Apuntes Introduccion Al Derecho. Fuentes

P.
Universidad Catlica de Valparaso

del derecho 1
Introduccin al estudio
Facultad de Derecho
Escuela de Derecho
Adunate Lizana
2012/ 2
Docente:
Eduardo
Unidad I: Fuentes del derecho
Leccin 1
Concepto y tipos de fuentes del derecho
Introduccin
El estudio de las fuentes del derecho apunta a explicar cmo
se obtiene el fundamento de las normas jurdicas en el
ordenamiento jurdico: cmo se explica la aparicin y la
elaboracin de las normas en dicho ordenamiento. Si a una
persona se le aplica una multa por pasarse una luz roja mientras
conduce y se le dice que eso se basa en la proposicin quien
cruza con luz roja debe ser multado se puede preguntar: y eso
de donde sali? La respuesta ser una o ms afirmaciones sobre
fuentes del derecho: ya sea porque la afirmacin se refiera a la ley
a partir de la cual decimos eso, o al sujeto que dio origen a esa
regla, o a los procesos sociales, histricos etc., que llevan al
surgimiento de esa regla, etc.
1.
Concepto de fuente del derecho

La expresin fuentes tiene mltiples usos en el derecho.
Se usa para aludir a las fuentes de conocimiento de lo que
histricamente ha sido el derecho en una comunidad (la
compilacin hecha por Bracton en el siglo XIII es fuente para
conocer el derecho ingls medieval) ; para aludir a las fuerzas o
circunstancias materiales -sociales, econmicas, etc.- que llevan al
surgimiento de ciertas normas jurdicas (la fuente del surgimiento
del derecho del trabajo fueron los profundos cambios
experimentados por la forma de produccin econmica en los
Introduccin al Estudio del Derecho
Eduardo Aldunate Lizana
siglos XVIII y XIX, que hicieron surgir la realidad del trabajo

dependiente); se puede usar para aludir a la autoridad creadora
del derecho (el Congreso es fuente creadora de la ley); como
fundamento de validez de una norma (el Cdigo Civil permite el
otorgamiento de testamento), como forma en que aparece fijado
un enunciado normativo, un precepto (las leyes, los reglamentos,
etc.). Incluso, se habla de fuente para aludir al origen de derechos
y obligaciones entre los sujetos (el contrato es fuente de
obligaciones entre las partes contratantes).
Segn Julio Cueto Ra las fuentes del derecho son
criterios a los que se ocurre en el proceso de creacin normativo
en bsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de
vista que no slo sea expresin de la conviccin de quien acta,
sino que pueda ser aceptado como propio por la mayora de los
integrantes de un grupo social (citado por Mximo Pacheco en su
obra Teora del Derecho, pg. 316).
Otra forma de entender las fuentes del derecho es
apreciarlas como aquellas instancias a partir de las cuales
podemos afirmar la existencia de ciertas normas como normas
vigentes en el ordenamiento jurdico.
La expresin instancia, en esta definicin, busca ser lo
suficientemente amplia para recoger la pluralidad de fenmenos
sociales a los cuales, en distintos tiempos y lugares, se les otorga,
o reconoce, la cualidad de servir de base a una afirmacin sobre
una o ms normas vigentes. Histricamente, encontramos que
constituyen fuentes del derecho, tanto los textos normativos
(Constitucin, leyes, reglamentos, contratos) tal y como los
entendemos y usamos hoy; el dato de la reiteracin de ciertas
conductas en el tiempo que pueden ser consideradas una
costumbre; creencias compartidas en la comunidad sobre lo justo
o equitativo, aun cuando no se haya comprobado realmente que
las personas piensen de determinada manera (lo que puede
apreciarse cuando se compara la manera en que resuelven un
caso quienes han estudiado derecho y quienes no lo han hecho, o
legos); conocimiento, empricamente obtenido, sobre el sentir
comunitario respecto de lo justo, como por ejemplo cuando se
pide a un conjunto de ciudadanos, actuando como jurados, que

emitan un veredicto; meros hechos indicativos de una decisin
jurdica oculta, como en las llamadas ordalas o juicios de Dios (si
la persona se quema al tomar un fierro caliente, se considera
seal de su culpabilidad en un delito: si fuese inocente Dios podra
haber dispuesto que no se quemara.
La expresin a partir de las cuales se refiere al hecho de
que las fuentes son el punto de partida de un proceso intelectual
que realiza quien tiene que emitir una opinin, o tomar una
decisin sobre qu reglas efectivamente rigen, qu reglas estn
vigentes en una comunidad en un momento determinado.
2.
Tipos de fuentes del derecho
Dependiendo del punto de referencia a partir del cual se

observa la produccin del derecho se puede hablar de distintos
tipos de fuentes.
Si se toma como referencia el punto de partida del proceso
social que concluye en la afirmacin de vigencia de una regla de
derecho, se alude a los fenmenos sociales que dan origen, en un
sentido amplio, al derecho, como fuentes materiales. As, por
ejemplo, los movimientos de emancipacin femenina y de avance
de la mujer en el despliegue de sus roles en la sociedad puede
considerarse como fuente material de los cambios ocurridos en el
derecho civil chileno desde la dcada de 1980 en adelante (en
especial el reconocimiento de la plena capacidad civil de la
mujer). La importancia de estudiar las fuentes materiales del
derecho es que ellas permiten comprender mejor cul es el
sentido y la finalidad de las reglas del derecho que nacen como
producto de ellas. De este modo el conocimiento sobre las fuentes
materiales incide,
en trminos prcticos, en el proceso de
aplicacin del derecho.
Si se atiende al sujeto o agente del cual proviene la
respectiva regla del derecho, estamos ante las fuentes orgnicas.
Se llama entonces fuentes orgnicasalos rganos a los cuales
la comunidad reconoce la facultad de manifestar y/o producir el
derecho. El Congreso es reconocido como la fuente orgnica de la

ley por antonomasia, as como el Presidente de la Repblica la
fuente orgnica principal de los reglamentos administrativos.
Manejar adecuadamente la categora de fuentes orgnicas
permite controlar o verificar si lo que alguien afirma que es
derecho, lo es efectivamente desde el punto de vista de quienes
pueden hacer nacer ese derecho, de acuerdo a las reglas vigentes
en la propia comunidad. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento
jurdico no podra ser reconocido como ley un acto que emana de
un tribunal (por mucho que ese tribunal quiera darle ese
carcter).
En tercer lugar, la referencia puede hacerse a los medios a
los cuales el propio derecho reconoce el carcter de fuentes.
Estas son las fuentes formales del derecho. La ley es una fuente
formal del derecho, lo es tambin la Constitucin, los tratados
internacionales, los reglamentos, los contratos, etc. La categora
conceptual de fuentes formales permite ordenar las referencias
anteriores: aunque nosotros podamos reconocer ciertos procesos
sociales que requieren de la creacin del derecho, y determinados
sujetos afirmen que algo debe ser derecho, slo consideramos
derecho aquello que, en una comunidad jurdica determinada, es
producto de los rganos habilitados para crear o decir el derecho,
y con el carcter que especficamente se le reconoce a esos
rganos. Entonces, si se dice que el contrato es una fuente de
derecho, podemos reconocerlo como fuente formal cuando
encontramos a su vez una fuente que lo reconoce as (art. 1545
C.C.), cuando ha sido dictada conforme a ella, y cuando ha
emanado de los sujetos o agentes que pueden producir dicha
fuente (en este caso, sujetos capaces para contratar).
Por ltimo, el punto de referencia puede estar dado por el
modo en que accedemos a la informacin sobre las fuentes del
derecho, en especial sobre las fuentes formales. La instancia a
partir de la cual tomamos conocimiento de las fuentes del derecho
se denomina fuente de conocimiento del derecho: a travs de
ellas el derecho puede ser comunicado.
El estatus de la informacin puede ser de dos tipos: oficial y
no oficial.
Las fuentes oficiales de conocimiento y divulgacin del
derecho contienen una certificacin relativa a que, aquello que se
est comunicando,
ser institucionalmente reconocido como
fuente formal. Dicho de otro modo, las fuentes oficiales de

conocimiento del derecho se confunden con la fuente formal
misma. La principal fuente oficial de conocimiento del derecho
positivo es el diario oficial, y las ediciones oficiales de las leyes y
cdigos de la repblica. No todo texto que dice Cdigo Civil es
una edicin oficial del Cdigo Civil. La ley ha otorgado a la
Editorial Jurdica de Chile el monopolio de la produccin de
ediciones oficiales de los cdigos de la repblica. El
procedimiento de una edicin oficial contempla una etapa en que
la autoridad (Ministerio de Justicia) se pronuncia sobre el carcter
oficial de dicho texto, y sobre esa base la Editorial Jurdica debe
materialmente confeccionar los libros que llamamos cdigos.
Otras editoriales pueden imprimir textos y llamarlos cdigos y
venderlos en quioscos o puestos callejeros-, pero ellos no tienen el
respaldo institucional de las ediciones oficiales. Para citar el texto
de cualquier fuente primaria, principal o subsidiaria, es necesario
hacer referencia a la versin oficial de su texto.
Otras fuentes del derecho no tienen un mecanismo oficial de
divulgacin. El medio o vehculo cierto para conocer una
sentencia judicial es la materialidad de la propia sentencia
firmada por el juez (o jueces) y un ministro de fe, pero no hay
publicaciones oficiales de las sentencias. Esto tiene algunas
excepciones, en casos que la ley ordene que una sentencia sea
publicada en el diario oficial (como sucede con determinadas
sentencias del Tribunal Constitucional). Una sentencia publicada
en el sitio web de un tribunal no tiene carcter de oficial, a menos
que la ley regule este carcter.
Por su parte, las fuentes no oficiales de conocimiento del
derecho pueden tener diversa naturaleza. Se puede llegar a
conocer el derecho de una comunidad, en el pasado, por
documentos, datos histricos, incluso arqueolgicos. El derecho
nacional o extranjero puede conocerse a travs de obras de los
autores, comentarios, compilaciones de leyes, reglamentos y
jurisprudencia. Todos sirven para conocer las fuentes positivas,
pero no tienen carcter oficial.
Por ltimo, es necesario mencionar que hay fuentes del
derecho, como por ejemplo la costumbre, que no tienen una
fuente de conocimiento cierta, y por lo tanto, si se alegan como
fuentes, tendrn que ser acreditadas o probadas, como se
estudiar oportunamente.
Cualquiera sea la fuente de conocimiento del derecho de que

se trate, debe siempre distinguirse su carcter oficial/no oficial,
de la cuestin de su vigencia, que es una cosa distinta. Hay una
cantidad importante de leyes publicadas en el diario oficial y por
lo tanto, oficialmente comunicadas como derecho vigente en su
momento- que hoy no estn vigentes, porque han sido derogadas.
De este modo, para pronunciarse sobre la vigencia de cualquier
fuente en una fuente oficial de conocimiento del derecho, hay que
hacerse dos preguntas: i.- se trata de una fuente oficial? y ii.qu otras decisiones regulatorias sobre el mismo tema han
aparecido en esa fuente, o en otras de carcter oficial, desde la
fecha de su aparicin en el respectivo medio de difusin, hasta la
fecha en que estoy analizando un caso o tema? A veces, uno tiene
suerte y sobre determinada materia aparecen textos actualizados
y sistematizados de las fuentes sobre determinada materia. Vale
respecto de estos textos lo dicho antes: slo tendrn respaldo
institucional si son comunicados a travs de fuentes oficiales de
comunicacin y conocimiento del derecho.
3.
Clasificacin de las fuentes formales
Las fuentes formales se pueden clasificar siguiendo distintos

criterios. De ellos, dos son de particular importancia.
a) Si se atiende a la autonoma con la que una fuente puede ser
invocada o usada como argumento para sostener la vigencia de
una regla, se habla de fuentes primarias, o directas, y de
fuentes secundarias, o indirectas. Las fuentes primarias o
directas permiten afirmar, a partir de ellas mismas, la vigencia de
una regla jurdica sin necesidad de requerir de otra fuente
adicional. En cambio las fuentes secundarias o indirectas slo
sirven para argumentar el sentido, o completar o integrar el
significado que se atribuye a fuentes directas. As, por ejemplo, si
queremos saber cmo est regulada la compraventa, recurrimos a
las disposiciones del Cdigo Civil como fuente primaria; pero para
entender muchas de estas disposiciones examinaremos la forma
en que las han entendido los tribunales (jurisprudencia) o bien las

personas dedicadas al estudio del derecho (doctrina de los
autores). Podemos afirmar la existencia de una regla vigente
basndonos exclusivamente en fuentes primarias: pero no
podemos hacer esa afirmacin basndonos slo en fuentes
indirectas o secundarias.
b) Si se atiende a la secuencia en que se ordena la aplicacin a
las fuentes encontramos la clasificacin
entre fuentes
principales y fuentes subsidiarias. Fuentes principales son
aquellas cuya aplicacin no se encuentra condicionada a la
presencia o ausencia de alguna otra fuente, mientras que las
fuentes subsidiarias son aquellas fuentes cuya aplicacin supone
la ausencia de alguna o algunas otras fuentes. As, por ejemplo en
el Cdigo de Comercio, la costumbre es fuente subsidiaria o
supletoria de la ley; se recurre a la costumbre slo cuando la ley
no ha contemplado una regla para determinado caso. Mientras
que en la categora anterior, las fuentes secundarias ayudan a
entender las fuentes primarias, y por lo tanto siempre que se
maneja fuentes primarias se puede recurrir a las fuentes
secundarias para construir su sentido, las fuentes subsidiarias, en
cambio, entran a operar slo a falta de fuentes principales. Son
fuentes principales, segn su mbito de regulacin, la
Constitucin, los preceptos legales, la costumbre segn la ley, los
reglamentos y otros actos normativos de las potestades
administrativas, los actos jurdicos de los particulares tales como
contratos y testamentos; en materia comercial es fuente
subsidiaria la costumbre de acuerdo al art. 4 C. de Comercio, en
materia civil es fuente subsidiaria la equidad segn el art 170 N
5 C.P.C. (Segn algunos, tambin los principios generales del
derecho son una fuente subsidiaria: pero es algo discutido. Segn
otros no son una fuentes subsidiaria en s misma, sino que estn
presentes en todo momento del razonamiento jurdico, y hay
tambin quienes les niegan el carcter de fuente del derecho).
Datos tiles
La expresin cdigo se usa para aludir a una especial forma
o tcnica de producir cuerpos normativos, en general, leyes.
El Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Orgnico
de Tribunales, etc. son leyes. Se suelen abreviar por sus
letras de inicio C.C., C.Co. (para distinguirlo del C. Civil),
C.O.T, respectivamente. En las ediciones oficiales de los
cdigos se suelen incluir anexos con otras leyes
relacionadas. Estas leyes no forman parte del cdigo como
ley.
En un cuerpo normativo (constitucin, ley, reglamento) los
artculos se individualizan por sus nmeros. Un artculo
corresponde a una regla o conjunto de reglas que se refieren
a una misma idea regulatoria. Se suelen abreviar art. Los
artculos se dividen, a su vez, en incisos. Un inciso
corresponde a cada punto aparte dentro de un artculo,
comenzando por el primero. Se abrevia i. o ms
frecuentemente, inc. El inciso
IV de la Constitucin
comienza El Estado est al servicio de la persona
humana. Las partes de las sentencias se denominan
considerandos, las partes de un contrato o de un tratado se
denominan clusulas.
Preguntas
1.- Puede usted reproducir el esquema utilizado para tratar el
tema de las fuentes del derecho en esta leccin?
2.- En cuntos sentidos distingue usted se puede usar la
expresin fuentes del derecho? Identifquelos y d una nocin
breve, pero precisa de cada uno de ellos.
3.- Explique, a partir de los respectivos artculos citados, por qu
la costumbre es fuente subsidiaria en derecho comercial, y no as
en derecho civil.
Leccin 2
El sistema de fuentes del derecho
1.
Concepto
El gran tema de las fuentes del derecho no es slo
determinar
qu
instancias
constituyen
fuentes
en
un
ordenamiento jurdico dado sino tambin en qu relacin
recproca se encuentran las distintas fuentes. La ley de proteccin
al consumidor N 19.496 otorga en su art. 3 bis el derecho al
consumidor a poner trmino al contrato, en determinados casos,
dentro de 10 das sin expresin de causa. Qu pasa si un
consumidor, en un juicio, alega que segn la costumbre ese plazo
es en realidad de 20 das. El juez deber preguntarse en primer
lugar es la costumbre fuente del derecho en el mbito de la
proteccin al consumidor? Si responde afirmativamente cul de
las dos fuentes (art. 3 bis ley 19.946 costumbre alegada)
prevalece sobre la otra? O bien, qu sucede si atendiendo a la
ley 19.946 llega a una conclusin, y aplicando la disposicin del
art. 1545 C.C. llega a una conclusin diferente?
Esto ha llevado a que el estudio de las fuentes se haga
articulando unas con otras, buscando lograr un cierto orden. Es
de este modo como se habla del estudio de un sistema de
fuentes, para aludir a las fuentes y sus posiciones recprocas. La
idea de que las fuentes deben manejarse de manera sistemtica es
correlativa a la idea de que el derecho aporta un orden, o se
organiza en torno a la nocin de un orden. De este modo se suele
hablar de un ordenamiento jurdico. Ahora bien: el estudiante
de derecho, a poco andar se da cuenta de que ni las fuentes son
tan sistemticas, ni el derecho tan ordenado. De este modo, debe
entenderse que hablar del sistema de fuentes y del ordenamiento
jurdico, en el fondo, implica indicar la finalidad a la cual debe
apuntar el trabajo de los operadores jurdicos; lograr que las
fuentes se articulen del modo ms sistemtico posible y que en su
conjunto, las prescripciones jurdicas ofrezcan la consistencia de

un todo ordenado. Puede definirse, entonces, el sistema de
fuentes, como la idea orientadora del proceso intelectual que
lleva a la afirmacin de normas, como normas jurdicas vigentes,
en virtud de la cual las distintas fuentes del derecho deben ser
articuladas unas con otras de modo de resultar en un todo de
sentido coherente. El sistema de fuentes no es un hecho dado, es
una tarea encargada a los operadores jurdicos.
2.
Caractersticas
El sistema de fuentes no es nico para todo pas, ni
invariable en el tiempo. Las distintas comunidades presentan
rasgos diferentes en sus sistemas de fuentes, e incluso una misma
comunidad va cambiando su sistema de fuentes a lo largo de los
aos. A su vez, dentro del sistema de fuentes del derecho en una
comunidad y momentos determinados, podemos encontrar ciertas
particularidades en lo que se conoce como ramas del derecho, que
se estudiarn ms adelante.
Las diferencias de configuracin del sistema de fuentes a lo
largo del tiempo, y entre comunidad y comunidad puede
apreciarse en los siguientes ejemplos. El derecho europeo en la
Alta Edad Media (s. V a X d.C.) fue predominantemente
consuetudinario (basado en la costumbre), existan pocas fuentes
escritas del derecho. Hoy, en cambio, nuestro sistema
est
basado en fuentes escritas con muy pocas excepciones. Por otro
lado, el denominado derecho continental, a partir de los siglos
XVIII y XIX asumi como principal fuente del derecho a la ley, y
no otorg valor de fuente directa a las sentencias judiciales; en
cambio, en los sistemas de derecho comn (Inglaterra, EE.UU.,
Australia, etc.) la decisin judicial fija un precedente sobre un
caso, que los dems tribunales deben seguir obligatoriamente en
todos los dems casos con las mismas caractersticas jurdicas
relevantes.
Nuestro actual sistema de fuentes puede caracterizarse
como racionalizado, unitario, predominantemente escrito y de
pluralidad de fuentes.
a) es racionalizado, en la medida en que la mayor parte de las
fuentes del sistema corresponden a actos deliberados de creacin
del derecho. Esto significa que hay una decisin consciente de
producir la respectiva fuente, lo que es expresin de la forma en

que se concibe predominantemente en nuestros das el derecho,
como un acto de voluntad. Es importante no confundir el carcter
deliberado (voluntario, consciente) de la produccin de las fuentes
del derecho, con un carcter deliberativo (de toma de decisiones
por un grupo, previa discusin o deliberacin). La mayor parte de
las fuentes del derecho (por ejemplo, testamentos, reglamentos
del presidente de la repblica, decretos con fuerza de ley,
sentencias de tribunales unipersonales), aunque son actos
deliberados, no corresponden a procesos deliberativos.
b) es unitario, en dos sentidos: formalmente unitario, en cuanto se
concibe a todo el sistema de fuentes como una unidad que tiene
su origen ltimo en la Constitucin Poltica; y materialmente
unitario, en cuanto el sistema es concebido y manejado de tal
manera que no soporta la existencia de normas contradictorias. A
fin de evitarlas se aplican una serie de principios destinados a
mantener dicha unidad, o dicho de otro modo, y aunque suene
algo tautolgico, su carcter sistemtico. Estos principios son los
de jerarqua (las disposiciones de mayor rango prevalecen sobre
las disposiciones de menor rango), especialidad (las disposiciones
que regulan una materia de manera especfica prevalecen sobre
las disposiciones que tienen carcter general) y precedencia
temporal (las disposiciones ms recientes prevalecen sobre las
disposiciones ms antiguas de una misma jerarqua);
c) nuestro sistema de fuentes es predominantemente escrito. Si
bien an se admite en algunos casos la costumbre como fuente del
derecho, la base de nuestro sistema de fuentes est dada por
seales de lenguaje, fijadas por escrito, a partir de las cuales se
afirma o construye el sentido o significado de aquello que
llamamos normas jurdicas. Salvo por la costumbre y por la
discusin existente sobre la equidad y los principios generales del
derecho, todas las fuentes que se estudiarn en este curso tienen
ese carcter.
d) nuestro sistema es un sistema de pluralidad de fuentes:
Constitucin, preceptos legales (leyes, decretos con fuerza de ley,
decretos leyes, tratados internacionales), costumbre, reglamentos
de diversos tipos, autos acordados, contratos, convenios
colectivos, convenios pblicos, testamentos, dictmenes. Durante
el siglo XIX se difundi una ideologa o ilusin legicentrista,
segn la cual el sistema de fuentes del derecho deba

concentrarse en la ley. Si bien hoy da la ley sigue siendo una
importante fuente del derecho, convive con una serie de otras
fuentes, de mayor importancia por su posicin jerrquica (la
Constitucin) o bien de mayor relevancia prctica desde el punto
de vista de los aspectos de detalle que regula (reglamentos), o
bien para las partes involucradas (contratos), etc., etc..
Datos tiles
Operador jurdico: La nocin operador jurdico no
corresponde al lenguaje del derecho, y es rechazada por
muchas personas que ven en ella una connotacin negativa.
Es utilizada en algunos textos, y en este en particular, por
una razn de economa. Por operador jurdico se entiende
aqu a cualquier sujeto o agente que se ve enfrentando a la
necesidad de tomar decisiones sobre la base del derecho, ya
sea un juez al dictar sentencia, un funcionario administrativo
al tomar una decisin, abogado al preparar una accin o una
defensa. La razn para agruparlos en esta categora comn
es que en estos casos, todos ellos tienen que trabajar con las
fuentes del derecho para concluir que ciertas reglas rigen en
un momento dado, sobre la base de ciertos argumentos
fundados.
No confunda jurdico con judicial. Lo jurdico alude al
derecho (por ejemplo; regla jurdica es lo mismo que decir
regla de derecho). Lo judicial alude a los jueces (estatus
judicial es estatus de los jueces).
Actividades recomendadas
Para aproximarse al tema del sistema de fuentes, lea los artculos
1, 2, 4 y 6 del Cdigo de Comercio en relacin con los artculos 2,
3 y 4 del Cdigo Civil, el artculo 170 N 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil y el artculo 76 de la Constitucin Poltica de
la Repblica. Podra Ud. hacer algunas afirmaciones de carcter
general sobre la relacin recproca de estas disposiciones?
Encuentra Ud. en el ttulo preliminar del Cdigo Civil otras
disposiciones que pudiesen tener que ver con el estudio de las
fuentes del derecho?
Preguntas:
1.- Cmo explica usted la siguiente afirmacin: el sistema de

fuentes no es un dato dado, sino que una tarea a realizar por los
operadores jurdicos?
2.- Enuncie y explique brevemente cada una de las caractersticas
de nuestro sistema de fuentes contemporneo.
3.- En qu sentido se habla de fuentes cuando se alude al sistema
de fuentes? Fundamente.
Leccin 3
Los actos jurdicos como fuente del derecho
1.
Concepto
El derecho se ocupa de regular comportamientos humanos.
Para ello, toma en consideracin diversos factores que sirven de
base a consecuencias jurdicas. Estos factores se pueden clasificar
en las siguientes categoras: a) Hechos sin relevancia jurdica, ya
sean de la naturaleza o del hombre (el movimiento de las
estrellas, el viento, etc.); b) hechos de la naturaleza con relevancia
jurdica, como la muerte o el nacimiento; c) hechos voluntarios del
hombre, que no consisten en una manifestacin de voluntad, pero
que tienen efectos jurdicos, como por ejemplo la conducta
consistente en chocar un automvil ajeno con el propio, o entrar
en un lugar al que se prohbe el ingreso; d) actos jurdicos
(manifestaciones de voluntad) del hombre, hechos consistentes en
una declaracin de voluntad destinada a producir efectos
jurdicos. Se define un acto jurdico como una manifestacin de
voluntad destinada a producir efectos jurdicos. Esta definicin es
consistente con la concepcin predominante en la actualidad, que
ve en el derecho (las reglas que constituyen el derecho) el
producto de la voluntad humana (debemos comportamos de
determinada manera porque es la voluntad de alguien que nos
comportemos as).
2.
Clasificacin de los actos jurdicos

Bajo el concepto de acto jurdico encontramos una serie de
actos de distinta naturaleza y finalidad, que pueden clasificarse de
acuerdo a distintos criterios:
a) De acuerdo al rgimen jurdico que les es aplicable: actos
jurdicos de derecho privado y actos jurdicos de derecho pblico.
En primer lugar, encontramos actos regidos por el derecho
privado (actos jurdicos de derecho privado) y actos jurdicos
regidos por el derecho pblico (actos jurdicos de derecho
pblico). Lo caracterstico de los actos jurdicos de derecho
pblico es que, como su nombre lo indica, estn regidos por el
derecho pblico, ya que, por regla general, corresponden al
ejercicio de potestades pblicas. La validez de un acto jurdico de
esta naturaleza est dada por los requisitos previstos en el
artculo 7 de la Constitucin; el acto de un rgano pblico debe
ser dictado por quien est legalmente investido de esa titularidad

(ha sido debidamente nombrado en el cargo y lo ha asumido) ,
debe ser dictado dentro de la parcela de facultades que se
delimitan para el ejercicio de sus facultades (mbito de su
competencia) y debe adecuarse a los requisitos de forma y a los
procedimientos previstos por el ordenamiento jurdico.
Son actos jurdicos de derecho pblico la ley, los decretos dictados
por el presidente de la repblica, las resoluciones de los
tribunales de justicia, etc. Tanto la ley como los actos
administrativos (actos que emanan de las autoridades
administrativas)
son
definidos
positivamente
como
manifestaciones de voluntad (art. 1 del C.C.; art. 3 de la ley N
19880): respecto de las resoluciones de tribunales no hay una
definicin positiva al respecto (vea el art 158 C.P.C.), pero si un
alto grado de acuerdo en la doctrina.
Los actos jurdicos de derecho privado son aquellos que consisten
en una manifestacin de voluntad de sujetos que no ejercen
potestad: ya sea porque se trata de particulares (que no tienen
potestad pblica) ya sea porque se trata de rganos pblicos que
no estn ejerciendo sus potestades. As, si el Ministerio de la
Vivienda quiere comprar una casa en Collipulli para instalar una
oficina provincial all, lo har celebrando un contrato regido por el
derecho privado, y eso ser un acto jurdico de derecho privado.
De este modo, puede decirse tambin que los actos jurdicos de
derecho privado son aquellos celebrados por los particulares, o
por los rganos pblicos actuando como particulares (o sea,
cuando no estn ejerciendo una potestad). Los actos jurdicos de
los particulares, para ser vlidos, deben cumplir con los requisitos
generales de todo acto jurdico (que la doctrina ha sistematizado a
partir de la regulacin civil del contrato: capacidad, objeto lcito,
causa lcita, voluntad exenta de vicios y, en su caso, los requisitos
de forma (solemnidades) exigidos por la ley.
b)
De acuerdo a la cantidad de partes que se requieren para
perfeccionar el acto: actos jurdicos unilaterales, actos jurdicos
bilaterales
Hay actos jurdicos que nacen a partir de la manifestacin de
voluntad de una sola parte, como por ejemplo, un testamento, o la
renuncia de derechos. Otro ejemplo de acto jurdico unilateral es
el reconocimiento de paternidad o maternidad, que adems tiene
el efecto de modificar el estado civil tanto del padre o madre que
reconoce, como del individuo que es reconocido (que pasa a ser

hijo de l o la reconociente, en su caso).
En cambio, hay actos jurdicos que requieren de la voluntad de a
lo menos dos partes para perfeccionarse, como es el caso de los
contratos.
c)
De acuerdo a si estn destinados o no a producir efectos a la
muerte del autor del acto: actos jurdicos entre vivos y actos
jurdicos por causa de muerte, mortis causae
La mayor parte de los actos jurdicos son de aquellos que se
denominan entre vivos en que sus efectos no dependen de la
muerte de quien produce el acto; pero tambin existe una
categora de actos jurdicos que se denominan por causa de
muerte o mortis causae. En estos actos, la manifestacin de
voluntad est esencialmente vinculada a la muerte del autor del
acto para producir sus efectos jurdicos. El testamento es un acto
jurdico unilateral cuyos efectos se despliegan una vez que su
autor muere, o, como de manera tan elegante lo dijese Andrs
Bello en el Cdigo, despus de sus das (art. 999).
3.-
Funcin de los actos jurdicos en el sistema de fuentes.

Particular referencia al contrato
Como ya se ha dicho, los actos jurdicos son manifestaciones

de voluntad destinadas a producir efectos jurdicos. En el mbito
del derecho privado estos efectos pueden ser la creacin,
modificacin o extincin de derechos, obligaciones o estados
jurdicos, as como la creacin, modificacin o terminacin de
personas jurdicas. En el mbito pblico pueden ser la creacin de
nuevas fuentes (a travs de una ley, o de un decreto que contiene
un reglamento), la imposicin de deberes, obligaciones o cargas
concretas (como por ejemplo, a travs de una sentencia que
impone a una persona la obligacin de pagar una pensin en favor
de sus hijos), o la declaracin de derechos o estados (por ejemplo,
en el caso de una sentencia que declara la calidad de hijo de una
persona respecto de otra).
De este modo, a travs de los actos jurdicos las fuentes del
derecho se presentan como un universo dinmico en permanente
cambio. En todo momento estn surgiendo nuevas regulaciones,
se estn creando derechos, extinguiendo otros, etc.
Los
particulares participan de este proceso a travs de una serie de
actos que ud. estudiar en las respectivas asignaturas. Quizs la

figura ms conocida, y al mismo tiempo ms usual, sea el acto
jurdico denominado contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral (siempre supone la
existencia, al menos jurdica, de dos partes) destinado a crear o
modificar derechos y obligaciones. Por ejemplo, el contrato de
compraventa crea derechos para el comprador (a recibir la cosa
vendida y en su caso, a exigirla) y el vendedor (a recibir el precio
y, en su caso, a exigirlo), y las correlativas obligaciones (del
vendedor a entregar la cosa, del comprador a pagar el precio).
Doctrinariamente se define el contrato como un acuerdo de
voluntades destinado a crear o modificar derechos y obligaciones.
En el Cdigo Civil, se define el contrato en el art 1438.
El carcter de los actos jurdicos como fuentes del derecho
queda expresado en la regulacin que el Cdigo Civil hace de los
contratos; hacindose eco, hoy, de un principio desarrollado en el
derecho romano, el principio pacta sunt servanda (literalmente:
los acuerdos deben ser servidos, esto es, cumplidos), el art.
1545 del C.C. seala que todo contrato legalmente celebrado es
una ley para las partes. Con esto no se quiere decir que el
contrato deba asimilarse a la ley en su naturaleza de fuente del
derecho (por ejemplo, no es que deba ser promulgado o
publicado, o que deba derogarse si quiere ponrsele trmino)
sino que, en tanto fuente del derecho, es tan obligatoria para las
partes como podra serlo una ley; y no slo para las partes: si dos
contratantes tienen una disputa sobre determinada materia
regulada por un contrato, y la llevan ante un tribunal, el juez no
puede prescindir del contrato para dar una solucin que le parece
ms adecuada; el juez tambin est vinculado por el 1545 del C.C.
y por lo tanto debe hacer cumplir, debe hacer eficaz la fuerza
obligatoria del contrato.
La figura del contrato cumple diversas funciones en la vida
jurdica. Cuando se habla de que crea derechos y obligaciones, no
se debe pensar slo en el simple contrato de compraventa. Por
ejemplo, el matrimonio tambin es un contrato que, adems de
generar los derechos y las obligaciones que emanan del concepto
del art. 102 del Cdigo Civil, da lugar, en los contratantes (o
contrayentes) a un cambio en el estado civil; tras el matrimonio
pasarn a tener el estado civil de casados. Por otro lado, la
creacin de una empresa comercial, como una sociedad annima,
o bien la de una corporacin sin fines de lucro, en su momento
inicial (el acuerdo de quienes van a crear la sociedad o la
respectiva corporacin) asume la forma de un contrato (se suele

hablar aqu del contrato o pacto social, el acuerdo de voluntades
por el cual se da nacimiento a esta nueva entidad que ser la
empresa, o corporacin). En este caso el efecto del contrato es el
nacimiento de una persona jurdica.
Otra figura, donde la terminologa es muy precisamente
tcnica, es la de la convencin. En lenguaje corriente una
convencin es lo mismo que un acuerdo, y el mismo Cdigo Civil
parece hacerlos sinnimos en el art. 1438. Sin embargo, se ha
llegado a consolidar un cierto grado de acuerdo doctrinario y
jurisprudencial para denominar convencinen sentido amplio, a
todo acto jurdico bilateral (que crea, modifica o extingue
derechos y obligaciones) y, convencin en sentido estricto, a un
acto jurdico destinado a extinguir derechos y obligaciones. El
pago de una deuda, en cuanto extingue la respectiva obligacin de
pagar, y satisface el crdito al cul esa deuda se refera, es el
ejemplo de convencin por excelencia (o por antonomasia, si ud.
quiere enriquecer su vocabulario y no lo hizo cuando esta palabra
apareci antes en este mismo texto).
Actividades
I. Lea el art 3 de la ley 19.880 y seale por qu la definicin
contenida en l confirma positivamente el concepto de acto
jurdico de derecho pblico como manifestacin de voluntad.
II. La propia definicin de ley del C.C. permite confirmar el
concepto de acto jurdico y lo que se ha dicho respecto de los
requisitos de los actos jurdicos de derecho pblico. Por
qu?
III.
Los distintos criterios para clasificar los actos jurdicos
pueden combinarse. Puede usted dar un ejemplo de un acto
jurdico de derecho pblico que sea unilateral? O de un acto
jurdico de derecho pblico que sea bilateral?
Para tener en cuenta
El concepto de parte no es equivalente al de persona o
individuo: una parte pueden ser varios individuos. Por
ejemplo, si tres personas son dueas en comunidad de una
opcin para comprar acciones, y renuncian a ella, esa
renuncia sigue siendo un acto jurdico unilateral, aunque
haya
tres
individuos
involucrados:
sigue
siendo
manifestacin de voluntad de una sola parte.
La divisin entre actos entre vivos y mortis causae no debe

inducirlo a usted a pensar que existe una categora de actos
entre muertos.
Preguntas (autoevaluacin)
1.- Qu es un acto jurdico, y cmo pueden clasificarse los actos
jurdicos?
2.- D a lo menos dos conceptos de contrato e indique qu
funciones cumple en la vida jurdica
3.- Indique cul es la fuente que impone el deber de reconocer
fuerza obligatoria entre los contratos
4.- Haga un paralelo entre los requisitos de validez para los actos
jurdicos de derecho pblico y entre los mismos para los actos
jurdicos de derecho privado.
5.-Concepto de convencin en sentido amplio y en sentido estricto
Leccin 4
La constitucin1 como fuente del derecho
1. Concepto
El trmino constitucin admite diversas acepciones, las
que se examinan en la asignatura Derecho Constitucional. Para
efectos de la presente asignatura, se entiende por constitucin
un texto normativo que regula de manera unitaria la organizacin
de los principales poderes pblicos y los derechos fundamentales,
y al cual se le reconoce una especial posicin de supremaca en el
sistema de fuentes, posicin en virtud de la cual todas las dems
normas deben adecuarse a la constitucin para ser consideradas
vlidas (constitucionales).
2.
Funcin en el sistema de fuentes

La constitucin cumple tres funciones en el sistema de
fuentes; organiza las fuentes, ella misma es fuente del derecho, y
cumple una funcin de interpretacin de las dems fuentes
posicin de supremaca que la constitucin tiene respecto de las
dems fuentes significa.
1 En adelante se usar la expresin constitucin con minscula para referirse a ella sin aludir a
una constitucin determinada. En mayscula, se entiende referida a nuestra Constitucin
vigente.
a)
La constitucin como reguladora del sistema de
fuentes, o como fuente de fuentes
En el estado constitucional de derecho, la constitucin
adquiere una posicin de especial jerarqua, a la cabeza o en la
cspide del sistema de fuentes. Ella no establece, por si misma,
todas las fuentes del derecho, ni todas las fuentes del derecho se
derivan de manera directa de la constitucin; pero es el
fundamento en el cual se basan todas las dems fuentes, contiene
las normas principales que a su vez desarrollan las dems fuentes.
Esto, por dos razones. En primer lugar, la constitucin regula
cmo se produce la principal fuente del derecho en el estado
moderno: la ley. Por lo tanto, la constitucin regula qu debemos
hacer si queremos dictar una ley, lo que implica al mismo tiempo
que nos da los criterios para reconocer cundo estamos ante una
ley vlidamente creada dentro de nuestro sistema constitucional.
Por otro lado, en Chile la Constitucin no slo exige que la ley sea
creada de acuerdo a los procedimientos previstos por ella, y en
conformidad con lo que ella misma establece; sino que establece
que todas las normas del ordenamiento jurdico han de
conformarse a la Constitucin, es decir, arreglarse a ella (art. 6 i.
I de la Constitucin). De este modo, las fuentes del derecho, en
un sistema de constitucin escrita y rgida como el nuestro, deben
adecuarse a la constitucin, o a los preceptos legales, tanto en su
procedimiento de produccin como en su contenido.
Este aspecto de superioridad de la constitucin por sobre todo el
ordenamiento jurdico se estudia en el ramo de Derecho
Constitucional, y se denomina supremaca constitucional. En este
carcter le da tambin unidad al sistema jurdico, en la medida en
que se postula que el sistema de fuentes, al menos de manera
indirecta, se funda en disposiciones de la constitucin. Si es que
llegan a existir disposiciones que contravengan a la constitucin,
ya sea en aspectos formales o de procedimiento, ya sea en
aspectos de fondo, la posibilidad de eliminarlos del sistema de
fuentes, o de prescindir de sus efectos va a estar dada por los
mecanismos previstos para reclamar de estas contravenciones en

la constitucin. En nuestro ordenamiento constitucional, por
ejemplo, el art. 93 i. I Ns 6 y N 7 de la C.P.R. permite recurrir al
Tribunal Constitucional para pedir que un precepto legal no se
aplique en un juicio, por ser inconstitucional su aplicacin, o que
un precepto legal sea derogado por inconstitucional).
Desde el punto de vista de la regulacin del sistema de fuentes, la
Constitucin contempla diversas disposiciones:
i. regula los procedimientos de su propia modificacin (Cap.
XV de la Constitucin);
ii. regula el proceso de formacin de la ley (arts. 65 a 75 de la
Constitucin). Tambin
seala qu materias sern reguladas por la ley (art. 63) y
entrega las dems materias a regulacin por el Presidente
de la Repblica a travs de reglamentos (art. 32 N 6) y
otras autoridades (reglamentos de las cmaras del Congreso,
reglamento del Consejo de Seguridad Nacional (criterio:
materia regulada);
iii. establece adems la posibilidad del Poder Ejecutivo de dictar
reglamentos que permitan la ejecucin de las leyes;
iv. seala los procedimientos aplicables en la tramitacin de
distintos tipos de leyes (art. 66 C.P.R.) y contempla adems
otros tipos de preceptos, tales como decretos con fuerza de
ley (art. 64 y art. 50 N 1 CPR) y tratados internacionales
(art. 54 N 1 CPR);
v. impone un deber de resolver para los casos en que no exista
ley (art. 76 i. II CPR), en estos casos el juez deber recurrir a
otras fuentes que le indique el ordenamiento jurdico (art. 4
C.Co., 170 N 5 CPC);
vi. establece lmites a la posibilidad de un juez de fallar a falta
de ley, exigiendo que una materia sea regulada
necesariamente por ley en determinados casos (ej.: art. 19
N 3 i. VII CPR). En general, en todos aquellos casos en que
se exige que una materia sea regulada por ley se dice que
estamos ante una reserva a favor de la ley o simplemente en
presencia de una reserva legal.
vii.
en algunas oportunidades permite a quien juzga no dar
una motivacin para sus decisiones, en los casos en que le
permite fallar como jurado (CPR art. 53 N 1, art. 95 i.
penltimo respecto de la apreciacin de los hechos); en otros
casos establece de manera expresa y clara que el fallo debe

fundarse en el derecho, fundamento del que deber darse
explicacin en el mismo fallo (CPR art. 92 i. penltimo).
No obstante las numerosas disposiciones citadas, no todo el
sistema de fuentes se encuentra previsto por la Constitucin. Hay
una serie de fuentes reguladas por la propia ley (la costumbre, los
contratos, los testamentos, las resoluciones judiciales, etc.
encuentran su regulacin en la ley y no en la Constitucin) e,
incluso, hay fuentes del derecho nacidas fuera o al margen de la
Constitucin en determinados perodos de la historia (legislacin
irregular).
b)
La eficacia directa de la constitucin como fuente del
derecho
Una segunda funcin de la constitucin en el sistema de
fuentes es que ella es, por si misma, fuente del derecho. En el
siglo XIX y a principios del siglo XX se pensaba que la constitucin
era una especie de directriz para el poder poltico, pero que los
tribunales no podan aplicarla directamente si es que no exista
una ley que concretara un aspecto especfico de la constitucin.
Hoy se entiende que ella tiene eficacia directa, en cuya virtud
obliga directamente a todos los rganos del estado. Por lo tanto,
un juez puede fundar su sentencia directamente en la
constitucin.
c)
La funcin interpretativa de la Constitucin

Un tercer aspecto en que la constitucin juega un rol como
fuente del derecho es orientando la tarea del intrprete de una
disposicin legal; ya sea el juez, en ejercicio de la funcin
jurisdiccional, ya sea el funcionario o cuerpo administrativo, en
las tareas administrativas. Esta funcin interpretativa las cumplen
en general todos los textos normativos, en el sentido que, al
aplicar el derecho, se deben tener en cuenta todas las fuentes
pertinentes y articularlas unas con otras de modo tal que el
resultado sea coherente. La particularidad de la funcin
interpretativa de la constitucin se da en lo que se conoce como
interpretacin de la ley conforme a la constitucin. La
interpretacin de la ley conforme a la constitucin consiste que,
en un caso determinado, para el cual el juez tiene dos o ms
alternativas de interpretacin de una ley, debe preferir aquella
que mejor se concilie con la constitucin.
Actividades
Busque o confeccione el ejemplo de un caso de interpretacin
conforme a la Constitucin.
Preguntas
1. En qu disposicin constitucional, y en que disposicin legal
podra usted encontrar fundamento para dictar un fallo judicial
que no se base en una ley?
2. Los diputados y senadores se renen en las Termas de Chilln y,
en dos das, a la hora de almuerzo, todos reunidos, aprueban por
unanimidad todos los proyectos de ley pendientes a la fecha.
Puede el Presidente promulgar esos proyectos como leyes?
3. Cmo sabe el Presidente de la Repblica si puede dictar un
reglamento sobre determinada materia?
Leccin 5
Los preceptos legales
1.
Concepto
Los preceptos legales corresponden a una categora que agrupa a
distintas fuentes formales del derecho que comparten ciertas
caractersticas en comn. Ninguna de estas fuentes recibe la
denominacin especfica de precepto legal, por lo que esta
denominacin se usa como denominacin genrica para diferentes
fuentes. Por lo pronto, la ley misma, en los distintos tipos de ella
que contempla nuestra Constitucin (ordinarias, de qurum
calificado, orgnicas constitucionales); luego, determinados actos
del P.d.l.R., los decretos con fuerza de ley, que, aunque son
decretos del Ejecutivo, se consideran en todos sus aspectos como
leyes (C.P.R. art. 64 i. final); en tercer lugar, los tratados
internacionales, a los que la Constitucin no otorga expresamente
este carcter, pero el mismo le ha sido reconocido por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en roles 346 y 1288).
En cuarto lugar, son tambin preceptos legales los decretos leyes.
La expresin "preceptos legales" tiene consagracin positiva e
importancia prctica a partir del art. 86 de la Constitucin de
1925, el art 93 i. I N 6 de la actual CPR, que regula el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la aplicacin de un
precepto legal, y las disposiciones transitorias 1 y 5 de nuestra

Constitucin vigente. En el caso del art 93 i. I N 6 lo que se
puede pedir es la inaplicabilidad de un precepto legal, las
disposiciones transitorias 1 y 5 definen la situacin de
determinada regulacin, por lo que es necesario tener claridad
sobre qu significa esta expresin en nuestro ordenamiento
jurdico.
Puede entenderse por precepto legaltodo texto normativo que
regula materias propias de ley, que se encuentra bajo la
Constitucin y sobre las dems fuentes formales del derecho, en
la jerarqua normativa, y al cual se aplican las mismas reglas
sobre fuerza obligatoria y vigencia que las que se aplican a la ley.
2.
Caractersticas
Las caractersticas de los preceptos legales se desprenden
de un estudio analtico de su concepto
a) Los preceptos legales son textos normativos: se manifiestan en
actos escritos de produccin de las fuentes, se trata de fuentes
formales escritas.
b) Los preceptos legales regulan materias propias de ley: los
preceptos legales regulan materias que tradicionalmente
estuvieron reservadas a la ley, y que hoy se encuentran en el art.
63 de la Constitucin. Si un texto normativo regula una materia
no prevista en dicho artculo no puede ser considerado precepto
legal; y si un precepto de otra naturaleza intenta ingresar a
regular materias de ley, tendr que ser invalidado (por ejemplo, si
el Presidente de la Repblica intenta regular materias de ley por
un decreto reglamentario, ese decreto nose transforma por s
mismo en precepto legal, sino que ser un decreto reglamentario
inconstitucional).
c) Ubicacin en la jerarqua normativa: los preceptos legales se
encuentran subordinados a las CPR a lo menos materialmente, y si
su contenido no se conforma a la Constitucin pueden ser
impugnados, ya sea en su aplicacin en gestiones judiciales
concretas (accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
un precepto legal, en su aplicacin en un caso concreto), ya sea en
abstracto (accin de inconstitucionalidad para derogar un
precepto legal)).
Por otro lado, los preceptos legales se ubican por sobre otras
fuentes formales; ellos pueden disponer el mbito de aplicacin de
la costumbre, los reglamentos deben adecuarse a ellos, etc.
d) Todos los preceptos legales comparten unas mismas reglas

sobre fuerza obligatoria y vigencia: Los preceptos legales tienen
la misma fuerza obligatoria (fuerza de ley) y una misma
pretensin de vigencia, lo que significa que en caso de colisin
normativa, en que dos o ms preceptos legales dan lugar a reglas
que no se pueden conciliar, slo se pueden aplicarlos principios de
especialidad y de lex posteriori derogat priori (el precepto legal
posterior deroga al precepto legal anterior). Aqu surge una
discusin especial en el caso de los tratados internacionales, pero
ella no ser tratada en este curso.
3.
Distincin entre legislacin regular y legislacin
irregular
La expresin legislacin puede entenderse en dos sentidos.
En sentido amplio alude a toda la regulacin existente en un pas,
incluyendo
la Constitucin, los preceptos legales, los
reglamentos. En sentido restringido, alude a las fuentes del
derecho que se ubican en el nivel jerrquico de la ley. En este
sentido restringido la expresin legislacin alude al mbito de
regulacin cubierto por los preceptos legales. A lo largo de
nuestra historia se ha distinguido entre legislacin regular e
irregular.
a) Criterio para distinguir legislacin regular e irregular
A lo largo de la historia, la produccin de preceptos legales no
siempre ha cumplido con todos los requisitos de validez que
establece el ordenamiento constitucional. A aquella legislacin
producida en contravencin al ordenamiento jurdico vigente, en
perodos de anormalidad poltica, o simplemente al margen de l,
en una situacin de normalidad constitucional, se denomina
legislacin irregular. En Chile hay dos tipos de preceptos
legales que admiten esta denominacin; uno, siempre, y el otro,
atendiendo al perodo en que se haya dictado.
Los decretos leyes son siempre legislacin irregular.
Corresponden a actos normativos dictados por el poder ejecutivo,
sobre materias propias del dominio legal, pero sin contar, para
ello, con autorizacin constitucional ni delegacin legislativa del
congreso. Esta figura es propia de gobiernos de facto.
Los decretos con fuerza de ley son, en Chile, decretos dictados

por el Presidente de la Repblica sobre materias propias del
mbito legal, previa delegacin de sus facultades legislativas por
parte del Congreso (o sea, el Congreso le da permiso al
Presidente para que dicte disposiciones regulatorias sobre
determinadas materias que de acuerdo a la Constitucin
corresponde regular a la ley). Hoy estn previstos en la
Constitucin y por lo tanto es legislacin regular; pero desde la
entrada en vigor de la Constitucin de 1925, y hasta una reforma
constitucional del ao 1970, si el Congreso delegaba sus
facultades legislativas en el Presidente, lo haca al margen de
cualquiera habilitacin constitucional. Como el derecho regula las
competencias de los rganos pblicos rige el principio de que slo
se puede hacer aquello que el derecho expresamente contempla
(vea el art. 7 i. II CPR), estas delegaciones legislativas del
Congreso al Presidente, entre 1925 y 1970, eran contrarias a
derecho y por ello es que en este perodo se considera a los
decretos con fuerza de ley como legislacin irregular.
b) Problemas que plantea y forma en que se resuelto en Chile
Si se piensa que los decretos leyes y en su tiempo los decretos con
fuerza de ley fueron producidos al margen, o en contravencin a
las disposiciones constitucionales que rigen su elaboracin, la
conclusin a la que uno llegara naturalmente es que ellos no
deben ser reconocidos en un contexto de funcionamiento regular
de las instituciones. Podramos decir que, en rigor, esta conclusin
es correcta. Pero, por otro lado, esta legislacin irregular produce
efectos, consolida situaciones, permite a los individuos proyectar
las consecuencias de sus actos y los mueve a seguir estas
prescripciones. Qu pasa si el da de maana, al margen del
rgimen constitucional, la legislacin irregular permite a personas
solteras adoptar nios menores de 5 aos y, tras tres o cuatro
aos, se vuelve a la normalidad institucional? Se debern dejar
sin efectos las adopciones, se deber separar a quienes ya han
desarrollado un vnculo afectivo de padre/madre e hijo/hija? En
virtud de estas consideraciones (de seguridad jurdica, segn
estudiar en la asignatura de Teora del Derecho), y muchas otras
de orden prctico, es que si bien se discute el punto, la solucin
suele ser el reconocimiento de la legislacin irregular, por parte
del ordenamiento jurdico. En algunos casos esto se regula
expresamente por leyes que se adoptan una vez restaurada la
plena normalidad poltica y jurdica; en Chile, usualmente se ha
dejado a la decisin de los tribunales, quienes, en trminos

generales, han reconocido la validez de la legislacin irregular.
Actividades
1. Lea el art 93 i. I de la Constitucin en sus numerales 6, 7 y 16 e
indique a qu ideas o puntos expresados en el texto se refiere
cada uno de ellos.
2. Elabore y verifique la correccin de un concepto de ley, decreto
con fuerza de ley, tratado internacional y decreto ley.
3. Lea el art. 64 de la Constitucin y explique, a la luz de su texto,
las caractersticas de los preceptos legales en el caso de los
decretos con fuerza de ley.
Leccin 6
La ley y los dems preceptos legales
1.
Conceptos de ley
Existen diversas definiciones de ley.
a) Concepto escolstico de ley
En la Edad Media, dentro de la escuela del pensamiento
Escolstico, encontramos un concepto de ley, propuesto por Santo
Tomas de Aquino, quien dice que la ley es una ordenacin de la
razn (o racional), orientada al bien comn debidamente
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad. Los elementos esenciales de este concepto son su
racionalidad (la ley no es cuestin de mero capricho) y su
finalidad (no cualquier disposicin es ley para el Aquinate, sino
slo aquellas que tienden al bien de la comunidad en su conjunto).
En este perodo, la ley es concebida como manifestacin de un
orden que es posible conocer, y no como resultado de la voluntad
humana.
b) Concepto de ley del Cdigo Civil
El Cdigo Civil, por su parte, contiene una definicin de ley
en su artculo 1, que seala que la ley es una declaracin de la
voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda prohibe o permite.
Se critica esta definicin por cuanto no corresponde a una
ley definirse a si misma, o definir en general qu es una ley; y por
otro lado porque, encontrndose en el Cdigo, carece de utilidad o
importancia prctica. Por otro lado, se argumentan que existen
leyes que no mandan, prohben ni permiten, como por ejemplo las
disposiciones de los arts. 26 y siguientes del C.C., que se limitan a
regular el sentido de ciertos trminos.
Estas crticas pierden de vista la utilidad que tuvo en su
momento el artculo 1 del C.C., en un tiempo en que haba gran
confusin respecto de las fuentes del derecho, con gran cantidad
de fuentes provenientes del perodo indiano. Entonces, definir la
ley como lo hace el Cdigo era acotar el concepto de ley a aquello
que hubiese sido dictado conforme a la Constitucin, y excluir
todas las dems fuentes, cuando el juez tuviese que fallar
conforme a la ley.
c) Concepto de ley en la Constitucin

Nuestra Constitucin no contempla un concepto de ley -y eso
es normal, ya que no es la funcin de la constitucin el dar
definiciones- Sin embargo, contempla por una parte un gnero
(los preceptos legales) como conjunto de mayor amplitud que la
nocin de ley; por otra, en el artculo 63 seala cules son las
materias de ley, y en los arts. 65 y ss. regula el procedimiento de
formacin de la ley. De acuerdo a esto, puede decirse que el
concepto constitucional de ley es el de un texto normativo dictado
sobre materias de ley, por el poder legislativo de la Repblica y
conforme al procedimiento previsto en la Constitucin para la
formacin de las leyes.
El concepto anterior amerita una discusin. Segn el art. 63
N 20, pareciera que la ley es un precepto de carcter general y
obligatorio que establece las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico; pero si uno mira algunas de las materias de ley, se da
cuenta de que no todas las leyes tendrn ese carcter; y por otro
lado podra haber preceptos que no sean legales que cumplan con
los requisitos del art 63 N 20 (por ejemplo, si se dictase un
reglamento regulando con carcter general y obligatorio la
actividad de investigacin cientfica en Chile).
Qu es, entonces, la ley? Para responder a esta pregunta es
necesario tener en cuenta dos perspectivas. Una atiende al
origen de la ley: la otra, a su contenido. Cuando decimos que es
ley toda disposicin emanada del Poder Legislativo (Congreso +
PdlR) asumimos un concepto formal de ley; no importa cul sea
su contenido, con tal de que emane del Congreso y siga el
procedimiento formativo de la ley. En cambio, si nosotros decimos
que es ley toda norma de carcter general y abstracto (algunos
agregan: de carcter permanente), con independencia de quien la
dicta, estamos frente a un concepto material de ley.
2.
Tipos de ley
En la mayor parte de los sistemas legales comparados (o sea,
de otros pases), la referencia a la ley es simple. En nuestro pas,
por razones que estudiar en Derecho Constitucional I y II, la
Constitucin contempla distintos tipos de leyes: todas ellas son
leyes (es importante destacar esto), pero con rasgos especiales.
La ley ordinaria es aquella que no presenta ningn rasgo o
exigencia distintiva, y puede ser aprobada por la mayora de los
diputados y senadores presentes en la respectiva sesin de sus

cmaras; las leyes de qurum calificado son leyes que, sobre
determinadas materias especficamente sealadas por la
Constitucin, deben ser aprobadas con un qurum especial, cuya
regla general es la mayora de diputados y senadores en ejercicio
(aunque hay leyes de qurum calificado de 2/3 de senadores y
diputados
en
ejercicio).
Las
leyes
orgnicas
constitucionalesson leyes recaen tambin sobre determinadas
materias sealadas por la Constitucin, deben ser aprobadas por
regla general por al menos 4/7 de los diputados y senadores en
ejercicio, y antes de ser promulgadas se someten a un control
previo obligatorio ante el Tribunal Constitucional. Hay requisitos
especiales para determinadas leyes orgnicas constitucionales.
Por
ltimo,
las
leyes
interpretativas
de
la
Constitucinrequieren para su aprobacin de un qurum de 3/5
de diputados y senadores en ejercicio y control preventivo
obligatorio ante el TC; recaen sobre la interpretacin de un punto
controvertido del texto constitucional, a fin de darle solucin.
3.
Los decretos con fuerza de ley

Los decretos con fuerza de ley son decretos dictados por el
Presidente, sobre materias de ley, previa habilitacin por parte del
Congreso. Nacen como legislacin irregular durante la
Constitucin de 1925, y son incorporados por reforma
constitucional del ao 1970. Entre 1970 y 1973 son legislacin
regular. La Constitucin de 1980 los contempla, y actualmente se
encuentra regulados en el art. 64 de nuestra carta fundamental.
El Congreso puede entregar esta autorizacin por dos vas
.
a) Por una ley delegatoria de facultades legislativas, a
iniciativa del Presidente de la Repblica. En este caso la
delegacin legislativa puede durar un ao, o menos, pero
nunca ms;
b) Por un acuerdo aprobatorio de un tratado internacional.
Cuando el Congreso aprueba un tratado, el nombre que
adopta el acto es el de un acuerdo aprobatorio. En ese acto,
el Congreso puede, por propia iniciativa, autorizar al
Presidente para dictar decretos con fuerza de ley. La
duracin de esta delegacin ser la misma que la de la
vigencia del tratado (y si el tratado tiene vigencia indefinida,
la delegacin tendr ese carcter)
Cualquiera sea el acto habilitante, hay reglas comunes:

i.- la delegacin debe ser precisa (debe indicar especficamente la
materia en que se podrn dictar los correspondientes decretos
con fuerza de ley);
ii.- puede contemplar modalidades o requisitos adicionales para
que pueda ser ejercida,y iii.- hay materias sobre las cuales no
procede la delegacin (no son delegables); por ejemplo, materias
relativas
a
garantas
constitucionales,
leyes
orgnicas
constitucionales,
nacionalidad, ciudadana, elecciones y
plebiscitos
4. Los decretos leyes
Corresponden a decretos dictados por el Presidente de la
Repblica, o la autoridad ejecutiva del pas, en general, sobre
materias de ley, sin habilitacin del Congreso (del rgano
representativo). En Chile han sido dictados en los perodos de
anormalidad constitucional 1925-1925, 1931-1932 y 1973-1981.
5.
a)
Los tratados internacionales

Concepto
Un tratado internacional es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre estados, regidos por el derecho
internacional ya sea que conste en un instrumento nico o en uno
o ms instrumentos conexos, cualquiera sea su denominacin
particular. Este concepto es el que da la Convencin de Viena
para derecho de los tratados en su art. 2 lit. a).
b)
Posicin en la jerarqua de fuentes

Nuestra constitucin slo regula algunos aspectos de la
tramitacin de los tratados, pero no seala qu posicin tienen
respecto de otras fuentes. Por eso el carcter de los tratados como
fuente del derecho interno es un tema discutido, en especial
respecto de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
en virtud del art 5 de la Constitucin. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional les ha reconocido el valor de preceptos
legales en sus fallos roles 346 y 1288. Si bien ha dicho en esos
mismos fallos que los tratados se encuentran bajo la Constitucin
pero por sobre
las leyes, no ha
explicado cul sera la
consecuencia de esta afirmacin; para efectos de este curso, basta

que usted anote el dato de que dicha aseveracin existe.
c)
Surgimiento de un tratado como fuente formal del
derecho
En el surgimiento de un tratado se deben distinguir dos
mbitos: uno, el de su perfeccionamiento como acuerdo de
voluntades entre estados, en el mbito del derecho internacional
pbico, y el segundo, referido a cmo el Estado, a travs de
procedimientos regulados por el derecho interno, puede formar
un consentimiento vlido para obligarse en el plano internacional.
La conclusin de un tratado a nivel internacional, contempla las
etapas de negociacin, firma (se fija el texto del tratado y el
Estado expresa su intencin de obligarse) y ratificacin (acto por
el cual el Estado se obliga por el tratado, de acuerdo al derecho
internacional). Pueden haber otras etapas, y hay algunos tratados
para los que basta la firma, pero por regla el esquema bsico es
ese: negociacin, firma, ratificacin. En Chile, el art. 32 N 15 de
la Constitucin seala que le corresponde al Presidente todo lo
relativo a la negociacin, acuerdo, firma y ratificacin de los
tratados.
Desde un punto de vista interno, nuestra Constitucin prescribe
que aquellos tratados que versen sobre materias propias de ley
deben ser sometidos a la aprobacin del Congreso antes de que el
Presidente pueda ratificarlos. La ratificacin se somete a los
trmites de una ley, con ciertas particularidades (ver art. 54 CPR).
Una vez ratificados, en vigor de acuerdo al derecho internacional,
y publicados en Chile, pueden considerarse fuente de derecho
interno, en el orden de los preceptos legales. Como particularidad
puede mencionarse que respecto de ellos existe una forma
especial de publicacin, prevista en la ley N 18.158.
Actividades
1.- Hay materias que slo puedan ser reguladas por ley en sentido
formal, y no por un decreto con fuerza de ley
2.- Busque en la Constitucin dos ejemplos de materias que ella
encomiende regular a leyes de qurum calificado, y tres ejemplos
de materias que deban ser reguladas por leyes orgnicas
constitucionales
3.- Responda: Cules son los elementos del concepto de ley dado
por Santo Toms, el Cdigo Civil y el elaborado a partir de la
Constitucin?
Leccin 7
Inicio y trmino de la vigencia de los preceptos legales
1.
Reglas aplicables
En la leccin anterior se ha indicado que a los preceptos
legales se les aplican unas mismas reglas sobre fuerza obligatoria
y vigencia. En cuanto a sus efectos, a los preceptos legales se las
aplican las reglas que al respecto se han dictado para la ley, sin
perjuicio que en algunos casos puedan existir reglas especiales
para los decretos leyes, decretos con fuerza de ley o tratados.
Lo conveniente sera que estos efectos estuviesen regulados
por la Constitucin, en el sentido que es ella la que reconoce la
existencia de los preceptos legales y regula su el procedimiento
de creacin de la mayora de ellos y, ocasionalmente, sus efectos.
Sin embargo, esto no es as, y por eso se explica que la mayor
parte del estudio de los efectos de la ley se concentra en las
disposiciones que el Cdigo Civil contempla para la ley.
2.
Requisitos para la produccin de efectos de los
preceptos legales.
El art. 6 del Cdigo Civil seala que la ley no obliga efectos
sino una vez promulgada y publicada de acuerdo con las reglas
que siguen. Dentro de los preceptos legales, las leyes y los
tratados se promulgan. La promulgacines un acto del Poder
Ejecutivo, ms precisamente, en nuestro pas, del Presidente de la
Repblica, en que se ordena tener un texto como ley de la
Repblica, y cumplirlo. La forma que reviste dicho acto es la de un
decreto, toma el nombre especfico de decreto promulgatorio y
contiene en si el texto integro del proyecto de ley o del tratado
aprobados por el Congreso Nacional.
Los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley no se
promulgan porque, al ser decretos (rdenes) del presidente de la
Repblica, llevan implcita la orden de su cumplimiento. Pero
todos los preceptos legales deben ser publicados para que puedan
producir efectos.
La publicacin de una ley consiste en su comunicacin a la
comunidad a travs de medios oficiales e idneos para permitir el
acceso al conocimiento de la misma. Tambin puede definirse
como el acto por el cual se pone a disposicin del conocimiento de
la poblacin el texto de la ley y la orden de su cumplimiento a
travs de un medio de general y pblico acceso. La publicacin no
es un acto destinado a poner en conocimiento real y efectivo de

las personas el texto de los preceptos legales, sino que un acto
destinado a permitir la posibilidad de conocimiento cierto, por
parte de la comunidad, de dicho texto legal.
En la actualidad, la publicacin de los preceptos legales, y de
otras fuentes del derecho, como reglamentos, se hace usualmente
a travs del diario oficial, creado por decreto del 15 de noviembre
de 1876, bajo la presidencia de Anbal Pinto. Su primer nmero se
public el 1 de marzo de 1877.
La regla jurdica aplicable a la forma en que se hace la
publicacin de la ley se obtiene del art. 7. i. III. Si la ley seala
cmo se har su publicacin, se procede de esa forma; si la ley
nada dice, se hace por medio de la insercin de su texto,
contenido en el decreto promulgatorio, en el Diario Oficial. Como
se ha mencionado, los tratados internacionales pueden publicarse
de otro modo, mediante el depsito de una determinada cantidad
de ejemplares del mismo en oficinas de la Contralora General de
la Repblica (ley N 18.158).
3.
Entrada en vigencia de la ley

Se entiende por vigencia la cualidad de una ley (o de una
fuente formal del derecho en general) de tener fuerza obligatoria,
de desplegar efectos normativos, esto es, de obligar al juez a su
aplicacin cuando corresponda, segn su mbito de aplicacin.
La ley rige desde su entrada en vigencia, y su vigencia se
extiende hasta el trmino de la misma. Esta es la regla general y
es bastante obvia, parece casi una tautologa en sus dos partes
(inicio y trmino de vigencia de la ley). Sin embargo, hay que
distinguir una serie de aspectos.
Una ley entra en vigencia cuando ella misma lo indique (art.
7 i. III C.C.).
Si la ley nada dice, rige la regla supletoria del art 7 i. I C.C.,
que dice que la ley entra en vigencia y obliga desde su publicacin
en el Diario Oficial.
Si la ley seala que entrara a regir con posterioridad a su
publicacin en el Diario Oficial, esto es, contempla un perodo de
tiempo entre su publicacin y la fecha en que debe entrar en
vigencia, a este perodo se denomina vacancia legal o vacatio
legis.
La tcnica de la vacatio legis puede tener diversos
objetivos: permitir a los destinatarios de un precepto adecuar
materialmente su situacin a la entrada en vigencia de la ley (por

ejemplo, como ocurri aos atrs con la ley que restringe el
consumo del tabaco, para que los restaurantes hicieran los
cambios necesarios para cumplirla); permitir la difusin del
conocimiento de la ley, cuando al legislador le interesa su efectivo
acatamiento antes que proceder sobre la base de la presuncin de
conocimiento de la ley; en fin, permitir al menos su difusin y
conocimiento entre quienes van a ser los encargados de aplicarla,
(jueces y funcionarios administrativos.)
4.
Fin de la vigencia de la ley
a)
Fecha indicada en la misma ley.

Las leyes rigen por el perodo que ellas mismas sealen.
Pero es habitual que las leyes no digan nada respecto del fin o
trmino de su vigencia, y entren a regir de manera temporalmente
indefinida.
b)
Derogacin
En caso de que la ley no prevea reglas respecto de su
trmino de vigencia, la misma puede finalizar por su derogacin,
definida por algunos como la supresin de la fuerza obligatoria de
una disposicin legal. Segn el Cdigo Civil, esta derogacin
puede ser expresa o tcita; la doctrina, adems, considera la
existencia de la derogacin orgnica.
i. La derogacin expresa se produce a travs de un acto
legislativo, esto es, a travs de otra ley, en que se dispone
expresamente que una determinada ley, completa, o determinados
artculos de ella se derogan. No plantea problemas en el momento
de la aplicacin del derecho ya que la fuente misma de que se
trata ha desaparecido del horizonte de disposiciones a aplicar.
Se discute qu sucede si una ley X deroga una ley A, anterior, y
posteriormente una ley Y deroga a la ley X. Revive o no revive en
vigencia la ley A? Por ejemplo, una ley hipottica (digamos, la
22.777) que contemplara como atenuante para delitos de tipo
patrimonial una situacin de salud desmedrada por parte del
hechor o sus hijos padres o cnyuge. Esa ley rige hasta el 31.12.
2020 y luego es derogada por la ley 30.000, a partir del
01.01.2021. Pero luego, otra ley, la 33.333 deroga en 06.06.2022
la ley 30.000. Podra una persona que ha delinquido el
07.06.2022 y alega que lo ha hecho para financiarse una
hemodilisis, beneficiarse con una resurreccin de la ley

derogada el 01.01.2021? O cuando la ley 22.777 fue derogada en
esa fecha muri para siempre y la derogacin de su ley
derogatoria no tiene el efecto de revivirla? Esta ltima suele
ser la postura mayoritaria de la doctrina.
ii. Un segundo caso en que se habla de derogacin es en el de la
derogacin tcita. La derogacin tcita puede definirse como la
supresin de la fuerza obligatoria de un precepto legal no
derogado, en la parte en que sus disposiciones resultan
inconciliables con una disposicin posterior, de igual o superior
jerarqua . A diferencia de la derogacin expresa, aqu el
legislador no se ha pronunciado sobre la vigencia de una ley o
determinadas disposiciones de la misma, las que siguen vigentes
en el universo de fuentes. Pero en el acto de aplicacin del
derecho a un caso concreto, se observa que las disposiciones de
una ley chocan, son incompatibles con las de otra ley. En estos
casos, sobre la base de asumir que la ley es un acto de la
voluntad, y que la voluntad no puede querer dos cosas
contradictorias, se ha desarrollado un principio en virtud del cual
se da primaca a la manifestacin de voluntad ms reciente (por
as decirlo, nos quedamos con lo ltimo que dijo el legislador). En
virtud de este principio se dice que la ley posterior produce la
derogacin tcita de las disposiciones de leyes anteriores que
sean incompatibles. La ley o disposiciones cuya derogacin tcita
se predican no ve afectada su vigencia como fuente formal del
derecho, y sigue rigiendo; la idea de derogacin tcita opera en el
momento de aplicacin del derecho.
iii. Una tercera forma (discutida) de trmino de vigencia de la ley
es la denominada derogacin orgnica. En estos casos, el
legislador produce una regulacin completa y sistemtica de
materias que pudieron estar previamente reguladas. En este caso,
se asume que la nueva regulacin, por ser completa, expresa la
ultima y sistemtica voluntad regulatoria del legislador sobre una
materia. La derogacin orgnica no intenta resolver el problema
de las disposiciones de la nueva legislacin que sean
incompatibles con la anterior, ya que para ello se cuenta con la
nocin de derogacin tcita. La cuestin a que apunta la
derogacin orgnica es dilucidar qu pasa con disposiciones
anteriores que no son incompatibles con la nueva legislacin, pero
que claramente pareciera que han quedado privadas de sustento
regulatorio con la nueva legislacin. Por ejemplo: qu sucede con

las disposiciones que regulan el trnsito de calesas y otros
carruajes tirados por caballos (donde por ejemplo se prohbe a los
automviles detenerse delante de estos carruajes en la calle) si se
dicta una nueva ley del trnsito, completa y sistemtica y que
incluso menciona los vehculos de traccin animal expresamente,
los define y slo dispone a su respecto restricciones de acceso a
las autopistas y al radio urbano de las ciudades? Sigue estando
prohibido a los vehculos detenerse frente a una victoria (carros
de caballos usados en Via del Mar)? O podr sostenerse que esa
disposicin est derogada orgnicamente y por tanto el chofer no
debe ser sancionado? Este tema es de actualidad en Chile, hoy, ya
que se sostiene que el nuevo Cdigo Procesal Penal implic la
derogacin orgnica del Cdigo de Procedimiento Penal y, con l,
las disposiciones que regulan la tramitacin de la accin de
habeas corpus, de gran importancia (art 306 y siguientes del C.de
Procedimiento Penal).
c)
Desuetudo
Se menciona al desuetudo como un fenmeno de prdida de
vigencia de la ley, debido a su no aplicacin, a lo largo del tiempo,
en hiptesis en que era aplicable. Esto sucedi durante gran parte
del siglo XX, en Chile, con el delito de adulterio, con penalizaba
solamente a la mujer casada por la conducta de mantener
relaciones sexuales con hombre distinto a su marido (no exista un
castigo equivalente para el varn que mantena relaciones
sexuales con mujer distinta a su cnyuge). No obstante la
existencia de este tipo penal, las condenas por adulterio femenino
tendieron a cero en la segunda mitad de ese siglo, (pero no
porque no se produjesen las respectivas querellas!). La idea o
nocin de desuetudo tiene un fundamento emparentado con la
costumbre como fuente de derecho (consuetudo) y surge como un
argumento para evitar la aplicacin de una fuente formal a partir
de argumentos que no provienen de las fuentes positivas, sino que
de la realidad social del derecho.
d)
Prdida de vigencia por desaparicin del objeto

Por ltimo, se seala tambin que las leyes pueden perder su
vigencia si desaparece el objeto regulado, o se cumple la finalidad
prevista; sufrira una especie de decaimiento. As por ejemplo, la
ley que autoriza la construccin de un monumento parece perder
vigencia si una vez que el monumento ha sido construido, o una

ley que protege una especie animal, y sta se extingue.
Actividades
Cmo es que si el Cdigo Civil es del ao 1855, y entr en
vigencia el ao 1857, su texto hace referencia al Diario Oficial,
creado mucho despus?
Lea los artculos 72 y 75, incisos II y III CPR. A qu materia vista
en esta leccin se refieren?
Estudie con detencin los arts. 52 y 53 del Cdigo Civil.

P. Universidad Catlica de Valparaso
derecho 1
Facultad de Derecho
Escuela de Derecho
Lizana

Introduccin al estudio del
2012/ 2
Docente: Eduardo Aldunate
Leccin 8
Efectos de la ley
1. Obligatoriedad de la ley
Desde el momento de su entrada en vigencia la ley es
obligatoria. Esto significa que puede y deber ser aplicada por
los tribunales en la decisin de las causas sometidas a su
conocimiento, y por los rganos administrativos en los asuntos
que tienen que ejecutar o decidir. Pero si los rganos
administrativos no cumplen la ley, la cuestin puede ser llevada
a tribunales. Si un juez, por su parte, no cumple la ley, puede
ser juzgado por el delito de fallar en contra de ley expresa y
vigente, delito que pertenece al gnero de la prevaricacin
(art.223 del Cdigo Penal. C.P.)
La forma en que la ley despliega sus efectos es variada; puede
imponer obligaciones, disponer ciertos requisitos para que
determinados actos sean vlidos, prescribir ciertas penas para
determinadas conductas, etc. Esto permite clasificar los efectos
de la ley en cuanto a las consecuencias que lleva aparejada su
transgresin, o bien el acaecimiento de la hiptesis que
contemplan. Algunos autores llaman a esto el estudio de los
efectos de la ley en cuanto a su sancin, y se estudiar ms
adelante.
2. Presuncin de conocimiento de la ley
El art. 7 del C.C. dispone que desde la fecha de publicacin de
la ley sta se entiende conocida por todos. La doctrina ha
denominado a esto como presuncin de conocimiento de la ley.
Al respecto, cabe responder algunas cuestiones
a) Presuncin o ficcin
Se discute si se trata de una presuncin o una ficcin. La
presuncines una operacin mental por la cual, a partir de
ciertos hechos conocidos, se deduce un hecho desconocido. Esto
implica que los hechos conocidos tienen la aptitud y permiten
generalmente concluir en la existencia del hecho desconocido.
En el caso de la publicacin en el Diario Oficial, es difcil pensar
que ese slo hecho pueda vincularse con la circunstancia de que
la ley sea conocida por los individuos. Esto ha llevado a algunos
a sostener que ms bien estamos ante una ficcin, operacin
en virtud de la cual se considera como existente una entidad o
situacin que no tienen correlato necesario con la realidad. Por
ejemplo, en la doctrina que sigue el Cdigo, las personas
jurdicas no tienen existencia efectiva, distinta a la de sus
integrantes, pero el derecho las considera como existentes (y
por lo mismo les define como personas ficticias, en el art 545
C.C.)
b) Significado
El significado de la presuncin de conocimiento de la ley est en
el art. 8 del Cdigo Civil: Una vez entrada en vigencia la ley,
nadie puede sustraerse a su fuerza obligatoria alegando que no
la conoca. Como ya se ha dicho: desde un punto de vista
racional la publicacin no pone, de hecho, en conocimiento de
toda la comunidad la ley, sino que le permite a sus integrantes
llegar a conocerla; y la disposicin del artculo 8 del Cdigo
Civil es simplemente un mecanismo para asegurar la
obligatoriedad de la ley.
c) Se puede alegar ignorancia o error sobre el derecho?

Si bien nadie puede alegar ignorancia de la ley 2, hay casos
excepcionales en que el ordenamiento jurdico reconoce que el
error en el conocimiento del derecho puede tener ciertos efectos;
2 En general, en derecho, decir yo no saba es seal de negligencia, o llanamente de falta de
inteligencia, pero no de inocencia.
ya sea que se trate de desconocimiento, ya sea que se trate de un

error. Podemos sistematizar el tema de la siguiente forma:
i. Regla general: una vez en vigencia la ley nadie podr
alegar ignorancia de la misma. Hay casos en que se reafirma
expresamente esta regla general. Es as que si alguien celebra un
contrato y despus dice que en realidad se equivoc, porque se
haba basado, para contratar, en una creencia equivocada sobre el
derecho vigente, nuestro Cdigo le niega trascendencia a ese
error: art. 1452 C.C. Ejemplo; si yo contrato un seguro de daos
propios para mi automvil Porsche, creyendo que es obligatorio
por ley tener ese seguro (porque haba odo hablar de un seguro
obligatorio e, incurriendo en el primero de los pecados propios
de la estupidez, omit informarme bien sobre el punto), y resulta
que no es as, yo no puedo despus decir que err en el derecho y
por tanto mi voluntad est viciada, lo que justificara dejar sin
efecto el contrato, anularlo.
ii. En otros casos el error, cuando ha existido justa causa (o
sea, un motivo plausible para haber incurrido en el error, sin
poder superarlo) y adems existe buena fe (subjetiva, como un
estado de conviccin de la regularidad o correccin de la propia
situacin) sirve para dar efectos a un acto que, en principio, no
debera tenerlos. Este es el caso del matrimonio putativo, artculo
51 de la actual Ley de Matrimonio Civil.
iii. En casos excepcionales, la ley exige el efectivo
conocimiento del derecho como requisito para la validez de un
acto. As, si yo doy algo creyendo que lo debo (o sea, error de
derecho), y no lo debo, puedo pedir que me lo devuelvan (art.
2297 C. C.), ya que no se presume que si doy algo que no debo lo
est donando, a menos que se pruebe efectivamente que tena
perfecto conocimiento de lo que estaba haciendo (donacin) tanto
en los hechos (conocimiento del traspaso de la cosa donada)
como en el derecho (ausencia de un deber de dar la cosa, absoluta
libertad para disponer o no de esa cosa en beneficio del donatario,
etc.).
iv. Por ltimo, cuando estudie derecho penal, conocer una
figura llamada error de prohibicin. Explicado en trminos
gruesos (y por tanto, no completamente precisos), por el error de
prohibicin invencible o inevitable una persona puede ser
absuelta de un delito si no tiene conocimiento efectivo sobre la
ilicitud de la conducta que est desarrollando. O sea, el alegato de
desconocimiento o error sobre el derecho vigente puede llevar en
estos casos a evitar que una persona sea hecha responsable

penalmente.
3. mbito de vigencia de la ley

La ley puede definir su mbito de aplicacin (a qu se aplica)
atendiendo a distintos criterios. Se suele distinguir el mbito
material de vigencia de la ley (la materia que regula); el mbito
temporal de vigencia de la ley, que estudia los efectos de la ley
en el tiempo (en especial las figuras de ultra actividad y
retroactividad), el mbito espacial de vigencia de la ley y, por
ltimo, el mbito personal de vigencia de la ley (a qu personas
se les aplica).
a) mbito material de vigencia de la ley
Tomando en cuenta que usualmente las leyes regulan materias
muy distintas, no se estudia en un acpite separado el mbito
material de vigencia de la ley; usualmente, ste se estudia al
tratar cada ley o cuerpo de leyes. As por ejemplo, se habla de la
regulacin aplicable a los bienes inmuebles, y a partir de eso se
enuncian las distintas leyes aplicables a esa materia. Slo puede
decirse en trminos generales que no se puede extender el
mbito de aplicacin de la ley a una materia distinta que aquella
que le corresponde y que, dentro de una misma materia, el
mbito de aplicacin material de la ley se ve regido por el
principio de especialidad. No es, sin embargo, un tema trivial,
como ud podr apreciar en una de las actividades
encomendadas bajo. Vea el art 1 del Cdigo Tributario, slo
para que pueda apreciar cmo se ve la definicin del mbito
material de aplicacin de la ley.
b) mbito personal de vigencia de la ley
Durante gran parte de la historia, el derecho ha tenido vigencia
respecto de los integrantes de grupos sociales (pueblos, tribus,
etc.) en cuanto tales integrantes. Los romanos aplicaban su
derecho a los ciudadanos romanos, y a los no romanos gentilesaplicaban un derecho distinto, el ius gentium. Tras la cada del
Imperio Romano, el derecho aplicable a un individuo de origen
sajn, o lombardo, era, mayoritariamente (porque haba algunas
excepciones), el derecho sajn o lombardo, respectivamente.

Esta modalidad de definir la vigencia de la ley, aplicndola a
quienes forman parte del grupo humano que le da origen o que
define su mbito de vigencia, se conoce como personalidad de la
ley. Si bien hoy este criterio para definir el mbito de vigencia
de la ley se encuentra en retirada, y prevalece el criterio de
territorialidad para determinar la vigencia de la ley, hay casos
en que todava se acepta.
Como regla general, se excluye que alguien pueda pedir que no
se le aplique el derecho chileno, por ejemplo, sino que el
derecho que le corresponde de acuerdo a su origen. Este es el
sentido ms preciso del art 14 del Cdigo Civil; la ley obliga a
todos, incluso los extranjeros, quiere decir que nadie puede
sustraerse al cumplimiento de la ley chilena pretextando que,
por ser extranjero, se le debe aplicar otro derecho, su estatuto
personal. La misma regla est contemplada en la primera
oracin del art. 5 C.P.
Hay casos, sin embargo, en que el propio Cdigo Civil regula la
aplicacin personal de la ley. As por ejemplo, si un chileno
reside o est domiciliado en el extranjero, le sigue siendo
aplicable el derecho chileno en lo relativo a su capacidad para
celebrar actos que vayan a tener efectos en Chile; tambin se le
sigue aplicando el derecho chileno a las obligaciones que tenga
respecto de su cnyuge y parientes chilenos. Cul sera la
razn para decir que la ley chilena despliega sus efectos, su
mbito de vigencia, respecto de ese individuo, que est en otro
pas? La respuesta es que, en este caso, el criterio que usa la
ley es el de personalidad de la ley; rige en cuanto ese individuo
es chileno y, en las respectivas obligaciones, en cuanto las tiene
respecto de otros chilenos. Por eso se explica el enunciado de
la regla del art 14 (niega por regla general la vigencia personal
de la ley para el ordenamiento jurdico chileno) y a continuacin
el art. 15, que admite dos reglas especiales segn las cuales la
ley chilena se aplica con un criterio de vigencia personal.
c) mbito espacial de vigencia de la ley

i.- sentido de la expresin territorialidad de la ley
En el estado moderno, la ley define su mbito de vigencia, por

regla general, por un criterio territorial. La razn de esto es
obvia: el estado moderno se define por su capacidad de imponer
y hacer ejecutar su derecho en un territorio determinado. Por
regla general no le interesa, y nunca puede, imponer su derecho
en territorio extranjero. De este modo, el mbito espacial de
vigencia de la ley alude al lugar en que ocurren determinados
hechos o tienen lugar determinados actos y que la ley escoge
como criterio para definir su vigencia. As, se habla de
territorialidad de la ley cuando la ley slo extiende su
vigencia a hechos acaecidos o actos celebrados en el territorio
del pas (en nuestro caso, Chile) y de extraterritorialidad de
la ley en los casos en que la ley admite que su vigencia se
extienda a hechos acaecidos o actos celebrados fuera del
territorio del pas.
Un buen ejemplo de lo anterior es el art 6 del C.P. Seala que
los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio
de la Repblica slo sern castigados en Chile en los casos
determinados por la ley. Por qu? Porque a Chile no le
interesa, por regla general, perseguir conductas acaecidas
fuera de su territorio. Slo las persigue cuando de algn modo
entiende que le afectan: vea el art. 6 del C.O.T. y retenga a lo
menos tres ejemplos. Una prueba an ms clara del criterio del
inters que justifica castigar delitos no cometidos en territorio
de la Repblica la da el inciso final del art. 5 del Cdigo
Aeronutico.
En materia civil, el lugar donde se encuentran los bienes rige
como principio general respecto de la aplicacin territorial de
la ley. Este principio se conoce como el principio lex rei sitae: la
ley del lugar donde se encuentran los bienes, rige esos bienes.
Este principio tiene una excepcin. Si una persona muere en
Per, su sucesin, segn el art. 955 i.II del C.C., se rige por el
derecho peruano, y por lo tanto los bienes sern repartidos
segn esa ley. Hay una contraexcepcin en el art. 998 C.C., pero
no se le pedir que la maneje durante este curso.
ii.- Precisiones respecto de la extraterritorialidad de la ley y
aplicacin de derecho extranjero
Ocasionalmente se habla de extraterritorialidad de la ley como
la aplicacin de la ley chilena en el extranjero, o produccin de
efectos de la ley fuera del territorio del Estado. Esto es un error,

o, al menos, es muy impreciso. Los tribunales chilenos siempre
aplican el derecho chileno, y los tribunales extranjeros siempre
aplican el derecho que corresponda de acuerdo a su propio
ordenamiento jurdico. Puede, no obstante, el juez chileno
considerar en algunos casos, para juzgar un hecho o acto,
derecho de otro pas? S, pero slo si as se lo ordena el
ordenamiento jurdico chileno. Por ejemplo: puede un juez, al
examinar una escritura pblica, tener en consideracin el
derecho de otro pas? Si la escritura fue otorgada en el pas A,
nuestro Cdigo Civil ordena al juez tener en cuenta la
legislacin de ese pas para juzgar si se cumplieron las formas
debidas: art. 17 C.C. (principio lex locus regit actum, se
reconoce que la ley del lugar donde se celebran rige la forma de
los actos). El art. 18 limita la aplicacin de la ley extranjera; si
bien el art. 17 lleva al juez a aplicar la ley extranjera para
juzgar si un determinado acto naci a la vida jurdica en el lugar
donde fue otorgado, esto nunca va a llevar a darle a los
instrumentos privados
eficacia para remplazar a un
instrumentos pblico exigido por la ley chilena (sin importar el
valor que se le de al instrumento privado en la ley extranjera).
Actividades
1) Lea el art. 1 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y los
primeros artculos de la ley sobre Bases del Medio Ambiente, y
responda la siguiente pregunta: Corresponde el mbito de
vigencia material de la LGPyA a una regulacin de carcter
ambiental?
2) Segn el art 5 del CP Cul es el mbito de aplicacin del
Cdigo Penal? Cmo enunciara usted la respuesta si se le pide
incluir la regla del art 6 C.P.?
Importante
Se debe distinguir claramente lo que es el mbito de vigencia

espacial de la ley (esto es, el criterio de ubicacin espacial de
un acto o hecho, para efectos de concluir si se encuentra o no
cubierto por la hiptesis regulatoria de la ley) de las facultades
de los tribunales. Si una persona cometi un delito en Chile y
est siendo juzgada por ese delito ante tribunales chilenos, pero
se ha ido al extranjero, existen procedimientos (extradicin)
para tratar de obtener su regreso a Chile con la colaboracin de
los tribunales del Estado donde se encuentre. Pero esto no tiene
nada que ver con extraterritorialidad de la ley.
Pregunta:
Podra un juez colombiano actuando como juez en Colombia,
obviamente-, aplicar derecho chileno en algn caso del que
conozca? Si su respuesta es afirmativa, cul sera el requisito
para que el juez colombiano pudiese proceder as?

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2012/ 2
Leccin 9
Efectos de la ley en el tiempo (mbito de vigencia
temporal de la ley)
1. Planteamiento del problema

Ya se ha sealado arriba que la vigencia de la ley comienza desde
su inicio hasta su trmino. Esto significa que todas las hiptesis que
de acuerdo a los dems mbitos de vigencia (espacial, personal,
material), suceden en ese lapso, quedan comprendidas por la ley, son
afectadas por ella o, lo que es lo mismo, dan lugar a los efectos que la
ley vigente contempla para ellos.
Hay, sin embargo, dos fenmenos que escapan a esta descripcin
general. El primero de ellos alude a la situacin en que una ley define
su mbito de vigencia temporal a partir de una fecha anterior en la
que materialmente ha podido entrar en vigencia al ser publicada, por
ejemplo, una ley que seala que regir determinadas hiptesis que se
han concretado a partir del 1 de Enero de 2012, pero que es
publicada el 1 de Agosto de 2012. Este fenmeno se conoce con el
nombre de retroactividad. El segundo, alude a la posibilidad de que
una ley pueda tener efectos normativos con posterioridad a su
derogacin expresa o tcita. En estos casos se habla de ultractividad
o supervivencia de la ley. Comenzaremos por sta, por ser una figura
de alcances ms acotados y menos problemticos que la
retroactividad.
2. Ultractividad
a) Concepto
Por ultractividad de la ley se entiende el fenmeno que se produce
cuando una ley o en general un precepto legal que se encuentra

tcita o expresamente
determinadas hiptesis.

derogado,
conserva
su
vigencia
para
b) Fuente positiva
La ultractividad es una figura que tiene consagracin positiva en el
art.22 de la Ley de 7 de Octubre de 1867 sobre el efecto retroactivo
de las leyes. Segn este precepto, al celebrarse un contrato incorpora
las leyes vigentes al momento de su celebracin. De este modo, si las
leyes son posteriormente derogadas, pero el contrato sigue vigente,
al momento de presentarse un conflicto , y llegar a juicio, el juez
tendr que aplicar las leyes vigentes al momento en que el contrato
se celebr (aunque derogadas) y no las leyes actuales.
c) mbito de aplicacin
El mbito de aplicacin es doblemente excepcional. En primer lugar,
como lo seala el art. 22 de la ley de 7 de Octubre de 1867, slo se
extiende a las leyes aplicables a los contratos. En segundo lugar, la
doctrina y la jurisprudencia estn contestes en que las leyes a que
alude este artculo, y respecto de las cuales se presentan la
ultractividad, son aquellas que se denominan supletorias de la
voluntad de las partes. De este modo, si con posterioridad a la
celebracin de un contrato se deroga un precepto de orden pblico y
es remplazado por otro, regira el nuevo, y no el que se encontraba
vigente al tiempo de la celebracin del contrato.
3.
Retroactividad
En principio, no hay ningn obstculo lgico, de la naturaleza de los

preceptos legales, que impida que tengan efectos retroactivos. Pero
obviamente que atenta contra la racionalidad que va implcita en la idea
del derecho el que una ley establezca ciertos efectos para conductas
que pude realizar pero que, en el momento en que las realic, no tenan
ese efecto, o no tenan efecto alguno. Si la norma jurdica, como toda
norma, persigue orientar el comportamiento humano en uno u otro
sentido, sera un absurdo pretender que cumpla esa funcin con
posterioridad a la realizacin de las conductas que se pretende regular.
Es por eso que aparece, como primera idea, el que las leyes no
debiesen tener efecto retroactivo. Sin embargo, en algunos casos el
efecto retroactivo puede ser beneficioso, o meramente ordenador. Y es
por eso que el ordenamiento jurdico tiende a rechazar la retroactividad
que puede producir efectos negativos para una persona, y tiende a ser
ms bien benevolente con aquella retroactividad que puede
beneficiarlo.
a) Concepto
Puede definirse la retroactividad, en el plano jurdico, como

una cualidad predicable de las fuentes en cuanto, en un momento
dado, atribuyen efectos distintos a aquellos que a determinadas
hiptesis (actos, hechos) les atribua el sistema de fuentes vigente
al momento del acto o hecho respetivo, y siempre que dichos
efectos vayan a considerarse precisamente con anterioridad a la
entrada en vigencia de la nueva fuente.
Cada uno de los elementos del concepto es relevante. En
especial, esta definicin permite distinguir la retroactividad de la
mera modificacin, en el tiempo, de la regulacin de los efectos
jurdicos de determinados hechos o actos.
b) Regulacin constitucional
Hay constituciones que contemplan disposiciones generales

sobre la retroactividad. Por ejemplo, el art. 34 de la constitucin
costarricense dispone que A ninguna ley se dar efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos
patrimoniales adquiridos o de situaciones jurdicas consolidadas.
Nuestra Constitucin no contiene un precepto general que permita o
prohba la retroactividad. Por lo tanto, puede decirse que, a nivel
constitucional, las leyes retroactivas estn permitidas. Sin embargo,
hay algunos preceptos que limitan la posibilidad de dar efectos
retroactivos a un precepto legal, o a un acto derogatorio.
i. Irretroactividad de la ley penal desfavorable:

Una de estas disposiciones es la que seala que ningn
delito ser castigado sino es en virtud de una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que la nueva ley
favorezca al afectado (19 N 3 i. VII CPR). La verdad es que, en
estricto rigor, debemos entender que el requisito es el de la
publicacin de la ley (ms que la promulgacin). Lo importante es
que aqu no se prohbe la retroactividad de la ley penal de manera
general, sino solamente en cuanto a que no podr hacerse

retroactivo el carcter de delito de una conducta, o agravarse la
pena a un delito ya existente. O sea, si algo no es delito hoy, y yo
realizo esa conducta, una ley del 10 de Julio del 2013 no podr,
vlidamente, sealar que tal conducta es delito. Tampoco podr
regularse, con posterioridad, que la pena para un delito es mayor
que la que rega para ese delito al momento de su comisin. Si en
cambio sera compatible con la Constitucin que se liberarse de
sancin, retroactivamente, una conducta penalizada; o podra
rebajarse su pena.
ii. Proteccin de los derechos adquiridos
Otra disposicin que tiene alguna relacin limita con leyes
retroactivas es la disposicin del artculo 19 N 24 de la
Constitucin, en virtud del cual nadie puede ser privado de su
propiedad si no es en virtud de una expropiacin y con su
correspondiente indemnizacin. De este modo, si una ley
dispusiese que no se podr cobrar ms de un determinado
porcentaje de intereses por prestamos de dinero celebrados a
partir del ao 2008, sera contraria a la Constitucin, ya que el
mayor porcentaje que se hubiese podido cobrar en ese tiempo 3 ya
haba ingresado al patrimonio de quienes haban prestado en ese
perodo; a menos que la ley dispusiese una indemnizacin para los
afectados. Aqu se observa que el problema no es propiamente la
retroactividad; la ley, como tal, podra tener carcter retroactivo,
pero, en este caso, debera disponer de la indemnizacin. De tal
modo que la forma correcta de enunciar esta regla es que la ley
no puede disponer retroactivamente de los derechos adquiridos
de las personas, si no contempla la correspondiente
indemnizacin.
Se dice que un derecho adquirido es aquel derecho que ha
sido incorporado al patrimonio de una persona por un hecho apto
para adquirirlo bajo el imperio de la ley vigente al momento de la
adquisicin, o, ms sencillamente, un derecho que
es
consecuencia de un hecho o acto apto para adquirirlo bajo el
imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho ha tenido
lugar o el acto ha nacido. Esto, sin importar que la oportunidad
3 La retroactividad
se plantea aqu respecto del perodo de inicio del pago de los intereses y la
entrada en vigencia de la ley. Desde el momento de entrada en vigencia de la ley en adelante, el
problema que se plantea es otro, que debe ser distinguido, y que es la posibilidad de que una
ley en curso modifique los derechos vigentes al momento en que entra a regir. Ese es un tema
que tambin toca la regulacin constitucional, pero que es conceptualmente distinto al tema de
la retroactividad.
para hacer valer este derecho se presente en el tiempo en que

rige otra ley.
iii. Prohibicin de efectos retroactivos de la derogacin como efectos
de una sentencia del Tribunal Constitucional
El nico caso en que la Constitucin prohbe expresamente y con
mencin explcita la retroactividad, es en el caso del artculo 94,
refirindose al efecto derogatorio que las sentencia del Tribunal
Constitucional tienen en determinados casos.
c) Regulacin a nivel legal
i. La retroactividad en el Cdigo Civil

El artculo 9 del Cdigo Civil establece, con carcter general,
el principio de irretroactividad de la ley. Sin embargo, como el
Cdigo Civil es una ley, este principio no obliga al legislador (que
solo est limitado por la Constitucin). De este modo, se entiende
el precepto del artculo 9 como dirigido a los jueces: el juez
nunca deber darle a la ley un efecto retroactivo (a menos que
ello est en el mandato normativo de la propia ley).
Una situacin particular la constituyen las denominadas
leyes interpretativas, que son aquellas en que el legislador se
limita a declarar el sentido que tiene otra ley; es la interpretacin
a la que alude el artculo 3 del Cdigo Civil, realizada por el
legislador
(interpretacin
generalmente
obligatoria.
Generalmente no significa aqu la mayor parte de las veces y
otras no, sino que alude a una interpretacin obligatoria con
carcter general).
La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley
interpretada (desde el momento de su entrada en vigencia) y por
lo tanto, viene a tener una aplicacin retroactiva. Por ejemplo,
supongamos que existe una ley determinada XYZ, que entra en
vigencia el 01.01.2000, que regula los efectos del contrato de
arrendamiento de tierras, (bienes inmuebles diramos en
derecho), entre chilenos y extranjeros, en la zona austral. Pero esa
ley deja la duda de si la ley sigue siendo aplicable al contrato
celebrado entre chilenos y extranjeros cuando el extranjero se
nacionaliza posteriormente chileno. Algunos casos se han llevado
a tribunales; en algunos, se ha aplicado la ley XYZ a esta
hiptesis, en otros, se ha dicho que se someten a la ley comn

(como contrato celebrado entre chilenos). Para solucionar esto se
dicta una nueva ley, interpretativa ABC, el 15.05.2009, en que se
declara interpretada la ley XYZ en el sentido que tambin se
aplicar a aquellos casos en que el extranjero se nacionalice. Qu
sucede con las sentencias ya dictadas en un sentido diverso?
Nada, no se alteran. Pero, y qu sucede con todos los contratos
celebrados desde el 01.01.2000 entre chilenos y extranjeros que
posteriormente se nacionalizaron? Se entiende que la ley
interpretativa rigi conjuntamente con la entrada en vigencia de
la ley interpretada y por lo tanto se aplicar a los contratos,
incluso los celebrados en el perodo desde el 01.01.2000 y el
15.05.2009,
celebrados
entre
chilenos
y
extranjeros
posteriormente nacionalizados. Por lo tanto, si hubiese
controversias sobre hechos acaecidos en el 2002, los jueces
debern resolverlas aplicando la ley XYZ en su interpretacin
ABC, y por lo tanto aplicarla al conflicto entre un chileno y un
extranjero que lo era al momento de comprar y que
posteriormente se nacionaliz. Esto es lo que dice el inciso II del
artculo 9 del Cdigo Civil. Se concluye entonces que la ley
interpretativa tiene aplicacin retroactiva.
Precisamente por ello es muy delicado el concepto de ley
interpretativa. Para que una ley tenga ese carcter, en primer
lugar, no puede agregar nada al contenido dispositivo de la ley
interpretada. Y en segundo lugar, debe ceirse a declarar un
sentido de dos o ms sentidos posibles atribuibles a una ley. Lo
normal ser que esta pluralidad de posibilidades surja en la
prctica, en los conflictos entre particulares y, principalmente, en
la jurisprudencia de tribunales. La finalidad de las leyes
interpretativas es aportar certeza jurdica al sistema, entendida
esta certeza como la posibilidad de conocer la situacin normativa
en que se encuentra una persona o se aplica a una hiptesis (la
nocin de certeza se estudia con ms detalle en la asignatura de
Teora del Derecho).
ii. Retroactividad en otras leyes
El artculo 18 del Cdigo Penal contiene una regulacin de la
retroactividad de la ley penal. Consagra tanto el principio ya visto a
nivel constitucional, como las hiptesis de cambio posterior de la ley
penal (sea o no retroactiva) cuando el cambio es favorable (se exime
al hecho de toda pena, o le aplica al hecho una pena menos rigorosa).
El art 3 del Cdigo Tributario regula en general el momento de

entrada en vigencia de la ley tributaria, y contiene una regulacin
sobre efecto retroactivo de las disposiciones favorables en casos de
infracciones y sanciones.
4. El cambio de regulacin en el tiempo

Una cosa es la extensin, por parte de la ley, de su vigencia a
hechos acaecidos o actos realizados antes de su publicacin. Una cosa
distinta es qu sucede con los cambios legislativos que puedan afectar
una misma situacin o estado en el tiempo. Si se celebra un
matrimonio, y las leyes que regulan las relaciones entre cnyuges
(disposiciones de orden pblico) van cambiando cmo se aplican? Si
me case a los 20, y posteriormente, cuando tengo 23, la ley exige 25
aos para contraer matrimonio dejo de estar casado?; si contrat
determinados servicios continuos a lo largo del tiempo, y cambia la ley
procesal a qu ley recurro para hacer efectivos mis derechos?. Todas
estas preguntas las soluciona la ley de 7 de Octubre de 1867, mal
llamada sobre efecto retroactivo de las leyes. De acuerdo a esta ley,
como regla general puede decirse que el estado (arts. 2, 3, 5, 10)

y capacidad (arts. 8, 9) de las personas, los derechos (arts. 6, 11,
12, 16) y la posesin de los bienes (art. 13), se adquieren en los
trminos de la ley vigente al momento de su adquisicin; pero se
ejercen en conformidad a las leyes posteriores. Los requisitos de
los actos se rigen por la ley vigente al momento en que se
celebran, pero sus efectos se rigen por la ley vigente en el tiempo
en que corresponda se produzcan o se hagan valer (arts. 18,
19,20, 21, 23).
Una disposicin muy importante de esta ley es la contenida
en el artculo 7, que permite hacer la distincin entre meras
expectativas y derechos adquiridos. Las meras expectativas, como
su nombre lo dice, constituyen simplemente la posibilidad de
llegar a incorporar un derecho o facultad al patrimonio, o de
adquirir un estado o capacidad, supuesto que llegue a cumplirse
la hiptesis de hecho contenida en la ley. Los derechos adquiridos,
en cambio, son aquellos derechos que por un hecho o acto del
hombre, o por el slo ministerio de la ley, se entiende que ya se
han incorporado al patrimonio de una persona o bien, se han
adscrito como un atributo de su personalidad. Por ejemplo, para
quienes tienen 16 aos hoy, constituye una mera expectativa
llegar a ser mayores de edad (y plenamente capaces) a los 18,
como lo dispone la ley vigente. Solo lo sern, efectivamente, si
bajo la vigencia de esta ley cumplen los 18. Si, en cambio, un da

antes de su cumpleaos cambia la ley e impone 21 aos de edad
como requisito para la mayora de edad, no hay derecho a
reclamo porque slo tenan la expectativa de llegar a ser mayor de
edad bajo la vigencia de la ley anterior, cuando se cumpliese
efectivamente 18 aos. A la inversa, si una persona cumpli 18
aos y al da siguiente cambia la ley e impone 21 aos como
requisito para la mayora de edad, puede decirse que la persona
ya adquiri la calidad de mayor de edad, se trata, en un sentido
amplio de la expresin, de un derecho que ya adquiri, y del
cual no puede ser privado por la nueva ley.
Ample su vocabulario
Estar conteste: presentar concordancia, coincidencia en
Testigos contestes: testigos coincidentes en sus declaraciones.
algo.
Actividades: lea el art 1 de la ley de 7 de Octubre de 1867. Debe

quedar en condiciones de explicar por qu se dice que su nombre
est mal puesto a partir de este artculo.

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Leccin 10
Forma de los efectos de la ley
1. Clasificacin de los efectos de la ley
Se ha dicho en la leccin 7 que los efectos de la ley son su
obligatoriedad y la presuncin o ficcin de conocimiento de la ley.
Corresponde ahora examinar de qu formas puede obligar la ley.
La tipologa bsica es sencilla, los modos en que la ley disponen
sus efectos, son pocos. La estructura bsica de toda regulacin
legal es la de la descripcin de una hiptesis con la prescripcin
de una consecuencia, dentro de esto podemos encontrar las
siguientes variaciones principales:
a) La descripcin de una conducta asociada a una sancin o
castigo, en materia penal), administrativa: impone al sujeto una
consecuencia que soporta negativamente en su persona en su
patrimonio o en su posicin jurdica, que el individuo no puede
satisfacer por si mismo
b) La descripcin de una conducta asociada a una consecuencia
jurdica distinta a un castigo penal (reparar un dao en caso de
haberlo causado, restituir una cosa de la que se est en posesin,
rehacer algo que se ha destruido, cuando es posible).
c) La imposicin de un deber de conducta asociado a una
consecuencia jurdica en caso de incumplimiento, consecuencia
que puede ser a) como en el caso del deber de pagar tributos, si
no se cumple, da lugar a sanciones o b) como en la caso del deber
de pagar alimentos,
d) El enunciado de ciertos requisitos para que un determinado
acto jurdico pblico o privado tenga validez, o eficacia respecto
de algunas personas
e) El enunciado de ciertas restricciones o prohibiciones que
impiden la validez de un acto jurdico pblico o privado cuando se
transgreden
f) El otorgamiento o la imposicin de un estado o calidad de la
cual pueden derivarse a su vez otros efectos, como si la ley crease
y reconociese un vnculo jurdico entre convivientes
2. Clasificacin de las leyes segn sus efectos

a) Segn la forma de imperar
Se distingue el modo en que operan las diversas disposiciones de
derecho privado; hay leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
Las
leyes prohibitivas, tambin conocidas como forzosas
negativas, son las que, como su nombre lo indica, prohben del
todo un acto (ej.: art. 402 del C.C., 1796 C.C.), y su sancin, por
regla general, es la nulidad absoluta de dicho acto (art. 10 C.C.)
en especial cuando se trata de contratos prohibidos por la ley (art.
1466 C.C.), a menos que la ley seale expresamente otra sancin
(ej.: art. 745, 769 C.C.).
Las leyes imperativas, tambin conocidas como forzosas
positivas, en cambio, pueden ser de dos clases:
i. las que someten un acto a un determinado requisito o
autorizacin, de tal modo que primera vista el acto puede
aparecer como prohibido (ej.: art. 2144 del C.C.), pero en realidad
puede ser realizado si se cumplen con las exigencias de ley, y en
este sentido son imperativas en cuanto ordenan el cumplimiento
de dichas exigencias. En el caso de estas leyes, la sancin por
contravencin va a estar determinada por la entidad del requisito
o exigencia que se ha incumplido; por ejemplo, si se exige
instrumento pblico para un acto y ste se realiza por instrumento
privado, se considerar inexistente; si se trata de formalidades
establecidas en relacin a la calidad o estado de las personas, la
sancin ser la nulidad relativa (art. 1682 C.C.);
ii. las que imponen un comportamiento, como el deber de prestar
alimentos que recae sobre algunas personas, respecto de
determinados parientes. En estos casos no hay una sancin (ya
que estas disposiciones imponen deberes de comportamiento no
vinculados a la celebracin de un acto) y lo que ellas ordenan
puede ser perseguido en tribunales (por ejemplo, un menor que
demanda a sus padres para que cumplan con su obligacin legal
de prestarle alimentos.
Por ltimo, las disposiciones permisivas son aquellas que
expresamente habilitan a una persona para realizar un acto (ejs.:
art. 12, art. 1117 i. I del C. C). Tomando en cuenta que en el
mbito del derecho privado se puede hacer todo aquello que no
est prohibido, las leyes permisivas, as entendidas, son ms bien
escasas: adquieren relevancia cuando, en el contexto, un
determinado acto o comportamiento pudiese aparecer prohibido,

de modo tal que la ley permisiva habilita un actuar que de otro
modo sera antijurdico.
b) Segn la posibilidad que se reconoce a los particulares de
modificar sus efectos
En segundo lugar, se distingue entre disposiciones supletorias de
la voluntad de las partes y disposiciones de orden pblico. Esta
clasificacin est estrechamente vinculada al mbito del derecho
privado, y ms precisamente, al mbito contractual. Las normas
que son supletorias de la voluntad de las partes son aquellas
que regulan materias sobre las cuales las partes tienen libertad
de disponer una regulacin distinta (y que, por lo tanto, pueden
alterar de acuerdo al principio de autonoma de la voluntad), pero
no lo han hecho. O sea, en estas materias, si las partes callan, si
no expresan una voluntad especfica, entran a regir estas normas
supletorias. As, por ejemplo, si compro una cosa, y no acuerdo
con el vendedor algo distinto, la cosa que compro me debe ser
entregada de inmediato, de acuerdo al art. 1826 del C.C. Pero:
esta regla slo rige si no hay una poca fijada en el contrato: si
hemos acordado que deber ser entregada en cinco das, ese
trmino es el que vale.
En contraste, encontramos las disposiciones denominadas de
orden pblico, que tienen la caracterstica de imponerse por
sobre la voluntad de las partes: si stas llegaran a celebrar un
acuerdo con infraccin a estas disposiciones dicho acuerdo es
nulo y de ningn valor.
En sus orgenes, el orden pblico es un concepto que surge en
el mbito de derecho privado para limitar la autonoma de la
libertad de las partes; se trata de aquellas disposiciones que no
pueden ser modificadas por ellas, en el mbito dentro del cual
ellas usualmente pueden disponer (su libertad de actuar). Hoy en
da, por extensin, se sealan que son de orden pblico las
normas de derecho pblico; las normas del derecho penal, del
derecho constitucional, etc.. Ello es correcto en el sentido que el
mbito del derecho pblico no se encuentra a disposicin de las
partes; pero la verdad es que, en este mbito, las partes nunca
han tenido la facultad de actuar. Por lo tanto, no es errneo decir
que las normas de derecho pblico son de orden pblico, para
aludir a que ellas no pueden ser alteradas por las declaraciones
de voluntad de las partes, pero carece de utilidad. Las normas de
orden pblico son disposiciones que no pueden ser alteradas por

la voluntad de los particulares cuando celebran un contrato o, en
general, en ejercicio de su libertad: en el derecho pblico todas
las normas rigen siempre y con el mismo carcter imperativo.
En el campo del derecho privado, en cambio, si tiene sentido
resguardar ciertas disposiciones a las cuales los individuos no
pueden sustraerse. Estas disposiciones de orden pblico se
manifiestan en particular en el mbito de las leyes
i. que rigen el estado y la capacidad de las personas y, en general,
en el mbito del derecho de familia
ii. que resguardan el inters de personas que no pueden valerse
por si mismas o presentan una capacidad disminuida en el
derecho, o en la contratacin en general
En definitiva, para determinar si una disposicin tiene el
carcter de norma de orden pblico es necesario atender a sus
fundamentos y finalidad. Cuando ella tiende a garantizar ciertos
aspectos bsicos de la organizacin social, ms que al inters
individual, hay un fuerte indicio para calificarla como de orden
pblico.
El concepto de orden pblico es esquivo. Seala Alessandri, en
su curso de Derecho Civil, que ningn autor, ningn jurista,
ningn legislador ha dado una respuesta satisfactoria. Y citando a
un autor llamado Mourlon, seala que estas cosas se sienten
mejor que se definen. Intentando una definicin, Alessandri seala
que orden pblico es el conjunto de normas y principios
jurdicos que se inspiran en el supremo inters de la colectividad
y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de sta
en determinado momento histrico, por lo que no pueden
derogarse por los particulares. Podra decirse tambin que el
orden pblico es un conjunto de principios que subyace al
ordenamiento jurdico, expresando ciertas creencias compartidas
sobre lo debido y lo correcto, y que llega a juridizarse a travs de
la remisin genrica al mismo. Por ello, es un concepto
esencialmente variable con el tiempo: cambia en la medida en que
cambia la sociedad.
3. La renuncia de los derechos
Los efectos que producen las leyes son derechos y obligaciones
para las personas, o bien los habilitan para crear derechos o los
ponen en la hiptesis de determinados casos de responsabilidad.
En este contexto, la ley permite a una persona renunciar a sus

derechos, bajo dos condiciones que expresa el art. 12 del C.C.:
i. que su renuncia no est prohibida por la ley, y
ii. que slo afecten al inters individual del que renuncia.
Es importante destacar que se renuncia a los derechos que una
persona pueda tener, y no a las leyes. Alessandri define la
renuncia como una declaracin unilateral del titular de un
derecho, dirigida a abandonar el derecho mismo sin traspasarlo a
otro sujeto. Extingue el derecho por la sola voluntad de su titular;
es un acto abdicativo unilateral, exento de formalidades salvo en
los casos en que por regla general se exige una formalidad, como
es el caso de los inmuebles (en que se exige instrumento pblico),
es un acto abstracto (no interesan los motivos del renunciante)
irrevocable y voluntario; aun cuando en algunos casos la ley le da
a actos distintos, el efecto de una renuncia.

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2012/ 2
Docente:
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Leccin 11
La costumbre
1. Introduccin
La costumbre ha sido una fuente del derecho muy importante a lo
largo de la historia. Fue la principal fuente del derecho en la
Grecia Antigua, y en toda la Edad Media, as como en la
comunidad internacional (regida por el derecho internacional)
hasta nuestros das, no obstante la importancia adquirida por las
fuentes escritas del derecho internacional pblico.
En general, la costumbre adquiere un rol prevalente como fuente
del derecho en todos aquellos casos en que no existe un legislador
institucionalizado , que despliegue una actividad legislativa
intensa.
2. Concepto
Se suele decir que la costumbre, como fuente de derecho, consiste
en la reiteracin de ciertas conductas en el tiempo, realizadas con
la conviccin de que constituyen un imperativo jurdico. Sin
embargo, como se est hablando de una fuente del derecho , no es
preciso definirla usando como gnero prximo la expresin
hechos. De este modo, resulta ms adecuado decir que la
costumbre es el sentido normativo que se atribuye a la
reiteracin en el tiempo de ciertos comportamientos realizados
con la conviccin de que su seguimiento constituye un deber
jurdico. As, si decimos que algo es jurdicamente debido segn la
costumbre, no se est afirmando que ese algo sea debido segn
ciertos hechos, sino que segn una norma, cuyo contenido o
significado hemos obtenido a partir de la forma de apreciar esos
hechos.
3. Elementos de la costumbre
Al primer elemento constitutivo de la costumbre (reiteracin de
comportamientos en el tiempo) se le denomina elemento objetivo
y al segundo (la conviccin de que constituyen un deber jurdico),

elemento subjetivo u opinio iuris.
La importancia de esta
distincin es que permite evaluar de manera ms precisa cundo
estamos ante la presencia de la costumbre, examinando por una
parte si se cumple el elemento objetivo, y los requisitos que se
impongan a los hechos para que se entienda que pueden llegar a
constituir la costumbre, y por otra, evaluando si, habindose
cumplido dichos hechos, efectivamente existe la conviccin de que
existe un deber jurdicos de cumplir con los comportamientos que
se han reiterado en el tiempo.
4. Clasificacin de la costumbre, de acuerdo a su relacin con la
ley
Con el avance de la recepcin del derecho romano, y el
resurgimiento de la actividad legislativa del monarca (siglos XIII
en adelante) surgi el siguiente problema. Los respectivos
territorios contaban con su costumbre, y frente a ella se alzaba los
intentos por dar reglas a travs de fuentes escritas, ya fueren
propias, ya imponiendo las del derecho romano. A fin de delimitar
el mbito de aplicacin, se empieza a distinguir entre distintas
situaciones. En algunos territorios, slo se va a aceptar la
costumbre cuando el gobernante, a travs de un acto suyo (la ley),
la llama expresamente a regir. Se habla aqu de una costumbre
que rige por el llamamiento de la ley, segn el llamamiento de la
ley o, simplemente, segn la ley. En otros territorios, se deja que
la costumbre y la ley coexistan, y la costumbre puede regir sin
necesidad de que la llame la ley. Dicho de otro modo, la costumbre
puede regir con independencia de las referencias que la ley haga
a ella. Puede regir, entonces, al margen de la ley. En estos casos,
eso si, se dice que tiene un lmite; en caso de conflicto entre la ley
y la costumbre, prevalecer la ley, no se acepta aplicar una
costumbre que vaya contra la ley (o contra legem).
De este
contexto surge la principal clasificacin de la costumbre en el
sistema de fuentes, que atiende al criterio de la relacin que la
costumbre presenta con la ley: aquella (la costumbre) que rige
cuando es llamada por la propia ley (costumbre segn la ley o
secundum legem); aquella que rige al margen de la ley, sin
contravenir a sta (costumbre praeter legem o ms all, al
margen de la ley) y costumbre contra legem, o contra ley (que no
se acepta, sin perjuicio de lo discutido previamente sobre el
desuetudo).
5. Costumbre en el Cdigo Civil

Nuestro Cdigo Civil slo acepta la costumbre segn la ley, de
acuerdo a la regla que formula en su art. 2. Diversas disposiciones
del Cdigo hacen, a su vez, referencias a la costumbre (por
ejemplo, art. 1546).
6. Costumbre en el Cdigo de Comercio
a) Rol de la costumbre como fuente del derecho y regulacin de
sus elementos constitutivos
El Cdigo de Comercio acoge en mayor medida la costumbre, lo
que es comprensible tomando en cuenta la importancia que ella
tuvo en su tiempo como fuente del derecho comercial: la acepta
como costumbre praeter legem, la costumbre rige sin necesidad
de que la ley la llame expresamente, y entra a suplir los silencios
de la ley, segn la regla del art. 4 Co. Co. Al mismo tiempo, fija los
requisitos del elemento objetivo necesario para constituir la
costumbre: los hechos que la constituyen deben reunir los cuatro:
deben ser uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la
repblica o en determinada localidad, y a lo largo de un tiempo
que el juez apreciar prudencialmente.
b) Prueba de la costumbre
El Cdigo de Comercio tambin regula la forma de probar la
costumbre suponiendo que al juez de comercio no le conste: art. 5
Co.Co. La referencia a que no le conste al juzgado de comercio la
costumbre se remonta a un tiempo en que los tribunales de
comercio estaban formados por comerciantes y, por lo tanto, poda
efectivamente constarle a los jueces la costumbre que se estaba
discutiendo.
c) Funcin interpretativa
Junto con su funcin como fuente supletoria de la ley, el art. 6 del
Co.Co. le asigna otra funcin a la costumbre: una funcin
interpretativa. As por ejemplo, si en un contrato de transporte
martimo una clusula libera a la otra de responsabilidad por
prdida del conocimiento, de acuerdo a la costumbre comercial
martima (aunque hoy tambin por la regulacin legal existente)
se puede interpretar esa clusula no refirindose a una prdida
temporal de las facultades sensoriales y de la conciencia de un
individuo, sino que a la prdida de un documento que cumple,
entre otras funciones, la de ser un recibo representativo de la
carga transportada.
Importante
Las definiciones suelen tener una estructura
clsica, que
corresponde al binomio gnero prximo y diferencia especfica.
As, por ejemplo, para definir un elefante se puede decir que es un
mamfero (el gnero conceptualmente ms prximo) dotado de
trompa (que es un rasgo o diferencia especfica entre el elefante y
otros mamferos). Si se trata de definir mamfero, puede decirse
que es un animal (gnero prximo) que en una etapa temprana de
su vida se alimenta de leche provista por glndulas de su madre
(diferencia especfica), etc. Los conceptos que usted ha visto
hasta ahora corresponden a esta estructura (vg. Acto jurdico es
una manifestacin de voluntad (gnero prximo)
dirigida a
producir efectos jurdicos (diferencia especfica), aun cuando en
algunos casos la diferencia especfica pueda ser ms compleja
(vea el concepto de tratado.
Clasificacin/ particin.
En trminos lgicos, una clasificacin permite ordenar distintos
individuos dentro de un universo determinado, de acuerdo a un
criterio. Una particin permite descomponer una individualidad
en elementos diferenciables. Los elementos de la costumbre
corresponden a una particin de la misma.

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Leccin 12
Los reglamentos
1.
Concepto.
Por reglamento se entiende, en general, un acto normativo
de carcter general y abstracto dictado por una autoridad distinta
a la autoridad legislativa. Bajo esta denominacin encontramos
reglamentos
de
distintas
autoridades
administrativas,
reglamentos de otras autoridades, y actos de naturaleza
reglamentaria que no reciben esa denominacin. Tambin existen
reglamentos que no tienen naturaleza de acto pblico, sino que de
autoridades privadas a las que el derecho reconoce la facultad de
dictarlos, como los reglamentos de copropiedad de las
comunidades de los edificios de departamentos, y los reglamentos
de seguridad e higiene de las empresas.
2.
Reglamentos administrativos
En un sentido ms especifico, se suele aludir con la
expresin reglamento, o reglamento administrativo a los actos
normativos dictados por las autoridades administrativas. Dentro
de estos encontramos:
a) reglamentos dictados por el Presidente de la Repblica.
Estos reglamentos pueden ser de dos tipos. Los reglamentos
autnomos son los reglamentos que dicta el Presidente y que no
recaen sobre materias de ley; y los reglamentos subordinados o de
ejecucin, que son los reglamentos que dicta el Presidente de la
Repblica sobre materias que han sido reguladas por una ley, con
el
propsito
de
permitir
su
ejecucin
o
aplicacin,
complementando aspectos de detalle o procedimiento que
especifican las disposiciones de la ley, sin modificarla en punto
alguno.
b) reglamentos dictados por autoridades descentralizadas
como los gobiernos regionales y las municipalidades. En el caso
de las municipalidades, los tipos de actos reglamentarios que
pueden existir se encuentran en el artculo 12 de su ley orgnica
constitucional.
c) actos de naturaleza reglamentaria pero que no se

denominan reglamentos. Por ejemplo, ciertas circulares
interpretativas que dicta el Servicio de Impuestos Internos, y que
regulan la forma en que se interpretarn ciertas disposiciones
legales sobre impuestos internos
3.
Reglamentos de otras autoridades

La Constitucin otorga a autoridades que estn fuera de la
estructura de la administracin la facultad de dictar reglamentos;
por ejemplos, a las cmaras del Congreso, al Consejo de
Seguridad Nacional. En otros casos, esta facultad le ha sido
conferida a ciertas autoridades por ley, como es el caso de la ley
orgnica constitucional del Ministerio Pblico, que otorga estas
facultades al Fiscal Nacional.
4.
Actos
de
naturaleza
reglamentaria
con
una
denominacin distinta a la de reglamentos
Por ltimo, dentro de los reglamentos encontramos
regulaciones que no tienen ese nombre, pero que corresponden al
concepto dado en el punto 1. a reglamentos en sentido amplio. Los
autos acordados de distintos tribunales corresponden a
regulaciones que no emanan de la autoridad legislativa.
Originalmente estaban previstos para ordenar cuestiones internas
del funcionamiento de tribunales, pero en el ltimo tiempo se ha
producido una expansin de los autos acordados como fuente del
derecho.
5.
Reglamentos emanados de particulares

La ley reconoce en ciertos casos una potestad para dictar
reglamentos a particulares, como autoridad de ciertos mbitos.
Las asambleas de propietarios, en caso de la denominada
propiedad horizontal (propiedad con una regulacin especial en
que unidades en propiedad privada comparten una cuota de
propiedad comn, como en el caso de los departamentos y casas
que vulgarmente llamamos condominios) dictan reglamentos de
copropiedad para el uso de los bienes comunes (diversos artculo
de la ley 19537, en particular arts. 28 a 30). El empleador de una
empresa puede dictar un reglamento de orden, higiene y
seguridad, segn lo dispone el art 153 del Cdigo del Trabajo. Las
disposiciones legales en materia educacional habilitan a los
respectivos establecimientos para dictar reglamentos de estudios,
evaluacin y convivencia escolar.
Para tener en cuenta en la leccin siguiente

En derecho, el uso del lenguaje es muy preciso. Cuando, para
definir jurisprudencia, se dice que corresponde a las opiniones
jurdicas de las personas formadas en derecho, la expresin
jurdica es esencial (es la diferencia especfica, frente al gnero
prximo de la opinin). Una opinin jurdica es una opinin
sobre una materia jurdicamente relevante, realizada a partir del
conocimiento y formacin jurdica. No es una opinin sobre temas
no jurdicos, o sobre temas jurdicos desde una perspectiva no
jurdica.

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Adunate Lizana

2012/ 2
Docente:
Eduardo
Leccin 13
La jurisprudencia
1.
Concepto
La expresin jurisprudencia, en su sentido ms, amplio,
alude a las opiniones jurdicas de las personas formadas en
derecho. Una opinin jurdica es una opinin sobre una materia
jurdicamente relevante, realizada a partir del conocimiento y
formacin jurdica. (No es una opinin sobre temas no jurdicos, o
sobre temas jurdicos desde una perspectiva no jurdica).
Dentro de esta acepcin caben tanto las opiniones vertidas
en las decisiones judiciales, como en las decisiones
administrativas, y las de los estudiosos del derecho. A las
primeras se las suele llamar jurisprudencia judicial, a las
segundas jurisprudencia administrativa y a las terceras se las
agrupa dentro de la referencia genrica de doctrina, o doctrina de
los autores.
2.
Jurisprudencia judicial
a) Valor de las sentencias de tribunales como fuente del
derecho segn la postura tradicional
En nuestro sistema jurdico, y de acuerdo al rgimen previsto en
el Cdigo Civil, art. 3, i. II, las sentencias de los tribunales de
justicia no son una fuente primaria del derecho. Expresado de otra
manera, cuando un juez se enfrenta a un caso, no tiene el deber
jurdico de resolverlo tomando en consideracin lo que otros
tribunales hayan resuelto previamente en otros casos como ese,
ya sea en cuanto a la forma de interpretar la ley, ya sea en la
forma de apreciar los hechos. (Respecto del mismo caso, eso si,
los tribunales quedan vinculados por lo que Ud. estudiar ms
adelante como el efecto de cosa juzgada).
b) Discusin actual sobre la materia
Lo dicho en el prrafo precedente corresponde a la postura
clsica sobre la materia. Actualmente se discute si, a la luz de la
prohibicin de discriminacin arbitraria que contempla la
Constitucin en su art. 19 N 2, un juez puede simplemente
desentenderse de lo que otro juez haya sentenciado en un caso

jurdicamente igual al que tiene que resolver. Si la Constitucin
prohbe cualquier discriminacin arbitraria, y un tribunal no
puede dar un argumento que le permita fallar en un caso de
manera distinta que lo que los tribunales han fallado en otro
sustancialmente igual (en lo jurdico), debiese fallar del mismo
modo en que ya se ha hecho ( de lo contrario, la diferencia sera
arbitraria).
c) Situacin de las sentencias del Tribunal Constitucional
Lo que se dice de las sentencias de los tribunales en general,
de acuerdo al art. 3 i. II del C.C., no es aplicable a cabalidad a las
sentencias del Tribunal Constitucional.
Al menos en teora,
cuando el Tribunal Constitucional dicta sentencia y lo hace
expresando cul es el significado que le atribuye a la Constitucin,
los dems rganos del estado debiesen seguir esa interpretacin.
A fin de asegurar esto, en otros pases (por ejemplo, Alemania,
Espaa) se regula que las sentencias de sus respectivos tribunales
constitucionales tienen fuerza de ley (o sea, son equivalentes a la
categora estudiada de los preceptos legales). La razn de la
fuerza de ley que se otorga a las sentencias del Tribunal
Constitucional radica en que se atribuye a la Constitucin el ser
la fuente de todas las dems fuentes, de modo tal que la
interpretacin que se haga de ella por necesidad ha de afectar a
todo el sistema de fuentes.
En Chile no se ha regulado este efecto, y en la prctica, si un
juez dicta sentencia (falla) en contra de una sentencia del Tribunal
Constitucional no se le puede acusar penalmente por haber
fallado en contra de ley expresa, a sabiendas (una de las formas
posibles del delito de prevaricacin)
d) Valor de la jurisprudencia como fuente secundaria
Sin perjuicio de que las sentencias de los tribunales no
constituyan fuente primaria o directa de derecho, son una
importante fuente secundaria. Por ejemplo, se recurre a la
jurisprudencia para apoyar una determinada interpretacin de las
fuentes primarias, o bien justificar la plausibilidad de
una
determinada postura jurdica. Pero cuando se habla de
jurisprudencia no siempre se alude a una misma cosa.
Ocasionalmente, se escucha decir a algn abogado que sobre
determinado punto existe jurisprudencia. Con ello puede querer
decir, a lo menos, dos cosas bien distintas. La primera y la ms
usual en estos das de vulgarizacin de los trminos incluso en el

lenguaje de la comunidad jurdica- consiste en sostener que, sobre
ese punto ha encontrado una (a veces slo una!)
o ms
sentencias, con independencia de si marcan una lnea de
decisiones determinadas en un sentido, en un perodo de tiempo.
Es en este sentido que si , de diez sentencias sobre
responsabilidad de las grandes tiendas por hurtos sufridos en sus
estacionamientos, seis absuelven al establecimiento comercial y
cuatro lo condenan, un abogado podr decir que hay
jurisprudencia que apoya la postura de que en estos casos la
gran tienda deber responder.
Un segundo sentido, ms riguroso de jurisprudencia judicial,
alude a la existencia de decisiones a lo largo de un determinado
perodo de tiempo que mantienen una misma lnea de decisiones,
que confirman la aplicacin de una misma regla de derecho a
casos que en lo jurdico son sustancialmente iguales. Es en este
sentido que puede hablarse de jurisprudencia judicial como fuente
secundaria del derecho.
3.
Jurisprudencia administrativa.
Por jurisprudencia administrativa se entienden los
dictmenes u opiniones jurdicas que emanan de los rganos
administrativos dotados de la competencia para emitirlos. El
principal rgano que cuenta con esa competencia en nuestro pas
es la Contralora General de la Repblica, seguido por la
Direccin del Trabajo. La jurisprudencia administrativa se refiere
a las materias propias de la actividad administrativa, por ejemplo,
en la duda si determinados bienes del sector pblico deben ser
administrados por una municipalidad o por el Ministerio de Bienes
Nacionales, si corresponde el pago de viticos en una hiptesis
determinada, si es posible dejar sin efecto el permiso concedido a
un particular para realizar una actividad, etc. Es fuente de
derecho de gran importancia para los funcionarios de los servicios
de la administracin sometidos a la fiscalizacin o el control del
rgano que produce los respectivos dictmenes: junto con las
leyes y reglamentos, estos funcionarios deben aplicar los
correspondientes dictmenes. La situacin cambia frente a los
tribunales, que no estn obligados a seguir la jurisprudencia
administrativa, pueden acoger o rechazar el criterio jurdico
adoptado por un rgano administrativo al producir su
jurisprudencia administrativa.
4. La doctrina de los autores.

Por doctrina de los autores entendemos la reflexin y
desarrollo del derecho por parte de personas que, sin tener el rol
de operadores jurdicos, o sea, sin estar encargados de realizar
actos de aplicacin del derecho en un contexto institucional,
articulan un conjunto de proposiciones sobre el sentido y alcance
de las disposiciones del sistema de fuentes, o sobre determinadas
instituciones o problemas jurdicos e incluso, eventualmente,
sobre la forma adecuada de solucionar determinados casos o
interrogantes particulares. La regla general es que no constituye
fuente primaria o directa del derecho nacional (ver por ejemplo el
art 170 del Cdigo de Procedimiento Civil) ; sin embargo, en el
derecho procesal penal, se admite que los jueces apoyen parte sus
decisiones en razones doctrinarias, como se aprecia en la lectura
del art. 342 lit. d, del C. Procesal Penal. Tambin es reconocida
en derecho de familia.
Dentro de los trabajos elaborados por diferentes autores, en
este contexto, suelen destacar unos ms que otros, reconocidos
por la propia comunidad jurdica y/o acadmica. No existen
criterios
o
procedimientos
fijos
que
expliquen
dicho
reconocimiento y, por lo mismo, es parte del saber adquirido en
cada una de las ramas del derecho el relativo a cules son los
autores que llevan la opinin o doctrina dominante (aunque
muchas veces no sea, numricamente, mayoritaria).
Aunque no sea fuente directa del derecho, la doctrina de los
autores juega un papel importante al momento de argumentar a
favor de una u otra postura, respecto de un cuestin jurdica, y los
tribunales hacen frecuente uso de referencias a la misma en sus
sentencias. En otros sistemas jurdicos se prohbe a los jueces
hacer citas doctrinarias en sus sentencias, sobre el predicamento
de que la decisin del juez debe gozar de autoridad por si misma y
la solidez de sus razonamientos, y no por remitirse a lo que otras
personas han dicho (en especial porque se asume que el juez est,
al menos, a la altura de esas otras personas, cuando no a una
altura mayor en trminos de razonamiento jurdico).

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Leccin 14
1.
2012/ 2
Docente:
Eduardo
La aplicacin del derecho
Sentido de la expresin aplicacin del derecho
En la concepcin contempornea predominante sobre el derecho,

se entiende que ste es formulado por la fuentes orgnicas y que
pre-existe, en las fuentes formales, al momento de su aplicacin.
As concebido el derecho, por aplicacin del derecho se
entiende el conjunto de operaciones involucradas en la toma de
decisiones relativas a un caso o situacin concreta, a partir de las
fuentes vigentes en una comunidad jurdica.
2.
Etapas de la aplicacin del derecho
a)
Identificacin de una situacin dada como jurdicamente
relevante
La primera operacin de aplicacin del derecho consiste en
identificar una situacin como jurdicamente relevante, y
relacionarla, al menos provisionalmente, con alguna fuente del
derecho. Por ejemplo, si se plantea un caso de una persona cuyo
paradero se ignora, y de la cual no se han tenido noticias en una
cierta cantidad de tiempo (situacin de hecho), usted puede
identificar la posibilidad de que estemos ante un caso de muerte
presunta, segn las disposiciones de los arts. 81 y ss. del Cdigo
Civil. Luego, deber revisar esos preceptos para verificar que
efectivamente estn dados los requisitos para la declaracin de
muerte presunta.
b)
Integracin
Una vez que se ha identificado una situacin jurdicamente
relevante a partir de su nexo al menos provisional con una fuente
del derecho, se pasa a considerar con detencin el conjunto o
universo de fuentes aplicables a dicha situacin. A esta operacin
la denominamos integracin y, desde un punto de vista lgico4,

consiste en determinar cul es el derecho aplicable, lo que
implica decir, identificar cules fuentes, y en qu relacin
recproca, deben considerarse para el anlisis y decisin del caso.
As, por ejemplo, en un contrato de compraventa de una casa no
slo tendr que examinar el contrato mismo, las reglas generales
sobre la compraventa, sino tambin aquellas que especficamente
regulan la compraventa de bienes inmuebles. Si se produce un
conflicto con una persona que est contratada como empleado o
empleada domestico/a, no slo debo considerar el contrato
mismo, las reglas generales del Cdigo Civil sobre los contratos,
las reglas generales del Cdigo del Trabajo , las reglas especficas
que regulan la actividad de trabajadores domsticos, y as
sucesivamente. En esta etapa, junto con identificar cules son las
fuentes aplicables y situarlas en sus respectivas relaciones
recprocas (de jerarqua, de especificidad, de precedencia
temporal), hay que examinar los posibles vacos o lagunas legales,
determinar la necesidad de aplicar fuentes subsidiarias, etc, se
denomina integracin de las fuentes.
c) Interpretacin
Dentro de las fuentes del derecho del estado moderno ya se
ha destacado el rol principal que juega la ley y en general, todo el
derecho puesto (una de las acepciones de derecho positivo).
Justamente, a la idea de este derecho puesto subyace la idea de
que es posible formular reglas jurdicas plasmndolas por escrito.
Dentro de las fuentes del derecho, la mayor proporcin o, si se
quiere, volumen de ellas, est constituida por fuentes escritas. Se
plantea entonces un problema especfico, que consiste en que,
para aplicar esas fuentes escritas, el operador jurdico
(funcionario administrativo, y ante todo, el juez) tendr que
responder dos preguntas fundamentales: cul es la regla jurdica
que se puede fundar en el o los textos pertinentes para la
resolucin del caso? Y es aplicable dicha regla a este caso en
particular? Estos problemas han sido tradicionalmente aludidos
como los problemas de determinar el genuino sentido y alcance
de una disposicin (legal, reglamentaria, etc. ) y corresponden al
mbito de la interpretacin jurdica.
4 Pero no cronolgico. Las operaciones involucradas en la aplicacin del derecho se asemejan
ms bien a la combinacin de un movimiento oscilatorio con un movimiento circular, en que la

mirada intelectual va y vuelve (lo que el autor K. Engish llama el ir y venir de la mirada) , y a
la vez circula examinando diversas alternativas relevantes posibles (mtodo tpico).
i. Concepto tradicional
La tradicional concepcin de la interpretacin estuvo mucho
tiempo asociada a una especial forma de entender la relacin
entre el legislador y los jueces. Como se entiende que la ley es un
acto de voluntad del legislador, se asuma que la regla de derecho
que deba ser aplicada, ya estaba formulada por el legislador; lo
nico que tena que hacer el juez era aplicar fielmente esta regla.
O sea, la interpretacin se entenda como una operacin de
descarga de un contenido o mensaje ya presente en el
vehculo utilizado por el legislador para enviar este mensaje;
dicho vehculo eran las palabras de la ley. Esta visin sigue
presente en varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico
(como por ejemplo en el Cdigo Civil, el art. 1 y las disposiciones
de los arts. 19 a 24; en la Constitucin el art. 64 en su inciso final)
ii. Frente a la concepcin tradicional, hoy se acepta casi sin
disidencias que la formulacin de cualquier texto normativo no se
identifica con la nocin de norma jurdica: mientras que el texto
son signos, seales sensibles para el proceso de construccin de
significado del lenguaje humano (objeto de la interpretacin), la
norma es el producto o resultado de una actividad reflexiva
compleja, dentro de la cual se encuentra la interpretacin, junto
con otras operaciones intelectuales. De este modo, se entiende
que los jueces son los que, al tomar sus decisiones, formulan la
norma aplicable al caso, a partir de las distintas fuentes existentes
y, dentro de ellas, de la interpretacin que hacen de los textos
normativos.
iii. Interpretacin en el Cdigo Civil
Nuestro sistema jurdico, formulado en sus bases civiles a
partir del Cdigo Civil de 1855, da cuenta de las ideas
predominantes en el tiempo de este cuerpo legislativo, y formula
reglas para entender diversas fuentes del derecho. Reserva al
legislador la posibilidad de realizar interpretaciones con alcance
general (art 3 C.C.) Contiene reglas para la interpretacin judicial
de las propias leyes (arts. 19 a 24 del C.C), de los contratos (arts.
1560 a 1566
C.C.) y de las disposiciones testamentarias
(dispersas en el respectivo libro III del Cdigo).
Arts. 19, 20, 21. Elemento gramatical o lgico. La primera
regla de interpretacin trata de evitar que el juez altere un
mensaje que aparezca relativamente claro en la ley, so pretexto de
que la solucin a la que se arriba con ese texto va en contra de su
espritu (o razn de ser, objetivo perseguido). El ejemplo tpico
que se plantea aqu es una disposicin vigente en los andenes de
los trenes, en pases europeos a principios del siglo XX: Se

prohbe ingresar con perros al andn. Una persona entra con un
pequeo oso atado a una correa. Qu debe hacer el juez que
juzga el caso?
El sentido claro del tenor literal de la ley aparece entonces
para el enfoque del C.Civil, como un elemento bsico de
interpretacin, donde las palabras que utiliza la ley deben
tomarse, en este orden; ya sea por la definicin que de ellas haya
hecho la ley (art. 20 C.C., segunda parte), a falta de ellas en su
sentido tcnico a menos que del contexto aparezca claramente
que han sido usadas en otro sentido (art. 21 C.C.)- o bien en su
sentido natural y obvio, de acuerdo a su uso comn (art. 20 C.C.,
primera parte). Se suele denominar a esto el elemento
gramatical, o lgico gramatical de interpretacin, aunque la
denominacin est emprestada de un autor, Savigny, que con este
nombre se refera a algo diferente: lo mismo vale para los
siguientes nombres de elementos de interpretacin
A falta de un claro tenor literal lo que el Cdigo llama
expresin obscura, se permite al juez consultar la intencin o
espritu de la ley, pero no intuitivamente: debe manifestarse
claramente, ya sea en ella misma (como cuando una ley expresa
su objetivo) o bien, en la historia fidedigna de su establecimiento
(el mensaje presidencial o mocin parlamentaria que da inicio al
procedimiento legislativo, y los respectivos informes y discusiones
parlamentarios, el llamado elemento histrico) (art. 19 i. II C.C.).
Art. 22. Elemento sistemtico. El llamado elemento
sistemtico, o lgico sistemtico, corresponde al expresado en el
art. 22 del C.C.; la interpretacin de una ley no puede producir un
absurdo al interior del propio cuerpo normativo. Este imperativo,
a nivel de cada ley, y de las leyes en general, como seala el inciso
II de este artculo, es muestra de lo dicho ms arriba: el orden o
sistematicidad de las fuentes no es un dato dado, sino un encargo
que se hace a los operadores jurdicos.
Art. 23. Prohibicin de distincin entre lo favorable u odioso
de una disposicin. El art. 23 C.C. prohbe la distincin en razn
de lo favorable u odioso de las disposiciones, una regla de antigua
historia que se remonta a los conflictos de aplicacin de normas
del Medioevo. En determinados casos, el criterio para decidir si
aplicar o no una ley, en caso de conflicto entre leyes, era si la ley
tena un carcter favorable (otorgaba beneficios o privilegios), o
un carcter odioso (disminuan privilegios o imponan sanciones o
gravmenes).
Art. 24 Espritu general de la legislacin, equidad natural

como elementos subsidiarios de interpretacin. Por ltimo, el art.
24 C.C. consagra una regla supletoria de interpretacin que, por
una parte, remite al espritu general de la legislacin (algo
distinto al espritu de la ley) y a la equidad natural como forma de
interpretar pasajes oscuros, siempre y cuando no haya sido
posible aplicar las reglas precedentes.
Respecto de las reglas legales de interpretacin de la ley, se
plantea una primera pregunta: tienen sentido? Ya que ellas
mismas debern ser, a su vez, interpretadas, y as al infinito (y
ms all!). Por otro lado, dan cuenta de las ideas dominantes en
su tiempo, para tratar de reducir el arbitrio del juez al manejar el
texto legal. Tanto estas reglas, como las relativas a contratos,
disposiciones testamentarias y en general, los problemas que
plantea la interpretacin jurdica, son objeto de estudio de una
asignatura propia, Interpretacin Jurdica.
3.
Antinomias o colisiones normativas
a)
Concepto Las antinomias, o colisiones normativasse
producen cuando aparecen, con la misma pretensin de vigencia,
dos o ms normas cuya simultnea aplicacin a un caso es
incompatible lgicamente.
b)
Fundamento y formas de solucin

Si estoy juzgando a una persona y, para este caso, aparece
en el anlisis una norma que me lleva a la conclusin de que debe
ser condenada, y otra que lleva a la conclusin de que debe ser
absuelta. Si esta situacin pudiese mantenerse, no tendra mucho
sentido hablar de sistema de fuentes y, adems, la resolucin
misma de casos conforme a derecho resultara imposible. Por ello,
se han elaborado principios aplicables a las colisiones normativas,
para solucionarlas. Algunos de ellos ya han sido mencionados
precedentemente.
i.- El principio de especialidad. Cuando la colisin normativa se
produce entre normas de una misma jerarqua, en ocasiones es
posible apreciar que una de las normas tiene un campo de
aplicacin ms reducido que la otra; en estos casos, se soluciona
la antinomia haciendo prevalecer la norma especial por sobre la
general. Un caso sencillo es aquel en que una disposicin
hipottica obliga a los vehculos de transporte a pagar una
patente de 2 UTM anuales, mientras que otro precepto impone
una patente de 1 UTM anual a los vehculos de traccin animal.

Como la segunda disposicin tiene un campo de aplicacin ms
reducido que la primera, se la hace prevalecer por principio de
especialidad.
ii. El principio de precedencia, o ley posterior deroga la ley
previa. Cuando la colisin normativa se da entre preceptos de una
misma jerarqua, se asume que la disposicin ms reciente
expresa la voluntad normativa vigente de la respectiva fuente
orgnica, y se hace primar la disposicin ms reciente a travs de
la figura de la derogacin tcita.
iii. El principio de jerarqua. Cuando la colisin normativa se da
entre preceptos de distinta jerarqua, se entiende que ha de
prevalecer aqul que tiene mayor jerarqua: la Constitucin por
sobre todas las fuentes, la ley por sobre los reglamentos de
ejecucin o subordinados, etc.
4.
a)
Los vacos legales

Concepto
La idea de vaco legal surge de la mano con la idea de la ley
como fuente principal del derecho, y la de plenitud de la ley como
dicha fuente. Se habla entonces de vaco o laguna legal cuando
para una hiptesis, que se estima requerida de solucin jurdica,
no
es posible encontrar una disposicin legal que, incluso
interpretada extensivamente, permita formular una norma que le
sea aplicable a la hiptesis en cuestin.
b) Principio de inexcusabilidad
En ntima conexin con esta idea de vaco o laguna se
encuentra el denominado principio de inexcusabilidad que se
aplica a los jueces. Qu significa esto? Nuevamente nos
encontramos con una herencia de los tiempos en que se pensaba
en un legislador omnipotente, que en la ley prefiguraba las
soluciones a los casos que se llevaran a tribunales, y en que el
juez se limitaba a declarar estas soluciones ya adoptadas por el
legislador. Si este fuese el modelo, cuando el juez encuentra un
caso que no est solucionado en la ley, no debiese hacer nada, y
hacer constar en su decisin, en su sentencia, que el caso no est
regulado y por lo mismo se excusa de adoptar una decisin.
La primera seal de alerta respecto de la teora del legislador
omnicomprensivo fue la constatacin de que, efectivamente, no
todos los casos estaban ya resueltos en la ley. Muchos carecan
de regulacin legal. Por ello, hubo que consagrar el principio de
que el juez no slo tiene que dictar sentencia en todos los casos
de que conozca, sino que, adems, no puede excusarse de resolver
el asunto sometido a su conocimiento, so pretexto de que falta la
ley aplicable.
Ahora bien, este principio slo se aplica a aquellos mbitos en
que es el propio juez el que puede decir la relevancia jurdica de
un caso. Por ejemplo, si no existiese el art. 98 del Cdigo Civil,
una podra preguntarse si el compromiso de matrimonio (los
esponsales) genera responsabilidad civil en el caso de no
cumplirse. Aqu, el juez tendra que decidir si se trata de una
cuestin de relevancia jurdica, y si lo es, tendra que resolver,
creando la norma para solucionar el caso.
No se aplica el principio de inexcusabilidad, en cambio, cuando
una hiptesis slo adquiere relevancia jurdica en la medida en
que la recoge la ley. Esto es lo que sucede por ejemplo en materia
penal: lo que vaya a ser considerado delito slo puede ser lo que
la ley define como tipo penal. No rige, aqu, por lo tanto, el
principio de inexcusabilidad, aunque se mantiene el deber del juez
de dictar sentencia (que ser absolutoria) si una persona es
acusada por una conducta que no est tipificada. Del mismo
modo, en el mbito constitucional, todo aquello que no est
regulado por la Constitucin queda abierto al mbito de accin del
legislativo: el Tribunal Constitucional no podra, so pretexto de
que existe una laguna constitucional, colmarla con derecho
constitucional de creacin propia y declarar, por ejemplo, que una
ley es contraria a algo que la Constitucin no dice, pero que los
jueces constitucionales sostienen que es una regla constitucional.
c)
Formas de colmar los vacos legales

i. Analoga
Las formas como un juez puede colmar un vaco legal son
diversas. Una de ellas es la analoga. En la analoga, el juez extrae
intelectualmente un precepto legal que no es aplicable a la
hiptesis de que se trata, una norma de mayor nivel de
abstraccin, que luego aplica al caso que debe resolver. Si el da
de maana un robot daa a un ser humano, el juez podra extraer
por analoga, del precepto que seala que los amos responden del
dao que causa sus animales, una regla que diga: los dueos
responden por los daos causados por bienes de su propiedad que
tengan capacidad de comportamiento autnomo. Claramente, la
regla legal no es aplicable (el robot no es un animal ni en la ms
aventurada construccin interpretativa), y hay una materia de
relevancia jurdica (el dao producido a una persona); la regla

extrada por analoga, en cambio, si es aplicable al robot. Se
puede entender entonces, por analoga, la operacin de
aplicacin, a un caso determinado no susceptible de ser adscrito a
la interpretacin del derecho positivo, de la regla construida a
partir de la abstraccin de aquella que se obtiene de fuentes
positivas, previstas para casos distintos, pero de los cuales se
extrae un elemento valorado como comn y que habilita la
comunicacin del principio regulatorio subyacente.
(Wow! No se supone que ud. se aprenda de memoria este
concepto: pero si, que sea capaz de explicarlo en sus distintas
partes)
ii. Recurso a otras fuentes del derecho
Otra forma de solucionar los vacos legales es recurriendo a
fuentes subsidiarias del derecho, como la equidad o los principios
generales del derecho. La primera est contemplada en nuestro
ordenamiento jurdico: ya la hemos visto en su funcin subsidiaria
como regla de interpretacin. Tambin aparece en un rol
subsidiario como fuente del derecho en el art 170 N 5 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Es importante sealar que en determinados casos la equidad
puede ser fuente primaria de derecho: cuando, en el caso de un
tribunal formado por jueces rbitros, se les otorga una calidad
denominada arbitradores (o amigables componedores) . En
esa calidad quedan habilitados para fallar conforme a lo que su
prudencia y equidad les dicte.
El concepto de equidad y su contenido concreto es muy
discutido, pero se suele sealar que se trata del sentimiento de
justicia aplicado al caso concreto. Dicho de este modo, la
referencia a la equidad como fuente supletoria del derecho
vendra siendo un llamado al juez para aplicar su propio sentido
de justicia al momento de constatar el vaco legal.
Los principios generales del derecho son una fuente supletoria
no prevista por nuestra legislacin, y muy discutidos en cuanto a
su contenido. Se tratara de directrices inmanentes al derecho
mismo, y que marcan una orientacin al operador jurdico al
momento de resolver o construir la solucin normativa al caso. El
nico principio general del derecho que aparece como ejemplo en
los diversos textos sobre la materia es el principio de buena fe;
eventualmente se menciona tambin el principio de stoppel o
preclusin (no vale volverse contra los propios actos).

La expresin provisional, en derecho, se opone a permanente o
definitivo. Medidas provisionales, por lo tanto, significa medidas
que se toman mientras no se llegue a una decisin definitiva.
La decisin de qu fuentes resultan aplicables a un caso
determinado est dada por su mbito de validez. Una fuente ser
aplicable cuando sus mbitos de validez material, espacial,
temporal y personal correspondan al caso en cuestin.

derecho 1
Facultad de Derecho
Escuela de Derecho
Adunate Lizana

2012/ 2
Docente:
Eduardo
Leccin 15
La relacin entre el ordenamiento jurdico nacional y otros
ordenamientos:
El derecho internacional privado y el derecho internacional
pblico.
1.
Introduccin
Hasta aqu se han estudiado las fuentes del ordenamiento
jurdico nacional, esto es, as que emanan del Estado, o que el
Estado reconoce. Para completar el estudio de las fuentes del
derecho debe tenerse en cuenta que el ordenamiento jurdico del
Estado se relaciona con ordenamientos distintos a l; ya sea, en
cuanto le son ajenos (como el ordenamiento jurdico de otros
estados), ya sea en cuanto se trata de un ordenamiento jurdico
que incluye al Estado como un sujeto ms, entre otros, que
constituyen la comunidad jurdica internacional. El conjunto de
reglas que se aplican a la primera relacin constituyen el derecho
internacional privado; el de las que se aplican a la segunda, el
derecho internacional pblico.
2.
Derecho internacional privado

Si bien cada estado aplica en su territorio su propio
ordenamiento jurdico, es un hecho
que las personas se
relacionan ms all de las fronteras. Esto hace que un estado no
pueda simplemente desconocer que, por as decirlo "pasan cosas"
en otras partes, y que, cuando esas cosas pasan, tienen una
regulacin jurdica. Las personas se casan, tienen hijos, mueren,
hacen testamento, celebran contratos, crean sociedades, y las
consecuencias de esos actos pueden darse en un territorio distinto
que aquel en que tuvieron lugar. Sucede entonces que, sobre
determinada hiptesis pueden concurrir ordenamientos jurdicos
de distintos estados, aun cuando las personas o los bienes a los
cules se apliquen se encuentren especficamente en un estado
determinado. Este es un problema que es anterior al Estado
moderno, y una parte importante de las soluciones se discutieron
en la Edad Media, donde la aplicacin del derecho con criterios
de vigencia personal haca muchos ms frecuentes estos

problemas (Los principios lex locus regit actum y lex rei sitae
provienen de los tiempos de Bartolo de Sassoferrato). La pregunta
que debe responder un juez es qu norma aplica cuando el caso
del que est conociendo reclama, por as decirlo, que se tome en
consideracin el derecho de otro pas. Como hemos visto, esta es
una pregunta que siempre se responde a partir del derecho del
propio pas; Los estados, para coordinar sus respuestas en esta
materia, han celebrados convenios en vistas a solucionar los
posible conflictos de normas que pueden producirse al pretender
aplicar las disposiciones de ordenamientos jurdicos distintos.
Esto, en especial, tomando en cuenta que la aplicacin del
principio de territorialidad no busca desconocer del todo los
efectos jurdicos que determinados actos o hechos puedan haber
producido en estados distintos a aqul en que se juzga un asunto.
El conjunto de reglas que decide qu legislacin debe
aplicarse en cada caso, (normas de conflicto) es lo que conocemos
como derecho internacional privado. Un sitio en internet seala
al respecto: "La norma de conflicto recibe esta denominacin por
el papel que se le atribuye: dar una solucin al llamado conflicto
de leyes. Con esta ltima expresin se hace referencia
tradicionalmente al problema de la determinacin de la ley
aplicable a aquellas situaciones o relaciones jurdicas de carcter
privado que, por estar en contacto con dos o ms ordenamientos,
pueden calificarse como internacionales. En la actualidad se
considera poco preciso hablar de la existencia de un conflicto
para describir el mencionado problema, pero la terminologa, al
menos en lo que afecta a la denominacin de la norma, se puede
considerar asentada tanto en las legislaciones como en la doctrina
y
en
la
prctica
judicial".
(http://www.enciclopediajuridica.biz14.com/d/norma-de-conflicto/norma-de-conflicto.htm,
consultada el 3.9.2012, 17:01 horas). De este modo, lo particular del
derecho internacional privado es que no sirve para resolver

conflictos, sino para determinar quin debe resolverlos (conflictos
de jurisdiccin), qu derecho debe aplicarse (conflictos de ley
aplicable) o quien debe ejecutar una decisin judicial (conflictos
de ejecucin).
El cuerpo normativo que regula estas materias para nuestro
pas es el denominado Cdigo de Bustamante, adoptado como
anexo integrante de la Convencin Internacional de Derecho
Internacional Privado de la Sexta Conferencia Interamericana
celebrada en La Habana, Cuba, en 1928.
3.
Derecho internacional
comunidad internacional
a)
pblico:
el
derecho
de
la
Origen
Asociado al nacimiento del estado moderno se encuentra el

surgimiento del derecho internacional pblico, el que en sus
orgenes se entiende como el derecho que rige o se aplica a las
relaciones entre estados. Convencionalmente se identifica como
punto de partida del nacimiento de este derecho los tratados de la
Paz de Westfalia de 1648, ya que en ellos por primera se vez se
reconoce jurdicamente la existencia de unidades polticas
soberanas separadas del imperio. De este modo, las reglas
jurdicas que regan las relaciones entre seores bajo un marco
jurdico comn se transforman y pasan a constituir una nueva
rama del derecho que, hasta el siglo XIX, estuvo caracterizada por
el respeto al principio de soberana estatal y por un sistema de
fuentes basado en la costumbre y el derecho convencional
bilateral. En el siglo XX surgen nuevos sujetos de derecho
internacional, como las organizaciones internacionales, y se
observa una tendencia a la fijacin por escrito del derecho
internacional consuetudinario. Comienza a declinar el principio de
soberana estatal con el reconocimiento, hacia fines de ese siglo,
de materias que, tradicionalmente reguladas por la jurisdiccin
domstica de cada estado, van a pasar a ser de inters y objeto de
regulacin para el derecho internacional pblico; en particular, los
derechos humanos.
b)
Relacin entre el derecho internacional pblico y el
ordenamiento jurdico interno
La relacin entre ambos ordenamientos jurdicos es una
cuestin discutida, con la que se encontrar ms de alguna vez en
su estudio del derecho y posteriormente en su ejercicio
profesional. Hay tres posturas sobre la materia, cada una de las
cuales admite variantes o matices. Por tratarse ste de un curso
introductorio, slo se expondr aqu la idea central de cada una
de ellas
i. La teora dualista
Expuesta por autores como Dionisio Anzilotti (1869-1950) y

Heinrich Trieppel (1868-1946), sostiene que el ordenamiento
jurdico internacional y el ordenamiento jurdico nacional
constituyen rdenes normativos separados, de tal modo que ni las
normas de derecho internacional rigen al interior de los Estados,
ni las normas de los Estados son relevantes, en cuanto derecho,
para el ordenamiento jurdico internacional. El efecto prctico del
monismo es que, si un Estado se obliga por una fuente de derecho
internacional pblico, esa fuente no rige dentro de su
ordenamiento interno, a menos que exista un acto positivo, de
derecho interno, que la incorpore.
ii.
La teora monista
Su principal exponente es Hans Kelsen (1881-1973), sostiene

que el ordenamiento jurdico internacional y el ordenamiento
jurdico interno constituyen una unidad. Para la variante ms
extrema de esta teora, el derecho internacional pblico puede ser
invocado ante los tribunales nacionales de un pas sin necesidad
de que ste haya realizado un acto de incorporacin del derecho
internacional, a su propio ordenamiento jurdico.
iii. Teoras eclcticas: la tercera corriente agrupa tanto a los
monistas como a los dualistas moderados. En cada uno de estos
casos, la afirmacin principal de las dos corrientes anteriores se
mantiene, pero se admiten excepciones (en principio, dira un
dualista moderado, el ordenamiento jurdico internacional y el
ordenamiento jurdico nacional son dos rdenes separados, pero
en determinados casos se acepta que el derecho internacional
pblico sea invocado ante tribunales nacionales incluso sin acto
formal de incorporacin; en principio, dira un monista moderado,
el ordenamiento jurdico internacional y el ordenamiento jurdico
nacional constituyen una unidad, pero en determinados casos se
acepta que el derecho internacional pblico requiera de actos
especficos de incorporacin para poder ser invocado ante
tribunales nacionales).
c)
Fuentes del derecho internacional pblico
Es importante destacar que una cosa son los ordenamientos

de cada unos de los estados, y las posibles conexiones que puedan
haber entre ellos; y otra cosa distinta es el derecho que

corresponde a la comunidad internacional. Al no existir, para esta
comunidad, una autoridad como la que existe en el estado
moderno, que centraliza la aplicacin y la produccin del derecho,
el derecho de la comunidad internacional o derecho internacional
pblico muestra una estructura de fuentes radicalmente distinta a
la de los estados nacionales. Por lo pronto, no existe una
constitucin de la comunidad internacional, ni un legislador
obligatorio para los estados. En la medida en que los estados son
soberanos, el carcter vinculante que puedan tener las reglas de
derecho internacional se vincula de manera mucho ms cercana
con el consentimiento que presten a estas reglas. Ciertamente, la
comunidad internacional puede aplicar un derecho que se estima
vinculante incluso para el estado que no ha manifestado su
voluntad de obligarse por l, como es el caso con la costumbre
internacional y especialmente aquella categora de reglas
denominada ius cogens; y excepcionalmente tambin se ha
aceptado que un estado, o sus agentes, sean sometidos a una
jurisdiccin a la que no han consentido (como los tribunales de
Nrenberg tras la II Guerra Mundial). Pero la parte principal de
las actuales fuentes del derecho internacional pblico reposa en
la adhesin de los estados por la va de los tratados, tanto a las
obligaciones respectivas, como a la jurisdiccin de los tribunales
de que se trate.
Es importante destacar que cuando se habla de derecho
internacional pblico no se
hace referencia a una materia
determinada, como si ocurre cuando se habla del derecho penal,
del derecho administrativo, etc. Los contenidos del derecho
internacional pblico son tantos y tales cuantos la propia
comunidad estime necesario y pertinente regular.
Una forma de entrar al estudio de las fuentes del derecho
internacional pblico es examinar una lista de estas fuentes
contenidas en al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (rgano de la Organizacin de Naciones Unidas), que
seala literalmente lo siguiente:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber
aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o

particulares,
que
establecen
reglas
expresamente
reconocidas por los estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59 5.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte
para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo
convinieren
i.
Los tratados
Las
convenciones
internacionales
corresponden
a
la
denominacin genrica de lo que llamamos coloquialmente
tratados internacionales. Los tratados internacionales tienen la
estructura
obligacional
de
un
contrato:
se
trata
de
manifestaciones de voluntad de un estado para obligarse
conforme al derecho internacional pblico, y estn regidos, a su
vez, por acuerdos internacionales, dentro de los cuales destaca la
Convencin de Viena sobre derecho de los tratados. Ella, en su
art. 2.a define tratado como un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, y sirven
para regular materias especficas de inters de las partes
contratantes, o bien para crear organizaciones internacionales.
Cuando un tratado crea una situacin jurdica que afecta a
terceros estados que no son parte del tratado, se dice que crea
una situacin jurdica objetiva; aunque los terceros estados no
sean parte, esta situacin se les aparece objetivamente como una
realidad dentro del mundo jurdico. Por ejemplo, la creacin de
una organizacin internacional, o la fijacin de determinados
5 Art. 59 CIJ La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto
del caso que ha sido decidido.
lmites entre dos estados, da lugar a las respectivas situaciones

jurdicas objetivas (la respectiva organizacin, los respectivos
lmites).
La complejidad de los tratados est dada por las
formalidades y procedimientos que se establecen para que un
estado (el estado completo, no slo uno de sus rganos) se obligue
para con otro u otros estados ante la comunidad internacional: de
all sus especiales requisitos que se estudiarn en la asignatura
correspondiente (Derecho Internacional Pblico) y que incluyen,
al menos, una etapa de negociacin, una etapa de acuerdo y
autenticacin del tratado, una etapa de firma, una etapa de
ratificacin y eventualmente canje o depsito de instrumentos y
por ltimo, la entrada en vigencia. De acuerdo a los requisitos de
tramitacin que se imponen para que el Estado se obligue por un
tratado se suele distinguir entre tratados solemnes y acuerdos en
forma simplificada
ii.
La costumbre internacional.
La costumbre internacional corresponde en lo esencial a lo
ya dicho respecto de la costumbre jurdica (en cuanto a su
elemento objetivo y subjetivo), con la particularidad de que, como
los integrantes de la comunidad internacional no son muchos, y
las ocasiones de contacto jurdico no son cotidianas, la costumbre
internacional podra surgir con relativa rapidez; por ejemplo, por
dos o tres formas de proceder de los estados, en un perodo
relativamente breve, o bien, muy distante en el tiempo. Para
evitar el surgimiento de la costumbre a partir de determinados
actos de otros estados, un tercer estado puede protestar, esto es,
hacer una declaracin formal de que no considera afectado ni
vinculado por determinados comportamientos de otros estados. La
costumbre internacional fue la gran fuente del derecho
internacional hasta el siglo XX; a partir de ese momento se da un
auge de lo que se ha venido en llamar la codificacin del derecho
internacional (sin ser codificacin en el sentido tcnico de la
expresin, alude a la fijacin en tratados internacionales de
ciertas reglas de origen consuetudinario), as como de la
legislacin internacional (nuevamente, en un uso poco preciso del
trmino, no se trata de actos legislativos de una autoridad
superior vinculantes para los estados, sino que de la produccin
de
textos
normativos
por
parte
de
organizaciones
internacionales).
iii.
El ius cogens
La nocin de ius cogens no alude a una especfica fuente del
derecho internacional, aunque en sus orgenes estuvo vinculada a
la costumbre internacional. Cuando se habla de ius cogens se
habla de una norma imperativa de derecho internacional pblico,
vinculante para los estados con independencia de la adhesin que
puedan manifestarle. De este modo, si una norma se reconoce con
el carcter de ius cogens, no podra un estado liberarse de su
sujecin a ella mediante una protesta, ni celebrar vlidamente un
acuerdo con otro estado en que se acordara que no seguirn las
reglas de ius cogens. Sera por ejemplo invlido para el derecho
internacional un tratado entre dos o ms estados en que se
regulara el comercio de esclavos, o se estableciesen reglas para
repartirse territorios obtenidos por medio de la fuerza; tanto la
esclavitud, como la fuerza como medio para adquirir territorios,
estn proscritos por normas imperativas de derecho internacional,
esto es, por normas de ius cogens.
iv.
A falta de una profusa legislacin, en el derecho internacional

pblico asumen importancia otras fuentes que en el derecho
nacional ceden lugar a la ley. Es por eso que el art. 38 de la CIJ
menciona los principios generales del derecho y luego la
jurisprudencia (judicial y de los autores) inmediatamente a
continuacin de la costumbre. A diferencia de lo que ocurre en el
derecho nacional, aqu un solo precedente judicial ya puede ser
importante para afirmar la vigencia de una regla de derecho
internacional pblico. (precisamente porque lo que afirmar el
respectivo precedente ser la vigencia de una determinada regla
de derecho internacional pblico).
v.
La equidad
Por ltimo, en el derecho internacional tambin existe la
posibilidad de que las partes encomienden a la corte que resuelva
el asunto ex aequo et bono, o sea, de acuerdo a la equidad.
vi.
Fuera de la lista del art. 38 del Estatuto de la CIJ emergen hoy en

da otras fuentes de derecho internacional pblico. Es as como se
ha dotado a determinadas organizaciones de la facultad para
adoptar acuerdos que tienen un cierto efecto vinculante para los
estados partes o, al menos, inciden en la aplicacin del derecho
internacional pblico: muchas veces, bajo la forma de
recomendaciones o soft law.

Aunque est presente en su nombre, es importante retener que
el derecho internacional privado se aplica a la colisin de normas
de derecho privado, y no de derecho pblico.
La expresin "derecho comparado" se utiliza cuando se quiere
introducir un argumento a partir del ordenamiento jurdico de
otro estado, que se trae como modelo o elemento de comparacin
respecto del derecho nacional. El derecho comparado slo alude a
los ordenamientos jurdicos de otros estados, no as del derecho
internacional pblico.
As como no existe una potestad legislativa en la comunidad
internacional, los estados no estn sometidos a las cortes
internacionales en general, sino que en aquellos casos en que
hayan reconocido la jurisdiccin de estas cortes (para un caso
particular, o con carcter general). Cada corte o tribunal
internacional aplica el derecho internacional de acuerdo a las
fuentes que las partes acuerden, o que estn previstas en sus
instrumentos constitutivos.
Pregunta
Se seala en los apuntes que, a falta de una potestad universal
creadora y aplicadora del derecho internacional pblico, las
fuentes del mismo reposan esencialmente sobre la aceptacin de
los Estados. Podra usted identificar en qu partes del art 38 del
ECIJ se puede apoyar esta afirmacin?

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Leccin 16
Las ramas del derecho
1.
Importancia de la distincin entre ramas del derecho
La distincin del derecho en diferentes ramas se justifica

cuando ellas se basan en la existencia de ciertas instituciones y
principios propios que hacen que el sistema de fuentes de la
respectiva rama tenga caractersticas especiales. Esto, a su vez,
influye en el manejo de esas fuentes y en la interpretacin que se
realiza al interior de cada disciplina. Tambin es relevante que la
regulacin se refiera a un objeto o materia especficos (propios),
aun cuando ello, por si mismo, no basta para constituir una rama
del derecho.
Para entender el surgimiento de las distintas ramas del
derecho es necesario recurrir a la historia y, ms precisamente, a
la historia del derecho. Despus de un perodo de decaimiento, el
derecho romano es descubierto en la Europa Medieval, a partir
del siglo XI. De la unin entre este derecho romano, el derecho
cannico y las costumbres (fundamentalmente de origen
germnico) y las doctrinas ms difundidas surge un derecho
comn. La expresin derecho comn tiene varias connotaciones;
por ejemplo, es derecho comn el que se opone a los
ordenamientos locales; o bien, el derecho que se aplica a falta de
reglas especficas sobre determinadas materias. En Inglaterra, es
derecho comn el conjunto de reglas y principios que desarrollan
los tribunales del rey, en oposicin a los tribunales seoriales.
En lo que nos interesa, la idea de derecho comn hace
alusin a la existencia de un solo cuerpo o masa de derecho, sin la
existencia de ramas o disciplinas jurdicas diferenciadas. Sin
embargo, al poco andar, y de la mano de los cambios en la
organizacin poltica y econmica, se van a producir una
diferenciacin.
2.
El derecho civil
Desde una cierta perspectiva, puede considerarse que el

tronco o cuerpo principal del derecho comn subsiste hoy da en
el derecho civil: de ah el rol primordial que esta asignatura toma
en la formacin jurdica de los futuros abogados. Dentro del
derecho privado (nocin se explica ms abajo) el derecho civil
regula los principios generales, con carcter supletorio, de las
dems ramas del derecho (vase el art. 4 del Cdigo Civil y el art
2 del Cdigo de Comercio), el rgimen jurdico las personas, los
bienes, la sucesin por causa de muerte, y los contratos y las
obligaciones en general.
i.
Dentro del rgimen jurdico de las personas se regula el
comienzo y trmino de la existencia legal de las denominadas
personas naturales; algunos de los atributos de la personalidad,
como el domicilio y el estado civil, incluyendo en esto las
relaciones de filiacin; la celebracin, efectos y trmino del
matrimonio, los derechos y obligaciones entre padres e hijos; el
rgimen a que estn sometidas ciertas personas cuya capacidad
civil es inexistente o est disminuida, y la constitucin y rgimen
de la forma mas usual que pueden adoptar las denominadas
personas jurdicas.
ii.
El rgimen jurdico de los bienes comprende la terminologa
aplicable y las distinciones entre distintos tipos de bienes
(muebles e inmuebles, derechos reales y derechos personales), as
como el estatus del dominio y otros derechos reales, y la forma de
adquirir los bienes (tradicin, ocupacin, accesin, usucapin,
etc), la posesin, etc.
iii. El rgimen de la sucesin por causa de muerte regula los
efectos de la sucesin intestada (o sea, los efectos de la muerte de
una persona cuando sta no ha hecho testamento, o en la parte
para la cual no ha dispuesto en su testamento) y los requisitos y
efectos de los testamentos, y las figuras o instituciones del
albaceazgo y la particin.
iv.
Por ltimo, la regulacin jurdica de las obligaciones
comprende tanto la parte general de los contratos como los
contratos en particular; las otras fuentes de las obligaciones,
como lo es la responsabilidad extracontractual (por daos
causados fuera de una relacin contractual, el caso tpico, el dao
que se causa a un auto de otra persona cuando uno la choca); la

forma de modificar y extinguir las obligaciones, etc.
Cuando se habla del derecho civil, es importante mencionar
un fenmeno que se desarrolla en los dos ltimos siglos. Hacia
fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX se desarrolla y
empieza a concretarse el movimiento de la codificacin que, al
menos en lo que toca al derecho civil, sostena que todas las
regulaciones del mismo deban contemplarse en un mismo cuerpo
legislativo, elaborado de manera ordenada y sistemtica, y que
agotara las disposiciones sobre la materia (de tal manera que, por
ejemplo, todo el derecho civil de un pas estuviese contenido en su
cdigo civil). Nuestro Cdigo Civil est construido sobre este
programa o ideologa jurdica; pero con el tiempo tal y como ha
pasado en otros pases- se ha producido un fenmeno de
descodificacin: una cantidad importante de materias de derecho
civil, incluso propias de instituciones tratadas en el propio Cdigo,
han sido objeto de una regulacin extracodicial: por citar algunos
ejemplos, el matrimonio, por la ley de Matrimonio Civil; la filiacin
adoptiva, por la legislacin sobre adopcin; la propiedad, por la
ley de copropiedad inmobiliaria (forma elegante de aludir,
principalmente, a los departamentos) y una serie de otras
regulaciones que condicionan las posibilidades del uso del suelo,
para la propiedad intelectual, industrial, etc.; leyes especificas
para cierto tipo de contratos, como el contrato de arrendamiento
de predios urbanos, el mutuo o prstamo de dinero, etc. etc. Por
lo tanto, si bien puede decirse que en lo fundamental el derecho
civil conserva el ncleo de contenidos reseados ms arriba, lo
hace no slo en el Cdigo Civil, sino tambin en una cantidad
importante de leyes fuera de ste cdigo.
3.
El derecho comercial
Las cruzadas van a producir una reapertura del

Mediterrneo como va de intercambio van a producir, a partir de
los siglos XII y XIII, el auge del comercio, en especial del comercio
martimo. Esta mayor actividad comercial (y con ella, econmica
en general) va a hacer surgir el imperativo de instituciones que
faciliten el intercambio de mercancas y valores a grandes
distancias.
Por ejemplo, la figura de un documento en que se encarga a
una persona que est en otro lugar que entregue al portador de
dicho documento una determinada cantidad de dinero, evita tener

que transportar dicha suma, e implica una forma bsica de
crdito. Este es el origen de la letra de cambio,en que un
librador(quien emite la letra) encarga a otra persona (librado)
pagar una determinada cantidad de dinero a un tercero (tomador
o beneficiario).
Adicionalmente, este instrumento permite
transacciones entre lugares donde circulan monedas de distinta
denominacin.
La necesidad de compartir los riesgos a que se vean
sometidas las mercancas, en especial en los viajes por mar,
mueve a las personas a compensar a aquellos cuyas mercancas
son arrojadas al mar para alijar una nave en peligro de zozobrar,
con parte el producto de las ventas de las mercancas que
llegaron a salvo a puerto. Esta institucin, denominada avera
gruesa, es el antecedente de la idea de constituir un fondo comn
de tal manera de compensar de manera anticipada las prdidas
que puedan producirse; este es el origen del instituto jurdico del
seguro.
La posibilidad de compartir riesgos y ganancias mueve a las
personas a idear distintas formas de sociedades.
La necesidad de cubrir las deudas de un comerciante con
una serie de acreedores, de una manera lo ms satisfactoria
posible para los intereses de esos acreedores, fundamenta el
surgimiento de los procedimientos concursales dentro de los
cuales se destaca el procedimiento de la quiebra, que obedece a la
forma que tienen los comerciantes de realizar continuamente
negocios, requiriendo para ello un continuo flujo de caja. En la
quiebra, se procede a liquidar los bienes del deudor que ha dejado
de pagar (no necesariamente de aquel cuyas deudas son
superiores a su patrimonio).
En fin: surgen una serie de instituciones cuyo sustrato
comn es la bsqueda de instrumentos idneos para realizar la
actividad comercial, y que muestran una gran flexibilidad y
adaptabilidad en el tiempo. Su fuerza normativa no reposa en el
derecho comn (o slo lo hace indirectamente), sino que
fundamentalmente en la costumbre; y esto, entre otros motivos,
porque los conflictos entre comerciantes requieren rpida
solucin, y usualmente se recurra a personas que estuviesen al
tanto de estas prcticas comerciales, para resolverlos: por ello,
durante mucho tiempo existieron tribunales de comercio
constituidos por los propios comerciantes. Los tribunales de
consulado, en especial los Consulados de Mar, era tribunales de

comercio; hoy en da han desaparecido los tribunales de comercio
de la organizacin del Poder Judicial, pero las cmaras de
comercio han organizado centro de arbitraje que sirven para estos
propsitos: para un ejemplo puede ver http://www.camsantiago.cl
.
Esta es la rama que denominamos derecho comercial que, si
bien hoy se encuentra codificada, o regulada en leyes especiales,
sigue otorgando especial importancia a la costumbre como fuente
del derecho, como lo hemos visto al estudiar el sistema de fuentes
en el Cdigo de Comercio.
El mbito de regulacin del derecho comercial aparece
bastante bien definido en el artculo 1 del cdigo del ramo: se
trata de regir las obligaciones de los comerciantes que se refieran
a las operaciones mercantiles (y no, por lo tanto, a sus
operaciones civiles, como podra ser la compra de una casa para
su uso personal); las obligaciones de personas que no son
comerciantes, pero que aseguran las obligaciones mercantiles
(como si Ud. se constituyese en fiador del quien lleva un comercio
de distribucin de equipos de surf) o bien las obligaciones que
resultan de contratos exclusivamente mercantiles, como por
ejemplo el contrato de transporte martimo. Esta especificacin es
importante porque, de no ser por ella, las respectivas materias
podran entenderse simplemente reguladas por el derecho civil. Y
ello es relevante ya que la regulacin comercial contiene reglas
distintas, especficas, respecto de las reglas del derecho civil..
Estas especialidad de las reglas del derecho comercial dice
relacin con la realidad del comercio, que se funda en la
confianza, en el trfico habitual o regular de bienes y servicios y
por lo tanto, no se aviene bien con algunas de las formalidades del
derecho civil. Los principios propios del derecho comercial se
identifican con este nfasis en la confianza y, en algunos casos, en
una disminucin de las formalidades exigidas por el derecho civil
para la celebracin de determinados actos. En materia del sistema
de fuentes, aunque fuertemente matizada por el incremento de la
legislacin en la materia, la costumbre adquiere un rol de mayor
relevancia que en el mbito del derecho civil.
El derecho comercial regula tanto lo que se entiende por
actos de comercio, los comerciantes y agentes de comercio, las
sociedades comerciales, los contratos con regulacin comercial
especifica (de compraventa, mandato comercial), los contratos

especficos del derecho comercial (por ejemplo seguro, cuenta
corriente, de cambio), los efectos de comercio , el transporte
terrestre, martimo y areo, y los procedimientos concursales
(quiebra) destinados a enfrentar la insolvencia de los
comerciantes. Tal y como se dijo a propsito del derecho civil y del
Cdigo Civil, hoy hay una gran cantidad de materias propias del
derecho comercial que no se encuentran en el Cdigo de
Comercio y que han experimentado una especializacin incluso al
interior del propio derecho comercial;
el derecho de las
sociedades, el derecho de los bancos, el derecho de los seguros, el
derecho de los valores, la regulacin de una serie de contratos
especiales como el leasing, el factoring o factoraje, el franchising
o franquicia, etc. etc. Algunas materias se encuentran a medio
camino entre el derecho comercial y el surgimiento de disciplinas
propias, como puede ser, por ejemplo, la regulacin de la libre
competencia, o la legislacin de proteccin al consumidor.
4.
Derecho administrativo, aduanero y tributario
Con el desarrollo del Estado Moderno, a partir del siglo XIV

y XV, se empieza a desarrollar un cuerpo de funcionarios, y una
cantidad de actividades que precisan de regulacin. Por otro lado,
para solventar sus gastos, el estado empieza a organizar de
manera sistemtica el cobro de tributos- de origen milenario- , y a
racionalizar su gestin financiera. Surgen de este modo tres
ramas del derecho. La primera, encargada de regular el
funcionamiento de los rganos y funcionarios del monarca (aun no
existe una diferencia, como la conocemos hoy, entre
Administracin, Justicia y Legislacin) y su actividad que,
denominada en un tiempo actividad de polica, va a tomar hacia
fines del siglo XVII el nombre de actividad administrativa. Esta
rama la conocemos hoy como derecho administrativoque, en el
Estado Moderno, se encuentra bajo varios principios.
En cuanto la Administracin es la encargada de ejecutar la
ley y para ello debe hacerse cargo de una serie de aspectos que
usualmente no estn regulados en la ley, o al menos no en detalle,
destaca en el derecho administrativo la importancia de las fuentes
reglamentarias, textos normativos de los que ya se ha hablado en
este curso. Sin perjuicio de su importancia, los reglamentos
administrativos estn sometidos estrictamente al principio de
legalidad, que significa que, despus de la constitucin, la ley (los
preceptos legales) constituye la fuente y lmite de toda actividad

de la administracin. En el caso de nuestro pas, adems, junto
con las fuentes reglamentarias en diferentes niveles (reglamentos,
instrucciones, actos singulares de aplicacin) es muy relevante la
jurisprudencia administrativa constituida por los dictmenes
emitidos por la Contralora General de la Repblica que,
preliminarmente, podemos calificar de un rgano de control de la
actividad de la administracin. Dentro de esa funcin se
pronuncia sobre lo que es jurdicamente correcto o incorrecto en
el actuar de la administracin, y esos dictmenes (esa
jurisprudencia administrativa) deben ser acatados por la
administracin.
Por otro lado, es una caracterstica del derecho
administrativo una especie de tensin entre la prosecucin del
inters general (manifestado en las tareas especificas de cada uno
de los rganos y reparticiones administrativas) y el respeto por los
derechos de las personas. Esta tensin es de especial importancia
al momento de juzgar la actuacin de la administracin, y por eso
en muchos pases se constituye una jurisdiccin especial,
denominada contencioso-administrativa, para conocer de estas
causas. La gran diferencia es que no se trata de juzgar aqu el
enfrentamiento de intereses particulares, sino del inters pblico
con los derechos individuales.
Dentro de esta idea surge la nocin de servicio pblico, ya
sea como rgano de la administracin encargado de satisfacer
necesidades colectivas de manera regular y continua 6, ya sea
como una actividad que, no importando por quien sea
desarrollada, persigue una finalidad de inters general . Esta idea
es fundamental para entender el sentido y finalidad de la
actuacin administrativa regida por el derecho administrativo, en
el contexto del estado moderno en que, en su faz administrativa,
se entiende fundamentalmente como un estado prestacional.
El derecho administrativo ha sufrido una evolucin
importante desde su surgimiento, junto con el Estado Moderno,
hasta nuestros das, en especial en los siglos XIX y XX; de esa
evolucin resulta un derecho que, por un lado, se encuentra
sometido a una serie de principios generales que orientan su
actuar7 y, por otro lado, tiene un alto grado de especializacin en
cada una de las reas y reparticiones de la Administracin Pblica
6 Definicin que da nuestro ordenamiento positivo, en la Ley Orgnica Constitucional de Bases
de la Administracin del Estado.
(por ejemplo: Derecho Municipal, Derecho Elctrico, Derecho

Urbanstico), y en cada una de las materias que trata.
El derecho administrativo cubre tantos contenidos cuantas
son las esferas de accin de la administracin, pero tiene un
ncleo bsico que puede circunscribirse a la regulacin de los
actos
administrativos,
contratos
administrativos
y
y
procedimientos administrativos; las reglas aplicables a los
rganos administrativos y a los servicios pblicos, al estatuto de
los funcionarios pblicos y al rgimen de los bienes pblicos.
Visto que sigue la estructura administrativa del estado, las reglas
de este ncleo bsico se extienden a la administracin
centralizada y las administraciones descentralizadas (gobiernos
regionales, municipalidades y servicios pblicos descentralizados)
Las otras dos ramas que podran considerarse dentro del
Derecho Administrativo, pero que tienen una evolucin propia, e
incluso en un caso anterior al surgimiento del Estado Moderno
son el derecho tributarioy el derecho aduanero. La distincin
entre ambos es que el primero se refiere a la aplicacin de
tributos de cualquier naturaleza que no sea el acto u operacin de
internar bienes o servicios desde el extranjero al pas; mientras
que el derecho aduanero se encarga precisamente de aplicar los
aranceles, que son tributos que gravan las operaciones de
internacin de bienes y servicios al pas. Ambos se caracterizan
porque la autoridad que aplica estos tributos suele estar dotada,
en nuestro pas, al menos, de amplias facultades de carcter
reglamentario e interpretativo, para determinar los casos de
aplicacin de los tributos (Eso si: los tributos mismos slo pueden
encontrarse establecidos en la ley.) Adquieren, as, una especial
importancia las circulares e instrucciones de los respectivos
directores regionales y del Director Nacional como fuentes del
derecho Tributario, y del Director Nacional, como fuente del
Derecho Aduanero.
5.Derecho penal
A partir del siglo XVIII encontramos el surgimiento de una
nueva rama del Derecho. Desde antiguo existan disposiciones
sobre el castigo de los delitos, pero stos a veces ni siquiera se
7 Pueden encontrarse en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado y en la Ley que establece las Bases de los Procedimientos
Administrativos..
describan con precisin; y la pena misma era muchas veces cruel

e inhumana. Se dice que con los postulados de Cesar Bonesana,
marqus de Beccaria, en su obra De los delitos y las penas,
(1764), surgen las bases del derecho penal moderno.
En primer lugar, se introduce la pena privativa de libertad y
la idea de prevencin y rehabilitacin, antes que el carcter de
retribucin de la pena (retribucin; se debe pagar por lo que se ha
hecho). Propone tambin la eliminacin de los castigos corporales
y la idea de proporcionalidad de las penas (no todos los castigos
iguales, sino que proporcionales al disvalor que represente la
ofensa cometida; a mayor gravedad, mas pena).
Los principios ms relevantes, sin embargo, son los de
legalidade irretroactividadde los delitos y las penas, que seala
que los delitos y sus penas slo pueden establecerse por ley
expresa y escrita, y que los delitos no puede castigarse sino
cuando ya haban sido consagrados como tales por una ley, al
momento de la ejecucin del hecho en que consisten, y con las
penas previstas para ese delito en ese momento.
Estas caractersticas se mantienen hasta hoy a nivel del
derecho penal, con especiales exigencias derivadas del hecho que
la aplicacin del derecho penal conlleva las ms fuertes sanciones
que conoce el ordenamiento jurdico (privacin de libertad,
incluso la muerte en algunos casos). Es as como la nocin de
tipicidad, que uno puede encontrar en distintos mbitos del
derecho (como el conjunto de elementos de un hecho o conducta
que permiten su calificacin como una figura jurdica especfica)
se destaca de una manera especial en derecho penal como
exigencia de la descripcin de las conductas que sern
sancionadas.
Del mismo modo, el derecho penal tiene un sistema de
fuentes que se agota en la ley, sin descender al nivel
reglamentario, salvo casos excepcionalsimos que suelen ser
fuertemente criticados. Por esto mismo, y por la demanda de
certeza que la sociedad dirige al sistema sancionatorio penal es
que el derecho penal es una de las ramas del derecho donde
mayor relevancia adquiere la doctrina como fuente secundaria; a
veces, de seguir una u otra teora los efectos de la aplicacin de la
ley penal pueden cambiar radicalmente. Adicionalmente, rigen
principios interpretativos propios con consagracin positiva
(prohibicin de la analoga, interpretacin restrictiva, art 5 C.
Procesal Penal)
El estudio del derecho penal se divide en dos partes, una

parte general, en que se estudia la teora de la ley penal, la teora
del delito y la teora de la pena, y una parte especial, en que se
estudian los delitos en particular. Tal y como sucede en otras
disciplinas, no slo se encuentran conductas tipificadas como
delito en el Cdigo Penal, sino que tambin en otras leyes.
6.
Derecho constitucional
La Ilustracin y los antecedentes del pensamiento poltico

ilustrado dan lugar a un movimiento que se denomina
Constitucionalismo, durante el siglo XVIII. Este movimiento
persigue dotar a las comunidades de constituciones en un sentido
moderno, como documentos escritos que, de una vez, fijan las
bases fundamentales de la organizacin poltica jurdica, y
consagran una divisin de poderes y el reconocimiento y garanta
de los derechos fundamentales, con carcter de superioridad
respecto de las otras leyes. Con el surgimiento de las
constituciones en sentido moderno surge, tambin en ese sentido,
el derecho constitucional, cuyo rasgo
ms relevante en la
actualidad es la supremaca del instrumento constitucional
respecto de todos los rganos y todo el ordenamiento jurdico.
Si bien actualmente existe la tendencia a extender el
derecho constitucional a los ms diversos contenidos, su objeto
propio de regulacin es la estructura bsica de los poderes
pblicos, en particular del poder ejecutivo y del legislativo, y los
derechos civiles y polticos de los individuos. Durante la segunda
mitad del siglo XX se ha difundido, en muchos pases, como
contenido propio de la constitucin, la regulacin de una
jurisdiccin constitucional, de uno o ms rganos encargados del
control de la constitucionalidad de las leyes y de otros actos de
rganos pblicos.
7.
Derecho del trabajo y de la seguridad social
La Revolucin Industrial y el surgimiento del trabajo por

salario en reemplazo de la antigua actividad artesanal, organizada
sobre la base de gremios o gildas, da origen a una nueva realidad,
la del trabajo asalariado y dependiente. En sus orgenes, esta
actividad se rigi de acuerdo a las normas del derecho comn,
especficamente, del derecho civil; el contrato de trabajo era una
actividad econmica ms y se rega por las reglas del
arrendamiento de servicios personales. Sin embargo, esto se

prestaba para enormes abusos por parte de los empleadores, en
desmedro de los trabajadores. Tras un movimiento de varias
dcadas y que en algunos casos se desarroll hasta bien entrado
el siglo XX, surge una nueva rama del trabajo, caracterizada por
un principio fundamental: su carcter protectivo del trabajador
dependiente, a partir de la constatacin de la desigualdad
existente entre las partes contratantes empleador y trabajador. La
institucin propia de esta rama del derecho es la de ciertos
derechos que van a tener carcter irrenunciable, de modo de
evitar que alguien pueda contratarse como trabajador sin
someterse a ciertas reglas mnimas en cuanto a jornada de
trabajo, perodos de descanso, remuneracin mnima (y pagada en
moneda legal), etc. Es as como surge el derecho laboral o del
trabajo.
Junto con su carcter protectivo del trabajador
individual, se busca dotar a los trabajadores de un poder de
contrapeso frente al empleador: surge aqu la regulacin del
derecho a huelga y los mecanismos de negociacin colectiva,
como otras instituciones propias de esta rama.
En el sistema de fuentes, los contratos colectivos de trabajo
constituyen un caso especial dentro de la regulacin de los
contratos, porque se sobreponen a los contratos individuales de
trabajo para efectos de, por as decirlo, enriquecerlos. (El contrato
colectivo de trabajo puede mejorar las condiciones del contrato
individual de trabajo, pero no desmejorarlas). La situacin del
trabajador al interior de la empresa hace necesario regular de
manera especial sus condiciones de trabajo, lo que se realiza a
travs de un reglamento especial, el reglamento interno de la
empresa, dictado por el empleador (vea le art. 153 del Cdigo del
Trabajo). Por otro lado, es importante destacar que en materia
laboral juega un rol importante la jurisprudencia administrativa
constituida por los dictmenes de la Direccin General del
Trabajo.
La nueva realidad de organizacin del trabajo dependiente y
desaparicin de los gremios deja al descubierto las necesidades
derivadas de la ausencia de alquien que cumpliera el rol que
jugaban stos en casos de necesidad, enfermedad, viudez,
orfandad, etc. Es as como surge el derecho de la seguridad
socialpara regular las situaciones derivadas de esos riesgos
sociales. En la mayor parte de los pases, este derecho est
marcado por ciertos principios de solidaridad para enfrentar los
riesgos sociales mencionados: en nuestro ordenamiento jurdico
esta idea de solidaridad aparece fuertemente disminuida y con

ello, tambin la autonoma de esta rama del derecho, que podra
eventualmente asimilarse a otras (una mixtura entre derecho civil,
administrativo y comercial, esto ltimo en el caso de la
securitizacin de muchos riesgos -seguro de cesanta, seguro de
accidentes del trabajo, seguro de enfermedades catastrficas).
8.
Derecho procesal
En contra de lo que vulgarmente se cree, lo que podramos

llamar la vida del derecho tiene lugar en su mayor parte fuera
de los tribunales. Los individuos consideran las reglas existentes,
negocian, celebran y cumplen contratos, los funcionarios
administrativos realizan exigencias y cumplen procedimientos
conforme a las leyes y reglamentos y, los padres y madres cuidan
a sus hijos y los proveen de alimentacin, vestido, vivienda y
educacin, y en cada uno de estos actos no se produce a la
intervencin de un juez. La contrapartida de esta relativa
ausencia de la judicatura en la vida del derecho es que, cuando el
caso es serio, y no hay acuerdo sobre una materia de relevancia
jurdica, son los tribunales los que tienen la ltima palabra, y se
puede recurrir a ellos cuando no hay otros medios para resolver
una
controversia.
Ciertamente,
los
tribunales
cumplen
ocasionalmente otras funciones que no son la resolucin de
controversias; pero tanto en stos como en aquellos casos, (o sea,
exista controversia, o no) los tribunales son las instituciones
encargadas de pronunciarse de manera vinculante y definitiva
sobre el derecho de un caso.
Es interesante destacar que, desde un punto de vista lgico,
lo que se podra denominar el momento del derecho tiene su
lugar ante los tribunales, ya que aunque la mayor parte de las
conductas que se realizan se evalan como conformes al derecho,
de acuerdo al sistema de fuentes, sin necesidad de llegar a
tribunales, slo stos estn dotados de la facultad de decir el
derecho (iuris dictio) en definitiva. Es por esto que algunos
autores dicen, y con razn, que el derecho es lo que los tribunales
dicen que es. Esta reflexin refuta una tesis muy difundida, que
seala que las ramas del derecho como el derecho civil, comercial,
penal, etc., son el derecho sustantivo, mientras que el derecho
que regula la organizacin y procedimiento ante tribunales sera
el derecho adjetivo. La afirmacin correcta parece ser la
inversa: lo sustantivo en la realidad institucional es la existencia
de tribunales y de sus facultades decisorias; y lo accesorio, un

conjunto de fuentes formales que pueden ser alegadas ante estos
tribunales, y que ellos considerarn, o no, de acuerdo a la forma
que tengan de comprenderlas.
En cada uno de los mbitos de regulacin jurdica es
necesario regular la forma en que ser tratado un asunto si se
plantea ante tribunales. El derecho procesales aquella rama del
derecho que organiza los tribunales, regula sus procedimientos y
los efectos de las resoluciones judiciales.
Desde el punto de vista de la organizacin de los tribunales
existen dos grandes alternativas. Una es someter todas las
cuestiones a un mismo tipo de tribunales con competencia comn.
La otra es el desmembramiento de los rganos judiciales en tantas
jurisdicciones como ramas especiales se van desgajando del
derecho comn; o, al menos, en algunas de ellas. As, por ejemplo,
se van creando tribunales de comercio, tribunales administrativos,
juzgados del trabajo... en algunos casos, la constitucin de los
rganos judiciales se hace an ms refinada: as, por ejemplo, en
materias civiles surgen tribunales especializados para conocer
asuntos de, en el mbito administrativo surgen tribunales
aduaneros, tributarios, tribunales en lo social (para aludir a
aquellos que se encargan de los temas de seguridad social, no es
el caso en Chile). El surgimiento de jurisdicciones especializadas
para el juzgamiento de estas ramas del derecho tienen un sentido;
por regla general, los jueces de una determinada jurisdiccin se
caracterizan por imbuirse de los principios de la respectiva
disciplina. A veces, incluso, se ha dado la relacin inversa: la
existencia de tribunales especiales para una determinada materia
ha condicionado una especial evolucin, y principios propios
aplicables a esa materia, de modo tal que llega a surgir una rama
del derecho. Este es, por ejemplo, el origen del derecho
administrativo, que surge en Francia del siglo XIX como una
elaboracin de un rgano especial, el Consejo de Estado, que
empieza a afirmar en sus decisiones que las relaciones de la
administracin con los administrados no se rigen por las reglas
del Cdigo Civil, sino que por principios propios que parcialmente
se apartan de ellas. Las reglas jurdicas construidas a partir de
estos principios van a desarrollar el derecho administrativo
francs como una rama propia del derecho.
Las cuestiones disputadas en cada caso pueden hacer
necesario, o conveniente, distintas formas de llevar adelante el
juicio. Sobre la base de ciertos principios comunes, lo usual es que

se dote a cada jurisdiccin de unos procedimientos propios; es as
como en Chile, aparte de los procedimientos ordinarios aplicados
por los tribunales ordinarios con competencia civil, hay
procedimientos especiales en materia penal (ante los juzgados de
garanta y los tribunales de juicio oral en lo penal), en materia
laboral (de los que conocen los tribunales del trabajo), en materia
de familia (de los que conocen los tribunales homnimos), de libre
competencia, de propiedad intelectual, en materia constitucional,
etc.
La estructura bsica de los procedimientos oscila entre dos
grandes principios: el dispositivo y el inquisitivo. All donde rige el
principio dispositivo, las partes son las encargadas de impulsar el
procedimiento y, por regla general, pueden disponer del objeto de
la controversia (o sea, pueden renunciar al objeto de la
controversia e incluso, llegar a un acuerdo sin intervencin del
juez).
El principio inquisitivo trmino precisamente vinculado a
los procedimientos que usaba la Inquisicin- consiste en que es el
tribunal el que lleva adelante el procedimiento, el que le da
impulso y procura las diligencias y actuaciones necesarias para
que quede en estado de dictar sentencia. En materia penal el
antiguo procedimiento tena carcter inquisitivo (los tribunales
estaban encargados de la investigacin, de la acusacin del
sospechoso, y de su juzgamiento); hoy, la reforma se basa en un
procedimiento acusatorio, con un rgano -ministerio pblicosencargado de investigar los delitos y acusar, si le parece que
alguien debe recibir un castigo penal, y un tribunal colegiado de
tres integrantes encargado de juzgar si procede o no. El juez de
garanta vela porque durante la investigacin no se afecten los
derechos de los imputados, y lleva a cabo ciertos procedimientos
especficos , cuando no se llega a juicio oral ante el tribunal
respectivo; y un sistema de defensora penal pblica vela por la
defensa jurdica de quienes no tienen medios para procurarse, o
no se han procurado un abogado defensor
El derecho procesal que se encarga de la organizacin y
atribuciones de tribunales regula la composicin de los tribunales,
los requisitos que deben cumplir quienes quieren ser jueces, el
estatus de esos jueces, las disposiciones sobre organizacin
interna de los tribunales y los auxiliares de la administracin de
justicia y las disposiciones sobre la competencia de los tribunales,
esto es, el mbito dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones.
En nuestro pas la columna vertebral de la judicatura est
regulada en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
El derecho procesal que se encarga de los procedimientos
debe contemplar, al menos, un procedimiento general aplicable a
todas las cuestiones que no tengan procedimientos especiales;
para las materias contenciosas de derecho privado, este
procedimiento est previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil,
ya sea como regulacin del procedimiento ordinario para el juicio
ordinario, ya sea como procedimiento ordinario para el juicio
sumario (vea los arts. 1, 2, 3, 254 y 680 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Dentro de la asignatura derecho procesal civil estudiar la
teora del proceso; las reglas que son aplicables a todo
procedimiento: las reglas del juicio ordinario, con su estructura
bsica en la etapa de discusin (demanda, contestacin, rplica y
dplica con sus correspondientes posibles contenidos, acciones,
excepciones, defensas), de prueba (con el estudio de los casos en
que procede la prueba, la forma y el momento de producir la
prueba, los medios de prueba y las reglas que rigen su valoracin
por parte del juez), la etapa de sentencia, la discusin de
cuestiones accesorias en los llamados incidentes, y los recursos
judiciales a travs de los cuales se pueden impugnar las
resoluciones judiciales a lo largo del juicio (los principales:
reposicin, apelacin, casacin en la forma (que significa la
anulacin de una resolucin por defectos o vicios de forma y
procedimiento) casacin en el fondo (anulacin por defectos en la
aplicacin de la ley), etc. Estudiar, tambin, el procedimiento
destinado a ejecutar las resoluciones judiciales.
En materia procesal penal, estudiar tanto la regulacin de
las actuaciones previas a la entrada en la etapa procesal, como es
la investigacin y formalizacin de un imputado, como la etapa
procesal propiamente tal, desde el momento en que se formulan
cargos y se entra en un procedimiento adversarial, con una parte
acusadora (el ministerio pblico) y la parte acusada, defendida
por un defensor privado o por un representante de la defensora
pblica; este procedimiento se desarrolla en un juicio oral de
carcter pblico. (Existen procedimientos simplificados que no
necesariamente llegan al juicio penal oral, y que se tramitan ante
el juez de garanta; ya tendr tiempo de estudiarlos en el ramo de
derecho procesal penal)
9.
Ramas emergentes del derecho

En la actualidad, y principalmente a partir de los avances
tecnolgicos, aparecen como ramas emergentes del derecho el
derecho ambiental, el derecho informtico, el derecho gentico,
etc. Habr que atender a su evolucin para ver si alcanzan
principios propios de tal modo de poder, en un tiempo, predicar su
autonoma como ramas del derecho o ver si simplemente se trata
de especialidades dentro de las ya existentes.
10. Derecho privado y derecho pblico
Al cerrar esta parte, es necesario hacer mencin a una
distincin que lo acompaar durante gran parte de su estudio; la
distincin entre derecho privado y derecho pblico. Lo que
interesa aqu es destacar que esta distincin da cuenta de una
diferencia entre los sujetos que actan en el derecho y la posicin
que ocupan respecto del derecho. En el derecho constitucional de
principios del siglo XX esto se conoci como principio de
distribucin: el mbito propio del actuar de los particulares es el
de la libertad, una libertad que no est definida por el derecho y
en que ste puede decirse que en cierta medida (o mejor: con
ciertas excepciones) est a disposicin de los particulares, para
perseguir los fines que estos elijan. En cambio, el mbito propio
del actuar de la autoridad es el del ejercicio de sus potestades,
definidas por el derecho. El derecho pblico crea las potestades
de los rganos (pblicos), y rige su ejercicio, mientras que el
derecho privado introduce orden en el ejercicio de la libertad de
los particulares, una libertad que no tiene su origen en el
derecho. Ello no obsta a que las autoridades pblicas puedan
ejecutar actos regidos por el derecho civil (por ejemplo, si una
autoridad ministerial decide comprar un edificio, o el Congreso
recibe en comodato determinados cuadros de un pintor famoso);
pero el criterio divisorio es, en esencia, ese. Es de este modo que
se explica el apotegma o lema en derecho privado se puede hacer
todo lo que la ley no prohbe, en derecho pblico slo se puede
hacer lo que la ley expresamente autoriza.
Tradicionalmente se han utilizado tres criterios para definir
cundo estamos en el mbito del derecho pblico y cundo en el
mbito del derecho privado:
i. un criterio tiene en consideracin el inters involucrado en la
relacin jurdica respectiva (sera de derecho pblico aquella
relacin en que est involucrado el inters pblico, y de derecho
privado aquella relacin en que slo est involucrado el derecho

privado, lo que se critica porque hay muchas relaciones de
derecho privado en que est involucrado un inters pblico, como
por ejemplo, la regulacin de la familia);
ii. el segundo criterio, toma como base la igualdad o desigualdad
que pueda existir entre las partes. Se critica porque hay
relaciones entre partes en un plano de igualdad que pertenecen al
mbito del derecho pblico (por ejemplo, las relaciones entre
poderes del estado, o entre dos estados) y otras en un plano de
desigualdad que pertenecen al derecho privado (por ejemplo, la
compra de un terreno por parte del Fisco a un particular)
iii. el tercer criterio, hoy por hoy el ms aceptado, seala que una
relacin des de derecho pblico cuando al menos una, si no ambas
partes involucradas, ejercen sus potestades ; por ejemplo, el
Estado cuando expropia un terreno a un particular (pero no
cuando se lo compra); o la relacin existente entre dos estados
cuando celebran un tratado.
Es parte del derecho pblico el derecho internacional
pblico, el derecho constitucional, el derecho administrativo,
tributario y aduanero, el derecho penal, el derecho procesal; es
parte del derecho privado el derecho civil, el derecho comercial,
el derecho del trabajo (si bien el carcter de derecho privado de
este ltimo, por la gran cantidad de derechos irrenunciables, y la
intervencin de la autoridad administrativa en algunos casos, es
discutido; muy probablemente sus profesores y profesoras de
derecho laboral lo califiquen como un derecho "sui generis".)
Actividades
.-Identifique en el Cdigo de Comercio, o en la legislacin fuera del
Cdigo, la regulacin de las instituciones mencionadas en esta leccin
para dicha rama del derecho.
.- Para apreciar las diferencias de instituciones entre derecho civil y
comercial puede
comparar la regulacin de los contratos de
compraventa y mandato en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio.
.- Lea los primeros artculos del Cdigo del Trabajo e identifique a lo
menos un artculo que se aparte de lo que usted podra considerar la
regulacin comn proveniente del derecho civil, y otro en que podra
fundarse el carcter sui generis que algunas personas predican del
derecho del trabajo.

derecho 1
Facultad de Derecho
Escuela de Derecho
Lizana

2012/ 2

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conjunto, las prescripciones jurdicas ofrezcan la consistencia de

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producir la respectiva fuente, lo que es expresin de la forma en

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segn la cual el sistema de fuentes del derecho deba

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1.- Cmo explica usted la siguiente afirmacin: el sistema de

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Clasificacin de los actos jurdicos

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ser dictado por quien est legalmente investido de esa titularidad

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reconoce, como del individuo que es reconocido (que pasa a ser

Funcin de los actos jurdicos en el sistema de fuentes.

Como ya se ha dicho, los actos jurdicos son manifestaciones

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actos que ud. estudiar en las respectivas asignaturas. Quizs la

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respectiva corporacin) asume la forma de un contrato (se suele

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Funcin en el sistema de fuentes

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