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CONCEPTOS
ANTECEDENTES
IMPORTANCIA
DERECHOS Y DISCAPACIDAD
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Para continuar entonces con las precisiones resultará interesante acercarnos en este primer
Capítulo -de carácter introductorio-, a las categorizaciones, para sistematizar el tratamiento de
algunas concepciones centrales e iniciar su reflexión respecto de las características y
particularidades a partir de la definición de las siguientes voces:
Estado, ―(Del lat. status). En el régimen federal, porción de territorio cuyos habitantes se
rigen por leyes propias, aunque estén sometidos en ciertos asuntos a las decisiones de un gobierno
común”. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 22. ª Edic (2001). De lo dicho se deduce
como el aparato de legalidad pactado para organizar la convivencia, con el mayor grado de libertad,
igualdad y cohesión social, que protege los derechos y busca el bienestar de todos.
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Otra expresión sustentada, es la idea que el Estado es una forma de vida social, una forma
de convivencia humana y en cuanta formación social, conducta humana organizada, formamos
parte de Él en la medida que forma parte de nosotros. Su actividad es actividad humana y adquiere
sentido en la medida en que actuamos o ajustamos nuestra vida, nuestra manera de vivir al orden y
a la organización que representa.
En esta visión el estado, es una forma de vida social históricamente determinada y, una
estructura política cuyos elementos esenciales son el poder, el territorio, la población y el derecho.
Lo característico del Estado como forma de organización política moderna está dado por la idea de
soberanía, en cuanta cualidad o modalidad del poder institucionalizado.
Desde el discurso del Derecho positivo, es decir, referido al conjunto de normas jurídicas
emanadas de autoridad competente y que esta reconoce y aplica, o sea, el derecho que se
exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, cuya aplicación puede se
exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo-, el Estado es concebido, como lo ha
señalado ORGAZ, en dos sentidos; en un sentido vulgar y en un sentido técnico.
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Derecho, ―Facultad del ser humano para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de
su vida. Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor,
o que el dueño de una cosa nos permite en ella”. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA Op.
Cit. La noción jurídica refiere a la potestad de hacer o exigir cuanto la ley o la autoridad establece a
nuestro favor, o lo permitido por el dueño de una cosa. Consecuencias naturales derivadas del
estado de una persona, o relaciones con otros sujetos jurídicos. Acción sobre una persona o cosas.
Conjunto de normas, pautas o criterios de ordenación de la conducta jurídica; como un orden
concreto instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas –
integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible – son
habitualmente cumplida por los particulares, y, en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por
los órganos del poder político. Colección de principios, preceptos y reglas a que están sometidos
todos los hombres en cualquier sociedad civil para vivir conforme a justicia y paz; cuya observancia
puede ser compelida por la fuerza. Conjunto de normas vinculantes en una sociedad determinada.
Discriminación (Del lat. discrimināre) 1. tr. Seleccionar excluyendo. 2. tr. Dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA Op. Cit.
Para entender mejor a que nos referimos por discriminación, a continuación exponemos
diferentes definiciones relacionadas; las cuales creemos preciso abordar dada la amplitud del tema a
desarrollar.
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condición personal o social. En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 este
derecho se encuentra reconocido expresamente. (“Discriminación Derecho", ENCICLOPEDIA
MICROSOFT® ENCARTA® 99.)
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Jurídico, ca. ―(Del lat. iuridĭcus). Que atañe al derecho o se ajusta a él.” DICCIONARIO
DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Op. Cit. Por esa razón se dice que una acción es jurídica cuando se la
ejerce conforme a derecho, a lo legal. Caso contrario se estimaría antijurídica y no puede prosperar.
A) para unos, especialmente en los países dotados de tribunales superiores con funciones
Casatorias, solamente en jurisprudencia la emana del tribunal superior.
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Acción (Del lat. actĭo, -ōnis). Der.” En sentido procesal, derecho a acudir a un juez o
tribunal recabando de él la tutela de un derecho o de un interés... Facultad derivada de un derecho
subjetivo para hacer valer en juicio el contenido de aquel... Acción reivindicatoria, de nulidad”. ―Cada
una de las partes alícuotas en que se divide el capital de una sociedad anónima.” DICCIONARIO DE
LA LENGUA ESPAÑOLA, Op. Cit.
“... la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos
jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión; ya no es el derecho material del
actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino el poder jurídico de
acudir a los órganos jurisdiccionales... Es un derecho autónomo, público, individual o abstracto, que
pertenece al grupo de derecho cívicos, cuya raíz se encuentra en las garantías constitucionales del
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particular frente al Estado y cuyo origen puede ser común a todos los derechos de petición a la
autoridad.‖
Acción civil, la que corresponde a una persona para exigir judicialmente sus derechos
de índole privada. En la jurisdicción penal, nace para la restitución de una cosa, la reparación de un
daño, y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible, entablada al efecto por el
perjudicado, o por el Ministerio Fiscal, sino consta la renuncia de aquel.
Para hablar del concepto curatela es preciso explicar que es la capacidad o de aptitud de
adquirir derechos y contraer obligaciones, de disfrutar de los mismos y de asumir responsabilidades.
O sea la posibilidad jurídica para comprender derechos de la personalidad que se estiman
inseparables de ella, que son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado;
mientras los atributos de la persona tengan “la aptitud para ser el titular del mismo o de “hecho”, que
es la aptitud para ejercer de ese derechos del cual soy titular por mi mismo, sin necesidad de una
representación.” SUBIES, Laura (2005:384)
Así ejemplos en lo que compete a la capacidad de hecho pueden ser: el derecho a la vida,
al nombre. Derecho al honor: a la privacidad, a la vida íntima, a la libertad. Derecho a la integridad:
física, psíquica y moral. Derecho a la propia imagen y Derecho a la dignidad.
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Cesando las causas que hicieron necesaria la curatela, cesa también ésta por la declaración
judicial que levante la interdicción.
La primera dificultad será definirlo. HART, jurista de Oxford en su libro ―El concepto del
Derecho‖ considera que la pregunta acerca de qué es el Derecho, es una de las más persistentes de
los juristas y al mismo tiempo una de las perplejidades recurrentes de la teoría jurídica. Pocas
preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y
contestadas de manera diversa, extraña y hasta paradójica por una gran variedad de pensadores.
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Por tanto, la vida en sociedad está sujeta a reglamentaciones, a veces de orden social, o de
orden legal también. La regla existirá siempre cuando hay relación entre personas, es decir, cuando
se vive en sociedad debido a que es cuando se necesitan.
Los romanos decían: ―Allí donde existía una sociedad existirían reglas de derecho‖. Esto es
así porque las relaciones entre individuos dentro de una sociedad humana tienden a regir la
coexistencia necesaria para la supervivencia entre ellos. Si se dejara a que cada quien tuviera su
propia regla, veríamos un caos en ese grupo. Ese entendimiento social supone reglamentaciones
que determinen lo permitido y lo prohibido; lo obligatorio y lo que no lo es.
Así, podríamos decir que el derecho como concepto tiende a estar caracterizado por un
conjunto de reglamentaciones y reglas que buscan regir al hombre cuando este vive en sociedad.
KANT escribió que los juristas todavía buscan un concepto de Derecho, haciendo
alusión a la multitud de definiciones propuestas. Las disputas de los teóricos giran
fundamentalmente en que ciertos autores sostienen un concepto normativo del derecho, mientras
que otros sostienen un concepto descriptivo.
Resulta prudente aclarar que el concepto normativo del derecho hace referencia a un
conjunto de reglas que, por su contenido, es justo emplear por parte de los individuos, en tanto que
el concepto descriptivo hace referencia únicamente a un conjunto de reglas efectivamente aceptadas
o aplicadas por los órganos del Estado independientemente de su contenido.
Por su parte, el carácter descriptivo del derecho que es adoptado por los autores
positivistas, hace hincapié en lo que de hecho y efectivamente se cumple, o se hace cumplir por el
aparato coactivo del Estado.
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La palabra castellana ―derecho‖ deriva del latín directus, directo que significa ―lo recto o lo
derecho‖ DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 22. ª Edic (2001). Los romanos para designar
lo que actualmente se considera derecho usaban el término ius, expresión que derivaba de iustitia.
En sus raíces etimológicas el derecho aparece como rectitud (directus) y bajo la forma de un
ordenamiento de la conducta humana (ius).
Significado:
El término derecho está afectado de polisemia, es decir que con esa palabra se puede
designar distintas realidades del fenómeno jurídico. Por ejemplo: derechos humanos, derecho de los
consumidores, etc.
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En sentido de normas coercibles esto es, reglas imperativas que nos imponen la
obligatoriedad de dar o hacer determinadas cosas susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza,
en caso de inobservancia. En efecto, las normas jurídicas-que constituyen el derecho- están
respaldadas por la fuerza pública del estado y si no hacemos lo que disponen las leyes, ni omitimos
lo que ellas prohíben, seremos compelidos a observarlas. Ejemplo: robo, hurto; que establece que
actos están prohibidos, so pena de sanción.
Otra admisión es cuando utilizamos la expresión derecho como facultad atribuida a un sujeto
para hacer, no hacer o exigir algo. Es el derecho en sentido subjetivo que va a estar constituido por
aquellas prerrogativas que el Derecho Objetivo reconoce a los individuos o reconoce a un grupo de
individuos. Prerrogativas que esos individuos van a hacer valer en sus relaciones frente a los demás
Individuos y que a la vez se encontrarán protegidas por los poderes públicos (que son organizados
por el derecho objetivo). Ejemplos: el derecho de testar, el de transitar, el de votar, etcétera.
Asimismo simboliza el criterio sociológico cuando lo empleamos como normas jurídicas que
rigen la convivencia social. En efecto, el derecho como es un fenómeno social sufre efectos de las
transformaciones resultantes de los factores culturales e históricos y en esa adecuación o ajuste de
la vida a la regla trata pues de descubrir cual es la regla que se adapta convenientemente a las
exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines, lo que se reconoce por la idea a
la que la norma sirve.
Otro caso o acepción lo representa cuando expresa un ideal de justicia. Ej. ―no hay derecho
―, ―no pueden negarme el derecho a‖. Es el derecho en sentido de lo justo.
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No existe pueblo en ningún tiempo y lugar que esté privado de derecho. El hombre vive el
derecho como una serie de límites e imposiciones, obligaciones y prohibiciones; pero también
cuando una persona siente avasallado o vulnerado su interés, invoca su derecho.
No obstante la importancia teórica de este tema hay que afirmar que “contrasta el volumen
de la discusión sobre los "principios generales" con lo limitado de su invocación por nuestras
sentencias, salvo media docena de aforismos con los que de ordinario se pretende reforzar el texto
legal” (LACRUZ BERDEJO, 2ª ed. 1.982, p. 179).
Según la etimología, el término latino principium está compuesto por la raíz derivada de pris,
que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el verbo capere —tomar— y
en el sustantivo caput —cabeza— (SÁNCHEZ DE LA TORRE, 1993, p. 17). Tiene, entonces, un
sentido histórico («lo antiguo»), un sentido axiológico («lo valioso») y un sentido ontológico
(«cabeza»). Asimismo el DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA el
término «principio» significa, entre otros, ―punto que se considera como primero en una extensión o
cosa, base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia,
causa, origen de algo, cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por
donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.‖
Damos, por tanto, los mismos significados al término «principio» tanto en la expresión
«principios jurídicos» como en la de «principios generales del Derecho». La diferencia entre las
expresiones, si es que la hubiere, ¿vendría entonces de la adición del término «generales»? Podría
ser, empero no debemos soslayar que el mismo concepto del «Derecho» puede determinar la
orientación completa de ambas frases. Lejos de entrar a definir, analizar, en definitiva, tratar el
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concepto del Derecho podemos referenciar el Derecho al orden natural únicamente, al positivo o a
ambos a la vez. La postura que se tome puede determinar que se entienda por «principios jurídicos»
una cosa distinta a «principios generales del Derecho» e incluso que haya distingo dentro de una
misma expresión.
El momento histórico-jurídico clave que puede hacer pensar en un cambio o evolución del
pensamiento en torno a los principios jurídicos es la etapa de la Codificación, pues «con anterioridad
a los Códigos, sólo podía hablarse de principios jurídicos, y esto con cierta uniformidad por parte de
los autores. No tenía además ningún sentido polemizar sobre el contenido de tales principios,
resultado como decimos de distintos elementos, entre los que no serían menos importantes el
Derecho Romano y el Derecho Natural» (MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, 1993, p. 29).
Para autores como KANT remarca y se orienta en un sentido individualista del derecho
conceptuando como "complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad". Con lo que se
demuestra (el derecho como libertad, el derecho es una limitación igual de la libertad del
individuo, a favor de la libertad de todos).
Es predicción de la forma en que los jueces van a resolver los casos (como predicción).
WENDEL HOLMES.
Dato sociológico, donde lo esencial es poder fundamentar una probabilidad calculable de que,
en la realización de un supuesto de hecho jurídico, opere una consecuencia jurídica (como
hecho social). WEBER.
Conjunto de reglas que provienen de la práctica social. (como regla).HART.
Para STAMMLER (logisista puro) "derecho es una voluntad vinculatoria, autárquica e
inviolable". El derecho positivo constituye siempre un intento de derecho justo (como idea de
justicia).
Para Del Vecchio (neocriticista):"es la coordinación objetiva de las accione posibles entre
varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo todo impedimento".
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Otro autor como Dante (jusnaturalista): "el derecho es proporción real y personal entre los
hombres, que, observada, conserva la sociedad y, corrompida, la corrompe". (Este autor
define desde el "derecho natural", es decir, la justicia).
Según Kelsen. "El derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto
que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se susciten
entre ellos puedan solucionarse de una manera pacifica, esto es, sin recurrir a la fuerza y de
conformidad con un orden de validez general. Este orden es el derecho". (En esta concepción
la justicia aparece sustituida por la «paz»).
Para Vanni (positivista critico):"el derecho, en sentido objetivo, es el conjunto de las normas
generales impuestas a la acción humana en sus relaciones externas y apoyadas por la
autoridad del estado, para garantir la realización de los fines del individuo y de la comunidad".
Realidad que tiene sentido de servir al valor jurídico. (como valor). RADBRUCH.
Es el puente entre lo que es y lo que debe ser (concepto relacional). KAUFMANN.
Conjunto de pautas o criterios de ordenación de la conducta jurídica. (Como derecho
concreto). GARCÍA MÁYNEZ.
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El concepto de derecho tiene que relacionar la respuesta a los tres elementos siguientes: el
de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la eficacia social y el de la justicia material de su
contenido. Por esa razón siguiendo a GIUSEPPE GRANERIS se define al derecho como “el
ordenamiento social coercible, de las acciones humanas según un criterio de justicia”.
Las normas regulan supuestos genéricos, pero se aplican siempre a casos particulares. La
noción de equidad está asociada a la de justicia desde Aristóteles, fue conocida también por los
romanos. El problema de equidad es de política legislativa y lo resolverá el ordenamiento que
establezca un sistema de normas no rígidas, lo suficientemente elásticas que termine allí donde la
equidad comience a ser peligrosa por excesiva aplicación.
El criterio del bien común se distingue según dos dimensiones: la primera dimensión se
identifica con el concepto de bien, que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como la de
sus miembros. Según la segunda dimensión el bien común es una meta ideal hacia la que debiera
tender tanto la sociedad como quienes la forman. El bien común es, según García Máynez punto de
orientación y medida del obrar social y especialmente de la ordenación jurídica de los vínculos
interhumanos.
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Un concepto de Justicia que se podría expresar como "respetar (dar) a cada uno su(s)
derecho(s) fundamental(es)". Así, limitamos la definición de Ulpiano no a los "derechos" (podríamos
denominarlos subjetivos) sino sólo a los "derechos (humanos) fundamentales", la Justicia (atributo
del Derecho que debe ser).
Ahora bien, si entendemos que el concepto material de Justicia no es más que reconocer y
garantizar los derechos humanos fundamentales (esto es, para nosotros, la "Justicia material") y que
un Estado de Derecho implica ese reconocimiento y esa protección no podemos más que concluir
que:
- Un Derecho justo es aquel de acuerdo con la Justicia, esto es, aquel que es enumerador y
garante de los derechos humanos fundamentales.
- En caso de que una norma jurídica de un Estado democrático de Derecho conculcara los derechos
humanos fundamentales el propio sistema de fuentes con la Constitución del Estado a la cabeza, la
jerarquía normativa y el control de constitucionalidad se encargaría de expulsar a esa norma del
Ordenamiento por medio de la técnicas de derogación expresa o tácita o de declaración de
inconstitucionalidad.
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Según PÉREZ LUÑO, son el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento
histórico concretan las exigencias de dignidad, la libertad y la igualdad humanas las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos en el ámbito nacional e internacional.
La expresión ―derechos humanos‖ tiene un origen de inspiración francesa y surge alrededor del S.
XVIII, en la actualidad el constructo derechos humanos tiene distintas nominaciones:‖derechos de la
persona humana‖, ―derechos del hombre‖, ―derechos individuales‖, ―derechos subjetivos‖, ―derechos
públicos subjetivos‖, ―derechos fundamentales‖, ―derechos naturales‖, ―derechos constitucionales‖,
entre otros, (D. HERRENFORD Y BIDART CAMPOS, 1.998).
Son aquellos derechos fundamentales de la ética y del derecho que tienen validez universal
y que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad: derechos
que le son inherentes y que no constituyen una concesión de la sociedad política, sino que deben
ser consagrados y garantizados por el Estado y tienen que ver con la democracia, pues los estados
que los reconocen, respetan, tutelan y promueven son democráticos y los que no los garantizan o
ponen en práctica son no democráticos, o bien, autoritarios o totalitarios. Los derechos humanos no
son concedidos por el Estado, sino que éste no hace más que reconocerlos a las personas por su
condición de tales.
Los individuos pactan las formas de ejercicio posible de los derechos en convivencia plural.
Ningún habitante de un territorio puede quedar al margen de pacto. Toda persona humana está
obligada a reconocer leyes de Estado pactadas o impuestas, dado que hoy no hay formas / espacios
de vida política, independiente. Así constituyen el Estado, con la finalidad de disponer de un árbitro
con poder para organizar y para defender sus derechos reconocidos, como ciudadanos en que se
han convertido; y de un marco que favorezca una vida en busca de la felicidad y de la prosperidad;
al menos más justa. La contrapartida es la aceptación de la acotación de los derechos individuales,
el sometimiento a las reglas del pacto y la obligación de cumplimiento de las mismas, con espíritu
democrático.
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Para abordar esta temática nos parece apropiado para su comprensión dar una ilustración
de los enfoques que se han venido conceptualizando sobre discapacidad en las tres últimas
décadas.
SCHORN. Marta, (2003:7) hace referencia: “algo de lo esperado como potencialidad /.../ Se
centra en lo orgánico, en el déficit, en la falta. Si bien es un producto de lo social, sabemos que el
mismo aparece en el Diccionario de la Real Academia Española en la última década.”
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Siguiendo otra definición conjugaremos la otorgada por (OEA, 7 de junio de 1999) que
expresa:
Realizando un análisis las palabras hacen referencia a posibilidades limitadas del desarrollo
humano y ésta no se encuentra solamente, por los deterioros físicos, mentales, sensoriales o de otro
tipo de quien está impedido, sino por la misma sociedad que no le ofrece alternativas para
superarse, es decir la generación de entornos accesibles, seguros y saludables, que es una cuestión
de derechos y de ciudadanía.
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entiende por “deficiencia una limitación originada en el campo de la salud, que debe ser actual, o sea
estar afectando al individuo en el momento de la indagación, y permanente‖, es decir “duradera,
afectando o esperándose que afecte al individuo por un tiempo superior a un año”. (CIF, 2001)
Esta definición da cuenta ya en sentido amplio, de un cambio significativo de comprensión y
entendimiento de esta temática, un verdadero cambio en el enfoque que se ha venido gestando en
los últimos años. Dado que para caracterizar a las personas con discapacidad en lo referente al
desenvolvimiento de la vida cotidiana dentro de su entorno físico y social, es primordial contar con el
diagnóstico y pronóstico de estado de salud y con la información acerca de cómo se desempeña en
el medio dicha persona.
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El Programa de Acción Mundial para los Impedidos, establece medidas eficaces para lograr
la igualdad y la participación plena en la sociedad; las Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad, adoptadas en 1993, en las que se indican las
responsabilidades de los estados y las metas que se deben alcanzar en relación con estas personas
Otro hecho a la luz del derecho internacional se produjo el 3 de mayo de 2008 entró en
vigencia la histórica Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad. Este tratado
de la ONU había sido firmado por 81 naciones -entre ellos, la República Argentina- el 30 de marzo
de 2007, y requería ser ratificado por al menos 20 países. Este concordato es importante pues
representa el paso para modificar las representaciones que la sociedad tiene acerca de la
discapacidad, al mismo tiempo que asegura el reconocimiento básico para las personas junto a la
oportunidad de vivir la vida con la mayor plenitud posible. Dimensionando este importante logro, se
pueden citar otros tratados de derechos humanos, tales como las convenciones sobre los derechos
del niño y de la mujer, que resultaron sumamente eficaces en la lucha contra la violación de esos
derechos.
Así a partir de esas transformaciones es posible definir la potencialidad sin poner en tela de
juicio la capacidad de las personas con dis-capacidad. Esto que no es un juego de palabras sino una
tenue descripción de esta compleja y fragmentaria problemática, implica además, re-conocer que
toda esta población cualquiera sea su naturaleza, intelectual, física, sensorial, poseen los mismos
derechos humanos y son dignos de consideración, respeto y protección de la ley al igual que sus
coterráneos.
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Desde el derecho positivo, es decir que tiene el sentido de normas jurídicas emanadas de
autoridad competente y que esta reconoce y aplica, porque rigen la convivencia social (o si se
quiere, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva); en la República Argentina se
reconoce como máxima autoridad normativa a la Constitución Nacional. Ya desde el mismo
Preámbulo, se inscriben las bases de lo que inmediatamente estipulará ―pacto de convivencia” que
tutela a quienes anhelamos vivir en un Estado organizado (SUBIES, Laura, 2005).
“Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”
Establece el artículo 14 Bis “... El trabajador en sus diversas formas gozará de la protección
de las leyes que aseguraran al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada,
descanso y vacaciones pagadas, retribución justa, salario mínimo, vital y móvil, igual retribución por
igual tarea...” .
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El artículo 16, veda cualquier tipo de discriminación, por ―... prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles ni los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas.”.
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BIDART CAMPOS al hacer referencia al derecho a la salud dice que ―el derecho a la salud
es colorario del derecho a la vida amparado implícitamente dentro de las garantías innominadas
(artículo 33 de la Constitución Nacional), de manera tal que todo desconocimiento de ese derecho
queda descalificado como inconstitucional, pudiendo buscarse la vía de amparo para hacerlo
efectivo (artículo 43 de la CN)”. Aquí el mencionado autor explica de manera contundente la
importancia y significado del derecho a la salud revistiendo el mismo como una garantía
constitucional haciendo mención además de la acción de amparo para hacerlo efectivo en el caso de
ser desconocida dicha garantía constitucional.
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☞ Establece los siguientes elementos con respecto a los tratados internacionales a los
cuales adhiere:
☞
La supremacía de la Constitución Nacional, como fuente de derechos;
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Entre las disposiciones legales del tema que nos compete, la protección debida a
cualquier persona con capacidades diferentes, el texto del art.75 inc.23 de nuestra Carta Magna
resultante de la reforma constitucional de 1994, expresa: " Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. (...)".
A modo de síntesis se elaboró el siguiente cuadro sobre los artículos que están normatizados los
derechos y garantías de las personas con discapacidad o necesidades de apoyo en nuestra Carta
Magna:
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Entre Ríos 2008 Art 11, 15, 16, 19, 21, 33,
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San Juan 1986 CAPII Art. 15, 19, 22, 24, 56.
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El interés por abordar este tópico y su incidencia en las personas con discapacidad física se
debe el querer plasmar a través de las normativas específicas los derechos de esta colectividad,
dirigidos a la protección de grupos determinados dentro de la comunidad en nuestro país.
Conscientes de la importancia del entorno en la configuración de la mirada de las
capacidades limitadas de manera permanente o prolongada -dado que las diferencias se marcan
desde la llamada normalidad- se destacará los derechos más significativos que promueven entornos
mas normalizados y accesibles en el medio físico, vivienda y transporte, servicios sociales y
sanitarios, oportunidades de educación y trabajo, vida cultural y social, acceso a la justicia.
Volviendo a esta comunidad se considera persona con discapacidad física a la que posee
una limitación en sus funciones motoras osteoarticular, motora del sistema nervioso y/o visceral de
manera permanente o prolongada. Ellas tienen derecho a:
Derecho a la igualdad: todos los seres humanos nacemos libres e iguales en dignidad y
derechos.
Derecho al trabajo: toda persona tiene derecho a él trabajo y, sin discriminación, a igual
salario por trabajo igual.
Derecho al desarrollo social: el Estado debe hacer adecuaciones a los lugares donde
se lleven a cabo actividades recreativas y deportivas para que éstos sean accesibles.
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La Asociación Americana sobre Retraso Mental (AARM 2002) más de un siglo de trabajo en
tareas de investigación relacionadas con el retraso mental, ha conseguido una delimitación clara
y no discriminatoria de la condición de las personas con retraso mental, haciendo referencia al
retraso mental como “una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el
funcionamiento intelectual y la conducta adaptativa tal como se ha manifestado en habilidades
prácticas, sociales y conceptuales”. Por tanto, las personas con discapacidad intelectual son
aquellas que presentan alteraciones de las emociones y del comportamiento, causadas por la
intervención de factores físicos, psicológicos y socioculturales adversos así como factores
hereditarios.
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Este acontecimiento sugiere una serie de deliberaciones a tener en cuenta para una mejor
comprensión del cambio en la concepción sobre el retraso mental y para servir de base en la
descripción de lo que ha supuesto el nuevo modelo en los países iberoamericanos.
Eventualmente, se reconoce que el término "retraso mental", no es el más satisfactorio y que
habrá que llegar a conseguir uno sin ningún matiz estigmatizante, pero que en la actualidad no se
encuentra entre otros como: discapacidad intelectual, deficiencia mental o de la inteligencia,
necesidad de apoyo específico.
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Derecho a tener un tutor y/o curador calificado. Cuando esto resulte indispensable
para la protección de su persona y sus bienes para ellos y sus familias.
Hemos dicho hasta acá que el derecho estará compuesto por un conjunto de
reglamentaciones que rigen las relaciones de los individuos que viven en sociedad. Esas reglas de
conducta pueden ser observadas por obligación si no son observadas de manera voluntaria. El
requerimiento puede venir del grupo o de los poderes públicos.
No se puede dejar a las personas solas para que reglamenten sus relaciones, porque cada
cual busca satisfacer su propio interés cuando la idea es que la existencia del derecho sea para la
satisfacción del interés común, así como los intereses individuales.
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Ø Legislación especial, con contenido global que incluye normas de alcance general y de
alcance específico, en las distintas áreas para todas las personas con discapacidad (Ley Nacional Nº
22.431 y Leyes Provinciales homónimas a la Ley Nacional).
Ø Legislación general, con especificaciones para las personas con discapacidad (Ley
Nacional de Empleo Nº 24.013 aplicable a todos los trabajadores del país que contiene la normativa
para el trabajador con discapacidad).
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La Comisión Nacional Asesora (en adelante, C.N.A.) privilegia esta última tendencia,
debido a que se enmarca en los principios de normalización e integración, propuestos en las
Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad y en el
Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU).
Las acciones del organismo C.N.A se desarrollan teniendo como principal objetivo el
logro de una legislación adecuada para facilitar el ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad que debe ser parte integrante de la legislación general que protege los derechos de
todos.
1.7.1. MARCO JURÍDICO ACTUAL QUE ASEGURA EL AMPARO PARA LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD
En relación al tema enunciado, se plasman las leyes que en sentido formal, es decir
emanadas del Congreso de la Nación, existen para regular y dar respuestas concretas a las
distintas necesidades en materia de salud, de vivienda, transporte, jubilación, accesibilidad, bienes,
servicios sociales y educativos a los que pueden acceder las personas con discapacidad para su
desarrollo integral.
Por consiguiente, en este cuadro nos dedicaremos a modo de síntesis, enunciar y conocer
las leyes de protección de la legislación nacional relativa al objeto de nuestro trabajo. Dichas leyes
representan, como ya se expresó, un gran avance para el logro de los derechos, deberes,
asistencias y beneficios para la población mencionada anteriormente.
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adaptabilidad: La posibilidad de
modificar en el tiempo el medio
físico con el fin de hacerlo
completa y fácilmente accesible
a las personas con discapacidad.
Cuando el Estado, una
Constitución No ser discriminado. Es Entidad, las Obras Sociales, las
Nacional Art. 16º, decir, para que haya Prepagas, o los Funcionarios en
Ley Nac. 23.592, discriminación hacia una incumplimiento de sus funciones
Ley Nac. 24.782, persona con discapacidad y obligaciones, vulneran
deben ocurrir dos cosas: cualquier derecho legal, todos
Ley Nac. 25.280
Que se las trate diferente tienen una herramienta
(Convención por ser personas con constitucional, el Recurso de
Interamericana discapacidad, o que este Amparo, la discriminación o el
para la Eliminación trato diferente impida el incumplimiento de su atención,
de Todas las ejercicio de algún derecho. es penalizada y todos pueden
Formas de iniciar la acción legal pertinente
Discriminación para su reparación
contra las Personas
con Discapacidad,
suscripta en
Guatemala),
publicada en el B.O.
el 03/08/2000.
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Se debe fundamentar la
Cobertura integral del solicitud con el recetario de
(100%) de los gastos de prescripción medica del
medicamentos y así mismo tratamiento, ciclos, frecuencias
Ley 23.661,
a los pacientes sin según corresponda, resumen de
cobertura médico historia clínica debidamente
Art. 28º, asistencial y carentes de completado, en formulario
recursos económicos la oficial donde conste firma y sello
Ley 23.753, provisión gratuita de la del director del hospital como
medicación requerida. así mismo sello del
Ley 24.404. establecimiento y firma y sello
del médico especialista y/o
tratante, encuesta social con
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determina que el
Certificado de Discapacidad
establecido por la Ley
Provincial 10592 será el
documento válido y
suficiente para tramitar la
credencial habilitante que
emite la Dirección Provincial
del Transporte que permite
acceder al beneficio de
gratuidad establecido en el
artículo 22º de la
mencionada ley y que será
válida para viajar en todas
las líneas de Servicio
Público de autotransporte
de pasajeros sometidas al
contralor jurisdiccional de la
Provincia de Buenos Aires,
análogamente los
Municipios deberían adherir
y/o cumplimentarse con la
disposición Provincial.
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terapia). 2 Transporte (a
pesos 0,35 el kilómetro
recorrido ida y vuelta más
un 35% si la persona
necesita ayuda para subir y
bajar). 3 Educación (tanto
escuela especial como
común y maestro/a
integrador/a). 4 Internación
(hogar, residencia, centro
de día, etc.). 5 Prevención
(estudios de diagnóstico y
control aunque no estén
dentro de los servicios que
brinda la prepaga u obra
social y aquellos que
tengan por fin prevenir o
detectar tempranamente
alguna discapacidad). 6
Grupo Familiar (apoyo
psicológico al grupo
familiar-diagnóstico y
orientación a familiares de
personas con discapacidad
genéticas hereditarias). 7
Otras Prestaciones
(Atención a cargo de
especialistas que no
pertenezcan al cuerpo de
profesionales de la obra
social o prepaga pero que
deban intervenir
indispensablemente).
Previamente se debe poseer
Ley 24.844 Solicitar la exención del Símbolo Internacional de Libre
pago de patentes de Tránsito y Estacionamiento.
automotor.
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Integrarse a la educación
común mediante el pleno
desarrollo de sus
capacidades.
La situación de los
alumnos/as atendidos en
Ley 26.206 Centros o Escuelas
Especiales será revisada
periódicamente por equipos
de profesionales, de
manera de facilitar, cuando
sea posible y de
conformidad con ambos
padres, la integración a las
Unidades Escolares
Comunes. En tal caso el
proceso educativo estará a
cargo del personal
especializado que
corresponda y se deberán
adoptar criterios
particulares de currículo,
organización escolar,
infraestructura y material
didáctico.
Las leyes mencionadas representan, como ya se expresó, un gran avance para el logro de
los derechos, deberes, asistencias y beneficios para las personas con discapacidad, pero ellas no
son suficientes; falta mucho por hacer todavía, pues la promoción de reformas legales implica, por
una parte, efectuar un profundo análisis del ordenamiento legal para determinar las normas jurídicas
que en su aplicación conlleve una situación de desigualdad hacia estas personas y por otra parte,
necesariamente, demanda el estudio de la realidad nacional para conocer y detectar aquellas
situaciones de hecho en las que existan elementos de exclusión.
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Somos de la opinión que para que pueda existir una verdadera equidad
jurídica, es necesario que se desarrollen políticas públicas en todo el ordenamiento
jurídico y en las instituciones encargadas de elaborar y de aplicar las leyes, a objeto de que
se garantice tanto en teoría como en práctica. El efectivo ejercicio de los derechos a favor
de las personas con discapacidad importa una necesidad cotidiana y recurrente, sin
embargo, los circuitos y procedimientos administrativos vigentes, tendientes a evitar
eventuales restricciones impuestas al ejercicio de sus derechos, son por lo general lentos y
burocráticos, no contemplando la necesidad de tratamiento igualitario que requieren
estas personas.
Para favorecer este proceso, sería útil la creación de espacios de reflexión en los
cuales los participantes se apropien de la realidad para transformarla y transformarse,
con una responsabilidad compartida en la promoción de cambios significativos
desarrollando una nueva conciencia de las posibilidades humanas. Como argentinos, nos
queda el anhelo de sentirnos amparados por su Ley Fundamental, nuestra - Constitución
de la Nación -. Así quizás, la esperanza no esté perdida...
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