinario por incumplimiento de las normas vigentes tipificada en el literal a) del artculo
44 del Estatuto de Sunarp, otorgando un
plazo de seis das hbiles para que realice
los descargos correspondientes.
1.4. Con fecha 1 de marzo de 2010 mediante Informe N 012-2010/Z.R. N XIII
CECA, el impugnante presenta sus
descargos.

1.2. Mediante Informe de Control Posterior


N Examen Especial al Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral
Puno y Juliaca, se determin la existencia de responsabilidad del impugnante
por la indebida inscripcin de ttulos, al
no trasladar las cargas vigentes de los antecedentes registrales de los referidos ttulos, tambin se le imputa adems haber
levantado una hipoteca solo con la declaracin jurada, dicho informe fue remitido
al Jefe de la Zona Registral N XIII, de la
Sunarp-Sede Tacna con fecha 19 de agosto de 2009.

1.5. Mediante Resolucin Jefatural N 2362010/Z.R. N XIII-JZ del 21-06-2010, se


resuelve imponer al impugnante la sancin disciplinaria de suspensin por sesenta (60) das sin goce de remuneraciones en mrito a la indebida inscripcin de
ttulos imputado en la Resolucin Jefatural N 054-2010/Z.R. N XIII-JZ con lo
cual incurri en faltas previstas en el artculo 115 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el 15 de julio
de 2010, el impugnante interpuso recurso de reconsideracin contra la resolucin
citada, recurso que fue declarado improcedente mediante Resolucin Jefatural
N 314-2010/ZR. N XIII-JZ notificada
el 19-08-2010.

1.3. Mediante Resolucin Jefatural N 0542010/Z.R. N XIII-JZ del 12 de febrero


de 2010, se resuelve iniciar procedimiento
administrativo disciplinario al impugnante
al haber incurrido en presunta inscripcin

1.6. Al no encontrase conforme con la sancin


impuesta mediante escrito presentado el 9
de setiembre de 2010, el impugnante interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N 314-2010/ZR. N XIII-JZ.

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Egresado de la Universidad Mayor de San Marcos.

SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014

DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

II. Pronunciamiento del Tribunal Nacional de Servicio Civil - Servir


En el Expediente N 6027-2011-SERVIR/TSC seguido contra Sunarp,
mediante resolucin N 0084-2012SERVIR/TCS, la Segunda Sala declara fundado el recurso de apelacin interpuesto por el impugnante y en consecuencia, se revoca la
Resolucin Jefatural N 314-2010/
ZR N XIII-JZ del 12 de agosto de
2010 emitida por la Jefatura de la
Zona Registral N XIII de Sunarp,
que declar improcedente el recurso
de reconsideracin interpuesto por el
impugnante, contra la Resolucin Jefatural N 236-2010/Z.R. N XIII-JZ
del 21-06-2010 que impone una sancin de sesenta das de suspensin
sin goce de remuneraciones al impugnante, basa su decisin en los siguientes fundamentos:
1. Conforme al estatuto de la Sunarp el personal que labora en la
referida entidad se encuentra sujeta al rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el
TUO del Decreto Legislativo
N 728 Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, en este caso la normativa
que se aplica es correspondiente
al TUO del Decreto Legislativo
N 728, sealado en el Estatuto de
la Sunarp, aprobado por Decreto
Supremo N 135-2002-JUS.
2. Al respecto la sala hace suyo lo
sealado por el TC:
el legislador ha regulado el
principio de inmediatez como
requisito esencial que condiciona formalmente el despido
(ibdem, comentario a la casacin N 1917-2003-Lima,
El Peruano, 31 de mayo de
2007, p. 234) el cual limita
la facultad sancionadora del
empleador y que, en el presente caso va a determinar si
su vulneracin conduce a un

despido incausado o, viceversa, su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa (Sentencia recada
en el Expediente N 005432007-PA/TC. F Sexto).
3. En aplicacin de la Resolucin
de Sala Plena N 003-2010-SERVIR-TSC que estableceprecedentes vinculantes(1) entre las que
establece:
en cuanto a la oportunidad en
la que se debe invocar la aplicacin del principio de inmediatez () se distingue:
i) el proceso cognitivo del empleador, es decir, cuando toma
conocimiento de la falta a
raz de una accin propia, a
travs de los rganos que dispone la empresa o a raz de
una intervencin de terceros.
ii) la definicin de la conducta descubierta como infraccin tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada y
comunicada a los rganos de
control y direccin.

presunta falta y se le requiere sus


descargos, producida el 12 de febrero de 2010, excede el plazo razonable que tena la entidad empleadora para determinar el inicio
o no de un procedimiento interno
de investigacin.
5. En cuanto al periodo de volicin,
se observa que la Resolucin que
impone la sancin se emiti el 2
de junio de 2010, sin que haya
actuado ningn medio probatorio o realizado ninguna otra diligencia que contribuyese a la investigacin y valoracin de los
hechos por la entidad empleadora en el procedimiento desde el 1
de marzo, fecha en la cual el impugnante present sus descargos,
aparte del Dictamen N 02-2010/Z.R. XIII-AL de 3 de marzo de
2010, en el cual se evidencia no
haber tenido en cuenta elementos distintos a los descargos del
impugnante.

iii) el proceso volitivo, referido a la activacin de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la
voluntad del despido (fundamento jurdico 14).

6. De lo que se desprende que la inaccin de la entidad empleadora


para imponer una sancin durante tan dilatado lapso puede ser vlidamente atribuida a su decisin
de condonar la falta cometida y
conservar vigente e inalterable
el vnculo laboral que mantena
con el impugnante, ms an si
continuo ejerciendo sus funciones con normalidad.

4. El Tribunal seala que en cuanto al proceso de cognicin se


aprecia que el periodo trascurrido entre la recepcin del Informe de Control Posterior N 0012009-Z.R. N XIII-OCI del 19 de
agosto de 2009 con el cual la entidad tom conocimiento de los
hechos y la emisin de la resolucin Jefatural N 054-2010/Z.R.
N XIII-JZ, en el cual se imputa
al impugnante la comisin de la

7. En tal sentido, la Sala considera que la trasgresin del principio de inmediatez, la entidad empleadora careca de legitimidad
para imponer sancin alguna por
los hechos imputados, al haberse configurado el perdn y olvido de la falta presuntamente cometida por sus inaccin durante
5 meses, desde que tomara conocimiento de la falta, y ms de
3 meses desde la fecha en que el

(1) Publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.

141

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

impugnante realiz sus descargos


hasta la fecha en la cual se le impuso la sancin.
III. Sobre el principio de inmediatez en la relaciones
laborales con el Estado
En el Estado bsicamente existen
tres regmenes laborales, por un
lado, existen trabajadores adscritos
al rgimen del TUO 728, el que regula las relaciones laborales de entidades tcnicas con Indecopi, Sunarp,
Conasec entre otras. En ese marco
los derechos y obligaciones de estos
empleados pblicos son los de cualquier trabajador de la actividad privada, con la salvaguarda de que estn
por la Ley del Presupuesto y la normativa especfica.
De igual manera tenemos el rgimen
del Decreto Legislativo N 276, que
regula las relaciones jurdicas de los
servidores que forman parte de la
carrera administrativa, la cual est
presente en gran parte de todas las
entidades pblicas, y finalmente tenemos el rgimen del Decreto Legislativo N 1057, rgimen de contratacin administrativa del Estado.
Respecto al rgimen pblico, el principio de inmediatez es un lmite a la
facultad sancionadora del empleador
y su vulneracin conduce a un despido incausado, o viceversa, si su observancia va a conducir al despido
fundado en causa justa.
Concordamos con lo decidido por el
Tribunal, pues la finalidad primordial del principio de inmediatez es
conferir seguridad jurdica en las relaciones laborales, es decir, que las
partes de la relacin sepan si el actuar del trabajador va a ser investigado o evaluado y posteriormente, de
ser el caso, sancionado, o perdonado,
el plazo no est enmarcado en horas,
meses o das, determinndose caso
por caso, en atencin a cada supuesta infraccin y tomando en cuenta la
proporcionalidad en los hechos cometidos, pues sera materialmente

142

imposible que apenas se tome conocimiento de la infraccin se decida la


sancin, de manera inmediata ya
que, como seala el tribunal, no se
trata de hechos aislados, entre la falta y la sancin, sino de una secuencia
lgica de cognicin la primera y otra
de carcter volitivo.
Respecto al proceso de cognicin,
seala la doctrina, que estara conformado por todos los hechos que
ocurren despus de la comisin de la
falta por el trabajador, si fuera en un
solo acto o una sucesin de actos que
den forma a la reiteracin o al agravamiento del tipo de infraccin.
El tomar conocimiento de la misma
significa descubrirla. En segundo
lugar, debe calificar, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como infraccin tipificada por ley,
susceptible de ser sancionada y, en
tercer lugar, debe comunicarse a los
rganos de control y de direccin de
la empleadora que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento
de la falta permanezca en los niveles
subalternos, no produce ningn efecto para el cmputo de cualquier trmino que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa.
Desde ese momento, en que se produce el conocimiento pleno de la infraccin. Comienza el proceso volitivo, que se refiere a la activacin de
los mecanismos decisorios del empleador para configurar su voluntad
de despido, ya que este por esencia
representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso est
dado por la evaluacin de la gravedad de la falta y las repercusiones
que casan al nivel de productividad
y a las relaciones laborales existentes
en la empresa y por el examen de los
antecedentes del trabajador infractor

y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excede los mrgenes de confianza depositadas en l. Con ese cuadro de
perspectivas, la segunda etapa est
dada por la toma de decisin que depende de la complejidad que tenga la
organizacin, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que debern intervenir en la solucin debern ser ms numerosas, por lo que
el tiempo, para la aplicacin efectiva de la sancin se tendr que dilatar
necesariamente.
Entonces, la distancia que debe haber entre dos procesos tendra que
ser diversa, de acuerdo con la complejidad tanto en la infraccin cometida como de la organizacin empresarial, por lo que la mediacin de la
inmediatez resulta, en trminos relativos, un tanto elstica(2).
Cabe mencionar que la aplicacin
del principio de inmediatez tambin
debe extenderse su observancia en
el caso de sanciones menores, como
en el caso presente caso, que no fue
un despido sino una suspensin, pues
como principio resulta un elemento
formal indispensable para una correcta aplicacin del procedimiento
de despido tanto en la actividad pblica como en la privada.
Reflexin final
Si bien es cierto que este principio
es uno sobre el cual la Judicatura ha
tenido mltiples oportunidades para
pronunciarse y establecer precedente de observancia obligatoria(3), respecto al rgimen laboral privado, el
Tribunal de modo propio, hace extensiva su aplicacin a todos los regmenes que alberga la administracin
pblica, justamente por principio se
endiente aquello que informa en coherencia de criterios al Derecho.

(2) AVALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte
Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 231.
(3) Casaciones Ns 150-2005-Piura, 1917-2003, 1754-2003.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

egociacin colectiva y
G .Naumento
remunerativo
I. Sntesis de la Resolucin
N 1628-2012-SERVIR/TSC
Primera Sala del Tribunal
Nacional del Servicio Civil
1. Antecedentes de la Resolucin

a) La Sra. Josefina Ortiz Palomino con fecha 29-11-2011 solicit ante la Red Asistencial Sabogal del Seguro Social de Salud,
en adelante, la Red asistencial
Sabogal, el reintegro de los incrementos remunerativos para
el Sector Pblico otorgados entre los meses de julio de 1989 y
agosto de 1992, mediante las siguientes normas: Decreto Supremo Ns 103-88-EF, 220-88-EF,
005-89-EF, 007-89-EF, 008-89EF, 021-89-EF, 044-89-EF, 06289-EF, 131-89-EF, 132-89-EF,
296-89-EF, 028-89-PCM, 008-90EF, 041-90EF, 069-90-EF, 17990-EF, 051-91-EF, 276-91-EF y
por el Decreto Ley N 25697, normas que establecen bsicamente incrementos de remuneracin
en compensacin por el costo de
vida, bonificacin familiar, aguinaldo de fiestas patrias, etc.
b) Mediante Resolucin N 840OADM-G-RAS-ESSALUD2011, notificada el 5 de enero de
2012, se declar improcedente su
solicitud sealando que los incrementos que se exigan no fueron
pagados por la entidad en atencin
a tres (3) argumentos bsicos:

La suscripcin de convenios
colectivos en los aos 1986 y
1987 con sus trabajadores coloc al entonces Instituto Peruano de Seguridad Social, en
adelante IPSS, fuera del mbito de aplicacin de los incrementos materia de reclamo,
ya que estos solo podran ser
otorgados a servidores no sujetos a negociacin colectiva.

Los incrementos remunerativos reclamados no contaban


con la debida autorizacin de la
entonces Corporacin Nacional de Desarrollo, en adelante
Conade, entidad encargada de
regular las remuneraciones del
IPSS, de conformidad con lo
dispuesto en las leyes de presupuesto de los aos 1988 a
1992.

Los trabajadores del IPSS ya


fueron beneficiados con el
otorgamiento de los incrementos por compensacin y de escalas remunerativas dispuestas por los Decretos Supremos
Ns 109-90-PCM, 264-90-EF
y 051-91-PCM y con los aumentos similares aprobados
por acuerdo de directorio emitidos por dicha entidad.

c) Al no encontrase conforme con


la resolucin citada la Sra. Josefina Ortiz Palomino, en adelante
la impugnante, interpuso recurso de apelacin contra la resolucin emitida por la Jefatura de la
Administracin de la Red Asistencial, solicitando que se declare
fundado su recurso impugnativo
y, consecuentemente se revoque
el acto administrativo contenido
en la resolucin N 840-OADMG-RAS-ESSALUD-2011.
2. Consideraciones del Tribunal
del Servicio Civil para estimar
la pretensin impugnatoria

Mediante Resolucin N 1628-2012SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 21 de febrero de 2012, expedida en el Expediente N 02460-2012SERVIR/TSC, la primera sala del tribunal del servicio civil, declar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la impugnante, contra el
acto administrativo contenido en

la Resolucin N 840-OADM-GRAS-ESSALUD-2011 de fecha 1612-2011 emitida por la Jefatura de la


Oficina de Administracin de la Red
Asistencial Sabogal del Seguro Social de Salud, que declar improcedente la solicitud de la impugnante,
por considerar que carece de sustento denegar el otorgamiento de los incrementos remunerativos materia de
controversia. Respalda su decisin
en los siguientes argumentos:
a. De la aplicacin de los convenios colectivos de los aos 1986
y 1987

Seala el tribunal que las normas que establecen los beneficios exigidos por la impugnante nicamente algunos
prevean excepciones para su
aplicacin, limitacin dada
por los aumentos originados
de negociacin bilateral o de
negociacin colectiva, pero
respecto al restante grupo de
normas no se establecan restricciones que afectasen a la
impugnante.

De igual forma el Convenio Colectivo suscrito por el


IPSSS y el Centro nico de
Trabajadores del IPSS del
04-03-1986 fue declarado
nulo, en mrito a lo establecido por el Tribunal Constitucional en reiteradas jurisprudencias que el convenio
colectivo suscrito entre la partes, antes mencionadas se encuentra viciada de nulidad
por contravenir el artculo
60 de la Constitucin Poltica de 1979, dentro de cuya vigencia se celebra, as como el
texto expreso de los artculos
44, 45 y 46 del Decreto Legislativo N 276(4). Refuerza sus fundamentos sealando

(4) Sentencia recada en el Exp. N 1689-2002-AA/TC, fundamento tercero, idntico pronunciamiento


contiene el Fundamento Tercero de las Sentencias recadas en los Expedientes N 1913-2002-AA/TC y
1149-2002-AA/TC entre otras.

143

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

que la Administracin Estatal


debe realizar una interpretacin que excluya la arbitrariedad como pauta de conducta
institucional.
b. De la presunta obligacin de
aprobacin previa de la Conade
Siendo el IPSS (ahora
EsSalud) una institucin autnoma y descentralizada, con personera jurdica
de Derecho Pblico interno, comprendida en el mbito empresarial del Estado
y sujeta a las directrices para
las empresas estatales no financieras sobre las cuales la
Conade ejerca funciones de
supervisin y representacin,
pero las normas que autorizaban el incremento y las normas presupuestales correspondientes a los aos 1988 y
1992 no condicionan el otorgamiento de incrementos a la
aprobacin de la Conade, por
lo que carece de sustento denegar el otorgamiento de los
incrementos remunerativos
materia de controversia por
carecer de una aprobacin
previa que no era exigido por
el ordenamiento jurdico vigente al momento de emitirse
las normas que establecen tales beneficios.
c. Del otorgamiento de otros incrementos legales y provenientes de la voluntad unilateral del
empleador
La entidad reconoce haber
entregado incrementos remunerativos autorizados por
normas distintas a las que
exige la impugnante, pero el
Tribunal establece que estas
mismas normas no eximen
a EsSalud de cumplir con el
pago de los incrementos reclamados, careciendo de sustento legal la legislacin en
tal sentido.

144

II. La negociacin colectiva


en el Sector Pblico
1. En principio, el derecho constitucional a la negociacin colectiva est claramente reconocido
en el artculo 28 de la Constitucin vigente y en el Convenio
N 98 de la OIT sobre derecho
de sindicacin y negociacin colectiva, ratificado por el Per
en 1963, a los trabajadores que
prestan servicios a empleadores privados y a las empresas del
Estado y el artculo 42 reconoce
solo los derechos de sindicacin
y huelga, no as el de negociacin colectiva a los servidores
pblicos (funcionarios y trabajadores), pero no es que no tengan
o no puedan celebrar una negociacin colectiva, solo se tienen
que someter a las restricciones y
limitaciones de las normas presupuestarias(5). La Constitucin
de 1979 tambin regula los derechos colectivos, tanto en el Sector Pblico y Privado, en el mismo sentido.
2. La restriccin presupuestario viene dada en los artculos 77 y 78
de la Constitucin, normas relativas al presupuesto pblico, segn
las cuales el presupuesto asigna
equitativamente los recursos pblicos y su proyecto debe estar
efectivamente equilibrado, por lo
que, las limitaciones presupuestarias derivadas de la Constitucin
deben ser cumplidas. Cabe mencionar que la resolucin comentada tambin analiza la posibilidad jurdica y presupuestal del
incremento solicitado estimando la Sala que la entidad deber

realizar las acciones correspondientes para el abono a la impugnante, de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria.
3. Tal vez llegada la oportunidad
el Tribunal pueda pronunciarse
en forma general sobre la validez de los convenios que se puedan celebrar estableciendo pautas
reglamentarias, para de esta forma, desde la misma administracin, reducir los conflictos que
generan las imperfecciones o deficiencias en la aplicacin correcta del binomio negociacin
colectiva-presupuesto que no necesariamente tienen que estar
divorciados.
III. Autorizaciones
previas
para incrementos remunerativos
1. Siguiendo el principio bsico de
legalidad que gobierna todo el
actuar de la administracin pblica, que establece como regla,
que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitucin, la ley y al Derecho
dentro de las facultades que le estn atribuidas, definicin no muy
alejada de la normativa del rgimen laboral pblico, que de manera muy similar al tenor de la
ley de procedimiento administrativo general, seala que: los derechos y obligaciones que genera el
servicio civil se enmarcan dentro
de lo establecido en la Constitucin Poltica, Leyes y Reglamentos, esto se refiere que todos los
derechos y obligaciones se sujetan nica y exclusivamente a lo
sealado en la ley, esto implica la

(5) Muestra de ello son los Convenios Colectivos aprobados mediante las Resoluciones de Alcalda
N 182-2003-MDLP-ALC, N 089-2004-MDLP-ALC y N 053-2005-MDLP-ALC, que fueron reconocidos por las Ordenanzas Municipales N 013-2005-MDLP y N 011-2006-MDLP. Que a travs del artculo 2 de la Resolucin Directoral N 884-2000, del 2 de agosto de 2000, se resolvi que
la jornada laboral de los trabajadores de la Municipalidad de La Perla era de 8:00 a 14:30 horas de
forma ininterrumpida, cabe mencionar que mediante Expediente N 03885-2010-PA/TC la Segunda Sala del Tribunal Constitucional declar infundado el recurso de agravio constitucional que tena
como fundamento el incumplimiento del mencionado Convenio Colectivo.

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

renuncia de los servidores a la libertad negativa consagrada en la


Constitucin (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
esta no prohbe)(6), cuestin contraria que es definida por el tribunal como arbitraria, pues no
encuentra norma habilitante que
exima el reintegro solicitada por
la impugnante, por lo que juzgamos certera la opinin del rgano Colegiado. En conclusin
puede resumirse en la siguiente frmula: si la norma no establece lmites no hay que crearlos
injustificadamente.
2. Por lo que si en las normas que
autorizaban los incrementos no
se estipulaba requisito alguno,
la administracin no poda argumentar condicionamiento alguno
adicional.
IV. La voluntad unilateral del
empleador como elemento
compensatorio en el otorgamiento de reintegros
1. De muy antiguo en el Derecho
existe la mxima que seala que

el deudor no puede establecer


las condiciones para el pago de
su obligacin, pues este de forma pedaggica podra alegar el
pago cuando quisiera. Trasladando este precepto a la administracin pblica, concordamos con el
Tribunal al sealar que el otorgamiento de incrementos autorizados por la misma Red Asistencial Sabogal no justifica ni exime
el pago oportuno de los adeudos,
que en lugar de ahorros al fisco, le va a acarrear la provisin
de fondos, para el pago de intereses, que una vez actualizada tendr que abonar a la impugnante.
Reflexin final
La negociacin colectiva es un derecho constitucional que a pesar de no
estar reconocida expresamente como
tal en la Constitucin para los trabajadores pblicos, s est reconocida

en la Convencin N 151 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre relaciones de trabajo en el


Sector Pblico, aprobado por nuestro pas, el cual establece, entre otras
disposiciones, que debern adoptarse
medidas adecuadas a las condiciones
nacionales para estimular y fomentar
el pleno desarrollo y utilizacin de
procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas y las organizaciones de empleados pblicos,
o cualquier otro procedimiento adecuado para la determinacin de las
condiciones de empleo. Y que si bien
es cierto existen limitaciones como
el artculo 44 del Decreto Legislativo N 276, al sealar restricciones
de negociacin respecto a incrementos remunerativos o que modifiquen
el Sistema nico de Remuneraciones, pero siempre es posible acordar
con la administracin condiciones de
trabajo adecuadas a las percibidas sin
que esto signifique desacatar el orden legal.

(6) QUISPE CHVEZ, Gustavo. Rgimen Laboral de los trabajadores pblicos. Gaceta Juridica, Lima,
2011, p. 16.

145

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

GESTIN DE
RECURSOS
HUMANOS

SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE

RECURSOS HUMANOS

EL RECLUTAMIENTO
Y LA SELECCIN DE PERSONAL

RESUMEN
EJECUTIVO

Sara CAMPOS TORRES(*)


En el presente informe se abordaran dos de los temas pilares en el proceso
de contratacin de personal: el reclutamiento y la seleccin. Ambos tpicos
tienen gran relevancia, pues se encuentran directamente vinculados con la
formacin del xito empresarial, ya que la contratacin del personal ms
adecuado entre una multitud de postulantes terminar por incidir en la
productividad de la empresa.

I. El reclutamiento de personal

INFORME PRINCIPAL

1. Qu es el reclutamiento?

Por reclutamiento debemos entender aquella


fase inicial por la cual se busca cumplir con
el objetivo de incorporar a miembros que se
vinculen laboralmente con una empresa. De
acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, se define al verbo
reclutar como la accin de reunir gente para
un propsito determinado. En otras palabras,
en el reclutamiento se busca captar la mayor
cantidad de postulantes calificados para cubrir
una o ms vacantes, no obstante, un reclutamiento no ser del todo efectivo si solo se logra convocar personas interesadas que resultan ser no suficientemente competentes, que
como veremos ms adelante es un problema
recurrente en la gestin empresarial.
Ahora bien, normalmente no se conocen ni
se consideran lmites entre el reclutamiento y la seleccin. Sin embargo, la distincin
entre ambas figuras es importante en la medida que el enfoque vara de acuerdo con la etapa del proceso de contratacin en la que nos
encontramos.

En efecto, mientras el reclutamiento est dirigido a reunir gran cantidad de personas, la


seleccin busca reducirlas hasta elegir al candidato ms hbil. De este modo, no sera apropiado dirigirnos a seleccionar por medio del
reclutamiento, ni a reclutar por medio de la
seleccin, ya que los resultados dejaran de
ser ptimos y, peor an, se terminara en inseguridades sobre la correcta calificacin del
candidato.
Por ejemplo, si un empleador necesita una persona especializada en computadoras, no es necesario que durante la etapa de reclutamiento
se entre a detallar en los avisos de convocatoria requisitos como cursar un determinado ciclo de universidad o dominar un complejo lenguaje de programacin. Esto ltimo se debe a
que dicho actuar podra terminar por eliminar
candidatos (objetivo que debera dejarse en el
proceso de seleccin) igualmente capaces, los
cuales no se atreveran a postular por no cumplir con tales requisitos.
2. Cmo se realiza el reclutamiento?

En este punto entramos a ver lo relacionado al aviso de convocatoria que debera publicar un gestor de recursos humanos a fin

(*) Gerente del rea Laboral del Estudio Glvez, Risso & Asociados.

155

SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

de capturar la atencin de la mayor cantidad de candidatos, quienes


deberan estar aptos para cubrir las
labores relacionadas a una vacante
determinada; por lo tanto, no puede
tratarse de un tema que parta de la
improvisacin. En ese sentido, reafirmamos el hecho de que el aviso de reclutamiento requiere un procedimiento para su elaboracin. Los
pasos para realizar el reclutamiento son:

c) Lmites

a) Coordinacin

Que exista coordinacin y consenso entre todos los involucrados en el reclutamiento; por
ejemplo, entre la oficina de recursos humanos y el rea que requiere al colaborador (comercial, administracin, gerencia,
etc.). Inclusive, se debe asignar una persona que sirva como
fuente de direccin; quien ser
el encargado de evitar contradicciones en las decisiones
adoptadas.

b) Contenido del anuncio


En segundo lugar, el anuncio que


llega a conocimiento del potencial colaborador debe poseer lmites en su contenido, ya que no
puede conformarse por una serie
de requisitos que restrinjan, excesivamente, el pblico que se va a
convocar. Es crucial hacer nfasis en los requisitos necesarios y
eliminar los prescindibles, consecuentemente, nos acercaremos a
un sector amplio de candidatos
que cumplan con caractersticas
mnimas requeridas.

Sin embargo, debemos precisar que limitar no significa omitir informacin, es decir, siempre
deber colocarse en un aviso de
convocatoria los requisitos ms
relevantes, datos relativos a la actividad de la empresa (salvo en
las empresas de gran renombre
que no sera necesario describir
su actividad) y dems especificaciones necesarias.

156

En tercer lugar, debemos tomar


en cuenta aquellos requisitos que
no son del todo vlidos en determinados avisos de convocatoria.
As tenemos que en determinadas situaciones las empresas suelen requerir personal con buena presencia. Existen enormes
cantidades de crticas respecto a
avisos con tales exigencias, por
lo cual surgen preguntas: qu
es buena presencia? hasta qu
punto puede ser necesario el exigir buena presencia? no constituye un acto discriminatorio este
requerimiento?
En lo relativo a la primera pregunta, entendemos que la buena presencia es una calificacin
que funciona en el plano de lo incierto, es decir, es aquel aspecto
fsico que resulte agradable a la
vista de la persona encargada de
la contratacin y sin importar la
apreciacin de otros. Por lo general, ni la misma persona que
evala podr distinguir lo que es
buena presencia hasta que la vea.
Comnmente, se exige buena
presencia para aquellos colaboradores que mantienen un contacto
permanente con clientes, lo cual
no quiere decir que sea correcto.
En efecto, un requisito como el
mencionado puede resultar discriminatorio, salvo que se demuestre una vinculacin extremamente necesaria con la labor
a desempear. Por ejemplo, sera
importante contar con personas
fsicamente atractivas si se pretende que laboren como dobles
de actrices o actores igualmente atractivos; sin embargo, en la
mayora de trabajos no es indispensable exigir buena presencia,
por ende, este requisito termina
por ser discriminatorio y lesivo
de derechos.

Las exigencias discriminatorias


no se limitan a la buena presencia, pueden incluir algunas an

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

ms evidentes, tales como distinciones por motivos de sexo, religin y raza en empleos donde carecen de total relevancia dichos
requerimientos.
3. Qu medios utilizar?

Las grandes empresas buscan utilizar cuanto medio estimen adecuado


para llegar a un crculo cada vez ms
amplio de personas. No obstante, es
propicio manejar un conocimiento
relativo a medios de comunicacin
masivos. As, no es lo mismo proporcionar informacin sobre convocatorias laborales por medio de la interlocucin radial que hacer uso de la
prensa escrita. Normalmente, un desempleado considerar como fuente
primordial de informacin de trabajo
a la prensa escrita. Por consiguiente,
cada medio de comunicacin posee
ventajas nicas que lo convierten en
la opcin ms indicada para la informacin de la ms distinta ndole. De
esta manera, nuestra labor consiste
en determinar cules pueden ser los
medios ms adecuados y utilizados
para la difusin de los avisos laborales. A continuacin sealamos los
ms utilizados:
a) La prensa escrita
Los peridicos son los medios
ms utilizados para publicar avisos de convocatoria laboral. Bsicamente, el costo de inversin
de la empresa no es del todo elevado. Adicionalmente, la adquisicin de estos por los futuros
candidatos es extremadamente
sencilla.

En determinadas ocasiones, la incertidumbre se encuentra en qu


peridico utilizar para dar a conocer el aviso. Se necesita analizar la posibilidad de inversin de
la empresa en conjunto con la calidad y prestigio del peridico.
Ms an, es importante considerar el sector al que se dirige. Por
ejemplo, si la necesidad recae sobre la cobertura de una vacante
de gerencia, se deber priorizar la

INFORME PRINCIPAL

publicacin del aviso en peridicos de alto costo o de alta reputacin. En teora, la eleccin del
peridico para la publicacin requiere un estudio conocido como
mercadotecnia. Brevemente, podemos sealar que este estudio
consiste en el anlisis del comportamiento del consumidor y
cmo influyen los cambios del
mercado en sus decisiones.
En ese sentido, depender del
perfil que se requiera a fin de determinar si es conveniente utilizar la prensa escrita.
b) Internet
En la actualidad, la tecnologa nos brinda nuevas alternativas difusoras, cuyos resultados
no tienen precedentes. Este es
el caso del Internet, aquel medio suficiente poderoso como
para alcanzar los lugares ms
alejados; y sin la necesidad de
abandonar su acogedor centro
laboral. Fcil, sencillo y econmico son adjetivos que califican
el uso de este medio de comunicacin. Sin embargo, presenta un pequeo desperfecto que
lo convierte en vulnerable ante
la efectividad de otros medios;
nos referimos al tema de la
seguridad.
Actualmente, el Internet se ha
convertido en uno de los medios
ms utilizados para la estafa, lo
que implica grandes consecuencias en la mente de los usuarios
antes de comprometerse con un
aviso producto del Internet. En
ese sentido, consideramos que
esta forma de convocatoria podra ser mejorada con el transcurso del tiempo, debido a los
problemas de seguridad que actualmente se presentan.
c) Bolsa de trabajo

Otra de las formas en las que se


convoca al personal es a travs
de las bolsas de trabajo promovidas por algunas instituciones

y universidades. Para ello, previamente deben inscribirse para


que les sea asignado un usuarioy contrasea que les permita
acceder a los avisos que se publican en las bolsas de trabajo.
4. Quin es el responsable?

Los responsables de preparar el aviso de reclutamiento o convocatoria


son, en la medida de lo posible, todos aquellos que colaboraron con la
determinacin del perfil solicitado.
Es as que tanto el gestor de recursos humanos como el rea que ofrece
la vacante deben llevar a cabo el proyecto de preparar y publicar el aviso
de convocatoria.
Es de suma relevancia que ninguna de las partes se desvincule, de
lo contrario, no se llevar un control efectivo del proceso de contratacin en general. La ausencia de participacin en cualquier etapa podra
terminar por generar problemas entre ambos responsables, originando
futuros reproches ante una eleccin
inadecuada.
II. La seleccin de personal
1. En qu consiste la seleccin
de personal?

Luego de haber elaborado todo lo


concerniente al reclutamiento, corresponde entrar al proceso de seleccin que debe llevar a cabo el encargado de recursos humanos. El
proceso de seleccin es la segunda etapa previa al proceso de contratacin de personal y durante la
cual, los objetivos estn puestos en
la eleccin de aquel candidato suficientemente competente para cubrir
una determinada vacante.
Como se seal con anterioridad,
no es adecuado precipitarse en el
reclutamiento por medio de exigencias propias de la seleccin. En
otras palabras, el estudio de fondo
sobre cada candidato se inicia en

el proceso de seleccin; procurando efectuar una correcta evaluacin


sobre ciertos puntos cruciales y necesarios en el potencial colaborador. Parte de elaborar un apropiado prospecto de calificacin implica
determinar el perfil del colaborador
a contratar. No es propio del xito
partir de la improvisacin, por ende,
es sumamente relevante que exista comunicacin entre las personas
que participan en la seleccin. Debe
haber un consenso entre los entrevistadores, el jefe del rea, psiclogos y dems, para poder cumplir el
ideal de concretar todo un proyecto
de contratacin en las personas ms
adecuadas.
Las caractersticas, cualidades y habilidades nicas de cada individuo
convierten al proceso de seleccin
en un complejo rompecabezas, donde el orden correcto de las fichas lograr mostrar el rostro del candidato
ms apropiado. Estas problemticas
refuerzan la idea de la labor previa
para determinar el perfil del colaborador a contratar. Como precisamos en el prrafo anterior, debe existir acuerdo entre los implicados en la
evaluacin. Una vez formado el perfil es que, por medio de la seleccin,
se proceder a elegir aquel candidato ms semejante a lo que se busca o
solicita.
En la seleccin hay mltiples factores que pueden terminar por ser contraproducentes. Por ejemplo, muchos pueden creer que un candidato por encima de los requisitos es el
ms apropiado; sin embargo, esto
no es del todo cierto, ya que la sensacin de conformismo provocada por la simpleza de una labor generar los motivos suficientes para
abandonar el trabajo. Es necesario diferenciar los lmites entre los
candidatos, la lnea divisoria entre
lo deficiente y lo ptimo puede ser
casi invisible, por ello, planteamos
ofrecerle ciertos recursos que pueden evitar el enfrentar futuras contingencias ante la errada eleccin
de un empleado.

157

SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

mirar punto por punto, sino el


conjunto) y realizado por una persona especializada o por lo menos conocedora del tema, capaz
de percibir patrones de conducta
con la lectura del documento. Por
ejemplo, una presentacin del currculum mediante cuadros o con
espacios perfectos podra indicar
la organizacin de una persona o
una foto extremadamente grande
puede representar la importancia
que esta persona le brinda a su aspecto fsico.

2. Cmo se debe iniciar el


proceso de seleccin?

El inicio del proceso selectivo de personal no debe ser complicado, siempre y cuando se cuente con los criterios adecuados para la calificacin.
A continuacin sealamos los pasos
que deben seguirse para dar inicio al
proceso de seleccin:
a) Anlisis y evaluacin del currculum vitae

Luego del reclutamiento ya contamos con una serie de currculum vitae, esenciales para contactarnos con un panorama de
los candidatos que se presentan.
Por consiguiente, el primer paso
a realizar es el anlisis y evaluacin de currculum vitae. La eleccin debe basarse en la comparacin entre el perfil deseado y lo
descrito por el candidato en el
currculum. En esta primera etapa no es necesario el descarte de
la mayor cantidad de currculum
posible, solo es importante diferenciar aquellos potencialmente
aptos de aquellos que no lo son.

Una inquietud constante de los


empleadores al momento de buscar personal es cmo tener la certeza de que lo expresado en un
currculum es cierto. Definitivamente, el detectar una mentira entre las palabras escritas de
una persona es prcticamente imposible. Entendemos que este es
un tipo de riesgo inevitable en el
simple anlisis del currculum;
sin embargo, es relevante anotar las dudas entre determinados
candidatos para luego esclarecerlas por medio de otros medios de
evaluacin como la entrevista o
las pruebas escritas. Adems, habra que considerar que ciertas
mentiras son detectables, debido
a la existencia de incongruencias
entre las fechas que se presentan
o notables exageraciones en la
descripcin acadmica.
Por lo tanto, el anlisis del currculum debe ser global (no

158

b) Contactar al candidato

Luego de haber elegido a los candidatos se procede a convocarlos


ya sea va telefnica, correo electrnico u otra similar, para lo que
ser el primer contacto real. Existen diversas alternativas para llevar a cabo el acercamiento con el
candidato. Mientras muchos prefieren el encuentro uno a uno,
otros suelen realizar conversaciones grupales, lo cual implica
no solo un anlisis singular sino
la interaccin y espritu competitivo entre postulantes. En realidad, ambos supuestos son necesarios, la discusin versa sobre
por cual optar primero. Opinamos que la segunda modalidad
posee mayores ventajas al inicio.
La temprana cercana entre candidatos brinda mejores ndices de
comparacin, no siendo necesario recordar cada impresin individual al momento del anlisis
grupal. Adems, en muchas ocasiones, los mismos empleadores
no tienen certeza de lo que buscan realmente en el futuro colaborador (lo cual es errado, ya que
no se debe pasar a una etapa de
evaluacin sin terminar la previa)
y es con base en una visualizacin simultnea de los postulantes que se genera la informacin
de lo que se busca.

c) Evaluacin previa
Dependiendo de la personalidad, los seres humanos suelen
comportarse de manera distinta

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

cuando se encuentran en grupos


reducidos y afines, que cuando
forman parte de grandes y extraos. Normalmente, en las conversaciones triviales aparecen
individuos que actan de lderes, dirigiendo a los dems e incluso invitndolos a formar parte del intercambio de opiniones;
de forma similar se vuelve una labor ms sencilla, bajo la asignacin de tareas grupales, el identificar quines poseen aptitudes de
liderazgo y manejo del trabajo en
equipo.

Las conversaciones en grupo permiten evaluar al candidato en


distintos aspectos. No es preciso
entrar a detallar en el tema de conocimientos del rea de labores,
en realidad, el enfoque debe dirigirse al anlisis de la personalidad. Por ejemplo, se puede designar a un candidato X para
que presente una pequea resea de sus aspiraciones, esta simple operacin contribuye en una
serie de aspectos; determinar el
buen o mal manejo de pblico, la
facilidad para improvisar y transmitir ideas, el orden al expresarse, buena postura, correcto semblante, control emocional, si se
conoce a s mismo, etc. Como
bien queda reflejado, la aplicacin de estos ejercicios en grupo
colabora enormemente desde el
inicio a conocer al candidato sin
ser tan indispensable un contacto ms cercano como la entrevista personal.

Por otro lado, la interaccin grupal no debe limitarse a simples


conversaciones, sino que debe
contar con simulaciones del trabajo real. Esto brinda a gran escala la posibilidad de percibir aptitudes y actitudes compatibles con
la labor a realizar.

Gran parte de empresas dedicadas a las ventas suelen pedir a


sus postulantes que simulen una
negociacin de compraventa entre ellos, siendo uno el obstinado

INFORME PRINCIPAL

comprador enfrentado al insistente vendedor; luego se invierten los roles a interpretar. Algunos empleadores concluyen que
el xito de la prueba se manifiesta al realizar la venta, mientras
otros analizan la susceptibilidad
del participante por conocer los
lmites entre el convencimiento y
la imposicin.
d) Evaluacin escrita
Luego de finalizar estos agotadores ejercicios es recomendable
proceder a citar a los postulantes
que mejor desempearon las actividades encomendadas. La siguiente evaluacin a concretar
deber ser la escrita.

La evaluacin escrita es utilizada


con el propsito de conocer qu
tanto conocimiento posee el candidato respecto de la materia objeto del trabajo. Simultneamente, se preparan pruebas como la
evaluacin de coeficiente intelectual, el examen psicolgico y el
psicotcnico.

Usualmente, varias empresas


suelen priorizar los puntajes alcanzados en las pruebas que miden el coeficiente intelectual o
la rapidez mental de una persona, en lugar de aquellas que se limitan a evaluar el conocimiento
de la materia. Lo ltimo se debe
a que algunos empresarios prefieren una persona con altas capacidades, en vez de aquella que
posiblemente se ha limitado a
memorizar informacin.
3. Cmo se debe realizar la
entrevista?

Tradicionalmente, la entrevista personal se ha mantenido como el ms


importante medio de evaluacin de
postulantes a una vacante laboral.
No obstante, poco a poco se han ido
incorporando innovadores sistemas
de calificacin de candidatos, lo cual
ha desvirtuado el procedimiento antiguo de seleccin. Por ejemplo, en
algunos pases asiticos se ha dejado

de recurrir a la entrevista para elegir


al candidato, optando por privilegiar
como criterio calificador al currculum vitae, referencias profesionales
y pruebas escritas(1).
A pesar de lo mencionado, la entrevista sigue utilizndose actualmente
en gran cantidad de pases, incluyendo el nuestro. Es por ello, que dedicaremos esta parte del captulo a
tratar en qu debe consistir la entrevista, cmo mejorar su empleo y qu
informacin se puede y debe obtener
de este.
Debemos partir de la idea que la entrevista es un mtodo de comunicacin por el cual se busca satisfacer
la sed de informacin, respecto de
ciertos puntos claves materia de preguntas. Son muchas las conclusiones
que se pueden conseguir por razn
de una entrevista, el problema est
en cmo obtener el mayor nmero
de ellas (ms adelante trataremos el
punto concerniente a qu debe preguntarse en una entrevista).
Por otro lado, es relevante comentar
lo vinculado a la primera impresin
durante la entrevista. Muchos empleadores siguen la poltica de realizar un seguimiento visual durante
algunos minutos de cada candidato.
Por ejemplo, mantienen esperando
en una habitacin a las personas que
se presentan, con el objetivo de dedicarles un tiempo de observacin y
en donde se puede llegar a presenciar
elementos interesantes como el control de los nervios y ansiedad, la forma de vestir, la correcta interaccin
con los dems candidatos. Inclusive,
de forma ms estricta, este simple
ejercicio termina por convertirse en
un medio de eliminacin y en donde se opta por solo llamar a los postulantes que aparentan tener un mejor potencial.
De todos modos, la primera impresin llegar tarde o temprano y es

necesario tener los ojos y la mente


aguda para la correcta calificacin
del candidato.
4. Qu preguntas deben efectuarse en una entrevista?

En primer lugar, se debe empezar por


determinar qu se necesita saber del
postulante. Una vez elaborada la lista, se pasa a traducir cada enunciado en preguntas. Como resultado tenemos un primer boceto de lo que
ser objeto de entrevista. Igualmente, existe la costumbre de aadir preguntas dirigidas a suavizar o permitir
que el candidato se desenvuelva tal
y como es naturalmente (sin presencia de los nervios). Ejemplos de tales
preguntas son cmo te entretenas
de pequeo?; cuntame un poco sobre tus sueos y aspiraciones?; alguna vez has viajado? Como podemos
apreciar son preguntas sin mayor doble intencin y cuyo objetivo es alivianar una situacin que, de por s,
es tensa. Sin embargo, por razones de
tiempo, determinados empresarios se
exoneran de tales cuestionamientos,
concentrando el material en obtener
la informacin base que primero se
redact (afirmamos que la elaboracin de preguntas con el objeto de
aligerar la carga de tensin que puede producir una entrevista son buenas y tiles, siempre y cuando se siga
aprendiendo sobre la situacin laboral del candidato).
Adems, no es solamente necesario
saber qu preguntar sino qu evitar
preguntar. Existen determinadas preguntas que pueden terminar en tergiversaciones. Muchos las confunden
por ser discriminatorias y violadoras
del derecho a la intimidad. Nos remitimos a sealar aquellas preguntas
aparentemente inocentes, pero que
terminaron por discriminar un candidato. Por ejemplo, usted tiene hijos? Definitivamente, de la respuesta se desprenden distintos factores

(1) ROBBINS, Stephen P. Comportamiento organizacional, 10 edicin, Pearson educacin, 2004,


p. 490.

159

SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

potencialmente utilizables para discriminar, ya sea cargas familiares (pago


de asignacin familiar), la peticin de
aumentos o permisos, etc. Tambin, si
hay mdicos contratados por el empleador se suele preguntar la condicin de salud. As, podramos citar
una innumerable cantidad de ejemplos que van desde el sexo (mujeres discriminadas ante la posibilidad
de que salgan embarazadas) hasta el
peso. En efecto, son muchas las preguntas que pueden considerarse como
discriminatorias, por el contrario, dejarn de serlo dependiendo de la objetividad de la pregunta (elemento determinante). En otras palabras, debe
comprobarse el vnculo entre el tipo
de informacin que se requiere y el
trabajo por desempear. No olvidemos que en la actualidad an existe
un debate relativo al conflicto entre el
derecho a la intimidad de colaborador
y el derecho del empleador a saber
con quin se vincula laboralmente.
Teniendo en cuenta lo anterior, a
continuacin mostramos un modelo
de entrevista:
MODELO DE ENTREVISTA
Acercamiento inicial
Buenos das
Cmo est?
Sintese por favor
Qu opinas sobre las evaluaciones previas?
Comentarios al currculum vitae; datos personales, logros acadmicos, experiencia laboral. Es
aqu la oportunidad de constatar la veracidad del
currculum.
Sobre la persona
1. Qu clase de persona te consideras?
2. Cules son tus debilidades y fortalezas?
3. Te consideras flexible, apto para trabajar bajo
presin o trabajar en equipo? (debe tratarse de
un calificativo vinculado al puesto a cubrir y que
no haya sido mencionado en la pregunta 1).
4. Ests orgulloso(a) de tus logros hasta ahora?
5. Cmo te ves a ti mismo(a) en diez aos?
6. Cules son tus metas u objetivos? (esta pregunta
determinar la coherencia del candidato al hablar,
ya que posee extrema similitud con la anterior).

160

7. Cmo piensas conseguirlos?


8. Cmo es tu relacin familiar?
9. Tienes hermano(a)s?
10. Qu opinas de ellos?
Sobre el trabajo
1. Por qu decidiste postular a esta empresa?
(podemos aprender de las respuestas de nuestros candidatos acerca del desempeo de nuestro proceso de reclutamiento).
2. Por qu dejaste tus trabajos anteriores?
(aunque suene algo indiscreta la pregunta,
nos puede llevar a concluir importantes puntos
relativos a la relacin del candidato con sus
exempleadores).
3. Qu funciones te gustaran desarrollar en la
empresa?
4. Cmo podras aportar al desarrollo de la empresa?
5. Preguntas relativas al tema que necesita conocer el candidato, incluyendo algunas de las
pruebas escritas.
6. Explicar en qu consiste especficamente lo que
realizar el postulante y preguntar si reafirma su
inters por el empleo.
7. Mencionar los beneficios que percibir como
colaborador de esa empresa.
8. Negociar el monto de la remuneracin.
9. Muchas gracias Sr. X le estaremos informando si qued seleccionado definitivamente.
Gran cantidad de empleadores terminan por seleccionar a un candidato en medio de la entrevista. No
obstante, es importante precisar que no existe un
orden estricto de preguntas, ya que depender del
inters del entrevistador y el flujo de la conversacin,
que beneficie en mayor medida a la calificacin del
candidato.

5. Quin debe entrevistar?

La entrevista debe llevarse a cabo por


un personal capacitado en el proceso
de seleccin, aquel que pueda comprender los aspectos ms importantes
de una ntegra evaluacin. Adems,
el entrevistador debe ser una persona
perteneciente al rea de recursos humanos o al rea donde pertenecer el
colaborador. En el mejor de los casos
la entrevista puede llevarse a cabo por
un representante de cada rea, motivo
por el cual se tendra una evaluacin
ms completa. De concretarse bajo
esta modalidad, deben procurar no
intimidar al candidato, ya que se experimenta una complicada situacin

SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014

cuando se enfrenta a dos personas que


actan de jurado sobre una prxima
oportunidad laboral.
6.
Qu caractersticas debe
cumplir el entrevistador?

Las principales caractersticas que


debe cumplir el entrevistador son:
Tener evidente habilidad para escuchar a las personas.
Debe saber mostrar inters en lo
que otros dicen.
Incitador del dilogo.
Respetuoso de las opiniones
ajenas.
No prejuicioso.
Comprender
compartirlas.

posiciones

sin

Con conocimientos relativos a


patrones de desenvolvimiento.
Alto nivel de concentracin.
Flexibilidad para ajustar la situacin al cuestionario elaborado
previamente.
Con actitud positiva y distante,
pero sin ser intimidante.
Capacidad de adaptarse a los
imprevistos.
7. Quin debe tomar la decisin
final?

Es, en ocasiones, un dilema determinar quin seleccionar al postulante


para que se incorpore a la empresa.
Suele afirmarse que quien debe decidir entre los candidatos es aquel que
pueda asumir responsabilidad por los
elegidos, es decir, aquella persona
que se ver perjudicada ante un rendimiento deficiente o beneficiada en
caso contrario.

ENTREVISTA
PERSONAL

CONSTATACIN
DE REFERENCIAS Y
EXMENES MDICOS

DECISIN
FINAL

INCORPORACIN

PRUEBAS
ESCRITAS

EVALUACIN GRUPAL
Y SIMULACIONES

ANLISIS Y
EVALUACIN
DE CURRCULUM
VITAE

EL PROCESO DE SELECCIN

INFORME PRINCIPAL

161