LA ACCION RESARCITORIA DEL ART 75 DE LA LEY DE CONTRATO

DE TRABAJO : UNA TERCERA VA REPARATORIA, TIL Y

REMOZADA

Por Dr. Nstor Andrs Arias

Frente a la ocurrencia de un accidente de trabajo o la aparicin de una

enfermedad profesional se abren frente al trabajador damnificado o sus derechohabientes una diversidad de acciones indemnizatorias, cada una de ellas con sus
propias reglas procedimentales y diferente amplitud en cuanto a su cobertura
resarcitoria.La experiencia tribunalicia muestra que en la generalidad de los casos la
vctima suele optar entre la accin de daos y perjuicios del derecho civil y la
accin especial regulada por la Ley N 26773.Es as que voluntaria o involuntariamente- se soslaya la accin de
responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de seguridad receptado en
el art. 75 LCT.Se trata sta de una accin autnoma, de derecho laboral comn ,
contractual1, que la Ley de Contrato de Trabajo pone al alcance del trabajador
cuando ste sufre un dao como consecuencia del incumplimiento del deber
contractual y legal de seguridad que recae sobre el empleador, el que consiste en
observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer
observar las pausas y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en el
ordenamiento legal .El eje deontolgico de la norma en estudio (que reconoce como antecedentes
inmediatos los arts. 8 y 9 de la Ley N 19.587 ) conecta la previsin del dao ( la
percepcin intelectual del dao como posibilidad cierta , objetiva y realizable, dada
la naturaleza de las tareas y las circunstancias en que se prestan) con lo que debiera
ser su consecuencia prctica, la prevencin (la actitud positiva del empleador que,
frente a la previsibilidad del hecho daoso, adopta las medidas de seguridad
1

Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, 2009, t.II, pg.934

tcnicamente idneas para excluir o minimizar los factores potenciales de riesgo

siniestral ).Va de suyo que el deber legal de seguridad que el art.75 LCT recepta
presupone la correspondiente accin para el caso de incumplimiento, sin la cual
resultaran ilusorias tanto la obligatoriedad de la conducta exigida como la
imperatividad de la norma que la exige.Ahora bien, a la hora de accionar judicialmente en base al art. 75 LCT,
surge el problema de la prueba, esto es, qu se debe probar, cmo se debe probar y
quin debe probar .Al respecto se ha sostenido que en este supuesto el trabajador slo debe
probar la existencia del contrato de trabajo y el hecho daoso ( y la relacin causal
entre las tareas cumplidas y el dao, agregamos) lo cual lo coloca - en principio-en
una situacin procesal ms ventajosa que si hubiera accionado en base a las normas
del derecho civil, ya que en este ltimo caso hubiera debido acreditar, adems de
aquellos extremos, la culpa del empleador ( art. 1109 CC) y/o el riesgo de la cosa,
y en esta ltima hiptesis, que la cosa perteneca o se encontraba bajo la guarda del
empleador ( art.1113 CC ) bien , el riesgo creado por la actividad de la empresa,
asimilable en su consideracin legal a la cosa riesgosa 2
se fue y es el parecer de un sector significativo de la Doctrina, como lo
refiere Formaro 3:
acreditado el contrato de trabajo y el dao sufrido, se presume el
incumplimiento del empleador, quin para eximirse deber acreditar que ese
incumplimiento no existi puesto que actu en el evento con la prudencia y
diligencia que las circunstancias le requeran4
El actor debe probar los hechos constitutivos en el plano de la norma
citada: le corresponde la prueba del contrato de trabajo y el accidente, revelador
del incumplimiento5
Se considera , por lo tanto, que en el mbito del art. 75 LCT opera la
inversin de la carga probatoria, ya que el accidente hace presumir la violacin
del deber de seguridad, debiendo el empleador demostrar, a los fines de exonerarse
de responsabilidad, la debida observancia de las normas vigentes en materia de
higiene y seguridad ( y el cumplimiento de todas las obligaciones implcitamente
comprendidas en el deber de seguridad , cabe agregar ).-

Cm. Nac. Trab. - Sala VI , Tonelli, Mara del Carmen por s y en representacin de su hija
menor A. N. N. c/Equipaire Obras y Servicios SRL y otros s/accidente - ccin civil 14/12/2012
3
Formaro Juan J., Riesgos del Trabajo, Hammurabi, ao 2013, pg.316
4
Fredriks, El deber de seguridad en la Ley de Contrato de Trabajo, 1985, pg.10
5
Rodrguez Saiach, Accin civil en accidentes del trabajo, 1986, pg.167
2

Dice Schick :
, podra ocurrir que el dependiente, en razn de que el principal no dio
cumplimiento a alguna norma de seguridad industrial, sufriera un infortunio
laboral. En esta situacin, aunque no concurrieran los presupuestos de la
responsabilidad aquiliana, si se presentara claramente un incumplimiento
contractual ( de origen legal ), en ltima instancia, importara una violacin al
art.75 de la LCT, y al producir un dao, dara derecho al dependiente a reclamar
la reparacin integral del mismo.-6
Ahora bien, los criterios de interpretacin y aplicacin de la normativa sobre
prevencin y reparacin del dao laboral no pueden sustraerse al influjo de los
nuevos paradigmas que en materia de Derecho de Daos ha introducido el Cdigo
Civil y Comercial, habida cuenta de la esencial unidad del orden jurdico y, ms
concretamente, de la aplicabilidad subsidiaria ( o analgica, segn los casos )del
derecho civil en el mbito del derecho laboral comn.-7
Entre los diversos preceptos del Cdigo Civil y Comercial que tienen una
ostensible conexin con la temtica del dao laboral, se encuentran los art. 1757 y
1758, los que presentan facetas e implicancias trascendentes con relacin a la
responsabilidad del empresario, en cuanto la actividad productiva y lucrativa de
ste apareje un consumo ms o menos apreciable de seguridad laboral que pudiere
resultar perjudicial para la salud fsica y/o psquica de los trabajadores.Establece el art. 1757 CCyC en su ltimo prrafo que la responsabilidad por
el hecho de las cosas y las actividades riesgosas es objetiva, lo cual , trasvasado al
derecho laboral , convalida aquellas opiniones que venan sosteniendo que el deber
de seguridad receptado en el art. 75 LCT constituye una obligacin de resultado
categorizacin que tiene relevancia en la faz probatoria, ya que bajo esta ptica al
trabajador siniestrado le resultara suficiente con acreditar su condicin de tal, el
tipo y calidad de las tareas cumplidas ( su peligrosidad ) y el acaecimiento del
siniestro para que opere o se presuma la responsabilidad del patrono.Como contrapartida, la frustracin del resultado concreto ( seguridad )
prometido ( rectius: exigido por ley) colocara al principal que pretenda liberarse
de responsabilidad en la necesidad de probar la causa ajena ( art. 1722 CCyC), es
decir, debera acreditar el hecho o la culpa de la vctima ( art.1729 CCyC) el caso
fortuito ( art.1730 CCyC)el hecho de un tercero ( art.1731 CCyC) o la imposibilidad
de cumplimiento absoluta y no imputable al empleador ( art.1732 CCyC).Siguiendo con la categorizacin del deber de seguridad, se impone sealar
que un importante sector de la Doctrina lo consider una obligacin de medios,
Schick Horacio, Rgimen de infortunios laborales- Ley 26.773, Tomo I, David Grinberg
Libros Jurdicos, 3 Ed., pg.369
7
Formaro Juan J., La mecnica de la aplicacin del derecho civil en el plano laboral, Doctrina
Laboral Errepar, tomo/boletn XXIX, junio de 2015
6

entendiendo que la ley no obliga al empleador a producir un resultado, sino a

actuar con la diligencia apropiada, conducta que, normalmente, conducir al
resultadoesperado- aunque no debido-de preservar la salud del trabajador8.Segn esta corriente, el objeto del deber legal de seguridad no consiste en
la eficaz y efectiva preservacin de la integridad psico-fsica del trabajador sino en
la adopcin de las medidas necesarias para preservar dicha integridad, bastndole
al empleador, a los fines exoneratorios, con probar que obr con la diligencia
debida para evitar el siniestro .Dicho de otro modo, le ser suficiente con acreditar su falta de culpa en la
produccin del accidente o la enfermedad, hecho negativo que como tal slo se
puede probar de modo indirecto, mediante la comprobacin de ciertos hechos
positivos que, segn la lgica y las mximas de la experiencia, permitan tener por
acreditado el no hecho postulado ( en el caso que nos ocupa, al empleador le
resultara suficiente con demostrar que adopt las medidas tcnicamente idneas
para evitar el siniestro para que se tenga por probada su falta de culpa en la
causacin del dao ).Ahora bien, el citado art. 1757 CCyC es tajante al negar virtualidad
eximente a la autorizacin administrativa y al cumplimiento de las tcnicas de
prevencin en los casos en que el dao proviene de una actividad que sea riesgosa
o peligrosa por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realizacin.De modo que cuando el dao deriva de una actividad generadora de riesgo
o peligro, la responsabilidad del empleador se ultraobjetiviza, al extremo que ya
no le bastar con demostrar el cumplimiento de las normas sobre higiene y
seguridad laborales ( esto es, su falta de culpa) sino que deber probar
necesariamente la causa ajena ( art. 1722 CCyC).Por su parte el art.1758 CCyC introduce como factor objetivo de
responsabilidad al riesgo-beneficio, al responsabilizar a quin se sirve u obtiene
provecho de la actividad riesgosa, salvo lo dispuesto por la ley especial.Est claro que a partir de la aplicacin subsidiaria de estos preceptos en la
rbita de los accidentes de trabajo , la invocacin de la falta de culpa perder toda
relevancia como argumento defensivo del empleador .En este punto entendemos que, ms all de los posicionamientos
doctrinarios que puedan suscitarse en torno a la naturaleza del deber de seguridad,
el trabajador, por obvias razones de conveniencia procesal, no puede desligarse de
la carga de acreditar - lo ms circunstanciadamente posible- el nexo causal entre el

Schick, ob.cit., pg.395

trabajo y el accidente ( que atae a la causa de la reparabilidad) y la extensin o

intensidad del dao ( extremo que se vincula con el alcance de la reparabilidad).Otra de las ventajas que ofrece la accin emergente del art.75 LCT es que
tramita ante el juez laboral y conforme el procedimiento laboral, que es el cauce
natural que debe canalizar todos los conflictos individuales originados en el
contrato de trabajo.Han dicho los autores :
El art.75 de la LCT se constituye en un precepto que por su origen laboral
debe ser considerado, mxime cuando su alegacin permitir evadir raudamente,
sin planteos constitucionales, la competencia civil que pretendi artificiosamente
crear la ley 26.7739
La competencia natural para dirimir esta accin autnoma corresponde
al fuero laboral, en los trminos que ha reconocido nuestro Mximo Tribunal en el
falloJaimes cuando reconoci que el fuero laboral es el especialmente habilitado
para conocer en las controversias vinculadas al contrato de trabajo en funcin de
lo previsto en el artculo 20 de la ley 18.345, al sealar: La competencia para
resolver esta contienda no est dada por las disposiciones aplicables para
determinar la extensin del resarcimiento o la evaluacin del dao sino por la
ndole de las prestaciones que se invoquen como insatisfechas, cuya consideracin
debe ser efectuada con los criterios particulares derivados del trabajo humano.10
El fallo Jaimes al que se alude en la ltima cita doctrinaria versaba sobre
la operatividad del art.75 LCT durante la vigencia de la Ley 24.028 y lo que all
estableci la CSJN ha recobrado actualidad con la promulgacin de la Ley 26.773,
la que reintroduce ( ampliado ) el sistema de las acciones indemnizatorias optativas
y excluyentes, renovando el debate sobre la competencia cuando se acciona por
fuera del sistema especial.La doctrina establecida por la CSJN en el caso Jaimes resurgi en
recientes fallos de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, como el dictado
con fecha 18/02/2016 por la Sala V en los autos Bustamante Carolina Roxana
c/Banco Santander Ro SA s/accidente, en el que se dijo que:
la pretensin promovida en el sub lite con apoyo en la
responsabilidad nacida del incumplimiento que se postula de obligaciones que han
sido tipificadas por la legislacin laboral, no est comprendida en el art. 17, inc.
2 de la ley 26.773 que sostiene la competencia de la Justicia Nacional en lo Civil,
mxime cuando los magistrados de este fuero deben juzgar la responsabilidad
alegada sobre la exclusiva base de la legislacin civil y en el caso se estn
9

Formaro, ob.cit., pg.310

Schick, ob.cit., pg. 395

10

invocando infracciones de deberes especficamente contemplados por leyes del

trabajo.Este razonamiento remite al anlisis conjunto y coherente de los apartados
segundo y ltimo del art. 4 L.26.773 y del apartado segundo del art. 17 de la misma
ley.El apartado segundo del art.4 L.26.773 dispone :
Los damnificados podrn optar de modo excluyente entre las

indemnizaciones previstas en este rgimen de reparacin o las que les pudieran

corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos
sistemas de responsabilidad no sern acumulables.El ltimo prrafo del art.4 L.26.773 reza:
En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la va del derecho
civil se aplicar la legislacin de fondo, de forma y los principios correspondientes
al derecho civil.Por su parte el ap.2 del art.17 L.26.773 establece:
2. A los efectos de las acciones judiciales previstas en el artculo 4 ltimo
prrafo de la presente ley, ser competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en
lo Civil. Invtase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia
conforme el criterio establecido precedentemente.-

Pues bien, la armnica interpretacin gramatical y lgico-sistemtica de los

preceptos mencionados lleva a concluir que la Ley N 26.773, cuando se refiere a
las vas indemnizatorias extra-sistmicas , distingue entre el gnero - los otros
sistemas de responsabilidad- y una de sus especies- el derecho civil- y que limita
la obligatoriedad de la aplicacin de las normas del derecho civil , del derecho
procesal civil y la competencia del juez civil a las acciones fundadas en el derecho
civil nicamente, de lo que se desprende que las acciones intentadas en base al art.
75 LCT se rigen no cabe otra posibilidad lgica o legal -por las normas del
Derecho comn del Trabajo, con la irrestricta operatividad de las clusulas
protectorias que este sistema ha introducido para compensar la hiposuficiencia
fctica del trabajador( ello sin perjuicio, claro est, de la aplicacin subsidiaria del
derecho civil ); y que tales acciones han de tramitar segn el procedimiento laboral
y ante los Tribunales del Trabajo.Otra ventaja que ofrecen la acciones emergentes del art. 75 LCT radica en
que, en razn de su extra-sistematicidad, no se encuentran limitadas en cuanto al
quantum reclamable por ningn tope tarifario legal o reglamentariamente
preestablecido, y por lo tanto posibilitan al daado- por aplicacin de la propia
legislacin laboral comn y, supletoriamente, del derecho civil- la plena reparacin
del dao (art.1740 CCyC).6

En este punto se impone destacar que el art.1 de la Ley N 27.323,

promulgada el 13.12.16 y publicada en el Boletn Oficial el 15.12.16 ( ley que
consagra adems el derecho de retencin de tareas en caso de inobservancia de
las disposiciones legales y reglamentarias sobre higiene y seguridad en el
trabajo ) suprimi el apartado segundo del art. 75 LCT11 (incorporado por la
disposicin adicional primera del art. 49 L.24.577 ) ; apartado ste que dilua el
contenido protectorio de este precepto al liberar de responsabilidad al empleador y
al obligar al trabajador daado a aceptar la tarifa legal prevista en la Ley N 24.557
y en la Ley N 26.773 y sus normas reglamentarias y complementarias.Las limitaciones indemnizatorias introducidas por el apartado segundo del
art.75 LCT eran inconstitucionales por las mismas razones por las que lo eran el art
1.1. y el art. 39.1 L.24577, ya que conculcaba el non alterum laedere ( art. 19 CN)
la tutela preferente reconocida al trabajador ( art. 14 bis CN ) y la garanta de
igualdad ante la ley ( art. 16 CN) : a la luz de estas clusulas constitucionales y de
la convencionalidad incorporada al bloque federal que veda la regresividad en el
mbito de los derechos sociales12 ( art. 75 inc.22 CN) resultaba inadmisible la
instauracin de un rgimen legal que impida que el trabajador daado pueda
acceder a una reparacin satisfactoria y plena y que funde tal impedimento en la
calidad de trabajador de la vctima( doctrina del fallo Aquino 13).Por otra parte, el advenimiento de la Ley N 26.773 haba suprimido la razn
de ser del apartado segundo del art. 75 LCT, cuya existencia slo se justificaba en
el marco de una legislacin que impusiera como nico canal del reclamo
indemnizatorio la accin especial tarifada, clausurando el acceso a la reparacin
integral fundada en el derecho comn, tal como ocurra con la mencionada Ley N
24.557.Es que la Ley N 26.773 reintrodujo el derecho de opcin reparatoria,
aunque con una amplitud mayor al establecido por la Ley N 24.028 , ya que no
limita la alternativa indemnizatoria extra-sistmica a las normas del derecho civil
exclusivamente, sino que prev y habilitaotros sistemas de responsabilidad, entre
los que se incluye, implcitamente, la accin emergente del art.75 LCT.Por lo que poda afirmarse que, a partir de la implantacin del esquema de
opcin por parte de la Ley N 26.773 ( art.4) y la consiguiente autorizacin legal
para acudir a otros sistemas de responsabilidad, la clusula cerrojo incorporada
11

Art.75, apartado 2 L.20744 : 2. Los daos que sufra el trabajador como consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirn por las normas que regulan
la reparacin de los daos provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales,
dando lugar nicamente a las prestaciones en ellas establecidas.
12

Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, arts. 7, 26, 29 ) ; Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts.2.1., 7, 12)
13
C.S.J.N., Fallos: 327:3753, 21/09/2004, Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A

en el segundo prrafo del art. 75 LCT por el art. 49 L.24.557 haba resultado
abrogada de hecho14.Deca Duarte :

Con la presencia del artculo 39.1 de la LRT, el reenvo que haca el

artculo 75 de la LCT a la LRT, dejaba solo la respuesta de la tarifa y haba que
declarar la inconstitucionalidad de varias normas del sistema especial si se quera
tener una accin con fundamento en el artculo 75 de la LCT . Con la derogacin
del artculo 39.1 de la LRT, la idea de la iniciacin de una accin judicial con
fundamento en otros sistemas de responsabilidades habilita la va del artculo
75 de la LCT por violacin de la normas de seguridad e higiene como accin
autnoma15.Pues bien, con la eliminacin del apartado segundo del art.75 LCT ya no
resultar necesario peticionar la declaracin de inconstitucionalidad y/o la
inaplicabilidad del segundo apartado del art.75 LCT, allanndose as el curso de la
accin de derecho comn implcitamente prevista en ese artculo, cuyas ventajas
comparativas con la accin de daos y perjuicios del derecho civil son- como se
expuso arriba- notables
Resumiendo : el rgimen opcional introducido por la Ley N 26.773 permite
acceder a la reparacin integral del dao ocasionado por el infortunio laboral a
travs de la accin emergente del art.75 LCT, la que tramita en el fuero laboral y
segn las normas del procedimiento laboral ( con todos los beneficios que este tipo
de procedimiento dispensa al trabajador ) sin que resulte actualmente necesario
(atento la entrada en vigencia de la Ley N27.323 ) plantear la inconstitucionalidad
y/o inaplicabilidad del segundo apartado del artculo mencionado.-

14

Formaro, ob.cit., pgs.312,313

Duarte David, Los riesgos del trabajo y la ley 26773: Competencia. Aplicacin inmediata.
Opcion excluyente . Constitucionalidad. Indemnizaciones tarifadas. Cambios.Jurisprudencia,
Doctrina Laboral Errepar (DLE) tomo/boletn XXVII, Noviembre de 2013
15