dexpression: lexercice dquilibrisme de la directive Secret daffaires, confidentialit, libert dexpression, lanceurs dalertes La directive du 8 juin 2016 a-t-elle trouv le juste quilibre entre la ncessaire protection et des uns et des autres. Le point avec Agns Robin.
Par Agns ROBIN
Matre de confrences HDR en Droit priv lUniversit de Montpellier, Directrice du Master 2 Droit de la proprit intellectuelle et TIC, Facult de Droit de Montpellier, quipe de recherche Crations immatrielles et Droit (ERCIM/UMR 5815)
ecret versus transparence.- La directive,
adopte le 8 juin 2016(Dir. n2016/943/UE, 8 juin 2016,JOUE 15 juin 2016, nL 157) sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgus (secrets daffaires) contre lobtention, lutilisation et la divulgation illicites est, depuis la propositionlorigine du texte (COM(2013) 813 final), au cur de lactualit, suscitant la fronde des journalistes, relaye par les eurodputs appartenant au groupe des Verts, tous vent debout contre le texte. Face aux vives ractions de la socit, le texte fut amend au Parlement europen, notamment sur les dispositions relatives aux exceptions apportes au principe du secret. Si les hypothses dalerte ont t ainsi prises en compte, la directive nest cependant pas cantonnecette problmatique et vise bien au-del toutes les situations dans lesquelles une information pourrait tre obtenue, utilise et divulgue au dtriment etlinsu de son dtenteur. Droit franais.- En France, si le secret des affaires est mentionn, dfaut dtre dfini, dans un certain nombre de textes, dont une augmentationapu tre constate ces quinze dernires annes (RebutD., Le secret des affaires, JCP G 2012, n47, hors-srie, 4), cest surtoutpropos de sa conciliation avec le principe de contradiction au cours des procdures menes devant les autorits de rgulation (sur la question, v. not. Lemaire C., La protection des affaires devant le Conseil de la concurrence: une volution bienvenue, JCP E 2006, n4, 1161; L. n2016-1547, 18 nov.2016, JO 19 nov., art. 96), les juridictions de lordre judiciaire lors de lapplication de larticle 145 du Code de procdure civile relatif aux mesures dinstruction in futurum, ou encore de lordre administratif propos de la passation des marchs publics et de leur contentieux (C. marchs publ., art.80), que le principe est rappel (sur ces questions, v.Bchillon (de) D., Principe du contradictoire
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et protection du secret des affaires. Plaidoyer pour
le maintien dune jurisprudence en vigueur, RFDA 2011, p.1107). La question y est dautant plus sensible que cest prcisment dans lobjectif de dcouvrir certaines informations que des procdures dites de discovery sont parfois menes devant les tribunaux (v.Maison Rouge (de)O., Le droit de lintelligence conomique. Patrimoine informationnel et secret des affaires, Lamy, 2012, p.117). Hors la sphre processuelle, le secret daffaires na pas de ralit positive. Labsence de dfinition ne tient pas seulementlabsence de texte, mais aussila difficult ontologique du secrettre dfini: le secret des affaires prsente un problme spcifique: son absence de dlimitationapriori (Bchillon (de) D., Principe du contradictoire et protection du secret des affaires. Plaidoyer pour le maintien dune jurisprudence en vigueur, prcit), en raison du fait que la mise au secret, non seulement peut concerner nimporte quelle donne ou information, mais encore quelle est ncessairement discrtionnaire et arbitraire. Sa dfinition ne peut tre que (trop) large. Quelques propositions de loi furent alors enregistres successivementlAssemble nationale, le 17juin2009 et 13 janvier 2011 (TA AN n1754,2008-2009 ;TA AN n 3103, 2010-2011), le 22 novembre 2011 (TA AN n3985, 2011-2012) ou enfin le 16 juillet 2014 (TAAN n2139, 2013-2014). De mme, certaines dispositions ont-elles t mais l encore sans grand succs , proposes lors de ladoption de la loi n2015-990 du 6 aot 2015 pour la croissance (JO7 aot), lactivit et lgalit des chances conomiques, mais qui, facela opposition dune grande partie de la profession des journalistes(Secret des affaires: informer nest pas un dlit, Le Monde, 29 janv.2015), fut finalement rejet. Droit europen.- Sans tre expressment consacre en son principe, la prservation du secret des affaires est prise en compte par la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne qui prvoit que