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GRUPO N.

-06
AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE
GRAU
UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TEMA:PRESTACIN DE SERVICIO: LOCACIN DE SERVICIO Y


CONTRATO DE OBRA.
ASIGNATURA:

DERECHO CIVIL VI CONTRATOS

TPICOS.
DOCENTE:

DR. LUIS H. CRUZ VILCHEZ.

ALUMNOS:

CRDOVA GARCA MIGUEL NGEL.


GUERRERO BERECHE HAROL IRVIN.
LAZARTE CONTRERAS MARIA

MILAGROS YEMINA.
SEMINARIO AYALA KATHERINE.
CICLO:
SEMESTRE:

VII
2016-I

PIURA 01 DE JUNIO DEL 2016

DEDICATORIA:
Dedicamos este trabajo a todos los
interesados en el derecho civil.
Esperando
que
amplen
sus
conocimientos y resuelvan sus
dudas respecto al tema en
cuestin. As mismo agradecemos
la colaboracin de nuestra familia
para la obtencin de informacin.

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 2

NDICE

Contenido
Pgina
INTRODUCCIN............................................................................6
OBJETIVOS...................................................................................7
CAPTULO I: PRESTACIN DE SERVICIO..........................................8
1.

Definicin................................................................................................. 8

3.

Modalidades........................................................................................... 10
i)

Locacin de Servicios:.........................................................................10

ii)

Contrato de obra:................................................................................ 10

iii)

Mandato:.......................................................................................... 10

iv)

Depsito:......................................................................................... 11

v)

Secuestro:........................................................................................... 11

4.

Presuncin............................................................................................. 12

5.

Lmites de la prestacin.........................................................................13

6.

Remuneraciones.................................................................................... 13

7.

Responsabilidad..................................................................................... 14

8.

Extincin................................................................................................ 14

CAPTULO II: LOCACIN DE SERVICIOS.........................................14


1.

QU ES?............................................................................................... 14

2.

Inexistencia de subordinacin o la independencia del locador:.............16

3.

Por cierto tiempo o trabajo determinado:..............................................17

4.

Presuncin:............................................................................................ 18

5.

Retribucin:............................................................................................ 19

6.

Caracteres Jurdicos............................................................................... 19
6.1

Bilateral:.......................................................................................... 19

6.2

Conmutativo:................................................................................... 19

6.3

Consensual:..................................................................................... 20

6.4

Oneroso:.......................................................................................... 20

6.5

Nominado o tpico:...........................................................................20

6.6

No subordinacin:............................................................................20

6.7

Contiene una obligacin de medios:................................................20

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 3

7.

Objeto.................................................................................................... 21

8.

Sobre el carcter Personal del Servicio..................................................21

9.

Responsabilidad..................................................................................... 23

10.

Prestaciones........................................................................................ 25

11.

Plazo................................................................................................... 26

12.

Terminacin del contrato....................................................................26

13. Semejanzas y diferencias entre el Contrato de Trabajo y Locacin de


Servicio........................................................................................................ 27
CAPTULO III: CONTRATO DE OBRA...............................................28
1.

Definicin:.............................................................................................. 28

2.

El Objeto del Contrato de Obra:.............................................................29

3.

Caractersticas:...................................................................................... 30

4.

Las Partes del Contrato de Obra............................................................30


4.1.

El contratista:.................................................................................. 30

4.1.1. Ejecucin de la obra y obligaciones del contratista...................31


4.2.

El comitente:................................................................................... 33

4.2.1. Obligaciones del comitente..........................................................34


5.

El Sub Contratista:................................................................................. 35

6.

Estipulaciones que se pueden pactar para la ejecucin de la obra:......36


a)

Por ajuste o precio alzado:..................................................................36

b)

La obra a satisfaccin del comitente:..............................................37

c)

Obra por pieza o medida:...................................................................37

d)

Por coste y costas:...........................................................................38

e)

Contratos separados:..........................................................................39

f)

Subcontratos:..................................................................................... 39

7.

Inspeccin de la Obra........................................................................... 39

8.

Verificacin, Aprobacin Y Recepcin De La Obra.................................40

9. Recepcin de la Obra y sus consecuencias jurdicas: Responsabilidad por


Vicios Ocultos:............................................................................................. 41
10.

El Pago: Cundo el Comitente debe cumplir con el Pago?...............41

12.

Modalidades en cuanto al Pago...........................................................42

a)

A suma alzada:................................................................................... 42

b)

Por administracin:..........................................................................43

13.

Extincin del contrato de obra............................................................43

13.1.

Cesin y Subcontratacin.............................................................43

13.2.

Fin del contrato............................................................................. 45

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 4

a)

Cumplimiento del contrato..............................................................46

b)

Desistimiento del dueo...............................................................48

c)

Muerte, desaparicin y falencia del contratista...............................48

d)

Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra..........50

e) Por voluntad de una de las partes fundada en el incumplimiento de


la obra.................................................................................................... 51
CONCLUSIONES..........................................................................52
BIBLIOGRAFA............................................................................53

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 5

INTRODUCCIN

El contrato de prestacin de servicios es de carcter civil y no laboral, por lo


tanto no est sujeto a la legislacin de trabajo y no es considerado un
contrato con vnculo laboral al no haber relacin directa entre empleador y
trabajador.
Pero en nuestro pas cmo diferenciamos una relacin contractual civil de
una relacin laboral? En la legislacin peruana la definicin de prestacin de
servicios deja en claro que se habr de tomar en cuenta la falta de
subordinacin entre el prestatario de servicios y el comitente, que
equivaldra

en

la

relacin

laboral

decir

empleado

empleador

respectivamente.
Ms all del elemento subordinacin y otros puntos como la no obligacin al
pago de beneficios laborales presentes en una relacin de trabajo, es
importante tener en claro las definiciones, importancias y diferencias con un
contrato de trabajo y otras instituciones afines. Sobre todo en un mercado
laboral cada vez ms amplio, competitivo y el aumento exponencial de
mano obrera frente al aumento aritmtico de los puestos de trabajo, se
debe enfatizar en aquellas diferencias que permitiran detectar cuando se
est vulnerando en principio de primaca de la realidad en los casos en que
empleadores por evitar ciertos pagos por concepto de beneficios sociales,
encubren relaciones laborales bajo el nombre de contratos de prestacin de
servicios, como la locacin por ejemplo.
Es as que como grupo, nos adentramos un poco en la doctrina nacional y
extranjera respecto a tan extenso tema, esperando poder dilucidar ciertas
dudas sobre el tema e incentivar la lectura importante, sino obligatoria, de
esta materia.

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 6

OBJETIVOS

General:

Conocer la importancia e incidencia en la realidad laboral de los


conceptos de prestacin de servicios, locacin de servicios y contrato
de obra.

Especficos:

Conocer las diferencias sobre los contratos de prestacin de servicio y

contrato de trabajo.
Conocer la doctrina relacionada a este tema.
Conocer la modalidad de servicios no personales que ha sido utilizada
por muchas empresas para establecer relaciones de naturaleza civil.

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 7

CAPTULO I: PRESTACIN DE SERVICIO

1. Definicin
El artculo 1755 del CC define la prestacin de servicios diciendo:
"Por la prestacin de servicios se conviene que estos o su resultado sean
proporcionados por el prestador al comitente".
El contrato de prestacin de servicios es aquel contrato tpico y
nominado por el cual un sujeto denominado prestador o locador de
servicios se compromete a efectuar una prestacin de hacer a favor de
otro sujeto denominado comitente o locatario de servicios. 1(Molina
Almanza, 2010)
Tiene las siguientes caractersticas:
a) Conmutatividad: las prestaciones que realizan las partes (prestador y
comitente)

deben

estar

plenamente

determinadas. 2(Ghersi

&

Weingarten, 2011)
b) Onerosidad o gratuidad: es decir que existe el pago de una
retribucin por el comitente a favor del prestador, como es el caso del
contrato de locacin de servicios (art. 1764 C.C), el contrato de obra
(art.1771 C.C), el contrato de mandato (art.1791), el contrato de
secuestro (art. 1863 C.C) y el contrato de depsito (art.1818).
c) Consensual: produce efectos personales a partir del consenso entre
las partes, es por ello que el art. 1755 resalta el uso del verbo
convenir que alude a convenio o acuerdo.
d) Autnomo: cuando aludimos a la autonoma estamos refirindonos a
la insubordinacin en la que se encuentra el prestador del servicio
respecto del comitente, por ello no es posible confundir a la
prestacin de servicios con el contrato laboral. En el primero de los
1Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de
empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
2Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten (2011) Manual de Contratos civiles,
comerciales y del consumo. Segunda edicin actualizada. Ediciones La Ley
S.A.E
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 8

casos tenemos que existe una labor desarrollado por un sujeto


(prestador) conforme a sus conocimientos (arte profesional) la que
debe ser ejecutada con diligencia (cuidados ordinarios), a fin de
satisfacer la necesidad del acreedor, mientras que en el segundo la
conducta se desarrolla conforme a las especificaciones del empleador
quien ejercita un poder de direccin, sancin y fiscalizacin en una
situacin de subordinacin plena.
e) De medios o de resultado: la relacin obligatoria que surge del
contrato de prestacin de servicios es una vinculacin intersubjetiva
que puede ser: de medios o de resultados; cuando aludimos a la
obligacin de medios estamos antes una relacin obligatoria en la
que el sujeto deudor se compromete a realizar una prestacin de
hacer que no concluye en la consecucin de un resultado concreto
por lo que esta solo implicar la realizacin de los medios necesarios
para obtener un posible resultado. Por tanto, deber ser efectuada
conforme a las reglas de la normal diligencia. De este modo se
sostiene que el deudor solo se obliga a actuar con la prudencia y
diligencia necesarias para obtener el resultado, sin que la obtencin
de este se encuentre dentro del objeto debido. Mientras que la
obligacin es de resultado cuando el deudor se compromete a la
realizacin de una prestacin que concluye con la entrega al acreedor
de un resultado concreto. Como ejemplos de la primera tenemos a la
locacin de servicios y de la segunda al contrato de obra. 3(Ghersi &
Weingarten, 2011)
f) Formal o informal: de acuerdo al cdigo civil peruano las distintas
modalidades del contrato de prestacin de servicios presentan
variantes respecto a la forma.
2. Elementos Constitutivos de la Prestacin de Servicios
De la definicin antes glosada deducimos la existencia de los siguientes
elementos constitutivos: 1) Elemento Personal; y 2) Prestaciones.
1) Elemento Personal: Intervienen en el contrato de prestacin de
servicios:
3Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten (2011) Manual de Contratos civiles,
comerciales y del consumo. Segunda edicin actualizada. Ediciones La Ley
S.A.E
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 9

1.1. El Comitente.- Es aquel que encarga la realizacin de los servicios


y se beneficia de ellos.
1.2. El Prestador.- Es aquel que realiza el servicio, es decir, ejecuta
una obligacin de hacer y por lo tanto le es aplicable todo cuanto
hemos dicho sobre estas obligaciones.
Ambos personajes deben ser personas capaces para la validez del
contrato.
2) Prestaciones: Para que exista un contrato o relacin laboral, se deben
cumplir tres presupuestos: subordinacin, remuneracin (Salario) y
prestacin personal de la labor, y mientras estos presupuestos de
den, la vinculacin debe ser necesariamente mediante contrato
laboral.
Un contrato de servicios no supone las mismas condiciones ni
requisitos de un contrato laboral, puesto que en el caso de un
contrato de servicios, la obligacin es de hacer algo, mas no de
cumplir un horario ni de tener una subordinacin permanente, aunque
en los dos casos, obviamente hay remuneracin. Este tipo de
contratos no genera relacin laboral ni Prestaciones sociales y se
celebran por el trmino estrictamente indispensable. Puede ser civil o
comercial, dependiendo del encargo (s se deriva un contrato
mercantil se regir por la legislacin comercial, en cambio, la
prestacin de servicios inherentes a profesiones liberales se regir
por la legislacin civil).4(Beltrn Pacheco, 2014)
3. Modalidades
Segn el artculo 1756 del Cdigo civil, la prestacin de servicios
comprende las siguientes modalidades:
i) Locacin de Servicios:
El contrato de locacin de servicio es aquel contrato tpico y
nominado en virtud del cual un sujeto denominado locador asume,
en relacin jurdica obligatoria creada la situacin jurdica de
desventaja de deber jurdico por la que se compromete a realizar una
4Jorge Ortega Domnech (2007) El Contrato de obra en la Jurisprudencia.
Primera edicin. Talleres editoriales Cometa S.A.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 10

conducta que tiene por objeto un servicio, teniendo el derecho


subjetivo respecto del sujeto denominado comitente o locatario al
pago de una retribucin.
ii) Contrato de obra:
Se llama locacin de obra al contrato en virtud del cual una de las
partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa
obra un precio en dinero (art.1493).
iii) Mandato:
La tenemos definida en el art.1790 del cdigo civil, que dice: Por el
mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos,
por cuenta y en inters del mandante.5(Miranda Canales, 2014)
Se diferencia de la representacin en que esta, es el gnero y aquel,
la especie. Igualmente la representacin convencional se diferencia
de la representacin judicial, porque la primera tiene un contenido
amplio, que conduce a la realizacin de todo acto lcito: mientras que
la segunda, es especfica, porque solo sirve para representar a una
persona en el proceso judicial, con las facultades estipuladas en los
art.74 y 75 del Cdigo Procesal Civil, segn sea general o especial.
Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, que es un
mandato pstumo. En albacea, es un mandatario, nombrado por el
testador para que lo represente despus de fallecido, mientras que el
mandatario normal, es el representante en vida del mandante.
iv)Depsito:
La definicin la encontramos en el art. 1814 del cdigo civil, que dice:
Por el depsito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien
para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.
En esta definicin, se encuentran todos los elementos del depsito.
v) Secuestro:
En el Cdigo Civil de 1936 ya derogado, la Locacin de Servicios y el
Contrato de Obra estaban incluidos en la Locacin-Conduccin; el
Mandato y el Depsito figuraban como captulos autnomos, y el
secuestro es una modalidad nueva, pues no tiene antecedentes en la
legislacin anterior.

5Manuel Jess Miranda Canales (2014) Derecho de Los Contratos. Primera


edicin. Ediciones Jurdicas.Pg.244.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 11

Tambin se incluye como modalidad el contrato innominado "Doy para


que hagas y hago para que des". (Art.1757 C.C) Con la cual el cdigo de
1984 corrige al cdigo de 1936 en su art. 1569, segn el cual las
convenciones de doy para que hagas y hago para que des, son
arrendamientos de obras empero, pese a la correcta reorientacin
que se efecta, se comete un error en la redaccin del art. 1757 del
cdigo vigente al referirse este a los contratos innominados de,
pues es claro que la norma tambin incluye a los contratos nominados
que sin embargo no tienen regulacin normativa positiva en el
ordenamiento legislativo (o sea que son atpicos) y que, igual que los
innominados, pueden encajar en el esquema de doy para que hagas o
de hago para que des.

As lo expresa tambin Arias Schreiber, cuando plantea algunos


ejemplos de contratos que tienen ya un nombre reconocido en la
prctica contractual pero carecen an de una tipicidad legal propia (vg.
Contrato de pensin, contrato de portera, entre otros), a los que se les
aplican las normas generales del texto del artculo 1757 alude en
realidad a los contratos atpicos (y no solo limitadamente a los
innominados), por lo que dicho texto debe leerse ms o menos as: son
tambin modalidades de la prestacin de servicios, y les son aplicables
las disposiciones contenidas en este captulo (se refiere a las
disposiciones generales de esa figura), los contratos atpicos, sean
nominados o innominados, de doy para que hagas y de hago para que
des.
Dicho esto, podemos concluir que, en rigor el denominado contrato de
prestacin de servicios viene a ser un gnero contractual bajo cuya
comprensin y regulacin general se cobijan determinadas modalidades
contractuales tpicas especficas y ciertas modalidades atpicas que el
cdigo reconoce; advirtindose, por consiguiente, que entre aquel y
estas existe una relacin a gnero a especie. En tal contexto, la
disposiciones generales que van desde el artculo 1755 hasta el numeral
1763 del cdigo civil constituyen una suerte de parte general que
sirve de marco normativo supletorio para las referidas modalidades.

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 12

4. Presuncin
El contrato de prestacin de servicios debe ser aceptado por el
prestador en forma expresa. Si no se adopta esta forma, el artculo 1758
del CC. Incluye una aceptacin o consentimiento tcito, en forma de
presuncin. Para opere esta presuncin debe reunirse los siguientes
requisitos:
Que el comitente y el prestador se encuentren distantes, es decir,
ausentes. Que el servicio constituya la ocupacin habitual u oficial del
prestador o que este haya hecho oferta pblica de sus servicios. As por
ejemplo, la defensa que presta un abogado en un litigio es ocupacin
habitual.
Que existiendo impedimento, el prestador haga conocer su excusa
inmediatamente. La ley no fija el plazo, solamente utiliza el trmino "sin
dilacin".La presuncin en estudio es "juris tantum" porque admite
prueba en contrario.

As por ejemplo, un cliente o litigante de Paita mediante telegrama


encomienda la defensa de su caso en la Corte de Piura al Dr. Zavaleta, y
no habiendo recibido la excusa correspondiente, el justiciable cree que
existe aceptacin tcita conforme al artculo 1758 del CC. y emplaza al
Dr. Zavaleta por daos y perjuicios, por no haber asumido su defensa y
haber perdido la apelacin. El Dr. Zavaleta demuestra que no le lleg el
telegrama por tener direccin equivocada. Esta prueba destruye la
presuncin.
El artculo hace referencia a un caso en el que se da al silencio del
destinatario de la oferta, mediante una presuncin iuris tantum, el
significado

de

una

manifestacin

de

voluntad

entendida

como

aceptacin de la propuesta efectuada por el oferente.


El legislador peruano contempla tres casos de prestaciones de servicios
efectuadas entre sujetos que no se encuentran en comunicacin
inmediata a los que se aplicara la presuncin de carcter relativo
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 13

establecida en esta norma, cuando los servicios materia del contrato


constituyan la profesin habitual del destinatario de la oferta, cuando
dichos servicios correspondan al ejercicio de su calidad oficial o cuando
dichos servicios sean pblicamente anunciados.
5. Lmites de la prestacin
Esta disposicin mencionada en el art.1760, resulta concordante con los
principios de identidad e integridad del pago que recoge nuestro cdigo.
Si el locador se ha obligado a desarrollar determinada actividad, esta
deber llevarse a cabo siguiendo las directivas establecidas en el propio
contrato.6(Molina Almanza, 2010)
6. Remuneraciones
El prestador deber desempearse dentro de los parmetros fijados por
el comitente en sus respectivas instrucciones. No podr excederse bajo
responsabilidad, sin embargo, puede apartarse de las instrucciones si
lleva el encargo de una manera ms ventajosa que la expresada en el
contrato. El apartamento de las instrucciones deber comunicarse al
comitente y esperar su aprobacin. Existe aprobacin tcita si deja si
deja vencer el tiempo prudencial que se estima por los usos y
costumbres o por la naturaleza del asunto. (Art.1760 Y 1761 del C.C)

7. Responsabilidad
El prestador slo es responsable por los daos y perjuicios cuando haya
mediado dolo o culpa inexcusable. Procede el prestador con dolo cuando
deliberadamente no ejecuta la obligacin e incurre en culpa inexcusable
cuando por negligencia grave no ejecuta la prestacin. (Art.1761 y 1762
del C.C)
8. Extincin

6Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de


empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 14

Cuando se trata de una Prestacin de Servicios contrada intuito


personae, se extingue por muerte del prestador o por incapacidad del
mismo. (Art. 1763 del C.C)
Si la Prestacin de Servicios convenida no es inherente a la persona, se
transmite a los herederos, en aplicacin de los artculos 660 y 1363 del
CC.

CAPTULO II: LOCACIN DE SERVICIOS

1. QU ES?
La locacin de servicios es un contrato consensual, de antiguo origen.
En Roma, la locatio conductio operarum, se aplic a quienes vendan
su trabajo a cambio de un precio en dinero, denominado merces, por lo
cual reciban el nombre de mercenarios. No se aplicaba mucho por la
existencia de esclavos que realizaban estas labores manuales, mientras
que las profesiones liberales, al principio gratuito, luego fueron objeto
de honorarios y no de esta clase de contratos.
Es una disciplina que da a da tiene un mayor transcendencia, porque
aqu se alquila el capital humano mismo a travs de su talento,
inteligencia y esfuerzo.7(Miranda Canales, 2014)
El locatio conductio operarum se diferenciaba del locatio opers,
contrato de locacin de obra, en el hecho que el objeto del contrato es
el trabajo en s mismo, no el resultado que produce, mientras que en el
contrato de locacin de obra hay un compromiso sobre el resultado, sin
consideracin al trabajo que lo crea.
As tenemos que, efectuando una revisin histrica de la locacin de
servicios, inicialmente en el Derecho Romano se le conoci bajo el
nombre de locatio conductio operarum (trabajo de hombres libres)
para

luego

reconocerse

como

locatio

conductio

operare

7Manuel Jess Miranda Canales (2014) Derecho de Los Contratos. Primera


edicin. Ediciones Jurdicas. Pg. 228.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 15

(aprovechamiento de la actividad en s misma) en contraposicin de la


locatio conducto operarum (en donde se persigue un resultado
concreto).
En este contexto histrico, la locatio conductio operarum devino en lo
que hoy se conoce como contrato de trabajo mientras que la locatio
conductio operae y la locatio conductio opers se refieren a la
locacin de servicios y al contrato de obra respectivamente. De
acuerdo con Von Gierke: la locatio conducto operarum constituy en
Roma el contrato por el cual se ofreca la propia actividad permitindose
que la energa laborativa del deudor de trabajo sea puesta a disposicin
de otro, para que este aproveche de ella, organizando dicha labor
(generalmente mediante su inclusin dentro de un conjunto que
combina prestaciones similares) y dirigindola hacia la obtencin de una
utilidad. Dado que lo adecuado es un efecto indesligable de la
personalidad

del

deudor

del

trabajo

(la

actividad

de

este),

el

cumplimiento de la prestacin lo constituye en una situacin de


dependencia o subordinacin respecto de su acreedor. Por otro lado, la
locatio conductio operis, es aquella por la cual se ofrece un opus o
resultado de trabajo, no haciendo necesaria la inclusin del deudor
dentro de la organizacin y direccin del acreedor, ya que el prestador
de obra asume l la obligacin de organiza y dirigir el trabajo para
proporcionar el resultado esperado. Como lo adeudado es una obra
separable de la persona de dicho deudor, no se genera relacin de
obediencia de este respecto a su acreedor. 8(Beltrn Pacheco, 2014)
El contrato de locacin de servicios es aquel contrato tpico y nominado,
regulado en el artculo 1764 el Cdigo Civil, es aquel en virtud del cual
un sujeto denominado locador asume, en la relacin jurdica
obligatoria creada, la situacin jurdica de desventaja de deber jurdico,
por la que se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto
un servicio material o intelectual, teniendo el derecho subjetivo respecto
del sujeto denominado comitente o locatario al pago de una
retribucin. 9(Beltrn Pacheco, 2014)

8 Jorge A. Beltrn Pacheco (2014) Cdigo civil comentado. Lima Gaceta


Jurdica. Pg. 155.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 16

El contrato de locacin de servicios, como ya hemos dicho, contiene una


obligacin de hacer, por la que una persona denominada locador, se
obliga frente al comitente a realizar un determinado servicio por un
tiempo

determinado

para

algn

cargo

especfico. 10(Northcote

Sandoval, 2008)
De acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Civil, por el contrato de locacin
de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, ha
de prestar sus servicios materiales o intelectuales por cierto tiempo para
un trabajo determinado a cambio de una retribucin, que por lo general
es en dinero.
Resulta importante indicar que el artculo 1764 establece ciertos rasgos
distintivos de la locacin de servicios: la inexistencia de subordinacin
para con el comitente, la temporalidad del servicio o la labor de destajo
(trabajo determinado).
2. Inexistencia de subordinacin o la independencia del locador:
Al establecerse esta caracterstica en el artculo 1764 del Cdigo Civil,
se busca diferenciar a la locacin de servicios del contrato de trabajo,
dado que este ltimo tiene como carcter esencial a la subordinacin
del trabajador respecto del empleador. As, diversos autores indican que
el contrato de locacin de servicios regula las prestaciones de servicios
que se caracterizan por la autonoma del prestador del trabajo frente a
la voluntad del acreedor, las cuales debido a la inexistencia del
elemento de subordinacin, no configuran un verdadero contrato de
trabajo, razn por la cual no son objeto de proteccin especial.
Este es un punto que debemos tratar con claridad, pues es la prctica
suele generar confusiones y contingencias en el manejo de las personas
que prestan servicios a favor de una empresa y las que conforman su
9 Jorge A. Beltrn Pacheco (2014) Cdigo civil comentado. Lima Gaceta
Jurdica. Pg. 157.
10CristhianNorthcote Sandoval (2008) El Contrato de locacin de Servicio.
Lima Actualidad Empresarial N.-151- Segunda quincena de Enero. Pg.2.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 17

personal. Esto quiere decir que el locador prestar sus servicios de


acuerdo a sus conocimientos, experiencia y criterio, sin sujetarse a
rdenes o mandatos del comitente y sin estar obligado a cumplir un
horario de trabajo.
Claro est que el locador de servicios recibe instrucciones del comitente,
las cuales consisten en las caractersticas y condiciones del servicio,
segn se establezca en el contrato.
Pero es natural de la relacin de locacin de servicios, que el locador no
reciba instrucciones del comitente sobre cul es la manera, mtodos o
procedimientos que debe seguir para desarrollar su servicio: es aqu
donde no se debe presentar una subordinacin frente al comitente. 11
(Northcote Sandoval, 2008)
Tal como se aprecia, la esencia del contrato de prestacin de servicios
recae en la autonoma del prestador o locador, quien tiene los
conocimientos tcnicos para lograr la satisfaccin del inters del
acreedor. El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la
calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que confa en su
pericia o especialidad. Es por tal razn que el artculo 1766 del Cdigo
Civil establece que El locador debe prestar personalmente el servicio,
pero puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de
auxiliares y sustitutos si la colaboracin de otros est permitida por el
contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la
prestacin.
No debemos confundir el poder de direccin del acreedor en una
relacin laboral donde es el empleador quien determina cmo se usar
la energa laboral puesta a disposicin del trabajador, con el inters
manifiesto del acreedor en un contrato de locacin de servicios, que
sirve como pauta para el deudor en la adecuada satisfaccin del inters
de este.
3. Por cierto tiempo o trabajo determinado:

11CristhianNorthcote Sandoval (2008). El contrato de locacin de servicio.


Lima. Actualidad Empresarial N-151-Segunda quincena de Enero. Pg.1.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 18

El contrato de locacin de servicios es temporal y no permanente. De


este modo se busca evitar que mediante la figura del contrato de
locacin de servicios se simule un contrato de trabajo (simulacin
relativa) o una situacin de explotacin. As es que el artculo 1768 del
Cdigo Civil regula plazos mximos de ejecucin: El plazo mximo de
este contrato es de seis aos si se trata de servicios profesionales y de
tres aos en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo
mayor, el lmite mximo indicado solo puede invocarse por el locador.
Este precepto tiene por objeto proteger al locador evitando que sus
servicios se prolonguen indefinidamente en el tiempo y que resulte ser
una suerte de siervo del locatario o comitente. La norma tiene su origen
en la legislacin francesa que inspirada en el ideal de proteger la
libertad humana da a este contrato un carcter eminentemente
temporal.
Empero y teniendo en consideracin que el inters protegido es el del
deudor de la prestacin, se ha establecido que le corresponder
nicamente a dicho locador o prestador la invocacin del plazo mximo
y que no tendr derecho a ello el comitente, salvo pacto distinto.
La regla contenida en el artculo 1768 es coherente con el principio de la
conservacin contractual.12(Arias & Schreiber, Pezet, 1997)
Cuando en el artculo 1764 de hace uso del trmino trabajo
determinado alude a un plazo de ejecucin determinable que ser el
necesario para la consecucin del trabajo encomendado. El uso de la
palabra trabajo produce una serie de problemas, puesto que se puede
interpretar

literalmente

dicho

significante,

atribuyndole

como

significado el logro de un resultado especfico u obra que es propio del


contrato de obra y no de la locacin de servicios. Por tanto, al producir
el contrato de locacin de servicios una obligacin de medios y no una
de resultados, la frase trabajo determinado debe aludir a una labor
especfica brindada sin el compromiso de lograr un resultado concreto.
4. Presuncin:
12 Max Arias- SchreiberPezet (1997). Exgesis del cdigo civil Peruano de
1984. Lima. Gaceta Jurdica. Editores S.C.R.L. pg. 101.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 19

El tema de la calidad oficial del prestador de servicio es un poco ms


ambiguo y linda con la idea de profesionalidad. Parece ser, sin embargo,
que el legislador ha tenido en mente casos como el del notario pblico
entre otros prestadores de servicios aunque, por supuesto, no se
establecen lmites para determinar la mentada oficialidad. (ARIAS
SCHREIBER).13
Finalmente, se menciona el caso de los servicios que son pblicamente
anunciados

(servicios

que

pueden

ser

de

cualquier

naturaleza,

incluyendo a las actividades de profesionales no habituales). En este


supuesto, se entiende que. Al haberse publicado los servicios del
prestador invitado a efectuar las correspondientes ofertas sobre la
materia, si este ltimo recibe la referida propuesta y no la rechaza sin
dilacin, se considerar celebrado el negocio. Queda claro que estn
fuera del marco de la norma los casos en que el prestador de servicios
efecta ofertas al pblico strictu sensu.
5. Retribucin:
El derecho subjetivo del locador tiene por objeto el pago de la
retribucin, que implica una ventaja patrimonial del prestador del
servicio en contraprestacin a la labor efectuada. Es importante sealar
que el artculo 1764 no impone que la retribucin deba ser en dinero.
Solo indica un criterio supletorio en caso no se haya sealado la
retribucin en el contrato; as establece que si no se hubiera
establecido la retribucin del locador y no puede determinarse segn las
tarifas profesionales o los usos, ser fijada en relacin a la calidad,
entidad y dems circunstancias de los servicios prestados.
Si bien es cierta la retribucin habitualmente es en dinero, ello no puede
ser impuesto sobre la voluntad de las partes. Finalmente

el artculo

1770 del Cdigo Civil establece pautas para determinar cundo nos
encontramos ante un contrato de locacin de servicios y cuando ante
una compra-venta, siendo el principal rasgo distintivo la especial
valoracin que el acreedor realiza sobre la conducta del deudor
valorando el servicio prestado por encima del resultado concreto. As
13Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de
empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 20

seala que: las disposiciones de los artculos 1764 a 1769, son


aplicables cuando el locador proporciona los materiales, siempre que
estos no hayan sido predominantemente tomados en consideracin. En
caso contrario, rigen las disposiciones sobre compra-venta.
6. Caracteres Jurdicos
Entre las principales caractersticas del contrato de locacin de servicios
podemos sealar:
6.1
Bilateral:
Porque en el contrato intervienen dos partes, el locador (deudor de la
prestacin) y el comitente (acreedor de la prestacin). 14(Soria
Aguilar, 2003)
6.2
Conmutativo:
Las partes que intervienen en el contrato de locacin de servicios
saben con certeza los beneficios y perjuicios que genera el contrato,
es decir, las prestaciones deben estar plenamente determinadas.
6.3
Consensual:
Siendo este un contrato esencialmente consensual, las partes gozan
de liberta para pactarlo, no requiriendo de una forma especfica para
su celebracin; habitualmente se contrata en forma verbal sin que
nadie

medie

ningn

documento

escrito,

sin

embargo

es

recomendable para efectos probatorios suscribir un contrato escrito


entre el locador y el comitente, a fin de evitar confusiones con el
contrato de trabajo, y no limitarse nicamente a una simple entrega
de recibo de honorarios profesionales.
6.4
Oneroso:
Porque la prestacin de a la que se compromete una de las partes es
a cambio de una retribucin (que puede ser en dinero, especie u otra
de naturaleza anloga).
6.5
Nominado o tpico:
El contrato de locacin de servicios e encuentra regulado por el
Cdigo Civil en si libro VII, seccin segunda, Ttulo IX Captulo
segundo, artculos del 1764 al 1770.
14Alfredo Soria Aguilar (2003) Contratos Tpicos 2. Tomo 2. Pontificia
Universidad Catlica del Per.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 21

6.6
No subordinacin:
Es un aspecto fundamental del contrato de locacin de servicios,
diferencindolo del contrato de trabajo en el cual si existe una
relacin de dependencia o subordinacin por parte del empleado
hacia el empleador. La no subordinacin en nuestro cdigo se vincula
a no estar sometido a poder ajeno en la ejecucin de las actividades
propias de la locacin de servicios.
6.7
Contiene una obligacin de medios:
Estamos ante una relacin obligatoria en la que el sujeto deudor se
compromete a realizar una prestacin de hacer que no concluye en
la consecucin de un resultado concreto por lo que esta solo
implicar la realizacin de los medios necesarios para obtener un
posible resultado. De este modo se sostiene que el deudor solo se
obliga a actuar con la prudencia y diligencia necesarias para obtener
el resultado, sin que la obtencin de este se encuentre dentro del
objeto debido.15(Molina Almanza, 2010)
7. Objeto
La energa humana al servicio de los dems se presta mediante una
labor que tiene contenido material e intelectual, primando uno sobre
otro y as recprocamente. No se puede afirmar que hay locaciones en
las que la labor sea estrictamente material y en otras intelectual.
Lo que realmente sucede es que una prevalece sobre la otra y no es
corriente, aunque desde luego factible, que exista equilibrio entre uno y
otro factor. Cuando un pen o albail es contratado para efectuar
determinado trabajo sin

que

haya dependencia,

lo material

es

proporcionalmente ms intenso que lo intelectual, sin que se descarte


esto ltimo. Nos encontramos en cambio ante una labor en la que
prevalece

lo

intelectual

cuando

se

contratan

los

servicios

independientes de un abogado, pero sin que pueda afirmarse que no se


presentar en la prestacin algn elemento material.

15Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de


empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 22

En suma, los servicios objeto del contrato no tienen necesariamente que


ser materiales, estando totalmente superada en la actualidad la antigua
doctrina que circunscriba el arrendamiento de servicios a aquellos.
Len Barandarin mencionaba que la actividad que debe realizar el
locador puede referirse a cualquier trabajo: material, intelectual o mixto;
y, agrega el maestro, puede consistir en un solo hecho o en una serie o
conjunto de hechos sucesivamente realizables.
8. Sobre el carcter Personal del Servicio
Tratndose de una obligacin de hacer, en la que el inters del
comitente est dado por las cualidades y experiencia del locador, el
contrato de locacin de servicios contiene una obligacin de carcter
personal, es decir, que no podr variar la persona que estar a cargo de
la ejecucin del servicio sin el consentimiento del comitente.
Aunque es permitido que el locador se valga de asistentes o
colaboradores, si es que el contrato lo permite o, por la naturaleza del
servicio, esto no implica un incumplimiento.

Claro est que existen determinados supuestos en los que es imposible


que el locador utilice ayuda de terceros, como en los casos del dictado
de un curso para el que se ha contratado a un profesional de reconocida
trayectoria o si se contrata a alguien para que toque un concierto de
piano, en cuyo caso es determinante el talento de la persona
contratada.

Estos

son

los

casos

de

las

llamadas

obligaciones

personalsimas.16(Molina Almanza, 2010)


La norma

contiene, en

primer trmino,

una regla

general, que

consiste en precisar que el servicio debe ser prestado personalmente


16Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de
empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 23

por el locador. Esto


relacionados con la
personae,

pues

"es

responde a la

naturaleza

de los

contratos

prestacin de servicios, que se entienden intuito


usual

la

celebracin

de

este

contrato

en

contemplacin a las cualidades del que ha de prestarlo.


Sin embargo, en doctrina y en la mayora de legislaciones, se admite la
posibilidad del concurso de terceros, de modo que tratndose de
servicios de complejidad tcnica se acepta que el locador se valga de
auxiliares y colaboradores que trabajen bajo su direccin, si ello no se
encuentra prohibido en el contrato y es conforme a los usos
profesionales.
El artculo 1766 del Cdigo Civil referido al carcter personal del
servicio, contrasta dos puntos importantes:
a) Primero, no establece parmetros en cuanto

al servicio en el cual

pueden participar terceros, auxiliares o colaboradores, salvo la


previsin final de que la colaboracin no debe ser incompatible con la
naturaleza de la prestacin, o sea, se entiende que no debe ser
intuito personae, pues si no lo fuera no sabra la posibilidad de
ninguna colaboracin de terceros.
Cuando decimos que no hay parmetros, nos referimos a que de no
ser la prestacin intuito personae, entonces la colaboracin de
terceros procede en cualquier caso, sin ms. Distinto sera si la norma
hubiera previsto que tal colaboracin solo se d cuando se trate de
servicios de complejidad tcnica.
b) Segundo; la norma permite al locador que se valga de auxiliares y
sustitutos, y aqu tal parece que tambin perjudica la regla general
para aquellos casos en que la prestacin no sea intuito personae. Sin
duda valerse de auxiliares no es lo mismo que valerse de sustitutos.
En el primer caso se entiende que el locador ejecuta la prestacin
personalmente y es apoyado por terceros que, en la labor de auxilio,
ejecutan debidamente instruidos algunos trabajos menores o de rango
subalterno, lo que supone que el locador se mantiene en la ejecucin de
los componentes fundamentales del servicio contratado. En el segundo
caso, el asunto es bien distinto, pues el locador podra llegar a
sustituirse en la persona de un tercero en cuanto a la ejecucin de a
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 24

prestacin, lo que supone que podra ser totalmente remplazado. 17


(Molina Almanza, 2010)
Al respecto Arias Schreiber18(Soria Aguilar, 2003)comenta que si bien a
simple vista pareciera que el artculo 1766 adolece de una grave
desviacin puesto que o se limita al auxilio y se extiende a la
sustitucin, es realidad esta ltima es vlida y no desnaturaliza al
precepto, por cuanto en todo tiempo el locador est obligado a dirigir y
ser siempre responsable por la adecuada ejecucin del contrato. Esto
es cierto, pues conforme a la norma el locador puede valerse de
terceros bajo su propia direccin y responsabilidad, empero puede ser
que esto no sea lo que realmente quiera el comitente, quien ha
contratado al locador precisamente por sus cualidades.
9. Responsabilidad
Se ve:
1.Consideraciones generales sobre la responsabilidad del profesional.
Entre las mayores discusiones que se han planteado sobre la
responsabilidad civil del profesional, se encuentra aquella que tiene su
origen en la dicotoma responsabilidad civil contractual/ responsabilidad
civil extra contractual.
As,

es

de

larga

data

la

discusin

sobre

la naturaleza

de

la

responsabilidad del profesional, el mbito que abarca, los elementos que


la configuran (sobre todo, en lo que se refiere al factor atributivo de
responsabilidad aplicable), etc. Y la discusin resulta importante dado
que, dependiendo del marco en el que nos encontremos, todo lo anterior
ser considerado bajo parmetros que, segn el sistema jurdico,
pueden ser distintos. Aunque parezca obvio, y hasta reiterativo dados
los antecedentes expuestos, debemos tener en cuenta que la premisa
de la discusin anterior radica en la divisin de la responsabilidad civil
en contractual, por un lado, y extracontractual por otro.
La diferencia de regmenes se encuentra ya en el cdigo napolenico,
siendo el reflejo de la economa predominante de la poca, todava
17Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de
empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
18Alfredo Soria Aguilar (2003) Contratos Tpicos 2. Tomo 2. Pontificia
Universidad Catlica del Per.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 25

agrcola. Los dos regmenes no seran sino el reflejo de lo que podra


considerarse la regulacin legal o convencional de las relaciones
jurdicas.
La opcin legislativa que lleva a la divisin de regmenes de
responsabilidad, trae consigo diferencias importantes entre uno y otro
rgimen, manifestadas en la determinacin de los factores de atribucin
de responsabilidad, la forma en que se puede graduar la culpa, el
estudio del nexo causal, la carga de la prueba, los plazos prescriptorios
e incluso la determinacin de los daos resarcibles.
Es bueno, sin embargo, precisar que no son dos responsabilidades sino
dos regmenes que se aplican en circunstancias distintas. 19(Soria
Aguilar, 2003)
2.El papel de la buena fe como coadyuvante en la determinacin de la
responsabilidad profesional: los deberes de proteccin.
Para la determinacin de la responsabilidad civil del profesional es
necesario considerar al contrato en su integridad. De este modo
debemos referirnos no solo a la obligacin principal, y reducir el
problema de la responsabilidad civil contractual al mero fenmeno del
incumplimiento de la prestacin. Es preciso tener en cuenta el conjunto
de deberes que integran o pueden integrar la relacin contractual en
virtud de un mandato legal y sobre todo, en virtud del principio general
de buena fe.
Este principio determina que la relacin obligatoria cuente con un
carcter complejo, en contraposicin a las limitaciones que traera el
considerarla simplemente como relacin fundamental, restringida al
deber y al derecho a la prestacin. En verdad, a esto ltimo inters
fundamental del acreedor en el cumplimiento de la prestacin, exista
otro inters de las partes encaminado a que dicho cumplimiento, o las
actividades conexas, no derive en perjuicios para ninguna de ellas.
Los denominados deberes de proteccin, que derivan de la buena fe,
estn orientados a proteger a las partes de cualquier dao que pueda
ser generado por el cumplimiento de la obligacin, o en aras de dicho
cumplimiento.
19Alfredo Soria Aguilar (2003) Contratos Tpicos 2. Tomo 2. Pontificia
Universidad Catlica del Per.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 26

10. Prestaciones
Esta norma parte de una regla fundamental de la contratacin: los
contratos debern ejecutarse segn lo que se haya expresado en ellos.
Siguiendo este principio, en la prestacin de servicios la fuerza de
trabajo prometida- sea material o intelectual- queda subordinada a las
directivas que impone el empleador o locatario, impartiendo las
instrucciones u rdenes que estime necesarias para alcanzar el fin que
este ltimo se ha propuesto al contratar los servicios.
Tal disposicin resulta concordante con los principios de identidad e
integridad del pago que recoge nuestro cdigo. Si el locador se ha
obligado a desarrollar determinada actividad, esta deber llevarse a
cabo siguiendo las directivas establecidas en el propio contrato.
Se cita como ejemplo de la norma en resea, el caso de una persona
que ha recibido en depsito en maquinaria y no se limita a custodiarla
sino que le hace reparaciones. En tal supuesto habr existido un exceso,
pero el encargo ha sido satisfecho de una manera ms ventajosa. 20
(Molina Almanza, 2010)
El artculo 1760 del CC bajo anlisis presupone la existencia de reglas
bajo las cuales el prestador de servicios deber ejecutar su prestacin.
Prueba de ellos es que la norma hace referencia a lmites del encargo y
a continuacin, alude al apartamiento de las instrucciones recibidas.
Estos parmetros pueden tener su fuente en:
i)

La imposicin unilateral por el comitente, cuando el locador se ha


sometido a sus instrucciones. Aqu la subordinacin entre el
comitente y prestador de servicios existe, podr ser mayor o
menor, sujeta o no a ciertas limitaciones, pero no podr negarse
que es el empleador o principal quien emplea esa fuerza de
trabajo para el fin que se propuso.

ii)

El pacto de las partes, cuando comitente y locador se han puesto


de acuerdo sobre la manera en que se ejecutar el servicio.

20Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de


empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 27

Si las partes han pactado que la prestacin se ejecute dentro de


ciertos lmites, la inobservancia de dichos lmites por el locador
importara una modificacin unilateral del contrato.
iii)

Los usos y costumbres dependiendo de las caractersticas propias


de la prestacin.

11.

Plazo

El plazo mximo de este contrato, segn lo estipulado por el art.1768


del cdigo civil, es de 6 aos si se trata de servicios profesionales y de 3
aos si se refiere a otra clase de servicios.
En caso de pactarse un plazo mayor, el lmite mximo indicado solo
puede invocarse por el locador, que viene a ser la persona que presta
personalmente el servicio.
Este artculo 1768, segn la Comisin Reformadora estuvo redactado en
un sentido, pero la Comisin Revisora le dio otro resultado, por lo que en
los ltimos das, antes de la promulgacin del cdigo, algunos miembros
de la Comisin Reformadora, tuvieron que intervenir para modificar los
principales artculos del contrato de locacin de servicios y del contrato
de obra, a fin de darle un equilibrio a favor de la empresa, por lo que en
relacin a este aspecto se ha dicho que el cdigo civil de 1936, era un
cdigo para los propietarios, mientras que el cdigo de 1984, es un
cdigo para los empresarios.21(Miranda Canales, 2014)
12.

Terminacin del contrato

El locador puede poner a fin a la prestacin de servicios por justo


motivo, antes del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no
cause perjuicio al comitente (art.1769).

21Manuel Jess Miranda Canales (2014) Derecho de Los Contratos.


Primera edicin. Ediciones Jurdicas. Pg. 228.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 28

Cuando el locador ha proporcionado los materiales, siempre que stos


no hayan sido predominantemente tomados en consideracin, se aplica
los dispositivos relativos a la locacin de servicios, en caso contrario
rigen las disposiciones sobre la compraventa (art.1770). 22(Miranda
Canales, 2014)
Finalmente, se ha dicho que el contrato de locacin de servicios puede
confundirse con el contrato de trabajo, pese a que ambos contratos son
diferentes. Lo que existe es el riesgo de la simulacin, es decir lo que es
un contrato de trabajo se puede hacer pasar como un contrato de
locacin de servicios, por efecto de la simulacin, que es un acto que
est en la naturaleza humana. Como quiera que ello no est precisado,
algunos autores dicen que por razn de este vaco, el cdigo civil podra
invadir el campo del derecho de trabajo.
13.

Semejanzas y diferencias entre el Contrato de Trabajo y

Locacin de Servicio
El contrato civil de locacin de servicios y el contrato de trabajo, tienen
las siguientes semejanzas y diferencias:
Mientras la subordinacin y dependencia es caracterstica especial y
tipificante del contrato de trabajo, en cambio, en el contrato civil de
locacin

de

servicios,

las

prestaciones

se

realizan

en

forma

independiente.23
En el contrato civil de locacin de servicios los contratantes deben
necesariamente ser mayores de edad y capaces para la validez del
mismo. En cambio, en el contrato de trabajo, el Cdigo del Nio y
Adolescentes autoriza el trabajo de menores de 14 aos.
En el contrato civil de locacin de servicios la voluntad de las partes es
amplia y decisiva para precisar las condiciones de trabajo. Modificarlo o
extinguirlo. En cambio. En el contrato de trabajo no existe libertad
22Manuel Jess Miranda Canales (2014) Derecho de Los Contratos.
Primera edicin. Ediciones Jurdicas. Pg. 229.
23Alfredo Soria Aguilar (2003) Contratos Tpicos 2. Tomo 2. Pontificia
Universidad Catlica del Per.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 29

plena. Pues las partes deben someterse a la legislacin laboral limitativa


en relacin a la jornada de trabajo, salarios, vacaciones, etc.
En el contrato civil de locacin de servicios las partes pueden renunciar
a sus derechos e inclusive transigir sobre ellos. En cambio, en el
contrato de trabajo los derechos de los trabajadores son irrenunciables y
no pueden ser materia de transaccin.
En el contrato civil de locacin de servicios la relacin se extingue por
causales propias previstas en los articulas 1762. 1769 Y 1786 del CC..en
tanto. En el contrato laboral. La relacin se extingue por las causales
previstas en el Decreto Supremo N 003-97-TR.
En el contrato de trabajo la regla general es el tiempo indefinido. Y
excepcionalmente el contrato a plazo fijo. En cambio. En el contrato civil
de locacin de servicios la regla general es el contrato a plazo fijo y
excepcionalmente a tiempo indeterminado.
El contrato de trabajo es usualmente para los trabajadores sin
calificacin extraordinaria. En tanto, el contrato civil de locacin de
servicios es fundamentalmente para profesionales y empresarios que
trabajan por su cuenta en algn servicio tcnico. As por ejemplo.
Abogados, mdicos, ingenieros, gasfiteros, electricistas, etc.

CAPTULO III: CONTRATO DE OBRA

1. Definicin:
Definimos el contrato de obra como aquel contrato por medio del cual
una de las partes, llamada contratista, se obliga a la ejecucin de
una obra determinada, material o intelectual, a favor de la otra parte,
llamada comitente; este por su lado, se obliga a pagarle una
retribucin

por la prestacin efectuada a su requerimiento. La

elaboracin de toda obra supone siempre la puesta en escena de las


habilidades y conocimientos de quien la hace; desde la edificacin de
una vivienda, pasando por la entrega de una pintura, la decoracin de
un ambiente, y hasta la confeccin de traje, la obra ser siempre el
resultado

de lo que el contratista puede hacer en atencin a sus

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 30

habilidades y conocimientos. Ejemplificando, una edificacin


muestra clara

de una obra material; un leo

es una

lo es de una obra

24

artstica. (Aquino Espinoza, 2010)


De lo sealado

advirtase

que lo distintivo de este contrato es el

compromiso por parte del contratista, obligado a efectuar la prestacin,


del resultado de su actividad, el producto final de su labor.
La definicin legal del Contrato de obra se encuentra en el artculo
1771 del cdigo civil y recoge en esencia lo antes referido, al establecer
que por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra
determinada y el comitente a pagarle una retribucin.
El contrato de obra tiene entre sus principales caractersticas jurdicas,
la de ser

un contrato Autnomo, puesto que no requiere

previo para su existencia; asimismo, es


puesto

de otro

un contrato Conmutativo,

que las consecuencias del mismo se pueden prever desde el

momento

de la suscripcin respectiva; tambin se seala

que es

Oneroso, puesto que no cabe que sea a ttulo gratuito, de ser as,
seria pasible de calificar como una donacin; es Consensual, ya que
solo el acuerdo

de voluntades

caracterstica de este contrato


que es

genera el contrato, tambin es

ser Tpico, y por ltimo, se afirma

eminentemente Bilateral o Sinalagmtico, porque ambas

partes , contratista y comitente, quedan obligados

a efectuar

prestaciones reciprocas.
El cdigo civil no establece formalidad alguna para la celebracin de
este contrato; por lo que , conforme al artculo 143 del

CC, los

contratantes pueden usar la forma que juzguen conveniente, pudiendo


incluso hacerlo en una forma verbal solamente; empero lo diligente es
hacerlo por escrito, ello ms aun, cuando se trata de obras de cierta
envergadura o de inmuebles, donde preferentemente debe hacerse por
escrito o escritura pblica.
2. El Objeto del Contrato de Obra:

24HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El Contrato de Obra. Lima. MFC


Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 31

Partiendo de la idea

de que el objeto del contrato es la operacin

jurdica destinada a la creacin, modificacin, transmisin o extincin


de

relaciones jurdicas obligacionales, en el contrato materia de

comentario, el objeto del mismo es sin lugar a dudas la efectivizaran


de la obra a cambio de un pago. El comitente encarga la construccin
o elaboracin de la obra a fin de obtener un beneficio de contenido
econmico con el mismo;
sabiendo

que

creacin

y regulacin

el contratista por su lado, efecta la obra

la misma ser

objeto de pago;

siendo ello as,

la

de esta relacin sinalagmtica de evidente

contenido econmico es el objeto del contrato de obra. 25

3. Caractersticas:
Es individual: Porque requiere el consentimiento unnime de las partes
del contrato.
Es principal:Porque es autnomo.
Es conmutativo:Porque se puede prever las consecuencias del
contrato.
Es tpicamente oneroso:No cabe a ttulo gratuito, por lo que si fuere
as, ya sera una donacin.
Es consensual: Basta el acuerdo de voluntades. En la prctica es usual
que sea por escrito.
4. Las Partes del Contrato de Obra.
4.1.

El contratista:
Es la parte de la relacin contractual que realiza o ejecuta la obra,
la misma que de ordinario la ejecuta conforme a lo convenido en el
contrato respectivo o, en todo caso, conforme al proyecto que para
tal efecto se elabor; sin embargo,
obligacin,

el contratista

para el cumplimiento de esa

no solo debe proceder

conforme a lo

25HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El Contrato de Obra. Lima. MFC


Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 32

convenido previamente en el contrato o el proyecto; sino, tambin


conforme a las
naturaleza

reglas de su profesin y sus usos.

Dada la

de la obligacin asumida, que es, como se dijo, el

resultado de la labor

del

contratista (profesional, artesanal o

tcnica), en la ejecucin de la obra ste est en la obligacin de


actuar conforme a las reglas propias de la construccin si se trata
de una edificacin, de carpintera si es un mueble, etc. Atendiendo
a ello, en el

contrato de obra

las partes

suelen

determinadas caractersticas tcnicas, las mismas

pactar

que no son

otra cosa que especificaciones de orden tcnico que se establecen


para delimitar la labor a realizarse, y, con las cuales se pretende
garantizar una determinada calidad en el resultado.
Debe

precisarse

tambin

que,

como

consecuencia

de

la

caracterstica sealada, el trabajo que despliega el contratista es


Autnomo, esto es, ausente de forma alguna de

subordinacin,

sea del comitente o tercero que quiera indicarle la forma, modo o


condiciones que debe efectuar el trabajo. De igual
consecuencia

de esto ltimo, el contratista

modo, como

est obligado

mostrar la diligencia debida en la ejecucin de la obra; de no ser


as, el error o impericia que pueda presentarse le ser atribuible.
Lo referido se muestra coherente y lgico con la naturaleza propia
de la obligacin asumida en el contrato por cuanto el contratista al
obligarse

lo hace poniendo

a disposicin su organizacin,

experiencia tcnica y capacidad para equipar la obra con personal


experto, empleados, obreros, y el equipo necesario para lograr el
xito de la misma.
4.1.1. Ejecucin de la obra y obligaciones del contratista
Conforme a nuestro ordenamiento jurdico y lo sealado por
doctrina autorizada diremos que el contratista debe observar
las siguientes obligaciones:
a) Hacer la obra de la forma convenida: conforme al
artculo 1774 del CC, el contratista, como se dijo, est
obligado a efectuar o hacer la obra en la forma convenida
en el contrato

o proyecto; sin embargo , la previa

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 33

determinacin de la misma, no es obstculo para su


variacin

posterior; al respecto debe tenerse

en cuenta

que, siempre que exista aprobacin escrita del comitente,


es factible introducir variacin o variaciones a la obra; a
esto respecto el CC ha establecido que el obligado a hacer
la obra tiene derecho a recibir una compensacin por las
variaciones convenidas por el comitente , ello, siempre que
las mismas signifiquen un mayor trabajo o, en todo caso,
un aumento en el costo de la obra; de ocurrir lo contrario, el
comitente por su parte, tiene derecho de solicitar un ajuste
compensatorio

cuando

las variaciones

introducidas

signifiquen menor trabajo o una disminucin en el costo de


la obra.26
Estando a lo antes dicho, se colige entonces que lo que si
no es permitido es una variacin

unilateral por parte del

contratista.
b) Hacer la obra en el plazo establecido:
establecido

como regla general

El CC

ha

respecto al plazo, que lo

previamente pactado por las partes al plazo en el que se


tiene que cumplir la culminacin de la obra, empero, hace
la salvedad,

que por defecto,

el plazo

puede fijarse

en

atencin a lo que se acostumbra.


Al respecto, as como dijimos

con anterioridad, el trabajo

que despliega el contratista es Autnomo, quien debe


proponer

el plazo

corresponde a ste,

para

la ejecucin de la obra, le

el mismo que desde luego, debe

proponerlo teniendo en cuenta lo que al respecto se


acostumbra o se considera pertinente y adecuado para la
real y efectiva culminacin

de la obra;

lo que no puede

hacerse es una propuesta arbitraria en ese sentido.


Estando a

ello es usual entonces,

que las partes

establezcan a priori un plazo lmite a la ejecucin de la


26Max Arias- SchreiberPezet (1997) Exgesis del cdigo civil Peruano de
1984. Lima. Gaceta jurdica. Editores S.C.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 34

obra; sin embargo, a pesar de esa estipulacin que el mismo


sea pasible de alteracin por las propias partes , lo que no
resulta raro en este tipo de contrato, y ello, debido

a la

presencia de determinadas

circunstancias ( ejemplo las

condiciones

carencia en el mercado de

atmosfricas,

determinada materia, etc.) que exigen que la entrega de la


obra se difiera; de igual modo, puede variarse el plazo
primigenio por un acuerdo simple efectuado en ese sentido
por las partes contratantes. Se afirma que esta alteracin
del plazo no representa

en lo absoluto una demora en

cumplimiento de la prestacin.27
Debe considerarse tambin, que el tiempo para producir el
resultado ofrecido no es un elemento decisivo a los efectos
de la medida de la retribucin.
Finalmente,

aunque el

CC

no lo ha contemplado, si el

contratista no procede a la ejecucin de la obra segn las


clusulas del contrato, el comitente puede fijar un trmino
adecuado dentro del cual el contratista
acordado,

transcurrido

comitente

puede

debe ajustarse a lo

intilmente

ese trmino, el

separarse del contrato, ejerciendo

su

derecho de indemnizacin del ao.

c) Comunicar la

existencia de defectos:

condicionado a

dos requisitos concomitantes, esto es: Que se


descubierto
defectos

hayan

antes o en el curso de la obra, y, que tales

comprometan la ejecucin

regular de la obra,

tambin se ha llegado a establecer en el CC como obligacin


del contratista, el deber de dar aviso al comitente de los
defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales
proporcionados. Esta obligacin resulta natural y entendible
dada la posicin
contractual;

que tiene el contratista en la relacin

quien ms

que l para

tener conocimiento

27Alfredo Soria Aguilar (2003) Contratos Tpicos 2. Tomo 2. Pontificia


Universidad Catlica del Per.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 35

inmediato y directo de los defectos que se mencionaron;


por ello, en el supuesto

de que no se comunique

de los

mismos, ese dejar de hacer equivaldra a una negligencia,


por la cual tiene que responder a ttulo de culpa.

28

d) Pagar los materiales inutilizables: La cuarta obligacin


del contratista establecido tambin, es pagar los materiales
recibidos, que por su negligencia o impericia quedaron en
imposibilidad de ser utilizados para la realizacin de la obra.
Sin

duda,

esta

obligacin

como

la

anterior

consecuencias directas de lo que anteriormente


advertido, esto es,

la exigencia

son

habamos

de un acuerdo deber de

cuidado, de diligencia en el cumplimiento de la prestacin.


Por el contrario, falta de culpa seria cuando el contratista
no ha incurrido en acto u omisin que le sea imputable,
ejemplo,

un supuesto de fuerza mayor, acontecimiento

fuera de su control que inutiliza los materiales destinados a


la obra.
4.2.

El comitente:
El comitente es la otra parte de la relacin contractual del contrato,
es la parte obligada principalmente al pago por la prestacin
hecha a su requerimiento.29
El pago en su mayora de veces es una determinacin cantidad de
dinero; sin embargo, el mismo puede expresarse

de otra forma, si

se ha establecido en ese sentido y el contratista lo acepta.

Ahora bien, debe tenerse presente de un detalle de importancia a


efectos de definir la titularidad de la obra, al respecto, afirmamos
que el comitente deviene en propietario del resultado final de la
obra una vez que este culminada y la haya recibido; para ejercer
28Max Arias- SchreiberPezet (1997) Exgesis del cdigo civil Peruano de
1984. Lima. Gaceta jurdica. Editores S.C.R.L.
29HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El Contrato de Obra. Lima. MFC
Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 36

la titularidad sobre

dicho bien, no requiere de un documento o

contrato posterior o adicional para perfeccionar su derecho real. 30


4.2.1. Obligaciones del comitente
a) Proporcionar los materiales: el artculo 1773 del CC,
concordante con la naturaleza propia del contrato de obra,
establece como regla general, que le comitente es quien
est obligado

a proporcionar

los materiales

necesarios

para la ejecucin de la obra; sin embargo, permite que por


cuestin de costumbre o pacto distinto los materiales los
ofrezca el contratista. Al respecto,

cuando la materia con

la que se ejecuta la sobra

lo aporta el propio contratista,

nace la debatida cuestin

de determinar

si estamos en

presencia de un contrato de obra puro o simple o, antes


otro contrato

distinto,

entendindase , venta de cosa

futura; para definir la naturaleza de lo celebrado se tiene


que estar a la voluntad de las partes y a la naturaleza del
objeto, esto es, si es una cosa fungible o no ; los ejemplos
que nos ofrece para identificar la controversia son: cuando
se compra un auto que el vendedor fabrica en serie pero
en aquel momento no tiene existencia y ha de construirlo,
entiende que es contrato de compraventa; en cambio si se
encarga la elaboracin

o construccin

de una cosa

especifica no fungible, como un traje con tela elegida es


contrato de obra, la diferencia est dada en atencin a lo
siguiente:
Si la prestacin de hacer para conseguir un resultado es
ms relevante que la prestacin de dar especifica de
la compraventa , dndose especial importancia al proceso
productivo, al trabajo a realizarse

es contrato de obra, lo

contrario sera un contrato de compraventa.

b) Obtener los permisos

y habilitar el contratista:

Aunque el CC, no lo ha previsto

en forma expresa, en

30Max Arias- SchreiberPezet (1997) Exgesis del cdigo civil Peruano de


1984. Lima. Gaceta jurdica. Editores S.C.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 37

doctrina

tambin

se seala que es obligacin del

comitente

el obtener las autorizaciones

administrativas

oportunas

para la realizacin de la obra, entendindose

por estas las licencias, permisos, habilitaciones entre otros,


incluso se seala que es obligacin de ste el mantener al
contratista, de ser el cas, en pacifica posesin de los
terrenos

donde se realizara la edificacin requerida,

establecindose adicionalmente que, debe indemnizarlo de


los daos que sufriera por la oposicin de terceros. Estas
obligaciones, a nuestro entender, son concordantes con la
naturaleza propia de la prestacin que efecta el obligado
a ejecutar la obra, y , de no estar pactado expresamente en
un sentido determinado, debe

considerarse como una

presuncin operar a favor del contratista.


5. El Sub Contratista:
Es la persona fsica o jurdica que asume contractualmente ante el
contratista, el compromiso de realizar determinadas partes de la obra.
Ahora bien, para que una empresa o persona adquiera la condicin de
sub contratista, debe ser necesariamente contratada por el contratista.
La labor que llegue a realizar este desde luego ha de ser con sujecin al
contrato o proyecto por el que se rige la ejecucin
movimiento de tierras, estructuras,

de la obra; el

albailera, instalaciones

de aire

acondicionado, fontanera, pavimentacin, etc., son en la prctica


actividades que suelen subcontratarse.
El artculo 1772 del CC establece
puede

subcontratar

31

en principio que el contratista

ntegramente

no

la realizacin de la obra, esa

prohibicin es explicable ya que tal situacin implicara en los hechos


un total traslado de la posicin contractual que se asumi frente a la
contraparte del contrato, esto

es, el comitente

quien sin haberlo

convenido se ver vinculado a la labor del subcontratista ; no se olvide


que el contrato se celebr en atencin a la identidad del contratista, a
su calidad personal y dems condiciones y virtudes que no se
transfieren.
31Max Arias- SchreiberPezet (1997) Exgesis del cdigo civil Peruano de
1984. Lima. Gaceta jurdica. Editores S.C.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 38

A pesar de lo sealado, sin embargo, el CC ha establecido que si hay


autorizacin expresa y escrita del comitente, se permite tal supuesto,
ello entendiendo que la voluntad de las partes es lo que prima en esta
clase de relacin contractual.
Sea como fuere, acontecida la subcontratacin, el CC establece a favor
del comitente
contratista,

es

que la responsabilidad entre el contratista y el sub


solidaria,

respecto

de

lo

que

fue

materia

de

subcontratacin.
6. Estipulaciones que se pueden pactarpara la ejecucin

de la

obra:
a) Por ajuste o precio alzado:
Esta modalidad es la preferentemente tomada en

cuenta en la

prctica, y, significa que por la obra completa hay un precio global.


Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado, el CC
establecido que el contratista

debe devolver

ha

la retribucin

proporcional correspondiente a la parte de la obra no ejecutada;


solo a ello, mas no as a reponerla o restaurarla. Por su parte como
resulta de justo trato, por la parte de la obra

no ejecutada el

comitente no est obligado a pagar la retribucin proporcional a la


misma.
El precio que se paga bajo esta modalidad puede incluir materiales,
la mano de obra, el uso y/o alquiler de los equipos de construccin,
herramientas,

maquinarias,

consumibles,

subcontratos,

importaciones, tributos, direccin, gastos de administracin, seguros,


obras preliminares y provisionales, entre otros gastos necesarios para
la ejecucin de la obra.
En esta modalidad se paga por unidad de obra y no por unidad de
tiempo, es lo que se llama destajo. El tiempo utilizado o dinero
gastado, no interesa, lo que interesa es el resultado. 32(Aquino
Espinoza, 2010)
La obra se contrata por ajuste alzado cuando las partes establecen
desde el comienzo un precio fijo e invariable.

32HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.


Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 39

Las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de


obra, benefician o perjudican al contratista y no alteran el precio. A
veces el propietario se compromete a reconocer ciertas alteraciones
en el precio, dentro de lmites topes; es lo que se llama ajuste alzado
relativo, por oposicin al comn o absoluto, en el que no hay una
variacin de ninguna naturaleza.
b) La obra a satisfaccin del comitente:
Como la propia referencia lo indica, es la obra que se
tenindose

en consideracin

hace

la apreciacin o voluntad del

comitente. El artculo 1780 del CC establece que cuando se estipula


esta modalidad, la falta

de conformidad por parte del comitente,

genera que la aceptacin de la obra est reservada a la

pericia

correspondiente; no pudindose pactar en sentido contrario, ya que


ello ser declarado nulo. Esta regulacin se muestra acertada ya
que no se deja

a la sola

voluntad del comitente la viabilidad y

realizacin del contrato.


El citado artculo agrega que si la persona que debe aceptar la obra
es un tercero se estar dispuesto a las reglas de los artculos 1407 y
1408 del cdigo civil.
Ahora bien, la expresin a satisfaccin
permitir

del propietario no es el

que librrimamente este manifieste

est bien

o decida

o mal realizada; dicha apreciacin

debidamente motivada; hecho que no impide

si la obra

ha de ser justa,
que el contratista

discrepe de la apreciacin emitida, en tal caso, debe recurrirse al


juicio pericial

que determinara

si la obra

se ajusta

o no a lo

pactado. En esta situacin, debe sealarse tambin, contratista y


comitente

estarn

obligados

correspondiente para que se nombre

desarrollar

la

al perito y est

actividad
decida;

tambin estarn en la obligacin de acatar la decisin tomada por


el tercero cuando se estipulo que la aprobacin de obra se dejaba a
su estimacin.33
c) Obra por pieza o medida:
En esta modalidad se fija un precio por unidad de obra.El artculo
1781 del CC establece que si se pact la obra por pieza o medida,
el

contratista

tiene derecho a la verificacin por partes, y, en tal

33HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.


Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 40

caso, a

que se le pague

en proporcin a la obra realizada. El CC

establece adems de una presuncin al sealar que si hay pago,


debe

presumirse

Adicionalmente

la aceptacin
establece

desembolso de simples

de la parte de la obra realizada.

que no produce

a este efecto el

cantidades a cuenta, ni el pago de

valorizaciones por avance de obra convenida.


El precio se fija por medida o unidades tcnicas; por ejemplo, por
kilmetro de camino. Aqu no se fija el precio total, que empero, es
tambin invariable como en el caso anterior, puesto que resulta de
multiplicar el nmero de unidades encargadas por el precio fijado a
cada una de ellas.
As, por ejemplo,

se contrata la construccin de un camino de

cincuenta kilmetros, fijndose un determinado precio por cada


kilmetro. Estos contratos dejan la puerta abierta para que las partes
puedan continuar la obra emprendida en las mismas condiciones, si
el contrato sigue siendo conveniente para ambas partes. Basta en tal
caso una simple orden del comitente, sin que sea necesario
formalizar

un

nuevo

contrato

con

nuevas

completas

estipulaciones.34
d) Por coste y costas:
El precio de la obra se fija en cuenta lo que ella costara de
mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se
reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con la
variacin de aquellos. Esta contratacin admite 2 modalidades: o bien
el aumento se limita estrictamente a los rubros indicados (materiales
y mano de obra) sin afectar la retribucin reconocida al empresario
que se mantiene invariable, o bien se reconoce tambin en aumento
de gastos generales y retribucin proporcional al aumento de gastos
generales y retribucin proporcional al aumento que en su conjunto
han experimentado los materiales y la mano de obra. Agreguemos
todava, que el contratista no podr pretender aumentos que se han
producido despus

de vencido el plazo en que debi

terminar la

obra, pues es esta hiptesis, el prejuicio se ha originado en su

34Alfredo Soria Aguilar (2003) Contratos Tpicos 2. Tomo 2. Pontificia


Universidad Catlica del Per.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 41

incumplimiento; salvo, naturalmente que pruebe que la demora se ha


originado en un caso fortuito o fuerza mayor.
Se comprende que, desde el punto de vista del dueo, el sistema ms
conveniente es el de ajuste alzado o por unidad de medida, pues as
queda a cubierto de sorpresas; inclusive, no deja de tener sus
ventajas desde el punto de vista

del empresario, pues como el

sistema inspira mayor confianza, le ser ms fcil contratar

con

margen mayor de beneficio. Pero la inflacin ha impuesto hoy en


toda obra importante y de duracin prolongada, el sistema de costes
y costas.
Si no es sobre la base del reconocimiento

del aumento de los

materiales y la mano de obra, los empresarios no pueden afrontar un


contrato que para ellos se hara muy aleatorio; y a los dueos les
asegura que el contratista solo tendr una
calculada en funcin del valor real de la obra.

ganancia razonable
35

(Rivero Hernndez,

2005)
e) Contratos separados:
Tambin puede el dueo de la obra suscribir
para la realizacin de las distintas
por ejemplo, una empresa

contratos separados

partes de una misma obra, as,

encarga la demolicin, la

otra

la

estructura de hormign, a otra la obra de albailera, a otra los


sanitarios, etc. Se trata de contratos independientes uno de otros.
f) Subcontratos:
Es tambin posible que la obra

se haya encargado a una sola

empresa y que esta subcontrate por su cuenta los distintos aspectos


de la construccin. En este caso, el contratista principal pasa a ser el
dueo de la obra respecto de los subcontratistas que estn
vinculados a l.

7. Inspeccin de la Obra
Conforme al artculo

1777 del CC, el comitente

inspeccionar o examinar

tiene derecho a

la ejecucin de la obra. Esta facultad

es

35Francisco Rivero Hernndez (2005) II Derechos de Obligaciones. Tercera


edicin. Volumen II. Jacaryan S.A.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 42

entendible y precedente, porque, de no ser as, podra darse el caso


que lo que se viene ejecutando no est conforme a lo convenido, o
creyndose que es la forma convenida se viene incurriendo en error, lo
que, desde luego, debe evitarse y puede lograrse con la inspeccin.
En esa diligencia, como anteriormente

ya lo habamos

advertir el comitente, que no se ejecuta conforme

sealado, de

a lo convenido y

segn las reglas del arte que al caso interesan, puede fijar un plazo
adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas; si transcurrido
el plazo establecido, de no enmendarse
comitente

puede solicitar

el actuar cuestionado, el

la resolucin del contrato, sin perjuicio,

desde luego, del pago de la indemnizacin de daos y perjuicios.


Abordando un caso particular, el CC ha establecido

que tratndose de

un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga


duracin, el inspector debe ser un tcnico calificado y no haber
participado en la elaboracin de los estudios, planos y dems
documentos necesarios para la ejecucin de la obra. 36

8. Verificacin, Aprobacin Y Recepcin De La Obra.


Conforme a lo sealado, una vez que

la obra est concluida

se

distinguen tres etapas de posible desenvolvimiento, simultaneo en lo


que respecta a la entrega de la obra.
a) Verificacin de la obra: Distinto a la inspeccin, la verificacin de la
obra

consiste en examen que se efecta cuando la obra

considera terminad,

se

ello, claro est, con la finalidad exclusiva de

determinar si lo ofrecido se ejecut de acuerdo a lo convenido y no


tiene vicios. A este respecto, el artculo 1778 del CC establece que
el comitente tiene derecho a comprobar la obra de su recepcin.
El cdigo se ha puesto en el supuesto de si el comitente descuida
proceder a esta labor, sin justo motivo o bien no comunica su
36HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.
Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 43

resultado dentro de un breve plazo, en este supuesto seala el CC


la obra se considera aceptada.
b) La aprobacin de la obra: es el juicio emitido por el comitente como
resultado de la verificacin efectuada, que implica la obligacin de
aceptar la obra.
c) Recepcin de la obra: es la consecuencia

inevitable de la puesta a

disposicin de la obra que realiza el contratista, y, de la obligacin


que surge para el comitente de recibirla por haber

expresado su

aprobacin.

manifestacin

La

recepcin,

as,

es

el

acto

exteriorizada del comitente de que la obra est bien hecha.


Aunque no se ha previsto en forma expresa en el CC conforme a
doctrina

cuando se trata de obras complejas o gran complejidad ,

para ver si ha cumplido con lo convenido, se estila a pactar, lo que


se conoce como una dualidad de recepciones: la provisional y
definitiva, y ello porque, el examen es difcil o no puede hacerse
simultneamente con el recibo material de la obra; el lapso entre
las recepciones citadas es el tiempo para procederse al examen
correspondiente, que hemos llamado verificacin de la obra. Salvo
que

otra cosa

se haya pactado, la provisional no libera al

contratista de ninguna clase de defectos de la obra.


Por ltimo, cabe sealar

que conforme el artculo 1779, se

entender aceptada la obra, si el comitente la recibe sin reserva,


aun cuando no se haya

procedido a su verificacin. 37(Rivero

Hernndez, 2005)
9. Recepcin

de

la

Obra

sus

consecuencias

jurdicas:

Responsabilidad por Vicios Ocultos:


Qu consecuencias origina la recepcin de la obra? Nuestro cdigo es
claro a esto respecto al sealar que dada la recepcin de la obra sin
reserva de comitente, la responsabilidad del contratista

queda

descargada respecto de la diversidades y los vicios exteriores de est.

37Francisco Rivero Hernndez (2005) II Derechos de Obligaciones. Tercera


edicin. Volumen II. Jacaryan S.A.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 44

Diez Picazo se refiere a este respecto que el contratista responder de


los vicios ocultos de la obra y de los aparentes que se hubiesen
dolosa o fraudulentamente ocultados al comitente; los vicios ocultos
son lo ms corrientes en las obras y no se descubren sino con el paso
del tiempo.
Messineo, por su parte, seala que la aceptacin expresa o tcita de la
obra libera al contratista de la responsabilidad por las diverdades o los
vicios de las misma si en el acto de la aceptacin estos eran conocidos
por el comitente o, en todo caso fcilmente reconocibles por ste, ello,
siempre que no hayan sido dolosamente ocultados.
De lo antes dicho se puede colegirse vlidamente que si la obra est
mal trabajada

y no satisface lo acordado, el comitente puede

legalmente no recepcionarla; en cambio se prohbe una negociacin de


puro capricho, caso en que no se est amparado por la ley. Si la obra
est buena, el dueo debe pagar, y si no recibe, el comitente puede
consignarlo judicialmente o disposicin del dueo, trasladando los
riesgos y gastos.
10.

El Pago: Cundo el Comitente debe cumplir con el Pago?

Aunque el CC

no lo ha regulado en forma expresa, en doctrina se

considera como regla general que si se ha establecido

pacto en

contrario, la contraprestacin de la obra debe efectuarse cuando se


hace entrega de la misma; sin embargo, se reconoce que en la prctica
las partes suelen estipular pagos parciales, ello, a veces en atencin al
adelanto de la obra o al tiempo, lo que no significa en modo alguno una
aceptacin tcita de lo hecho hasta el momento de la recepcin; debe
quedar claro que stos pagos llevan implcito la condicin de que el
comitente puede negarse a recibir la obra si el contratista no cumpli
con arreglo a lo pactado en el contrato o el proyecto respectivo. 38
Por otro lado, debe reconocerse que si la obra se entrega por piezas o
por medida el contratista puede obligarle a que la reciba por partes y la
pague en proporcin a ello.
38Francisco Rivero Hernndez (2005) II Derechos de Obligaciones. Tercera
edicin. Volumen II. Jacaryan S.A.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 45

11.

Prdida y Deterioro

sustancial de la Obra sin culpa de las

partes:
Puede ser que la obra llegue a perderse sin culpa de las partes, en este
caso, el CC en su artculo 1788 establece que el contrato se resuelve
de pleno derecho; asimismo,
suministrados

por

el

seala que si los materiales

comitente,

el

contratista

est

fueron

obligado

devolverle los que no se hubiesen perdido; el comitente por su parte, no


est

obligado a pagar la retribucin

de la parte de la obra

ejecutada. Cuando se trate de un contrato por ajuste


unidad de mediad, el contratista

debe devolver

no

alzado o por
la retribucin

proporcional correspondiente a la parte de la obra no ejecutada, pero


no est obligado a reponerla o restaurarla. Por su parte, el comitente no
est obligado a pagar la retribucin proporcional de la parte de la obra
no ejecutada.39
El CC en su artculo 1789 tambin ha contemplado

el supuesto

del

deterioro de la obra por causa no imputable a las partes, al respecto,


exige el mencionado artculo, que ese deterioro sea sustancial, esto
es, fundamental, de gran trascendencia que operativamente signifique
inutilidad de la obra, ante tal situacin, es de aplicacin el comentado
artculo 1788, ello es perfectamente factible en un supuesto de fuerza
mayor o caso fortuito.40
12.

Modalidades en cuanto al Pago

Son las siguientes:


a) A suma alzada:
Se paga por unidad de obra y no por unidad de tiempo, es lo que se
llama a destajo. El tiempo utilizado o dinero gastado, no interesa, lo
que interesa es el resultado. Sin embargo a tenor de lo establecido
por el art.1776 del cdigo civil, modificado por el art. nico de la Ley
39Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de
empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
40Jorge A. Beltrn Pacheco (2014) Cdigo civil comentado. Lima. Gaceta
jurdica.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 46

25291 de 24-12-90. El obligado a hacer una obra por ajuste alzado


tiene derecho a compensacin por las variaciones convenidas por
escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o
aumento en el costo de obra.
b) Por administracin:
Cuando se hace a lo que cueste o resulte del valor de las facturas.
En este caso, el presupuesto es solo previsin, ya que puede costar
ms.41
13.

Extincin del contrato de obra

Segn el art. 1787 del C.C este contrato se termina por muerte del
contratista con quien se celebr. La muerte del comitente no conlleva la
extincin del contrato.
La razn, es que el contrato de locacin de obra es personal y se basa
en la confianza, el prestigio, la habilidad, el gusto y dems condiciones y
virtudes que no se heredan. Entonces, pues, la muerte del contratista
pone trmino al contrato de obra, salvo que el comitente consienta que
el heredero continu con la realizacin de la obra. 42
Al respecto, el art.1787, dice: En caso de terminarse el contrato por
muerte del contratista, el comitente est obligado a pagar a los
herederos hasta el lmite en que le fueren tiles las obras realizadas, en
proporcin a la retribucin pactada para la obra entera, los gastos
soportados y los materiales preparados.
13.1. Cesin y Subcontratacin
13.1.1.

Por el contratista

Diferencia entre cesin y subcontratacin: hay cesin del


contrato

cuando

el

empresario

transfiere

totalmente

su

situacin contractual en favor de un tercero, que pasa a ocupar


41Manuel Jess Miranda Canales (2014) Derecho de Los Contratos.
Primera edicin. Ediciones Jurdicas.
42HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El Contrato de Obra. Lima. MFC
Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 47

su lugar y establece relaciones directas con el comitente. No


ocurre as si el subcontratacin, en la que el empresario
mantiene ntegramente su obligacin de realizar determinada
obra, aunque lo hace por intermedio de terceros que estn
vinculados

jurdicamente con l

y no con el dueo. Esta

subcontratacin puede ser parcial o total. Cuando es total, la


semejanza con la cesin del contrato es notoria, aunque se
mantiene la distincin esencial de que en un caso las
relaciones

entre quien realiza efectivamente la obra son

directas, en tanto que en el otro se establecen a travs del


empresario principal.43
Cesin del contrato: como principio general debe admitirse que
el

contratista est facultado para ceder

el contrato a un

tercero; pero en tanto el comitente no acepte esa cesin

la

situacin de las partes es la siguiente: frente al comitente hay


2 obligados: el cedente, porque nadie puede ceder sus
obligaciones sin el consentimiento del deudor; el cesionario,
porque l ha asumido voluntariamente las obligaciones de un
tercero. Esto es lo que legitima la cesin del contrato aunque
no exista consentimiento del comitente; su situacin se
refuerza con dicha cesin, pues en adelante habr

responsables en lugar de uno.


En cuanto a las obligaciones contradas por el dueo, desde
que le ha sido notificada la cesin, debe cumplirla respecto al
cesionario.
Subcontratacin: la subcontratacin es posible dentro de
iguales lmites, vale decir, mientras no est prohibida en el
contrato o no se demuestre por la naturaleza de la prestacin u
otras circunstancias, que el comitente tuvo especialmente en
mira las habilidades o condiciones personales del contratista. 44
43Francisco Rivero Hernndez (2005) II Derechos de Obligaciones. Tercera
edicin. Volumen II. Jacaryan S.A.
44Jorge A. Beltrn Pacheco (2014) Cdigo civil comentado. Lima. Gaceta
jurdica.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 48

Efectos del subcontrato: EL SUBCONTRATO es un nuevo


contrato de obra

en el que el contratista principal asume la

posicin de comitente. Los derechos y obligaciones recprocos


se rigen por tanto por las normas generales relativas al
contrato que estudiamos.45(Sanguineti Raymond, 2008)
Por el contrario, entre dueo de la obra y subcontratista, no hay
en principio ninguna relacin directa. Pero esta regla no es
absoluta: A) en primer lugar, debe admitirse que si la obra ha
sufrido ruina total o parcial, el dueo puede dirigir su accin
de daos contra el contratista principal y el subcontratante de
manera conjunta.

13.1.2.

Cesin del contrato por el Comitente

El comitente puede ceder el contrato de obra en favor de un


tercero;

pero mientras no cuente con el consentimiento del

contratista, no queda liberado de las obligaciones contradas.


Frente al contratista habr dos obligados: el cedente, porque
no fue exonerado por su acreedor; el cesionario por que
voluntariamente asumi las obligaciones de otro.
En nuestro caso es difcil concebir

que el empresario pueda

haber otorgado su consentimiento INTUITAE PERSONAE, es


decir, teniendo en cuenta las condiciones

personales del

comitente. Con frecuencia, es verdad, tiene en consideracin


su solvencia; pero desde

este punto de vista la cesin del

contrato por el comitente no le crea problema alguno porque

45Wilfredo Sanguineti Raymond (2000) El Contrato de locacin de


servicios. Lima. Gaceta jurdica.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 49

de todas maneras el cedente mantiene responsabilidad frente


al contratista.46
13.2. Fin del contrato
El contrato de obra se extingue:
a.
b.
c.
d.
e.

Por
Por
Por
Por
Por

el cumplimiento de la obra y el pago del precio.


desistimiento del dueo de la obra.
muerte, desaparicin o falencia del contratista.
imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra.
voluntad de una de las partes fundada en el incumplimiento

de la obra.
Si la obra se ha contratado por pieza o medida, sin designacin del
nmero de piezas o de la medida total, el contrato puede resolverse
por una y otra parte concluida que sea cada una de las piezas y
partes designadas.
A estos medios propios de extincin de este contrato, hay que
aadir otros que son generales, a saber: recisin por mutuo
consentimiento y confusin de la persona o dueo de la obra.

a) Cumplimiento del contrato


a.1. Recepcin de la obra: la forma normal de la conclusin del
contrato de obra, es su cumplimiento por ambas partes; es decir, la
entrega de la obra concluida y el pago del precio. 47
El acto esencial de esta etapa final del contrato es la recepcin de
la obra por el comitente o

dueo. Pero a est no puede ser

obligado a recibir la obra sin antes haber verificado si llena las


46Francisco Rivero Hernndez (2005) II Derechos de Obligaciones. Tercera
edicin. Volumen II. Jacaryan S.A.
47Luis Csar Molina Almanza (2010) Contratos civiles y modernos de
empresa. Lima. MFC EDITORES E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 50

condiciones exigidas en el contrato. Por consiguiente el empresario


debe dar aviso al comitente una vez terminada la obra, para que
pueda realizar la verificacin a cuyo fin

debe contar

con un

tiempo razonable.48
La verificacin es un derecho y no una obligacin del dueo; el
contratista

cumple poniendo la cosa a disposicin durante el

tiempo razonable, vencido el cual puede exigir al dueo que reciba


la cosa.
a.2 Aceptacin y recepcin: la aceptacin es la manifestacin
de la conformidad del dueo con la obra realizada; la recepcin es
la toma voluntaria de la obra por parte del comitente. Son actos
distintos pero estrechamente ligados. Por lo comn ocurren en un
solo momento: cuando el dueo recibe la obra, ya que este acto
implica la aceptacin tcita. Pero pueden no coincidir. As ocurre
cuando el dueo acepta la cosa

pero la deja en poder del

contratista (aceptacin sin recepcin) o cuando la recibe con


reserva (recepcin sin aceptacin).
a.3 Efectos de la recepcin: la recepcin de la obra por el
comitente sin formular reserva alguna, produce los siguientes
efectos:

PLAZO: si ha habido demoras en la terminacin y entrega, la


recepcin implica la concesin tacita de un plazo; el comitente
no podr en adelante pretender ninguna

este concepto.
TRABAJOS ADICIONALES:

si

se

han

indemnizacin por
realizado

trabajos

adicionales, la recepcin implica el reconocimiento de que


fueron hechos con la autorizacin del comitente, quien est

obligado a pagarlos.
VICIOS APARENTES: el dueo o comitente, pierde el derecho a
reclamar por la existencia de vicios aparentes a menos que
ellos sean causa de la obra.49

48HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.


Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 51

Por vicios aparentes debe entenderse aquellos que son de fcil


comprobacin, tal como el estado de las pinturas, tabiques,

divisorios, etc.
VICIOS OCULTOS: anteriormente como veamos que cuando el
comitente reciba la obra, el contratista quedara libre de los
vicios aparentes y no podr luego oponrsele la falta de
conformidad del trabajo en lo estipulado; este principio no
regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el
momento de la entrega

o los defectos eran ocultos. Es la

solucin razonable. Si la recepcin produce efectos liberatorios


es porque se le atribuye el significado de una aceptacin o
conformidad con la obra tal y como ha sido ejecutada, pero no
puede dar conformidad a lago que no conoce. 50
Los vicios ocultos no han podido ser conocidos por el comitente
y por lo tanto, la recepcin no implica una renuncia tacita a
hacer valer las acciones derivadas de una ejecucin viciosa. 51
a.4 Recepcin provisoria: Algunos contratos tienen una clausula
en virtud de la cual al trmino de la obra, el comitente la recibir
provisionalmente; recin despus de transcurrido un cierto lapso,
se produce

la recepcin definitiva. Durante ese periodo, el

comitente tiene derecho a retener del precio adeudado un depsito


de garanta, que sirve para

responder a las reparaciones que

eventualmente sea necesario realizar por vicios ocultos de la cosa.


El significado de la recepcin provisoria no es otro que reconocer
que el comitente el derecho de retener el depsito de garanta, lo
que le permitir hacer responsable fcilmente al contratista para
hacer efectiva dicha responsabilidad.
49Wilfredo Sanguineti Raymond (2000) El Contrato de locacin de
servicios. Lima. Gaceta jurdica.
50Francisco Rivero Hernndez (2005) II Derechos de Obligaciones. Tercera
edicin. Volumen II. Jacaryan S.A.
51HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.
Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 52

b) Desistimiento del dueo


El dueo de la obra puede desistir por su sola voluntad de la
construccin

de

ella,

aunque

ya

se

haya

empezado,

indemnizando al constructor de todos sus gastos, trabajo,


utilidad

que

pudiera

obtener

por

el

contrato

de

obra.

Aparentemente esta regla tiene una derogacin del principio


general segn el cual los contratos no pueden ser dejados sin
efecto sino por voluntad comn de los contratantes; pero es una
derogacin solo aparente, pues como al desistir el dueo debe
indemnizar al contratista de todos los gastos y ganancias que
este esperaba obtener.52
Al momento de realizar el pago al contratista por los gastos y
utilidades, en ese momento se va a satisfacer
emergente

todo el dao

y lucro cesante. La indemnizacin puede incluir el

dao moral y en este contrato este rubro puede ser importante


por el descredito que puede resultar al profesional o al artista del
desistimiento por el dueo.
c) Muerte, desaparicin y falencia del contratista.
c.1Muerte del contratista:
Resolucin del contrato: la solucin es lgica por que la persona
del contratista es generalmente decisiva en el contrato de obra,
en tanto que la del comitente es casi siempre indiferente. El
fallecimiento pone fin al contrato sin necesidad

de que la

resolucin sea pedida por los herederos.

Continuacin de la obra por los herederos: los herederos


podrn continuar la construccin de la obra cuando esta no

52HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.


Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 53

exigiese en el contratista cualidades especiales. Para decirlo


con mayor propiedad, si la obra no exige cualidades
especiales, los herederos tienen opcin a continuarla o tener
por concluido el contrato.
El dueo no podra oponerse a la continuacin por ellos, a
menos que

en el contrato e hubieran tenido en mira las

condiciones especiales del fallecido.53

Efectos de la resolucin del contrato: resuelto el contrato por


fallecimiento del empresario, el dueo debe pagar a los
herederos en proporcin al precio convenido

el valor de la

obra ejecutada y de los materiales preparados, si estos fueren


tiles a la obra.54
Con respecto a la obra ejecutada, no interesa si ella es o no
es til al dueo siempre que haya sido ejecutada de acuerdo
a las estipulaciones del contrato. Los materiales deben
pagarse en medida que sea til a la obra.
c.2 Desaparicin del contratista
El contrato de obra

puede ser resuelto por el comitente si

desparece el contratista. Por desaparicin debe entenderse un


abandono total de la obra, con la consiguiente cesacin de los
trabajos. No importa que el contratista no hay a desparecido de
su domicilio; lo que interesa es que est ausente de lugar donde
se ejecuta o debe ejecutar la obra.
c.3 Quiebra
c.3.1 Quiebra del contratista
El comitente

tiene derecho a pedir la resolucin del contrato

cuando el contratista ha cado en quiebra; es una facultad de


la que se har uso segn le convenga, as por ejemplo, es
53Wilfredo Sanguineti Raymond (2000) El Contrato de locacin de
servicios. Lima. Gaceta jurdica.
54Max Arias- SchreiberPezet (1997) Exgesis del cdigo civil Peruano de
1984. Lima. Gaceta jurdica. Editores S.C.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 54

casi seguro que la ejercitara si la obra consiste en la ejecucin


de un edificio, pues la quiebra del contratista lo pone en la
imposibilidad de continuar los trabajos por falta de crditos,
sin contar que al comitente no le conviene la ejecucin de la
obra
hacer

por una persona insolvente

contra la cual no podr

efectiva la responsabilidad por los vicios o defectos.

(Domnech, 2007)
Si en cambio, se trata de un retrato encargado a un pintor, es
obvio que la falencia que la falencia no le impedir cumplir su
promesa y el comitente no tendr inters en la resolucin. 55

c.3.2 Quiebra del comitente


Cuando el

sueo

se ha concursado o cado en quiebra no

puede exigirse al contratista que contine la obra, no


obstante la seguridad casi completa de no ser pagada. Hay
que admitir por lo tanto, que la quiebra del dueo permite al
contratista a resolver el contrato, pues todo contrato oneroso
es un equilibrio de contraprestaciones y nadie puede ser
obligado

dar

hacer,

cambio

de

nada,

independientemente de ese recurso, el contratista est


protegido por el derecho de retencin.
Es claro que si el precio es pagado por anticipado, no podr ya
negarse el contratista a negar la obra so pretexto de quiebra
del comitente.

Tampoco puede negarse

a cumplir sus

compromisos si la masa le afianza satisfactoriamente el pago


del precio.
d) Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra

55HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.


Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 55

Puede resolverse el contrato por el comitente o por contratista


cuando sobreviene a est imposibilidad de hacer o de concluir
la obra. La imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva.
La primera es aquella que deriva de acontecimientos externos
a las partes, tales como la expropiacin del inmueble en que se
ha de realizar

la obra,

la destruccin de la cosa por un

accidente, un rayo, etc. La imposibilidad subjetiva en la que


se refiere a la persona misma del contratista; por ejemplo, que
enloquezca o enferme gravemente, o sea condenado a prisin.
La resolucin del contrato es una simple aplicacin de los
principios que rigen el incumplimiento de caso fortuito o fuerza
mayor.
No debe asimilarse la imposibilidad de cumplir con la dificultad
de hacerlo. No porque su prestacin devenga ms onerosa,
queda eximido el contratista de su obligacin de cumplir; todo
lo

ms,

si

la

mayor

onerosidad

proviniera

de

causa

extraordinarias e imprevisibles, tendr derecho a exigir una


revisin del precio pactado.56
Es necesario agregar,

in embargo, que aunque tericamente

los conceptos de imposibilidad

y dificultad de realizacin son

claramente distinguibles, hay empero, una zona de contacto n


que la distincin no resulta clara.
As por ejemplo, la enfermedad que padece el contrista es de
tal gravedad que lo imposibilita para continuar la obra o
simplemente l hace ms difcil cumplirla?
e) Por

57

voluntad de una de las partes

fundada en el

incumplimiento de la obra

56HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.


Editores E.I.R.L.
57Max Arias- SchreiberPezet (1997) Exgesis del cdigo civil Peruano de
1984. Lima. Gaceta jurdica. Editores S.C.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 56

Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designacin


del nmero de piezas o de la medida

total el contrato puede

resolverse por una y otra parte incluidas

que sean las partes

designadas pagndose la parte concluida.


Se distinguen 2 situaciones: a) que el contrato fije el precio por
pieza o medida, sin designacin del nmero total, en cuyo caso
cualquiera de las partes pude poner fin al contrato cuando lo
desee,

sin otra obligacin para el comitente que pagar las

piezas o medidas entregadas; b) que el contrato establezca un


nmero de piezas o medidas,

en cuyo caso ninguna de las

partes puede resolver el contrato.58

CONCLUSIONES

1) La locacin de servicio es una disciplina que da a da tiene mayor


trascendencia porque aqu se alquila el capital humano mismo a
travs de su talento, inteligencia y esfuerzo.
58HerveMichell Aquino Espinoza (2010) El contrato de obra. Lima. MFC.
Editores E.I.R.L.
Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 57

El contrato de locacin de servicio y el contrato de obra, son


contratos de resultados, habiendo resultados tiles y resultados
intiles, pero al fin resultados.
La distincin entre ambos contratos radica

no tanto en la

subordinacin ni en el modo de retribucin, sino en el resultado.


2) Mientras la subordinacin y dependencia es caracterstica especial y
tipificante del contrato de trabajo, en cambio, en el contrato civil de
locacin

de

servicios,

las

prestaciones

se

realizan

en

forma

independiente.
En el contrato civil de locacin de servicios los contratantes deben
necesariamente ser mayores de edad y capaces para la validez del
mismo. En cambio, en el contrato de trabajo, el Cdigo del Nio y
Adolescentes autoriza el trabajo de menores de 14 aos.
3) Arias Schreiber, plantea algunos ejemplos de contratos que tienen ya
un nombre reconocido en la prctica contractual pero carecen an de
una tipicidad legal propia (vg. Contrato de pensin, contrato de
portera, entre otros), a los que se les aplican las normas generales
del texto del artculo 1757 alude en realidad a los contratos atpicos
(y no solo limitadamente a los innominados), por lo que dicho texto
debe leerse ms o menos as: son tambin modalidades de la
prestacin de servicios, y les son aplicables las disposiciones
contenidas en este captulo (se refiere a las disposiciones generales
de esa figura), los contratos atpicos, sean nominados o innominados,
de doy para que hagas y de hago para que des.
4) La contratacin de trabajadores mediante la modalidad de servicios
no personales ha sido una modalidad usada por muchas empresas
incluso el Estado para establecer relaciones de naturaleza civil con
personas que prestan servicios de manera permanente y contina en
las empresas; no obstante ello, la realidad se encarg de demostrar
que bajo dicha realidad se instauraban verdaderas relaciones
laborales siendo de aplicacin el principio de primaca de realidad.

BIBLIOGRAFA

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 58

Aquino Espinoza, H. M. (2010). El contrato de obra. Lima: MFC


EDITORES E.I.R.L.
Arias, M., & Schreiber, Pezet. (1997). Exgesis del cdigo civil
Peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurdica Editores S.C.R.L.
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Jurdica.
Domnech, O. (2007). El Contrato de obra en la Jurisprudencia.
Talleres editoriales Cometa S.A.
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Miranda Canales, M. J. (2014). Derecho de Los Contratos. Lima:
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Molina Almanza, L. C. (2010). Contrato civiles y modernos de
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Lima: Actualidad Empresarial.
Rivero Hernndez, F. (2005). II Derechos de Obligaciones. Jacaryan
S.A.
Sanguineti Raymond, W. (2008). El Contrato de locacin de servicios.
Lima: Actualidad Empresarial.
Soria Aguilar, A. (2003). Contratos Tpicos 2. Lima: Pontificia
Universidad Catlica del Per.

Derecho Civil VI: Contratos TpicosPgina 59

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