CONCEPTO DE LMITE Y EL FUNDAMENTO DEL CARCTER LIMITADO DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
Ignacio Villaverde Menndez
Dice OTTO y PARDO que "en el sentido propio del trmino (un lmite a un derecho fundamental),
es una reduccin impuesta exteriormente al contenido del derecho o libertad objeto de
reconocimiento constitucional mediante la exclusin de determinados supuestos fuera del mbito de
proteccin (del derecho fundamental) en virtud de una expresa habilitacin constitucional". Este es
nuestro punto de partida (y este parece serio tambin de la STC 58/1998).
En efecto, un derecho fundamental, como garanta jurdica de una libertad individual o colectiva,
protege la autodeterminacin de la propia conducta, pero no 10 hace, no extiende su proteccin, a la
determinacin que con el ejercicio de ese poder jurdico de autodeterminacin hagamos de las
conductas de terceros que tambin son objeto de un derecho fundamental. Esa determinacin externa
de la conducta objeto de un derecho fundamental es una vulneracin del derecho fundamental
siempre que no est constitucionalmente habilitada; en este caso, si la determinacin es
constitucionalmente lcita, estamos ante un lmite de la autodeterminacin individual amparado por
el derecho fundamental, por tanto, ante un lmite del derecho fundamental.
A este argumento, que por s slo ya basta para razonar el carcter limitado de todo derecho
fundamental (aunque sea formalmente ilimitado, al no especificar el enunciado sus lmites -derecho
fundamental sin reserva de limitacin-, 10 que no quiere decir que sea ilimitable, esto es, absoluto),
le acompaa otro de igualo mayor peso. Un derecho fundamental es una norma con rango
constitucional, por tanto, la autodeterminacin de la conducta que garantiza posee ese rango supremo
en

el

ordenamiento

jurdico.

Pero

igual

rango

constitucional

disfrutan

las

restante

autodeterminaciones de la conducta objeto de los restantes derechos fundamentales, e, incluso, otros

bienes o intereses jurdicos que, si bien no son objeto de un derecho fundamental, gozan de
proteccin constitucional (por ejemplo, la infancia y la juventud, la defensa nacional, la persecucin
de los delitos, etc.). La igualdad de rango jurdico y el principio de unidad excluyen toda posible
contradiccin entre esas normas, con 10 que la autodeterminacin de la conducta objeto de cierto
derecho fundamental no puede negar otras autodeterminaciones objeto de otros derechos

fundamentales ni la proteccin constitucional de otros bienes e interese constitucionales ni, en su

caso, la proteccin que la Constitucin puede dispensar, bien directamente o bien indirectamente
remitiendo a un Poder pblico (habitualmente el legislador) su precisin, a otros derechos, bienes o
intereses jurdicos de rango infralegal. Por esta razn, la garanta de 10 posible en que consiste todo
derecho fundamental tiene lmites necesarios.

Ahora bien, estos lmites de todo derecho fundamental, ni son todos lmites en sentido estricto por no
ser lmites externos al derecho fundamental mismo (distincin entre lmites internos y externos), ni
todos son lmites lgicos del derecho fundamental al carecer de la nota de necesidad (distincin entre
lmites inmanentes, explcitos e implcitos). Con todo, 10 que define a un lmite de un derecho
fundamental, sea cual sea su naturaleza, es la negacin de garanta iusfundamental a una de las
posibles conductas objeto del derecho fundamental.
Todo derecho fundamental posee aquellos lmites a su objeto, y en consecuencia, a su contenido, que
derivan de su coexistencia con otros derechos fundamentales y otros bienes e intereses jurdicos
protegidos por la Constitucin (aunque en este caso, el de los bienes e intereses constitucionales, ya
slo la identificacin de cules sean y si todos pueden oponerse como lmite a los derechos
fundamentales ciertamente polmico). As 10 ha dicho en multitud de ocasiones nuestro TC. Valga
como ejemplo el FJ-8 de la STC 120/90:

"A tal fin, como ya ha reiterado en diversas ocasiones este Tribunal,conviene tener presente, de una
parte, que slo ante los lmites que la propia Constitucin expresamente imponga al definir cada
derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados
por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los
derechos fundamentales (SSTC 11/1981, fundamento jurdico 7.; 2/1982, fundamento jurdico 5.,
110/1984, fundamento jurdico 5.), y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan
no pueden obstruir el derecho ms all de 10 razonable (STC 53/1986, fundamento jurdico 3.),
de modo que todo acto o resolucin que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las
medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido (SSTC 62/1982, fundamento
jurdico 5.; 13/1985, fundamento jurdico 2.) y ha de atender a la proporcionalidad entre el
sacrificio del derecho y la situacin en que se halla aquel a quien se le impone (STC 37/1989,
fundamento jurdico 7.) y, en todo caso, respetar su cometido esencial (SSTC 11/1981, fundamento
jurdico 10; 196/1987. fundamentos jurdicos 4., 5. Y 6.; 197/1987, fundamento jurdico 11), si tal
derecho an puede ejercerse."

Deca la STC 2/82 (FJ-5):

"En efecto, no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus lmites que, como sealaba este
Tribunal en Sentencia de 8 de abril de 1981 <Boletn Oficial del Estado de 25 de abril) en relacin
a los derechos fundamentales, establece la Constitucin por s misma en algunas ocasiones, mientras
en otras el lmite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse
por la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros
bienes constitucionalmente protegidos."
Estos lmites internos de cada derecho fundamental, son los denominados lmites lgicos de los
derechos fundamentales. En realidad estos lmites lgicos no son tales lmites, en el sentido preciso
que aqu se da a este trmino, al no ser externos al derecho fundamental; o dicho de otro modo, son
elementos de la delimitacin del derecho fundamental, en la medida en que su existencia se explica
por razones estrictamente tcnicas. La igualdad de rango normativo de los derechos fundamentales y
dems bienes constitucionalmente garantizados (y slo stos y no otros, desde luego) imponen su
recproca limitacin con el objeto de huir del absurdo de que una norma prive de vigencia a otra
siendo ambas de igual rango, contenidas en la misma forma jurdica y sin que medie entre ellas una
sucesin temporal. As pues, la coexistencia de normas-bienes jurdicos de rango similar impone una
interpretacin sistemtica de ambas que preserva su coetnea vigencia mediante la apropiada
delimitacin de su mbito y programas normativos.

Tambin han de considerarse elementos pertenecientes a la delimitacin del derecho fundamental

aquellos otros lmites que el enunciado normativo del derecho fundamental le impone expresa y
positivamente, los llamados lmites explcitos. En ambos casos, sean lmites lgicos, sean lmites
explcitos, constituyen parte esencial de la delimitacin del objeto y contenido del derecho
fundamental porque, en realidad, no excluyen de la garanta iusfundamental una de las conductas
posibles que encajan en el mbito vital protegido por ese derecho fundamental, sino que configuran,
definen, ese mbito dejando fuera esas conductas, es decir, esas conductas no pertenecen a las
constitucionalmente posibles y amparadas en abstracto por el derecho fundamental, porque, de
formar parte del tipo iusfundamental, estaramos negando la vigencia de otra norma constitucional.
Ambos modelos de lmites internos (los lgicos y los explcitos) los denominaremos lmites
inmanentes de un derecho fundamental.
Justamente, ese carcter inmanente y explcito a la definicin constitucional del derecho fundamental
contagia a esos lmites internos de la misma inmunidad frente al legislador, en el sentido de que el
legislador no puede disponer de ellos, ni crear e imponer lmites nuevos o, en puridad, y esto es

importante, elevar al rango de lmite inmanente cualquier bien o inters jurdico, sea cual sea su
rango jurdico (rechazo de la clusula de comunidad). Estos lmites son los que son, esto es, los
fijados directa (explcitos) e indirectamente (lgicos) por la propia Constitucin, y que constituyen
los lmites inmanente s a todo derecho fundamental.

El legislador, y as 10 ha reconocido el TC (STC 11/81, 62/82, 81/83, 22/84, entre muchas), est
habilitado por el 81,1 CE (ms discutible es que le habilite el art.53,l, como veremos ms abajo) para
desarrollar el derecho fundamental en este extremo, es decir, para concretar el alcance de esos
lmites internos, ya sean los explcitos o los lgicos. Lo que importa destacar ahora es que ni la
reserva de ley orgnica del art.81,1 es una reserva general de limitacin, ni, aun admitiendo que 10
sea, capacita al legislador para elevar a lmite interno del derecho fundamental aquellos bienes o
intereses jurdicos que carezcan de rango constitucional (salvo expresa revisin constitucional, en
cuyo caso ya estaremos ante un verdadero lmite del derecho fundamental). Si no fuera as, el
legislador no estara desarrollando el derecho fundamental, sino delimitndolo, por tanto, definiendo
legalmente el objeto y contenido de ese derecho fundamental convirtindolo en un derecho de
configuracin legal. Ese derecho fundamental dejara de serio al quedar en manos del legislador.
Desarrollar legislativamente consiste en precisar, concretar 10 que ya est en abstracto en el derecho
fundamental (desenrollar 10 que estaba arrollado), desplegar un contenido concentrado en la
estructura del derecho fundamental, pero en modo alguno supone inventar o recrear el derecho
fundamental. Lo que no est en el enunciado del derecho fundamental, no puede incorporarlo el
legislador (salvo, repetimos una vez ms, expresa remisin constitucional), porque 10 que sea el
derecho fundamental, y sin duda a su definicin contribuye la fijacin de sus lmites, no es cuestin
que est a disposicin del legislador.
Por ltimo, estn los lmites en sentido propio de los derechos fundamentales, que son los que
responden a la definicin ms arriba transcrita que de los mismos da OTTO y PARDO. Estos lmites
son lmites explcitos de los derechos fundamentales que tienen un carcter externo y constitutivo. Su
principal caracterstica es que estos lmites, por eso son externos y contingentes, suponen siempre
una remisin tcita o expresa de la Constitucin a un Poder pblico, el legislador preferentemente,
para su fijacin. La Constitucin bien habilita a ese Poder pblico para fijar los que estime oportunos
o bien ya establece en el enunciado del derecho fundamental qu tipo de lmites puede fijar.

Son lmites externos porque no forman parte de la delimitacin del derecho fundamental, de tal
manera que la conducta que pueden excluir del mbito de garanta iusfundamental es, en principio,
una de las posibles, objeto de ese derecho fundamental. As pues, en el caso de que el sujeto
habilitado por la Constitucin, habitualmente el legislador, no haga uso de la potestad para fijar ese
lmite, tal lmite no existe (de ah su contingencia) y la conducta afectada sigue siendo una de las
posibles, objeto del derecho fundamental.
El problema que presentan estos lmites externos es el de saber si caben lmites implcitos, es decir, si
la remisin expresa o tcita a jueces y legislador para aplicar esos lmites externos les habilita para
fijar los que jueces y legislador estimen oportunos (derecho fundamental con reserva de limitacin).
Asunto que nos lleva a preguntamos por 10 que ha de suceder en el caso de que el enunciado del
derecho fundamental no contemple la existencia de estos lmites externos (derecho fundamental sin
reserva de limitacin).
En esta ocasin, el ejemplo constitucional alemn puede sernos de utilidad. En este sistema
constitucional, los derechos fundamentales se clasifican a estos efectos en derechos fundamentales
con reservas de limitacin y derechos fundamentales sin reservas de limitacin. Los primeros, como
el art.5.1 y 2 Ley Fundamental de Bonn (en adelante, LFB), habilitan al legislador para establecer los
lmites del derecho fundamental en cuestin. Los segundos, en cambio (como, por ejemplo, el art.5,3
LFB, la libertad artstica), carecen de tal reserva y no prev el enunciado del derecho fundamental
ningn lmite explcito interno ni externo.
En el caso de los derechos fundamentales con reservas de limitacin, la ley puede establecer los
lmites al derecho fundamental o habilitar a otros Poderes pblicos a hacerlo. El lmite, que no
precisa el precepto constitucional, o 10 hace de forma muy vaga, puede ser, por ello, cualquier bien o
inters jurdico, sea cual sea su rango. Precisamente esta libertad legislativa (o de los Poderes
pblicos habilitados por el legislador) a la hora de fijar los lmites fue el origen, al hilo del art.19
LFB, de la doctrina de los lmites a los lmites de los derechos fundamentales, lmites tanto a la ley
limitativa (prohibicin de la ley de caso nico, concrecin del precepto de derecho fundamental
limitado, respeto al contenido esencial del derecho fundamental y principio de proporcionalidad)
como a la aplicacin de esa ley cuando sta habilita al juez o a la administracin pblica a fijar el
concreto lmite al derecho fundamental (principio de irradiacin y reciprocidad, ponderacin de

bienes, en definitiva, interpretacin de la ley habilitante de la forma ms favorable a la eficacia del

derecho fundamental).
En el supuesto de los derechos fundamentales sin reservas de limitacin, stos no son por ello
derechos fundamentales ilimitados, sino limitables nicamente por sus lmites inmanentes, donde hay
que incluir los lmites explcitos internos. Esta circunstancia no impeda la intervencin del
legislador (fundada en el Estado de Derecho y la reserva general de ley para lo que afecte
esencialmente a los derechos fundamentales), slo que la funcin de ste es la misma que la del
legislador espaol cuando en uso de la reserva del art.81,1 procede a concretar los lmites inmanentes
e internos explcitos del derecho fundamental. Es evidente, que en el caso de los derechos
fundamentales sin reservas de limitacin, el legislador carece de libertad para fijarles cualesquiera
lmites, pues esos lmites slo podrn serIo otros derechos fundamentales o los bienes o intereses
jurdicos cuya proteccin posee rango constitucional (aqu la discusin versa sobre si la reserva al
legislador es absoluta, esto es, se trata de saber si esa operacin de concrecin de lmites inmanentes
es una delimitacin del derecho fundamental que cualquier intrprete del derecho fundamental puede
hacer, o si se trata ms bien de una limitacin del derecho fundamental que est reservada en
exclusiva a la ley). En este caso, el lmite a los lmites, que ya no es del art.19 LFB, no es otro que el
denominado principio de concordancia prctica, segn el cual, si hay conflicto entre dos derechos
fundamentales o un derecho fundamental y un bien o inters constitucional, debe optimizarse la
garanta de uno y otro, para evitar que uno prevalezca y anule al otro, dado que ambos poseen el
mismo rango (en ltimo trmino este principio acaba por ser un remedo del principio de
proporcionalidad aplicado a la relacin entre dos normas de igual rango). En caso de no ser posible
esa concordancia, se proceder a la ponderacin de bienes, donde se buscarn las razones que
permitan dar preferencia en la proteccin a uno en detrimento del otro.
Reflexiones parecidas, siempre con los debidos matices, pueden hacerse en el caso del sistema
constitucional espaol. Ya hemos dicho que en la C.E. hay derechos fundamentales con y sin
reservas de limitacin. Para el primer caso, los menos, el legislador podr fijar mediante ley orgnica
los lmites que estime oportunos a los derechos fundamentales, en los trminos de la reservas de
limitacin establecida en el enunciado del derecho fundamental; slo que en Espaa, y aqu vienen
los matices, no hay un art.19 LFB, y los lmites a esa fijacin legislativa de los derechos
fundamentales debern buscarse en el respeto por el legislador a la opcin u opciones dogmticas
soportables por el derecho fundamental (funcin de la clusula del contenido esencial del art.53,1
CE) y al principio de proporcionalidad, trasladado del terreno de la aplicacin al de la legislacin.

Para el segundo caso, los derechos fundamentales sin reservas de limitacin, que son la mayora, y
dado que ni el art.53,1, y tampoco el art.81,1, son reservas generales de limitacin de los derechos
fundamentales que permitan al legislador realizar la misma operacin que en los derechos
fundamentales con reservas de limitacin (el TC sin embargo, en alguna ocasin ha considerado que
s 10 son, as, por ejemplo en las SSTC 2/82 y 91/83), el legislador slo podr desarrollar 10 que ya
est contenido en el derecho fundamental, esto es, sus lmites inmanentes, no pudiendo establecer
otros distintos.
As pues no es posible que el legislador eleve a lmite de un derecho fundamental un bien o inters
jurdico que carezca de rango constitucional, con la salvedad de que esta posibilidad est prevista por
la propia Constitucin en el enunciado del derecho fundamental o en una reserva general de ley. Si
no es as, no es posible la imposicin de lmites implcitos al derecho fundamental por el legislador.

IX. CONTENIDO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL Y REGULACIN DE

SU EJERCICIO
El art.53,1 C.E. habla de un contenido esencial de cada derecho fundamental como un lmite a la
competencia del legislador para regular su ejercicio, dando la impresin de que un derecho
fundamental tiene dos contenidos, uno esencial y otro no, y que, adems, esos contenidos son
diversos al ejercicio de ese mismo derecho fundamental. El calificativo "esencial" tambin parece
indicar que en un derecho fundamental hay un contenido esencial. Y un contenido normal, o si se
quiere no esencial, que ocupa el espacio que media entre el contenido esencial y el ejercicio del
derecho fundamental. Ese contenido normal, atendiendo a la diccin del art.53,1, es un contenido
cuyo ejercicio s puede ser regulado por ley ordinaria. As pues, conforme a nuestra definicin de
derecho fundamental, ciertamente slo lo sera la parte del contenido de un derecho fundamental que
sea esencial y por tanto indisponible al legislador mediante la regulacin de su ejercicio. An resulta
ms paradjicos los trminos del art.81,1 CE cuando reserva a la ley orgnica sin ms el desarrollo
de los derechos fundamentales. En este caso ni siquiera hay lmite a esa competencia legislativa.
Quiere decir esto que cuando se desarrolla un derecho fundamental el legislador dispone de todo el
contenido del derecho? Si constatsemos esta circunstancia estaramos afirmando tambin que la
C.E. carece de derechos fundamentales. Pero, aunque respondamos negativamente a la pregunta, an
queda por resolver otra, entonces qu lmite se impone al desarrollo legislativo de un derecho
fundamental?

A nuestro juicio todas estas incgnitas pueden ser falsos dilemas provocados por una interpretacin
del significado de las reservas del art.53.1 y art.81.1 C.E. quiz errneo. El yerro puede derivar de
una consideracin de ambas reservas como algo diverso y autnomo. Nuestra opinin, y sta es la
tesis fuerte de esta propuesta, es que entre las dos reservas media una relacin de especialidad,
siendo la general la del art.53.1 y la especfica la del art.81.1. Cosa distinta y separada de esta
polmica, es el caso de quien concibe la reserva del art.53.1 como una reserva general de limitacin,
no concediendo a la "regulacin del ejercicio" un sentido distinto al de la simple limitacin del
derecho fundamental. Como bien se ve, este planteamiento, y que tambin ser objeto de examen en
este trabajo, no prejuzga la relacin de ambas reservas de ley, sino slo se refiere a su mbito
material.
El art.53,1 ha sido una desafortunada importacin parcial y errnea del art.19 LFB, precepto que ya
es sumamente polmico en la propia doctrina y jurisprudencia alemanas, sin perjuicio de que su
existencia pueda tener algn sentido en ese sistema constitucional (como lmite a los lmites que el
legislador puede imponer a los derechos fundamentales). Pero si desafortunada fue su importacin,
an mayores dudas suscita la reproduccin de la polmica alemana sobre el sentido de la clusula del
contenido esencial de los derechos fundamentales del art.19 LFB por la doctrina espaola para el
caso del art.53,1 CEo Doctrina, y jurisprudencia, que mayoritariamente parecen tomar esa clusula,
como 10 hace la alemana, como un lmite de los lmites que pueden imponerse a los derechos por ley.
A nuestro juicio, la polmica alemana y sus resultados sobre el alcance del arto 19.2 LFB no son
importables al caso espaol. Con ellas se trata de dar sentido a la ineludible separacin formal, y por
tanto jerrquica, entre el derecho fundamental y la ley que pueda afectarlo, con el propsito de
hacerlo indisponible al legislador all donde la propia Constitucin no dispone 10 contrario mediante
las reservas de limitacin que le permitan a l o a otros poderes pblicos fijar ms o menos
discrecionalmente lmites al derecho fundamental. El origen de la consideracin de la clusula del
contenido esencial como un lmite a los lmites est en el hecho de la gran libertad que posee el
legislador alemn para fijar lmites (incluso acudiendo a bienes jurdicos cuya proteccin es de rango
infraconstitucional) o permitir que otros 10 hagan; libertad de la que carece totalmente en el caso
espaol. Adems el art.53,1 CE no establece una reserva general de limitacin de los derechos
fundamentales, como mayoritariamente se piensa, que justifique la precaucin del lmite del
contenido esencial. La regulacin del ejercicio de un derecho fundamental no es 10 mismo que
imponerle lmites, aunque puedan coincidir parcialmente.

La CE contempla ejemplos de reservas de limitacin: el art.15, en 10 relativo a la prohibicin de la

pena de muerte; el art.16,1 en cuanto a la fijacin por la ley del orden pblico que ha de respetar la
libre manifestacin externa de la libertad ideolgica; el art.l?,1 respecto de la fijacin por ley de los
casos de prdida de la libertad -interpretado de forma generosa que, en efecto, el precepto disponga
una reservas de limitacin y no sea simplemente parte de su delimitacin como derecho
fundamental-; el art.19,2, donde la ley puede fijar lmites a la entrada y salida de los espaoles del
territorio nacional; el tan polmico art.20,4 en alguna de sus menciones; quiz tambin la previsin
del el art.21,1 respecto de la desautorizacin de manifestaciones que alteren el orden pblico o
pongan en peligro vidas y haciendas; el caso ms evidente puede que sea el dispuesto en el art.25.2
respecto de los derechos fundamentales de los reclusos; el art.28,1, pues la ley puede limitar e
incluso exceptuar la libertad sindical para ciertos sujetos; y el art.37,2, la ley que regule el ejercicio
de las medidas de conflicto colectivo tambin puede fijar sus lmites. Lo habitual es que se
establezcan reservas de ley para regular aspectos de los derechos fundamentales, sobre todo su
ejercicio, o referidas, con ms precisin, a garantas institucionales (art.13,1, art.17,3 el art.18,4 por
ejemplo, para el primer caso, y el art.32,2 para el segundo); o cuando regula ciertos derecho
fundamental de configuracin legal (derecho de prestacin en sentido amplio, por ejemplo, el
art.23,2 el art17,4 ). En ninguno de estos casos es aplicable el arto 53,1 (la clusula del contenido
esencial slo es aplicable a derechos fundamentales no a reservas de ley o garantas institucionales OTTO y PARDO-).
A la vista de estos y otros datos, creemos que no hay un contenido esencial distinto de un contenido
normal del derecho fundamental, este ltimo objeto de posibles lmites legales, ni una reservas de
limitacin general contenida en el art.53,1 CEo Esta es nuestra primera propuesta: el contenido
esencial de un derecho fundamental es su contenido abstractamente definido en su enunciado
constitucional (objeto, contenido y lmites) y el art.53,1 slo habilita al legislador a regular el
ejercicio de un derecho fundamental, es decir, a concretar las condiciones espacio temporales y
modales en las que se pueden dar el objeto y el contenido de un derecho fundamental dado, no le
habilita para imponerle lmites, si el propio enunciado del derecho fundamental no contempla esa
posibilidad.
Nuestro TC, de forma continuada ya desde la STC 11/81, y su bien conocido fundamento jurdico 8,
parece inclinarse por una teora absoluta del contenido esencial (con los matices debidos siempre que

se hace una generalizacin de este tipo). En sntesis puede decirse que el TC considera que el art.53,1
contiene una reservas de limitacin de carcter general, que complementara a las reservas de
limitacin ya existentes y permitira al legislador imponer lmites no previstos en el enunciado del
derecho fundamental a aqullos que carecen de reservas de limitacin. Esto explica que para el TC la
clusula del contenido esencial sea un lmite a los lmites que la ley puede imponer a cualquier
derecho fundamental del Tit. 1 de la CE (SSTC 2/82; 62/82; 81/83; 91/83; 22/84; 25/84; 8185;
140/86; 61189; 119/91; 71194; 183/94; 52195 ...; tampoco estar de ms citar las SSTC 61/1997 y
173/1998 en las que el contenido esencial del derecho fundamental parece ligarse a sus elementos
esenciales cuyo desarrollo est reservado al Legislador orgnico). El TC pretende, cuando se le
presenta la ocasin, delimitar conceptualmente y a priori cul sea el contenido esencial de cierto
derecho fundamental, para, una vez delimitado, fijar el alcance y en su caso la constitucionalidad, del
lmite legalmente impuesto.
Por contra, as opinamos nosotros, ese contenido esencial de un derecho fundamental, en el caso de
la CE, no es sino su objeto, contenido y lmites tal cual hayan sido definidos abstractamente en su
enunciado normativo. No es un contenido nuclear o bsico del derecho fundamental, ni un ncleo
inquebrantable o indisponible a la accin limitadora del legislador, ni el contenido residual del
derecho una vez fijados y fundamentados sus lmites. No hay un contenido esencial distinto del
contenido normal de un derecho fundamental, ni el legislador dispone de una potestad de regulacin
y limitacin del contenido normal del derecho fundamental. Tampoco es el contenido esencial del
derecho fundamental un conjunto preciso de reglas normativas concretas que se tengan por
imprescindibles para reconocer el derecho fundamental, ni puede reducirse al valor jurdico que
supuestamente concreta cada derecho fundamental. Tampoco puede haber, aunque el TC lo pretenda
(vase, por ejemplo, y en particular para el caso de la libertad sindical, la STC 1/1994), un contenido
adicional de los derechos fundamentales que el legislador pueda incorporar a su contenido normal
(incluso, por qu no, al esencial).
Si nos fijamos con atencin en las palabras del FJ-8 de la STC 11/81 colegiremos que el contenido
esencial se identifica, algo que suele olvidarse con frecuencia, con aquellas facultades (contenido, en
sentido estricto, del derecho fundamental) o posibilidades de actuacin (objeto del derecho
fundamental) necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y
sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro
desnaturalizndose. Pero tambin esa Sentencia ha ofrecido otra aproximacin a la definicin de lo

que sea el contenido esencial de un derecho fundamental que puede emplearse alternativamente o de
modo yuxtapuesto a la anterior, segn la cual ese contenido esencial es aquella parte del contenido
del derecho absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida
al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. En suma, el contenido esencial de un
derecho fundamental es el contenido, en sentido estricto, y el objeto del derecho fundamental que
nos permite identificarlo como tal, es decir, como fenmeno jurdico apto para la garanta jurdica,
indisponible al legislador, de la autodeterminacin individual de ciertos mbitos vitales (pudiendo
ser esto ltimo 10 identificable con el concepto constitucional de dignidad personal). Por
consiguiente, ese contenido que nos permite reconocer un derecho fundamental, que 10 hace apto
para proteger el inters perseguido (la libertad individual), y es indisponible al legislador, no es
distinto, ni puede serlo, de la definicin abstracta que el enunciado normativo del derecho
fundamental hace del comportamiento individual o colectivo garantizado, el haz de facultades y
poderes jurdicos individuales que el derecho fundamental pone al servicio del titular del derecho
fundamental para proteger frente a terceros su autodeterminacin en el mbito vital definido como
objeto de ese derecho fundamental, y los lmites que expresamente contempla el enunciado del
derecho fundamental, bien de forma precisa o remitiendo su posterior concrecin a la ley. Pues bien,
este contenido es el contenido esencial de un derecho fundamental, contenido indisponible al
legislador, infranqueable a la ley, que no puede negar o restringir el objeto y contenido
abstractamente definidos en el enunciado del derecho fundamental, por muy razonable que sea la
privacin o el lmite, sino en los trminos que el propio enunciado del disponga.
Las reservas del art.53,1 y del art.81,1 CE sirven para habilitar al legislador, ordinario u orgnico, a
concretar en reglas jurdicas ms precisas esa defmicin abstracta del derecho fundamental, no
obstante su indisponibilidad para el legislador. La ley puede concretar el tiempo, espacio y modo de
realizacin y manifestacin externa en la realidad de los derechos fundamentales (regulacin del
ejercicio) e, incluso, proceder al desarrollo normativo ms extenso y directo del derecho fundamental
(desarrollo de los derechos fundamentales), pero siempre concretando 10 que ya est en abstracto en
el enunciado constitucional del derecho fundamental.
Pudiera objetarse a lo dicho que, tal y como aqu se ha definido el contenido esencial de un derecho
fundamental, hace superflua, y no slo declarativa, la clusula del art.53,1 C.E., pues en definitiva
establece algo evidente: el carcter vinculante de las normas constitucionales, tambin de las que
contienen derechos fundamentales. Esto es cierto, la clusula del contenido esencial trata de

reafirmar esa vinculacin positiva del legislador a los derechos fundamentales. Obviamente toda
norma constitucional posee un contenido esencial, o, para ser ms precisos, un contenido normativo
que debe ser observado por todos los Poderes pblicos y no slo por el legislador. En este sentido, si
el contenido esencial define el contenido normativo de un derecho fundamental (su objeto, contenido
y lmites), no se est sino imponiendo al legislador el respeto a la CE cuando desarrolla una de sus
normas. Adems el art.53,1 lo hace slo de la regulacin legislativa del ejercicio del derecho
fundamental, dejando a un lado su desarrollo legislativo (art.81,1) y la concrecin, mediante
interpretacin, que los jueces y la Administracin puedan hacer del derecho fundamental.
Sin embargo, a nuestro juicio, la clusula del contenido esencial del art.53,1 s que cumple una
importante funcin en la C.E., como ya adelantamos pginas atrs. En fin, la funcin de la clusula
del contenido esencial es la de vincular positivamente al legislador en el ejercicio de su competencia
general para regular el ejercicio de un derecho fundamental a su interpretacin constitucionalmente
adecuada. Como se ve, el error de las teoras sobre el contenido esencial, al menos en el caso de la
CE, es intentar buscar ese contenido esencial, cuando el sentido de la clusula no est en la diseccin
de los distintos contenidos y mbitos normativos del enunciado de un derecho fundamental (por
definicin ms bien unitarios), sino en la funcin que ha de cumplir en el ordenamiento jurdico. La
vinculacin general que impone el art.53.1 a todos los poderes pblicos respecto de los derechos
fundamentales de la C.E. no es redundancia de la positiva impuesta por el arto 9.1 C.E., sino, ms
bien, su especificacin para el caso de los derechos. Por un lado, establece una vinculacin directa y
positiva slo para los poderes pblicos, y no para los particulares. Por otro lado, permite nicamente
a la ley concretar con efectos generales el objeto, contenido y lmites de los derechos fundamentales,
excluyendo de esa potestad a la jurisdiccin o a la Administracin, y, al tiempo, fija tambin cul
pueda ser el alcance de esa afectacin legislativa de los derechos fundamentales, limitando a la Ley
desde el propio objeto de su regulacin..
En efecto, delimitar un derecho fundamental es un esfuerzo interpretativo de sucesivas concreciones
de su objeto, contenido y lmites abstractamente definidos en el enunciado del derecho fundamental.
Una delimitacin donde las dogmticas de los derechos fundamentales juegan un papel crucial. Esa
concrecin del derecho fundamental con ayuda de las dogmticas de los derechos fundamentales la
efectan todos los poderes pblicos en el momento de su aplicacin, y estn sometidos a su
interpretacin constitucionalmente adecuada, es decir, a una concrecin del derecho fundamental a

tenor del modelo o modelos dogmticos que soporte cada derecho fundamental (recognoscibilidad
constitucional del derecho fundamental y garanta del inters perseguido). Ahora bien, el legislador
se distingue de jueces y administracin en esa labor interpretativa porque la formaliza en la ley, a la
que estn sometidos aqullos (art. 7.2 LOPJ). Este dato, el mayor valor jurdico, si se permite la
expresin, de la interpretacin legislativa de los derechos fundamentales, formalizada en la ley, y la
expansividad material de esta forma jurdica, hace necesaria la imposicin de un lmite, a su libertad
interpretadora en la delimitacin del contenido abstracto del derecho fundamental, previa a su
concrecin mediante la regulacin o desarrollo por ley de ese contenido.
La estructura abierta de los derechos fundamentales, como garanta de lo posible, deja al legislador
un amplio margen de maniobra si est capacitado, como en la CE, para formalizar en ley la
concrecin de un derecho fundamental, desplazando y sometiendo la que hayan realizado o
pretendan realizar los jueces y la Administracin, una autonoma y capacitacin de la que, por cierto,
estos Poderes pblicos carecen. Al legislador le compete llenar el espacio entre la estructura abierta y
abstracta del derecho fundamental y su concrecin en reglas jurdicas concretas, llenando de un
contenido jurdico preciso al derecho fundamental; contenido que se impone a jueces y
Administracin de tal manera que que el derecho fundamental sea puede quedar al albur de la
decisin-opcin legislativa. Si es criticable el uso por el intrprete de las dogmticas de los derechos
fundamentales como modelos alternativos, utilizables a discrecin como herramientas interpretativas
de empleo libre y a voluntad para llenar el espacio entre la abstraccin constitucional y el caso
concreto (Bckenfrde-Bastida, en otro sentido Otto y Pardo), qu decir si ese interprete es el
legislador. De ah, la necesidad de esa clusula, para vincular positivamente al legislador a la
interpretacin constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales, y de ah tambin, que
sea innecesaria para jueces y administracin pblica.
A la vista de 10 dicho, regular el ejercicio de un derecho fundamental no es 10 mismo que limitar su
contenido, con 10 que no se puede afirmar que la reserva del art.53,1 sea una reservas de limitacin
general, que habilita al legislador para limitar a aquellos derechos fundamentales que carezcan de
reservas de limitacin; la mayora, por cierto.
Pues bien, no hay tal reservas de limitacin general (a salvo, quiz, el rgimen de los derechos
fundamentales para los reclusos, arto 25.2 C.E.), ni es necesaria, porque ni los derechos

fundamentales sin reservas de limitacin son ilimitables (sencillamente sus lmites son distintos y
pueden ser de diverso rango que los que traigan su causa del ejercicio de una reservas de limitacin),
ni regular el ejercicio de un derecho fundamental es imponerle lmites en sentido estricto.
La necesidad de reflexionar sobre el significado del ejercicio de un derecho fundamental viene
impuesta por la habitual separacin tajante, que no simple distincin, entre el contenido (contenido
en sentido estricto y objeto) y el ejercicio de los derechos fundamentales. Separacin, que es remedo
de esa distincin tan propia del derecho privado entre capacidad jurdica y capacidad de obrar o de la
tcnica de la autorizacin administrativa para poder ejercer un derecho. Quienes defienden que el
contenido de un derecho fundamental es jurdicamente distinto y distante del ejercicio de un derecho
fundamental 10 suelen hacer para defender a continuacin que no obedecen al mismo rgimen
jurdico los lmites impuestos al contenido del derecho fundamental que los impuestos a su ejercicio,
lo que se traduce en la capacitacin de la Administracin pblica para regular el ejercicio del
derecho fundamental, pues lo reservado a la leyes slo la regulacin del contenido del derecho
fundamental. As, por ejemplo, la creacin de un peridico, al ser simple ejercicio del derecho
fundamental a la libertad de informacin, podra ser regulada sin mayores reparos mediante un Real
Decreto.
De este modo se podra dar una explicacin convincente del art.53,1, pues, con l se tratara,
justamente, de desapoderar a la Administracin pblica de esa potestad, reservando tambin a la ley
la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales. En el ejemplo expuesto, la regulacin de la
creacin de un peridico slo podra formalizarse en una ley, aun siendo un ejercicio del derecho
fundamental.
Sin detenemos en los discutible de aquel apoderamiento a la Administracin de lo relativo al
ejercicio de los derechos fundamentales, basta con analizar esa separacin entre contenido y ejercicio
de un derecho fundamental para concluir lo incorrecto de estas tesis.
X. EL EJERCICIO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL Y SUS MEDIOS DE EJERCICIO
El ejercicio de un derecho fundamental no es "otra cosa que la realizacin de aquel contenido y, por
tanto, no ha lugar a disciplinas diversas para uno y otro" (BASTIDA). El contenido de un derecho
fundamental (su contenido en sentido estricto, objeto y lmites) es la definicin abstracta del rgimen
jurdico de las conductas posibles en un determinado mbito vital del individuo o una colectividad.
Obviamente, el ejercicio de ese derecho fundamental es algo distinto a su contenido, pero no
sustancialmente distinto. La distincin es de grado en la abstraccin, o, si se quiere, en la concrecin
de ese rgimen jurdico. El ejercicio de un derecho fundamental consiste en la realizacin de alguna

de las conductas posibles en el mbito de la realidad objeto de ese derecho fundamental, teniendo en
cuenta naturalmente sus lmites, y/o, tambin, el ejercicio de la facultad o facultades jurdicas
atribuidas al individuo para la defensa o la mejor realizacin de esa conducta frente a terceros.
Ejercer el derecho de reunin consiste en reunirse; ejercer el derecho a la inviolabilidad del domicilio
consiste en hacer valer judicialmente esa circunstancia para perseguir la sancin jurdica de quin a
pesar de carecer de autorizacin ha penetrado en la vivienda.
En fin, ejercer un derecho fundamental es realizar su contenido, concretar en un tiempo, lugar,
espacio y de un modo determinado el objeto y/o el contenido, en sentido estricto, del derecho
fundamental en cuestin. Luego entre contenido y ejercicio de un derecho fundamental slo hay una
diferencia de grado que impide afirmar que regular el ejercicio no afecta al contenido del derecho
fundamental; regular el ejercicio de un derecho fundamental es concretar espacio-temporal y
modalmente el contenido de un derecho fundamental. Los lmites impuestos al ejercicio de un
derecho fundamental son lmites impuestos al contenido de ese derecho fundamental. Limitar la
creacin de peridicos es limitar una de las conductas posibles para realizar en la prctica la libertad
de informacin, y, por consiguiente, un lmite a esa misma libertad. As pues, el contenido de un
derecho fundamental y el mbito de ejercicio del derecho fundamental son una misma cosa
expresada en un grado de abstraccin (o concrecin) distintos (contenido del derecho fundamentalmxima abstraccin, mbito de ejercicio de un derecho fundamental- abstraccin/concrecin medias,
ejercicio de un derecho fundamental-mxima concrecin de un derecho fundamental).
Cosa distinta es la distincin entre el ejercicio de un derecho fundamental y los medios de ejercicio
de ese derecho fundamental. Un medio de ejercicio de un derecho fundamental no debe confundirse
con la puesta en prctica de una de las conductas posibles garantizadas por el derecho fundamental.
El medio de ejercicio siempre es un instrumento material auxiliar y complementario de esa conducta,
bien porque sea imprescindible para su realizacin, bien porque sea uno de los posibles
complementos que posibilita o favorece su puesta en prctica. Si se elige manifestar nuestra opinin
por escrito, puede ser imprecindible el uso de lpiz y papel, pero si decidimos hacer un viaje por
Espaa, el derecho fundamental del art.19 slo garantiza que, p.e., no necesitemos la autorizacin de
la Guardia Civil de Trfico para realizar nuestro viaje, pero no que se ponga a nuestra disposicin un
vehculo en el que hacerlo.
El mbito de ejercicio de un derecho fundamental comprende tambin todos los medios para su
puesta en prctica? La respuesta que se de a esta cuestin es capital para establecer el rgimen
jurdico de las llamadas libertades instrumentales de los derechos fundamentales, por oposicin a las

libertades sustanciales que los componen. La cuestin es saber si la libertad instrumental obedece al
mismo rgimen jurdico que el de la libertad sustancial, o no. Lo que, a su vez, depende de si se
considera que la libertad instrumental es una dimensin del ejercicio de la libertad sustancial que, a
lo sumo, est sometida a la reserva de ley del arto 53.1 CE.
Es habitual afirmar que el derecho fundamental extiende su garanta nicamente a los medios de
ejercicio necesarios o imprescindibles que hacen que la libertad individual o colectiva garantizadas
sean efectivas, salvo que el enunciado del derecho fundamental disponga otra cosa, en el sentido de
extender la garanta a cualquier medio posible (caso del art.20,1 d o a determinados medios que el
propio precepto indica (art.28 en relacin con el art.37). Luego, por principio, no se garantizan todos
los medios hipotticos de ejercicio (lo que no ocurre, sin embargo con las conductas objeto del
derecho fundamental en cuestin).
Qu debe entenderse por medio de ejercicio necesario? Por un lado, puede suceder que haya
derechos fundamentales cuyo objeto, las conductas posibles garantizadas, sean perfectamente
distinguibles de los posibles medios para su realizacin, pues pueden ejercerse sin necesidad de
instrumentos auxiliares, siendo algunos de ellos totalmente contingentes. As, p.e., las distintas
formas de recibir informacin y los medios para obtenerla (comprar un peridico, ver la televisin,
acudir al lugar del suceso); o circular libremente por el territorio nacional, puede hacerse empleando
diversos medios (en automvil, en tren, a pie), o para reunimos no nos hace falta que el Estado ponga
a nuestra disposicin un local acondicionado a tal fin. En otros casos, la conducta posible conlleva
por necesidad el uso de ciertos medios, que le son imprescindibles para su realizacin. La libertad de
informacin difcilmente puede separarse de la creacin del medio para informar a otros (un
peridico, una televisin). En cualquiera de los casos, ejercer el derecho fundamental eligiendo la
prctica de una de las conductas posibles implica necesariamente el uso de un determinado medio de
ejercicio, el que es imprescindible para dar efectividad a la conducta; ahora bien, no nos da derecho a
usar cualquier medio que imaginemos.

El objeto de un derecho fundamental es, salvo disposicin constitucional en contrario, una garanta
de todas las conductas posibles que soporte la delimitacin abstracta del mbito vital protegido. As,
la libertad de circulacin y residencia garantiza nuestra eleccin sobre a dnde ir o dnde fijar
nuestro domicilio. Entonces, el individuo puede concretar espacial, temporal y modalmente el objeto
del derecho fundamental, p.e., decidiendo viajar a otra ciudad para fijar all su residencia; eleccin
que tiene garantizada frente a terceros por el derecho fundamental. La puesta en prctica de esa

eleccin, esto es, el ejercicio del derecho fundamental del art.19 CE, requiere tambin la eleccin del
medio para hacerlo, para ejecutar la conducta elegida. En ocasiones la conducta elegida no requiere
de medio de ejercicio alguno, pues se basta ella misma, p.e., expresar una opinin puede hacerse de
viva voz, sin ms, o el circular del art.19 puede practicarse simplemente deambulando de un lugar a
otro. Pero en otras, las ms de las veces, la concrecin de la conducta se da de un modo determinado
que requiere un medio auxiliar para su puesta en prctica, que suele requerir obligaciones de hacer o
no hacer a cargo de terceros. Si decimos trasladamos a otra ciudad necesitamos un medio de
transporte y poseer una lugar donde residir. Cundo esos medios son tambin objeto del derecho
fundamental y, por consiguiente, estn garantizados por l? Depende por entero de la delimitacin
constitucional del objeto del derecho fundamental.
Si el objeto del derecho fundamental es una garanta de todas las conductas posibles, debe admitirse
que esa garanta se extiende tambin a todos los medios instrumentales para su ejercicio que no estn
excluidos por los lmites constitucionalmente impuestos al objeto del derecho fundamental o que no
supongan prestaciones de terceros, Estado o particulares, carentes de la debida cobertura legal. Lo
que no quiere decir que el rgimen jurdico de los medios de ejercicio constituya siempre y en todo
caso una regulacin del ejercicio de un derecho fundamental. El hecho de que la libertad de
circulacin y residencia garantice tambin el empleo de un automvil para desplazamos y la eleccin
del domicilio que deseemos, no significa que el Estado deba damos un automvil, o podamos ocupar
la vivienda que se nos antoje, o que la reglamentacin de la industria del automvil, de los contratos
de compraventa o de la construccin de viviendas estn sometidas a la reserva del art.53,1 CE.
Lo que garantiza el derecho fundamental es la eleccin del medio y su empleo si legalmente est a
nuestra disposicin, pero no la creacin del medio deseado o su puesta a nuestra disposicin. El
derecho fundamental garantiza la libertad instrumental sobre los medios legalmente existentes y
disponibles. La existencia y creacin del medio responde a su propio rgimen jurdico salvo que
constitucionalmente se disponga otra cosa (p.e., cuando el art.20 dice que se ejercen las libertades
sustanciales all garantizadas "por cualquier" medio).
Es aqu donde resulta pertinente la distincin entre medios necesarios y medios contingentes para el
ejercicio de un derecho fundamental. Siempre que el medio elegido sea necesario para la efectividad
de la conducta elegida, es decir, si la conducta elegida de entre las posibles, requiere
insoslayablemente para su puesta en prctica de ese medio, su rgimen jurdico siempre es la

regulacin del ejercicio de ese derecho fundamental (desde luego, 10 que a el medio en s se refiere,
pues, no debe extenderse ese rgimen a aspectos colaterales al medio en cuestin). P.e., si se elige
ejercer la libertad de informacin mediante la creacin de un peridico, la regulacin jurdica de la
prensa (el medio "prensa") cae en la reserva del art.53,1 (pero no el rgimen contractual que ordena
la compraventa, p.e., de las mquinas de impresin o de los ordenadores para la redaccin del
peridico -medios colaterales y auxiliares del "medio" prensa).
La consecuencia final de 10 argumentado es que, la regulacin del acceso y uso de los medios de
ejercicio de un derecho fundamental deber hacerse en todo caso por Ley, ya que as lo impone la
reserva del arto 53.1 CE Si la regulacin de esos medios, o del ejercicio mismo del derecho
fundamental supone una afectacin de sus elementos esenciales, en cuanto pueda suponer la
definicin de su objeto o contenido, o la privacin de garanta de alguno de sus objetos posibles, esto
es, precisando sus lmites, esa Ley deber ser orgnica. Por ltimo, si 10 regulado son los medios
contingentes, tan slo ser exigible la regulacin por ley ordinaria (art. 53.1 CE) si someter a normas
esos medios implica al tiempo regular directamente el ejercicio de un derecho fundamental.

XI. PROPUESTA DE UNA INTERPRETACIN SISTEMTICA DE LAS RESERVAS DE

LEY DEL ART .53.1 Y ART .81.1 C.E.
A esta altura de la reflexin no resulta difcil suponer cul es el mbito y funcin que en estas
pginas se da a la reservas de ley de los arts.81 y 53 CEo Aqu se sostiene que no se trata de dos
reserva de ley esencialmente distintas, sino con funciones y mbitos diferentes, pero una misma
reserva. El art.53,1 contiene una reserva general, en efecto, pero slo habilita al legislador, y slo a
ste, para regular el ejercicio de los derechos fundamentales, 10 que no es 10 mismo que imponerles
lmites. Cuando esa regulacin del ejercicio de un derecho fundamental, es decir, la concrecin
espacial, temporal y modal de su objeto y contenido, suponga tambin la inevitable concrecin de
sus lmites inmanentes y/o, en su caso, de sus lmites externos, y, adems, la puesta en prctica de las
restantes reservas de ley que pueda contener el enunciado normativo de un derecho fundamental (por
ejemplo, para fijar el rgimen jurdico de un institucin), el legislador estar desarrollando el
derecho fundamental en cuestin, ley que deber tener la forma de orgnica por mandato del art.81,1
CE.
Esta tesis, en lo que respecta a la reserva del art.81,1 CE, no parece disentir de la que sostiene el TC,
y con l, algn sector de la doctrina. Para el TC, en su Sentencia 140/86, (y tnganse tambin en

cuenta las SSTC 83/1984, 121/1997, 182 Y 234/1997 Y 173/1998, respecto del alcance de las
reservas de ley, en general, y de ley orgnica, en particular):
"El arto 81.1 mencionado prev que son Leyes Orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y las libertades pblicas. y no cabe duda de que las normas penales (como ha
admitido la gran mayora de nuestra doctrina penalista) suponen un desarrollo del derecho a la
libertad (aparte de otros derechos fundamentales que no son ahora relevantes). El desarrollo
legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitucin consiste, precisamente, en la
determinacin de su alcance y lmites en relacin con otros derechos y con su ejercicio por las
dems personas, cuyo respeto, segn el arto 10.1 de la C.E., es uno de los fundamentos de orden
poltico y de la paz social." (FJ-5, doctrina reiterada, as, entre las ms recientes, SSTC 101/91 y
127/94; la cursiva es nuestra).
A lo que aade la STC 127/94 (FJ-3):
"En suma, cualquier disciplina legal que afecte a los derechos fundamentales no viene
constitucionalmente obligada a ser aprobada por Ley Orgnica, sino que una regulacin de tales
derechos se adentra inevitablemente en la reserva del arto 81.1 de la Constitucin -en vez de en la
reserva de Ley ordinaria del arto 53.1- cuando desarrolle la Constitucin de manera directa y en
elementos esenciales para la definicin del derecho fundamental, ya sea en una regulacin directa,
general y global del mismo o en una parcial o sectorial, pero, igualmente, relativa a aspectos
esenciales del derecho, y no, por parcial, menos directa o encaminada a contribuir a la delimitacin y
definicin legal del derecho. Puede, por eso, razonarse que cuando las Cortes Generales en Ley
Orgnica desarrollan un derecho fundamental estn, en realidad, desarrollando y concretando la
norma constitucional reconocedora del derecho -a menudo dotada de considerables dosis de
abstraccin- en sus espacios abiertos a la libertad de
configuracin normativa del legislador de los derechos fundamentales. Constitucin y Ley Orgnica
de desarrollo del derecho fundamental se integran, por tanto, estrechamente, -como evidencia el arto
28.2 de la LOTC- sin perjuicio de la evidente superioridad jerrquica de las normas constitucionales.
"De este modo, hemos reconocido que la funcin de garanta adicional que cumple el arto 81.1 de
la Constitucin en materia de derechos fundamentales conduce a reducir su aplicacin a las normas
que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o los desarrollen de modo directo en
cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos, excluyendo, por tanto, aquellas otras que
simplemente afecten a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su mbito y lmites
(STC 101/1991, fundamento jurdico 2., que invoca las SSTC 160/1987, 161/1987, 57/1989 y
132/1989)." (Enumeracin a la que no est de ms aadir las SSTC 110/1991, 212/1996, 173/1998,
sin olvidar el principio de intervencin mnima del Estado en los derechos fundamentales enunciado
en la STC 121/1997, fundamento jurdico 10).
Ms discutible es si la idea aqu defendida acerca del sentido de la reserva del art.53,1 est o no
respaldada por la doctrina del TC. Es cierto que los pocos autores que se han acercada cabalmente a
este tema parecen inclinarse por concebir el art.53,1 como una reserva general de limitacin de los
derechos fundamentales que habilita al legislador para, al tiempo que regula el ejercicio de
cualesquiera derecho fundamental, pueda imponerle lmites a aquellos de los derechos fundamentales
del Tit. 1 que no contengan una reserva de limitacin especfica. Lo cierto es que, salvo alguna
oscura referencia, como la de las SSTC 5/81 la 83/84, donde el TC parece dar el mismo trato a la

limitacin y a la regulacin del ejercicio de un derecho fundamental, son numerosas las sentencias
donde el criterio parece ser otro, ya desde la 11/81, y, sobre todo, la citada 127/94.

A la vista de 10 dicho en las resoluciones del TC, no parece tan evidente que en su doctrina la
reserva del art.53,1 opere como una habilitacin general al legislador para limitar los derechos
fundamentales. Adems, como se ha intentado demostrar a los largo de estas pginas, regular el
ejercicio de un derecho fundamental no es limitarlo, en el sentido, de que no permite imponer al
derecho fundamental lmites distintos a los expresamente previstos en su enunciado constitucional.
Si el mbito de ejercicio de un derecho fundamental no es distinto a su contenido, es decir, no es sino
el objeto, contenido y lmites del derecho fundamental concretados espacial, temporal y modalmente,
cuando el art.53,1 atribuye al legislador la potestad de regular ese mbito de ejercicio, no est sino
atribuyndole el poder de ser l, y no otro sujeto del ordenamiento, el que pueda concretar con
carcter general la manera de formalizarse y de manifestarse en la realidad la puesta en prctica de
un derecho fundamental. Fijar las condiciones de ejercicio en el espacio, tiempo y modo de un
derecho fundamental constituye regular su ejercicio, 10 que no es 10 mismo que limitar ese derecho
fundamental, en el sentido, repetimos una vez ms, de que con motivo de esa regulacin, el
legislador pueda restringir a su antojo el derecho fundamental.
Cuando se limita el derecho fundamental no se concreta su objeto, contenido y lmites, sino que se
niega o excluye ex novo de la garanta iusfundamental a una o varias de las conductas posibles.
Regular el ejercicio de un derecho fundamental consiste en ordenar cmo han de producirse esas
conductas en el mundo real (por ejemplo, establecer un registro para que se inscriban los sindicatos y
tener as constancia pblica de su existencia), no, por consiguiente, establecer cules estn o no
garantizadas por el derecho fundamental.
Es cierto que todos los derechos fundamentales gozan de lmites inmanente s que en ocasiones
requieren de una concrecin legislativa, y otros, adems de esos lmites contienen una reserva de
limitacin o remiten al legislador la regulacin de algn aspecto del derecho fundamental, 10 que
desemboca en ambos casos en una posible concrecin legal de los mencionados extremos. En todos
estos caso, en rigor, no se est slo regulando el ejercicio de un derecho fundamental, porque no se
precisa su objeto y contenido, esto es, el tiempo, espacio y modo de manifestacin de las conductas

posibles garantizadas por el derecho fundamental, y, por supuesto, de las facultades jurdicas para su
proteccin, se est haciendo algo ms, se est fijando el propio mbito de garanta del derecho
fundamental. Y no 10 es menos, que en todos esos casos, como cuando se trata de concretar las
facultades jurdicas subjetivas al servicio de la proteccin de la autodeterminacin de la conducta
objeto del derecho fundamental (por ejemplo, estableciendo los diversos derechos de prestacin que
puedan derivarse del art.27), 10 que se est haciendo es desarrollar el derecho fundamental;
actividad que, conforme a 10 previsto en el art.81,1 CE, es de competencia exclusiva del legislador
y, adems, debe revestir la forma de Ley orgnica. En el caso del art.53,1 se habilita al legislador
para trazar los cauces por los que debe discurrir la realizacin prctica del derecho fundamental, en
el del art.81,1 se exige ley orgnica para cuando trazar esos cauces implica una definicin legal del
propio derecho fundamental (de ah la importancia de vincular esa definicin tambin a la definicin
constitucional abstracta del derecho fundamental, para evitar que ste slo sea 10 que el legislador
orgnica disponga a su albedro).
As pues, no pueden ser en realidad dos reservas sustancialmente distintas. La del art.53,1 es una
reserva general de regulacin del ejercicio (que hace intil la discusin sobre si el ejercicio de un
derecho fundamental puede ser o no regulado por normas reglamentarias, pues la CE solventa la
cuestin reservndolo a la ley) que impone su formalizacin en ley ordinaria. La reserva del art.81,1
especifica la del art.53,1 mandando que cuando esa regulacin del ejercicio, es decir, la concrecin
del objeto, contenido y lmites del derecho fundamental suponga su desarrollo, por tanto, la
concrecin de los lmites inmanentes, de los lmites externos (reservas de limitacin) y la realizacin
de las reservas de ley previstas en el derecho fundamental en cuestin, esta regulacin del ejercicio
de ese derecho fundamental deber tener la forma de ley orgnica.
Si la fundamentalidad de todo derecho fundamental radica en su preexistencia respecto de la ley, por
consiguiente, el gozar de una abstracta pre-configuracin constitucional de su objeto, contenido y
lmites, la clusula del arto 53 viene a remachar esta preexistencia, sin que el arto 81 pueda
establecer una excepcin a esta garanta sin negar, justamente, aquella fundamentalidad. Por ello, la
vinculacin al contenido esencial del derecho fundamental no slo opera en el caso estricto de la
regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales por ley ordinaria, art.53,1, sino tambin para
el caso de que esa regulacin suponga el desarrollo del derecho fundamental, art.81,1 (el art.53,1
dice "en todo caso", que permite dar una amplia interpretacin a la clusula). Adems, tampoco la

reserva del art.81,1 CE es una reserva general de limitacin. Los lmites, inmanente s o externos, que
el legislador orgnico puede concretar son los que expresamente prev el enunciado del derecho
fundamental que regula y no los que al legislador le parezcan oportunos. El art.81,1 no contiene,
como tampoco el art.53,1, una habilitacin general para que el legislador orgnico establezca
restricciones a los derechos fundamentales que no posean reservas de limitacin, o sume a los lmites
previstos en los derechos fundamentales aquellos que l estime convenientes.

BIBLIOGRAFA COMENTADA
Acerca de los lmites de los derechos fundamentales, adems de las obras generales ya citadas en los prrafos tercero y
cuarto de esta bibliografa, y las que se mencionarn respecto del contenido esencial de los derechos fundamentales,
vase el trabajo de K.A. Betterman, Grenzen der Grundrechte, De Gruyter, Berlin, 1976 (23 edic.). Consltense tambin
las obras de A. Janssen, ber D die Grenzen des legislativen Zugriffsrecht. Untersuchungen zu den demokratischen und
grundrechtlichen Schranken der gesetzgeberischen Befugnisse, Mohr, Tbingen, 1990 y E. Schwark, Der Begriff der
'~llgmeinen Gesetze" in Artikel5 Absatz 2 des Grundgesetzes, Duncker & Humblot, Berlin, 1970.
Sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales, siguen siendo de cita obligada los trabajos de Haberle, Die
Wesensgehaltgarantie des Artikel19 Abs 2 GG, C.F. Mller, Heidelberg 1983 y L. Schneider, Der Schutz des
Wesensgehalt von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 GG, Duncker & Humblot, Berlin 1983. En Espaa, adems del
extenso estudio sobre este particular de J. C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, son especialmente valiosos los trabajos de M. Bacigalupo, La aplicacin de la
doctrina de los "lmites inmanentes" a los derechos fundamentales sometidos a reserva de limitacin legal, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nm. 38, 1993, pgs. 297 y ss, y el de ste con F. Velasco, "Lmites inmanentes" de los
derechos fundamentales y reserva de ley,Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 85, 1995, pgs. 115 y ss. Pero,
sin duda, la gran discusin dogmtica sobre el particular se ha suscitados en las pginas de los trabajos ya citados de l. De
Otto y Pardo, J. Jimnez Campo y F. Bastida Freijedo, del que no debe perderse de vista su recensin a la citada obra de
Gavara de Cara, publicada en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 19, 1994, pgs. 211 y ss. A esta
enumeracin debe sumarse el importante libro de M. Medina Guerrero, La vinculacin negativa del legislador a los
derechos fundamentales, McGraw Hill, Madrid, 1996.
Por ltimo, si de las relaciones entre Ley y Derechos Fundamentales se trata, consltense W. Krebs, Vorbehalt des
Gesetzes und Grundrechte: Vergleich des traditionellen Eingriffsvorbehalts mil den Grundrechtsbestimmungen des
Grundgesetzes, Duncker & Humblot, Berln, 1975; T. Wlfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und
Grundrechtsschranken, Duncker & Humblot, Berlin, 1981. C. Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt: Untersuchungen ber die
Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 1998. Y, en un tono general, el muy influyente libro
de E.-W. B6kenfrde sobre la reserva de ley, Gesetz und gesetzgebende Gewalt : von den Anfiingen der deutschen
Staatsrechtslehre bis zur H6he des staatsrechtlichen Positivismus, Duncker & Humb10t, Ber1in, 1981, sobre todo el
apndice incluido para esta edicin titulado: Gesetzesbegriff und Gesetzesvorbehalt (pgs. 375 y sigs.).