La Oferta

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La Formacin del Consentimiento a Travs de las

Nuevas Tecnologas de la Informacin. Parte I: La
Oferta Electrnica
Ius et praxis - Nm. 10-2, Junio 2004
Ius et praxis
Nm. 10-2, Junio 2004
Autor: Ruperto Pinochet Olave
Cargo: Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Civil de
la Universidad de Talca. Correo electrnico: rpinoche@utalca.cl
Id. vLex: VLEX-43434606
http://vlex.com/vid/consentimiento-tecnologias-oferta-electronica-43434606
Resumen
El presente artculo es el primero de una serie de cuatro que tienen por objeto tratar
de modo exhaustivo el tema de la formacin del consentimiento electrnico. Se ocupa
de la oferta electrnica intentando determinar, en comparacin con la teora clsica
de la formacin del consentimiento- cules requisitos especficos deben cumplirse en
el caso que la oferta para un negocio jurdico sea realizada por un medio
perteneciente a las nuevas tecnologas. Finalmente se revisa la legislacin,
principalmente del ordenamiento jurdico nacional, que contiene prescripciones que
puedan resultar aplicables a la oferta electrnica analizando, en cada caso, el
contenido de tales regulaciones.
Derecho civil. Contratos. Contratos electrnicos. Consentimiento electrnico. Derecho
y Nuevas tecnologas.
This article, on the electronic offer or tender, is the first of a series which seeks to
develop a comprehensive theory of the formation of the electronic consent or
agreement. Here, the classical theory of the formation of consent is contrasted with
the praxis of the electronic offer in order to define the conditions under which a
proposal for a contract issued by means of the new technologies of information and
communications is to be considered legally binding. The relevant norms, especially in
Chilean Law, are examined to single out and analyze the rules that may be applicable
to the problem.
Civil Law, Contracts, Electronic contracts, electronic consent, Law and new
technologies.
Versin generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes

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La Formacin del Consentimiento a Travs de las Nuevas Tecnologas de la Info...
Texto
1. Introduccin
2. La declaracin de voluntad electrnica
2.1. La declaracin de voluntad expresa por medio de procedimientos electrnicos
2.1.1. La declaracin de voluntad expresa formulada por correo electrnico o por
chat
2.1.2. La declaracin de voluntad expresa va pgina Web
2.1.3. La declaracin de voluntad expresa formulada por telefona IP
2.1.4. La declaracin de voluntad expresa formulada por videoconferencia
2.2. La declaracin tcita de voluntad y las nuevas tecnologas
2.3. La declaracin de voluntad presunta y las nuevas tecnologas
2.4. El silencio como manifestacin de voluntad y las nuevas tecnologas
3. Marco conceptual para la comprensin del fenmeno relativo a la formacin del
consentimiento por medio de las nuevas tecnologas de la informacin
3.1. Contratos consentidos electrnicamente y contratos electrnicos en sentido
estricto
3.2. Contratos electrnicos interactivos u on line y no interactivos u off line
4. La fase precontractual en la formacin del consentimiento por medios electrnicos
4.1. El deber de informacin previo en la formacin del consentimiento electrnico
5. La formacin del consentimiento electrnico por la oferta y la aceptacin
5.1. La formacin del consentimiento y la formacin del consentimiento electrnico
5.2. La oferta y la oferta electrnica
5.2.1. En la formacin del consentimiento electrnico se requiere que la oferta
sea necesariamente electrnica?
5.2.2. Algunas consideraciones especiales sobre la oferta electrnica
5.2.2.1. La oferta electrnica y la publicidad
5.2.2.2. La oferta y la normativa sobre comercio electrnico
5.2.2.3. La oferta electrnica y la normativa sobre proteccin del consumidor
6. Conclusiones
Artculo recibido el 10 de septiembre de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 25

de octubre de 2004.
1. Introduccin
Hoy no se discute que la modalidad negocial electrnica sea otra forma vlida para la
exteriorizacin de la voluntad[1], principio que hoy se encuentra adems reconocido
en trminos explcitos por la legislacin bajo la denominacin de principio de validez y
eficacia de la forma electrnica.

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En tal sentido, el artculo 3 de la Ley N. 19.799, sobre Documentos Electrnicos,

Firma Electrnica y Servicios de Certificacin, prescribe que: "Los actos y contratos
otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de
firma electrnica, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos
que los celebrados por escrito y en soporte de papel".
La doctrina se manifiesta pacfica tambin cuando se trata de aceptar la forma
electrnica como una nueva modalidad de formacin del consentimiento[2], sin
embargo, los excepcionales rasgos que se perciben como notas caractersticas de las
nuevas tecnologas ha llevado a diversos autores a plantear la necesidad de
emprender el trabajo de sistematizacin que supondr la correcta incorporacin de las
nuevas realidades a la teora tradicional del negocio jurdico[3], en tanto que otros,
por su parte, derechamente consideran insuficiente el derecho clsico de obligaciones
y contratos para abordar con xito la tarea de recepcin de las realidades negociales
que ofrece el desarrollo de las nuevas tecnologas[4].
La determinacin de la suficiencia o insuficiencia de la normativa civil para dar
respuesta, en este caso, a la formacin del consentimiento por medio de las nuevas
tecnologas de la informacin, es una de las hiptesis que nos proponemos confirmar
o refutar una vez concluido el estudio de cada uno de los elementos que inciden en el
denominado proceso de formacin negocial electrnico.
En la tarea que nos hemos planteado estimamos como vlida la regla propuesta por
Illescas, como hiptesis inicial de trabajo, en el sentido de que la recepcin de la
realidad constituida por las nuevas tecnologas debe ser realizada intentando
introducir la menor cantidad de modificaciones a la teora general por evidentes
razones de seguridad jurdica- en un axioma que tal autor ha denominado principio de
inalteracin del derecho de obligaciones y contratos, el que consiste en: "una pauta
fundamental de disciplina del C-E [5]. En su virtud se pretende que las reglas
introducidas para disciplinar el C-E no impliquen una modificacin sustancial del
derecho existente de obligaciones y contratos nacional e internacional- en el
momento en que la articulacin jurdica de la electrnica como instrumento de
transacciones comerciales tiene lugar"[6]. Explica el autor citado que el postulado
parte de la hiptesis conforme a la cual la electrnica no es sino un nuevo soporte y
medio de transmisin de voluntades negociales pero no un nuevo derecho regulador
de las mismas y su significacin jurdica; la reglamentacin, por tanto, de las
relaciones obligatorias entre los ciudadanos perfeccionadas, ejecutadas y consumadas
por va electrnica no tiene que acarrear necesariamente un cambio en el derecho
preexistente referente a la perfeccin, ejecucin y consumacin de los contratos
privados. As de una parte, los elementos esenciales del negocio jurdico
consentimiento y objeto, causa en los ordenamientos romanos, as como sus
manifestaciones y defectos- y, de otra, la tipologa contractual preexistente no sufren
en principio- alteracin significativa cuando el vnculo se establece en el mbito del
comercio electrnico, todo lo dicho, claro est, salvo imposibilidad en la aplicacin de
la regla reseada y en la deteccin de reas en las que las NTI puedan alterar de tal
modo las reglas clsicas, que justifique la necesidad de emprender estudios para

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proceder a modificaciones de cierta entidad[7].
2. La declaracin de voluntad electrnica
En principio, no debiera existir problema para declarar la voluntad por medios

electrnicos[8]. Con acierto seala Rodrguez Adrados: "Si la voluntad puede
declararse por gestos, y an por silencios, cmo no se va a poder declarar por medio
de un ordenador?"[9].
Independiente del hecho de que tericamente pueda declarase la voluntad por
medios electrnicos, es pertinente preguntarse cmo se realiza tal manifestacin
volitiva en cada caso. Si consideramos que los medios de expresin asociados al
concepto de nuevas tecnologas de la informacin son el correo electrnico, la world
wide web (WWW), el chat, la videoconferencia y la telefona IP[10], ser factible
preguntarse cmo se exterioriza la voluntad a travs de cada uno de tales medios.
Para tal propsito, revisaremos los diversos aspectos que la doctrina acostumbra
analizar con ocasin de la declaracin de voluntad como elemento del negocio jurdico
para intentar detectar la existencia o inexistencia de circunstancias peculiares o
anmalas que pudieran presentarse en la modalidad negocial electrnica y afectarla
de algn modo.
Con el objeto sealado nos referiremos a las declaraciones de voluntades expresas, a
las tcitas, a las presuntas y al silencio como medio de expresin de voluntad,
especficamente analizadas, segn hemos dicho, en su modalidad electrnica.
2.1. La declaracin de voluntad expresa por medio de procedimientos

electrnicos
Existen bsicamente dos teoras para intentar la distincin entre la voluntad expresa y
la voluntad tcita: nos referimos a las que ponen el nfasis en el criterio objetivo y
aquellas que lo hacen en el subjetivo.
Segn el criterio objetivo, declaracin expresa es aqulla realizada con medios que
por su naturaleza estn destinados a exteriorizar la voluntad como la palabra, el
escrito y, es tcita, la que consiste en un comportamiento que sin ser medio destinado
por su naturaleza a manifestar la voluntad, la exterioriza [11].
Segn el criterio subjetivo, declaracin expresa es la realizada por el sujeto
precisamente con el fin de exteriorizar la voluntad que declara, y es declaracin tcita
la que aunque no manifestada en trminos explcitos revela inequvocamente su
voluntad[12].
Si bien es cierto que la ley chilena ni la espaola opta decididamente por ninguno de

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estos sistemas, como acertadamente explica Albaladejo[13], para el caso espaol, la

doctrina se ha decantado por el criterio objetivo y, en consecuencia, se acostumbra a
definir la declaracin de voluntad expresa[14] sealando que es aquella que se
manifiesta mediante lenguaje[15] en oposicin a conducta o comportamiento- de un
modo directo, esto es dirigida especficamente a exteriorizar el objeto negocial
deseado.
En todo caso diremos que exteriorizacin de la voluntad expresa constituye la
excepcin, bastando en todos los dems casos que la declaracin de voluntad se
produzca por cualquier medio idneo para darla a entender de un modo
inequvoco[16].
Concretizando en el plano propio de la expresin de voluntad por medio de las nuevas
tecnologas, podemos sealar que stas presentan ciertos caracteres extraordinarios
que las erigen en algo ms que en un simple medio de comunicacin[17].
Es as como tales medios presentan, entre otras caractersticas, los de ser interactivos
y bidireccionales, permitiendo "la interconexin espontnea y continuada- de las
partes en tiempo real y en unidad de acto"[18], particularidades que hacen que en
ocasiones pueda asemejarse ms -la declaracin de voluntad electrnica- a la
expresin por medios naturales de la voluntad que a lo que se ha venido entendiendo
como utilizacin de medios de comunicacin artificiales[19], lo que se aparta de los
esquemas clsicos bajo los cuales est estructurada, en alguna medida, la teora
decimonnica del negocio jurdico.
Es as como una comunicacin va Internet por videoconferencia, conforma un proceso
negocial, en el que "es posible incluso detectar signos o expresiones mnimas de una
de las partes que puedan condicionar, o al menos orientar, la voluntad,..." [20], lo que
podra permitir que pudiera -la situacin antes descrita- recibir el tratamiento de
contratacin entre presentes, aunque las partes se encuentren muy lejos fsicamente.
Debemos dejar claro que tanto la contratacin entre presentes como entre ausentes
pueden materializarse por medio de declaraciones expresas o tcitas, sin embargo, lo
que queremos destacar es que los modos de expresin de voluntad de las nuevas
tecnologas cambiar, en cierta medida, alguna de las formas en que los medios
tradicionales permitan declarar la voluntad ya sea: de modo expreso o tcito; entre
presentes o entre ausentes[21].
Veamos cmo se materializa la declaracin de voluntad expresa en los diversos
medios de expresin de la voluntad, que hemos calificado como integrantes del
concepto nuevas tecnologas de la informacin.
2.1.1. La declaracin de voluntad expresa formulada por correo

electrnico o por chat
El correo electrnico, en principio, al igual que el correo tradicional requiere del

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lenguaje escrito para la comunicacin. Decimos en principio, pues a travs del correo
electrnico tambin es posible enviar archivos de imagen, sonido o audiovisuales. Con
todo, analizaremos la declaracin expresa de voluntad en el correo electrnico en
atencin a su forma de expresin usual o mayoritaria: la escrita, dejando para otras
formas de comunicacin por Internet el anlisis de aquellos modos visuales, auditivos
o audiovisuales.
As, al igual que en cualquier otra comunicacin escrita, la declaracin de voluntad
ser expresa cuando por medio de caracteres grficos se exteriorice.
La escritura, en general, estar vinculada a declaraciones de voluntad expresas y
entre personas distantes, situacin que ser lo usual en el caso que se utilicen las
tcnicas vinculadas a las nuevas tecnologas. Es en este ltimo caso, esto es la
declaracin de voluntad entre ausentes o distantes, es que el correo electrnico
puede diferenciarse de aquella transportada por medio del correo tradicional. Como
se sabe, la voluntad expresa requerir trminos explcitos, que no admitan duda, y en
caso de no estar formulada de modo inequvoco o suficientemente claros, no podr
considerarse que ha revestido el carcter de expresa. La inmediatez del correo
electrnico y del chat, permiten la comunicacin bidireccional casi instantnea entre
las partes, lo que abre la posibilidad de despejar dudas surgidas en el proceso
comunicacional, y contribuye en consecuencia, en el caso que ese haya sido el deseo
de el o los declarantes, a conformar una voluntad que cumpla los requisitos exigidos
para una declaracin de voluntad de tal naturaleza[22].
2.1.2. La declaracin de voluntad expresa va pgina Web
Usualmente cuando se manifiesta la voluntad en un proceso comunicacional

establecido con una pgina Web se lo hace pulsando la tecla del ordenador - sobre la
leyenda .
Si se piensa estamos ante una de las declaraciones de voluntad que requiere menos
actividad por parte del sujeto declarante[23] y, sin embargo, nos encontramos casi sin
excepcin ante una declaracin expresa[24]. Adems, debe considerarse que la
pulsacin y transmisin de la expresin al ordenador donde se encuentra alojada la
pgina Web, consiste en la emisin del vocablo ms correcto y preciso, desde la
perspectiva negocial, que se materializa en la respuesta de conformidad a una serie
de condiciones previamente informadas oferta-, que el declarante habr tenido la
posibilidad de conocer a cabalidad.
Como en la actualidad, muchas de las pginas Webs que ofrecen productos y
servicios, con el propsito de asegurar el cumplimiento de sus deberes legales de
informacin, incorporan pginas de visualizacin obligatoria antes de llegar a la
opcin , pudindose presumir, en consecuencia, la aceptacin con pleno conocimiento
de las condiciones ofrecidas siendo, por el contrario, difcil alegar y probar el
desconocimiento de las condiciones incluidas en el proceso de negociacin.

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Con todo, como tendremos la oportunidad de estudiar ms adelante, la situacin

actual del comercio va pgina Web no es del todo perfecta, ya que en la prctica es
posible detectar deficiencias en el proceso de contratacin electrnico, como un
ejemplo de lo dicho, se puede sealar que muchas veces se ofrece informacin de las
condiciones de contratacin en un idioma no oficial del Estado en que se produce la
aceptacin y que, por tanto, el aceptante probablemente no podr conocer o
comprender a cabalidad.
2.1.3. La declaracin de voluntad expresa formulada por telefona IP
En este caso bastar con aplicar los criterios tanto doctrinales como jurisprudenciales
que se han venido desarrollando desde la aparicin de la telefona tradicional. No
obstante, existe un aspecto en el que destaca la telefona IP, ya que lo normal es que
en las comunicaciones orales va telfono normal no quede registro, siendo difcil
posteriormente la prueba de los trminos convenidos. En el caso de la telefona IP, el
archivo de las comunicaciones puede producirse de forma automtica, en el disco
duro del ordenador, o en otros formatos de archivo, tanto magnticos como pticos, lo
que facilitar la prueba del contenido de la voluntad.
2.1.4. La declaracin de voluntad expresa formulada por videoconferencia
Este es uno de los sistemas ms perfectos y completos que ofrecen las tecnologas
vinculadas a Internet[25]. Por este medio se puede transmitir la voz y la imagen, en
forma bidireccional, con todo lo que ello implica: captacin de gestos, inflexiones de
voz, aclaraciones, etc., pero adems, si se desea, pueden transmitirse documentos de
cualquier naturaleza.
Lo cierto es que a tal medio de declaracin de voluntad se encuentran abiertas todas
las posibilidades comunicacionales, por lo que ser difcil determinar en abstracto la
forma que deber revestir la declaracin de voluntad expresa, siendo plenamente
aplicable en este caso las exigencias de carcter general sealadas al efecto,
debiendo emitirse, tal clase de declaracin, a travs de cualquier lenguaje que
permita la transmisin de las ideas necesarias para el efecto negocial deseado.
2.2. La declaracin tcita de voluntad y las nuevas tecnologas
La segunda clase de forma clsica de expresin de voluntad se puede realizar por

medio de la denominada voluntad tcita[26]. Esta especie de declaracin se
diferencia de la expresa, ya que mientras en esta ltima se dice, empleando alguna
clase de lenguaje[27] dirigido especficamente a la declaracin de la voluntad
negocial[28], en la tcita la voluntad se infiere de hechos[29], como un proceso lgico
que se funda en el principio de responsabilidad del sujeto que acta, puesto que si

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ste ha creado una situacin que puede dar a entender una voluntad a terceros, debe
responder de su conducta, aceptando las consecuencias negociales que tal conducta
pudiera haber generado[30].
El requisito esencial, consensuado en doctrina, para entender que nos encontramos
ante una voluntad tcita, consiste en la exigencia de que la conducta o
comportamiento del sujeto del que se infiere o deduce la voluntad sea concluyente facta concludentia-, en el sentido de que sea inequvoco y no puedan, por tanto,
desprenderse diversas conclusiones como inferencias lgicas de la accin ejecutada.
De acuerdo a las explicaciones dadas y siguiendo las principales definiciones
doctrinales[31] podemos decir que la voluntad es tcita cuando se infiere o deduce de
un modo concluyente del comportamiento o conducta[32] de un sujeto. Tal nocin es
usualmente la adoptada en doctrina y, aceptada adems, en la mayor parte de los
ordenamientos jurdicos[33] y que daremos por vlida para el anlisis de las hiptesis
de declaracin de voluntad electrnica tcita.
Con todo, debe advertirse que la calificacin fctica del carcter concluyente de un
determinado comportamiento, en caso de desacuerdo entre las partes, ser una
cuestin de hecho que deber resolver el juez en cada caso, recurriendo para ello, a
las reglas de la lgica, toda vez que la determinacin de la voluntad tcita consiste en
un proceso de inferencia o deduccin a partir de determinadas premisas, configuradas
en este caso, por el comportamiento del sujeto.
Por la misma naturaleza casustica de la determinacin de la voluntad tcita, no es
posible en este caso, tal como hiciramos con la voluntad expresa, examinar las
diversas formas de manifestacin de voluntad por medio de las nuevas tecnologas,
toda vez que cada caso presentar condiciones particulares que debern ser
examinadas de modo particular, y en caso de ser necesario, tal como hemos
sealado, en sede judicial a travs del debido proceso.
2.3. La declaracin de voluntad presunta y las nuevas tecnologas
La doctrina distingue otra clase de expresin de voluntad que no es ms que una

especie o clase particular de voluntad tcita, nos referimos a la voluntad presunta. En
el caso de que el proceso de deduccin lgico, no sea realizado por las partes, ni por
el juez, sino que por la ley, la voluntad tcita recibe habitualmente la denominacin de
presunta[34].
En todo caso, como bien advierten Enneccerus y Nipperdey, no siempre que la ley
realiza las presunciones lo hace dentro del mbito negocial[35], por lo que habr que
determinar en cada caso las condiciones en que se realiza la presuncin legal para
establecer si se trata realmente de una declaracin presunta de voluntad o de una
ficcin legal realizada por el legislador con otros fines.
Segn Albaladejo, la Ley no hace ms que determinar la conducta ms probable,

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lgica o normal que realizan los sujetos en la actividad negocial, toda vez que; "la
conducta observada por el sujeto, corresponde normalmente a la determinada
voluntad que se presume" [36] .
En los casos de voluntad presunta, al igual que en prcticamente la totalidad de las
situaciones en que el legislador recurre a la tcnica de las presunciones, lo que se
pretende es proteger ciertas situaciones que se estiman dignas de amparo a travs de
la inversin de la carga de la prueba, facilitando a la parte ms dbil la prueba de la
misma. Es as como, ante una presuncin de voluntad establecida por el legislador, el
que quiera beneficiarse de la presuncin no necesitar probar como habitualmente
requerira- el significado negocial de una determinada conducta, sino solamente los
hechos antecedentes o premisas, los que acreditados llevarn automticamente a la
conclusin prevista en la ley, salvo claro est, prueba en contrario, que deber ser
proporcionada, esta vez, por quien se encuentra interesado en desvirtuar la
presuncin.
2.4. El silencio como manifestacin de voluntad y las nuevas tecnologas
Tal como sucede en la teora clsica del negocio jurdico, el silencio mantenido a
travs de las nuevas tecnologas, por regla general, no significar expresin de
voluntad alguna, a excepcin que la inactividad de la parte se d dentro de un
contexto del que quepa deducir alguna voluntad en trminos concluyentes[37], tal
como explicramos para el caso de la voluntad tcita, pues el silencio, en los casos
que supone una expresin de voluntad, constituye adems de la presunta- otra
especie calificada de voluntad tcita[38].
Para que el silencio pueda considerarse declaracin de voluntad deber haber sido
previamente considerado o previsto como hecho condicionante de una relacin
jurdica -hecho hipottico ideal- para que en el caso en que se realice en los trminos
previamente delimitados hecho real- genere las consecuencias jurdicas previstas
nacimiento de derechos y obligaciones- [39].
La determinacin de las consecuencias jurdicas del silencio debe hacerse
especficamente para cada hiptesis negocial, pues como suposicin excepcional es
de derecho estricto. Tal determinacin podr haberse realizado por medio de la ley o a
travs del acuerdo previo de las partes. Sin acuerdo previo el silencio,
excepcionalmente, slo podr tener valor en la contratacin entre presentes, si
concurren circunstancias que hagan indudable el sentido del silencio en cuanto
declaracin de voluntad[40].
Cualquier duda en la determinacin del significado del silencio o de las consecuencias
que ste deba generar deber ser interpretado restrictivamente, en el sentido de
negar valor a tal aparente declaracin[41], toda vez, que la regla general es que el
silencio no constituya manifestacin de voluntad y la excepcin calificada previo
cumplimiento de los presupuestos sealados- es que la suponga.

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Especialmente sensible a la interpretacin del silencio como forma de manifestacin

de voluntad se encuentran aquellas situaciones negociales en que las partes estn en
un plano de desigualdad, entre predisponente y aceptante o profesional y
consumidor[42], pues la imposicin de una determinada significacin del silencio a la
parte dbil de la relacin jurdica podr, razonablemente, considerarse un abuso de
posicin dominante y, por tanto, una actuacin de mala fe.
En el mbito particular de la contratacin electrnica, la Ley del Consumidor, en su
artculo 12 A, inciso 2, acota decididamente los efectos que el silencio puede
producir en la contratacin realizada por medios telemticos, al disponer que: "La sola
visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no
impone al consumidor obligacin alguna, a menos que haya aceptado en forma
inequvoca las condiciones ofrecidas por el proveedor", norma que sin pronunciarse
en trminos directos sobre los efectos que el silencio pudiera o no producir, aclara que
el consumidor electrnico, en este caso, deber haber aceptado en forma inequvoca
las condiciones ofrecidas por proveedor, terminologa que no ha sido del todo feliz, ya
que no zanja completamente el punto, ya que la voluntad tcita, segn hemos
sealado, tambin debe ser inequvoca y el silencio, cuando produce efectos jurdicos,
es una clase ms de voluntad tcita.
En el caso espaol, la disposicin adicional primera de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores seala que a los efectos previstos en el artculo 10 bis, tendrn
el carcter de abusivas al menos las clusulas siguientes: < 1.a ..., las que prevean la
prrroga automtica de un contrato de duracin determinada si el consumidor no se
manifiesta en contra, fijando una fecha lmite que no permita de manera efectiva al
consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo >> , contemplando como
abusiva una de las hiptesis ms frecuentes de asignacin de sentido al silencio la de
prrroga tcita-, claro est, limitada al caso en que se hubiera fijando una fecha lmite
que no hubiera permitido de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de
no prorrogar el contrato.
A modo de conclusin, podemos afirmar que el anlisis del silencio en el caso de la
declaracin de voluntad por medio de las nuevas tecnologas no ofrece novedad
respecto a lo que se ha dicho tradicionalmente en la teora del negocio jurdico, toda
vez que se trata, precisamente, del caso de no exteriorizacin de la voluntad por
actos positivos, y como se comprender es de la esencia del silencio la no transmisin
de ningn mensaje en trminos explcitos, siendo indiferente el medio en que se
mantenga el silencio, a excepcin de que las partes o la Ley al contemplar efectos
jurdicos para el silencio en una hiptesis negocial determinada hubieran contemplado
como uno de los supuestos exigidos, precisamente, que el silencio haya sido
mantenido por medios de comunicacin determinados, en este caso, pertenecientes a
las nuevas tecnologas.
3. Marco conceptual para la comprensin del fenmeno relativo a la

formacin del consentimiento por medio de las nuevas tecnologas de la
informacin

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Antes de acometer el trabajo que constituye el objeto principal del presente captulo
es necesario delimitar el mbito material en que situaremos nuestro anlisis. Para tal
propsito es imperioso fijar lo que deberemos entender por contrato electrnico,
contrato informtico y consentimiento electrnico, conceptos que deben ser acotados
para la utilidad final de las conclusiones a que podamos llegar.
En primer lugar es necesario distinguir entre el denominado contrato electrnico y el
contrato informtico, trminos para los cuales la doctrina ha asociado significados
bien delimitados y distintos, ello con independencia del alcance real que pueda
atribuirse a los vocablos e .
Es as, como en doctrina jurdica habitualmente se entiende por contrato informtico
aqul cuyo objeto es un bien o servicio informtico o aqul, en el que al menos una de
las prestaciones de las partes tenga por objeto un bien o servicio informtico[43]. Lo
caracterstico del contrato informtico es su objeto, conformado por la transaccin de
todos aquellos bienes o servicios que pueden ser considerados informticos, tal como
sucede en el caso que se negocie con computadores, bases de datos, programas,
servicios de mantenimiento de redes, servicios de seguridad informtica, etc.
Por lo dicho, un contrato podr ser considerado informtico aunque sea perfeccionado
por medio de un contrato tradicional con tal que su objeto diga relacin, de algn
modo, con bienes o servicios informticos, ello aunque no exista ningn elemento
electrnico en la existencia del mismo.
Como puede apreciarse, tal especie de contrato no puede ser catalogado a priori
como una especie de contrato electrnico, y su estudio ofrece poco inters desde
nuestra perspectiva de anlisis, salvo no sea para aclarar su sentido y excluirlo del
mbito especfico en que desarrollaremos el estudio del perfeccionamiento del
consentimiento por medios electrnicos. Ello sobre todo, si tenemos en cuenta que
hemos dudado anteriormente de la validez de la existencia de una categora
contractual informtica que sea conceptualizada de tal forma slo en razn del objeto
sobre el que recae el negocio jurdico[44].
Delimitar lo que debe entenderse por contrato electrnico no es una cuestin fcil,
sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de un concepto cuyos componentes
tecnolgicos se encuentran en permanente evolucin, y sobre el cual puede incluso
dudarse de su existencia o utilidad como categora conceptual autnoma.
Dada la fuerte carga de componentes tecnolgicos del concepto de contrato
electrnico y la rapidez con que evoluciona la tecnologa se ha considerado
aconsejable, a la hora de trabajar con conceptos jurdicos que se relacionan con la
tcnica y sus avances, tener en cuenta el denominado principio de neutralidad
tecnolgica[45], segn el cual debe intentarse hacer las menos remisiones posibles a
aspectos tcnicos con el objeto de que la normativa no quede obsoleta rpidamente
junto con la tecnologa existente al tiempo de su entrada en vigor.

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La norma jurdica debe procurar cierta permanencia en el tiempo y no puede fluctuar

junto a los vaivenes sociales y la vertiginosa velocidad de los avances tecnolgicos,
bajo el riesgo de comprometer gravemente los niveles de seguridad jurdica que son
exigibles a todo ordenamiento jurdico. Realizada tal advertencia intentaremos
delimitar lo que debe entenderse por contrato electrnico.
Segn Davara contrato electrnico o contratacin electrnica es: "aquella que se
realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene, o
puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el
desarrollo o interpretacin futura del acuerdo"[46]. En un sentido similar entienden la
nocin diversos autores[47], concluyendo que cualquier contrato celebrado a travs
de medios electrnicos es un contrato electrnico. Lo importante, en consecuencia, es
que la voluntad haya sido exteriorizada por cualquier clase de medios que puedan
calificarse de electrnicos: lo que conllevar como consecuencia natural la posibilidad
de archivo y transmisin electrnica del mismo[48].
A pesar de la aparente unidad de criterios los autores citados no concuerdan en la
amplitud que debe darse al trmino. Entre la doctrina especializada es posible
reconocer al menos dos acepciones asociadas a la nocin[49]: una significacin ms
amplia que es capaz de comprender dentro del concepto los contratos celebrados por
medio del telfono, del tlex y del fax, y una ms restringida[50], que excluye tales
medios de comunicacin y slo considera admisible dentro de la categora aquellos
contratos celebrados por medios telemticos, nosotros diramos ms bien, medios
pertenecientes a las nuevas tecnologas de la informacin[51]. No obstante, la
eleccin de un sentido u otro no es una cuestin trascendental, ya que como sealan
Sanz y Vattier[52], pueden admitirse ambas acepciones en una relacin de
coexistencia, con mbitos de aplicacin material diferenciados.
En el presente estadio de anlisis del concepto podemos aceptar que un contrato
electrnico es aqul en que la voluntad ha sido expresada por medios electrnicos
siendo, en consecuencia, necesario esclarecer que debe entenderse por va
electrnica.
Para tal objetivo podemos recurrir a la normativa europea. A tal efecto la Directiva
2000/31/CE sobre Comercio Electrnico, por remisin de su artculo 2 letra a), a la
Directiva 98/48/CE modificatoria de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 22 de junio de 1998[53], prescribe que deber entenderse por
comunicacin por va electrnica un servicio enviado desde la fuente y recibido por el
destinatario mediante equipos electrnicos de tratamiento -incluida la compresin
digital- y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe
enteramente por hilos, radio, medios pticos o cualquier otro medio electromagntico
optando como puede apreciarse por la acepcin amplia del trmino.
En Chile, la letra a) del artculo 2 de la Ley N. 19.799, sobre Documentos
Electrnicos, prescribe que se entender por electrnico, aquella caracterstica de la
tecnologa que tiene capacidades elctricas, digitales, magnticas, inalmbricas,

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pticas, electromagnticas u otras similares;

Mucho ms completa ha sido la Directiva europea antes citada, la que entiende, en su
artculo 2. a), por servicios de la sociedad de la informacin: "Aquellos servicios
prestados en el sentido del apartado 2 del artculo 1 de la Directiva 98/34/CE,
modificada por la Directiva 98/48/CE". A su vez, en las dos Directivas citadas se
entiende por servicio; "todo servicio de la sociedad de la informacin prestado
normalmente a cambio de una remuneracin, a distancia, por va electrnica y a
peticin de un destinatario de servicios". Por, >, se entiende un servicio prestado sin
que las partes estn presentes simultneamente y, finalmente, electrnica>, segn
hemos visto, un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario
mediante equipos electrnicos de tratamiento y de almacenamiento de datos y que se
trasmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios pticos o cualquier
otro medio electromagntico, reenvindonos nuevamente a la acepcin amplia de
contratacin electrnica. Volviendo, como se puede apreciar, por remisin a la
Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE, al concepto amplio de
contratacin por va electrnica [54].
En todo caso, debe puntualizarse que no existe una relacin de dependencia absoluta
entre los trminos comunicacin electrnica y los denominados servicios de la
sociedad de la informacin, puesto que muchos servicios prestados electrnicamente
no constituyen servicios de la sociedad de la informacin en razn del mbito
subjetivo o material en que se desarrollan.
De las disposiciones revisadas se desprende que tambin en este contexto pueden
admitirse dos acepciones relativas a la contratacin electrnica. La primera, ms
amplia, vinculada a todas las formas de expresin de la voluntad que puedan
comprenderse de algn modo dentro de la modalidad; "comunicacin o va
electrnica", y la segunda, ms restringida, vinculada exclusivamente a los servicios
de la nueva sociedad de la informacin o nuevas tecnologas de la informacin, que
implican la utilizacin de redes de computadores telemtica-, entendindose que
excluyen al menos en sus versiones tradicionales-, medios tales como el telfono, el
fax o el tlex.
No obstante, la contradiccin aparente evidenciada ser atenuada por el curso normal
de desarrollo de los medios de comunicacin, ya que incluso aquellos que hemos
calificado de como el telfono, el fax o la televisin han digitalizado sus procesos y
muchas veces su transmisin se produce por lneas que interconectan computadores
que codifican y decodifican la informacin. Por lo dicho, es dable esperar un futuro
bastante prximo en el que sea muy difcil establecer diferencias significativas entre
los medios de comunicacin clsicos aludidos y aquellos que se ejecutan por medio de
las nuevas tecnologas.
Sin embargo, y slo para efectos de nuestro trabajo limitaremos el concepto de
contratacin electrnica a aquellos que hoy se ejecutan a travs de las nuevas
tecnologas, slo para efectos de centrar nuestros esfuerzos en aquellos aspectos
especialmente novedosos y por la circunstancia de que tal como decimos- todo indica

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que la lnea de desarrollo tecnolgico de los medios de comunicacin tradicionales se

confundirn ms temprano que tarde con los conceptos que integran la nocin de
nuevas tecnologas de la informacin [55].
En un primer anlisis podemos afirmar que el concepto restringido de contrato o
contratacin electrnica vinculado a los medios telemticos[56] o nuevas tecnologas
supone como presupuesto genrico- que los contratantes oferente y aceptante- se
encuentren no presentes, ausentes o a distancia.
Numerosos autores se han pronunciado en el sentido de considerar que las hiptesis
de contratacin electrnica constituyen una modalidad de la contratacin a
distancia[57].
Por nuestra parte, reconociendo que en sus orgenes la contratacin electrnica naci
estrechamente vinculada a los medios de comunicacin a distancia o
telecomunicaciones, consideramos que hoy no existe una relacin de necesariedad
entre ambos supuestos, al menos en trminos absolutos. Tal tesis se sustenta en la
actual regulacin del documento electrnico, la firma digital y, en sntesis, lo que
podemos denominar hoy como la incipiente teora de la prueba literal electrnica, que
permite en la actualidad y, an ms en el futuro, concebir la utilizacin de medios
electrnicos para la contratacin entre presentes, por ejemplo, firmando un contrato
por medio de la suscripcin digital con el objeto de enviar copia certificada del mismo
en forma inmediata por Internet a otros lugares o, simplemente debido a la
circunstancia de que los sistemas de almacenamiento documental se van
transformando paulatinamente para acomodarse ms al documento contenido en
formato electrnico que al contenido en soporte papel[58], por lo que resultar en
muchos casos ms adecuada la modalidad de soporte documental electrnica a las
clsicas.
3.1. Contratos consentidos electrnicamente y contratos electrnicos en

sentido estricto
Del hecho de que la actividad negocial electrnica trasciende la funcin de constituir

slo un medio de comunicacin se deduce la distincin entre contratos
electrnicamente consentidos y contratos electrnicos en sentido estricto[59].
Los contratos electrnicamente consentidos son aquellos en los que las nuevas
tecnologas han sido utilizadas fundamentalmente como vehculo de transmisin de la
voluntad y, por tanto, en su caso, para la formacin del consentimiento,
correspondiendo en lneas generales lo que se ha denominado contratos electrnicos
en sentido restringido.
La segunda categora de contrato electrnico que proponemos, es aquella categora
posibilitada por la aparicin de los avances introducidos por la legislacin sobre firma
electrnica -suscripcin electrnica, cifrado de documentos, certificacin electrnica,
etc.-, aspectos tcnicos que permiten que negocios jurdicos consentidos a distancia
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puedan archivarse, transmitirse y suscribirse de manera electrnica.

Esta nueva clase de contratos electrnicos es la que hemos denominado -en la
nomenclatura que propusiramos en un trabajo anterior[60]-, contratos electrnicos
en sentido estricto, para diferenciarlos de todos aquellos que slo han sido
consentidos electrnicamente.
Nuestra propuesta conceptual se justifica, pues como nos proponemos demostrar, las
consecuencias jurdicas sern diversas en los contratos que slo han sido consentidos
electrnicamente y aquellos contratos electrnicos en sentido estricto, que poseen
una entidad existencial electrnica.
Las ideas expuestas, en todo caso, deben ser entendidas a la luz de una importante
advertencia. Ella consiste en subrayar que la validez de las propuestas de
sistematizacin conceptual revisadas tienen un valor relativo e instrumental y se
justifican, ms que por la existencia de una nueva categora contractual con una
naturaleza jurdica propia, en la necesidad provisional de estudiar un fenmeno que
evidentemente requiere de trabajos de adaptacin por parte de la dogmtica jurdica
tradicional.
Lo que decimos es que, en principio no se favorece la creacin de una nueva clase de
contratos que se distinga slo por el medio de comunicacin utilizado para expresar la
voluntad de ser as existiran contratos telefnicos o telegrficos-, como tampoco se
propugna el reconocimiento de contratos slo en virtud del medio de archivo o
suscripcin documental, ya que de ser as se tendra que haber reconocido la
categora de contratos papel, distincin que, como se comprender, no parece
razonable.
En el momento, que parece no estar muy lejano, en el que en la gran mayora de los
contratos intervenga algn elemento de naturaleza electrnica, ya sea porque la
voluntad ha sido expresada por un sistema electrnico, ya sea porque ha sido
almacenado en soporte informtico, ya sea porque ha sido suscrito electrnicamente
no tendr sentido hablar de contratos electrnicos, sino que en ese momento slo
proceder denominarlos contratos, la clase ms usual de contratos, debiendo integrar
el elemento electrnico, para todos los efectos, la nocin de contrato propia del
Derecho comn.
3.2. Contratos electrnicos interactivos u on line y no interactivos u off

line
Otra categora que se acostumbra a distinguir en la contratacin electrnica -no

siempre con el mismo significado doctrinal-, dice relacin con los contratos
electrnicos celebrados de modo interactivo u on line y aquellos perfeccionados off
line o de modo no interactivo.
Se entiende habitualmente por contrato electrnico interactivo u on line aquellos
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contratos perfeccionados mediante una tecnologa que pueda adscribirse al concepto

de nuevas tecnologas y que, por lo mismo, permita un proceso de comunicacin
continuo o no interrumpido entre las partes, procedimiento que tambin ha sido
denominado en >[61]. En tal sentido, pueden ser considerados contratos electrnicos
interactivos los perfeccionados mediante la utilizacin del Chat, la telefona IP y la
videoconferencia por Internet.
Por el contrario, se entiende por contratos electrnicos no interactivos u off line a
aquellos perfeccionados mediante un proceso perteneciente a las nuevas tecnologas
que no permite un proceso de comunicacin continuo entre las partes o en tiempo
real. Este proceso se caracteriza por el hecho de que el consentimiento se forma por
una serie de comunicaciones que mantienen las partes, separadas unas de otras por
un perodo de tiempo perfectamente distinguible. Sera un ejemplo clsico de contrato
electrnico no interactivo u off line aquel perfeccionado a travs del correo
electrnico.
Hemos omitido expresamente adscribir el negocio jurdico perfeccionado va pgina
Web a la clasificacin de contrato electrnico on line u off line ya que la doctrina no es
uniforme a la hora de atribuirla a una u otra teora[62].
Tal situacin se explica, a nuestro entender, por la circunstancia de que la modalidad
de la contratacin va pgina Web puede presentar rasgos pertenecientes a ambas
posibilidades contractuales dependiendo de la forma en que haya sido programado el
funcionamiento de la Web.
En el sentido sealado es posible encontrar sitios Webs en los que slo se puede
establecer contacto por medio de una direccin de correo electrnico que se indica en
la misma -a travs de un enlace con el programa de correo electrnico-, caso en el
cual nos encontraramos ante una modalidad de contratacin off line. En otras
ocasiones es posible establecer contacto con portales de Internet que presentan una
compleja estructura de interactivad con los usuarios y, por ejemplo, ante la solicitud
de compra de un producto se encuentran programados para emitir en cuestin de
segundos comunicaciones, entre otros propsitos, para acusar recibo y confirmar el
perfeccionamiento del contrato por medio de sistemas informticos expertos-,
contando en ocasiones adems, con personal que atiende on line las dudas o
problemas que puedan ocurrir durante el proceso de comunicacin automatizado,
hiptesis contractuales estas ltimas que indudablemente otorgan a tales procesos de
contratacin las caractersticas necesarias para ser consideradas dentro de la
modalidad de contratacin on line[63].
Es conveniente enfatizar que las extraordinarias cualidades de las comunicacin on
line por medio de las nuevas tecnologas, especialmente la facultad que otorga a las
partes del proceso negocial de interactuar en tiempo real, ha permitido diferenciar
ntidamente tal proceso comunicacional de aquellos que eran posibles a travs de los
medios de telecomunicaciones existentes hasta antes de la aparicin de las nuevas
tecnologas de la informacin, como tambin distinguirlas de aquellos procesos que
en los primeros aos de desarrollo de las nuevas tecnologas fueron conocidos como

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contratacin informtica[64]. En tal sentido Mateu de Ros expresa: "Esa presencia real
de la voluntad de los sujetos tanto en el instante originario del sinalagma gentico
como en el desenvolvimiento del sinalagma funcional del negocio jurdico bilateral,
produce unos efectos jurdicos decisivos que se aproximan al contrato en Internet
mucho ms al negocio jurdico convencional que a la transaccin informatizada" [65] .
De tal modo que, contra todo pronstico, la comunicacin formulada por medio de las
nuevas tecnologas en su modalidad on line, se acerca ms, si de clasificarla de
acuerdo a los esquemas tradicionales se trata, a la contratacin entre presentes, pues
se encuentran en ellas todas las cualidades que atribuan a tal proceso
comunicacional los legisladores decimonnicos.
Con todo, debe hacerse una prevencin de carcter tcnica a la categora de los
contratos on line generados a travs de las nuevas tecnologas en relacin a su
predecesora: la comunicacin telefnica tradicional .
Tal prevencin dice relacin con el hecho de que ya ha transcurrido bastante tiempo
desde que la comunicacin telefnica[66] desbarat, en algn sentido, las reglas
clsicas relativas a la contratacin entre presentes y ausentes, y fue calificada, a
pesar de la ausencia fsica de las partes como una especie de comunicacin entre
presentes. Ello ocurri, en derecho extranjero, en la sentencia del Tribunal Supremo
Espaol de 5 de enero de 1948, resolucin respecto de la cual la doctrina espaola
considera que el criterio inspirador del razonamiento utilizado en dicha resolucin
judicial se encuentra en el hecho de que en la comunicacin telefnica existe un
proceso comunicativo ininterrumpido[67], y que hoy se aplica para establecer,
precisamente, la distincin entre contratos electrnicos on line y off line. No obstante,
lo que queremos dejar establecido es que la comunicacin va Internet, ya sea por
chat, videoconferencia o telefona IP[68] presenta caractersticas tcnicas que la
diferencian de la telefona tradicional ya que en esta ltima existe un canal de
comunicacin exclusivo e ininterrumpido entre los conferenciantes, mientras que en
la telefona IP, chat o videoconferencia no sucede lo mismo, pues tcnicamente en las
comunicaciones va Internet, incluso las on line, no existe un canal de comunicacin
exclusivo y abierto permanentemente para los conferenciantes, sino que, por ejemplo
en el caso de la telefona IP, cada vez que una parte habla, tal informacin se
digitaliza (1-0) y se enva por paquetes a travs de Internet, cada uno de los cuales
puede seguir rutas diferentes para llegar a ser escuchado en el computador del
receptor[69]. De tal modo que en la clase de comunicacin comentada puede
considerarse que se producen interrupciones generalmente breves, explicadas ms
bien por el silencio que puede mantener durante algunos instantes una de las partes.
Por todo lo sealado, segn ha dicho Vila [70], en algunos aspectos la telefona IP
puede parecerse ms al correo postal que a la telefona tradicional y, evidentemente
el correo postal no es interactivo.
La clasificacin entre contratos on line y off line explicada tiene importancia para la
determinacin de los efectos jurdicos que genera cada una de las diferentes especies
de contratos electrnicos[71], por lo que su inclusin se justifica sobradamente.
Advertimos que las clasificaciones expuestas relativas al contrato electrnico no son

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las nicas que han sido hasta la fecha reconocidas en doctrina. Tambin se
acostumbra a distinguir, entre otras, aquella originada en el mbito del comercio
electrnico que reconoce, precisamente, la clasificacin entre comercio electrnico
directo e indirecto[72], en atencin a las posibilidades que ofrecen las diversas
modalidades contractuales para la ejecucin electrnica de las obligaciones de ellas
emanadas, clasificacin que es perfectamente aplicable a la contratacin electrnica.
En tal sentido, y traspasando el criterio aludido desde el plano comercial -en el que ha
sido formulado- al perteneciente al plano propio de la teora de las obligaciones,
distinguimos entre: contratos electrnicos de ejecucin electrnica, en el caso de que
la totalidad de las prestaciones nacidas de un contrato perfeccionado
electrnicamente sean susceptibles de cumplimiento electrnico[73]; contratos
electrnicos de ejecucin no electrnica, en el caso de que la totalidad de las
prestaciones derivadas del contrato electrnico no sean realizables electrnicamente
como una permuta de dos bienes materiales, y; contratos electrnicos de ejecucin
mixta, en el caso de que algunas de las prestaciones del contrato electrnico sean
susceptibles de cumplimiento electrnico y otras no lo sean. No profundizaremos en la
clasificacin de contratos electrnicos de ejecucin electrnica o no, as como en
alguna otra reconocida en doctrina, por referirse a etapas distintas del proceso
contractual de aquella que forma el objeto principal de inters de nuestro estudio
conformada especficamente por la fase de la formacin del consentimiento
electrnico.
Concluyendo lo relativo al concepto de contrato o negocio jurdico electrnico y a sus
principales clasificaciones y, particularmente para los efectos precisos de nuestro
trabajo, distinguiremos dos mbitos del contrato electrnico: aquel ms amplio
referido a todos los contratos que hemos denominado electrnicamente consentidos,
y; aqul referido nica y exclusivamente a aquellos contratos que constan en soporte
electrnico y pueden ser suscritos en tal formato, categora de reciente aparicin que
hemos denominado contratos electrnicos en sentido estricto.
4. La fase precontractual en la formacin del consentimiento por medios

electrnicos
La fase precontractual en la formacin del consentimiento es un tema relativamente

nuevo en doctrina.
En efecto, la doctrina clsica de la teora general del contrato consideraba que el
negocio jurdico naca en el momento que se perfeccionaba el consentimiento y que
las partes eran libres para decidir si contratar o no, as como eran igualmente libres
para determinar el contenido de cada negocio.
Tal visin inicial del asunto ha ido abandonndose paulatinamente y hoy la doctrina se
ocupa de una serie de aspectos que suceden o pueden suceder en la fase anterior al
perfeccionamiento del negocio jurdico[74], intentando determinar su naturaleza
contractual o extracontractual as como las consecuencias jurdicas que de tales
sucesos precontractuales pudieran derivarse. Nos referimos a todas aquellas materias
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que se agrupan bajo la denominacin de fase precontractual en la formacin del

consentimiento.
Sin la pretensin de introducirnos en el estudio de todos los aspectos preliminares a la
contratacin destaca de entre ellos, desde nuestra ptica de inters en el mbito del
negocio jurdico electrnico, el denominado deber de informacin precontractual, por
tener asignado tal deber en la contratacin electrnica un rol de carcter ms amplio
que el que se le atribuye usualmente en la teora negocial jurdica clsica.
En todo caso, como advierte Fernndez-Albor[75], debe distinguirse ntidamente lo
que son los deberes de informacin y lo que es el contenido mnimo legal de la
propuesta contractual. La infraccin al contenido mnimo de la oferta generar la
imposibilidad de la formacin del consentimiento o, en su caso, la nulidad del negocio
jurdico.
4.1. El deber de informacin previo en la formacin del consentimiento

electrnico
De acuerdo a la teora tradicional corresponde a cada uno de los contratantes adquirir

la informacin que requieran para el proceso negocial que desarrollan[76],
especialmente aquella referida al objeto y a los trminos de las obligaciones que
contraen. Segn la citada teora clsica existen; "unos limitados deberes de
informacin precontractual, que se articulaban en torno al rgimen de los vicios del
consentimiento rgimen que pone el acento en los aspectos psicolgicos del
consentimiento-, o al del saneamiento por eviccin o vicios ocultos" [77] .
Especficamente, la entrega de informacin a la contraparte era una exigencia de
buena fe[78], recogida en el artculo 1546 del Cdigo civil, que poda exigirse en la
fase previa de la celebracin del contrato, ya que deba ser la informacin obtenida en
tal etapa negocial la que permitira la formacin de voluntades serias e informadas
lealmente por cada contraparte del contrato y, en definitiva, la formacin de un
consentimiento vlido.
La infraccin al citado deber de informacin, de acuerdo a la teora clsica, poda
generar en caso que el negocio jurdico se hubiera perfeccionado, la nulidad del
mismo, debido a las causales previstas en los vicios del consentimiento o en las
hiptesis contempladas para el saneamiento por eviccin o por vicios ocultos. En el
caso de que el negocio jurdico no hubiera llegado a perfeccionarse y siempre que se
hubieran producido daos quedara, segn lo explicado, la va de la culpa in
contrahendo[79] basada en la infraccin del principio y deber de buena fe contractual
prevista en el artculo 1546.
No obstante, dadas la profundas transformaciones que ha experimentado la
contratacin en el siglo XX y en lo que llevamos del XXI, existe consenso en doctrina
en que el esquema clsico brevemente reseado resulta hoy visiblemente
insuficiente[80], lo que se explica por la circunstancia de que la teora tradicional de la
contratacin tena como premisas iniciales los elementos propios de las relaciones de
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justicia conmutativa, en el supuesto que las partes se relacionan libremente en un pie

de igualdad[81], por lo que fuera de la informacin mnima requerida para evitar las
causales de nulidad previstas en la formulacin de los vicios del consentimiento o en
el saneamiento por eviccin o por vicios ocultos, las partes no se encontraban
especialmente obligadas a proporcionar ninguna otra clase de datos, siendo
obligacin de los contratantes actuar con la debida diligencia, lo que conllevaba la
obligacin de requerir, cada parte por sus propios medios, la informacin adicional
que pudiera ser necesaria o til para contratar competentemente en un esquema,
como se ve, primordialmente individualista y de corte liberal.
Como se sabe, la contratacin desde ya algunas dcadas, se ha visto afectada por
una serie de fenmenos inimaginables en el siglo XIX que han alterado
significativamente la forma en que las partes se relacionan y el rol que debe asumir el
legislador, incluso, en materias vinculadas exclusivamente con la contratacin entre
particulares. Entre tales fenmenos, se encuentra como el principal de todos ellos el
referido a la contratacin en masa[82] del cual se han derivado a su vez una serie de
otras consecuencias[83] que han terminado por crear las condiciones para lo que
Dez-Picazo ha denominado como: "nuevo Derecho de contratos"[84].
Sin embargo, debe destacarse que ha sido dentro del mbito propio del Derecho de
consumo donde el citado deber de informacin ha adquirido su importancia actual ya
que en el rea de la proteccin del consumidor se considera que la informacin juega
un papel esencial; de hecho, muchos de los estudios sobre la informacin
precontractual se enfocan desde esta perspectiva o la tienen presente[85] .
Si se considera que la contratacin electrnica es una especie contractual que posee,
y acentuadas, todas las caractersticas enunciadas atribuidas a la contratacin en
masa, podremos observar que los instrumentos ideados por el ordenamiento jurdico
para responder a los problemas generados por la contratacin moderna deben recibir
especial aplicacin en la contratacin masificada[86] realizada por medio de las
nuevas tecnologas de la informacin[87].
Adems de ser una contratacin en masa, la contratacin electrnica es por regla
general una especie contractual a distancia[88]. En atencin a tal calidad, Cendoya ha
sealado que la "necesaria informacin previa en la celebracin del contrato debe ser
minuciosa cuando se trate de contratos realizados a travs de la Web por cuanto el
cliente no ve por s mismo ni al proveedor, ni el establecimiento, ni al producto" [89] .
Otra cualidad que transforma en especialmente sensible el tema de la informacin
previa en la contratacin electrnica es la denominada caracterstica de la
"despersonalizacin" de la contratacin electrnica[90]. Tal atributo dice relacin con
el hecho de que en una gran cantidad de casos los sujetos que negocian por medio de
las nuevas tecnologas no se conocen, no se ven, ni se escuchan, por lo que la
informacin que naturalmente pueden obtener es mnima[91]. Los efectos de la
despersonalizacin de las relaciones negociales electrnicas son ms graves an, si
se considera la dimensin internacional del comercio electrnico y, por lo tanto, la
presencia de un grado de dificultad mayor cuando se trata de conseguir informacin

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sobre el proceso negocial[92].

En Chile, si bien es cierto que nuestro Cdigo Civil no se encuentra actualizado en
estas materias, ha sido la ley N 19.496, Sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores, la que ha regulado ciertos aspectos especialmente aplicables a la
contratacin electrnica prescribiendo en su artculo 3 que: "Son derechos y deberes
bsicos del consumidor: b) El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los
bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras
caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente
de ellos;".
Por su parte el artculo 32 de la misma ley seala que la informacin bsica comercial
de los servicios y de los productos de fabricacin nacional o de procedencia
extranjera, as como su identificacin, instructivos de uso y garantas, y la difusin
que de ellos se haga, debern efectuarse en idioma castellano, en trminos
comprensibles y legibles, y conforme al sistema general de pesos y medidas
aplicables en el pas, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir,
adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida, en
tanto que el artculo 33 dispone que la informacin que se consigne en los productos,
etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusin de los bienes y servicios
deber ser susceptible de comprobacin y no contendr expresiones que induzcan a
error o engao al consumidor.
Ya en el plano especfico de la contratacin electrnica, la misma Ley del Consumidor,
en su nuevo artculo 12 A prescribe que: "el consentimiento no se entender formado
si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e
inequvoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o
imprimirlos", por lo que el contratante electrnico debe ser informado en trminos
explcitos de las condiciones de la contratacin y, adems, debe haber tenido la
posibilidad de almacenar o imprimir tal informacin, de lo contrario, la sancin ser,
segn declara el legislador, que el consentimiento no se entender formado y, en
consecuencia, el contrato ser inexistente .
Todo lo anterior, sin perjuicio, de lo establecido en la ley N. 19.628, Sobre Proteccin
de la Vida Privada, aplicable a los procesos de contratacin en que se utilicen bases
de datos, tanto por parte de entidades pblicas como privadas.
Pasando al anlisis de la exigencia de informacin previa en la contratacin
electrnica, pero ahora desde un plano prctico, Rico[93] estima que podra
entenderse cumplida la exigencia legal de informacin previa si en la pgina web se
insertase una pantalla de visualizacin obligatoria que impidiese acceder al formulario
contractual sin antes pasar por aqulla, presumindose as que; "el adherente tiene
un conocimiento efectivo de las mismas"[94]. Abogando asimismo por la
interpretacin amplia del deber de informacin en la contratacin electrnica Mateu
de Ros considera que: "La puesta a disposicin telemtica de las informaciones
relevantes del contrato, unida a la aquiescencia del cliente, representan justificacin
suficiente del cumplimiento de los deberes de informacin del proveedor" [95].

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En caso de contravencin, adems de los remedios de que dispone el afectado

provenientes de la teora general del negocio jurdico, como es el caso de la accin de
nulidad o la accin por culpa in contrahendo existen una serie de otras acciones que
podr ejercitar derivadas de la diversa normativa que hoy regula el citado deber de
informacin, sin embargo, muchas veces no interesar esa va al contratante afectado
por lo oneroso de tal solucin y por la circunstancia de que no obstante la infraccin
cometida por la contraparte al contratante dbil le interesar, en muchas ocasiones,
perseverar en la vigencia del contrato original subsanadas las deficiencias que
pudieran haberle afectado.
En el supuesto de la entrega de informacin falsa o inexacta, el proveedor estar
infringiendo el deber consagrado en el artculo 12 de la Ley del Consumidor que
dispone que todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a respetar los
trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o
convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio,
incorporando al ordenamiento jurdico nacional lo que en Derecho comparado se
denomina como integracin publicitaria del contrato, principio que consiste en que
todas las caractersticas y servicios ofrecidos en la informacin previa realizada por el
comerciante se entendern incorporadas al contrato, tal como si se tratara de
condiciones incorporadas en clusulas libremente discutidas[96].
Lo cierto que la situacin antes descrita no es ms que la aplicacin de los principios
generales del Derecho Civil: Ley del Contrato art. 1545- y principio de la buena fe en
materia contractual art. 1546.
5. La formacin del consentimiento electrnico por la oferta y la

aceptacin
Tal como se ha venido sosteniendo a lo largo del presente trabajo la posibilidad de

aplicacin de las reglas generales del Derecho comn y especficamente del de
Contratos y Obligaciones no ofrece dudas. Por lo que puede afirmarse que, al igual
que en la teora general del negocio jurdico, el consentimiento se formar por la
concurrencia de la oferta y de su correspondiente aceptacin, todo ello de acuerdo
con las reglas generales que gobiernan la contratacin[97].
Establecida la aplicabilidad de las reglas generales del Derecho comn debemos, sin
embargo, recalcar la necesidad de efectuar un estudio acucioso destinado a
determinar la suficiencia o insuficiencia de tal normativa para responder con eficacia
al fenmeno constituido por la formacin del consentimiento a travs de las nuevas
tecnologas de la informacin.
Una visin a priori del asunto evidencia la existencia de mltiples aspectos que
pudieran considerarse conflictivos si se los trata de comprender de acuerdo a los
criterios que han venido aplicndose a la formacin del consentimiento en la teora
clsica del negocio jurdico.
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Es as, como la doctrina ha puesto de manifiesto algunos aspectos especialmente

sensibles en el estudio de la formacin del consentimiento electrnico[98] tales como
la determinacin del lugar o momento del perfeccionamiento del contrato, sin
embargo, como hemos podido concluir, no siempre las anunciadas dificultades se
traducen en la necesidad de cambios normativos sino que en ocasiones se determina
que basta ajustar la interpretacin de las normas clsicas para la adecuada
incorporacin de los fenmenos comprendidos dentro del concepto de nuevas
tecnologas de la informacin.
Por una razn de orden en la exposicin analizaremos respecto de cada uno de los
elementos necesarios para la formacin del consentimiento la normativa general
proveniente del Derecho comn aplicable a la formacin del consentimiento
electrnico para luego referirnos a los eventuales problemas que la aplicacin de tal
bloque normativo puede, en su caso, generar as como tambin a los preceptos que
han sido elaborados especficamente para la materia contractual electrnica.
5.1. La formacin del consentimiento y la formacin del consentimiento

electrnico
Tal como hemos venido diciendo, a la formacin del consentimiento electrnico, en

principio, son aplicables las reglas generales provenientes del Derecho civil que
informan tal materia. Al respecto, el artculo 1445 dispone que para que una persona
se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2. que consienta
en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
Sin embargo, ha de considerarse que el tratamiento que hace el Cdigo civil del
proceso formativo contractual es bastante escueto ya que ni contempla todas las
formas posibles de perfeccionamiento de un contrato, ni es suficiente, en cuanto no
explica lo que debe entenderse por oferta o por aceptacin.
En el caso chileno, discordamos de la idea de que necesariamente haya de recurrirse
al Cdigo de Comercio para formular una teora general para la formacin del
consentimiento en el ordenamiento jurdico nacional, debido a que adems de ser
dicho punto siempre discutido por la doctrina nacional, hoy parece ms adecuado,
dadas las intensas transformaciones que ha venido sufriendo el Derecho en los
ltimos aos, seguir la tesis de Dez-Picazo[99] quien, a su vez, refirindose a la
insuficiencia del Cdigo civil espaol en la misma materia propone, para la integracin
e interpretacin del proceso de formacin del contrato recurrir a los proyectos
internacionales de unificacin del Derecho de contratos, entre ellos el Cdigo de
Comercio unificado UCC- de los Estados Unidos y, especialmente, la Convencin de
Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, as como a los trabajos que
en doctrina se han venido desarrollando con el mismo propsito en el mbito
europeo[100].
Dado el claro avance de la normativa tendente a la unificacin del Derecho europeo
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de contratos en relacin a la situacin del Cdigo civil, y la innegable influencia que

seguramente tendr en el Derecho nacional en las prximas dcadas, tendremos en
cuenta tal normativa internacional, as como la interesante labor doctrinal sobre todo
internacional- desplegada en los ltimos aos, en el convencimiento que son una til
herramienta para la comprensin del fenmeno de la formacin del consentimiento en
el Derecho nacional, as como por la ntima conviccin de que los procesos de
integracin comercial en los que participa nuestro pas, lo llevar inexorablemente,
ms temprano que tarde, a la conclusin de que la pertenencia a tales bloques
econmicos demandar procesos de unificacin de la normativa referida al derecho
patrimonial, como una herramienta que facilitar el comercio y el progreso de las
naciones, tal como sucede actualmente con los procesos europeos que se encuentran
desarrollando para tal finalidad.
5.2. La oferta y la oferta electrnica
La oferta no se encuentra definida en el Cdigo civil por lo que la delimitacin de la

nocin ha sido realizada en doctrina.
En trminos generales podemos afirmar que la oferta es una declaracin de voluntad
destinada a la formacin del consentimiento para un negocio jurdico determinado
buscando, para tal propsito, la aceptacin de las condiciones expresadas de parte los
sujetos de derecho a quienes ha sido dirigida[101].
De las definiciones consultadas puede concluirse que los requisitos bsicos de la
oferta son [102]:
1 Debe ser seria. Debe existir el propsito serio del oferente de vincularse
contractualmente con carcter definitivo, lo que supone que la oferta debe
presentarse como la propia voluntad del oferente que consiente en el negocio jurdico
y consiente, asimismo, en exteriorizar su voluntad para tal propsito[103]. Lo
expresado se opone a otras clases de comunicaciones incluso de carcter mercantil o
jurdicas- que no tengan por objeto preciso la manifestacin de voluntad con fines
negociales definitivos[104].
Recordemos que la Convencin de Viena sobre compraventa Internacional en su
artculo 14 seala que la propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias
personas determinadas constituir oferta si es suficientemente precisa e indica la
intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin[105].
En uno de los instrumentos, quizs ms interesantes de referencia en Derecho Privado
del momento, los Principios del Derecho Europeo de Contratos, se seala en su
artculo 2.201 que una propuesta constituye una oferta si: "a) se muestra la voluntad
de convertirse en un contrato si la otra parte acepta;", expresin que contiene el
requisito clsico de la seriedad, comentando tal disposicin se ha dicho que: "La
existencia de esta voluntad de vinculacin jurdica separa, ntidamente, los contratos
de aquellos otros acuerdos que puedan haberse dejado en un campo puramente

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social o puramente moral" [106].

2 Debe ser inequvoca. En el sentido de que no debe dar lugar a interpretaciones
diversas[107]. En la misma lnea el artculo 14 de la Convencin de Viena exige
precisin en la oferta encargndose, adems, de determinar en qu consiste la
precisin exigida al sealar: "Una propuesta es suficientemente precisa si indica las
mercaderas y, expresa o tcitamente, seala la cantidad y el precio o prev un medio
para determinarlos". La caracterstica de la precisin se relaciona estrechamente con
la exigencia de la determinacin de la oferta que pasamos a ver.
3 La oferta debe ser completa o determinada[108], es decir, debe contener todos los
elementos esenciales del futuro negocio de modo que con la simple aceptacin el
contrato sea perfecto[109].
En tal sentido la letra b) del artculo 2.201 de los PDEC[110] prescribe que la oferta
debe contener trminos y clusulas suficientes para formar un contrato.
4 La forma de la oferta en principio es libre. La manifestacin de voluntad que
constituye la oferta puede, en principio, exteriorizarse por cualquier medio[111].
En esta materia, segn se ha dicho, rige el principio general de libertad de forma, sin
embargo, como excepcin podr ser; "exigida cierta forma para la oferta (slo para
sta, y no para la aceptacin) o para el contrato, en cuyo caso tambin ha de
observarla la oferta"[112] .
Adems, segn hemos sealado, la oferta es una declaracin de voluntad recepticia
destinada por naturaleza a recabar la aceptacin de otro sujeto con la finalidad de
perfeccionar un negocio jurdico bilateral, de lo que se colige que ser presupuesto de
validez de la misma la circunstancia de que llegue efectivamente a conocimiento del
destinatario de la misma[113].
La oferta, como se sabe, no es una declaracin de voluntad que produzca efectos
perpetuamente, sino que tiene una vigencia determinada.
La vigencia de la oferta estar subordinada principalmente a la aceptacin o rechazo
de la misma y a la revocacin que, en su caso, pueda ejercitar el oferente, como
tambin a una serie de otras causales ms especficas que no es del caso tratar con
profundidad[114].
5.2.1. En la formacin del consentimiento electrnico se requiere que la

oferta sea necesariamente electrnica?
Antes de adentrarnos en los problemas propios de la oferta contractual electrnica es

necesario resolver el problema que puede plantearse en el caso de que oferta o
aceptacin no sean electrnicas.

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Est claro que si la oferta y la aceptacin se producen por cualquier medio electrnico
estaremos dentro del contexto del negocio jurdico electrnico, mientras que si ambas
se expresan a travs de medios tradicionales nos situaremos fuera del contexto de las
nuevas tecnologas, pero qu sucede si slo la oferta o slo la aceptacin es
electrnica?
El problema reseado ya ha sido tratado en doctrina[115], a objeto de la
determinacin del carcter electrnico o no de un contrato, concluyndose que si la
oferta es electrnica y la aceptacin no lo es, el contrato no tendr la calidad de
electrnico ya que lo esencial ser que el perfeccionamiento del contrato sea
electrnico y eso ocurrir en el momento de la aceptacin de la oferta.
De lo dicho puede colegirse que, en el caso contrario, esto es, cuando la oferta haya
sido efectuada por medios no electrnicos pero la aceptacin se hubiere realizado por
tales medios podremos considerar que el consentimiento ha sido electrnico y, por
tanto, el negocio o el contrato, en su caso, tambin[116].
5.2.2. Algunas consideraciones especiales sobre la oferta electrnica
No toda la amplia oferta de productos y servicios a la que es posible acceder por

medio de las nuevas tecnologas principalmente va Internet por pginas Web- puede
ser considerada como una oferta de celebrar un contrato, en la gran mayora de los
casos nos encontraremos con ofertas comerciales que no alcanzan a constituir oferta
de celebrar contratos- sino que tendrn el carcter de publicidad o la naturaleza
jurdica de invitaciones a ofrecer[117].
En efecto, la exhibicin de un producto o servicio unido al precio del mismo por medio
de las nuevas tecnologas, especialmente va pgina Web, puede asimilarse a la
exhibicin de un producto o servicio en una estantera la que en algunos pases de
civil law se considera oferta o propuesta; "a condicin de que sea indicado el precio:
as, por ejemplo, en Francia y Suiza, en donde ha sido el propio legislador el que ha
dirimido las dudas al respecto estableciendo en el art. 7 prr. 3 cdigo de las
obligaciones que , vale como oferta la exposicin de mercaderas con indicacin de los
precios>. Lo contrario sucede en el mbito del derecho alemn e italiano, donde esa
exposicin no constituye sino invitacin a proponer (Soergel/ Wolf/ Galgano)"[118] .
Considerar la exhibicin de un producto o servicio con indicacin del precio como una
invitacin a proponer es la solucin preferida tanto por los pases de common law
como por los pases ex socialistas y es la conclusin que puede deducirse de la
regulacin realizada en el Derecho comn espaol[119], toda vez, que la doctrina
seala en forma prcticamente unnime que la oferta debe contener la conciencia
seria de la voluntad del declarante de querer obligarse contractualmente con carcter
definitivo[120].
Si tal conciencia seria no se evidencia de manera clara no cabe por medio de la
interpretacin o la analoga atribuir el carcter de oferta de celebrar un contrato a la

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exhibicin de determinadas mercaderas y servicios con indicacin del precio y, por

tanto, conceder a tal declaracin de voluntad las consecuencias jurdicas atribuidas
por la Ley a aquella voluntad capaz de conformar un negocio jurdico[121].
En el mismo sentido evidenciado por las reglas generales que se deducen del Derecho
civil espaol, la Convencin de Viena sobre compraventa Internacional de
mercaderas, en su artculo 14.2 exige trminos explcitos a la voluntad que quiera ser
considerada oferta de contratar al disponer: "Toda propuesta no dirigida a una o
varias personas determinadas ser considerada como una simple invitacin a hacer
ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo
contrario".
Respecto de, precisamente, los requisitos que deben exigirse a la oferta electrnica
tambin deberemos entender que, la voluntad expresada a travs de las nuevas
tecnologas de la informacin, como voluntad que es, deber cumplir los mismos
requisitos que cualquier otra oferta negocial.
Es as, como en este caso la oferta deber ser completa y contener todos los
elementos necesarios para entender perfeccionado el negocio con la sola declaracin
de voluntad del aceptante[122].
Como bien advierte Mateu de Ros[123], en ningn caso, las advertencias legales o los
"disclaimers" o hiperenlaces, por importantes que sean, podrn suplir el contenido del
contrato "on line", el que, al igual que en cualquier oferta, deber estar
suficientemente determinado para que con la sola aceptacin pueda entenderse
perfeccionado el negocio jurdico.
5.2.2.1. La oferta electrnica y la publicidad
Ley N. 19.496, del Consumidor define lo que debe entenderse por Publicidad en el
nmero 4 del artculo 1, al sealar que sta es la comunicacin que el proveedor
dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a
adquirir o contratar un bien o servicio.
Como se sabe, uno de los derechos bsicos del consumidor es la prerrogativa que
ste tiene, garantizada por ley, a ser bien informado. Es por esto que el artculo 28
contiene las conductas que son consideradas publicidad falsa o engaosa[124] y el
artculo 24 inciso 2, de la misma ley contiene las sanciones en caso de infraccin al
disponer que la publicidad falsa difundida por medios masivos de comunicacin que
incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad de
la poblacin o el medio ambiente, har incurrir al anunciante infractor en una multa
de hasta 200 unidades tributarias mensuales[125].
Entrando ya al tema preciso de la publicidad y la oferta, una de las hiptesis
existentes en el caso de que una determinada comunicacin o declaracin de
voluntad no alcance a constituir oferta de contratar es que se trate simplemente de

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publicidad, la que no obstante su propia naturaleza, en el caso de que un contrato

llegue a perfeccionarse puede generar importantes consecuencias atribuidas por la
ley tendentes a la proteccin del contratante ms dbil.
De tal modo que, aunque no en el Cdigo Civil como sera deseable, sino en el artculo
12 de la Ley de Proteccin al Consumidor se prescribe que: "Todo proveedor de bienes
o servicios estar obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades
conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega
del bien o la prestacin del servicio", consagrando lo que se ha denominado la
integracin publicitaria del contrato, principio que consiste, segn hemos dicho, en
que todas las caractersticas de un bien o servicio ofrecidas por medio de la publicidad
son plenamente exigibles por el destinatario de tal anuncio tal como si cada una de
los elementos que han conformado la informacin publicitaria sean, en definitiva,
consideradas como un clusula ms del contrato entre las partes[126].
Con todo, debe considerarse que el denominado principio de integracin publicitaria
del contrato si bien corresponde, en cuanto conceptualizacin, a una novedad del
Derecho de Consumo, no es ms que una aplicacin del principio de la buena fe
contractual derivada del artculo 1.546 del Cdigo civil[127], de modo que an no
encontrndose dentro del mbito del Derecho de Consumo sern, en principio,
exigibles las cualidades atribuidas por el oferente al producto o servicio en la
publicidad que ha motivado la celebracin del contrato.
De ese modo, la responsabilidad por la informacin falsa entregada fuera del mbito
del consumo en su publicidad podr, tericamente, ser perseguida civilmente en
virtud de la regulacin de los vicios del consentimiento; error o dolo, o en su defecto
por va de una demanda de indemnizacin de perjuicios por culpa in contrahendo,
claro que para ello ser necesario cumplir todos los requisitos exigidos por la ley para
accionar por tal va.
Sin embargo, la disposicin comentada de la Ley del Consumidor otorga la ventaja de
advertir al juez, en trminos explcitos, que debe investigar el contenido del contrato
ms all del formulario que se le ha hecho suscribir al consumidor, y que el proveedor
deber responder teora de la responsabilidad- de toda informacin maliciosa o
culpablemente publicitada que haya podido influir en la decisin de consumo.
5.2.2.2. La oferta y la normativa sobre comercio electrnico
En nuestro pas, lo que podramos denominar, propiamente dicho, Normativa sobre

Comercio Electrnico, es muy incipiente y, a lo menos desde la perspectiva del
Derecho Privado puede considerarse reducida a la Ley N. 19.799, sobre Documentos
Electrnicos, Firma Electrnica y Servicios de Certificacin y, en algn sentido, a las
leyes N. 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, y N.
19.628, sobre Proteccin de la Vida Privada.
La Ley N. 19.799, sobre Documentos Electrnicos, no contiene directamente

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disposiciones que se pudieran considerar vinculadas al tema de la oferta electrnica,

al contrario de lo que sucede en Europa, en donde la normativa sobre comercio
electrnico s las contiene. Es as como el apartado 2 del artculo 5 de la Directiva
2000/31/CE sobre Comercio Electrnico impone a los servicios de la sociedad de la
informacin la obligacin de suministrar informacin relativa a los precios de sus
bienes o servicios ofertados; "claramente y sin ambigedades, y se haga constar en
particular, si estn incluidos los impuestos y gastos de envo".
Por su parte el artculo 6 de la misma Directiva, exige que las comunicaciones
comerciales sean claramente identificables como tales y, adems, sea
manifiestamente identificable la persona que la emite. Las ofertas, concursos y juegos
promocionales adems de deber ser, tambin, claramente identificables como tales,
deben ser fcilmente accesibles y presentadas de manera clara e inequvoca. Todas
estas directrices deben, segn seala el considerando 29 de la Directiva sobre
Comercio Electrnico, entenderse sin perjuicio de las Directivas existentes sobre
comunicaciones comerciales y especialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en las
Directivas; 97/7/CE Sobre Proteccin de Consumidores en Materia de Contratos a
Distancia y Directiva 98/43/CE [128].
De la comparacin de nuestra Ley N. 19.799, sobre Documentos Electrnicos, y la
Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electrnico puede concluirse la falta de una
normativa, en el mbito nacional, que aborde desde una perspectiva amplia el tema
del comercio electrnico en nuestro pas, excediendo los lmites muy precisos de
nuestra ley de firma electrnica, en donde se pudiera verter el trabajo que ha venido
realizando en los ltimos aos el Gobierno de Chile a travs del proyecto Agenda
Digital[129]- por el que se pretende impulsar las nuevas tecnologas, en el entendido
que conforman un elemento importantsimo que puede ayudar al pas a alcanzar los
estndares de desarrollo al que aspira toda la comunidad nacional.
5.2.2.3. La oferta electrnica y la normativa sobre proteccin del

consumidor
Nuestra Ley N. 19.496, del Consumidor, protege al consumidor, en lo que se refiere a

la oferta a travs de la regulacin de la publicidad y de la delimitacin de la
Informacin bsica comercial, la que, segn su propia nomenclatura, son los datos,
instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar
obligatoriamente al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica.
De tal modo que nuestra Ley del Consumidor, contiene dos aspectos que configuran la
proteccin de la oferta electrnica en materia de consumo: por una parte la exigencia
de la denominada Informacin bsica comercial y; por la otra, la regulacin de la
publicidad falsa o engaosa.
Si bien es cierto los conceptos de publicidad e informacin comercial se encuentran
relacionados, tambin lo es que pueden distinguirse entre ambos claras diferencias.
Entre ellas, pueden sealarse[130], que la informacin comercial es o debe ser
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objetiva, es neutra, en cuanto debe informar sobre aquello y en la forma sealada por
la ley y, finalmente, es obligatoria, puesto que es impuesta y exigida por la Ley.
La publicidad en tanto, posee por su propia naturaleza, componentes subjetivos en su
tarea de persuasin, es interesada, puesto que busca vender un bien o servicio
buscando claramente nimo de lucro y, es voluntaria, en cuanto cada sujeto decide si
recurre a ella como elemento de venta[131].
Fuera de las prescripciones relativas a la publicidad, a la que ya nos hemos referido, y
ya en el plano de la informacin comercial concreta, el artculo 32 de la Ley del
Consumidor, seala que la informacin bsica comercial de los servicios y de los
productos de fabricacin nacional o de procedencia extranjera, as como su
identificacin, instructivos de uso y garantas, y la difusin que de ellos se haga,
debern efectuarse en idioma castellano, en trminos comprensibles y legibles, y
conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el pas.
El artculo 33 de la misma Ley, por su parte, exige que la informacin que se consigne
en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusin de los
bienes y servicios deber ser susceptible de comprobacin y no contendr
expresiones que induzcan a error o engao al consumidor. Expresiones tales como
garantizado y garanta, slo podrn ser consignadas cuando se seale en qu
consisten y la forma en que el consumidor pueda hacerlas efectivas.
Tambin la Ley del Consumidor, segn hemos dicho, en su artculo 12 A, refirindose
especficamente a las hiptesis de contratacin electrnica, prescribe que: "el
consentimiento no se entender formado si el consumidor no ha tenido previamente
un acceso claro, comprensible e inequvoco de las condiciones generales del mismo y
la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos", por lo que, en lo que a la oferta
electrnica se refiere, sta debe contener informacin comprensible e inequvoca de
las condiciones generales de las mismas y adems, debe permitir al contrato
electrnico la posibilidad de almacenar o, al menos, imprimir tales datos.
6. Conclusiones
No existe inconveniente tcnico o jurdico que obstaculice la manifestacin de la

voluntad por medio de las nuevas tecnologas de la informacin, sin embargo, los
rasgos excepcionales de tales tecnologas ameritan el estudio de los diversos medios
de transmisin electrnica de la voluntad y sus consecuencias a la luz de la teora
tradicional de obligaciones y contratos.
La forma electrnica del negocio jurdico debe entenderse admitida como cualquier
otro modo vlido de expresin de voluntad en virtud del principio de libertad de forma
consagrado en diversas disposiciones del Cdigo civil y de la incipiente normativa
especializada elaborada especficamente para la regulacin del contrato electrnico
que consagra el principio de validez y eficacia de la forma electrnica.

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En principio, la voluntad puede manifestarse electrnicamente de manera expresa,

tcita y presunta. El silencio en el caso de la declaracin de voluntad por medio de las
nuevas tecnologas no ofrece novedad respecto a lo que se ha dicho tradicionalmente
en la teora del negocio jurdico, toda vez que se trata precisamente de la no
exteriorizacin de voluntad por actos positivos, y es de la esencia del silencio la no
transmisin de ningn mensaje en trminos explcitos, siendo indiferente el medio en
el que se mantenga el silencio. Sin embargo, tanto en Chile como el en extranjero,
comienza a desarrollarse una normativa especialmente formulada para el comercio
electrnico que limita los efectos que se le puede asignar contractualmente- al
silencio en esta especie contractual, todo lo cual parece de sobra justificado, si se
considera que la contratacin es un proceso que se desarrolla a distancia al menos
fsica no virtual- y masificadamente, la mayor parte de las veces por medio de
condiciones generales de la contratacin, que pueden producir fcilmente un
desequilibrio en las condiciones de contratacin de las partes contratantes.
En lo que respecta a la oferta electrnica sta debe cumplir todos los requisitos que
han sido formulados tradicionalmente en doctrina para tal elemento de la formacin
del consentimiento, en tal sentido, no se detectan mayores diferencias con la
regulacin clsica de la formacin del consentimiento. En todo lo que no se encuentra
especialmente reglamentado, mantienen plena vigencia las disposiciones contenidas
en el Derecho Privado sobre la materia.
Con todo, y comparando la situacin existente en Chile con la existentes en otros
ordenamientos jurdicos, pareciera necesario avanzar hacia una legislacin
especializada en contratacin electrnica, tal como ha ocurrido en Europa con la
Directiva 2000/31/Ce, de 8 de Junio de 2000, Relativa a Determinados Aspectos
Jurdicos de los Servicios de da Sociedad de la Informacin, en Particular el Comercio
Electrnico y las leyes en cada pas de la Unin Europea han transpuesto la
mencionada Directiva, bloque normativo que excede largamente los objetivos
alcanzados por el legislador chileno con la legislacin existente actualmente aplicable
a la materia.
En tal sentido, puede sealarse que se entiende que la mencionada Directiva tiene un
doble propsito: por una parte estimular el comercio electrnico y por la otra
colaborar en la proteccin del contratante electrnico frente a las nuevas tecnologas
de la informacin, en tal sentido, en su considerando segundo expresa que el
desarrollo del comercio electrnico en la sociedad de la informacin: "ofrece
importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las
pequeas y medianas empresas, que facilitar el crecimiento de las empresas
europeas, as como las inversiones en innovacin, y tambin puede incrementar la
competitividad de la industria europea, ", sino que tambin, como expresa la Directiva
en su epgrafe, regula "determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad
de la informacin", entre los cuales se encuentran algunos que se traducen en el
perfeccionamiento de la tutela jurdica que la normativa comunitaria otorga al
consumidor. Como prueba del perfeccionamiento del nivel de tutela jurdica que la
Directiva en ocasiones ofrece al consumidor, es posible encontrar en varias de sus
artculos disposiciones en dicho sentido, como cuando al determinar el lugar de

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establecimiento del prestador de servicios de la sociedad de la informacin, prescribe

que el control de los servicios debe hacerse en el origen de la actividad "para
garantizar que se protegen de forma eficaz los intereses generales"[132]; o cuando
fija las obligaciones que deben ser respetadas por las comunicaciones comerciales en
la sociedad de la informacin, e indica que todo ello se exige en beneficio del
consumidor [133]; como tambin, finalmente, al establecer normas sobre
transparencia de los precios [134], entre muchas otras materias reguladas
orgnicamente.
[1] La doctrina se muestra pacfica a la hora de admitir la declaracin de voluntad y,

la formacin del consentimiento por cualquier medio. En tal sentido Albaladejo,
Manuel, Derecho Civil. Introduccin y Parte General. Barcelona. 2001. Dcimo quinta
edicin, Jos Mara Bosch Editor, p. 587 y siguientes; Betti, Emilio. 2000. Teora
General del Negocio Jurdico: Ed. Comares, p. 109 y siguientes; De Castro y Bravo,
Federico. 1997. El Negocio Jurdico. Madrid: Ed. Civitas, p. 281; Dez-Picazo, Luis. 1990.
Sistema de Derecho Civil. Madrid: Volumen I, 7 Edicin, Ed. Tecnos, p. 539 y
siguientes; Enneccerus, Ludwing y Nipperdey Hans Carl. 1981. Tratado de Derecho
Civil: Parte General. Barcelona: Tomo I-2, v. 1, 3, Ed. Bosch, p. 194 y siguientes;
Galgano, Francesco. 1992. El Negocio Jurdico. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, p.
177; y Lacruz y otros. 2000. Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones.
Parte General. Teora General del Contrato. Madrid: Vol. 1, 2 Ed. puesta al da por
Francisco Rivero Hernndez, Editorial Dykinson, p. 399, y siguientes; Von Thur, A.
1999. Tratado de las Obligaciones. Madrid: Tomo I, traducido del alemn y concordado
por W. Roces, reimpresin de la primera edicin, Ed. Reus, p. 167, entre otros.
[2] De ese modo seala Martn Bernal: "Parece evidente nada lo impide- que a travs
de Internet o con virtualizacin se puede hablar de todo tipo de negocios y de
contratos. Si tales conversaciones generan acuerdos, estos terminarn convirtindose
en transacciones electrnicas todo en un proceso natural derivado de las libertades
fundamentales de expresin, comunicacin y contratacin", Martn Bernal, Jos
Manuel. 2001. "Internet y Virtualizacin del Derecho en General y del Derecho Civil en
Particular" en Actualidad Civil, Ed. Aranzadi, p. 449. En una lnea anloga Barriuso
Ruz, Carlos. 1996. Interaccin del Derecho y la Informtica. Madrid: Ed. Dykinson, p.
212; Fernndez-Albor, Baltar. 2001. "Aspectos Fundamentales de la Contratacin
Electrnica", en Comercio Electrnico en Internet, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 278;
Illescas Ortz, Rafael. 2001. Derecho de la Contratacin Electrnica. Madrid: Editorial
Civitas, p. 217 y 218; Mateu De Ros, Rafael. 2000. "El Consentimiento y el Proceso de
Contratacin Electrnica", en Derecho de Internet. Contratacin Electrnica y Firma
Digital, Ed. Aranzadi, Pamplona, p. 71; Paz-Ares Rodrguez, Cndido, Bermejo
Gutirrez, Nuria, Saenz Lacave, M. Isabel. 2001. La Formacin Electrnica del
Contrato: Nada nuevo bajo el sol. Publicacin electrnica, en
http://derechosobreinternet.com; Sim Sevilla, Diego. 2000. "Las Nuevas Modalidades
de Prestacin del Consentimiento: La Funcin Notarial ante las nuevas tecnologas en
su valor jurdico", en Notariado y Contratacin Electrnica, Consejo General del
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Notariado, Madrid, p. 407, Vattier Fuenzalida, Carlos. 1999. "En torno a los Contratos
Electrnicos", en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, p. 76, entre
otros.
[3] En tal sentido lvarez-Cienfuegos sostiene la necesidad urgente de "la proyeccin
de los conceptos de la teora general de las obligaciones sobre la realidad informtica.
La voluntad negocial, en su gnesis y en su manifestacin al exterior, es ayudada por
los sistemas informticos. Conceptos como el dolo, la buena o mala fe han de
aplicarse a las realidades electrnicas", lvarez-Cienfuegos Surez, Jos Mara. 1992.
Las Obligaciones Concertadas por Medios Electrnicos y la Documentacin Electrnica
de los Actos Jurdicos. Madrid. La Ley. T. IV, p. 1.026. En una lnea similar Rico Carrillo
seala: "No obstante la incipiente regulacin legal de los contratos electrnicos, para
otorgar validez tanto a la oferta como a la aceptacin en entornos electrnicos es
necesario hacer un anlisis de la regulacin sobre la teora general del contrato
aplicable a la contratacin electrnica", Rico Carrillo, Mariliana. 2000. "La Oferta y la
Aceptacin en la Contratacin Electrnica", en Revista Electrnica de Derecho
Informtico, Ed. Vlex, No. 25. http://vlex.com/redi.
[4] Al respecto Serrano Gil de Albornoz seala: "En ese sentido la doctrina aun con
algunas matizaciones- ha puesto de manifiesto la inadecuacin, cuando no ya la
verdadera insuficiencia, del modelo clsico del contrato (configurado en el Cdigo Civil
y en el Cdigo de Comercio) para atender la multiplicidad de problemas que suscita la
comercializacin a distancia de bienes y servicio", Serrano Gil de Albornoz, Francisco.
2000. "Directiva sobre Ventas a Distancia y Propuesta de Directiva relativa a la
Comercializacin a Distancia de Servicios Financieros destinados a los Consumidores,
en Derecho de Internet" en Contratacin Electrnica y Firma Digital, Ed. Aranzadi,
Pamplona, p. 282, en tanto que Martnez Nadal afirma: "En suma, mltiples problemas
derivados de la dificultad de aplicar conceptos y categoras jurdicas tradicionales a
contratos realizados por los novedosos medios electrnicos", Martnez Nadal,
Apollonia. 1999. "Comercio Electrnico" en Curso sobre Proteccin Jurdica de los
Consumidores, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, p. 250 . En una lnea similar se manifiestan:
lvarez-Cienfuegos Surez, Jos Mara. 1999. Legislacin Aplicable y Jurisdiccin
Competente, Contratacin Electrnica, Privacidad e Internet , Revista Iberoamericana
de Derecho Informtico, N 30, 31 y 32. Mrida: Ed. UNED, p. 57; Cavanillas Mjica,
Santiago. 1996. Informtica y Teora del Contrato. X Encuentro sobre Informtica y
Derecho. Madrid: Instituto de Informtica Jurdica, ICADE, p. 269; De Miguel Asensio,
Pedro A. 2000. Derecho Privado en Internet. Madrid: Civitas Ediciones. p. 291; Illescas
Ortz. 2001. Ob. Cit. p. 39 y 40, entre otros.
[5] La abreviatura C-E significa comercio electrnico. Tal principio ha empezado ha ser
reconocido tambin en la incipiente legislacin especializada, a se respecto el
artculo 1.2 del Real Decreto Ley sobre Firma Electrnica prescribe: "Las disposiciones
contenidas en este Real Decreto-ley, no alteran las normas relativas a la celebracin
la formalizacin, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos jurdicos ni al
rgimen jurdico aplicable a las obligaciones".
[6] Illescas Ortz. 2001. Op. Cit. pp. 46 y 47.

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[7] Segn Sanz la determinacin o no de tal suficiencia debe ser precisamente la labor
del jurista, sosteniendo al respecto que: "Su misin es comprobar la respuesta del
Derecho ante el nuevo fenmeno y caso de no ser la adecuada intentar o proponer
aquella que d solucin a la problemtica planteada. La premisa de que se debe partir
es, por tanto, el rgimen jurdico del contrato electrnico, para detectar los problemas
que plantea y, ya en un momento posterior, proponer las posibles soluciones", Sanz
Viola, Ana M. 2001. "Contratacin electrnica", en Actualidad Civil , N 18, Ed.
Aranzadi, Pamplona, p. 646 .
[8] En tal direccin seala Flume: "Medios de declaracin pueden ser todos los signos
que sean aptos para significar que una determinada consecuencia jurdica debe
producirse", Flume, Werner. 1998. El Negocio Jurdico. Madrid: Editorial Fundacin
Cultural del Notariado, p. 92, en tanto que Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 587, expresa:
"Cualquier medio es apto para realizarla la palabra, el escrito, signos, gestos-, con tal
de que sirva para hacer patente exteriormente la voluntad negocial interna". Lacruz y
otros. 2000. Op. Cit., p. 396, explica que: "No cabe duda que la voluntad manifestada
a travs de palabras, por escrito, mediante seas o gestos o incluso mediante el
silencio, cuando ste tiene, por pacto, un significado preciso, se expresa o declara de
una manera recepticia. En todos estos casos que suelen calificarse como declaracin
expresa de voluntad- la producto de los efectos de la declaracin se subordina a la
cooperacin de la inteligencia y de la voluntad del tercero a quien va destinada...".
[9] Rodrguez Adrados, Antonio. 2000. "El Documento Negocial Informtico" en
Notariado y Contratacin Electrnica, Consejo General del Notariado. Madrid: p. 356.
En una lnea similar Paz-Ares y otros. 2001. Op. Cit., p. elec., destacan que en su
opinin, las dudas que plantea la validez de la declaracin de voluntad por este medio
son un falso problema . Ello porque: "La validez de cualquier declaracin de voluntad
es independiente del medio a travs del que se emite, como pone de manifiesto el .
Este precepto, referido inicialmente a la emisin por carta de la aceptacin, ha sido
extendido analgicamente por el Tribunal Supremo a las transmisiones por tlex y por
fax para aceptar su validez [v. SSTS 31 de mayo de 1993 (Ar. 4061) y 30 de julio de
1996 (Ar. 6079)]. Por esa misma razn, tampoco vemos dificultad alguna para
extenderla a las transmisiones electrnicas va Internet. Es ms, la validez de esta
forma de emisin de la declaracin de voluntad ni siquiera necesita ampararse en la
aplicacin analgica del art. 1262 II CC, pues ya tiene cobertura en la regla general de
libertad de forma que consagran los . Cuestin distinta de la validez es su eficacia
probatoria, que se ver ms adelante (v. infra. IV)".
[10] Telefona , por las siglas que identifican la expresin inglesa >, que identifica el
conjunto de protocolos usados en Internet para transmitir informacin entre
computadores.
[11] El criterio objetivo pone nfasis en medios de exteriorizacin de la voluntad que
sean considerados como tales convencional o socialmente, o sea objetivamente,
independiente de si la voluntad ha sido declarada especficamente por el sujeto con
tal propsito.

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[12] Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 591: "Segn el criterio objetivo, declaracin expresa
es aqulla realizada con medios que por su naturaleza estn destinados a exteriorizar
la voluntad (medios objetivos de declaracin), como la palabra, el escrito; etc.; y es
declaracin tcita la que consiste en un comportamiento (hechos concluyentes: facta
concludentia), que sin ser medio destinado por su naturaleza a exteriorizar la
voluntad, la exterioriza, sin embargo, porque a travs de l se advierte que el sujeto
que lo realiza tiene una voluntad determinada: por ejemplo, aprehender la cosa, en la
ocupacin, o arrojarla lejos de s, en la dereliccin. Segn el criterio subjetivo,
declaracin expresa es la realizada por el sujeto precisamente con el fin de
exteriorizar la voluntad que declara, o de propsito (por ejemplo; queriendo declarar
que instituyo heredero a A, otorgo testamento nombrndola tal), es decir, para
hacerlo saber; y es declaracin tcita la que (por ejemplo, A pidi un prstamo a B, y
ste le escribe dicindole que le ingrese en su cuenta corriente por adelantado el 6
por ciento del inters del primer ao; lo que aunque no lo haya dicho, sin duda revela
su voluntad de prestar)". En un sentido similar Flume: "Parte de la doctrina del
Derecho Comn del siglo XIX contrapuso la declaracin de voluntad a la declaracin
de voluntad por comportamiento concluyente; segn esto, solamente existira una
declaracin de voluntad expresa, cuando la declaracin sirviera nicamente para
manifestar la intencin jurdico negocial (teora subjetiva). Otro sector entenda que
una declaracin de voluntad se hace expresamente cuando se produce por medio de
los signos de declaracin que, segn los usos del trfico, parezcan como medios de
declaracin habituales", Flume, Werner. Op. Cit., p. 92.
[13] Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 592, cul adopta nuestra ley? La verdad es que no
puede responderse que una u otra, pues en las numerosas veces que habla de que la
declaracin tiene que ser expresa, lo que normalmente quiere decir, no es que haya
de ser expresa (dando a este trmino su sentido riguroso, se le tome segn el criterio
objetivo o se le tome segn el subjetivo), sino que no ha de ser presunta, o que en la
declaracin de que se trate la voluntad que sea conste efectivamente o realmente (de
verdad, sin gnero de duda) o de una manera clara o manifiesta o segura o cierta o
evidente, o que la declaracin (para el punto que se pide que sea expresa) contenga
especificado el extremo de que se trate, o lo manifieste explcitamente, etc.".
[14] Dez-Picazo, Luis, Gulln, Antonio. 1990. Sistema de Derecho Civil. Madrid:
Volumen I, 7 Edicin, Ed. Tecnos, p. 507, sealan: "Una declaracin de voluntad es
expresa cuando se dirige de modo directo o inmediato, mediante los signos
adecuados segn comn experiencia, a dar a conocer la voluntad interna del
declarante"; Gete-Alonso, "Declaracin de voluntad expresa: es aquella que se lleva a
cabo utilizando modos que, por su naturaleza individual o que se deriva del consenso
social, est destinada a manifestar una determinada voluntad>, Gete-Alonso, Mara
del Carmen. 2000. "Teora General del Contrato" en Manual de Derecho Civil. II.
Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teora general del contrato. Madrid: 3
Ed. Marcial Pons, p. 531; Puig Brutau: "Declaraciones expresas son las que se hacen
con palabras o signos que revelan directamente la voluntad de su autor", Puig Brutau,
Jos. 1997. Compendio de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Contratos y
Cuasicontratos. Barcelona: Bosch Editor, vol. II, 3 Ed., p. 325; Enneccerus y Nipperdey.

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Op. Cit., p. 182: " la que se lleva a cabo con medios que por su naturaleza individual
o que se deriva del consenso social- o por acuerdo entre las partes, est destinada a
manifestar una determinada voluntad negocial", mientras que para Galgano, quien
recurre a la nocin de acuerdo contractual expreso explicando que: "El contrato puede
ser concluido expresa o tcitamente: se produce la primera hiptesis cuando la
voluntad de las partes se declara, por escrito u oralmente (se escribe o se dice que se
vende)", Galgano. 1992. Op. Cit., p. 85 .
[15] Las diversas definiciones citadas al utilizar expresiones como; signos adecuados
segn comn experiencia>, signos>, que, por su naturaleza individual o que se
deriva del consenso social>, que por su naturaleza individual o que se deriva del
consenso social- o por acuerdo entre las partes>, u oralmente (se escribe o se dice
que se vende)>, se refieren inequvocamente al lenguaje, que como conjunto de
signos o smbolos convencionales que sirven para la comunicacin. El acuerdo puede
ser amplio como el que se genera espontneamente en la sociedad al crearse el
lenguaje natural o, ms restringido, como es el caso en que la ley o el contrato fijen el
sentido de diversos trminos, caso en el cual nos encontramos ante un lenguaje
artificial.
[16] En tal sentido Flume, Werner. Op. Cit., p. 92:"Si la Ley exige en determinados
casos que la declaracin sea expresa, es porque la regla general rige lo contrario.
Fuera de los casos en que la Ley exige una declaracin expresa, se puede decir, en
general, que cuanto ms inusual sea una regulacin, mayores exigencias de claridad
hay que imponer a la declaracin, y por consiguiente tanto ms necesaria es una
declaracin expresa". En la misma lnea Puig Brutau. Op. Cit., p. 325: "En algunos
casos la ley exige que la declaracin sea expresa, como puede verse en los arts. 476
C.c. (necesidad de concesin expresa el usufructo de minas), 600 (necesidad de
concesin expresa en la comunidad de pastos), 783-1 (necesidad de que los
llamamientos a la sustitucin fideicomisaria sean expresos), 785-1 (no surtirn efectos
las sustituciones fideicomisarias que no sean expresas), etctera". En el mbito propio
de las nuevas tecnologas tambin existen casos en que se exige consentimiento
expreso, en tal sentido seala Mateu De Ros. Op. Cit., p. 44: "La formulacin
telemtica del consentimiento contractual originario, es decir, el relativo a la oferta,
ordenacin inicial o la aceptacin de un nuevo contrato debe consistir en un acto de
voluntad de carcter expreso, ya se trate de una operacin determinada o de un
grupo o conjunto, categora o clase de operaciones (p. ej.: un contrato electrnico
marco para la gestin de valores mobiliarios dentro del cual se inscriban las ulteriores
rdenes de compraventa del inversor)".
[17] Las nuevas tecnologas presentan rasgos que las diferencian claramente de las
formas tradicionales de expresin de voluntad y que ofrecen a la sociedad nuevas
posibilidades. En tal sentido Sim Sevilla. Op. Cit., p. 415: "La transmisin de
declaraciones de voluntad a travs de una red de acceso libre y universal como
Internet tiene un gran atractivo, puesto que permite comunicar fcilmente a un gran
nmero de personas, potenciales contratantes, oferentes o consumidores".
[18] Mateu De Ros. Op. Cit., p. 43.

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[19] Mateu De Ros. Op. Cit., p. 43, incluso considera que las modalidades de expresin
por Internet superan en gran medida los efectos del negocio jurdico que poda
realizarse directamente por medio de ordenadores antes de la consumacin de las
nuevas tecnologas, en lo que se denominaba transaccin informatizada, en tal
sentido manifiesta: "Esa presencia real de la voluntad de los sujetos tanto en el
instante originario del sinalagma gentico como en el desenvolvimiento del sinalagma
funcional del negocio jurdico bilateral, produce unos efectos jurdicos decisivos que se
aproximan al contrato en Internet mucho ms al negocio jurdico convencional que a
la transaccin informatizada".
[20] Davara Rodrguez, Miguel ngel. 2001. Manual de Derecho Informtico.
Pamplona: Tercera Edicin. Ed. Aranzadi, p. 170.
[21] Por ejemplo, lo dicho por Flume, Werner. Op. Cit., p. 94: "Sin acuerdo especial, el
silencio solamente puede ser un signo de declaracin en el caso de declaraciones
entre presentes en cuanto dadas las circunstancias tenga carcter de signo de
declaracin", podra ser aplicado a las nuevas tecnologas, como en el caso de la
videoconferencia.
[22] Por regla general, la escritura servir para manifestar voluntades expresas, sin
embargo, tambin puede suceder, en el caso de que no cumpla las condiciones para
ser as calificada, pero pueda deducirse de ella una voluntad concluyente constituir
una declaracin de voluntad tcita. En el caso del chat, segn tendremos oportunidad
de ver, el hecho de que las partes se encuentren en una comunicacin interrumpida
en tiempo real, podr llevar a calificar tal declaracin como una modalidad de la
contratacin entre presentes.
[23] Tal caracterstica de sencillez tiene tambin su lado negativo, pues puede
provocar la pulsacin errnea de la tecla o una aceptacin impulsiva, aspectos que
deben considerarse en el anlisis de los vicios de la voluntad electrnica.
[24] En ese sentido Mateu De Ros. Op. Cit., p. 45, seala que, "el consentimiento
contractual expreso no consiste, necesariamente, en una declaracin de voluntad
telemtica escrita (tecleada) por el cliente en su terminal: es suficiente el acto (gesto)
de la expresin de voluntad expresada a travs de la orden ("enter") de aceptacin
del contrato.El "acuse de recibo" electrnico de la orden por parte del prestador del
servicio ("email, aviso en pantalla,) que exige la Directiva sobre Comercio Electrnico
es, sin duda, una medida de constatacin oportuna, pero no un elemento del proceso
de perfeccin del contrato telemtico del que dependa la eficacia legal de la
declaracin de voluntad".
[25] La videoconferencia es una posibilidad comunicacional que existe desde mucho
antes de la aparicin de Internet, sin embargo, lo que ha que logrado tal tecnologa es
dicha posibilidad tecnolgica est al alcance de cualquier persona a costes bajsimos.
Los elevados costes de la videoconferencia anterior, hacan de este medio algo
extraordinariamente excepcional, reservado casi exclusivamente a empresas o

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gobiernos, y por tanto, alejado tambin de la realidad negocial regida por el Derecho
privado.
[26] Ferrari, "Esta distincin tambin es conocida por los pases de common law,
donde se diferencia entre acceptance by declaration y acceptance by conduct, que a
su vez, puede ser una acceptance by performance o una acceptance by other
conducts", Ferrari, Franco. 2000. "La Formacin del Contrato", en Atlante de Diritto
Privato Comparato. Madrid: Ed. Fundacin Cultural del Notariado, p. 137.
[27] Ferrari. Op. Cit., p. 136, destaca el aspecto relativo a la utilizacin del lenguaje en
la declaracin de voluntad expresa al decir: "> aquellos que estn compuestos por
declaraciones de voluntad, entendiendo por dichas declaraciones los signos del
lenguaje, y stos no son slo palabras, sino todo instrumento comunicativo que sea
considerado como tal socialmente (por ejemplo, alzar el brazo en una sala de
subasta)".
[28] Flume, Werner. Op. Cit., p. 103, destaca tal aspecto de la diferenciacin de la
voluntad expresa y la realizada por actos concluyentes al decir: "La declaracin de
voluntad por actos concluyentes se diferencia de la declaracin de voluntad en que el
acto no est directamente encaminado a ser signo de declaracin respecto de la
celebracin del respectivo negocio. Se llega a admitir la existencia de una declaracin
de voluntad respecto del negocio en cuestin solamente por deduccin. Por eso se
habla de acto . Savigny seal que el comportamiento concluyente tiene otra
finalidad independiente, pero, sin embargo, adems implica la manifestacin de
voluntad".
[29] De Castro. Op. Cit., p. 67.
[30] Lacruz y otros. 2000. Op. Cit., p. 397, siguiendo a Betti seala: "En tales
supuestos, el comportamiento vale como declaracin, puesto que genera la confianza
ajena y su protagonista debe responsabilizarse del mismo...". Betti. Op. Cit., p. 141,
que ha trabajado detenidamente la responsabilidad como elemento del negocio
jurdico, no slo para el caso de las declaraciones de voluntad tcita, sino como
elemento genrico del negocio, expresa: "El negocio es un acto humano de
importancia social, fruto de la consciente iniciativa y, por tanto, de libertad. Es un acto
a cuyas consecuencias, aun las onerosas, debe el autor someterse en el mundo social
y, por tanto, fuente de autorresponsabilidad. Iniciativa y autorresponsabilidad son
trminos correlativos que en el mundo social se presuponen y reclaman
recprocamente. Consciente iniciativa, o sea, libertad, antes del acto;
autorresponsabilidad, o sea, necesidad de soportar las consecuencias una vez
realizado el acto vinculante, sin otro lmite correctivo que el de la buena fe... Este
valor es algo inescindible del contenido mismo del negocio e inherente a su funcin
social (cap. III), ya que la libertad que en el negocio encuentra su instrumento no es
libertad de querer a capricho, de emprender un juego libre y sin compromisos, sino
libertad coordinada y subordinada a una superior finalidad social. Toda la dialctica del
negocio jurdico se apoya sobre esta antinomia entre libertad, que es antes, y
autorresponsabilidad, que viene despus (n.2), y en consecuencia, entre el significado

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que estaba presente en la conciencia del declarante cuando hizo uso de su libertad y
el significado objetivo que el negocio asume una vez concluido".
[31] Dez-Picazo y Gulln. 1990. Op. Cit., p. 507, "La declaracin de voluntad es tcita,
en cambio, cuando el sujeto no manifiesta de modo directo su voluntad mediante los
signos adecuados para ello, sino que realiza una determinada conducta que por
presuponer necesariamente tal voluntad es valorada como declaracin por el
ordenamiento jurdico". Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 182, expresan: "Tcita es
actuacin de voluntad: es decir, realizacin de un determinado comportamiento o
acto del que se deduce, necesariamente, una voluntad negocial, bien por el contexto
en que se realiza, bien porque ya lo implica en s misma. Son los llamados ". Ferrari.
Op. Cit., p. 137, seala : "se dice que un acuerdo es tcito en caso de que los
contratantes manifiesten su voluntad , de los que pueda deducirse con certeza la
existencia del propsito contractual". "En este sentido basta recordar la definicin
dada en Italia por Bianca: que el consentimiento es tcito cuando las partes
manifiestan su voluntad, mediante comportamientos concluyentes que no constituyen
signos del lenguaje y de los que, sin embargo, segn, las circunstancias, se deduce un
propsito negocial implcito". Puig Brutau. Op. Cit., p. 325, seala: "Tcitas son las que
consisten en palabras o actos que no significan directamente la voluntad negocial,
pero que permiten inferir o deducir de manera necesaria e inequvoca dicha
voluntad". Gete-Alonso. Op. Cit., p. 531, en un sentido similar explica: "Declaracin de
voluntad tcita: es aquella que supone una actuacin de voluntad, es decir, la
realizacin de un determinado comportamiento o acto del que se deduce,
necesariamente, una voluntad negocial, bien por el contexto en que se realiza, bien
porque ya lo implica en s misma (es una conducta inequvoca). Son los llamados facta
concludentia (hechos concluyentes), en los que la voluntad, realmente, ms que
declarada es ejecutada", mientras que Galgano. 1992. Op. Cit., p. 85, esta vez,
referido al contexto del consentimiento contractual expreso indica: "La segunda
hiptesis se presenta cuando la voluntad de las partes, o de una de ella, no se
declara, sino que se desprende de su comportamiento (el llamado >): su
comportamiento responde a la ejecucin de un contrato y por ello, permite
presuponer que ellos han querido concluirlo".
[32] El comportamiento o condicin puede consistir tambin en palabras, como
explica en su definicin Puig Brutau. Op. Cit., p. 325, siempre que tales palabras no
estn destinadas a la exteriorizacin directa de la voluntad.
[33] Ferrari. Op. Cit., p. 137: "Esta definicin, , est presente en la doctrina de la
mayor parte de los ordenamientos".
[34] Puig Brutau. Op. Cit., p. 325, "Declaraciones presuntas son las que consisten en
una conducta a la que la ley atribuye el valor de declaracin de voluntad. Es un efecto
previsto por la ley ante determinados actos, por la presuncin de que stos revelan
determinada voluntad". Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 193, "Reciben tal
calificacin aquellas que manifestadas normalmente a travs de actuaciones de
voluntad (en este punto parecidas a las tcitas) tienen valor de determinada clase de
voluntad porque as aparece recogido por el Derecho.// Se trata, en trminos

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generales, de que la ley presume una determinada voluntad y le da un valor

concreto". Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 593: "De las declaraciones tcitas hay que
distinguir las llamadas presuntas, que frecuentemente se denominan tambin tcitas,
o se confunden con aqullas.// Hablase de declaracin presunta en los casos en que el
Derecho considera a cierto comportamiento (que se encamina a declarar o que no es,
por su naturaleza, medio de declaracin) como declarador de una determinada
voluntad, es decir, la ley dispone que una conducta debe ser considerada como
declaracin de tal o cual voluntad. Se dice, entonces, que la ley deduce o presume la
voluntad. Y la conducta que da base para tal presuncin, se califica de declaracin
presunta".
[35] Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 193, "Sin embargo, en todos los casos en que
esto ocurre, no podr hablarse tcnicamente- de negocio o de verdadera declaracin
de voluntad negocial".
[36] Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 593.
[37] En tal sentido Flume, Werner. Op. Cit., p. 94, "En el trfico jurdico negocial nadie
puede imponer a otro que el silencio sea signo de declaracin. Nadie puede,
solamente porque l as lo decida, forzar a otro a que tenga que hacer una
declaracin, porque de no hacerlo su silencio valdra como declaracin, porque de no
hacerlo su silencio valdra como aceptacin", Galgano: "En esta materia cabe
establecer una regla general, vlida para la mayor parte de los ordenamientos: el
silencio (silence, silenzio, schweigen), no se considera aceptacin de una oferta",
Galgano seala que: "La oferta puede definirse como la declaracin de una parte
dirigida a una persona determinada, a cuyo travs la primera manifiesta su voluntad
de concluir un contrato", Galgano, Francesco. 2000. "El Negocio Jurdico en Alemania y
en Italia", en Atlante de Diritto Privato Comparato. Madrid: Ed. Fundacin Cultural del
Notariado, p. 138, tambin Galgano. 1992. Op. Cit., p. 86, seala: "El silencio, por si
mismo, no significa ms que la carencia de expresin y de la nada no cabe sacar
ninguna consecuencia positiva. Podr adquirir valor significativo, pero slo en
conexin con otros hechos o actos, y entonces como parte de una compleja conducta
expresiva", mientras que De Castro. Op. Cit., p. 69, en igual sentido expresa: "El
silencio, en s mismo y por s mismo, no tiene valor jurdico de consentimiento tcito
(en este mismo sentido tambin se expresa art. 18,1, de la citada Convencin de
Viena sobre la venta internacional); slo puede tener semejante valor si las
circunstancias en las que se observa o que lo acompaan permiten atribuirle el
significado de comportamiento concluyente".
[38] As seala Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 595: "Generalmente la declaracin
mediante silencio, es declaracin tcita (por lo cual, le sern aplicables, en particular,
las reglas de stas), pero puede ser expresa: por ejemplo, silencio previamente
convenido como equivalente a un acuerdo, si el aceptante no responde a una
determinada oferta en cierto tiempo". Ferrari. Op. Cit., p. 137, en un sentido similar
expresa: "Pertenece tambin al tema del consentimiento tcito el problema del valor
jurdico del silencio (como aceptacin). Como demostracin baste recordar la
definicin que la doctrina alemana da de la stillschwigende Willenserklrung: la

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expresin de voluntad> tiene varios significados: comprende tanto la manifestacin

de voluntad a travs de hechos concluyentes, como a travs del silencio", en tanto
que Flume, Werner. Op. Cit., p. 99, en un sentido similar manifiesta: "De la declaracin
de voluntad, en la que el silencio es un modo de declarar, debe distinguirse la llamada
voluntad tcita> mediante actos concluyentes o, como se deca en la Ciencia del
Derecho, mediante facta concludentia".
[39] De Castro. Op. Cit., p. 70, pone de manifiesto la esterilidad del silencio en los
casos en que no estn expresa y previamente determinadas sus consecuencias al
decir: "Por lo dems, cuando no existan dichas bases negocial o normativa, que den
valor vinculante al silencio o de las que resulte la obligacin de romperlo, es decir, en
la mayora de los casos, el guardar silencio ante una oferta no supondr aceptacin ni
originar obligaciones (art. 1.262); tanto ms ello ser as en los casos en que el
silencio sea respuesta al proceder ajeno impertinente; por ejemplo, cuando se escribe
que si no se comunica lo contrario o se devuelve lo enviado a prueba, se entender
aceptada la oferta de venta o abono".
[40] En tal sentido seala Flume, Werner. Op. Cit., p. 94, "Sin acuerdo especial, el
silencio solamente puede ser un signo de declaracin en el caso de declaraciones
entre presentes en cuanto dadas las circunstancias tenga carcter de signo de
declaracin". Lo afirmado por Flume es lgico, ya que slo en la comunicacin entre
presentes se podrn dar una serie de otras circunstancias que permitan concluir que
dentro del contexto de negociacin mantenido, tal silencio tiene un significado
concluyente. De lo contrario, segn decimos, siempre se necesitar el pacto que
delimite y atribuya significado especfico al silencio.
[41] Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 595, enfatizando las especiales condiciones de
interpretacin del silencio manifiesta: "As, pues, si bien es cierto que para interpretar
cualquier declaracin, sta debe apreciarse segn los datos que la circundan, tal cosa
adquiere especial relevancia cuando la declaracin se emite mediante silencio, ya que
ste carece de un sentido en s, y que se le atribuya uno u otro, depende de las
circunstancias en las que se guarde", en tanto que Dez-Picazo y Gulln. 1990. Op.
Cit., p. 508, consideran que la valoracin del silencio; "como declaracin de voluntad
depender fundamentalmente del las siguientes circunstancias: existencia o no de
relaciones entre las partes; usos generales del trfico y usos individuales de aquellas
partes".
[42] Hemos sealado que la actividad negocial que se realiza por medio de las nuevas
tecnologas, se caracteriza por ser una actividad de masas que utiliza, por tanto,
herramientas tales como los contratos de adhesin y las condiciones generales de la
contratacin, por lo que las prevenciones hechas para tal clase de contratacin sern
generalmente aplicables a la actividad negocial realizada a travs de los medios que
proporciona Internet.
[43] Carrascosa y otros entienden por contratacin informtica: "los contratos de
bienes y/o servicios informticos, incluyendo los relativos a las bases de datos",
Carrascosa, Valentn, Pozo; Ma. A., Rodrguez, E.P. 1999. La Contratacin Informtica:

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El Nuevo Horizonte Contractual. Los Contratos Electrnicos e Informticos. Granada:

Segunda Edicin, Editorial Comares, p. 3 . Clemente (2000), p. 61, entiende a su vez
por contratos informticos: "aquellos que tienen por objeto un bien o servicio
informtico (un ordenador, una aplicacin informtica, el mantenimiento de una red,
etc.". En un sentido similar Davara. 2001. Op. Cit., p. 231; Sanz Viola. Op. Cit. p. 646 y
Vattier Fuenzalida. Op. Cit. p. 78.
[44] Si pudiera reconocerse tantas categoras contractuales como materias objeto de
regulacin contractual existen se distinguiran miles de categoras de contratos lo que
demuestra lo absurdo de la especie, la que slo se justifica en un primer momento de
introduccin de la informtica para el estudio de los rasgos extraordinarios que
pudieran presentar aquellos contratos referidos a tal objeto de regulacin.
[45] Illescas Ortz. 2001. Op. Cit. p. 51, explica el denominado principio de neutralidad
tecnolgica como: "la aptitud de las nuevas normas disciplinadoras del C-E (comercio
electrnico) para abarcar con sus reglas no slo la tecnologa existente en el momento
en que se formulan sino tambin las tecnologas futuras sin necesidad de verse
sometidas a modificacin. Ello, obviamente, en un horizonte cronolgico razonable...
Las normas reguladoras del C-E y sus contratos han de resultar aplicables al C-E y no
a una concreta tecnologa de entre las disponibles en el mercado para la prctica de
los intercambios comerciales a travs del soporte electrnico. Aplicables adems, no
slo a las tecnologas actuales sino tambin a las futuras: tanto, as pues, a las que se
apoyan en el uso de cable como a las que prescinden de l, tanto a las que emulan el
documento escrito cuanto a las biomtricas por citar las ms conocidas".
[46] Davara: "Un ejemplo de este tipo de contratacin, puede venir de la mano de la
Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del comercio minorista, que considera
ventas a distancia (art. 38) -distancia las celebradas sin la presencia fsica simultnea
del comprador y del vendedor, transmitindose la propuesta de contratacin del
vendedor y la aceptacin del comprador por un medio de comunicacin a distancia de
cualquier naturaleza", Davara. 2001. Op. Cit., p. 189.
[47] As Clemente expresa que los contratos electrnicos: "son aquellos que se
celebran o perfeccionan por medios electrnicos", Clemente Meoro, Mario. 2000.
"Algunas consideraciones sobre la Contratacin Electrnica", en Revista de Derecho
Patrimonial, N 4, Ed. Aranzadi, Pamplona, p. 61 . En un sentido similar De Miguel. Op.
Cit., p. 289, Moreno Navarrete, Miguel ngel. 1999. Contratos Electrnicos. Madrid: Ed.
Marcial Pons, p. 34; Sanz Viola. Ob. Cit. p. 646; Vattier Fuenzalida. Op. Cit. p. 78.
[48] Moreno Navarrete. Op. Cit., p. 34, destaca adems que: "A travs del medio
electrnico permanece, en la mayora de las ocasiones, prueba cierta del negocio,
pues, en definitiva, es un contrato escrito sui generis (documento electrnico)".
[49] Vattier Fuenzalida. Op. Cit., p. 78, seala que los contratos electrnicos pueden
ser de dos clases: "segn se entiendan estos medios en sentido amplio o en sentido
estricto".

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[50] En tal sentido Fernndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 263, seala que: "Para
considerar un contrato como contrato electrnico es, pues, en primer trmino, preciso
reducir tecnolgicamente la categora a aquellos contratos en los que se emplean
medios electrnicos de carcter telemtico. No seran, pues, contratos electrnicos
aquellos en los que se recurre a instrumentos tcnicos electrnicos como el telfono,
el telgrafo, el tlex o el fax. Lo seran simplemente aquellos en los que se recurre al
empleo de ordenadores interconectados. En efecto, la aplicacin coordinada de las
tecnologas de la informacin (informtica) con las de la comunicacin (electrnica)
producen como consecuencia la aparicin de nuevos medios de expresin y
transmisin de declaraciones de toda ndole (telemtica)". Partidario de la nocin
restringida se muestra tambin Clemente que propone considerar en la categora de
contratos electrnicos slo: "aquellos que se celebran mediante el uso de ordenadores
a travs de una red telemtica, consistiendo tal dilogo en la transmisin electrnica
de datos y documentos", Clemente Meoro. 2000. Op. Cit., p. 61 .
[51] Debe tenerse presente que las modalidades tradicionales de comunicacin hoy
pueden realizarse por medios telemticos, especialmente el telfono y el fax, pero
adems la televisin digital. En tal sentido seala Clemente que en la televisin
digital: "el consumidor recibe en su televisor la oferta del bien o del servicio (v. gr., la
emisin de un vdeo a la carta o un partido de ftbol, o la compra de un bien) y emite
su aceptacin por medio de su decodificador de la seal de televisin. No se utiliza
propiamente un ordenador pero s un sistema digital de emisin y recepcin de las
declaraciones de voluntad. Y lo mismo que en la contratacin electrnica por Internet,
se aprovecha una pantalla en lugar de la del ordenador, la de la televisin- para
hacer ms apetecible la oferta y ganar la voluntad del consumidor", Clemente Meoro.
2000. Op. Cit., p. 62 .
[52] Realiza tal distincin Sanz Viola. Op. Cit., p. 646, sealado al respecto: "Se
incluyen los contratos celebrados por medio del telfono, del tlex, del fax, pero en un
sentido ms estricto se consideran como tales los que se celebran mediante el uso de
ordenadores a travs de una red telemtica, consistiendo tal dilogo en la transmisin
electrnica de datos y documentos". Tambin Vattier Fuenzalida. Op. Cit., p. 79,
reconoce ambas acepciones, entendiendo por contrato electrnico en sentido estricto;
"los que se celebran mediante el llamado -dilogo de ordenadores-, el cual discurre
entre el ordenador del emisor y el ordenador del receptor a travs de una red
telemtica binaria e interactiva de operadores intermedios, cuya ms lograda
expresin actual es la popular red Internet".
[53] Por la que se establece un procedimiento de informacin en materia de las
normas y reglamentaciones tcnicas y de las reglas relativas a los servicios de la
sociedad de la informacin.
[54] - La citada Directiva 98/48/CE, de 20 de julio de 1998 que modifica la Directiva
98/34/CE por la que se establece un procedimiento de informacin en materia de las
normas y reglamentaciones tcnicas, Diario Oficial n L 217 de 05/08/1998 P. 0018 0026 CONSLEG - 98L0034 - 05/08/1998 - 33, entiende por -va electrnica-: "un
servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos

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electrnicos de tratamiento (incluida la compresin digital) y de almacenamiento de

datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios
pticos o cualquier otro medio electromagntico;".
[55] Por lo dems, el anlisis que hoy efectuemos a la contratacin efectuada por las
nuevas tecnologas ser perfectamente aplicable a la televisin digital o telefona
digital, que comparte, segn hemos dicho, las caractersticas esenciales de las nuevas
tecnologas de la informacin, por usar para su desarrollo, a su vez tambin, parte de
esas nuevas tecnologas.
[56] La nocin de -telemtica- supone la unin de redes de computadores
informtica- que se encuentran a distancia.
[57] Vattier Fuenzalida. Op. Cit., p. 89, en tal sentido seala: "Ante todo, hay que
sealar que la nueva disciplina de los contratos a distancia no hace mencin expresa
de los ordenadores, ni de los contratos electrnicos, pero parece indudable que estn
comprendidos en la definicin de los mismos". En igual sentido: Botana. 1999. Op.
Cit., p. 229, Clemente Meoro. Op. Cit., p. 65, De Miguel. Op. Cit., p. 361, FernndezAlbor. 2001. Op. Cit., p. 272, Sanz Viola. Op. Cit., p. 647 y Serrano Gil de Albornoz. Op.
Cit., p. 282, entre otros autores . No obstante, segn tendremos oportunidad de
analizar a fondo cuando nos ocupemos de la determinacin del momento de
perfeccionamiento de contrato electrnico, una parte de la doctrina considera para
esos efectos especficos al negocio jurdico electrnico como una especie de
contratacin entre presentes, sobre todo debido a la circunstancia de que se trata, por
regla general, de un proceso ininterrumpido de comunicaciones entre oferente y
aceptante.
[58] El problema como tendremos oportunidad de analizar ms a fondo, cuando
analicemos en el presente captulo la circunstancia de si la contratacin efectuada por
medio de las nuevas tecnologas es una contratacin entre ausentes o presentes,
ofrece numerosas variables de complejidad. Es as como dos personas que contaran
con firma electrnica y residieran en la misma ciudad- pudieran optar por el contrato
electrnico para evitar el desplazamiento a un lugar comn para suscribir de forma
manuscrita el documento en que conste el negocio.
[59] La distincin de la categora de contratos electrnicamente consentidos ya ha
sido efectuada por Moreno Navarrete. Op. Cit., p. 35.
[60] En tal sentido afirmbamos: "hoy en da un contrato electrnico se distingue por
el hecho de constar -escrito- en soporte informtico, por el hecho de que las partes
pueden identificarse fiablemente en virtud de la firma electrnica en el mismo
documento electrnico, documento en el que adems un tercero puede haber
certificado la identidad de las partes y haber fijado -y almacenado
independientemente una copia electrnica del contrato para cuando las partes lo
requieran- el contenido del mismo de manera que resulte probada su vinculacin a las
partes como su declaracin genuina de voluntad, hecho que impedir adems, el
repudio del contenido del contrato por parte de alguno de los contratantes". En la

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pgina 44 del mismo trabajo intentbamos un concepto al sealar que entendamos:

"por contrato electrnico (en sentido estricto) aquel contrato escrito, contenido en
soporte electrnico y firmado digitalmente por las partes".
[61] Fernndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 287, explica que los contratos on line son
aquellos concluidos por medio de "mecanismos electrnicos interactivos". Por su parte
Mateu De Ros. Op. Cit., p. 43, refirindose a la misma categora contractual seala: "El
entorno interactivo y bidireccional de Internet permite la interconexin espontnea y
continuada- de las partes en tiempo real y en unidad de acto. En un sentido similar
entiende tal distincin De Miguel Asensio. Op. Cit., p. 301, al sealar que: "los
contratos propiamente en lnea, a travs del contacto interactivo..." . En un sentido
diverso entienden la clasificacin de contrato on line y off line Paz-Ares y otros. 2001.
Op. Cit., p. elec., quienes al respecto sealan: "Dentro de este apartado, debemos
distinguir entre los contratos On-line y los contratos Off-line. En el primer caso, la
ejecucin del contrato se realiza a travs de la red (por ejemplo, la compra de
software en la pgina web de -Microsoft-; la compra de un billete de avin en -Go-, en
la que slo se remite al comprador una clave y no un billete, etc.). En el segundo caso,
la ejecucin del contrato se realiza fuera de la red por los cauces habituales (por
ejemplo, la compra en -Amazon- de discos o de libros; o la compra en -Iberia- de un
billete de avin que se recibe por mensajera, etc.). En realidad, cualquier operacin
comercial que hacemos en nuestra vida cotidiana por correo, telfono, fax o presencia
fsica puede desenvolverse en una red informtica". Sin embargo, estimamos que es
ms propio atender a las caractersticas del proceso de comunicacin antes que a la
forma de ejecucin del contrato para clasificar de on line u off line el contrato
electrnico, toda vez que la determinacin de la caracterstica de proceso
comunicacional ininterrumpido o no del contrato electrnico, tendr importantes
consecuencias en la determinacin de significativos aspectos de la contratacin como
aquellos referidos al lugar y momento de perfeccionamiento del contrato, todo lo
dicho, sin perjuicio de poder reconocer tambin, diferentes clase de contratos segn
la naturaleza electrnica o no de su ejecucin. En un trabajo anterior de nuestra
autora proponamos reconocer de acuerdo a tal criterio las siguientes categoras:
contrato electrnico de ejecucin electrnica, en el caso que la totalidad de las
prestaciones nacidas de un contrato perfeccionado electrnicamente sean
susceptibles de cumplimiento electrnico; contrato electrnico de ejecucin no
electrnica, en el caso de que la totalidad de las prestaciones derivadas del contrato
electrnico no sean realizables electrnicamente como una permuta de dos bienes
materiales, y; contrato electrnico de ejecucin mixta, en el caso de que algunas de
las prestaciones del contrato electrnico sean susceptibles de cumplimiento
electrnico y otras no lo sean.
[62] As por ejemplo Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec., lo considera como una clase de:
"contratos entre ausentes o personas distantes ya que las emisiones de voluntad
contentivas de la oferta y la aceptacin no tienen lugar de modo simultneo". En un
sentido contrario De Miguel. Op. Cit., p. 301, seala que los: "contratos propiamente
en lnea", se realizan "a travs del contacto interactivo con un sitio web".
[63] En una propuesta similar a la nuestra Mateu De Ros. Op. Cit., p. 55, propone

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distinguir entre Webs activas y pasivas: "Las primeras hacen referencia a una
presencia en Internet en la que el proveedor no se limita a exhibir y publicitar sus
productos y servicios sino que promueve la comercializacin de los mismos...".
Contina el mismo autor, p. 56, "La -website- pasiva es, en cambio, un sitio, destino,
portal o espacio de la red en el que se ubica una oferta pblica genrica, un
escaparate exterior que, desde luego, puede provocar ofertas de contratacin por
parte de la clientela potencial".
[64] En tal sentido seala Mateu De Ros. Op. Cit., p. 43: "sta es la caracterstica ms
relevante del nuevo medio y que lo diferencia radicalmente de lo que hasta la
aparicin de Internet se conoca como -contratacin informtica". El autor citado
entiende por contratos informticos, en el sentido antiguo de la expresin, como
aquellos: "contratos mecanizados, basados en instrucciones tcnicas programadas, en
los cuales la autonoma de la voluntad est contenida en un contrato marco previo
entre las partes, siendo los intercambios electrnicos simples actos ejecutivos de
aquel acuerdo previo general".
[65] Mateu De Ros. Op. Cit., p., 43.
[66] En ese sentido De Miguel. Op. Cit., p. 313.
[67] Dez-Picazo en el sentido indicado seala: "El problema no se plantea si, no
obstante el distanciamiento o la lejana, existe entre las partes un proceso de
comunicacin ininterrumpido... Lo mismo puede decirse cuando se produzca un
ininterrumpido proceso de comunicacin por tlex, si ambas partes se encuentran
simultneamente en cada uno de los extremos de la comunicacin", Dez-Picazo, Luis.
1996. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introduccin. Teora del Contrato.
Madrid: Vol I, 5 Edicin, Civitas Ediciones, p. 318 . Carrascosa y otros. Op. Cit., p. 25,
en una lnea similar consideran que es irrelevante el hecho de que los contratantes se
encuentren presentes o ausentes fsicamente, dado que, segn sus palabras; "es la
falta de intercambio inmediato de declaraciones de voluntad, la que determina la
ausencia en la contratacin". De Miguel. Op. Cit., p. 313, explica adecuadamente el
criterio de distincin al sealar: "cuando la formacin del contrato se produce
mediante el empleo se servicios interactivos que permiten el intercambio simultneo
de informacin esa es la situacin normalmente en la malla mundial- predomina la
idea de que se trata de medios de comunicacin a distancia que posibilitan una
formacin instantnea y no sucesiva del contrato, de modo que el tratamiento del
momento de celebracin debe ser equiparado al de otros medios instantneos como
el telfono, pues permite la comprobacin inmediata de que la declaracin de
voluntad ha sido recibida por el destinatario".
[68] Protocolo de Internet.
[69] En tal sentido Vila Sobrino explica que la parte IP de la telefona por Internet: "es
la encargada de introducir cada uno de esos paquetes en un -contenedor- que
contenga la direccin del ordenador destinatario, conocida como direccin IP... Cada
vez que se recibe un paquete en el ordenador destinatario se comprueba su validez,

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se separa la parte de -informacin-, se identifica al mensaje al que pertenece y se

aade el nuevo paquete a los ya recibidos", Vila Sobrino, Jos Antonio. 2001.
"Aspectos Tcnicos para el Desarrollo de Aplicaciones de Comercio Electrnico", en
Comercio Electrnico en Internet, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 49 .
[70] Vila Sobrino. Op. Cit., p. 49: "Si comparamos este protocolo con los medios de
comunicacin que nosotros conocemos, vemos que se parece ms al correo postal
que al sistema telefnico. ste ltimo es un sistema de conmutacin de circuitos:
cuando se establece una comunicacin entre dos interlocutores se abre un circuito
permanente entre ellos a travs del cual intercambian la informacin que desean. Sin
embargo, el protocolo TCP/ IP funciona mediante conmutacin de paquetes, al igual
que el sistema postal: el remitente introduce paquetes en un canal de comunicacin
(la red de ordenadores), cada uno con su direccin oportuna, y se despreocupa de la
va concreta que stos siguen".
[71] Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec.; "En los contratos celebrados va Internet, a travs
del sistema WWW o del correo electrnico, habr que analizar las reglas de formacin
de los contratos entre ausentes o personas distantes ya que las emisiones de
voluntad contentivas de la oferta y la aceptacin no tienen lugar de modo
simultneo".
[72] En tal sentido De Miguel. Op. Cit., p. 299, explica que el concepto de comercio
electrnico indirecto incluye: "las transacciones realizadas por medios electrnicos
relativas a bienes tangibles, es decir, en soporte material, de modo que la entrega del
producto o la realizacin del servicio no puede tener lugar en lnea, por lo que la
ejecucin de esa obligacin coincide con la que tendra lugar de haberse concluido la
transaccin por medio del comercio tradicional. Por su parte, el comercio electrnico
directo engloba aquellos contratos electrnicos relativos a la entrega a travs de la
Red de bienes sin soporte fsico o informacin digital. Respecto a las obligaciones
dinerarias, su cumplimiento puede tener lugar, tanto en el comercio electrnico
directo como indirecto, a travs de la Red,".
[73] Como sucede cuando se compra un programa informtico o msica que se recibe
directamente a travs de Internet y se paga con una tarjeta, por medio de una
transferencia electrnica de fondos (TEF).
[74] El estudio de los sucesos ocurridos antes del perfeccionamiento del negocio
comenz en Alemania con Ihering, en virtud del desarrollo de la teora de la
responsabilidad precontractual, que se funda en que la parte que no emplea la debida
diligencia en la fase previa del negocio incurre en la llamada culpa in contrahendo, por
tanto: "El perjudicado por esa culpa dispone de una accin de resarcimiento que tiene
una base y un carcter estrictamente contractual. La conclusin de un contrato, dice
Ihering, no produce slo la obligacin de cumplimiento, sino que hace nacer tambin,
cuando la obligacin de cumplimiento queda excluida, un deber de resarcimiento de
daos", Dez-Picazo, Luis. 1996. Op. Cit., p. 272.
[75] Fernndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 280.

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[76] Gmez Calle: "Ese principio de individualismo impera en la poca de la

codificacin decimonnica;..., desde este punto de vista, la informacin en la etapa
precontractual haba de considerarse (en la misma lnea que en Roma) como una
tarea propia de cada uno de los (futuros y eventuales) contratantes, nicos tutores de
sus propios intereses, que se encuentran, adems, en contraposicin, a los del otro",
Gmez Calle, Esther. 1994. Los Deberes Precontractuales de Informacin. Madrid: La
Ley, p. 12 .
[77] Martnez de Aguirre, Carlos; de Pablo Contreras, Pedro; Prez lvarez, Miguel
ngel y Parra Lucn, Mara ngeles. 2000. Curso de Derecho Civil (II). Derecho de
Obligaciones . Madrid: Ed. Colex, p.137. En un sentido similar Fernndez-Albor. 2001.
Op. Cit., p. 280, seala: "La oferta negocial, para desplegar los efectos jurdicos que le
son propios, debe poseer un contenido mnimo necesario. En Derecho comn se exige
que la oferta contractual identifique de forma inequvoca los rasgos bsicos del objeto
sobre el que va a recaer el negocio, as como los elementos del mismo".
[78] Gmez Calle: op. Cit., p. 12, seala al respecto: "Desde la perspectiva jurdica, es
usualmente admitido que el fundamento de estos deberes de informacin se halla en
la buena fe, que ha de presidir la actuacin de las partes tambin en la fase
precontractual. La presencia de las exigencias de buena fe en esta fase ya se admiti
en Derecho romano, aunque, al parecer, con una virtualidad bastante restringida, para
excluir slo los casos de dolo grave (engaos), ya que el campo de los tratos
precontractuales estaba presidido por ideas individualistas". Santos Morn: "Es una
exigencia general en todo tipo de contratacin que se fundamenta en el principio de
buena fe. Dicho principio genera obligaciones de comportarse lealmente tambin en
la fase previa a la celebracin del contrato (art. 7.1 C.c.; art. 1.258 C.c.). Con carcter
general la buena fe obliga a los sujetos que entablan negociaciones a suministrar
informacin sobre los hechos a que se refiere el contrato que van a celebrar con el fin
de evitar el posible error en que pueda incurrir la otra parte contratante", Santos
Morn, Mara Jos. 1999. "Informacin Precontractual, Forma y Prueba del Contrato",
en Curso sobre Proteccin Jurdica de los Consumidores, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, p.
143 .
[79] "Los meros deberes de informacin constituyen una carga pre-contractual cuyo
incumplimiento no genera, en principio, la nulidad del contrato, sino una mera
responsabilidad por culpa in contrahendo"; Fernndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 280.
[80] Ruz Muoz seala en tal sentido: "Desde el plano jurdico, el arsenal defensivo
tradicional - Cdigo civil, Cdigo de comercio y LEC- puesto a disposicin de los
consumidores se ha demostrado claramente insatisfactorio: autonoma privada,
ineficacia contractual, vicios ocultos, responsabilidad por culpa, tutela de la
propiedad, libre competencia, proceso civil, etc", Ruz Muoz, Miguel. 1999.
"Introduccin a la proteccin jurdica de los consumidores", en Curso sobre Proteccin
Jurdica de los Consumidores, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, p. 8. Pone tambin de
manifiesto la insuficiencia del Derecho clsico para responder por s slo
adecuadamente a los nuevos fenmenos de la contratacin Martnez de Aguirre y

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otros. 2000. Op. Cit., p. 374.

[81] Martnez de Aguirre y otros. 2000: op. Cit., p. 311: "El sistema jurdico codificado,
fundado sobre los principios de igualdad entre los contratantes, y de libertad de
regulacin de los propios intereses, no logra dar respuesta adecuada a estos
problemas. En efecto la igualdad y libertad que contempla son puramente formales, y
aparecen desmentidas en la prctica, por la escasa intervencin de la voluntad del
consumidor en el establecimiento del contrato (en muchos casos se limita ha firmar
un clausulado que no ha ledo, o no ha entendido), as como por el mayor poder que
goza el profesional, que puede desembocar en un desequilibrio entre las los derechos
y las obligaciones de las partes". Gmez Calle: op. Cit., p. 13, por su parte expresa:
"Sin embargo, frecuentemente la igualdad entre los contratantes no es ms que una
pura ficcin. En materia de informacin, es obvio que cada uno de los negociantes
conoce o tiene la posibilidad de conocer ms fcilmente que el otro aquellos datos
que, afectando al contrato que se pretende celebrar en el futuro, le quedan ms
prximos, o, si se quiere, dentro de su mbito de conocimiento y/o influencia. Esta
desigualdad informativa ha ido aumentando con el paso del tiempo, a consecuencia
de la mayor complejidad del trfico jurdico y econmico;".
[82] En tal sentido Martnez de Aguirre y otros: op. Cit. p. 311. Por su parte Ballesteros
Garrido seala: "La produccin en masa tiene como consecuencia lgica la
contratacin tambin en masa: no es posible dar salida a toda la produccin
negociando cada uno de los tems individualmente, al modo tradicional...", Ballesteros
Garrido, Jos Antonio. 1999. Las condiciones generales de los contratos y el principio
de autonoma de la voluntad. Barcelona: J. M. Bosch Editor, p. 25 . Gete-Alonso por su
parte: "Este fenmeno de generalizacin y fungibilizacin a la hora de contratar se
traduce en la contratacin en masa", Gete-Alonso, Mara del Carmen. 2000. "Teora
General del Contrato", en Manual de Derecho Civil. II. Derecho de obligaciones.
Responsabilidad civil. Teora general del contrato. Madrid: 3 Ed., Marcial Pons, p. 580 .
Debemos aclarar que la contratacin en masa no es en s misma un fenmeno
negativo, sino que por el contrario ha permitido una baja sustancial de los costes de
comercializacin de los bienes y servicios permitindose el acceso de tales productos
y servicios a segmentos de la poblacin para los cuales antes se encontraban
vedados. Sin embargo, en el plano estrictamente jurdico, la introduccin de tal
fenmeno de negocios masificados ha dado origen a una serie de nuevas figuras
jurdicas, indispensables, por lo dems, para que tal prodigio comercial haya podido
producirse, nos referimos a los contratos de adhesin y a las condiciones generales de
la contratacin herramientas que, sin lugar a dudas, deben ser valoradas como tiles
e indispensables, y que han permitido el nominada sociedad de consumo.
Consecuentemente el fenmeno de la contratacin en masa ha supuesto la
produccin y comercializacin en masa, llegando en nuestros das a reconocerse la
existencia de empresas internacionales que poseen un patrimonio superior, incluso, al
de muchas naciones, lo que ha provocado que en los hechos no exista el plano terico
de igualdad previsto en la teora clsica de la contratacin, sino que muy por el
contrario lo ms usual sea que los ciudadanos deban optar por contratar un bien o
servicio con una gran empresa en las condiciones slo por ella establecidas, lo que ha
limitado enormemente la libertad contractual, circunstancia que se encuentra

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agravada en el caso de productos o servicios ofrecidos por empresas en posicin

monoplica u oligoplica. En similar sentido Ballesteros Garrido: ob. Cit. p. 25 y Vattier
Fuenzalida: op. Cit., p. 90,
[83] Gete-Alonso: ob. Cit. p. 579, refirindose a tales fenmenos seala: "De una parte
en muchos contratos la fase previa de negociacin ha desaparecido; de otra, se tiende
a una estandarizacin de todos los contratos a travs del establecimiento de reglas,
pretendidamente generales, que alcancen a los que pertenecen a un mismo tipo de
operaciones econmicas, reglas que la parte fuerte econmicamente (grandes
empresas o grupos) utilizan a la hora de contratar por la agilidad que se logra con
ello". Ruz Muoz: ob. Cit. p. 8, por su parte, en un sentido similar expresa: "La
realidad es que a lo largo de la segunda mitad del siglo XX se han ido produciendo
una serie de fenmenos econmico-sociales que han supuestos importantes cambios
en la estructura del mercado. As es el caso de la consolidacin de la gran empresa y
del consumo de masas, por un lado, como hechos de aparicin anterior, y los ms
recientes de transformacin del sector de la distribucin comercial -integracin
vertical y horizontal-, alejamiento del sujeto responsable del dao, esto es, el
fabricante, acentuado con la progresiva internacionalizacin de los mercados y,
finalmente, la entrada en escena de diversas tcnicas empresariales que dificultan la
capacidad de eleccin del consumidor, caso de la diversificacin artificiosa de los
productos. Pues bien, todos estos cambios han supuesto bsicamente una enorme
expansin del mercado y un notable incremento de la complejidad del mismo. La
consecuencia para el consumidor es que se ha visto desbordado en sus relaciones
jurdicas de aprovisionamiento domstico fundamentalmente por carencias
informativas, hasta tal punto que se trastoca el mismo juego del mercado; y ello por la
falta de un sujeto que arbitre de manera selectiva -libre- entre los diferentes
oferentes, esto es, se cuestiona la denominada soberana del consumidor. ...Todo
esto ha propiciado que se venga hablando en los ltimos tiempos de la degradacin
de la posicin del consumidor, pero bien entendido que lo que se quiere poner de
manifiesto es sencillamente la inadecuacin de los instrumentos jurdicos puestos a su
alcance ante el cambio de circunstancias. La reaccin por parte de los Estados con
economas ms desarrolladas se ha concretado en la puesta en prctica de la Poltica
de proteccin del consumidor, incluida por lo general en la clusula del Estado
social o del bienestar social".
[84] Seala Dez-Picazo, Luis. 1996. Op. Cit., p. 137, que los puntos ms destacados
del nuevo Derecho de la Contratacin, son los siguientes: "1 Los derechos de los
consumidores y usuarios pueden ser ejercitados por los propios interesados y por las
asociaciones y organizaciones de consumidores...". 2 La Ley contiene una regulacin
de las condiciones generales de la contratacin en los contratos de adhesin con los
consumidores y usuarios, que establece una prohibicin de las clusulas que pueden
considerarse abusivas con una expresa sancin de nulidad de las mismas y establece
especficas reglas de interpretacin de tales clusulas. 3 La Ley regula lo que llama oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios-, que debe, por supuesto,
ser veraz y adems ajustarse a la naturaleza, caractersticas y condiciones del
producto o servicio... 4 La Ley establece, por ltimo, un sistema de responsabilidad
objetiva por los daos dimanantes de la utilizacin de los productos o servicios".

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[85] Gmez Calle: op. Cit. p. 15.

[86] Las nuevas tecnologas de la informacin y, especialmente Internet, han
posibilitado una dimensin de la contratacin en masa desconocida hasta hace pocos
aos. Ello gracias a que la oferta de productos y servicios de una empresa que posee
una pgina Web, se encuentran disponibles para los usuarios que navegan por
Internet en cualquier parte del mundo, dejando en franca obsolescencia las fronteras
fsicas y creando lo que se ha dado por denominar la aldea global.
[87] En tal sentido seala Garca Rubio: "Resulta bastante frecuente que en la
contratacin electrnica, sobre todo a travs de redes abiertas como Internet, se
empleen clusulas predispuestas por una de las partes, redactadas por ella o por un
tercero, que suelen ser incorporadas a una multiciplidad de contratos celebrados por
el predisponente y el adquirente de los bienes y servicios de que se trate, quien
puede ser o no consumidor", Garca Rubio, Mara Paz. 2001. "La absoluta invalidez del
RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratacin telefnica y
electrnica con condiciones generales", en Comercio Electrnico en Internet. Madrid:
Ed. Marcial Pons, p. 326 .
[88] A pesar de que usualmente se trata la contratacin electrnica como una clase
de contratacin siempre a distancia, se debe ser cauteloso, ya que la aparicin y
desarrollo de la firma electrnica y, en el futuro, probablemente del documento
pblico electrnico, podr llevar a muchas personas a preferir el formato electrnico
para la contratacin, antes que los tradicionales. Por eso preferimos sealar que la
contratacin electrnica, es por regla general,una clase de contratacin a distancia.
[89] Cendoya Mndez De Vigo, Juan Manuel. 2000. "La Proteccin de los
Consumidores", en Derecho de Internet. Contratacin Electrnica y Firma Digital. Ed.
Aranzadi, Pamplona, p. 137.
[90] Destaca tal caracterstica Martnez de Aguirre, Carlos, "Las Nuevas Coordenadas
del Derecho de la Contratacin" en Actualidad Civil, 14/4, de 10 de abril de 1994, p.
252, junto a la esencializacin del consentimiento contractual. Barriuso Ruz por su
parte distingue en una lnea similar como caractersticas propias de contratacin
electrnica; la desmaterializacin del documento electrnico, la esencialidad de los
mensajes, la incorporeidad de las relaciones y, la aparicin de transferencias y flujos
de datos electrnicos, en la mayora de los casos con efectos transfronterizos,
Barriuso Ruz, Carlos. 1998. La Contratacin Electrnica. Madrid: Ed. Dykinson, p. 77.
[91] En un proceso de negociacin personalizado se obtiene una serie de informacin
que no es necesario que se exprese en trminos formales, como por ejemplo el
domicilio al menos comercial- de los contratantes, entre mucha otra informacin que
puede ser obtenida, la que depender en cada caso de las condiciones particulares de
cada proceso negocial.
[92] "El deber de informacin del proveedor debe hallarse contractualizado a travs

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de las clusulas oportunas del contrato electrnico. Las clusulas de informacin, han
de reflejar la identidad y las caractersticas institucionales de la entidad (algo esencial
en la contratacin por Internet con residentes en otros pases), el objeto y efectos del
contrato, los medios de pago admitidos y, por supuesto, los derechos y garantas del
cliente", Mateu De Ros. Op. Cit., p.50.
[93] Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec.
[94] Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec.
[95] Mateu De Ros. Op. Cit., p. 48.
[96] Fernndez Fredes seala comentando el citado artculo 12 de la Ley del
Consumidor que: "da cabida a lo que la doctrina llama la integracin publicitaria del
contrato , en cuya virtud las clusulas contractuales deben entenderse
complementadas por los anuncios y ofrecimientos publicitarios que indujeron al
consumidor a contratar, debiendo el proveedor cumplir tanto con una como con los
otros.", Fernndez Fredes, Francisco. 2003. Manual de Derecho Chileno de Proteccin
al Consumidor. Santiago: Ed. Lexis Nexis, p. 20.
[97] En dicho sentido Fernndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 266, refirindose a los
contratos concluidos electrnicamente seala: "El consentimiento se manifestar por
medios electrnicos, pero consistir, al igual que en cualquier fenmeno contractual,
en un concurso de la oferta y la aceptacin sobre la cosa y la causa del negocio (art.
1.262,I CC)". En la misma lnea Paz-Ares y otros. 2001. Op. Cit., p. elec., quienes
refirindose a los contratos electrnicos sealan: "Por lo que respecta a la fuente de
regulacin de la formacin de estos contratos, hay que estar a las reglas generales
previstas en el Cdigo Civil, o que en su caso resulten aplicables (por ejemplo, Cdigo
de Comercio; las reglas relativas a la ley de ventas a distancias prevista en la Ley de
Ordenacin del Comercio Minorista; la Ley de Crdito al Consumo; etc.)".Rico Carrillo.
Op. Cit., p. elec., por su parte expresa: "De acuerdo con los principios establecidos en
el Cdigo Civil, los contratos se forman cuando se presta el consentimiento de las
partes, manifestado por el concurso de la oferta y la aceptacin". Tambin Sim
Sevilla. Op. Cit., p. 415: "El punto de partida no es en principio diferente del de
nuestro Cdigo Civil: el contrato resulta del concurso de una oferta y una aceptacin".
[98] Rogel Vide, Op. Cit., p. elec., enumera una serie de problemas que considera
reales, en lo relativo a la formacin del consentimiento electrnico, distinguindolos
de otros que califica de aparentes, al respecto seala: "La determinacin del momento
de perfeccin del contrato es necesaria -en general- para resolver problemas como los
siguientes: determinacin del lmite temporal del poder para revocar la oferta -si a
sta se le ha fijado plazo-, capacidad de los contratantes, especificacin de la norma
aplicable en el caso de modificaciones legislativas, lmite de la retroactividad del
contrato sometido a condicin suspensiva, riesgos de la cosa objeto del negocio,
determinacin de precios que se establezcan en funcin de los existentes
determinadas jornadas en determinados mercados, posibilidad o no -en fin- de
rescindir contratos celebrados en fraude de acreedores.// El problema del momento de

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perfeccin puede plantearse en un mismo pas en el que haya diferencias horarias diferencias entre la Pennsula Ibrica y las Islas Canarias o las Azores, valga por casoy, ms an, en la contratacin celebrada entre personas radicadas en pases distintos,
pues -al margen de la celeridad del medio de comunicacin empleado- la diferencia
temporal entre las declaraciones de voluntad y su conocimiento por el destinatario de
las mismas puede ser de horas e, incluso, de das.// La determinacin del momento de
perfeccin del contrato -de los contratos electrnicos tambin- gira en torno al cuando
se entienda que ha tenido lugar el acuerdo de voluntades en que el contrato
consiste", Rogel Vide, Carlos. 2001. Los Contratos Electrnicos, sus Tipos y el
Momento de su Perfeccin. Publicacin electrnica Derecho sobre Internet,
http://derechosobreinternet.com .
[99] Dez-Picazo, Luis. 1995. "La Formacin del Contrato", en Anuario de Derecho Civil,
Madrid, p. 6.
[100] Dez-Picazo al respecto expresa: "nada puede impedir (lejos de ello todo
aconseja) que las normas del Convenio sean tenidas en cuenta para resolver los
problemas de formacin del contrato mediante oferta y aceptacin, cualquiera que
sea la naturaleza del contrato en cuestin", Dez-Picazo, Luis. 1995. Op. Cit., p. 6.
Como lgica continuacin de los trabajos de unificacin del Derecho europeo de
contratos hoy tambin deben ser considerados en la comprensin del fenmeno en
estudio, los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales, Unidroit -Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado-, Roma 1995, as como los Principios del Derecho Europeo de Contratos-, elaborados por la Comisin sobre
Derecho contractual europeo (Commission on European Contract Law), y publicados
bajo el ttulo de; "Principios del Derecho europeo en materia de contratos, partes I y II"
(Principles of European Contract Law Parts I and II, editado por Ole Lando y Hugh
Beale titulado (Kluwer Law International, 2000).
[101] Albaladejo la define como: "la propuesta de contrato que una persona hace a
otra", Albaladejo, Manuel. 1997. Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. La Obligacin
y el Contrato en General. Barcelona: t. II, vol. 1, dcima edicin, Jos Mara Bosch
Editor, p. 384 . . Para Dez-Picazo, Luis . 1996. Op. Cit., p. 283, la oferta es una:
"declaracin de voluntad en la que el oferente manifiesta su intencin de alcanzar la
formacin de un contrato y, adems, establece los requisitos necesarios del contrato
al que quiere llegar, de manera que ste quedar formado si recae la aceptacin; Ferri
la entiende: "Como la declaracin de una parte dirigida a una persona determinada, a
cuyo travs la primera manifiesta su voluntad de concluir un contrato", Ferri, Luigi.
2001. La Autonoma Privada. Granada: Ed. Comares, p. 142; Flume expresa que: "La
oferta es una declaracin de voluntad recepticia. Se dirige a la conclusin del contrato
y a la reglamentacin jurdica a establecer mediante l", Flume, Werner. Op. Cit., p.
744 . Galgano seala que: "La oferta puede definirse como la declaracin de una parte
dirigida a una persona determinada, a cuyo travs la primera manifiesta su voluntad
de concluir un contrato", Galgano. 2000. Op. Cit., p. 142; Gete-Alonso: op. Cit., p. 571,
explica que la oferta: "es aquella declaracin de voluntad unilateral, recepticia,
mediante la que se propone la celebracin de un determinado contrato a otra
persona". Lalaguna la entiende en cuanto acto jurdico como: "una declaracin de

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voluntad destinada a formar con la concorde declaracin de voluntad del destinatario

el contrato cuya celebracin se propone", Lalaguna Domnguez, Enrique. 1993.
Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2
Ed., p. 120 . Martnez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit. p. 362, siguiendo a Luna
Serrano la conciben como: "una declaracin de voluntad dirigida a un eventual
cocontratante, o al pblico en general, encaminada a lograr el establecimiento del
acuerdo contractual". Para Enneccerus y Nipperdey, la oferta es: "una proposicin
unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato",
Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 253; Puig Brutau, seala que: "La oferta es la
proposicin que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato",
Puig Brutau. Op. Cit., p. 215 . Von Thur, expresa que: "La oferta es la declaracin de
voluntad recepticia por medio de la cual una persona propone a otra la celebracin de
un contrato, en trminos tales, que para que ste quede cerrado basta con que el
destinatario de la oferta la acepte", Von Thur, A. . Op. Cit., p. 134.
[102] Seguimos en esta parte a Martnez Gallego, Eva Mara. 2000. La Formacin del
Contrato a travs de la Oferta y la Aceptacin. Madrid: Ed. Marcial Pons, p. 38 y
siguientes. En un sentido similar Lalaguna Domnguez, op. Cit., p. 121, seala que la
oferta debe ser inequvoca, completa y vigente al momento de la aceptacin. GeteAlonso: op. Cit., p. 571, por su parte seala que debe ser completa, presentada por el
propio oferente como su voluntad seria, dirigida y dada a conocer al eventual
aceptante y, debe cumplir, en su caso, el requisito de forma, recordando que en
principio sta es libre. Al respecto y evidenciando la superioridad de la legislacin
internacional sobre la materia, la Convencin de Viena sobre compraventa
Internacional de mercaderas prescribe en su artculo 14.2 que: "Toda propuesta no
dirigida a una o varias personas determinadas ser considerada como una simple
invitacin a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique
claramente lo contrario", realizando en trminos formales la exigencia destinada a la
clara determinacin del carcter de oferta de contrato que la declaracin de voluntad
debe contener considerndola, en caso contrario, como; "una simple invitacin a
hacer ofertas".
[103] En tal sentido Martnez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit., p. 362, Martnez
Gallego. Op. Cit., p. 38, Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 254, Puig Brutau. Op. Cit.,
p. 216; Rico Carrillo. Op. Cit. p. elec.
[104] Dez-Picazo, Luis. 1996. Op. Cit., p. 284: "Por esto, no son oferta las propuestas
que se hagan con reservas o salvo confirmacin, ni tampoco las respuestas a
solicitudes que se mantienen en un campo puramente informativo. Tampoco hay
oferta si, segn la voluntad de las partes, el contrato slo quedar formado cuando
ambas partes suscriban un documento pblico o privado".
[105] Dez-Picazo comentando el citado artculo seala: "Quedar obligado, segn los
trminos probablemente ms precisos, significa quedar vinculado y contractualmente
vinculado. Lo decisivo es que segn la voluntad del oferente ya slo tiene que haber
aceptacin sin que con posterioridad tenga que aparecer ninguna otra declaracin de
voluntad. Es el oferente quien quiere el contrato a partir simplemente de la realizacin

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o la efectividad de la aceptacin", Dez-Picazo, Luis. 1998. "La Formacin del Contrato,

en La Compraventa Internacional de Mercaderas". Comentario de la Convencin de
Viena. Madrid: Civitas Ediciones, p. 164 .
[106] Dez-Picazo, Luis. Roca, Encarnacin. Morales, Antonio. 2002. Los Principios del
Derecho Europeo de Contratos. Madrid: Civitas Ediciones, p. 178.
[107] En tal sentido Albaladejo seala que: "se requiere,... el tener conciencia de que
ste (el negocio jurdico) tiene valor declaratorio, es decir, conciencia de que
exterioriza una voluntad (negocial) (quien hace voluntariamente un signo que en el
trfico significa aceptacin de una oferta, pero ignora tal significacin, no manifiesta
aceptar sta)... El comportamiento en que la declaracin consiste, supone, en
resumen, una doble dosis de voluntad: voluntad como contenido del comportamiento
(declaracin de voluntad) y voluntad como causa del comportamiento (voluntad de
declarar). O sea, el querer que se declara y el querer declararlo", Albaladejo, Manuel.
2001. Op. Cit., p. 588. En una lnea similar Lalaguna Domnguez. Op. Cit. p. 121,
Martnez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit. p. 362, Rico Carrillo. Op. Cit. p. elec.
[108] En tal sentido Albaladejo, Manuel. 1997. op. Cit. p. 387, Flume, Werner. op. Cit.
p. 744, Lalaguna Domnguez. op. Cit. p. 122, 46, Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p.
253; Puig Brutau. Op. Cit., p. 216; Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec.
[109] En el criterio utilizado por el artculo 14 de la Convencin de Viena sobre
compraventa Internacional la oferta debe contener al menos la mencin de las
mercaderas y; "expresa o tcitamente, seala la cantidad y el precio o prev un
medio para determinarlos". Comentando tal disposicin Dez-Picazo, Luis. 1998. Op.
Cit., p. 166, seala: "En aras de la efectividad de los contratos, la Convencin en el
artculo 14, sustituye el requisito tradicional del carcter completo por el de una
suficiente precisin, lo que parece querer decir que en la oferta deben encontrarse,
por lo menos, como contenido mnimo, los elementos esenciales del contrato en
cuestin, que como es un contrato de compraventa son la causa y el precio" .
[110] Principios del Derecho Europeo de Contratos.
[111] En el mismo sentido Flume, Werner. Op. Cit., p. 744; Enneccerus y Nipperdey.
Op. Cit., p. 256; Puig Brutau. Op. Cit., p. 216. Martnez Gallego. Op. Cit., p. 51,
reafirmando el mismo principio general, sealando como un caso de excepcin a tal
regla la que se produce en aquellos contratos celebrados entre un empresario y un
consumidor fuera del establecimiento mercantil o en la vivienda del consumidor, en
los que por disposicin de la Ley 26/1991 requieren, para que la oferta sea vlida, que
sta se haga por escrito, en doble ejemplar y que se acompae con un documento
que permita ejercitar al consumidor la facultad de revocar la oferta.
[112] Albaladejo. 1997. Op. Cit., p. 387.
[113] Recordemos que lo que caracteriza a una declaracin de voluntad recepticia es
la circunstancia de haber sido emitidas con la finalidad de llegar a un destinatario, las

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cuales para ser plenamente eficaces exigen, a diferencia de las declaraciones no

recepticias, que lleguen a conocimiento del destinatario de la misma. Por tal motivo si
por cualquier causa la oferta no llega a conocimiento del destinatario, ms que una
revocacin de la oferta, se habr producido un supuesto de interrupcin del proceso
formativo, segn seala Martnez Gallego. Op. Cit., p. 35, citando a Moreno Quesada.
[114] Segn Puig Brutau. Op. Cit., p. 224, la oferta puede terminar adems de por la
aceptacin: "a) Si el destinatario de la oferta la rechaza expresamente. b) Si
transcurre el plazo o se cumple la condicin que la misma oferta seal como lmite
de su eficacia. c) Cuando fallece una persona o se destruye una cosa que se
consideraron esenciales para el cumplimiento del contrato. d) Por la subsiguiente
prohibicin legal de celebrar el contrato. e) En el caso de que el autor de la oferta
pueda revocarla. f) Por el fallecimiento del mismo oferente o por su incapacidad
sobrevenida, que le impida celebrar el contrato propuesto". Tratan tambin las
causales de terminacin de la oferta Albaladejo, Manuel. 1997. Op. Cit., p. 388,
Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 258 y siguientes, Lalaguna Domnguez. Op. Cit.,
p. 123 y siguientes, Martnez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit. p. 364.
[115] Moreno Navarrete. Op. Cit. p. 36.
[116] En tal sentido Moreno Navarrete. Op. Cit., p. 36, afirma: "La proposicin por
medios electrnicos y la forma electrnica de celebracin del contrato van
inexcusablemente unidos. Pues si slo apareciese la oferta electrnica (por ejemplo,
anuncio televisivo de un coche con caractersticas y precio), pero el contrato se ha de
concluir en la forma escrita (por ejemplo, en el concesionario oficial), el negocio no es
electrnico.// No ocurre lo mismo al contrario, la celebracin o forma electrnica es
suficiente para que el contrato sea electrnico aunque no exista oferta electrnica.
As, la llamada telefnica para comprar un artculo visto en catlogo formato papel".
[117] Al respecto Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec., seala: "Sobre la determinacin de la
naturaleza jurdica de las ofertas transmitidas a travs de Internet, la doctrina no es
pacfica, algunos consideran que no se trata de una verdadera oferta sino de un
anuncio constitutivo de una -invitacin a ofrecer-), como tradicionalmente han sido
consideradas las ofertas al pblico, mientras que otro sector las considera verdaderas
ofertas. En los casos del correo electrnico, la situacin sobre la consideracin de la
oferta toma otro matiz en el entendido que las ofertas formuladas a travs de este
medio bien pueden ser dirigidas al pblico, bien a una persona especfica o bien a un
grupo de personas determinadas. No obstante estos matices y an en los casos de las
ofertas contenidas en las pginas Web, coincidimos con el sector de la doctrina que
opina que para considerar una oferta como valida en trminos jurdicos basta que se
cumplan los requisitos legales) tanto aqullos de carcter general como los exigidos
para cada tipologa contractual, en consecuencia, cuando todos los requisitos se
cumplan una oferta publicada en una pgina Web, o transmitida por correo electrnico
-o an utilizando otro medio de comunicacin electrnica- debe considerarse como tal
desde el punto de vista jurdico y obliga por tanto al oferente en los trminos en ella
contenidos". Por su parte Mateu De Ros. Op. Cit., p. 55, considera que: "En principio, la
oferta comercial de un proveedor de Internet, o momento de generacin potencial del

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proceso contractual, no constituye una declaracin unilateral de voluntad negocial, ni

siquiera en la modalidad de declaracin de la voluntad no recepticia (es decir no
dirigida a persona determinada). De la misma no debe derivarse ninguna
consecuencia jurdica para el ofertante o proveedor, por va de vinculacin contractual
o de responsabilidad por no revocacin ni, creemos, de responsabilidad
extracontractual por revocacin (-culpa in contrahendo-)". En un sentido similar PazAres y otros. 2001. Op. Cit., p. elec., manifiestan: "Como regla general, podemos
entender que la oferta de productos y servicios en una homepage no constituye
propiamente una oferta contractual, sino una simple invitatio ad offerendum, que es la
tpica de la publicidad, y que como tal, no es vinculante (con las particularidades que
en materia de consumo presenta el)". Al respecto Sanz Viola. Op. Cit., p. 650,
sostiene: "Al observar las diferentes pginas de la Red se comprueba la existencia en
la prctica de modalidades muy diversas, desde la pgina, verdadera tienda virtual
que contiene una comunicacin comercial que rene todos los requisitos de la oferta
contractual, hasta la que se limita a la simple invitacin al pblico a hacer ofertas...
Ante esta variedad de prcticas comerciales es preciso, por una parte, determinar con
claridad el contenido de la comunicacin comercial precisando si estamos ante una
verdadera oferta y, por otra, la forma de exteriorizar la aceptacin, dadas la
peculiaridades de este medio de comunicacin".
[118] Ferrari. Op. Cit., p. 143.
[119] Es necesario el proceso deductivo realizado por la doctrina para llegar a tal
conclusin dado lo escueto de las disposiciones del Cdigo civil que se refieren a la
materia. Para que pueda entenderse que la sola exhibicin de un producto con
indicacin del precio constituye oferta contractual debe establecerlo as la Ley en
trminos explcitos, como sucede en el caso de Francia y Suiza, de lo contrario se
deben exigir todos los requisitos que doctrina y jurisprudencia, como exigencias de
lgica jurdica, han sistematizado como necesarios para la existencia y validez de la
voluntad negocial.
[120] En tal sentido Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 588, Martnez de Aguirre y otros.
2000. Op. Cit., p. 362, Martnez Gallego. Op. Cit., p. 38, Enneccerus y Nipperdey. Op.
Cit., p. 254, Puig Brutau. Op. Cit., p. 216, Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec.
[121] El nacimiento de obligaciones contractuales se explica por la expresin de una
voluntad capaz de generar tales obligaciones y, en ningn caso, tales obligaciones
pueden surgir en virtud una interpretacin que no respete la genuina voluntad del
declarante.
[122] Para que la oferta electrnica sea vinculante, segn Mateu De Ros. Op. Cit., p.
55: "es necesario que la misma contenga un precio, un plazo (o que se declare a si
misma indefinida) y los dems elementos esenciales del contrato". Afirmacin que
respalda el artculo 14 de la Convencin de Viena de 14 de abril de 1980 sobre los
contratos de compraventas internacionales de mercaderas al prescribir que; "la
propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas,
constituir oferta si es suficientemente precisa...".

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[123] Mateu De Ros. Op. Cit., p. 53, al respecto afirma: "Ahora bien, en ningn caso,
las advertencias legales o los "disclaimers", por importantes que sean, pueden suplir
el contenido del contrato "on line". Si el negocio jurdico est hurfano de
reglamentacin contractual expresa y unitaria, su validez puede ser discutida y su
interpretacin dar pie a conflictos de difcil resolucin".
[124] Artculo 28.- Comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que, a
sabiendas o debiendo saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario
induce a error o engao respecto de: a) Los componentes del producto y el porcentaje
en que concurren; b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende
satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante; c) Las
caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que
deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial; d) El
precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su
caso, en conformidad a la normas vigentes; e) Las condiciones en que opera la
garanta, y f) Su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de vida
y de ser reciclable o reutilizable.
[125] Contina el mismo artculo sealado que el juez, en caso de reincidencia, podr
elevar las multas al doble. Se considerar reincidente al proveedor que sea
sancionado por infracciones a esta ley dos veces o ms dentro del mismo ao
calendario. Para la aplicacin de las multas el Tribunal tendr especialmente en
cuenta la cuanta de lo disputado y las facultades econmicas del infractor. El artculo
31, por su parte, seala que en las denuncias que se formulen por publicidad falsa, el
tribunal de oficio o a peticin de parte, podr disponer la suspensin de las emisiones
publicitarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompaados lo
ameriten. Podr, asimismo, exigir al anunciante que, a su propia costa, realice la
publicidad correctiva que resulte apropiada para enmendar errores o falsedades.
[126] Como ya se ha dicho en el mbito nacional tambin Fernndez Fredes lo
denomina de igual modo. Fernndez Fredes. Op. Cit., p. 20.
[127] Al respecto Dez-Picazo . 1996. Op. Cit., p. 362, explicando el alcance general de
la exigencia de buena fe en materia contractual seala: "La buena fe aludida en el art.
1.258 CC es un estndar jurdico. Es un modelo de conducta social o la conducta que
la conciencia social exige como necesaria en virtud de un imperativo tico dado. La
buena fe es una fuente de creacin de especiales deberes de conducta exigibles entre
las partes contratantes, de acuerdo con el tipo de contrato y con la finalidad
perseguida a travs de l por las propias partes. As, se ha sealado que el cedente o
vendedor de una empresa o establecimiento mercantil tiene en virtud de la buena fe,
aunque nada se haya establecido expresamente en el contrato, la obligacin de no
hacer concurrencia al cesionario durante un cierto tiempo".
[128] Relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de
los productos del tabaco, adoptadas en el marco del mercado interior.

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[129] Puede verse el proyecto en www.agendadigital.cl.

[130] Seguimos en esta parte Fernndez Fredes. 2003. Op. Cit., p. 51.
[131] Lo que no obsta, segn hemos visto, que una vez realizada est sujeta a ciertas
restricciones que buscan la proteccin del consumidor.
[132] Considerando vigsimo segundo de la Directiva.
[133] As el Considerando vigsimo noveno seala: "En inters de los consumidores y
en beneficio de la lealtad de las transacciones, las comunicaciones comerciales
incluidas las rebajas, ofertas y concursos o juegos promocionales- deben respetar
algunas obligaciones en cuanto a su transparencia". Dichas obligaciones se
encuentran formuladas en la seccin 2 de la Directiva, artculos 6 y 7.
[134] N 2 del artculo 5.

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Artculo recibido el 10 de septiembre de 2004. Aceptado por el Comit Editorial el 25

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En tal sentido, el artculo 3 de la Ley N. 19.799, sobre Documentos Electrnicos,

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proceder a modificaciones de cierta entidad[7].

2. La declaracin de voluntad electrnica

En principio, no debiera existir problema para declarar la voluntad por medios

2.1. La declaracin de voluntad expresa por medio de procedimientos

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estos sistemas, como acertadamente explica Albaladejo[13], para el caso espaol, la

2.1.1. La declaracin de voluntad expresa formulada por correo

El correo electrnico, en principio, al igual que el correo tradicional requiere del

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2.1.2. La declaracin de voluntad expresa va pgina Web

Usualmente cuando se manifiesta la voluntad en un proceso comunicacional

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Con todo, como tendremos la oportunidad de estudiar ms adelante, la situacin

2.1.3. La declaracin de voluntad expresa formulada por telefona IP

2.1.4. La declaracin de voluntad expresa formulada por videoconferencia

2.2. La declaracin tcita de voluntad y las nuevas tecnologas

La segunda clase de forma clsica de expresin de voluntad se puede realizar por

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2.3. La declaracin de voluntad presunta y las nuevas tecnologas

La doctrina distingue otra clase de expresin de voluntad que no es ms que una

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2.4. El silencio como manifestacin de voluntad y las nuevas tecnologas

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Especialmente sensible a la interpretacin del silencio como forma de manifestacin

3. Marco conceptual para la comprensin del fenmeno relativo a la

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La norma jurdica debe procurar cierta permanencia en el tiempo y no puede fluctuar

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pticas, electromagnticas u otras similares;

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que la lnea de desarrollo tecnolgico de los medios de comunicacin tradicionales se

3.1. Contratos consentidos electrnicamente y contratos electrnicos en

Del hecho de que la actividad negocial electrnica trasciende la funcin de constituir

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puedan archivarse, transmitirse y suscribirse de manera electrnica.

3.2. Contratos electrnicos interactivos u on line y no interactivos u off

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