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La criminalizacin de nuevas conductas: los delitos de cuello blanco y los
cometidos en el mbito de la organizacin.
AUTOR
JUAN CARLOS PAGOTTO
juancarlospagotto@arnet.comar
Abogado
Miembro del Instituto de Derecho Penal de la Universidad Nacional de La Rioja
(Argentina)
1
INTRODUCCIN
Existen temas en el derecho penal, que deben ser abordados desde
varias perspectivas, especialmente desde la perspectiva de la motivacin que les diera
existencia y desde la finalidad que se les atribuye dentro de un contexto histrico,
cultural y social determinado.-Esto hace a que la interpretacin de los mismos, sea
acorde con las exigencias de una justa realizacin del derecho penal dentro del
limite de lo humanamente posible.Surge tambin como una pregunta insoslayable, la necesidad de la
existencia de tales figuras e impone a su vez la exigencia de una conceptualizacin
clara, adems de un lenguaje acotado y preciso.- De lo contrario se crea una figura
incompleta, que puede ser completada ad hoc, con el consabido peligro que ello
acarrea para el valor libertad, las normas del debido proceso y el principio de
legalidad.El estudio de los delitos econmicos, a pesar de que existen desde
siempre surge recien en el siglo XX, cuando Edgard Shuterland los describe los:
delitos de cuello blanco1 , afectacin semntica que se conserva hasta nuestros
das, an cuando ello no sea estrictamente aplicable a muchos casos de estos tipos
penales.Con la constante evolucin de la sociedad, se produce como
consecuencia, tambin una evolucin de las normas, tanto legales como ticas que la
rigen, en una constante adecuacin a su contexto histrico, algunas veces con retraso
y con aciertos y/o desaciertos tanto en su concepcin, instrumentacin y en la
aplicacin.Esta necesidad de adaptacin o adecuacin a los cambios sociales,
tiene lugar en los distintos campos de las ciencias sociales.- As por ejemplo, Alvin y
Heidi Toffler, relatan la ancdota de un general que les solicit su colaboracin,
utilizando como argumento : que las mismas fuerzas que transforman nuestra
economa y nuestra sociedad, estaban a punto de transformar la guerra 2.- De igual
manera podemos argumentar que esas fuerzas que se aluden, transforman el
derecho, impulsando la expansin del mismo a nuevos escenarios determinados, en el
campo del derecho penal, por la sofisticacin y tecnificacin de las conductas
delictivas y de los medios empleados para la realizacin.Estos desafos que se plantean, sobre todo en el orden econmico,
ha determinado que se busquen soluciones eficaces y acordes, para enfrentar una
nueva clase de delitos, surgidos a partir de desfasajes en los marcos regulatrios y
porque no?, de aquellos que son producto de la globalizacin cada vez ms veloz,
produciendo lo que se denomina vacos de punibilidad3.A partir de estas nuevas concepciones, nace en el derecho la figura
del actuar por otro o actuar en lugar de otro, tema que desarrollaremos en el
presente trabajo, especialmente dentro del mbito del derecho penal econmico y
tributario.Para ello estimo de rigurosa actualidad el principio de Hart, sobre
que los juristas antes de construir teoras deben analizar el lenguaje juridico que
se usa en la prctica del derecho 4 , dada la capital importancia que el respeto a las
garantas y el apego al principio de legalidad necesarios para mantener un Estado de
Derecho en plenitud.Esto significa que, tal cual lo plantea Kelsen, debe utilizarse la
filosofa del derecho para explicar la fuerza normativa de las proposiciones jurdicas
2
social que la prevista y los limites fijados por las estructuras de los tipos penales no
permiten soluciones plausibles dentro del sistema penal, sin afectacin de principios
y garantas fundamentales" 21, y con desacierto el tema de la imputabilidad con
relacin a ellas 22 .En lo que coincido plenamente con la distinguida autora es respecto
al nacimiento de una nueva concepcin respecto de los desafos que plantea al
derecho penal una delincuencia que se aggiorna y tecnifica con mayor velocidad
que las respuestas que debe dar el estado, Fellini sostiene "Estamos probablemente
asistiendo a los limites de los modelos tradicionales de imputacin y a la necesidad
de bsqueda de otros enfoques del Derecho Penal, que se apartan de los planteos
ontolgicos propios, por ejemplo, de la teora de la accin final"23 .Se trata en todos los casos, an cuando podamos denominarlo como
actuar por otro, de cuestiones de autora mediata, cuya caracterizacin y prueba,
siempre han estado en constante ebullicin dentro de la doctrina y jurisprudencia.Hirsh, aborda la cuestin a partir de los limites de la autora
mediata, haciendo alusin sobre que, los proyectos espaoles, el prever en primera
lnea que sean autores aquellos que realizan el hecho por si mismo o por medio de
otro24.El mismo autor cita como casos testigos los denominados El Caso
Sirius y el Caso del Rey de los Gatos, ambos resueltos por el Tribunal Superior
Alemn, que declar que exista autora mediata a travs de la utilizacin como
instrumento de una persona.Pero sostiene Hirsch- que recin con la obra de Roxin, es donde
la doctrina comienza a notar al autor mediato como la figura central del hecho y
con ello se abre una amplia puerta a la autora mediata.Muchos autores, sostienen, que respecto de la autora no habra
problemas, en los casos de delitos econmicos, cuando se tratare de personas
fsicas.- Pero que generalmente en este campo se trata de corporaciones, que actan a
travs de rganos directrices con lo que el autor material es diferente de aquel que
tiene el dominio del hecho, incluso puede diferir de aquel que se beneficia con el
hecho 25.APROXIMACIN DOGMTICA AL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN
DERECHO PENAL.Entre las caractersticas ms particulares del derecho penal
aplicado, especialmente a la actividad econmica, se encuentra el criterio escogido
por el legislador para resolver los problemas de autora en los casos de delitos
especiales cometidos en el marco de actuacin de personas de existencia ideal.El mismo surge de la necesidad de cumplir con las exigencias
constitucionales emergentes del principio de legalidad, en virtud del cual nadie
puede ser condenado por la accin tpica descripta en la ley si no rene en s mismo
todas las condiciones y cualidades exigidas por el tipo penal catalogado por ley
anterior al hecho del proceso, para poder ser considerado autor del delito.En materia penal econmica surgen dificultades cuando la persona
fsica que acta en nombre o representacin de una persona jurdica, no presenta esas
condiciones especficas que exige el tipo (por ejemplo, cuando no es el obligado
tributario o el agente de retencin, etc.), mientras que las mismas s concurren en
6
presente ste sino la persona jurdica, ser reprimido como si el autor representare
esa caracterstica, sobre el particular volveremos infra.Tampoco son las nicas denominaciones a la figura, por citar otro
ejemplo, Gracia Martn denomina Actuantes en lugar de otro a todos estos
terceros que acceden a un mbito de actividad ajeno para realizar tareas
relacionadas con aquella actividad. 27.Jess Mara Silva Snchez, realiza un anlisis partiendo de la base
de los delitos especiales propios (aquellos no pueden ser cometidos por cualquier
persona , sino que requieren la concurrencia en el sujeto activo- denominado
intraneus- de determinados elementos objetivos de autoraEn segundo lugar
guarda una relacin estrecha con la existencia de situaciones de disociacin entre
actuacin (quien realiza el hecho es un extraneus) y titularidad de las referidas
condiciones o relaciones (el intraneus no acta)28.En Espaa, esta figura es tomada por el Cdigo Penal de 1983 en
su art. 15 bis, no obstante ello, la jurisprudencia determino que esta norma no
contena ninguna hiptesis que permita responsabilizar a una persona fsica por la
accin del empleado, rganos o representantes de una sociedad mercantil que
hubieren actuado en nombre de la entidad (STS del 3 de Julio de 1992, ponente
Bacigalupo Zapater, Rep. La Ley 12.612).En todo caso, para algunos autores ibricos, la norma, no impuso
una regla de responsabilidad objetiva, que se pueda utilizar indiscriminadamente o
automticamente, ante cualquier hecho que se considere menester el uso del tipo 29.Es claro que se trata, de tipos que si se utilizan dentro de aquel
mbito, que hoy ha cobrado absoluta y total vigencia dentro de la realidad jurdica,
denominado vedettismo judicial 30, conllevan un extremo peligro para las garantas
individuales.Como sea, la figura est entre nosotros, y deber ser motivo de su
afinacin dentro de los cnones de una sana hermenutica y del criterio ontolgico
del sistema penal en su totalidad.Una aproximacin a la definicin de esta figura: Fabin Balcarce.
Sostiene que el actuar por otro es una (extensin) de la autora cuyo fundamento
ha de encontrarse en el principio de equivalencia ya que quien en estos casos acta
en nombre de otro, pese a no reunir las caractersticas de sujeto cualificado,
realiza una conducta equivalente.En la obra citada, adopta la tesitura de que, por medio de su
implementacin, se podr dotar al sistema penal de un mecanismo que permita
llegar, a travs de la persona jurdica hasta la persona fsica que actu sirvindose
de la estructura societaria 31.No resulta adecuada la simplificacin, propuesta de que solo se
acta por otro cuando se sirve de tipos societarios, ya que el mbito de las personas
jurdicas nos se agota con los tipos societarios, como pareciera determinar el autor
citado.- Tampoco debe perderse de vista, que esta figura se encuentra presente a lo
que se refiere a la actuacin estatal, que conforma un tema de candente actualidad y
pendiente de un estudio profundo.Se establece, que los delitos especiales, en los que puede aplicarse
la figura, se dividen en dos tipos, los delitos especiales en sentido amplio, que son
aquellos que se tiene el dominio del hecho y los delitos especiales en sentido estricto,
que son los de infraccin de un deber ( se encuentran en estos los de comisin por
omisin).8
formal de administrador -ya sea este directivo, rgano o representante-, sino que era
preciso que de modo previo el sujeto hubiera intervenido materialmente en el hecho
delictivo, ya sea por accin y omisin.En el sentido preapuntado en el prrafo anterior, la jurisprudencia
ha sostenido la necesidad de una conducta, como factor de atribucin de
responsabilidad penal: La sola circunstancia que el imputado integre el directorio
de la sociedad no resulta suficiente para establecer su intervencin en el delito
investigado. Mxime si se tiene en cuenta que las declaraciones juradas
correspondientes a los perodos denunciados, en principio no aparecen suscriptas
por el nombrado43.- Aqu se desvincula al director, puesto que no obstante revestir
tal calidad, no se ha demostrado su intervencin en la toma de decisin societaria.En igual sentido se ha resuelto que: Si bien la figura del sndico
de la sociedad es una de las mencionadas en la ley penal tributaria, no es en s
misma indicativa de su participacin en los ilcitos tributarios. Ello as, pues la
funcin que legalmente le incumbe es la fiscalizacin privada, de modo que deben
aportarse elementos de juicio para acreditar su participacin en la maniobra
imputada44Todos los casos deben resolverse desde la problemtica de la
relacin de causalidad entre la conducta desplegada por los sujetos mencionados en la
ley y el resultado disvalioso producido.- Se trata de una cuestin de imputacin
objetiva.- En el caso citado, se dej en claro que no obstante revestir el imputado la
calidad de sndico, no haba pruebas que lo vinculen con la produccin del resultado
disvalioso.Silva Snchez establece tres conceptos de administrador de hecho
que aparecen como crculos concntricos. El ms estricto identifica la figura con el
concepto mercantil; el segundo lo vincula a la ostentacin de una posicin de
administrador, aunque en trminos fcticos; mientras que el tercero lo ampla al
supuesto en que, sin ostentarse siquiera la posicin fctica de administrador, se
controla la gestin de la sociedad 45.El derecho positivo espaol, especifica que:"Probablemente slo
quien adopte este ltimo concepto estar en condiciones de integrar en la
expresin administrador de hecho del art. 31 a quienes controlan la sociedad a
travs de personas interpuestas (hombres de paja, fiduciarios, testaferros) que
pueden ostentar la posicin de administrador de derecho (o tambin de hecho); las
situaciones de grupo societario; las situaciones de control temporal, para un
momento determinado; los casos del personal de alta direccin, con
responsabilidades zonales o para una materia determinada, etc."
De acuerdo con esta postura, la idea determinante es la posesin o
no de "dominio social tpico".- Esto es, que cabe incluir en el concepto de
"administrador de hecho" al sujeto que se sirve de administradores de derecho, de
aquellos comnmente denominados "fiduciarios", "testaferros" u "hombre de
paja", o bien, que ostenta el control de las decisiones en el mbito de una sociedad a
travs de la unidad de direccin econmica caracterstica de los grupos societarios.Es posible que quien figura como investido con todas las
atribuciones formales del cargo (designacin formal plenamente eficaz desde el punto
de vista jurdico), en la realidad (perspectiva material), no sea quien ejerza realmente
dicha administracin, sino que, quien lo hace es "otro" (el hombre de atrs), este
conduce la empresa tomando las decisiones vitales, siendo el primero un mero
"hombre de paja".- Es decir, deber investigarse en el caso concreto que dio lugar a
11
NUESTRA POSTURA
Este actuar por otro o actuar en lugar de otro, es una de las tantas
formas que se establecen en la practica para determinar la autora.Se trata indudablemente de cuestiones de autora mediata por un
lado y por otro lado se trata de una esencial cuestin de transferencia de
responsabilidad penal, lo que obliga a ser en extremo cuidadosos en su
reglamentacin, interpretacin y aplicacin.- Es por ello la importancia del lenguaje a
utilizar y el significado que se atribuya a la figura.En cuanto a la transferencia de responsabilidad penal que prevee la
ley de Estupefacientes desde la persona jurdica a la persona fsica, tomada en
argentina del derecho comparado, rompe el principio de personalidad de la accin
penal y de la pena, lo que no puede tenerse como aceptable.- Podemos sostener que
esa transferencia que se propone, va a contrapelo de la totalidad del ordenamiento
vigente, implicando el absurdo de intervertir los distintitos tipos de personas, a los
fines de endilgar una responsabilidad penal.La transferencia de responsabilidades penales es una aberracin,
an cuando el fin en el que se basare pudiera ser digno de encomio, la
responsabilidad penal es siempre personal.Esta forma de endilgar responsabilidades mediante transferencia de
una persona jurdica a una fsica, ha generado algunos proyectos descabellados de
transferir por ejemplo la responsabilidad penal de los menores a los padres y/o
mayores de edad a cargo de los mismos 46.- Este avance jusfilosfico, puede
encuadrarse en un nuevo tipo de exageracin, que podramos denominar el penar en
lugar de otro, como degeneracin gentica del actuar por otro.Adems no deja de resultar en extremo peligrosa, ya que se trata de
una ley penal en blanco, que utiliza leyes o reglamentos complementarios y parte
como los tipos incompletos de la interpretacin del juez.- Las leyes penales en blanco
12
13
NOTAS
EDWIN SHUTERLAND, Es un delito el delito de cuello blanco?, Trad. Rosa del Olmo,
Universidad Central de Venezuela, 1969, pgs. 29/46.2
ALVIN Y HEIDI TOFFLER, Las Guerras del Futuro, Plaza y Janes, Barcelona, 4Ta. Ed. Marzo
de 1998, pg. 24.3
Se utiliza en el sentido dado por PERCY GARCA CAVERO, en El actuar en lugar de otro en el
Derecho Penal Peruano, Coleccin Jurdica, Universidad de Piura, Lima Septiembre de 2003, pg.
25 y ss.4 ROLANDO TAMAYO Y ZAMBORAN, H.L.A. Hart y la Teora Jurdica analtica Estudio
Preliminar, en H.L.A.HART. Post Scritum al Concepto de Derecho Editado por la UNAM,
Mxico 2000, pg XIII.4
HART. Ob. Cit. pg. XIV.R. FRANK, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, pg.28, Editorial B de f, Bs. As.
Reimpresin marzo de 2002.7
ARTHUR K. DAVIS, Teora Social y problemas sociales, Serie de Las Separatas, Eudeba,
Bs.As., Abril de 1968.8
Ejemplo de lo sostenido, es el denominado, en Argentina, Efecto Blumberg, que ha producido
un crecimiento sin mtodo y catico de penas y ha logrado poner a la vista conflictos entre normas
que van ms all del concurso ideal de delitos.9
GARCIA CAVERO, ob.cit. pg.28.10
Para mayor abundamiento, GARCIA CAVERO, ob. Cit. Pgs. 25/31
11
NOAH CHONSKY, Estados Canallas
12
Conf. EUGENIO R. ZAFFARONI, "Limites al Poder coactivo del Estado", en "Proteccin
Internacional de Derechos Humanos", editado por la Subsecretara de Derechos Humanos y
Sociales, Bs.As. pg. 35. en el que sostiene que: " estamos viviendo un fenmeno de perversin
del concepto de bien jurdico.."
13
ZAFFARONI, Ob. Cit. pg. 36.- La desvinculacin entre el discurso jurdico-penal y la poltica, pone en serio
5
peligro a la dogmtica jurdico penal como mtodo, con consecuencias y siempre negativas" y continua ".Como el
discurso terico no toma en cuenta sus efectos sociales reales (y pueden construirse tantos discursos como sociedades,
legisladores e interpretes se alucinen), el mtodo jurdico en lugar de hacer previsibles las decisiones judiciales
proporcionan un inagotable caudal de desconcertantes posibilidades y permite la racionalizacin de cualquier
decisin, mediante el uso antojadizo de discursos diferentes."
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Crisis y Legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal
y Procesal Penal", pg. 52 Ed. Por la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
Nacional Filial Crdoba y Advocatus, Crdoba Abril del 2002.15
CARLOS PARMA- "Bien Jurdico en el pensamiento de Gnther Jakobs.16
Georges Gurvitch, Sociologa del Derecho, Editorial Rosario, Rosario Prov. de Santa Fe,
Argentina 1945, pg. 222.17
El trmino se utiliza en el sentido dado por Herman Heller, en Teora del Estado.18
FABIN L BALCARCE, "Derecho Penal Econmico", Tomo 1, pg.29, Ed. Mediterrnea,
Crdoba, Agosto de 2003.19
CARLOS ALBERTO CHIARA DAZ, "Ley penal Tributaria y Previsional N 24.769", pg.76,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe febrero de 1997.20
EUGENIO ZAFFARONI, "Tratado de Derecho Penal", t. III, Pgs. 56/57, Ediar Bs.As. 1981.14
21
ZULITA FELLINI, en " Problemas de imputacin penal en el mbito de las personas jurdicas",
Revista de Derecho Penal, Estafas y o otras Defraudaciones, T 2000-2, pg. 581, Rubinzal Culzoni
Ed. Santa Fe. Enero de 2001.-
JUAN CARLOS PAGOTTO, Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, Ponencias del
XVI CONGRESO LATIOAMERICANO ,VIII IBEROAMERICANO Y I NACIONAL DE
DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA, Ed. Universidad Nacional de San Marcos, Lima, Per
Septiembre de 2004, pg. 622.23
FELLINI, Ob. Cit. pg. 582
22
HIRSH, HANS JOACHIN, Derecho Penal Obras Completas, T I, pg.193, Rubinzal Culzoni
Editores, Santa Fe Abril de 1999.25
PREZA RESTUCCIA, DARODO Y OTROS- Delitos Econmicos, Editorial B de f, Bs.As.
Agosto de 2004, pg. 128
26
Por ejemplo en los juicios seguidos en Argentina a los Militares por la represin ejercida en el
periodo 1976-1983
27
GRACIA MARTN, L. (1985), El actuar en lugar de otro en derecho penal, Zaragoza: Editorial.
Prensas Universitarias de Zaragoza, p. 60. 28
JESS MARA SILVA SANCHEZ, El actuar en lugar de otro en el Cdigo Penal Espaol, en
La Responsabilidad penal de la Personas Jurdicas, rganos y representantes, Derecho Penal
Contemporneo, ARA Ediciones, Lima, Per, Septiembre de 2002, pg. 392.29
SILVA SANCHEZ, Ob. Cit. pg. 405.30
Esta definicin se utiliza en el sentido dado por CLAUDIA RODRGUEZ RANDISI,
"Vedettismo Judicial vs. Garantas Individuales, La Ley, Sup. de Jurisprudencia Penal 29/07/2002,
Pg. 13/18.31
BALCARCE y otros, Ob. Cit. pg. 204.32
BALCARCE, Ob. Cit.33
PREZA RESTUCCIA, Ob. Cit. pg. 128.34
GARCIA CAVERO, PERCY, Derecho Penal Econmico, Parte General, Coleccin Jurdica,
Universidad del Piura, , Lima, Per, Junio de 2003, pgs.367 y ss.35
GRACIA MARTN, L. (1985), El actuar en lugar de otro en derecho penal, Zaragoza: Editorial.
Prensas Universitarias de Zaragoza, pg 344.36
GARCIA CAVERO, Derecho., pg. 368.37
GARCIA CAVERO, IBIDEM pg. 369.38
BALCARCE, Ob. Cit. pg. 226
39
BALCARCE Ob. Cit., pg. 226
40
JORGE DANIEL CESANO, En torno a la denominada responsabilidad penal de la persona
jurdica. alveroni Ediciones, Crdoba Noviembre de 1998, pg. 65.41
CESANO, Ob. Cit. pg. 66/67; Balcarce y otros, Ob. Cit. pg. 205/206.42
GRACIA MARTN, L., Ob. Cit., pgs. 349, 350.
43
CPECON, sala A, 2/4/1998, Alesia S.A.C.I.F. y A.G. s/infr. ley N 24.769, en la causa N 39.566,
en: Revista LL, 15 de mayo de 1998.44
CN Penal Econmico, sala A, junio 16-995, Mazzieri, Carlos y otros, en: Revista LL, 1996-E416.45
SILVA SANCHEZ J. (1998), Consideraciones sobre la teora del delito, Buenos Aires: Ed. Ad hoc, pp. 181, 198. , y Ob. Cit. pgs417 y ss.46
Esto no se trata de un invento literario, sino que en la Provincia de La Rioja, existe un proyecto de
ley, con tramite parlamentario, en el que se penaliza a los padres y/o mayores de edad a cargo de los
mismos.- Funcin Legislativa de La Rioja, Expte. 18A-00043-2005, caratulado:Mensaje N 006 y
Proyecto de ley responsabilizando a los mayores de edad por los hechos delictivos o
contravencionales de los menores de edad a su cargo.47
El trmino herodiano, se utiliza en el sentido dado por Ernesto Garzn Valdez, en
Calamidades, Ed. Gedisa Editorial, Barcelona, mayo de 2004, pg. 23
48
PERCY GARCA CAVERO, Ob. Cit. pg.
49
GNTHER JAKOBS, La imputacin objetiva en derecho penal, Ed. Ad hoc. Bs.As. marzo de
2002, pg. 79.24
BIBLIOGRAFIA
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"Proteccin Internacional de Derechos Humanos", editado por la Subsecretara de Derechos
Humanos y Sociales, Bs.As.
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