FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

(DERECHO CIVIL 3)

SNTESIS DE LA TEORIA GENERAL DEL

CONTRATO. CONTRATOS EN PARTICULAR Y
RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL.

LUIS IGNACIO CAROCA PEZ.

PRIMERA PARTE.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y TEORIA
GENERAL DEL CONTRATO.

CONCEPTOS Y DEFINICIONES.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:1 son aquellos hechos o actos jurdicos que los
generan, vale decir, son las causas que originan las obligaciones o derechos personales.
Para MESSINEO: fuente de la obligacin es el hecho jurdico que le da nacimiento, que
origina o genera la obligacin.
DERECHOS PERSONALES (CRDITOS): artculo 578: derechos personales o
crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. 2 De estos
derechos nacen las acciones personales.3
ABELIUK desde el punto de vista del deudor toma el nombre de obligacin esta se define:
como un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se
coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestacin que puede consistir en dar una
cosa, hacer o no hacer algo.4
CONTRATO: etimolgicamente hablando el trmino contrato, proviene del latn
contractus, que significa la relacin que se construye sobre la base de un acuerdo, es decir,
lo que queda despus de un acuerdo entre personas, y no el acuerdo mismo. El artculo
1438:5 contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
ABELIUK: se considera que la convencin es el acto jurdico bilateral, o sea, todo acto
jurdico en que exista acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurdicos. Estos

De acuerdo con Rodrigo Barcia Lehmann, conforme a la doctrina y el derecho comparado

existen tambin las siguientes fuentes de las obligaciones:
i.
La teora del abuso del derecho;
ii.
El enriquecimiento sin causa; y
iii.
La declaracin unilateral de la voluntad.
2
Ren Ramos Pazos, define el derecho de alimentos: como aqul que la ley otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que
necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo
menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media,
aprendizaje de alguna profesin u oficio.
La obligacin alimenticia se encuentra regulada entre los arts. 321 a 327 del cdigo civil y las
normas contenidas en la ley 14908 abandono de familia y pago de pensin alimenticia
3
En materia de clasificacin de las fuentes de las obligaciones en este artculo se encuentra la
clasificacin doble, en otras disposiciones se encuentran otras clasificaciones:
i.
art. 1437 clasificacin quntuple;
ii.
art. 2284 clasificacin triple.
4
La doctrina entrega los elementos de la obligacin del siguiente modo:
i.
elemento subjetivo: los sujetos de la obligacin: acreedor y deudor;
ii.
elemento objetivo: la prestacin y
iii.
un vnculo jurdico.
5
La doctrina critica este concepto atendido que la convencin o acto jurdico bilateral es el gnero
(crea, modifica y extingue derechos y obligaciones) mientras que contrato sera la especie (slo
crea derechos y obligaciones) art. 1437-1438.

efectos jurdicos pueden consistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la

convencin tiene por objeto crear obligaciones, para a llamarse contrato.
FUNCIONES DEL CONTRATO:6 la doctrina mayoritaria comprende o entiende que el
contrato tiene al menos dos funciones primordiales:
i.

Funcin econmica: en esta faceta el contrato es el principal vehculo de las

relaciones econmicas. La circulacin de la riqueza y el intercambio de bienes y
servicios se realizan primordialmente por este medio.

ii.

Funcin social: el contrato no solo sirve para la satisfaccin de necesidades

individuales, sino que es adems medio de cooperacin o colaboracin entre
hombres. Se relaciona con el principio de buena fe.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 7: ALESSANDRI define la

autonoma de la voluntad como "la libertad de que gozan los particulares para pactar los
contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duracin", y seala que
esta voluntad es soberana, que el contrato nace del acuerdo de voluntades. 8

Autores como Hernn Troncos Larronde solo reconocen dos funciones a los contratos: uno
econmico y otro social. Por su parte don Jorge Lpez Santa Mara siguiendo igual criterio dual
agrega ocho sub funciones:
i.
funcin de cambio;
ii.
funcin de crdito;
iii.
funcin de garanta;
iv.
funcin de custodia;
v.
funcin laboral;
vi.
funcin de previsin;
vii.
funcin de recreacin; y
viii.
funcin de cooperacin.
El profesor Gonzalo Ruz Lartiga entiende que el contrato cumple tres funciones: una
econmica, una social y una jurdica y dentro de este ltimo estaran las sub funciones enunciadas
por Lpez Santa Mara.
7
en trminos sintticos diremos que la doctrina ha sealado que el principio de la
autonoma de la voluntad puede ser visto desde dos perspectivas:
En cuanto a su forma: para celebrar convenciones nominadas o innominadas que se
quiera. Tambin se manifiesta en dos fases: en la existencia del contrato y en la
interpretacin del mismo, donde opera el sistema subjetivo (o de la voluntad) de la
interpretacin. Art. 1560.
En cuanto a su fondo: para fijar el contenido del contrato, mediante la inclusin libre de
elementos accidentales a la convencin. In extenso se puede sealar que este aspecto se
manifiesta en dos etapas del proceso de contratacin:
i.
En el periodo de negociacin: donde a los individuos pueden decidir contratar o no;
determinar el contenido del contrato (libertad contractual); decidir el tipo de
contrato (nominado e innominado o mixto)
ii.
Una vez el contrato formado: producto de la intangibilidad del contrato slo las
partes puede modificar el contrato de comn acuerdo. (sin perjuicio de la
imprevisin)
8
En este sentido dicho principio, se manifiesta en a lo menos en los siguientes sub
principios :
El principio de la libertad contractual;
El principio del consensualismo;
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos; (art. 1545)
El principio del efecto relativo de los contratos;
La interpretacin contractual. (art. 1560)

LIBERTAD CONTRACTUAL: para LOPEZ SANTA MARA: la libertad contractual

comprende:
i.

La libertad de conclusin: las partes son libres para contratar o para no contratar,
y en caso afirmativo, para escoger al cocontratante.9

ii.

La libertad de configuracin interna de los contratos: las partes pueden fijar las
clausulas o contenido del contrato.10

LIMITES A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: los lmites a la autonoma de la

voluntad son los siguientes:
i.

La ley;11

ii.

El orden pblico y las buenas costumbres;12 y

iii.

La proteccin de los derechos legtimos de terceros.13

CONTRATO DIRIGIDO:14 ALESSANDRI lo define como aquel contrato que se

encuentra reglamentado y fiscalizado por los poderes pblicos, en su formacin, ejecucin
y duracin. A lo que cabe agregar que el Estado interviene con el fin de proteger a la parte
ms dbil.
LA LESIN ENORME: Considerada en general como una desproporcin chocante entre
las prestaciones de las partes.15
LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS (PRINCIPIO DE EJECUCIN DE BUENA
FE LOS CONTRATOS):16 este principio se encuentra consagrado en el artculo 1546 que
Para Lpez Santa Mara hay un sexto (quinto para l al no considerar a la interpretacin como
principio) sub principio, independiente de la autonoma de la voluntad que sera la buena fe, que
se proyecta en todo el desarrollo del iter contractual.
9
El mayor deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista cualitativo, es el contrato
forzoso. En l se pierde la libertad de conclusin. En el contrato forzoso heterodoxo, se produce un
quiebre total de la libertad contractual.
10
Desde el punto de vista cuantitativo, est configurado por el contrato dirigido. En l se pierde la
libertad de configuracin interna.
11
la ley como limite a la autonoma de voluntad se presenta en dos aspectos:
i.
El acto voluntario no puede transgredir la ley (objeto y causa ilcita);
ii.
Por voluntario que sea el acto, no se pueden renunciar a los derechos que la ley
declara irrenunciables. (art. 12)
12
El orden pblico y las buenas costumbres: segn Carlos Ducci, debemos entender por orden
publico el respeto de ese espritu general de la legislacin a que se refiere el artculo 24 del cdigo
civil, la buenas costumbres, segn el mismo autor, corresponden a aquellos usos y costumbres
que la sociedad considera en un momento dado como norma bsica de convivencia social.
13
Proteccin de los derechos legtimos de terceros: se entiende que afectan derechos de
terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras, el uso ilegitimo de un derecho
termina donde empieza el abuso.
14
Este contrato ser analizado con mayor detencin en el apartado titulado categoras
contractuales, el motivo para ser visto su concepto en esta parte es que, el contrato dirigido, el
contrato forzoso y el contrato-tipo, afectan al principio de la libertad contractual (autonoma de la
voluntad). Particularmente este contrato constituye una excepcin al sub-principio de la libertad de
configuracin interna de los contratos como lo seala Lpez.
15
La lesin enorme no es considerada como un vicio general del consentimiento, pero s
cabe respecto a determinados casos como por ejemplo: en la compraventa (art. 1888 y ss); la
permuta (art. 1900); la aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1234); mutuo con inters (art.
2206) y en la clusula penal (art. 1544) entre otros.

seala: los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.17
DERECHOS POTESTATIVOS: estn constituido por las acciones a que dan origen los
contratos- nulidad, resolucin, cumplimiento forzado-, la facultad para poner trmino
unilateral a ciertos contratos, la obligacin de las partes de actuar de buena fe, la de emplear
la diligencia que corresponda segn la naturaleza del contrato, los deberes de conservacin
y custodia, de restitucin, etc.
TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO (AMBITO CONTRACTUAL):18 Se
denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando el titular de un derecho
subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la
facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o
los fines sociales del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un
derecho acta con culpa o dolo, sin utilidad para s y causando daos a terceros.
LOS DERECHOS DE EJERCICIO ABSOLUTO: como contrapartida o excepcin a lo
prescrito por la teora del abuso del derecho se encuentra esta categora de derechos que

16

En trminos generales podemos decir que existe una presuncin general de buena fe en todo el
mbito del derecho privado.
Este principio de la buena fe contractual es inspirador, a su vez, de otros principios o doctrinas,
como la imprevisin, la doctrina de los actos propios o el error comn (art. 1013, 1576 inc. 2) y, en
general, en toda la denominada teora de la apariencia.
La buena fe, puede apreciarse en abstracto o en concreto. Particularmente puede examinarse
desde una perspectiva subjetiva y objetiva:
Buena fe subjetiva: es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona
de que su conducta no atenta contra el derecho de otro. Von Thur la define: Bona fides, en
este sentido, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona, de que
su conducta no peca contra el Derecho. Pues como destaca Lpez Santa Mara: El caso
ms importante en que se ha puesto de relieve la dimensin subjetiva de la buena fe, es el
de la posesin de buena fe de una cosa ajena: art. 706, inciso 1: La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio.
Tiene aplicacin en varias normas del cdigo civil como los art. 122, 706 inc. 1, 1842,
1859, 2300.
Buena fe objetiva: es la que consagra el art. 1546, consiste en la conduccin correcta o
leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata de una apreciacin en
abstracto a partir del comportamiento de un estndar legal, por lo que tiene un valor
normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio del juez.
17
En materia contractual se expresa en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a la
conclusin del contrato, en el tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los
contratantes en la etapa de ejecucin de los contratos (los que deben ejecutarse de buena fe); en
la etapa de crisis del contrato, en donde este debe de interpretarse, en la etapa posterior a la
completa ejecucin del mismo, en donde muchas veces las partes debe respetar clusulas de
exclusividad que se basan en la buena fe en el uso de las informaciones obtenidas o de los medios
empleados para la realizacin efectiva de los fines del contrato.
18
Esta materia es tratada en el uso abusivo de los derechos reales y los lmites establecidos a su
ejercicio por el legislador o por la voluntad de las partes.

aun siendo ejercidos de mala fe, de ello no resulta perjuicio ni responsabilidad alguna para
su autor.19
ITER CONTRACTUAL: categora de elaboracin doctrinal espaola que distingue tres
fases o momentos principales en la vida de un contrato, a saber:
i.

la generacin;

ii.

la perfeccin; y

iii.

la consumacin.

FASE DE GENERACIN: tambin conocida como fase de gestacin, y comprende el

proceso interno de formacin del contrato o los preliminares. Periodo preparatorio, del cual
resulta una serie de actos que tiene como propsito el surgimiento del consentimiento
contractual final, como por ejemplo el contrato de promesa.
FASE DE PERFECCIN: esta etapa viene determinada por el encuentro de voluntades
de las partes, esto es, oferta ms la aceptacin pura y simple, lo que trae como resultado la
formacin del consentimiento,20en los contratos consensuales, la tradicin o entrega de la
cosa en los contratos reales y el cumplimiento de solemnidades prescritas por la ley en los
contratos solemnes.
FASE DE CONSUMACIN: comprende el periodo del cumplimiento del objetivo para el
cual el contrato ha sido celebrado, es decir, constituira el momento en que se cumpliran
las prestaciones nacidas del contrato.
RESPONSABILIDAD CIVIL: es aquella por la cual una persona se obliga a reparar el
dao causado a otra, ya sea por el incumplimiento, por el cumplimiento imperfecto o por el
retardo en el cumplimiento de la obligacin, o por la ejecucin de un hecho ilcito.
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (CULPA IN CONTRAHENDO):21 Es
la responsabilidad en que incurre el agente que, durante la etapa de tratativas previas,

19

Se dan como ejemplos de este tipo de facultades:

1.- derecho de los ascendientes para oponerse a que un menor de edad contraiga matrimonio sin
su ascenso o autorizacin. (Art. 107, 108 y 112)
2.- derecho de la mujer casada en sociedad conyugal, de aceptar o renunciar a los gananciales en
el caso que tenga patrimonio reservado. (Art. 150 inc. 9 y 10)
3.- derecho de aceptar una herencia. (Art. 1255)
4.- derecho a pedir la particin de bienes. (1317)
20
Sobre la formacin del consentimiento en los contratos consensuales ver los artculos 97 y ss.
Del cdigo de comercio.
21
Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad precontractual suscita,
fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber:
1 Determinar cul es la naturaleza de la responsabilidad precontractual;
i.
De naturaleza contractual;
ii.
De naturaleza extracontractual;
iii.
De naturaleza netamente legal (responsabilidad legal);
iv.
Una manifestacin de la teora del abuso del derecho;
v.
Proveniente de la fuente declaracin unilateral de la voluntad.

termina de forma unilateral e injustificada las negociaciones con la otra parte, causando a
sta daos por concepto de gastos incurridos con miras a la celebracin del negocio, y que
hubo realizado con la legtima expectativa de que el contrato habra de celebrarse,
conforme la buena fe y el estado de las negociaciones le hacan razonablemente presumir.
SEBASTAN PICASSO: Puede definirse a la responsabilidad precontractual como la
obligacin de resarcir un dao causado por uno de los eventuales futuros contratantes a otro
con motivo de las tratativas a la celebracin de un contrato.
CONTENIDO DEL CONTRATO: dentro de un contrato se distinguen:
i.

El contenido principal;

ii.

Contenido aleatorio;

iii.

Contenido o aspecto material;

iv.

y eventualmente las formalidades del contrato.

CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO: est constituido por los derechos

personales (obligaciones) emanadas del contrato, y los llamados derechos potestativos.
CONTENIDO ALEATORIO DEL CONTRATO: de acuerdo con RIPERT contratar es
preveer, por lo que las partes al contratar pretenden adelantarse al futuro mientras subsista
el contrato. Dentro de este contenido se distinguen:
i.

Aleas previsibles (contingencia incierta de ganancia o prdida que puede

preverse);22 y

ii.

Aleas imprevisibles (aquellas imposibles de prever en condiciones normales).23

2 Determinar cul es el factor de atribucin de responsabilidad aplicable. Los candidatos favoritos

han sido la culpa y el abuso del derecho;
3 Determinar cundo puede decirse propiamente que ha comenzado el perodo precontractual y
puede nacer por ende la responsabilidad de esta clase;
La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres perodos fundamentales en la
formacin del consentimiento:
1 Fase de los meros hechos sociales.
2 Fase de la oferta.
3 Fase de la promesa de contrato.
4 Determinar cul es el dao indemnizable, cuando se origina durante el perodo previo a la
formacin del contrato.
22
Resulta ilustrativa la explicacin de Karl Larenz sobre este punto: el que concluye un contrato
asume un riesgo. Un contrato que en principio pareca ventajoso, puede resultar econmicamente
desfavorable para una de las partes, por una elevacin imprevista de los precios o de los salarios,
de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de la repentina disminucin de la demanda u otro
suceso anlogo. De este riesgo contractual que pudiramos llamar normal, no puede dispensarse a
nadie sino a costa de la desaparicin de toda seguridad contractual.
23
Este tema se relaciona con la teora de la imprevisin. Pese a que en la actualidad se discuta
por la doctrina su posible inclusin, la jurisprudencia ha sido persistente en negar la posibilidad de
revisar los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente, atendido al principio de la
intangibilidad de los contratos y de carecer de facultades para revisarlo, pese a que se haya
provocado una desproporcin chocante entre las prestaciones de ambas partes.
Sin perjuicio de lo anterior los partidarios de la imprevisin han elaborado las siguientes teoras con
el afn de justificar su procedencia en situaciones excepcionales:

CONTENIDO O ASPECTO MATERIAL DEL CONTRATO: dentro de un contrato

escrito se encuentra:
i.

la individualizacin de las partes (si estas son representadas, la naturaleza de la

representacin);

ii.

la individualizacin de los testigos (si es que los hay), las firmas de las partes y
de los testigos;

iii.

tambin debe dejarse constancia de la fecha y del lugar de donde se celebrar el

contrato.

Adems de lo anterior, todo contrato generalmente, contiene un prembulo 24 y clusulas

dispositivas.
CLAUSULAS: se distinguen en general de un contrato las clausulas enunciativas y las
clausulas dispositivas. Las primeras no contienen el acuerdo en s mismo y adems puede
omitirse, las segundas contiene lo medular del acuerdo y en l se desarrolla el contrato en
su aspecto sustancial.
ANEXOS: los contratos pueden incluir anexos, los que generalmente consisten en
documentos que tengan relacin con lo dispositivo del contrato.
LAS FORMALIDADES DE LOS CONTRATOS: ALESSANDRI: las formalidades son
los requisitos externos con que algunos actos, segn la ley, deben celebrarse. Tambin se la
define como: solemnidad o formalidad ad sustamtiam, como aquellos requisitos
establecidos en la ley en atencin a la naturaleza del acto, y no en atencin al estado o
calidad de las partes. (Art. 1443; 1701; 1682).25
SOLEMNIDADES

PROPIAMENTE

TALES:

(SOLEMNIDADES

AD

SUSTAMTIAM): son aquellas exigidas en actos jurdicos llamados solemnes, a su vez,

acto solemne consiste en aquellos actos que no se perfeccionan por la mera voluntad de las
partes ya que se requiere adems el cumplimiento de requisitos externos que sin ellos el
acto es sancionado con la nulidad absoluta. (Art. 1682). 26

La doctrina del derecho internacional privado rebus sic stantibus (estando las cosas
as);
ii.
Doctrina del enriquecimiento sin causa;
iii.
Doctrina del concepto causa de los actos jurdicos (Juan Carlos Dorr);
iv.
Doctrina del contrato conmutativo, que aparece violentamente destruido con sucesos
extraordinarios e imprevistos e imprevisibles;
v.
La doctrina del abuso del derecho.
24
No es necesario que el contrato contenga un prembulo. Dentro del prembulo tambin se
puede distinguir un tipo de clausula llamada clusula enunciativa no contiene el acuerdo mismo
de las partes y su finalidad es enunciar los objetivos del mismo y ayuda a una mejor comprensin
del texto del contrato.
25
Las solemnidades para algunos autores son requisitos de existencia del acto jurdico y para otros
requisitos de validez.
26
Son tipos de solemnidades:
i.

10

FORMALIDADES AD HABILITATEM (FORMALIDADES HABILITANTES): son

formalidades requeridas en la ley, establecidas en atencin a la calidad o estado de las
personas que intervienen, para que puedan actuar vlidamente en la vida del Derecho.
Tambin se ha sealado que son requisitos externos establecidos en atencin a la calidad o
estado de las partes que pactan o acuerdan por adolecer de alguna incapacidad,27 para que
sus actos sean vlidos ante el Derecho.
FORMALIDAD AD PROBATIONEM (FORMALIDAD POR VA DE PRUEBA):
son aquellos requisitos externos del acto exigido por va de prueba, y que en definitiva
sirvan para acreditar un acto en juicio. Su sancin no es la nulidad del acto sino la
imposibilidad de poder probar por testigos la existencia del acto u otra consecuencia
prevista en la ley.
JUAN ORREGO ACUA: Estn constituidas por diversas formas o requisitos externos
que sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de
determinado medio de prueba. Por ejemplo: arts. 1708 y 1709 del Cdigo Civil, que
establecen en qu casos el acto jurdico debe constar por escrito, so pena de no poder
acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisin de las formalidades de prueba, por
ende, no acarrea la nulidad del acto jurdico, sino que restringe la forma de probarlo.
FORMALIDAD

AD

PUBLICITATEM

(FORMALIDAD

POR

VA

DE

PUBLICIDAD): son aquellos requisitos externos establecidos en la ley, para dar

conocimiento o notifica de un acto a terceros y de esa manera hacerles oponible dicho acto.
Tambin se ha dicho que: Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en
conocimiento de los terceros el otorgamiento o celebracin de un acto o contrato, y, en
algunos casos, para que el acto o contrato sea eficaz ante terceros. 28

i.

la escritura pblica en el contrato de compraventa de bienes inmuebles (art. 1801 inc.

2);
ii.
la escrituracin (aunque fuere en instrumento privado) en el contrato de promesa (art.
1554 N 1)
27
Se distinguen dos tipos de incapacidades:
i.
incapacidad absoluta;
ii.
la incapacidad relativa;
iii.
adems de las incapacidades especiales.
28
La doctrina clasifica la formalidad por va de publicidad de la siguiente manera:
i.
Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los
terceros en general, las relaciones jurdicas que puedan tener inters en conocer. La
falta de publicidad- noticia tiene por sancin la responsabilidad de quien debi cumplir
la formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de
la infraccin. El fundamento de esta responsabilidad reside en el art. 2314.
ejemplos de esta clase de formalidad de publicidad: las publicaciones que deben
efectuar las sociedades annimas dando cuenta de hechos esenciales; otro caso es
el relativo a la notificacin al pblico por medio de tres avisos publicados en un
peridico, de los decretos de interdiccin provisoria o definitiva del demente o del
disipador (artculos 447 y 461)
ii.
Formalidades sustanciales: tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos sino
tambin precaver a los llamados terceros interesados, que son los que estn o estarn

11

FORMALIDADES VOLUNTARIAS O CONVENCIONALES: se funda en el principio

de la autonoma de la voluntad (libertad contractual) donde las partes pueden establecer
formalidades o requisitos externos, fuera de los casos en que la ley as lo requiere.
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS: del artculo 1444 se distinguen los elementos
(cosas) de cada contrato: de la esencia, de la naturaleza o los meramente accidentales.
ELEMENTOS ESENCIALES: son aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente. Dentro de los requisitos de la esencia
encontramos aquellos que son generales a todos los actos y contratos de aquellos especiales
de un contrato en particular.29
ELEMENTOS DE LA NATURALEZA:30 son aquellos elementos que no siendo
esenciales a l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. Estos
elementos son particulares a cada acto.
ELEMENTOS ACCIDENTALES: son aquellos que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales y tienen por finalidad
alterar los efectos normales de un acto jurdico.
OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES: son aquellas cuyos elementos estructurales
estn integrados, cada uno, por un solo componente (un vnculo, una prestacin, un
acreedor, un deudor) y cuyos efectos se producen de inmediato, sin que se encuentren
sujetas a modalidad alguna.
OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES: 31 Las modalidades son los elementos
accidentales de una obligacin que alteran o modifican sus efectos propios o normales, sea

en relaciones jurdicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene como
sancin la ineficacia del acto jurdico respecto de terceros, o sea, la inoponibilidad.
Ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad: es la exigencia del artculo 1902,
en orden a notificar al deudor, cuando oper la cesin del crdito.
29
elementos generales de la esencia: el consentimiento (voluntad); capacidad; objeto licito,
causa licita, solemnidades. Ejemplo de elementos esenciales particulares: en la compraventa: la
cosa y el precio.
30
Ejemplos de elementos de la naturaleza:
i.
En la compraventa: saneamiento de la eviccin o de los vicios redhibitorios;
ii.
En el mandato: facultad de delegacin, la remuneracin u honorario a que tiene
derecho el mandatario;
iii.
La condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales. Entre otros.
Los elementos de la naturaleza miran al estatuto normal de un acto jurdico, vale decir, a los
derechos y obligaciones tipo. A diferencia de los elementos esenciales, que son de orden pblico,
los elementos de la naturaleza son de orden privado
31
Pese a lo dicho ms arriba, hay casos donde las modalidades no son elementos
accidentales de los actos jurdicos. Ejemplos de modalidades que son elementos de la
naturaleza de un determinado acto jurdico son:
(a) La condicin resolutoria tcita contemplada en el artculo 1489 del Cdigo Civil;
b) La condicin meramente potestativa del acreedor envuelta en la venta de las cosas que se
acostumbra vender a prueba contemplada en el artculo 1823 del Cdigo Civil; y
c) El plazo tcito contemplado en el artculo 1494 inciso 1 del Cdigo Civil. Por su parte, el
ejemplo tpico de una modalidad que es un elemento de la esencia se encuentra en el
contrato de promesa contemplado en el artculo 1554 del Cdigo Civil.

12

en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extincin. En otras palabras, son aquellas clusulas o

estipulaciones que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos
normales de la obligacin en cuanto a su existencia, exigibilidad o extincin.
LA CONDICIN: es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho y su obligacin correlativa.
CONDICIN EXPRESA: es la que se manifiesta en trminos formales y explcitos.
CONDICIN TCITA: La generalidad de la doctrina sostiene que la condicin es tcita
cuando se entienden incorporadas por el slo ministerio de la ley. El caso tpico es la
condicin resolutoria tcita del artculo 1489.
CONDICIN POSITIVA: es positiva cuando consiste en el acontecer de un determinado
hecho.
CONDICIN NEGATIVA: cuando consiste en que un hecho no acontezca.
CONDICIN DETERMINADA: son aquellas en que el hecho futuro e incierto, si
sucede, se sabe cundo tendr lugar.
CONDICIN INDETERMINADA: son aquellas en que el hecho futuro e incierto, si
sucede, no se sabe cundo.
CONDICIN POTESTATIVA: Son aquellas condiciones que dependen de la voluntad
del acreedor, del deudor o de ambos.32
CONDICIN SUSPENSIVA: es la que suspende la adquisicin de un derecho y de la
obligacin correlativa.
CONDICIN RESOLUTORIA: es la que provoca la extincin de un derecho y de su
obligacin correlativa.33
CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA: es el hecho futuro e incierto, distinto del
incumplimiento de la obligacin contractual, emanada de un contrato bilateral, que una vez
verificado, extingue el derecho y la correlativa obligacin.34
CONDICIN RESOLUTORIA TCITA:35 (art. 1489) en los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. 36

32

Por ejemplo, una persona le ofrece a otra $10.000.- se si va a Via del Mar al da siguiente. Esa
sera condicin potestativa del deudor. As mismo la condicin potestativa se subclasifica en:
condicin meramente potestativa y condicin simplemente potestativa:
33
Esta se clasifica a su vez: en condicin resolutoria expresa y condicin resolutoria tacita.
34
Opera de pleno Derecho.
35
Requisitos de la condicin resolutoria tcita:
i.
Que se trate de un contrato bilateral;

13

Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el

cumplimiento del contrato, con indemnizaciones de perjuicios.
ESTADO EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIN: la condicin puede
encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida.
CONDICIN PENDIENTE: se encuentra pendiente cuando no se ha verificado el
cumplimiento del suceso y se ignora si se verificar o no. Este es el perodo de
incertidumbre de la condicin, el cual dura hasta que la condicin se cumpla o falle.
CONDICIN CUMPLIDA: se encuentra cumplida cuando se ha verificado el suceso
positivo o negativo, en que consiste la condicin.
CONDICIN FALLIDA: se encuentra fallida cuando se sabe que no se verificar el
cumplimiento del suceso, esto es, que no va a ocurrir el hecho positivo o que va a ocurrir el
negativo.
EL PLAZO:37 se encuentra definido en el artculo 1494 del Cdigo Civil El plazo es la
poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, la doctrina critica por incompleta
esta definicin y seala que el plazo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o la extincin de un derecho.
PLAZO EXPRESO: es el fijado por las parte en el contrato.38
PLAZO TCITO: de acuerdo al artculo 1494: el indispensable para el cumplimiento de
la obligacin.
PLAZO SUSPENSIVO: es aquel del cual depende el ejercicio o la exigibilidad de un
derecho.
PLAZO EXTINTIVO: es aquel que tiene la virtud de extinguir un derecho.

ii.
Que haya incumplimiento imputable de una obligacin;
iii.
Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su obligacin; y
iv.
Que sea declarada por sentencia judicial.
36
Un pacto de similar naturaleza es el pacto comisorio (art. 1877): figura de aplicacin general,
esto es, procede en cualquier contrato (incluyendo contratos unilaterales) y por el incumplimiento
de cualquier obligacin, se define aquella convencin en virtud de la cual las partes estipulan
expresamente que el no cumplimiento de las obligaciones por una de ellas da derecho a la otra
para demandar la resolucin del contrato.
Para algunos autores, es la condicin resolutoria tcita, pero expresada, convenida. Cuestin no
compartida que ser analizada en la compraventa especficamente bajo el epgrafe: Pactos
accesorios a la compraventa
37
Abeliuk clasifica el plazo en:
i.
Determinado e indeterminado;
ii.
Fatal y no fatal;
iii.
Expreso y tcito;
iv.
Convencional, legal y judicial;
v.
Continuo y descontinuo, y
vi.
Suspensivo y extintivo.
38
El plazo atendido a quien puede fijarlo se clasifica en: plazo convencional, legal o judicial.

14

EL MODO:39 el modo es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de

un tercero (art. 1089). El modo no es condicin ni plazo, es una determinacin accesoria
agregada a un contrato o a un acto de disposicin. Por esta determinacin, el adquirente se
obliga a realizar una prestacin en favor del disponente o un tercero.
CLAUSULA RESOLUTORIA (MODO): artculo 1090: en las asignaciones modales se
conoce como clausula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo.
No se entender que envuelven clausula resolutoria cuando el testador no la exprese.
CLAUSULA PENAL:40 est definido legalmente en el artculo 1535: la clusula penal es
aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a
una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.41
CAUCIN: artculo 46: caucin significa generalmente cualquier obligacin que se
contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.42
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
39

Su regulacin se encuentra en el captulo de las asignaciones testamentarias y al no estar

expresamente prohibidas se entiende por la doctrina que puede ser aplicada en forma general.
40
Se suele distinguir entre clausula penal:
i.
Compensatoria: es aquella que tiene por funcin avaluar anticipadamente los perjuicios
del incumplimiento total o parcial de la obligacin
ii.
Moratoria: tiene por finalidad asegurar los perjuicios del retardo en el cumplimiento.
La doctrina agrega las siguientes clausulas penales:
1) Pena compensatoria sustitutiva
2) Pena compensatoria indemnizatoria
3) Pena moratoria
4) Pena puramente punitiva
41
Adems es una modalidad del acto jurdico y una avaluacin convencional anticipada de los
perjuicios.
42
Como bien precisa Abeliuk: no es lo mismo garanta que caucin; la primera es el gnero, la
segunda la especie. La garanta es cualquier seguridad que se le otorga a un crdito, y de lo cual
no todos ellos gozan; toda garanta es un accesorio al crdito, pero no tiene vida propia, mientras
que la caucin es una obligacin accesoria; supone, segn lo expresado, un contrato en que las
partes constituyen esta seguridad para un crdito.
Y as constituyen una garanta pero no una caucin, la condicin resolutoria tcita, porque si el
deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la restitucin de lo dado o pagado o inhibirse de
cumplir su propia obligacin; la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de retencin,
porque tambin permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando al deudor con el propio
incumplimiento: los privilegios y preferencias para el pago, ya que permitira al acreedor pagarse
antes que lo dems acreedores, etc. Y no son cauciones por la sealada razn de que no son
obligaciones accesorias contradas para seguridad del crdito.
Las cauciones se clasifican en:
1.
Reales: con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagar ntegra y
oportunamente la obligacin principal. Estas son:
a) la hipoteca;
b) la prenda y
c) la anticresis.
2.
Personales: un nuevo sujeto se compromete a cumplir la obligacin si el deudor principal
no lo hace. Estas son:
A) la fianza;
b) la solidaridad pasiva y
c) la clusula penal constituida por un tercero.

15

CLAUSULA PENAL ENORME: este sera uno de los casos donde tiene cabida la lesin
enorme en el ordenamiento jurdico chileno y est especificado en el artculo 1544 inciso 1
el que seala (en el contrato de mutuo): cuando por el pacto principal una de las partes se
oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste as mismo en el pago de una cantidad determinada, podr
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose
sta en l.
LA REPRESENTACIN: la representacin puede ser:
i.

legal,

ii.

Convencional;43

iii.

proveniente del cuasicontrato de la agencia oficiosa.

LA REPRESENTACION LEGAL: artculo 43: Son representantes legales de una

persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
LA REPRESENTACIN CONVENCIONAL: cuando en un acto jurdico se establezca
como modalidad dentro de este, ello ocurrir en el mandato con representacin.
CUASICONTRATO: De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se
conciben por el Cdigo Civil como un hecho voluntario, no convencional y lcito que
produce obligaciones. Los cuasicontratos regulados en el cdigo civil son:
i.

La agencia oficiosa;

ii.

El pago de lo no debido;

iii.

La comunidad; y

iv.

Otras clases de cuasicontratos.44

AGENCIA OFICIOSA (GESTION DE NEGOCIOS AJENOS): Art. 2286. La agencia

oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
LAS ARRAS O SEAS: es un elemento accidental al acto o contrato agregado por las
partes y consiste en una cantidad de dinero u otras cosas que se dan por una persona a otra,
en garanta de la celebracin de un contrato, bien como parte del precio o en seal de
quedar convenidas.
43
44

Este tipo de representacin se estudiar en las diversas clases de mandatados.

Como por ejemplo:
i.
El deposito necesario en manos de un incapaz;
ii.
Desage de una mina vecina;
iii.
Aceptacin de una herencia o legado;
iv.
La Litis contestatio; y
v.
Los cuasicontratos innominados.

16

REGLAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS: 45 siguiendo el criterio de

la doctrina mayoritaria las reglas de interpretacin de los contratos en el derecho chileno,
las podramos clasificar en dos grandes bloques, segn se refieran a los:
i.

Los elementos intrnsecos; o

ii.

Los elementos extrnsecos del contrato.

REGLAS DE INTERPRETACIN INTRNSECAS DEL CONTRATO: estas reglas

llevan a interpretar el contrato en s mismo, considerando slo los elementos que es posible
hallar en l. Estas reglas carecen de jerarqua. No hay entre ellas orden de prelacin. Estas
reglas son:
i.

Regla de la armona de las clausulas (art. 1564 inc. 1);46

ii.

Regla de la utilidad de las clausulas (art. 1562); 47

iii.

Regla del sentido natural (art. 1563 inc. 1);48

REGLAS DE INTERPRETACIN EXTRNSECAS DEL CONTRATO: estas reglas,

buscan fuera del contrato las denominadas circunstancias especiales. Estas reglas son:
i.

Regla de interpretacin restringida de los contratos. (art. 1561)

ii.

Regla de la interpretacin extensiva del contrato.49(art. 1565);

iii.

Regla del complejo contractual (art. 1564 inc. 2);50

iv.

Regla de la interpretacin autntica (art. 1564 inc. 3)51

REGLAS SUBSIDIARIAS DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL: JORGE

LOPEZ SANTA MARA: si ni los elementos intrnsecos ni los elementos extrnsecos del
contrato permiten al intrprete llegar a precisar el sentido de la convencin discutida, ser
preciso que acuda a los llamados elementos subsidiarios de interpretacin, en especial a la
costumbre (los usos) y a la equidad. (Art. 1546).52 Estas reglas son:
i.

Regla de clusulas usuales;

ii.

Regla de la ltima alternativa.

45

Su regulacin se extiende desde el artculo 1560 al 1566 del cdigo civil.

tambin conocida como: elemento lgico en la interpretacin de los contratos
47
Llamada como: principio de conservacin del contrato o de alguna de sus clusulas (favor
contractus)
48
Llamada: la naturaleza del contrato predomina, sino aparece voluntad contraria.
49
Llamada por la doctrina como: Regla de la natural extensin de la declaracin
50
De nombre: Elemento sistemtico de la interpretacin contractual.
51
Tambin llamada: regla o principio de la aplicacin prctica del contrato (interpretacin
autntica)
52
Dicha disposicin no hace alusin a la equidad, pero por reminiscencia historia equivale al art.
1135 del cdigo civil francs que si la menciona.
46

17

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS: consiste en la determinar su real sentido

y alcance.53
Para RODRIGO BARCIA: la interpretacin del contrato es un procedimiento en virtud del
cual se esclarece y determina el verdadero sentido y alcance de sus clusulas.
Los modelos de interpretacin pueden ser objetivos o subjetivos.
SISTEMA

CLSICO

SUBJETIVO

DE

INTERPRETACIN

DE

LOS

CONTRATOS:54 doctrina clsica de elaboracin francesa adoptada por el cdigo civil

chileno, que pone nfasis en el elemento subjetivo en la interpretacin de los contratos
relegando a un segundo plano lo literal de las palabras utilizadas por las partes. Norma
bsica artculo 1560. conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a
ella ms que a lo literal de las palabras.
PRINCIPIO

DE

APLICACIN

PRCTICA

DE

LOS

CONTRATOS

(INTERPRETACIN AUTENTICA): artculo 1564 inciso 3: o por la aplicacin prctica

que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra.
ELEMENTO LOGICO EN LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS:
artculo 1564 inciso 1: las clusulas de un contrato se interpretan unas por otras, dndose a
cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
ELEMENTO SISTEMATICO EN LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS:
(regla de aplicacin facultativa), contenida en el artculo 1564 inciso 2: podrn tambin
interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
53

Lo que se interpreta es la ley del contrato, esto es, la voluntad de las partes. Lo que se pretende
disipar con la interpretacin del contrato es cualquier duda en su aplicacin y resolver las
contradicciones en su redaccin.
De acuerdo con Gonzalo Ruz hay situaciones que requieren la interpretacin del juez, las
que son (sin ser todas):
i.
Cuando el contrato es ambiguo; como cuando un contrato puede ser interpretado de
dos maneras igualmente razonables.
ii.
Cuando el contrato es oscuro: esto sucede cuando el contrato tiene contradicciones
internas, de modo tal que no presenta ningn sentido determinado.
iii.
Cuando los trminos del contrato son claros, pero insuficientes o excesivos o se han
empleado de manera dudosa. Nuestro legislador no solo contempla reglas de
interpretacin, sino que tambin caos de interpretacin legal, esto es, hiptesis o
situaciones fcticas en las cuales el legislador directamente da la solucin, con lo cual
el juez deber limitarse a aplicarla en todos los casos que correspondan a la hiptesis
legal.
a) El legislador fija el sentido que deber atribuirse a una determinada clausula
dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato, sin explicar su
extensin. (ejemplo: art. 567 a 575);
b) El legislador al constatar que los contratantes no se han pronunciado sobre un
aspecto particular de la convencin, suple el silencio adivinando cual habra sido
la voluntad de los contratantes si hubiesen previsto la hiptesis legal;
c) Hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el
legislador. (ejemplo: contrato de matrimonio, el legislador entiende que si las
partes nada dicen se entiende que celebrado bajo el rgimen de sociedad
conyugal)
54
en este sentido lo que el cdigo civil persigue es la voluntad real de las partes, causa eficiente
del contrato, ms que en la formula escrita o voluntad declarada.

18

PRINCIPIO DE LA INTERPRETACIN RESTRICTIVA DE LOS CONTRATOS:

artculo 1561: por generales que sean los trminos de un contrato, solo se aplicaran a la
materia sobre que sea ha contratado.
PRINCIPIO DE INTERPRETACIN EXTENSIVA DE LOS CONTRATOS: artculo
1565: cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se
entender por slo eso restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a los que
naturalmente se extienda.
PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL CONTRATO O DE ALGUNA DE SUS
CLUSULAS (FAVOR CONTRACTUS): artculo 1562: el sentido en que una clausula
pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.
LA NATURALEZA DEL CONTRATO PREDOMINA, SI NO APARECE
VOLUNTAD CONTRARIA (REGLA DEL SENTIDO NATURAL): regla de
interpretacin de los contratos contenida en el artculo 1563: en aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
CLUSUSLAS DE USO COMN: el concepto es debatido en doctrina:
i.

por una parte se sostiene que las clusulas de uso comn estn constituidas por
las costumbres del lugar de donde se celebra el contrato;

ii.

otra parte de la doctrina sostiene que estas clusulas seran la expresin

naturaleza del contrato se refiere a los elementos de la naturaleza de cada
contrato (1444) y no a las clusulas consuetudinarias o usuales del lugar.

LAS CLUSULAS AMBIGUAS SE INTERPRETAN A FAVOR DEL DEUDOR O

EN CONTRA DE QUIEN REDACTO EL CONTRATO: regla de la interpretacin de
los contratos contenida en el artculo 1566 de aplicacin subsidiaria a las dems reglas y
principios: no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se
interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una
explicacin que haya debido darse por ella.
INTEGRACIN DEL CONTRATO: se la define como una herramienta de superacin
de las lagunas de un contrato (colmar sus lagunas), su finalidad no es conocer la intencin
de las partes, pese a ser operaciones similares la integracin es ordenada por el legislador,

19

es la ley la que establece clusulas o mnimos, adems de lo anterior el legislador se sirve

de los elementos de la naturaleza de cada contrato para solucionar el problema. 55
CALIFICACIN JURDICA DEL CONTRATO: la calificacin jurdica de un contrato
consiste en determinar que normas le resultan aplicables y los efectos que producir una
determinada convencin, es decir, un anlisis en Derecho y saber la naturaleza jurdica del
contrato en cuestin.
FRANCESCO GALGANO: es la operacin a travs de la cual se tiende a identificar el
abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetar el segundo a
la disciplina del primero.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS: se suele clasificar los contratos desde dos
puntos de vistas o perspectivas:
I.

clasificaciones legales de los contratos (art. 1439/1443);

a) contratos unilaterales y bilaterales;
b) contratos gratuitos y onerosos;
c) contratos onerosos conmutativos y onerosos aleatorios;
d) contratos principales y accesorios; y
e) contratos reales, consensuales y solemnes.

II.

clasificaciones doctrinales de los contratos.56

a) Contratos nominados e innominados;
b) Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto
sucesivo; y
c) Contratos por negociacin y contratos por adhesin; y
d) Contratos preparatorios y contratos definitivos.

CONTRATOS UNILAITERALES Y BILATERALES: 57 es una de las clasificaciones

legales de los contratos seala en el artculo 1439 y atiende al nmero de partes que
resultan obligadas por el contrato.

55

Excepcionalmente el legislador permite la integracin del contrato por un tercero, as en la

compraventa. Artculo 1809.
56
Sin agotar el nmero, estas clasificaciones doctrinales son las de mayor recurrencia prcticas y
enseada por la catedra.
57
Importancia de esta clasificacin: debido a que hay una serie de reglas y principios que
resultan nicamente aplicables a una sola categora de contratos, as por ejemplo en los
contratos bilaterales:
i.
La teora de los riesgos;
ii.
La teora de la imprevisin con sus respectivas derivaciones: teora de la revisin
judicial del contrato por su excesiva onerosidad sobreviniente;
iii.
La resolucin por incumplimiento de obligaciones;
iv.
La excepcin del contrato no cumplido la mora purga la mora;
v.
La cesin de contrato;
vi.
La condicin resolutoria tcita, entre otros.

20

ACTOS JURIDICO UNILATERALES Y BILATERALES: a diferencia de los

contratos, el acto jurdico unilateral solo requiere de la manifestacin de una sola persona,
mientras que en los bilaterales se requieren dos.
Son ejemplos de actos jurdicos unilaterales:
i.

El testamento;

ii.

La oferta;

iii.

La aceptacin;

iv.

El reconocimiento de un hijo, etc.

CONTRATO UNILATERAL: est sealado en el artculo 1439: el contrato es unilateral

cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna.
Son ejemplos de este tipo de contratos:
i.

El comodato;

ii.

El mutuo;

iii.

El deposito;

iv.

La prenda;

v.

La fianza;

vi.

La donacin;

vii.

El mandato gratuito, etc.

CONTRATO BILATERAL (CONTRATO SINALOGMTICO PERPFECTO): est

sealado en el artculo 1439 a continuacin de la definicin de contrato unilateral: artculo
1439: bilateral en cambio cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
Son ejemplos de este tipo de contratos:
i.

La compraventa;

ii.

La permuta;

iii.

El arrendamiento;

iv.

La transaccin;

v.

Mandato remunerado, etc.

EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO (EXCEPTIO NON ADIMPLETI

CONTRACTUS):58 tiene su fundamento legal en el artculo 1552: en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,

58

Pese a haber un consenso generalizado en la jurisprudencia y la doctrina respecto a que esta

institucin se desprende del art. 1552, autores como Claudio Mejas Alonzo son de la opinin que
dicho principio es nicamente reconocido de forma implcita toda vez, que Bello tomo como fuente
al cdigo civil de Luciana que tena similar institucin pero no con el mismo alcance.

21

mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo

debidos.59
LAS COSAS PERECEN PARA EL DEUDOR (RES PERIT DEBITIORI): el riesgo de
la cosa debida, solo plantea dificultades en los contratos bilaterales, toda vez que en los
contratos unilaterales existe solo un deudor aplicndose este adagio que en espaol dice:
las cosas perecen para su deudor.60
CONTRATO SINALOGMTICO IMPERFECTO:61 la doctrina denomina de esta
manera a aquellos contratos unilaterales, pero que luego devienen en bilaterales.
El profesor JORGE LOPEZ S. Los define: Son aquellos que nacen como contratos
unilaterales, pero a propsito de los cuales ulteriormente emerge obligacin para la parte
que originalmente estaba dispensada.62
CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS:63 clasificacin legal del artculo 1440, que
su fundamento o ratio legis de distincin radica en las prestaciones y gravmenes
soportados por las partes. El criterio en definitiva es beneficio vs gravamen.

59

Esta disposicin solo tiene aplicacin respecto a contratos bilaterales, lo mismo sucede respecto
a la condicin resolutoria tcita del artculo 1489. la mora purga la mora
60
Para comprender mejor la institucin cabe precisar en qu consiste la Teora de los
Riesgos: son aquellas construcciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales que buscan
determinar quin soportar la prdida de una especie o cuerpo cierto, en un contrato bilateral,
cuando esta perece a causa de un caso fortuito. Vale decir, pretende establecer si ser el deudor o
el acreedor el que finalmente sobrellevar el detrimento econmico de haber perdido la cosa.
El profesor Juan Orrego establece cinco condiciones necesarias para que se plantee el
problema de los riesgos:
1. Que la cosa debe ser objeto de una obligacin.
2. La obligacin debe emanar de un contrato bilateral
3. La cosa debe perderse con ocasin de un caso fortuito
4. La cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, y;
5. La entrega de la cosa que perece debe estar pendiente
61
Esta categora no es reconocida por el legislador chileno. Gonzalos Ruz por su parte seala:
siendo el contrato generador de obligaciones, la categora unilateral y bilateral es una categora
originaria, en el sentido que aparece una vez perfeccionado el contrato, que es cuando nacen las
obligaciones. Por lo que, para la ley, no hay categoras intermedias. Un contrato nace unilateral o
bilateral y muere como tal.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina de los autores discute la existencia de una categora
intermedia, los denominados contratos sinalogmaticos imperfectos, que seran aquellos contratos
unilaterales que despus de perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que
originalmente apareca dispensada de toda obligacin.
62
Por ejemplo: Depsito, comodato y el mutuo. Las nuevas obligaciones, sin embargo, no
emanan del contrato sino de la ley. De ah que el contrato no deje de ser unilateral.
63
Importancia de esta clasificacin: es relevante esta clasificacin o cobra inters en las
siguientes materias:
i.
En materia de error en la persona: en los contratos unilaterales por regla general son
intuito personae, por lo que el error en la persona seria procedente la nulidad relativa
(art. 1445); en los contratos bilaterales seria excepcional esta situacin.
ii.
En la determinacin de la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento:
De acuerdo al art. 1547:
El deudor es responsable de la culpa lata: en aquellos contratos que
ceden en beneficio exclusivo del acreedor;
El deudor es responsable de la leve: en aquellos contratos que ceden
en beneficio de ambas partes; y

22

CONTRATO GRATUITO: del artculo 1440 se desprende el concepto de contrato

gratuito: el contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de
una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Son ejemplos de este tipo de contratos:
i.

La donacin;

ii.

El mutuo sin inters;

iii.

El deposito;

iv.

El mandato gratuito;

v.

La fianza;

vi.

La prenda;

vii.

La hipoteca, entre otros.

CONTRATO ONEROSO: del artculo 1440 se desprende el concepto de contrato

oneroso: oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose uno
a beneficio del otro.64
Son ejemplos de este tipo de contratos:
i.

La compraventa;

ii.

El arrendamiento;

iii.

El mutuo con inters;

iv.

La sociedad;

v.

La transaccin;

vi.

El mandato remunerado, entre otros.

CONTRATO GRATUITO INTERESADO Y DESINTERESADO: (ALESSANDRI)

subclasificacin de los contratos gratuitos de origen doctrinal que distingue entre una
significativa disminucin patrimonial del que sufre el gravamen (interesados), a contrario
sensu de aquellos que no provocan una disminucin patrimonial significativa y su
gravamen no constituye donacin.65

El deudor es responsable de la levsima: en aquellos contratos que

ceden exclusivamente en su beneficio.
iii.
En cuanto a la eviccin: por regla general en los contratos onerosos el deudor
responde por eviccin; la regla se invierte en los contratos gratuitos;
iv.
En la accin pauliana: sta es ms exigente en los contratos onerosos. Etc.
64
Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio en los contratos unilaterales no
necesariamente sern gratuitos. (por ejemplo: mutuo con inters)
65
Ejemplo de contratos desinteresados: fianza y mandato gratuito, comodato, mutuo sin inters.
Artculos 1395 a 1397.

23

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS: 66 subclasificacin de los

contratos onerosos contenida en el artculo 1441, y que dice relacin con cmo se miran la
equivalencia de las prestaciones entre s.
CONTRATOS CONMUTATIVO:67 artculo 1441: el contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
CONTRATIO ALEATORIO: artculo 1441: y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
Se dan como ejemplos de este tipo de contratos:
i.

El juego y la apuesta lcitas;

ii.

La venta y posterior cesin de derechos litigiosos;

iii.

La constitucin de renta; y

iv.

El censo vitalicio.

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS: 68 artculo 1442: distingue los

contratos entre principales y accesorios. Segn tengan o no por finalidad asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
CONTRATO PRINCIPAL: artculo 1442: el contrato es principal cuando subsiste por s
mismo sin necesidad de otra convencin.
CONTRATO ACCESORIO: artculo 1442: cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Ser accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal contenida en un contrato principal. Su funcin es garantizar una o mas
obligaciones de un contrato principal.69
CONTRATO DEPENDIENTE:70 los contratos dependientes son aquellos que requieren
de la existencia de otro contrato (tambin llamado principal o contrato padre), pero no tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato principal.

66

La importancia de esta clasificacin: desde la perspectiva de la lesin enorme y de la teora

de imprevisin, que operaria slo en los casos de contratos bilaterales onerosos conmutativos.
67
La clusula penal enorme solo tiene cabida en los contratos onerosos conmutativo, lo mismo
sobre la teora de la imprevisin.
68
La importancia de esta clasificacin: el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. (art. 2381 N3, 2434, 2516)
69
Ejemplos de este tipo de contratos:
i.
La fianza;
ii.
La prenda; y
iii.
La hipoteca.
70
Ejemplos de este tipo de contratos:
i.
el subcontrato,

24

CONTRATOS CONSENSAULES, REALES Y SOLEMNES: 71 clasificacin que dice

relacin con la forma de perfeccionamiento los contratos. Se encuentra consagrado en el
artculo 1443.
CONTRATOS REALES:72 artculo 1443: el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere.
Este concepto legal es criticado ya que existen otros contratos reales que no requieren la
tradicin (hacer dueo) de la cosa a que se refiere sino que solo necesitan su simple entrega
(constituir en mero tenedor: art. 714) como en el caso del comodato. Por lo que en
definitiva abra que completar la definicin legal agregando enseguida de la palabra
tradicin la palabra entrega.
CONTRATOS SOLEMNES: artculo 1433: es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil.73
Igualmente la doctrina da un concepto de contratos solemnes diciendo: son aquellos que
para su perfeccionamiento requieren el cumplimiento de formalidades externas, sin las
cuales no producen efectos civiles, de manera que su omisin acarreara la nulidad absoluta
del contrato de acuerdo al artculo 1681.
CONTRATOS CONSENSUALES:74 artculo 1443: es consensual cuando se perfecciona
por el solo consentimiento.75

ii.
el contrato colectivo de trabajo,
iii.
las capitulaciones matrimoniales, entre otros.
71
Importancia de esta clasificacin: sirve para identificar como y cuando nacen a la vida del
Derecho los contratos (cuando se perfeccionan):
contratos consensuales: al producirse la aceptacin pura y simple, esto es, al formarse el
consentimiento;
contratos reales: con la tradicin o entrega de la cosa; y
en los solemnes: con el cumplimiento de las respectivas formalidades en relacin a la
naturaleza del acto o contrato.
72
Son contratos de este tipo: Gonzalo Ruz los clasifica de la siguiente forma:
i.
contratos reales cuya funcin principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada:
a) el comodato;
b) el mutuo;
c) el depsito y el secuestro.
ii.
Contratos reales cuya funcin es entrega una cosa para asegurar el cumplimiento de
una obligacin:
a) La prenda;
b) La hipoteca;
c) La fianza
73
Ejemplos de este tipo de contratos:
i.
la compraventa de bienes races,
ii.
la promesa,
iii.
la sociedad comercial,
iv.
el matrimonio, etc.
74
Son ejemplos de este tipo de contratos:
i.
el mandato;
ii.
la compraventa;
iii.
la permuta;

25

CONTRATOS DE DOBLE CARCTER (SOLEMNES y REALES A LA VEZ): la

doctrina seala que hay algunos contratos que para su perfeccin requieren cumplir con los
requisitos de un contrato solemne (cumplimiento de una formalidad especial) y los de uno
real (tradicin o entrega de la cosa), como:
i.

la hipoteca,

ii.

la donacin de inmuebles,

iii.

la prenda agraria e industrial y

iv.

otras especiales.

CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS: 76 clasificacin doctrinal de los

contratos que atiende al criterio de si el contrato en cuestin, cuenta o no con regulacin a
nivel legal, tambin es conocida: contratos tpico y atpicos.
CONTRATOS NOMINADOS (TIPICOS): son aquellos contratos que han sido
expresamente reglamentados en la ley.
CONTRATOS INNOMINADOS (ATIPICOS): son aquellos contratos que carecen de
reglamentacin legal.77
CONTRATOS INNOMINADOS PROPIAMENTE TALES: subcalsificacin de los
contratos innominados, acreedor del principio de la autonoma de la voluntad vertida en el
mbito contractual. Son contratos de entera y original elaboracin de las partes
CONTRATOS

INNOMINADOS

MIXTOS:

subclasificacion

de

los

contratos

innominados, acreedor del principio de la autonoma de la voluntad vertida en el mbito

contractual. Son contratos con la particularidad de compartir elementos de contratos
normados (nominados, tpicos) con elementos originales incorporados por las partes.

iv.
la cesin de derechos;
v.
el arrendamiento.
El profesor Lpez Santa Mara sub clasifica estos contratos de la siguiente manera:
i.
propiamente consensuales: siendo estos los que se perfeccionan por el mero
consentimiento de los contratantes. (compraventa bienes muebles de un valor inferior a
dos UTM)
ii.
Consensuales formales: en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad
habilitante, pos va de prueba o de publicidad. (la compraventa de bienes muebles de
un valor superior a dos UTM, el arrendamiento de predios urbanos, el contrato de
trabajo, etc.)
75
La formacin del consentimiento en los contratos consensuales esta tratado en los artculos 97 al
101 del cdigo de comercio.
76
Importancia de esta clasificacin: cubre inters cuando las partes no han previsto en un
contrato atpico ciertas situaciones y de estas surgen conflictos que requieren la intervencin
judicial, problema que se supera por medio del mecanismo de la calificacin, la que tiene por
objeto buscar en las reglas de un contrato tpico la que mejor se adecuen al contrato en discusin,
respetando su naturaleza y los fines perseguidos por las partes.
77
Son ejemplos de este tipo de contratos:
i.
El de mudanza;
ii.
El de hospitalizacin;
iii.
El de talaje, etc.

26

CONTRATOS DE EJECUCIN NICA O INSTANTANEA, DE EJECUCION

DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO:78 clasificacin doctrinal de los contratos que
atiende al criterio de cundo y cmo se cumplen las obligaciones.
CONTRATO DE EJECUCIN INSTANTANEA (DE UNA SOLA EJECUCIN):
son aquellos contratos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el
contrato que las gener.
CONTRATOS DE EJECUCIN DIFERIDA: son aquellos contratos en que alguno o
algunas de la obligaciones se cumplen dentro de cierto plazo, expreso, tcito o al
cumplimiento de una condicin.79
CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO (DE EJECUCIN PERIDICA): son
aquellos en que el cumplimiento se posterga en el transcurso del tiempo. La relacin
contractual goza de estabilidad y las prestaciones se van cumpliendo de forma escalonada y
sostenida en el tiempo.80
CONTRATOS POR NEGOCIACIN Y POR ADHESIN: clasificacin doctrinal que
atiende al criterio de la posibilidad de discutir las clusulas y el contenido de un contrato.
CONTRATO POR NEGOCIACIN (LIBRE DISCUCIN): son aquellos contratos en
que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en igual posicin o han
tenido la posibilidad de debatir y discutir el contenido del contrato a celebrar.
CONTRATO DE ADHESIN (CONTRATO POR ADHESIN): son aquellos
contratos en que existe una previa redaccin unilateral de sus clusulas por parte de uno de
los contratantes, por medio de formularios impresos, plizas preestablecidas, y al otro
contratante slo le es permitido manifestar su aceptacin o rechazo.81
Sin perjuicio de lo anterior la ley de proteccin de los derechos del consumidor N 19.496
en su artculo 1 N6 define este contrato: contrato de adhesin: aquel cuyas clusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido.
78

Importancia de esta clasificacin:

respecto de la nulidad:
- en los contratos de ejecucin instantnea o de cumplimiento diferido: la nulidad opera
retroactivamente;
- en los contratos de tracto sucesivo: la nulidad opera slo hacia el futuro.
Respecto de los contratos de ejecucin instantnea: tiene inters en relacin a la teora
de los riesgos, a la extincin del plazo por su caducidad, legal o convencional, o a la teora
de la imprevisin.

79

Ejemplo: Compraventa a plazo.

Son ejemplos de este tipo de contratos:
i.
El arrendamiento;
ii.
El contrato de trabajo o contrato de suministro de servicios bsico.
81
En estos contratos no caben las tratativas (negociaciones) preliminares.
80

27

CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS: clasificacin doctrinal de los

contratos en relacin al iter contractual, o a las etapas de formacin del contrato.
CONTRATO PREPARATORIO (CONTRATO PRELIMINAR): 82 es aquel mediante
el cual las partes estipulan que en el futuro celebraran otro que por ahora no pueden o no
quieren celebrar, o que est sujeto a la incertidumbre lo que hace dudosa su factibilidad
actual.
CONTRATO DEFINITIVO: es aquel que se celebra en cumplimiento de uno
preparatorio.
CATEGORAS CONTRACTUALES: JORGE LOPEZ SANTA MARA agrupa bajo
este epgrafe a aquellos contratos que no necesariamente encuadran en las clasificaciones
(legales y doctrinales) de los contratos, pero requieren un tratamiento diferenciado.83
JUAN ORREGO ACUA: estas categoras afectan o alteran a algunos de los principios
generales de la contratacin o inciden en ellos. En efecto, las del contrato dirigido, del
contrato forzoso y del contrato-tipo, afectan al principio de la libertad contractual; la del
contrato-ley refuerza el principio de la fuerza obligatoria del contrato y la del autocontrato
extiende ste principio; la del subcontrato, la del contrato por persona a nombrar y la del
contrato por cuenta de quien corresponda alteran o extienden el principio del efecto relativo
del contrato.
CONTRATOS DIRIGIDOS:84 categora contractual, que surge como respuesta o reaccin
estatal frente a posibles abusos de un contratante en contra de otro,85 siendo esta ltima la
parte ms dbil de dicha relacin contractual estableciendo el legislador mnimos o normas
irrenunciables para la parte ms dbil .
82

Ejemplo: la promesa art. 1554.

Dentro de las categoras contractuales se estudian los contratos:
1.- el contrato dirigido;
2.- el contrato forzoso;
3.- el contrato ley;
4.- el subcontrato;
5.- el contrato por persona a nombrar y por cuenta de quien corresponda;
6.- la cesin de contrato; y
7.- contrato tipo.
84
Se le conoce tambin a esta categora contractual como contrato normado o dictado por el
legislador.
85
Tambin como respuesta ante el crecimiento del contrato por adhesin. Ejemplos de
contratos de este tipo: se suele distinguir pedaggicamente entre los efectos o contenidos,
como respecto de la persona o personas:
respecto del contenido o los efectos de la convencin, son contratos dirigidos, por ejemplo:

El contrato de trabajo;

El contrato de matrimonio; y

El contrato de arrendamiento de predios urbanos.

Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, cabe sealar, por ejemplo:

Art. 25 de la Ley de Sociedades Annimas, que establece en favor de los accionistas el

derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se emitan;

Art. 10 del Cdigo de Minera, por el cual se establece que el Estado tiene un derecho de
compra preferente respecto de ciertos minerales (en los que haya presencia de torio y
uranio, ambos radioactivos).
83

28

En materia laboral LIZAMA lo conceptualiza: el legislador fija el contenido contractual

mnimo o mximo de la relacin laboral con el objeto de superar la desigualdad entre las
partes contratantes
CONTRATO FORZOSO: categora contractual donde el legislador obliga a celebrarlo o
a darlo por celebrado.86
CONTRATO FORZOSO ORTODOXO:87 en esta clase de contratos forzosos la
autoridad impone contratar, pero el particular elige con quin, e incluso discutir las
clusulas respectivas.88
CONTRATO FORZOSO HETERODOXO:89 esta clase de contratos se caracterizan por
la prdida total de la libertad contractual. As tanto las partes, el vnculo y el contenido del
contrato viene determinado heternomamente por la autoridad.
CONTRATO LEY:90 su estudio en detalle corresponde a la catedra de derecho
econmico, JORGE LPEZ lo define como: aquel por el cual el Estado garantiza que en el
futuro no modificar ni derogar las franquicias contractualmente establecidas.
La ley puede dictarse antes o despus del contrato.
SUBCONTRATO:91 es un contrato en virtud del cual una parte transfiere a la otra, por va
de sucesin constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relacin
contractual previa, sin que esta ltima relacin se extinga.
CONTRATO PADRE (ORIGINARIO, BASE, PRIMITIVO O PADRE): es el contrato
en virtud del cual nacen los derechos u obligaciones que seran objeto del subcontrato.
86

El profesor Lpez distingue dentro del contrato forzoso: el ortodoxo y el heterodoxo.

Por ejemplo: seguro de responsabilidad civil contra riesgos de muerte o lesiones en accidentes
de trnsito que debe contratar todo dueo conductor de vehculo motorizado. (art. 13 de la ley
17308); seguro contra riesgos de incendio que debe tomarse para los edificios divididos por pisos o
departamentos (art. 62 de la ley 6071)
88
En cierta medida subsiste la autonoma de la voluntad, ejemplo de este tipo de contratos: el
seguro automotriz. En una primera etapa existe una orden o mandato de la autoridad exigiendo
contratar. En la segunda etapa el contratante celebra el contrato libremente, en el sentido que
puede elegir a su contraparte y determinar el contenido de las clusulas del contrato en cuestin.
89
Por ejemplo: la administracin de la sociedad colectiva puede corresponder a todos los socios,
en virtud de un contrato de mandato reciproco entre ellos, que el legislador da por celebrado, sin
necesidad de manifestacin de voluntad de los socios (art. 2081, y art. 386 y ss del C.O.M); en la
quiebra, cuando se enajenan bienes del fallido como unidad econmica, los inmuebles se
entienden constituidos en hipoteca, y los muebles en prenda.
90
Ejemplo de contrato ley: D.L 600, art. 7, sobre estatuto de inversin extranjera: el inversionista
puede optar por una garanta de invariabilidad del rgimen tributario.
91
La doctrina tambin lo llama contrato de goce: por cuanto el subcontratante pasa a disfrutar
de la posicin contractual del contrato padre.
El cdigo civil regul expresamente los subcontratos de:
iArrendamiento;
iiDelegacin del mandato y
iiiSubcontrato de fianza. Adems va implcita la figura del subcontrato de construccin
por suma alzada, y el contrato de sociedad.
En el cdigo de comercio expresamente se admite a propsito de los contratos de
transporte y de mandato.
Adems de estos casos, la subcontratacin puede tener como antecedente contratos
bases atpicas.
87

29

SUBCONTRATO (CONTRATO DERIVADO): es aquel contrato que se celebra por uno

de los contratantes del contrato original, el cual versa sobre derechos u obligaciones que
nacieron del contrato base.
PRIMER CONTRATANTE: la parte del primer contrato (originario o base) que no
interviene en el segundo.
INTERMEDIARIO: la contraparte del primer contratante en el contrato base, que contrata
con un tercero respecto de derechos u obligaciones emanados del contrato originario.
TERCER SUBCONTRANTE: la contraparte del intermediario en el subcontrato, que
adquiere un derecho o una obligacin emanados del primer contrato.
SUBCONTRATACIN PROPIA: existe

identidad esencial en ambos contratos.

(Contrato de arrendamiento- subarrendamiento)

SUBCONTRATACIN IMPROPIA: no hay identidad esencial entre el contrato base y
el subcontrato. (Arrendamiento- comodato)
LA ACCIN DIRECTA: es una accin que le otorga el legislador a determinados
acreedores por la relacin que ellos tienen con el contrato celebrado con su deudor, para
dirigirse directamente contra el otro contratante.92
JORGE LOPEZ: el legislador confiere al acreedor una accin directa que le habilita para
actuar a nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir,
para oponer al demandado un contrato, en el cual sin embargo el demandante no fue parte
directa.
LA ACCIN OBLICUA (ACCIN SUBROGATORIA): 93 articulo 1166 del cdigo
civil francs: no obstante, los acreedores puede ejercitar todos los derechos y acciones de su
deudor, con excepcin de los que estn unidos exclusivamente a su persona.
REN ABILIUK la define diciendo: como el ejercicio de los derechos y acciones del
deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo.
EXTINCION DEL SUBCONTRATO POR VA PRINCIPAL: ser por cualquier medio
normal de extincin:
i.

agotamiento natural,

ii.

llegada del trmino extintivo,

92

Ejemplos: en el subcontrato y la accin que da el legislador en los accidentes de trnsito, la

victima puede accionar directamente en contra de la aseguradora. (seguro obligatorio ley 18490
art. 10)
93
Esta materia es estudiada a apropsito de los derechos auxiliares del acreedor (prenda o
garanta general del acreedor) y como excepcin al efecto relativo de los contratos. (ver los
artculos 2465 y ss)

30

iii.

resolucin,

iv.

nulidad,

v.

rescisin,

vi.

resciliacin,

vii.

desistimiento,

viii.

desahucio,

ix.

revocacin,

x.

muerte en aquellos contratos intuito personae.

EXTINCIN DEL SUBCONTRATO POR VA CONSECUENCIAL: se producir

cuando acontezca la extincin del contrato originario.
AUTOCONTRATO (CONTRATO CONSIGO MISMO): es aquel acto jurdico que una
persona celebra consigo misma y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como
representante de la otra, o como representante de ambas partes o como titular de dos
patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos. 94
CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR: es aquel en que una de las partes
designara en el futuro, mediante un acto jurdico unilateral de voluntad, a la persona que
adquirir retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones que en su inicio se
radican en el patrimonio del primer contratante.95
Por otra parte el profesor LPEZ SANTA MARA lo define como: aquel en que una de las
partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaracin ulterior, a la persona que
adquirir retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones inicialmente radicados
en su patrimonio.

94

En consecuencia hay tres series de casos:

i.
El sujeto que interviene acta tanto a nombre propio como a nombre ajeno. (ejemplo:
mandatario que compra para si lo que el mandante le ha ordenado vender);
ii.
Situaciones de doble representacin. (es mandatario tanto del vendedor como del
comprador);
iii.
Casos independientes de la representacin (particin consigo mismo)
Se discute en doctrina la naturaleza jurdica del autocontrato:
i.
Una parte sostiene que es un acto jurdico unilateral;
ii.
Otra sostiene que es un contrato.
95
Tiene un contratante que es cambiable o fungible.
Esta institucin no tiene consagracin positiva en el cdigo civil, pero s en el cdigo de comercio
en el contrato de comisin o mandato mercantil. Art. 256 c. com: Puede el comisionista
reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona celebra el contrato.
Hecha la declaracin, el comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona
nombrada le sustituir retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del
contrato.

31

CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA (CONTRATO CON

PERSONA INCIERTA):96 es aquel contrato en el cual una de las partes inicialmente
queda indeterminada, en la seguridad de que despus ser individualizada.
LA CESIN DE CONTRATO:97 GONZALO FIGUEROA YAEZ la define como: la
subrogacin voluntaria o forzada de una de las partes del contrato por un tercero, el cual
asume la misma posicin jurdica del subrogado, esto es, el conjunto indivisible de derecho
y obligaciones del contrato.
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CESIN DE CONTRATO: los sujetos que
intervienen son:
i.

el contratante cedido;

ii.

el contratante cedente y

iii.

el tercero cesionario.

EL CONTRATANTE CEDIDO: parte del contrato originario, que ver cambiada su

contraparte en dicho contrato por un tercero cesionario.
EL CONTRATANTE CEDENTE: era parte del contrato originario y dejar serlo por el
efecto de la cesin de contrato, ser subrogado por un tercero cesionario en su posicin
contractual.
EL TERCERO CESIONARIO: el que originalmente es un tercero, pero que asumir la
posicin de parte en l, por subrogar al contratante cedente en su posicin contractual.
Al celebrarse el contrato, uno de los participantes tiene formalmente el carcter de parte,
pues ser necesaria y forzosamente reemplazado ms tarde por el verdadero o real
contratante: por quien corresponda.

96

Segn Messineo, las principales diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el
contrato por cuenta de quien corresponda son las siguientes:
i.
En el primero las partes reales son el contratante inmutable o definitivo y el contratante
fungible. Este ltimo es parte desde la celebracin del contrato, y puede serlo
definitivamente si no nombra vlida y oportunamente al reemplazante. En el contrato
por cuenta de quien corresponda hay tambin un contratante inmutable, pero el otro
llamado contratante formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante
conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o real.
ii.
En el contrato por persona a nombrar la designacin del reemplazante (si se produce)
es obra de una de las partes, quien se reserv el derecho a nominarlo. En el contrato
por cuenta de quien corresponda la individualizacin del contratante sustancial (por
fuerza tendr lugar) no es obra necesariamente de una de las partes, sino que puede
ser el resultado de un suceso extrnseco, como por ejemplo, un acto de autoridad, en
cuya virtud se determina a la persona que estaba en blanco o permaneca incierta.
97
La cesin es una convencin por la cual una persona llamada cedente transfiere voluntariamente
sus derechos y obligaciones a otra que pasa a ocupar su lugar y que se denomina cesionario.
La cesin es un negocio jurdico porque se realiza con el fin de producir un efecto jurdico. Es un
negocio jurdico bilateral, pues requiere para su formacin la concurrencia de dos o ms voluntades
destinadas a producir un efecto jurdico. Siendo la cesin una especie de tradicin, necesita ir
precedida de un ttulo cuya naturaleza no la determin el legislador, pero se comprende que debe
tratarse de un ttulo translaticio de dominio, el que puede ser oneroso o gratuito.

32

INTERES O AMBITO DE APLICACIN DE LA CESIN DE CONTRATO: la

cesin de contrato no tiene inters como figura autnoma en el caso de los contratos
unilaterales, pues bastar con recurrir a las figuras de la cesin de crditos o asuncin de
deudas,98 para alcanzar los fines que las partes puedan proponerse.
Esta figura solo cobra inters en los contratos bilaterales. 99
LA CESION DE CONTRATO EN CHILE:100 la doctrina en general es renuente en
admitir esta figura al punto que algunos sealan por carecer del carcter de cosa.
Sin embargo, el profesor GONZALO FIGUEROA afirma su existencia distinguiendo:
-

Caso en que la ley ordena la cesin de contrato. (cesin de contrato forzada).

Casos en que no resulta por la naturaleza misma o por disposicin de la ley.

Casos en que la ley autoriza la cesin de contrato y

Casos en que la ley no ha reglamentado la cesin de contrato.

CESIN DE CONTRATO FORZADA: se agrupan aqu:

-

A la sucesin por causa de muerte.101

Al contrato de arrendamiento (art. 1962).102

98

Gonzalo Figueroa define a la asuncin de deudas: Podemos entender por asuncin de

deudas a la figura jurdica por medio de la cual, por contrato celebrado entre las partes o por
disposicin de la ley, un nuevo deudor se subroga al deudor originario en una deuda ya existente,
quedando liberado este ltimo y subsistiendo con el nuevo deudor la misma obligacin primitiva.
En nuestro Cdigo Civil no existe referencia a ella, y se dice que lo ms prximo que
podemos encontrar a esta figura es la novacin subjetiva por cambio de deudor. Este tipo
de novacin se encuentra establecida en el artculo 1631. La novacin por cambio de
deudor puede ser de dos clases:
I.
Por delegacin: perfecta o liberatoria, que es aquella novacin que tiene lugar
cuando los tres polos de intereses acreedor, deudor originario y nuevo deudorconcurren con su voluntad a producir la novacin. A este tipo de novacin se
refiere el inciso final del artculo 1631 cuando seala que la novacin por cambio
de deudor puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se
efecta con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
II.
Por expromisin: liberatoria, que es aquella novacin que no requiere de la
concurrencia de la voluntad del deudor originario, pero que necesita en todo caso
de la voluntad de los otros dos polos de inters, esto es, del acreedor y del nuevo
deudor. El mismo artculo 1631 en su inciso final autoriza este tipo de novacin,
cuando expresa que ella puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.
99

En este aspecto solo cobra inters en los contratos bilaterales, cuando las prestaciones an
no son cumplidas por ninguna de las partes, se aplica en este sentido en los contratos de ejecucin
diferida y en los de tracto sucesivo y cobra tambin inters en los contratos sinalagmticos
imperfectos.
100
Pese a ser una materia tratada in extenso en la teora general del contrato, su estudio
igualmente corresponde al curso de fuentes de las obligaciones en el captulo dedicado a la
modificacin de las obligaciones: modificacin subjetiva de obligaciones y crditos.
101
Para Abeliuk sera ms preciso llamarlo como traspaso legal del contrato.
102
Art. 1962: Estarn obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios;

33

Al contrato de seguro (art. 530 c. Com).103

CESIN DE CONTRATO IMPOSIBLE (CASO EN QUE NO ES POSIBLE LA

CESIN DE CONTRATO): atendido la naturaleza de la prestacin o por disposicin de
la ley los siguientes casos no resulta aplicable la cesin de contrato:
-

En los contratos intuito personae.

Algunos casos de delegacin del mandato.104

CESIN DE CONTRATO CUANDO LA LEY LO AUTORIZA (CASOS EN QUE

LA LEY AUTORIZA LA CESIN DE CONTRATO): en este punto hay dos
situaciones o casos (generales) el primero donde no interviene la voluntad del contratante
cedente y otros donde s es necesaria su manifestacin de voluntad:
-

Caso donde no interviene la voluntad de contratante cedente: accin subrogatoria.105

Casos donde s es necesaria la manifestacin de la voluntad del contratante cedente:

en la delegacin del mandato,106 en el arrendamiento cuando se le haya permitido
expresamente,107 en la sociedad, en el contrato de seguro, y algunos contratos
administrativos.

CESIN DE CONTRATO NO EST REGLAMENTADA (CASOS): en estos casos

por aplicacin de los principios de la autonoma de la voluntad y de aquel principio del
derecho privado que reza: en derecho privado puede hacerse todo aquello que no est
expresamente prohibida por la ley, es posible concluir que es plenamente factible.
EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIN DE CONTRATO: para comprender sus
efectos es necesario distinguir.
-

Efectos para el contratante cedente.

Efectos para el tercero cesionario.

Efectos para el contratante cedido.

3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica

inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.
103
Art. 530 c. com: Transmitida por ttulo universal o singular la propiedad de la cosa asegurada,
el seguro correr en provecho del adquirente, sin necesidad de cesin, desde el momento en que
los riesgos le correspondan, a menos que conste evidentemente que el seguro fue consentido por
el asegurador en consideracin a la persona asegurada.
104

Cuando se le ha prohibido expresamente al mandatario delegar.

Recurdese que la accin subrogatoria es uno de los derechos auxiliares del acreedor que
consiste en la facultad de los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio de determinadas
acciones y derechos de ste.
106
Siempre que este expresamente autorizado y el delegado sea una persona solvente y capaz.
107
A contrario sensu art. 1946: El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el
cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el
arrendatario directo.
105

34

EFECTOS PARA EL CONTRATANTE CEDENTE 108: la principal obligacin que nace

para este sujeto ser transferir su posicin contractual (ttulo: cesin de contrato/ modo de
adquirir: tradicin) de la obligacin principal nacen las obligaciones segundarias: conservar
su posicin contractual y la obligacin de garantizar al tercero cesionario la existencia y
validez del contrato cedido. En sntesis sus obligaciones son:
i.

Transferir su posesin contractual;

ii.

Conservar su posicin contractual; y

iii.

Garantizar al tercero cesionario la existencia y validez del contrato cedido.

EFECTOS PARA EL TERCERO CESIONARIO: 109 a este respecto hay que distinguir
sobre la naturaleza del contrato (ttulo) de la cesin de contrato:
-

Si es gratuito: el tercero cesionario no contrae obligacin alguna con el contratante

cedente.

Si es oneroso: su obligacin consistir en el pag de la retribucin convenida.

EFECTOS PARA EL CONTRATANTE CEDIDO: una vez producida la tradicin de la

posicin contractual de contratante cedente comenzar la relacin con el ex tercero
cesionario.110
EFECTOS DE LA CESON DE CONTRATO: en este punto cabe precisar que no nos
estamos refiriendo a los efectos del contrato de cesin de contrato sino que los efectos
mismos de la cesin de contrato. Nuevamente se vuelve a distinguir en relacin a los
sujetos intervinientes:
-

Efectos entre el contratante cedido y el contratante cedente.

Efectos entre el contratante cedido y el tercero cesionario.

Efectos entre el contratante cedente y el tercero cesionario.

EFECTOS ENTRE EL CONTRATANTE CEDIDO Y EL CONTRATANTE

CEDENTE: es necesario subdistinguir nuevamente:
-

Si se realiza con la liberacin del contratante cedente: a consecuencia de perder su

posicin contractual queda liberado de sus derechos y obligaciones (desaparece de
la relacin contractual)

Si se realiza sin la liberacin del contratante cedente: el contratante cedente se

mantiene vinculado por la relacin contractual, pero ahora en calidad de fiador
solidario o subsidiario del tercero cedente. (segn como lo acuerden las partes)

108

Recordar que el contrate cedente es la persona que transfiere a un tercero su posicin

contractual.
109
Recordar que este antes del contrato era un tercero que producto de la cesin de contrato
subrogar al contratante cedente.
110
Caso contrario seguir vinculado al contratante cedente.

35

EFECTOS

ENTRE

EL

CONTRATANTE

CEDIDO

EL

TERCERO

CESIONARIO: una vez realizada la tradicin el tercero cesionario adquiere la posicin

contractual del contratante cedente, y se aplican en consecuencia los efectos propios del
efecto relativo de los contratos entre las partes.
EFECTO

ENTRE

EL

CONTRATANTE

CEDENTE

EL

TERCERO

CESIONARIO: se produce una subrogacin personal entre uno y otro, pasando el tercero
cesionario a ocupar el lugar que antes tena el contratante cedente en el contrato.
EL CONTRATO TIPO:111 LESLIE TOMASELLO: son aquellos que se estipulan en
condiciones generales que debern observar los contratos individuales ulteriores ente las
partes, las cuales habrn de ser aceptados por ellas a travs de la elaboracin de un modelo
o estndar, contenido en un formulario destinado a servir de base a los contratos que ms
adelante se concluyan.
Para GONZALO RUZ el contrato tipo responde a la corriente jurdica denominada de
estandarizacin contractual, por ello se trata de acuerdos de voluntades en que las partes
predisponen las clusulas de futuros contratos o establecen lo que se denomina
condiciones generales de la contratacin,112 que van a repetirse una y otra vez.
JORGE LPEZ: el contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes
predisponen las clusulas de futuros contratos, que se celebrarn masivamente. El contrato
tipo consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de la
contratacin.
EFECTOS DE LOS CONTRATOS: 113 desde el momento en que el contrato se
perfecciona, las obligaciones que de l derivan deben cumplirse.

111

Este tipo de contrato tiene el inconveniente de que se puede prestar para abusos tales
como: la introduccin clusulas abusivas, renuncia a los derechos, plazos de caducidad (clusula
de aceleracin), renuncia a acciones, clusulas de irresponsabilidad, etc.
A su vez el contrato tipo se puede clasificar en:
i.
Contratos tipo unilateral: que adems es un contrato de adhesin, como la pliza
seguros, los contratos de transporte areo.
ii.
Contratos tipo de bilateral: como el contrato colectivo de trabajo luego de una
negociacin colectiva.
112
Condiciones generales de contratacin: es decir, las clusulas o disposiciones redactadas de
antemano, de manera abstracta, para ser empleadas despus en una serie ilimitada de contratos
concretos, que no siempre tienen como fuente un contrato tipo. Se puede decir que los contratos
tipo son una de las formas de redactar modelos de condiciones generales. Pues como seala
Carlos Pizarro: Siendo el concepto de condiciones generales ms amplio y sustantivo que el de
acuerdos normativos o contratos tipo.
Si el contrato tipo es redactado unilateralmente por una de las partes: ser un contrato por
adhesin;
Si el contrato es fruto de negociaciones previas: ser generalmente un contrato tipo
bilateral.
113
Hernn Troncoso Larronde y Carlos lvarez cid estudian esta materia sealando lo
siguiente: para estudiar los efectos de los contratos hay que distinguir las siguientes clases de
personas: las partes y los terceros y, dentro de stos, los terceros relativos y los terceros
absolutos. En cuanto a cada una de ellas los efectos son distintos.

36

En este sentido, una vez perfeccionado el contrato se producen sus efectos, que son el
conjunto de derechos y obligaciones que de l emanan para las partes.
En este punto es preciso hablar del efecto relativo de los contratos y del efecto absoluto del
contrato. (Art. 1545 y 1546)
EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DEL CONTRATO: tambin denomina efecto
reflejo o indirecto del contrato. Materia poco tratada por la doctrina nacional y desarrollada
por el profesor JORGE LPEZ. En primer trmino este autor sostiene que este efecto se
presenta al reconocrsele al contrato su existencia fctica por los dems sujetos que no
resultan obligados. En tanto hecho que ha ocurrido en la realidad, el contrato existe como
tal para todos. (Erga omnes).114
Lo que puede ocurrir en los casos del efecto absoluto de los contratos es que un tercero
puede invocar un contrato ajeno o que se lo invoquen en su contra en juicio, en cuanto ese
contrato indirectamente lo afecta en su situacin jurdica y patrimonial.115
EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS: 116117 el efecto relativo de los contratos
en nuestro ordenamiento jurdico encuentra consagracin legal en el artculo 1545: todo

114

Cabe sealar que el efecto absoluto del contrato no constituye excepcin al efecto
relativo de los contratos. Esto en relacin a que el efecto absoluto slo se refiere a terceros no
contratantes y que no les empecen el contrato (terceros absolutos), pero que sin embargo,
eventualmente puede beneficiarse de sus efectos y hacerlos valer en contra de uno de los
contratantes. Por otra parte el efecto relativo dice relacin con las partes contratantes nicamente
(ley del contrato), de hecho Ren Abeliuk se refiere a este efecto con estas palabras: el efecto
relativo del contrato consiste, pues, en que l afecta nicamente a las partes contratantes y no a
aquellos que no han intervenido en su celebracin.
115
El mismo autor da ejemplos claros de manifestaciones concretas de este efecto absoluto,
tales son:
i.
En la quiebra;
ii.
Casos donde se presenta la accin directa (como por ejemplo: la accin del
subcontrato);
iii.
Contratos del derecho de familia;
iv.
Caso del precario y
v.
Oponibilidad de contratos por o hacia terceros en materia extracontractual.
116
Este principio es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de la
voluntad: si la voluntad es fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales, slo lo es
a condicin de que haya voluntad.
Sin embargo, este principio declina en el derecho contemporneo, desde dos vas:
i.
Excepciones al efecto relativo: casos en que un contrato crea derechos u
obligaciones para un tercero absoluto;
ii.
Efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos: indirectamente, los contratos
pueden beneficiar o perjudicar a personas que no revisten el carcter de parte.
117
En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo, aunque les resulte
perjudicial.
Si los contratos son intangibles para el legislador, lo son tambin para el juez, que no puede
modificarlos con el pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de contratar.
El que concluye un contrato asume un riesgo. De este riesgo normal no puede dispensarse nadie
sin afectar la seguridad contractual. No puede admitirse la revisin judicial de los contratos como
una institucin permanente del derecho positivo, pues la subsistencia jurdica de un contrato no
puede depender de que el obligado se encuentre econmicamente en situacin de cumplirlo. La
revisin judicial debe quedar limitada a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente.
Sin embargo, la aplicacin inflexible del axioma pacta sunt servanda puede conducir a resultados
injustos para una de las partes contratantes.

37

contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidad
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
En doctrina tomndose de lo dicho por este artculo se seala que el efecto relativo de los
contratos consiste en que los contratos crean derechos y obligaciones slo para las partes
que concurren a su celebracin, sin beneficiar o perjudicar a terceros.
RES INTER ALIO ACTA, ALIIS NEQUE PRODUCE POTEST: las cosas hechas por
unos no perjudica ni aprovecha a los dems.
LAS PARTES: son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebracin,
personalmente o por medio de sus representantes (legales o convencionales).
LOS TERCEROS: en sentido negativo son terceros, todos aquellos que no son parte. De
estos se distinguen los terceros absolutos y los terceros relativos.
TERCEROS ABSOLUTOS: son aquellos que no son parte, y adems son completamente
extraos al contrato, el cual no les afecta ni les afectar en el futuro.
TERCEROS RELATIVOS: los terceros relativos son aquellos que por ahora no son
afectados por un contrato, pero que dada ciertas condiciones o hechos les llegar a afectar
en el futuro. En este punto es menester distinguir:
-

Los sucesores o causahabientes a titulo universal.

Los sucesores o causahabientes a titulo singular.

LOS SUCESORES O CAUSAHABIENTES A TITULO UNIVERSAL: 118 en nuestro

ordenamiento jurdico equivale a los herederos.119
LOS SUCESORES O CAUSAHABIENTES A TITUO SINGULAR: son aquellos que
suceden a una persona, por actos entre vivos (comprador, cesionario) o bien por causa de
muerte, como en el caso del legado, en un bien especficamente determinado y no en la
totalidad de su patrimonio, ni una cuota del mismo.120

Para evitar esto se ha desarrollado la teora de la imprevisin: estudios de los supuestos bajo los
cuales los jueces estaran autorizados para prescindir de la aplicacin del contrato al pie de la letra,
y estudio de las soluciones posibles al desajuste producido, que son fundamentalmente dos:
i.
La revisin judicial del contrato y
ii.
Resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente.
118
Juan Lpez seala en este punto: quien contrata para s, contrata para sus herederos
119
Se entiende por heredero a aquel que sucede al causante en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles o una cuota de ellos despus de la muerte de este ltimo.
120
El legatario: Es aquel asignatario que recibe del causante una o ms especies o cuerpos
ciertos. Algunas particularidades de este sujeto:
El legatario no es una continuacin de la persona del causante por lo tanto sus patrimonios
no se confunden;
El legatario no responde de las deudas hereditarias, salvo que el testador lo haya
determinado expresamente, y solo hasta el monto de su legado;

38

EXCEPCIN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS (ESTIPULACIN

A FAVOR DE OTRO):121 en primer lugar esta constituye un ejemplo de una excepcin
del efecto relativo de los contratos, su regulacin se encuentra contenida en el artculo 1449
que seala: cualquiera pueda estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho a representa; pero solo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron en l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubiera podido ejercitarse en virtud del
contrato.122
La doctrina sintetiza su concepto diciendo: es un contrato en beneficio de un tercero, el cual
es extrao al contrato, pero es tomado en cuenta por las partes al momento de contratar.
GONZLO RUZ LARTIGA define la estipulacin a favor de otro: como un contrato
celebrado entre dos partes, una de ellas llamada estipulante y la otra promitente, que tienen
por finalidad hacer nacer derechos a favor de una tercera persona, llamada beneficiario.
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO: los
sujeto que intervienen son:
-

El estipulante.

El promitente.

El tercero beneficiario.

EL ESTIPULANTE:123 es quien contrata a favor del tercero.

EL PROMITENTE:124 quien se compromete a favor del tercero en calidad de deudor de
ste.

El legatario se hace dueo de la cosa cuando rene los requisitos de la posesin, es decir
cuando tiene la cosa en su poder y tiene el nimo de ser su dueo, jams participa de una
posesin efectiva ya que esta institucin es propia del heredero; y
Un legatario puede serlo solo en virtud de un testamento.
121
A pesar del efecto relativo de los contratos hay que tener en cuenta que el contrato genera
situaciones jurdicas erga omnes que pueden ser oponibles a terceros (principio de efecto
expansivo del contrato ya revisado) aqu se estudia:
I.
la estipulacin a favor de un tercero; y
II.
la promesa de hecho ajeno.
De opinin diversa Gonzalo Ruz L. entiende que la estipulacin a favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno no seran excepciones al principio del efecto relativo del contrato,
sino que su confirmacin. Esto atendido a que ambas supuestas excepciones tiene una base
comn: dos personas contratan y en ambas un tercero es alcanzado por los efectos del acto. Sea
como eventual deudor de una de las partes, en la promesa de hecho ajeno, sea como acreedor de
una de las partes en la estipulacin a favor de otro. En este sentido siempre para que el acto
produzca el efecto buscado en el contrato se requiere de la aceptacin de este tercero, que cuando
acepta no sera un tercero sino tcnicamente parte en dichos contratos.
122
Por ejemplo: el contrato de seguro.
123
Se requiere la capacidad necesaria para el contrato objeto de esta estipulacin (capacidad de
ejercicio) y adems que este no sea mandatario o gestor de negocios.

39

EL TERCERO BENEFICIARIO:125 es el acreedor de la estipulacin efectuada a su

favor.
EFECTOS DE LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO: para conocer sus efectos
hay que hacer una distincin entre los sujetos intervinientes:
-

Efectos entre estipulante y el promitente.

Efectos entre promitente y el tercero beneficiario.

Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario.

EFECTOS ENTRE EL ESTIPULANTE Y EL PROMITENTE: estos son los sujetos

que celebraron el contrato, ahora bien, respecto a sus efectos se puede sealar lo siguiente:
-

El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo pactado (1499).126

El contrato puede de comn acuerdo rescindirse o revocarse antes de que el tercero

beneficiario acepte: expresa o tcitamente

EFECTOS ENTRE PROMITENTE Y TERCERO BENEFICIARIO: el principal

efecto es que slo el tercero podr demandar lo estipulado, siempre que medie su
aceptacin expresa o tcita (1449).
EFECTOS ENTRE EL TERCERO BENEFICIARIO Y EL ESTIPULANTE: no hay
efectos entre estos sujetos, toda vez que el vnculo se forma entre el estipulante y
promitente el tercero le puede exigir lo estipulado al promitente despus de su aceptacin.
LA PROMESA DE HECHO AJENO:127 su explicacin conceptual est contenida en el
artculo 1450: siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no se es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin;
y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios en contra el que hizo la
promesa.128

124

Se requiere igualmente capacidad necesaria para obligarse por dicho contrato (capacidad de
ejercicio) y adems manifestar su intencin de crear un derecho a favor de un tercero.
125
Requiere slo tener capacidad de goce y no ser mandante del estipulante, respecto a su
determinacin es posible nombrar a una persona futura e incierta, con tal de determinarse cuando
debe existir (ejemplo: hijo pstumo)
126
Solo el tercero podr demandar lo estipulado. Salvo que se pacte lo contrario en una clusula
penal.
127
Alguna parte de la doctrina seala que la promesa de hecho ajeno no es una excepcin al
efecto relativo del contrato, toda vez que para que tenga validez requiere ratificacin del tercero,
pues su obligacin solo nacer si manifiesta su voluntad en tal sentido. (ratifica)
128
Sobre los perjuicios estos puede ser prefijados en el contrato (ya sea por falta de ratificacin o
por el incumplimiento del tercero cuando este ratific.)

40

INOPONIBILIDAD EN LOS CONTRATOS129:130 BASTIN: es la ineficacia, respecto

de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de
un acto jurdico.131
ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVICH, sostienen que la inoponibilidad es la
sancin legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un
derecho nacido de un acto jurdico vlido o de uno nulo, revocado o resuelto.
SUCESORES O CAUSAHABIENTES A TTULO SINGULAR (PARA EFECTOS
DE LA OPONIBILIDAD): son aquellos que con posterioridad a la celebracin del
contrato entran en relaciones jurdicas con los contratantes.
CLASIFICACIN DE LA INOPONIBILIDAD: se puede clasificar la inoponibilidad en
de forma y de fondo.
INOPONIBILIDAD DE FORMA: es aquella ineficacia respecto de terceros que se
produce a consecuencia de la falta de publicidad de un acto o con motivo de la fecha cierta
de un contrato que consta en instrumento privado.132
En sntesis son inoponibilidades de forma:
-

Las producidas a consecuencia de la omisin de las formalidades prescritas por la

ley por va de publicidad y

Las producida con motivo de la fecha cierta de un contrato que consta en un

instrumento privado.

129

Nuestro Cdigo Civil no emplea la palabra inoponibilidad; la referencia a la idea que ella implica
se hace con frases como las de "no valdrn respecto de", "no producirn efecto contra terceros"
(v.g.r. artculos 447, 1902, 2428, 2513) y otras por el estilo.
130
Esta temtica forma parte de la llamada teora de la inoponibilidad
131
a quienes se excluye de esta ineficacia?: (a quienes no les resulta aplicable)
1.- a las partes,
2.- a los sucesores a titulo universal y
3.- los terceros absolutos.
para quienes cobra inters o recibe aplicacin?:
Es para los sucesores o causahabientes a titulo singular* estos terceros relativos pueden ser:
1.- el deudor cedido (en la cesin de crditos),
2.- el comprador (en la cesin de crditos),
3.- los acreedores de una de las partes.
132
Aqu hay que recordar: las formalidades por va de publicidad, su omisin no es la nulidad del
acto, sino la imposibilidad de oponer el acto a terceros. Como por ejemplo de casos inoponibilidad
por falta de publicidad tenemos:
1.- en el caso del prodigo y la falta de inscripcin que establece esta incapacidad.
2.- el caso del artculo 1707.
3.-para la cesin de crdito para que se perfeccione respecto de terceros y del deudor cedido
necesita la aceptacin o notificacin a este ultimo de la cesin realizada. (art. 1092)
4.- En materia procesal tambin encontramos formalidades de publicidad: tratndose del
embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, ste no
produce efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones (esto es importante para los efectos del art.1464 N.3).

41

INOPONIBILIDAD DE FONDO: es aquella ineficacia respecto de terceros basada en los

efectos de un acto que hieren injustamente los derechos de terceros, estos son:
-

Haberse celebrado un contrato en fraude de terceros.

Aquella producida por falta de concurrencia.

Aquella producida por la lesin de derechos adquiridos y

Aquellas resultantes de la nulidad de un acto.

INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR UN ACTO CELEBRADO EN FRAUDE DE

TERCEROS: se presenta en la simulacin, figura jurdica en la cual las partes celebran un
contrato aparente y uno oculto o simulado, siendo el primero de ellos para pblico
conocimiento y, el segundo, para que produzca efectos entre las partes. En este caso, los
terceros no estn obligados a reconocer el acto oculto, pues ste le es inoponible, ello slo
reconocen el acto aparente.133
INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE CONCURRENCIA: este tipo de
inoponibilidad de produce a consecuencia de la venta de cosa ajena.134
INOPONIBILIDAD

PRODUCIDA

POR

LA

LESIN

DE

DERECHOS

ADQUIRIDOS: Comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden hacerse
valer contra terceros que tiene derechos adquiridos sobre las cosas a que el acto se refiere,
ejemplos:
-

El caso en que el decreto de posesin definitiva de los bienes de desaparecido, se

deje sin efecto por reaparecimiento. (Art. 94).135

En el caso de la simulacin.136

INOPONIBILIDAD RESULTANTE DE LA NULIDAD DE UN ACTO: es aquella

inoponibilidad que a consecuencia de la declaracin judicial de nulidad de un acto, no
resulta ser oponible a terceros de buena fe.137

133

Otra situacin de inoponibilidad por fraude se presenta en la llamada accin pauliana, que
permite a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor en fraude de sus
derechos (art.2468)
134
En el art. 1815, a propsito de la venta de cosa ajena. El contrato es inoponible al dueo de
la cosa, ya que este no consinti en la venta. En consecuencia, mientras el comprador que se
convierte en poseedor del bien no se transforme en propietario en virtud de la prescripcin
adquisitiva, el dueo de la cosa puede reivindicarla (o concurriendo las exigencias legales,
recuperar la cosa a travs de acciones posesorias o incluso interponiendo acciones civiles
restitutorias emanadas de los delitos de hurto, robo o usurpacin).
Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena: art. 1916 inc. 2;
En la prenda de cosa ajena, art. 2390.
Estos casos de inoponibilidad estn en realidad establecidos a favor de terceros absolutos, como
es el dueo de la cosa.
135
En la muerte presunta: en virtud de esta declaracin judicial el reaparecido recobra sus
bienes, pero en el estado en que se encuentren, es decir, que los terceros que adquirieron los
bienes del desaparecido, dicha resolucin les resultad es inoponible.
136
El acto oculto le es inoponible a terceros.

42

SUJETO ACTIVO EN LA ACCIN DE INOPONIBILIDAD: 138 esta puede ser alegada

por todo a quien perjudique el acto o contrato celebrado, con ausencia de los requisitos
legales para ser oponible.
SUJETO PASIVO EN LA ACCIN DE INOPONIBILIDAD: puede alegarse contra
cualquier persona (contratante o extrao) que quiera valerse del acto o contrato celebrado
con ausencia de los requisitos legales de oponibilidad.
EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD: solo produce efectos para los terceros, en el
sentido que el acto o contrato de que se trate no ser oponible frente a terceros, y solo en
aquella parte que los perjudique, quedando subsistente en lo dems.
Entre las partes subsiste el acto. Ahora bien, si la omisin de requisitos de publicidad,
produce perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe, cabe la accin indemnizatoria
en contra de aquel que debiendo hacerlo, no cumpli con los requisitos legales establecidos
para que el acto fuera oponible.
EXTINCIN DEL CONTRATO (INEFICACIA):139 los contratos se extinguen por
causas naturales o por su disolucin.
EXTINCIN NATURAL DEL CONTRATO:140 el contrato en esta hiptesis termina
porque se han cumplido o extinguido totalmente las obligaciones emanadas de l, es decir,
ha operado alguno modo de extinguir equivalente al pago.
-

La dacin en pago.

La compensacin.

La novacin.

La transaccin.

Tambin se extingue naturalmente un contrato cuando en l mismo se establece su

extincin ya anunciada.
137

A este respecto se cita como ejemplo al artculo 2058 que se refiere a la nulidad del contrato de
sociedad.
En derecho de familia:
El matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos conservarn su filiacin matrimonial (art. 51 de
la Ley de Matrimonio Civil).
* El matrimonio nulo putativo, permite al cnyuge que lo hubiere celebrado de buena fe y con
justa causa de error, hacer valer los efectos del contrato, como si fuere vlido (artculo 51 de la Ley
de Matrimonio Civil).
* En materia de contratos de donacin, entre otros.
138
Generalmente se hace valer como excepcin.
139
Algunos contratos nacen para extinguirse (de ejecucin instantnea); otros se saben cundo
terminaran en el futuro (de ejecucin diferida); y otros pueden ser indefinidos (de tracto sucesivos).
Sin perjuicio de lo anterior, aquellos contratos que no tiene fecha para su extincin puede terminar,
ya sea por mutuo acuerdo o por causas legales.
140
O normal del contrato. Para Gonzalo Figueroa Yez respecto a las formas anormales
(ineficacia) estas pueden clasificarse del siguiente modo:
1.- aquellas que se producen en el nacimiento del acto. (nulidad o recisin)
2.- por hechos posteriores a su celebracin y
3.- por otras causas varias.

43

EXINCIN DEL CONTRATO POR DISOLUCIN: cuando se habla de disolucin del

contrato, se hace referencia a aquellos casos en que las obligaciones emanadas del contrato
se extinguen por modos no equivalentes al pago. A estas causas hacen referencia los
artculos: 1545 y 1567 inc. 1 y 2.141
INEFICACIA: SANTOS CIFUENTES: seala que ineficacia es un concepto jurdico
amplio, que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o
eficacia para lograr sus efectos.
A este concepto la doctrina seala que la ineficacia puede producirse por la propia voluntad
de las partes (como en el artculo 1545), o por una causa legal, y en esta ltima se
englobaran en general las sanciones civiles, que privan en definitiva al acto de producir sus
efectos normales.
MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES (RESCILIACIN): 142 en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad las partes pueden dejar sin efecto el contrato que celebraron,
en otras palabras el acto nace por acuerdo y se deshace de igual forma.143
VOLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES (REVOCACIN): son
situaciones en donde el legislador permite a una de las partes en forma unilateral dar por
terminado un contrato,144 o por causas preestablecidas en el mismo contrato.
LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURDICO: 145 Sancin civil a los actos jurdicos a los
cuales les falta un elemento esencial para su formacin en trminos que dicha omisin
engendra tan slo una apariencia de acto o contrato que no produce efecto alguno como
acto jurdico*
Segn AUBRY Y RAU, sancin de ineficacia de un acto que no rene los elementos de
hecho que supone su naturaleza u objeto y en cuya ausencia es imposible concebirlo.

141

Estos artculos en trminos generales hacen referencia a dos formas de dejar sin efecto un
contrato:
1.- por consentimiento muto y
2.- por causas legales
142
Conocida en doctrina tambin como: convencin extintiva de las partes.
143
Los artculos 1545 y el artculo 1567 inciso 1, son portadores de tal afirmacin.
144
Como por ejemplo:
1.- en el mandato: puede ser dejado sin efecto unilateralmente por el mandante por medio de la
revocacin.
2.- en el mandato: puede ser dejado sin efecto unilateralmente por el mandatario por medio de la
renuncia.
3.- en la sociedad: puede terminar por la renuncia de uno de los socios.
4.- en el arrendamiento no sujeto a plazo: por cualquiera de las partes por medio del desahucio
145
Cabe sealar que esta temticas es tratada en derecho civil I. teora de los actos jurdicos en el
captulo dedicado a la ineficacia de los actos jurdicos. Por otra parte cabe sealar que esta
temtica es de suma complejidad al punto de que la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria apoyan
aquella teora que no da lugar a la inexistencia dentro del ordenamiento jurdico nacional.

44

La doctrina tambin seala que la inexistencia del acto jurdico consiste en la omisin de
los requisitos de existencia de los actos jurdicos.146
LA ACCIN DE REPETICIN DERIVADA DEL CUASICONTRATO DEL PEGO
DE LO NO DEBIDO: Artculo: 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no
lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el
deudor las acciones del acreedor. (subrogacin personal).
NULIDAD CIVIL PATRIMONIAL: art. 1681: es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn
su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
La nulidad civil patrimonial consisten en la ineficacia de los actos jurdicos derivados de la
omisin de los requisitos prescritos por la ley para que dicho acto tenga tengan valor.
La nulidad tambin es concebida como una sancin civil, dirigida a atacar un acto jurdico
al cual le falta algn requisito de validez.
La nulidad puede ser de dos tipos: Nulidad absoluta (radical) y Nulidad relativa
(recisin).147
PRESUNCIN GENERAL DE VALIDEZ DEL ACTO: el acto jurdico aun
adoleciendo de un vicio que lo invalida sigue surtiendo sus efectos como si fuera
plenamente vlido mientras una sentencia firme o ejecutoriada no declare su nulidad. 148
NULIDAD EXPRESA: ser expresa la nulidad cuando la ley seale explcitamente que la
omisin de un requisito determinado produce nulidad.

146

Los que apoyan la teora de la inexistencia se basan para sostenerla en los artculos 1701 inciso
1 y el artculo 1443.
147
Criterios diferenciadores entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
I.
En cuanto a las causales.
II.
En cuanto a los legitimados activos y
III.
En cuanto a los plazos de prescripcin.
148
Art 174 CPC Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a
las partes, si no procede recurso alguno en contra de ellas; y, en caso contrario, desde que se
notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde
que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin
que se hayan hecho valer por partes. En este ltimo caso, tratndose de sentencias definitivas,
certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el cual se considerar firme
desde este momento, sin ms trmites.

45

NULIDAD TCITA: ser tacita cuando se desprende de la aplicacin de los principios

generales contenidos en los artculos 10 y 1681.
NULIDAD TOTAL: ser nulidad total cuando afecta a todo el acto o contrato.
NULIDAD PARCIAL: ser nulidad parcial aquella que afecta slo ciertas disposiciones
de un acto o contrato, siempre que la parte afectada de nulidad no fuere esencial, ni
principal.
NULIDAD ABSOLUTA (NULIDAD RADICIAL O SIMPLEMENTE NULIDAD): es
la sancin civil impuesta a los actos ejecutados o celebrados con omisin de algn requisito
exigido por la ley para el valor de un acto jurdico, en consideracin a su naturaleza o
especie.
Tambin se ha dicho: son causales de nulidad absoluta la omisin de ciertos y determinados
requisitos de validez, sealados taxativamente en la ley.
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA: sus causales o vicios estn establecidos
taxativamente en el artculo 1682 las que son:
1.- objeto ilcito.
2.- causa ilcita.
3.- omisin de formalidades (solemnidades) en atencin a la naturaleza del acto o
contrato y no en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o
acuerdan.149
4.- la actuacin de un incapaz absoluto.
NORMAS DE ORDEN PBLICO: son aquellas normas de carcter irrenunciables
establecidas por el legislador generalmente en favor de la parte ms dbil y cuya omisin
acarrea la nulidad del acto, salvo que la ley designe otro efecto para el caso de
contravencin.
INCAPAZ ABSOLUTO: Es aquella de que adolecen las personas que, por causas fsicas o
naturales, carecen de voluntad o no pueden expresarla debidamente. Sus actos son nulos de
nulidad absoluta, no producen ningn tipo de obligacin.
Artculo 1447 Cdigo Civil: Son absolutamente incapaces:
1. Los dementes.
2. Los impberes.
149

Se discute en doctrina si las solemnidades son requisitos de existencia o de validez del acto o
contrato.

46

3. Los sordos o sordomudos que no pueden darse entender claramente.

LEGITIMADOS ACTIVOS EN LA ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA: la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez

de oficio, slo si el vicio aparece

manifiesto en el acto o contrato.

Puede alegarla cualquiera que tenga inters en ello, este inters debe ser actual y
pecuniario. Sin perjuicio de lo anterior no puede alegarla quien ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, finalmente
puede pedirse por la fiscala judicial en inters de la moral o de la ley. 150
INTERES

ACTUAL

(PARA

EFECTOS

DE

SOLICITAR

LA

NULIDAD

ABSOLUTA): PESCIO: seala que el artculo 23 del CPC es ilustrativo al respecto

diciendo: se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido un derecho
y no una mera expectativa, salvo que lay autorice especialmente la intervencin fuera de
estos casos.
SANEAMIENTO DE LA NULUDAD: en general, el saneamiento de la nulidad, puede
producirse por voluntad de las partes, o porque la accin de nulidad se extingue por el
transcurso del tiempo (prescribe). El saneamiento por voluntad de las partes solo procede
en aquellos casos de nulidad relativa, por cuanto en la nulidad absoluta no es posible dada
la naturaleza de sus normas (orden pblico, por tanto irrenunciable).151
NULIDAD RELATIVA (RESCISIN): en sentido negativo, son nulidades relativas
todos aquellos casos donde la omisin de un requisitos de validez de un acto o contrato no
es sancionado con nulidad absoluta.152
CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA (RESCISIN): son causales de nulidad
relativa, la omisin de aquellos requisitos de validez que no son sancionados con la nulidad
absoluta por tanto, son nulidades relativas:
1.- la presencia de vicios del consentimiento (o voluntad): error, fuerza o dolo.
(Omisin: voluntad exenta de vicios)
2.- la actuacin de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin estar
autorizado, representado o ratificado por su representante legal. (Omisin capacidad de
ejercicio)
150

En sntesis puede ser declarada la nulidad absoluta:

I.
Por el juez de oficio, si el vicio es ostensible.
II.
Por cualquiera que tenga inters en ello: inters que debe ser actual y pecuniario.
III.
Por la fiscala judicial, en inters de la moral o de la ley.
151
De hecho el artculo 1683 es enftico en sealar (respecto de la nulidad absoluta) no
puede sanearse por la ratificacin de las partes.
152
Este carcter residual o regla general est basado en el inciso final del artculo 1682:
cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.

47

3.- omisin de las formalidades ad habilitatem153, vale decir, aquellas establecidas en

consideracin a las personas que celebran determinado acto.
4.- en la lesin enorme en los casos expresamente sealados en la ley. 154
INCAPACIDAD RELATIVA: Es aquella que adolecen ciertas personas que la ley declara
incapaces en razn de su edad, de su estado civil o de otras circunstancias. 155 Los
relativamente incapaces al contrario de los absolutamente incapaces pueden ejecutar actos
jurdicos por s mismos.
El artculo 1447 inciso. 3, dice quines son relativamente incapaces.
1.-Menores de 18 aos.
2.-Los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar los suyos.
CAPACIDAD DE EJERCICIO:156 el articulo 1445 en su inciso final define capacidad de
ejercicio o legal diciendo: capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s
misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra.

153

Clasificacin de las formalidades habilitantes: Las formalidades habilitantes varan segn el

incapaz o persona de que se trate. En teora se distinguen tres tipos de formalidades habilitantes:
a) Autorizacin: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente
incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto
jurdico. Tambin opera la autorizacin en casos en que no intervienen incapaces,
como los previstos a propsitos de los bienes familiares y la sociedad conyugal.
Algunos casos:
i.
Artculo 142, autorizacin al cnyuge propietario, para que pueda gravar o
enajenar el bien familiar;
ii.
Artculo 1749, autorizacin al marido casado en sociedad conyugal para gravar
y enajenar ciertos bienes o celebrar determinados contratos;
b) Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el
relativamente incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste. La
asistencia y la autorizacin suponen la actuacin del propio incapaz, y slo difieren en
que la segunda es un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica
un asentimiento coetneo al acto mismo. En la prctica, son lo mismo. Un ejemplo de
asistencia encontramos en el artculo 1721, respecto a las capitulaciones
matrimoniales convenidas por el menor adulto con 16 aos cumplidos.
c) Homologacin: es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,
previo control de su legitimidad. Slo despus de este control y la aprobacin
consiguiente, el acto adquiere eficacia. As:
i.
El artculo 1342 del Cdigo Civil, la particin en que intervienen determinadas
personas. El juez debe examinar si se han respetado las exigencias legales
que tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley;
ii.
Lo mismo ocurre en el caso del artculo 2451, que dispone que La transaccin
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr
sin aprobacin judicial.
154
Como por ejemplo:
i.
en la compraventa de bienes races;
ii.
en el mutuo;
iii.
en la clusula penal;
iv.
en la anticresis;
v.
en la particin.
155
En ciertos casos, tambin protegen a personas capaces, como acontece con la mujer
casada en sociedad conyugal o al cnyuge no propietario, en el caso de los bienes familiares.
156
La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, mientras que la capacidad de ejercicio
es un requisito de validez del acto jurdico. Del articulado del cdigo la doctrina ha dado algunas
reglas sobre la capacidad de ejercicio, esta son:

48

Tambin se la ha definido como la aptitud legal de una persona de poder adquirir derechos
y obligaciones y poder ejercerlos por s misma, sin el ministerio o autorizacin de otra
persona.
LEGITIMADOS ACTIVOS EN LA ACCIN DE NULIDAD RELATIVA: a este
respecto no se aplica la regla del artculo 1683 que seala que la nulidad absoluta puede y
debe ser declarada por el juez, toda vez que la naturaleza de sus normas (de orden privado,
por ende renunciables) slo miran el inters particular de las partes y adems por lo
prescrito en el artculo 1684 que seala: la nulidad relativa no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico
(fiscala judicial) en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; puede sanearse por
el lapso de tiempo y por ratificacin de las partes.157
RATIFICACIN DE LAS PARTES:158 es el nombre que toma el saneamiento de un acto
jurdico que adolece de un vicio de nulidad relativa por voluntad de las partes.
CARACTERSTICAS DE LA RATIFICACIN: sus requisitos o caractersticas son:
i.

Es un acto unilateral;159

ii.

Es irrevocable;

iii.

Es un acto jurdico gratuito;160

i.

La incapacidad de ejercicio es excepcional: de acuerdo a lo prescrito en el art.

1446, la capacidad es la regla general, mientras que incapacidad de ejercicio es
excepcional. Toda vez que la capacidad se presume y quien alega que alguien no la
posee debe probarla. Adems que no hay ms incapacidades que las sealadas
expresamente por la ley. De esta regla se desprenden dos sub reglas:
a) Las normas que regulan la capacidad son de orden pblico: por ende, son
irrenunciables e inmodificables por la voluntad de las partes; y
b) La capacidad debe existir al momento de perfeccionarse el acto o contrato.
ii.
Factores para decretar la incapacidad: los factores son dos:
a) La edad: en este punto tenemos a las impberes y a los menores adultos;
b) Salud: En cuanto a la salud mental, distinguimos entre la ausencia de raciocinio (lo
que provoca declarar incapaces a los dementes y a los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente) y los impulsos irrefrenables que pueden
originar un grave perjuicio en el patrimonio de un individuo (lo que mueve a la ley a
declarar incapaces a los disipadores o dilapidadores, que no han demostrado
poseer prudencia en el actuar).
157
En sntesis son legitimados activos en la nulidad relativa:
I.
Aquel en cuyo beneficioso lo ha establecido la ley (la victima del: error, del dolo o la
fuerza, el incapaz)
II.
Los herederos de este beneficiario.
III.
Los cesionarios de este beneficiario.
158
No procede en los casos en que el vicio que invalida al acto es de nulidad absoluta, debido a
que sus normas buscan proteger un inters pblico.
La ley emplea el trmino ratificacin. Sin embargo, pareciera que el legislador empleo
inadecuadamente la palabra, puesto que esta significa apropiarse de los efectos jurdicos
ejecutados por otro.
La doctrina ha preferido no obstante, emplear el trmino confirmacin, convalidacin o
subsanacin del acto nulo.
159
Es unilateral: la confirmacin lo es porque es una manifestacin de voluntad de aquel que tiene
derecho a impetrar la nulidad que produce los efectos convalidatorios del acto jurdico, sin
necesidad que concurra otra voluntad para producir este efecto.

49

iv.

El confirmante debe tener la libre disposicin de sus bienes y debe ser capaz.
(art. 1697)

CLASES DE CONFIRMACIN: la confirmacin como acto jurdico que es, ste puede
ser expresa o tcita. (Art 1693)
RATIFICACION EXPRESA: para que sea vlida la ratificacin expresa, debe hacerse
con las solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica.
RATIFICACION TCITA: consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin
contratada. Art. 1696.
En definitiva la ratificacin o saneamiento voluntario consiste en el remedio que sana al
acto del vicio de nulidad relativa.161
PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LA ACCIN DE NULIDAD: la accin de nulidad
llamase esta absoluta o relativa se extingue por el transcurso del tiempo, es prescriptible. Y
finalmente dependiendo del tipo de nulidad variar el pazo y desde cuando se contar para
efecto de la extincin de la accin en cuestin.
PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LA ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA: el
plazo de extincin de la accin de nulidad absoluta est sealado en el artculo 1683, que es
de diez aos y se cuenta desde la celebracin del acto o contrato.162
PRESCRIPCION EXTINTIVA DE LA ACCION DE NULIDAD RELATIVA: el
plazo de la prescripcin extintiva de la accin de nulidad relativa es de cuatro aos, y para
saber desde cuando comienza a correr es necesario distinguir las siguientes situaciones:
1.- en el caso de error y el dolo: desde la fecha de celebracin del acto o contrato.
2.- en el caso de la fuerza: desde que esta cesa.
3.- en la actuacin de un incapaz: se contar desde que la incapacidad haya cesado, el
plazo tope es de 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
4.- en el caso de los herederos: estos gozaran del cuadrienio entero si no hubiere
comenzado a correr; y gozaran del residuo en caso contrario. A los herederos menores
de edad comenzara a correr el cuadrienio o su residuo desde que cumplan la mayora de
edad, pero siempre con el lmite de diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
160

Para constituir una renuncia del derecho a alegar la nulidad, el renunciante debe tener la
capacidad necesaria para disponer de ese derecho. Adems siendo un acto jurdico este debe
cumplir con todos los requisitos del acto jurdico. Tambin debe el renunciante tener conocimiento
del vicio que invalidaba al acto.
161
Slo puede ratificar los plenamente capaces. Ni la ratificacin expresa o tcita sern vlidas,
sino emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. (art. 1696)
162
Se cuenta desde la celebracin del contrato debido a que es el plazo ms largo
establecido en el cdigo civil.

50

EFECTOS DE LA NULIDAD: respecto a los efectos de la nulidad una vez declarada

judicialmente por una sentencia firme y ejecutoriada no hay diferencia entre la nulidad
absoluta o relativa.
EFECTOS DE LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA: para entender los
efectos de las sentencias judiciales que declaran la nulidad es menester distinguir lo
siguiente.
-

Efectos entre las partes.

Efecto respecto de terceros.

EFECTOS DE LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA ENTRE LAS

PARTES: para determinar los efectos entre las partes es necesario volver a subdistinguir,
en orden a si antes de la declaracin judicial de nulidad:
-

an no se han cumplido las obligaciones: en este caso opera como modo de

extinguir las obligaciones, conforme al artculo 1567 N 8.

-

Si se cumplieron las obligaciones: en este caso corresponde volver a las partes al

estado anterior al que contrataron (en este caso la nulidad opera retroactivamente), para
estos efectos se aplican las reglas de las prestaciones mutuas.163
EFECTO DE LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA RESPECTO DE
TERCEROS: el artculo 1689 establece que la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
(Prescripcin adquisitiva) lo relevante de esta norma es que procede la accin
reivindicatoria en contra de todo poseedor este de buena o mala fe.
CONVERSION DEL ACTO NULO: es el medio jurdico en virtud del cual un negocio se
salva de la nulidad convirtindose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida
de lo posible salvaguardando con ello hasta ese lmite el fin perseguido por las partes. Para
que esta sustitucin opere, es preciso que el negocio nulo se contenga requisitos
sustanciales y formales del negocio en que se convierte.164
RESOLUCION: la resolucin se aplica en los contratos de ejecucin instantnea y
diferida, y opera con efecto retroactivo.165

163

El estudio de las prestaciones mutuas es analizado en profundidad en el curso de los bienes, a

propsito de la accin reivindicatoria (art. 889 a 915) Peailillo conceptualiza las prestaciones
mutuas: consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el
reivindicante y el poseedor, cuando ste es vencido en la reivindicacin. (art. 904 y ss.)
164
En nuestro ordenamiento no est positivizada la institucin, pese a ello, la doctrina entiende que
del artculo 1701 cabra implcitamente en el cdigo civil vigente.
165
Ver la condicin resolutoria tacita.

51

TERMINACION: la terminacin se aplica a los contratos de tracto sucesivo y dada su

naturaleza en cuanto a sus efectos, estos slo operan hacia el futuro.
MUERTE DE UNA DE LAS PARTES: por regla general la muerte no es causa de
extincin de los contratos,166 sin embargo en ciertos contratos la muerte pone termino o lo
extingue, y esto suceder en los contratos intuito personae, como en el mandato (art. 2163
N5); en las sociedades de personas,167 (art. 2103); en contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales (art. 2012).
PLAZO EXTINTIVO: cuando en un contrato se agrega un plazo, a la llegada de este el
contrato expira, como en el arriendo a plazo definido, las sociedades, etc.

166
167

Puesto que los herederos pasan a ocupar la posicin jurdica dejada por su causante.
Donde no se hubiera estipula un pacto de continuacin con los herederos.

52

SEGUNDA PARTE.
CONTRATOS EN PARTICULAR.

53

EL CONTRATO DE PROMESA: el artculo 1554 no da una definicin del contrato de

promesa, slo se refiere a sus requisitos:
Artculo 1554: la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo
que concurran las circunstancias siguientes:
1.- la promesa conste por escrito;
2.- que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3.- que la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la poca de celebracin
del contrato;
4.- que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falte para
que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo
precedente.168
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina ha elaborado un concepto diciendo que: la promesa
es aquel contrato preparatorio de carcter solemne, en virtud del cual las partes se
comprometen en el futuro a celebrar un contrato definitivo, al momento de cumplirse el
plazo o la condicin en l establecido.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA: sus caractersticas son las
siguientes:
i.

Genera obligaciones de hacer;169

ii.

Es solemne;170

iii.

Es un contrato preparatorio;

iv.

El plazo o condicin es elemento de la esencia del contrato de promesa.

v.

Por regla general es bilateral.171

vi.

El contrato prometido puede real o solemne. 172

168

Dicho artculo es el 1553 el que se refiere a que, como la obligacin que nace de este contrato
es una obligacin de hacer, se aplican las reglas de dicho artculo en caso de incumplimiento.
Conceptualmente las obligaciones de hacer son aquellas que tienen por objeto una prestacin,
cuyo contenido puede consistir en desarrollar cualquier actividad, corporal o intelectual.
Art. 1553: Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor,
junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;
3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
169
Conforme al artculo 1554 inciso final que hace referencia al artculo 1553 en donde se sealan
los efectos de las obligaciones de hacer en el incumplimiento.
170
Debe constar por escrito.
171
Como no est prohibido puede darse el caso de un contrato de promesa unilateral: contrato de
promesa asociado a la clusula de opcin; tambin una promesa bilateral de contrato unilateral.
La doctrina y a jurisprudencia cuestionan la validez la promesa unilateral de celebrar un contrato
bilateral. (la promesa unilateral de celebrar una compraventa.

54

REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA: de acuerdo a lo prescrito en el

artculo 1554, son requisitos para que el contrato de promesa produzca efectos:
i.

La promesa debe constar por escrito.173

ii.

Debe tratarse de contratos que no sean de aquellos que la ley declara

ineficaces.174

iii.

Plazo o condicin requisito de la esencia.175

iv.

Completa especificacin del contrato prometido.176

LA PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL: es aquel contrato por

el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la
promesa, no compromete su voluntad de celebrar el contrato prometido.177
EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA: conforme a lo prescrito en el artculo
1554 en su inciso final en relacin al artculo 1553,178 el contrato de promesa solo genera
obligaciones de hacer, en consecuencias sus efectos en el incumplimiento se resuelven
aplicando las reglas de las obligaciones de hacer.
172

Se ha discutido la posibilidad de que sea igualmente consensual.

En este contrato la solemnidad consiste nicamente en la escrituracin sea esta en un
instrumento pblico o privado, toda vez que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia son de la
idea de que no cabe confundir el la promesa con el contrato prometido.
174
Segundo la doctrina la regla 2 del artculo 1554 admite dos interpretaciones:
i.
La primera seala que el contrato prometido debe ser eficaz al momento de celebrarse
la promesa.
ii.
La segunda opina que es posible que el contrato prometido no sea eficaz al momento
de otorgarse la promesa, ya que el contrato solo requiere ser eficaz cuando se cumpla
la condicin o se venza el plazo estipulado en el contrato preparatorio.
iii.
Una tercera posicin solo restringe la regla a aquellos contratos prohibidos por la ley,
aceptando el argumento de que no es necesario que el contrato prometido sea eficaz
al momento de otorgarse la promesa.
175
La ausencia del pazo o la condicin hace a la promesa nula. La condicin puede: suspensiva o
resolutoria y tambin puede ser determinada o ya que la indeterminada para un sector de la
doctrina no cumple con el requisito en comento, en consecuencia una condicin de esta naturaleza
es nula.
A su turno el plazo, puede ser: suspensivo o extintivo, en este ltimo caso si no celebra el contrato
antes del plazo caduca la promesa.
Finalmente se admite que la modalidad sea mixta: condicin ms plazo o a la inversa.
176
Para entender este requisito en doctrina hay dos posiciones:
i.
Ms estricta: seala que el contrato prometido debe contener todos los elementos del
contrato prometido (incluido sus requisitos de validez) de tal manera que solo haya que
solo falte la tradicin si el contrato es real o el otorgamiento de la solemnidad si es de
esa naturaleza.
ii.
Menos estricta: la corte suprema entiende por especificar el contrato prometido con
individualizar, es decir, cuando se individualiza el contrato prometido y se sealan sus
elementos esenciales. (en esta postura se basan aquellos que consideran aplicable la
promesa a contratos consensuales)
177
Ambas partes consienten en la promesa, pero es unilateral en cuanto solo una de las partes
resulta obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la celebracin del contrato
prometido. Un ejemplo de contrato de este tipo, es la promesa de compraventa con una
constructora donde la empresa se obliga a una reservar, mientras que el otro contratante no
adquiere obligacin alguna, sino solo la opcin de celebrar el contrato definitivo, y en el evento que
no haga uso de su opcin pierde lo dado para esta reserva.
178
Art. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el
acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
173

55

Ahora bien, para que la promesa produzca sus efectos se debe cumplir con los requisitos del
artculo 1554.179
LA PROMESA UNILATERAL DE VENTA MINERA: es aquel contrato en que solo el
promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo para el promitente comprador
celebrarlo o no el contrato de compraventa prometido. La declaracin de que el comprador
tiene la facultad de celebrar o no el contrato ha de sealarse en forma expresa, de lo
contrario se entender que se trata de una promesa bilateral.
LA OPCIN DE COMPRA MINERA: es un contrato mediante el cual una parte
denominada oferente, propone en forma unilateral e irrevocablemente a otra parte
denominada beneficiario, la celebracin de un contrato de compraventa sobre alguno de los
derechos mencionados en el artculo 169 del cdigo de minera, y que se perfeccionar si el
beneficiario decide aceptarlo en tiempo y forma.
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:180 artculo 1793: la compraventa es un contrato
en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella que
dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.
CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA: hay que distinguir en relacin a las
clasificaciones legales de los contratos y en relacin a las clasificaciones doctrinales de los
mismos.
CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA (LEGAL): en relacin a este criterio
las caractersticas de la compraventa son las siguientes:
i.

Es por regla general consensual;181

ii.

Es bilateral;182

179

Hace excepcin a los efectos del contrato de promesa en cuanto solo genera obligaciones, la
promesa regulada en el DL 2695 le otorga valor de ttulo posesorio.
180
Este contrato se encuentra reglamentada en el ttulo XXII del libro IV, art. 1793 a 1896. La
compraventa constituye un ttulo translaticio de dominio de acuerdo al artculo 675.
181
Excepcionalmente es solemne conforme al artculo 1801 que entrega la regla general
(consensual) y luego en su inciso segundo seala cuales seran solemnes:
I.
La venta de bienes races;
II.
La servidumbre;
III.
El censo y
IV.
La de una sucesin hereditaria.
La solemnidad consistir en otorgar una escritura pblica.
Tambin cabe consignar que el legislador en el artculo 1708 y 1709 inciso 1, ha establecido una
formalidades por va de prueba en aquellos contratos en que se contenga la obligacin de entregar
o prometer una cosa que valga ms de 2 UTM, las que deben constar por escrito so pena de no
ser admitida en juicio la prueba de testigos.
182
Aqu se debe distinguir en relacin a las obligaciones del vendedor de las obligaciones
de comprador.
Son obligaciones del vendedor:
i.
Dar (entregar) la cosa y
ii.
Responder de la eviccin y sanear los vicios redhibitorios ;
Son obligaciones del comprador:

56

iii.

Es oneroso;183

iv.

Es por regla general conmutativo184 y

v.

Principal.

CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA (DOCTRINAL): en relacin a este

criterio son caractersticas de la compraventa los siguientes:
i.

Tpico o nominado;

ii.

Por regla general ser de ejecucin instantnea;185

iii.

Por regla general, ser por negociacin o por adhesin y

iv.

Definitivo.

INSTRUMENTO PUBLICO: artculo 1699: instrumento pblico o autentico es el

autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante
escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. 186
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: los elementos de la
compraventa son:
i.

El consentimiento de las partes;187

ii.

La cosa vendida;188

iii.

El precio y

iv.

En ciertos casos la solemnidad prescrita por la ley. 189

COSAS INCOMERCIABLES: la comerciabilidad puede tener su fundamento en la

naturaleza misma de las cosas (las cosas comunes a todas las personas), en su destino o
I.
Pagar el precio y
II.
Recibir la cosa.
183
Ambas partes reciben una utilidad y soportan un gravamen.
184
La excepcin se da en aquellos contratos aleatorios como: en la venta de derechos litigiosos y
en la venta de cosas futuras, donde aparezca que se compr claramente la suerte, conforme al
artculo 1813.
185
La excepcin esta cuando la compraventa sea de tracto sucesivo, siempre que las partes as lo
expresen.
186
Ver los articulo 403 al 413 del COT
187
Como ya se seal la compraventa por regla general es un contrato consensual por lo que para
que sea perfecto deben cumplirse sus requisitos (oferta y aceptacin pura y simple) y
excepcionalmente es solemne y se cumple esta solemnidad con el otorgamiento de la respectiva
escritura pblica en la que conste el consentimiento de las partes. y ms excepcionalmente se da
el caso de consentimiento virtual, que es aquel que manifiesta el juez en representacin del fallido
en las ventas forzadas que realizan en su ministerio.
188
Requisitos de la cosa vendida:
I.
La cosa debe ser comerciable;
II.
Debe ser determinada y singular;
III.
Debe existir (o esperarse que existan) y
IV.
No debe pertenecer al comprador.
189
Ya se dijo que la compraventa por regla general ser consensual y ser solemne en ciertos
casos ya anunciados, a los que cabe agregar: la compraventa de muebles a plazo de la ley 4702
de 1929 (que puede consistir en un instrumento pblico o privado); la venta o cesin de acciones
de una sociedad annima (instrumento privado firmado por el cedente y cesionario ante dos
testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario, o por escritura pblica).
La sancin a la omisin de la solemnidad acarrea la nulidad absoluta del contrato. (art. 1682)

57

destinacin (los bienes nacionales de uso pblico), o por consideraciones de orden pblico
o de otra ndole que el legislador seale (trfico ilcito de drogas, trfico de armas, etc). En
el primer caso su incormerciabilidad es absoluta mientas que en el segundo caso es relativo,
ya que el legislador puede permitirlo bajo una ley que despenalice o autorice tal venta.
VENTA DE COSA AJENA:190 artculo 1815: la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de
los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extinga por el lapso del
tiempo.191
PRECIO: es el tercer requisito esencial del contrato de compraventa, y se llama as
(precio), al dinero que da el comprador por la cosa vendida (art. 1793 segunda parte). Los
requisitos del precio son los siguientes:
i.

Debe consistir en dinero;192

ii.

Debe ser real193 y

iii.

Debe ser determinado.194

CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA: la regla

general, es que son capaces para celebrar el contrato de compraventa todos aquellos que
son hbiles para celebrar cualquier contrato. Adems de esta capacidad general, el
legislador exige a los contratantes que no le est prohibido celebrar el contrato de
compraventa en particular.195
INCAPACIDADES PARTICULARES O ESPECIALES EN LA COMPRAVENTA:
las incapacidades especiales en la compraventa estn establecidas en los artculos 1795 al
1800, y no son sino prohibiciones establecidas en la ley, y por regla general su omisin
acarreara la nulidad absoluta.
Estas son:
i.

Compraventa de cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre

y el hijo sujeto a patria potestad. (art. 1796);

190

La obligacin del vendedor no es hacer dueo de la cosa al comprador sino otorgarle la

posesin pacifica de la cosa vendida.
191
Mientras otro no adquiera por prescripcin el dominio de la cosa.
192
De lo contrario el contrato podra degenerar en otro contrato distinto como una permuta o
incluso una donacin.
Otra cosa importante es sealar que el contrato de compraventa puede consistir en parte en dinero
y en parte en especie. Este problema lo soluciona el artculo 1794: cuando el precio consiste en
dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el
caso contrario.
193
Se exige justo precio solo respecto de la compraventa de bienes races bajo la sancin de ser
rescindible por lesin enorme.
194
A cunto asciende el valor: en la convencin puede establecerse reglas para determinarlo o
bien este puede ser establecido en el contrato mismo, puede ser fijado por un tercero previo
acuerdo de las partes y si no hay acuerdo en el precio aun, no habr venta. Esta expresamente
prohibida la determinacin del precio por una sola de las partes.
195
En sntesis para efectos de la compraventa la ley exige una doble capacidad: la general para
todo contrato y la especial de la compraventa.

58

ii.

Venta por administradores de recintos pblicos (art. 1797);

iii.

Prohibicin al empleado pblico (art. 1798);

iv.

Compraventa de tutores o curadores (art. 1799) y

v.

Compra del mandatario, del sndico de quiebras y del albacea (art. 1800).

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: son los derechos y obligaciones

que este genera para los contratantes, por tratarse de un contrato bilateral.
Las obligaciones se distinguen entre el comprador y vendedor.
Respecto al vendedor: entregar la cosa vendida y el saneamiento de esta.196
Respecto al comprador: pagar el precio y recibir la cosa.
OBLIGACION DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA: es una obligacin de la esencia
de la compraventa que recae en el vendedor, la que a su vez se subdivide en dos:
i.

Poner la cosa a disposicin del comprador y

ii.

Si la cosa se trata de una especie o cuerpo cierto debe conservarla hasta la

entrega y emplear en su custodia el debido cuidado.197

VENTA A PRUEBA: artculo 1823: si se estipula que se vende a prueba, se entiende no

haber contratado mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y
la perdida, deterioro o mejora pertenece en tanto al vendedor.
Sin necesidad de esta estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas
las cosas que se acostumbran vender de ese modo.198
COMO SE EFECTA LA ENTREGA: el inciso segundo del artculo 1824 expresa que
la tradicin (entrega) se sujetara a las reglas dadas en el titulo VI del libro II, vale decir los
artculo 670 al 699 que son las normas del modo de adquirir el dominio tradicin. Por lo
que cabe distinguir de acuerdo al tipo de objeto que se vende:

196

Art. 1825: las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida.
197
Art. 1548: la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; si sta es una especie o cuerpo
cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Art. 1549: la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido
cuidado. (el vendedor responde de la culpa leve, de manera que debe emplear el cuidado de un
buen padre de familia, al ser este contrato oneroso y conmutativo)
198
Constituira una obligacin potestativa ordinaria o simplemente potestativa. Se llama
condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que
depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad
del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. En este sentido: La condicin
meramente potestativa es aquella que depende del simple querer o de la mera voluntad del
acreedor o del deudor.
las condiciones meramente potestativas de la voluntad del deudor que sean suspensivas
son nulas. En estos casos la nulidad abarca toda la obligacin. El fundamento consiste en
que no hay voluntad seria de obligarse68

59

i.

Si se trata de bienes muebles: por cualquiera de las formas establecidas en el

artculo 684;

ii.

Si se trata bienes inmuebles o races: por la inscripcin del ttulo en el

conservador de bienes races competente: artculo 686;

iii.

Si se trata de crditos o derechos personales: se aplica el artculo 699: se verifica

por la entrega del ttulo del cedente al cesionario.

LUEGAR DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA: como el legislador no seal

donde deba hacerse la entrega de la cosa, es que se aplican las reglas del pago (art. 1587 y
1588), es decir:
i.

La entrega ha de hacerse en el lugar sealado en la convencin;

ii.

A falta de convencin, si es inmueble, en el lugar donde se encuentre y

iii.

Si es mueble en el domicilio del comprador.

MOMENTO DE LA ENTREGA: art. 1826 inc. 1 el vendedor es obligado a entregar la

cosa vendida inmediatamente despus del contrato o en la poca prefijada en l.
GASTOS DE LA ENTREGA: corresponde al vendedor, hasta el momento de la entrega.
Luego la entrega, el transporte corresponde al comprador.
A este respecto se refiere el artculo 1825: al vendedor tocan naturalmente los costos que
se hicieren para poner la cosa a disposicin de entregarla, y al comprador los que se
hicieren para transportarla despus de la entrega.
QUE COMPRENDE LA ENTREGA: en primer lugar cabe consignar que las reglas que
van a expresarse pueden alterarse por disposicin expresa de las partes. (Elemento de la
naturaleza)
i.

Art. 1828: el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato;

ii.

Art. 1829: la venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la
del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la de aquel que puede
pacer y alimentarse por s solo.

iii.

Art. 1830: en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los

accesorios, que segn los artculos 570 y siguiente se reputan inmuebles. 199

199

Art. 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio
de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;

60

DERECHOS DEL COMPRADOR CUANDO EL VENDEDOR NO CUMPLE CON

SU OBLIGACIN DE ENTREGAR: al ser la compraventa un contrato bilateral lleva
envuelta la condicin resolutoria tctica del artculo 1489, en este sentido tiene la opcin
que le entrega dicha condicin:
-

El cumplimiento forzado del contrato o

Pedir la resolucin del mismo, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

En este sentido los art. 1826: si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podr el comprador a su arbitrio preservar el contrato o desistirse de l, y
en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas
generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio
ntegro o ha estipulado pagar a plazo.
Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el
precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago
del precio, sino pagando, o asegurando el pago. 200

PREDIO RESTICO: la acepcin predio rsticos es contraria a predio urbano, y puede

darse tanto en relacin a su ubicacin, en cuanto a su destino. En su acepcin de destino,
predio rstico serian aquellos destinados al cultivo agrcola, granadero, forestal, o la
explotacin de la tierra.
VENTA DE PREDIO RSTICO: los artculos 1831 al 1834 en la venta de predios
rsticos se distinguen en relacin a:
-

En relacin a su cabida;201

O como especie o cuerpo cierto.202

Y regulan los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la

extensin de terreno sealado en el contrato.
VENTA DE PREDIO RSTICO EN RELACIN A SU CABIDA: es la venta realizada
de un predio rstico donde lo fundamental consiste en la extensin o metraje del predio y
no su calidad o ubicacin.203
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros
vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
200
En este ltimo caso el vendedor no est obligado a efectuar la entrega aunque el pago del
precio se haya fijado en cuotas, solo estar obligado a la entrega si se verifica el pago o se
asegure o caucione convenientemente el pago.
201
Quiere decir que se hace tomando en cuenta su extensin. El metraje aqu es lo que
importa.
202
Se entiende que se vende ad corpus: vale decir en el estado en que se encontraba al
momento de celebrar el contrato. En estos casos lo que importa es su ubicacin o calidad. (La
venta de este tipo es la regla general en los predios rsticos)

61

VENTA DE UN PREDIO RSTICO COMO ESPECIE O CUERPO CIERTO: es la

venta de un predio rstico en atencin a su calidad o ubicacin y no en consideracin a su
extensin o metraje, salvo en cuanto en la convencin se venda con sealamiento de
linderos en cuyo caso, se aplican las reglas de la venta de predio rstico en relacin a su
cabida.204
OBLIGACIN DE SANEAMIENTO: 205 constituye la segunda obligacin que impone el
contrato de compraventa al vendedor es la obligacin de saneamiento. Su caracterstica
principal es ser una obligacin de la naturaleza del contrato.
A este respecto el artculo 1837: la obligacin de saneamiento comprende dos objetos:
i.

Amparar al comprador en el dominio y la posesin de la cosa vendida y

ii.

Responder de los defectos ocultos de esta, llamados vicios redhibitorios.

GONZALO RUZ LARTIGA: seala que es una obligacin que contrae el vendedor de
procurar al comprador la posesin pacfica y til de la cosa, y de indemnizarle de los daos
y perjuicios de la misma o en caso de que alguien le inquietara o privara de la posesin o
dominio de la cosa.206
EVICCIN:207 se la define como la privacin de todo o parte de la cosa que sufre el
comprador a consecuencia de una sentencia judicial.
As el artculo 1838: hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado en
todo o en parte de ella, por sentencia judicial.
REQUISITOS DE LA EVICCIN: 208 los requisitos para que se configure la eviccin
son:
i.

Privacin de todo o parte de la cosa comprada por un tercero;

ii.

Que el ttulo del tercero sea anterior al de la compra y

iii.

Que la eviccin sea consecuencia de una sentencia judicial.

203

Los conflictos que pueden crearse en este tipo de venta de predio rstico gira en torno:
i.
La cabida real es mayor que la declarada. Art. 1832 inc.1 (mas metros que los
declarados en el contrato);
ii.
La cabida real es menor a la declarada. Art. 1832 inc. 2 (menor metros que los
declarados en el contrato) en ambos casos hay lesin, pero esta no es enorme.
204
Las acciones entregadas en los artculos 1832 y 1833 prescriben: en un ao desde la
entrega material del predio y no desde la inscripcin del ttulo en el conservador.
205
Obligacin de la naturaleza de la compraventa.
206
En sntesis la obligacin de saneamiento comprende dos objetos:
i.
Amparar el comprador en el goce y posesin pacifica de la cosa vendida y
ii.
Reparar los defectos o vicios ocultos que son llamados vicios redhibitorios.
207
El origen etimolgico de la eviccin es: evincere, que significa derrotar, despojar o vencer en
juicio o litigio.
208
La eviccin es un hecho que produce consecuencias jurdicas: derecho para el comprador
de reclamar el saneamiento y una obligacin para el vendedor de sanear.

62

DEBERES DEL VENDEDOR: la obligacin de saneamiento de la eviccin comprende

dos fases o etapas
i.

Prestar amparo o proteccin al comprador. (obligacin de hacer)

ii.

En caso de que la defensa no surta efecto, indemnizar los perjuicios sufridos a

consecuencia del fallo adverso. (obligacin de dar)

CITACIN DE EVICCIN: es la notificacin que realiza el comprador demandado en

un juicio cuando corre riesgo de perder la cosa comprada al vendedor a fin de que este lo
defienda en sus derechos.209
LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR: la obligacin de indemnizar una vez producida
la eviccin de acuerdo al artculo 1847 comprende:
i.

La devolucin del precio;

ii.

Costos del contrato;

iii.

El valor de los frutos que hubiere restituidos el comprador al dueo;

iv.

Las costas del juicio y

v.

El aumento del valor de la cosa.

EVICCIN PARCIAL: tiene lugar en todos los casos en que el comprador se ve privado
de una parte de la cosa, de un derecho real constituido a su favor, o cuando tiene que
aceptar la imposicin de un derecho sobre la misma que limite su dominio.210
En sntesis habr eviccin parcial:
i.

Cuando el comprador sea privado de una parte de la cosa;

ii.

Cuando sea privado parcialmente de un derecho real;

iii.

Cuando sea constituido sobre la cosa comprada un derecho real a favor de un

tercero que limite su dominio;

EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO POR EVICCIN:211 esta

obligacin se extingue por:

209

Si el comprador ha sido demandado en juicio y corre el riesgo de perder la cosa, debe notificar
de ello al vendedor, artculo 584 del C.P.C., en relacin al artculo 1843, 1844 y 1845 del C.C
210
Se encuentra regulada en los artculos 1852 inciso final, 1853 y 1854. Por ello en cuanto a
los efectos de la eviccin parcial el art. 1852 inc. 4 seala: si la eviccin no recae sobre toda la
cosa vendida y la parte evicta es tal que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin
ella, habr derecho a pedir rescisin de la venta. Mas la correspondiente indemnizacin de
perjuicios. En el evento de que de igual manera se hubiere celebrado la compraventa el comprador
tendr derecho a ser indemnizado por aquella parte evicta. Art. 1853 y ss.
Por otra parte el artculo 1841 seala: que aquel a quien se demanda una cosa comprada podr
intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de saneamiento que
contra dicho tercero competera al vendedor, si este hubiese permanecido en posesin de la cosa.
Para Rodrigo Lehmann sera una verdadera accin subrogatoria a favor del comprador.
211
Cabe recordar que la obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato y no de la
esencia por lo que las partes pueden prescindir de ella, por medio de un pacto expreso donde el

63

i.

Renuncia.212

ii.

Prescripcin.213

ACCIN REDHIBITORIA:214 artculo 1857: se llama accin redhibitoria la que tiene el

comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los
vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios.
VICIOS REDHIBITORIOS: el legislador no los defini, pero del conjunto de las
disposiciones del cdigo es posible definirlos en estos trminos:
VODANOVIC: seala que los vicios redhibitorios son aquellos defectos que, existiendo al
tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia
para su uso natural o que slo sirva imperfectamente.
ERROR SUSTANCIAL: es un vicio del consentimiento, y frente a l, el consentimiento
no se form sanamente y contiene un vicio que lo hace anulable (nulidad relativa o
rescisin). El error sustancial, es aquel que recae sobre sustancia o calidad esencial de la
cosa.215
REQUISITOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS: una vez cumplido sus requisitos
dan derecho a las acciones del artculo 1858, estos son:
i.

Que existan al tiempo de la venta;

ii.

que sean graves y

comprador renuncia a ella. Ahora bien, la renuncia no obsta a que el comprador le sea restituido el
precio que peg por la cosa.
212
Respecto de la renuncia: la renuncia de la accin de eviccin no exime de la obligacin de
restituir el precio, conforme al artculo 1852 inc. 1 en relacin al artculo 1847, N 1,sin embargo el
no existir obligacin de restituir el precio en los siguientes casos:
i.
Cuando el comprador hubiere celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber que la
cosa no era del comprador;
ii.
Cuando el comprador tome expresa y especficamente el peligro de la eviccin,
sealando en que consiste;
iii.
Cuando el comprador pierde la posesin de la cosa por su culpa y de ello se sigua
eviccin.
iv.
Cuando el comprador y el demandante someten el pleito a arbitraje, sin conocimiento
del vendedor, y falla el rbitro en contra del comprador, el vendedor no est obligado a
sanear la eviccin;
v.
En caso de que no comparezca el vendedor por falta de citacin y
vi.
El demandado comprador deje de oponer excepciones suyas (prescripcin) aunque se
hubiere citado y no compareciere el vendedor.
213
En cuanto a la prescripcin: el artculo 1856 se refiere a esta forma de extincin de las
obligaciones, sealando los siguientes plazos de prescripcin:
a) La accin para obtener la indemnizacin a que se refieren los numerales 2 a 5 del artculo
1847, prescribe en el plazo de cuatro aos;
b) La accin para obtener la restitucin del precio prescribe de acuerdo a las reglas
generales, es decir, cinco aos desde que la obligacin se hizo exigible.
c) La accin para que el vendedor ampare al comprador no prescribe.
214
Esta accin procede tanto en la venta de cosas muebles como de inmuebles. (art. 1857)
215
Se cita aqu el error sustancial, porque tiende a confundirse con los vicios redhibitorios,
pero los vicios redhibitorios se dirigen a defectos ocultos en la cosa, as por ejemplo que el su
funcionamiento sea defectuoso o impropio a su naturaleza.

64

iii.

que sean ocultos. (art. 1858).216

EFECTOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS: 217 los vicios redhibitorios producen el

efecto de otorgar al comprador el derecho alternativo de ejercitar:218
i.

la accin redhibitoria, que tiene por objeto resolver el contrato o

ii.

la actio cuanti minori o rebaja proporcional del precio, conforme al artculo

1860.219

Eventualmente podr accionar de perjuicios, en el caso del artculo 1861.220

EXTINCIN DE LA ACCIN DERIVADA DE LA OBLIGACIN DE SANEAR

LOS VICIOS REDHIBITORIOS: la accin de esta especie se extingue o cesa por:
i.

Por renuncia.221

ii.

Caso de la venta forzada.222

iii.

Prescripcin.223

OBLIGACIONES DEL COMPRADROR: las obligaciones del comprador consisten en

dos:

216

Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:

1.a Haber existido al tiempo de la venta;
2.a Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3.a No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio
217
La fuente de los vicios redhibitorios puede encontrarse: en la ley o en la voluntad de las
partes, as el art. 1863: las partes puede por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son.
218
Este derecho alternativo del comprador podr ejercerlo siempre que el vicio cumpla con
el requisito N 2 del art. 1858, es decir, cuando el vicio sea grave. (art. 1868) sino cumple con
este requisito solo podr pedir la rebaja proporcional.
219
Art. 1860: los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la
venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere.
220
Art. 1861: Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el
vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la
restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no
conoca los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado
a la restitucin o la rebaja del precio.
221
Igual que en el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los vicios redhibitorios son
elementos de la naturaleza del contrato de compraventa, por ende las partes pueden renunciarlo.
Sin embargo la renuncia no tendr efecto, cuando el vendedor este de mala fe, esto es, cuando
conoca los vicios y no los declar, conforme a lo prescrito en el art. 1859.
222
Sin embargo, el artculo 1865 hace excepcin: la accin redhibitoria no tiene lugar en las
ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador,
habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.
223
En este punto es necesario distinguir entre:
i.
La accin redhibitoria propiamente tal: a lo que hay que volver a subdistinguir:
A) Cosas muebles: la accin prescribe en seis meses.
B) Cosas inmuebles: un ao.
ii.
La accin cuanti minoris: nuevamente se subdistingue en relacin al objeto:
A) cosas muebles: un ao.
B) cosas inmuebles: dieciocho meses.
*
el plazo comienza a correr desde la entrega material y no desde la entrega jurdica.

65

i.

Pagar el precio.224

ii.

Recibir la cosa vendida.225

SANCIN POR INCUMPLIMIENTO DE PAGAR EL PRECIO: art. 1873: si el

comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempos dichos, el
vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de venta, con resarcimiento de
perjuicios.226
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA: 227 nada obsta a que
las partes puedan por medio de pactos expresos modificar los efectos normales del contrato
de compraventa, en este sentido el cdigo regula de forma especial tres pactos accesorios o
accidentales de la compraventa, estos son:
i.

El pacto comisorio.

224

Obligacin de la esencial del contrato de compraventa. La obligacin de pagar el precio se

encuentra establecida en el art. 1872: el precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados,
o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella
una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato,
podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durara el deposito hasta que el vendedor
haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio.
El cumplimiento de la obligacin de enterar el precio por parte del comprador es un pago, por lo
que se aplican las reglas de este, es decir:
i.
Integridad;
ii.
Identidad e
iii.
Indivisibilidad. Por lo que si el vendedor se negare a recibir injustificadamente el pago,
el comprador deber pagar por consignacin.
225
Art. 1827: (efectos de la mora de recibir del comprador): si el comprador se constituye en mora
de recibir, abonara al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, vasijas en que se contenga
lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo
ser ya responsable del dolo o culpa grave.
En sntesis una vez constituido en mora de recibir el comprador se producen los siguientes
efectos:
i.
El comprador deber soportar los gastos en que el vendedor hubiere incurrido para
mantener la cosa vendida;
ii.
La mora del comprador rebaja la responsabilidad del vendedor a culpa grave, de tal
forma que en caso de prdida o destruccin de la cosa el vendedor slo responder de
dolo y culpa grave.
226
El comprador tiene dos opciones:
i.
Exigir el cumplimiento forzado: (exigir el precio) depender de la naturaleza ttulo
para proceder al cobro:
a) Si la obligacin consta en un ttulo ejecutivo: ejercer la accin ejecutiva
correspondiente, cuyo plazo de prescripcin es de tres aos.
b) Si la obligacin no consta en un ttulo ejecutivo: ejercer la accin ordinaria
correspondiente, cuyo plazo de prescripcin es de cinco aos. (en ambos casos
con indemnizacin de perjuicios.)
ii.
Pedir la resolucin del contrato: deber interponer la accin resolutoria ms la
accin de indemnizacin de perjuicios.
Ver: Art. 1825: La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al
vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin
que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerar al
primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin
culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
227
Art. 1887: pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lcitos; y
se regirn por las reglas generales de los contratos.

66

ii.

El pacto de retroventa.

iii.

El pacto de retracto.

PACTO COMISORIO: artculo 1877 inciso 1: por el pacto comisorio se estipula

expresamente que, no pagndose el precio en el tiempo convenido, se retrotraer el contrato
de venta.228
PACTO COMISORIO SIMPLE: es aquel que corresponde a la definicin dada en el
artculo 1877 inciso 1, es decir: por el pacto comisorio se estipula expresamente que no
pagndose el precio en el tiempo convenido se resolver el contrato de venta.
PACTO COMISORIO CALIFICADO: es aquel pacto comisorio al cual se le agrega que
el contrato de compraventa se resolver inmediatamente o ipso facto. A este punto se
refiere el artculo 1879: si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde, en veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin
judicial de la demanda.229
PACTO DE RETROVENTA:230 artculo 1881: por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la
compra.231
REQUISITOS DEL PACTO DE RETROVENTA: tres son los requisitos que debe
cumplir la retroventa para que sea vlida:
i.

Que se estipule al momento del contrato.232

ii.

Que se estipule un precio que pagar el vendedor para recuperar la cosa233 y

iii.

Que se fije un plazo para hacerla efectiva.234

EFECTOS DE LA RETROVENTA: se debe distinguir entre:

228

En este sentido la doctrina tradicional tiene a decir que el pacto comisorio es la condicin
resolutoria expresa, cuestin al menos criticable, ya que el pacto comisorio se refiere en su
definicin legal en un sentido restringido a un solo tipo de incumplimiento (el no pago del precio en
el tiempo convenido), mientras que la condicin resolutoria tcita puede referirse a varios tipos de
incumplimiento (el no pago del precio, la falta de entrega, no recibir, etc).
229
Respecto a la prescripcin de la accin: cuatro aos a menos que las partes hubieren fijado
uno menor. (art. 1880) contados desde la fecha del contrato.
230
A este pacto se refiere el prrafo 11 del ttulo XXIII del libro IV, en los artculos 1881 al
1885.
231
En este caso el contrato de compraventa se celebra con la particularidad de estar afecto a una
condicin resolutoria. En virtud de dicho pacto el vendedor puede comprar nuevamente la cosa
vendida.
La condicin resolutoria del pacto de retroventa es ordinaria, ya que el cumplimiento de la
obligacin no depende del incumplimiento del deudor. Pero, adems, la condicin es meramente
potestativa, ya que depende de la voluntad del acreedor, que en este caso es el vendedor.
232
Si se pacta despus: es un nuevo contrato.
233
Si no se fija precio: se aplica el del valor de la venta. (Elemento de la naturaleza).
234
No superior a cuatro aos, desde la fecha de celebracin del contrato. Art. 1885 inc. 1

67

i.

Efecto entre las partes.235

ii.

Efectos respecto de terceros.236

PACTO DE RETRACTO: artculo 1886 inciso 1: si se pacta que presentndose dentro

de cierto tiempo (que no podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva
el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien se
hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismo trminos la compra.
EFECTOS DEL PACTO DE RETRACTO: son los mismos de la retroventa.
LA LESIN: en trminos generales, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta
cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin
que suministra. El perjuicio que nace de la desigualdad de los valores de las prestaciones de
un contratante y otro.
LA LESIN EN LA COMPRAVENTA: La doctrina ha sealado que la lesin enorme en
el contrato de compraventa constituye una desproporcin grave entre el precio que se ha
convenido y el verdadero valor de la cosa vendida.
Para RODRIGO BARCIA: lesin enorme, en general, es el perjuicio patrimonial que sufre
una de las partes contratantes como consecuencia de la falta de equivalencia de las
prestaciones reciprocas de un contrato oneroso conmutativo. 237
REQUISITOS DE LA LESIN EN LA COMPRAVENTA: para que estemos en
presencia de la lesin enorme en la compraventa (de inmuebles) se debe cumplir con sus
requisitos que son a saber:
i.

Que la lesin debe ser enorme en los trminos del artculo 1889.238

235

Efectos de la retroventa entre las partes: se debe volver a subdistinguir:

i.
Si el vendedor no ha exigido este derecho dentro de plazo: la condicin ha fallado, por
lo que la compraventa queda pura y simple. En consecuencia el dominio se consolida
definitivamente en manos del comprador.
ii.
Si el vendedor ejercer su derecho en tiempo y forma: se producen los efectos
inherentes a la condicin resolutoria.
En consecuencia se aplican las reglas de las prestaciones mutuas. Art. 904 y 905.
236
Efecto de la retroventa respecto de terceros: art. 1882: el pacto de retroventa en sus efectos
contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491:
- Art. 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
- Art. 1492: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
237
En la compraventa la lesin enorme es un vicio objetivo, ya que consiste en una desproporcin
entre el precio y el valor de mercado de la cosa. As las cosas, esta desproporcin puede sufrirla
tanto el comprador, como el vendedor:
i.
Sufre lesin enorme el vendedor: producto de recibir un precio inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende;
ii.
Sufre lesin enorme el comprador: como consecuencia de pagar un precio superior
al doble del justo precio de la cosa.

68

ii.

La compraventa ha de ser susceptible de rescindirse por lesin enorme.239

EL JUSTO PRECIO: para determinar el justo precio deben tomarse en consideracin los
siguientes factores:
i.

De acuerdo al inciso final del artculo 1889 que seala que el justo precio se
toma en relacin al valor que tenga la cosa al momento del contrato, y no con
posterioridad.

ii.

En el justo precio no se toma en consideracin el avalo fiscal, sino el valor de

mercado.

iii.

El justo precio se refiere a un valor objetivo y no a un valor de afeccin que

pueda tener para las partes.

EFECTOS DE LA RESCISIN POR LESIN ENORME: el objetivo de la accin

rescisoria es invalidar la compraventa. Pero no necesariamente el contrato deja de producir
efectos mediante la sentencia que declara la lesin enorme, por ello el artculo 1890
distingue en relacin al comprador y vendedor:
i.

el comprador contra quien se pronuncia la rescisin: podr a su arbitrio

consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte;
y

ii.

el vendedor en el mismo caso: podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o

restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.

No se debern inters o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa
alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.
Por su parte el artculo Art. 1893 se refiere a los efectos de la rescisin de la
compraventa en relacin a los terceros:240 Perdida la cosa en poder del comprador no
habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.

238

La lesin debe ser de tal entidad o gravedad, as el art. 1889: el vendedor sufre lesin enorme,
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende; y el
comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a
la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
239
De acuerdo al art. 1891: no habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
El profesor Somarriva sostiene que tampoco es aplicable en los casos de venta forzada o
voluntaria de bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela. En el mismo sentido Mesa Barros.
240
Este es una diferencia con la nulidad judicialmente declarada respecto de terceros
poseedores.
En principio no procede la confirmacin, tampoco es posible la renuncia anticipada a la accin de
lesin enorme (ni por comprador ni por el vendedor), pero si es procedente la transaccin. Todo lo
anterior ha llevado a parte de la doctrina a sostener que la lesin enorme no sera propiamente un
vicio del consentimiento.

69

Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por
ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar
este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una
dcima parte.
EXTINCIN DE LA ACCIN POR LESIN ENORME: esta accin se extingue en
tres casos:
i.

Cuando se destruye la cosa en poder del comprador. (art 1893 inc. 1). 241

ii.

Cuando hubiere salido (enajenado) del dominio del comprador. (art. 1893 inc
2)242

iii.

Por la prescripcin extintiva. (art. 1896)243

COMPRAVENTA DE VEHICULOS MOTORIZADOS: es una compraventa de un bien

mueble, por tanto, en cuanto a su forma de perfeccionamiento es un contrato consensual.244
COMPRAVENTA DE MUEBLES A PLAZO: art. 1 de la ley 4702 inciso 1: el contrato
de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio
deba pagarse en todo o en parte a plazo, el pago podr garantizarse con prenda de la cosa
vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella.245
COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES: 246 artculo 1810: pueden venderse
todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.

241

Ver art. 1893. Inc. 1.

Esta es otra particularidad de la accin de recisin por lesin enorme respecto de la
nulidad en general. La nulidad propiamente dicha, cabe independientemente si sale del dominio o
posesin del comprador. En cambio en la recisin por lesin enorme solo puede entablarse si la
cosa an se encuentra en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del mayor
precio que el comprador hubiere obtenido en una posterior venta hecha a un tercero. (accin de
restitucin del mejor precio)
Respecto al plazo de prescripcin de la accin de restitucin del mejor precio: este
plazo es discutida por la doctrina.
i.
Para alguno: es el mismo que el de la accin de recisin por lesin
enorme (cuatro aos).
ii.
Para otros: es de cinco aos, puesto que no se seal un plazo especial.
Respecto a partir de cuanto se comienza contar el plazo:
i.
Para Somarriva, el plazo de cinco aos se cuenta desde la fecha del
contrato en donde se produce la lesin.
ii.
Para Ral Diez, estima que la fecha no se cuenta desde en que se produjo
la lesin, sino en la segunda venta.
Sus fundamentos serian:
a) Solo desde que se consuma el segundo contrato nacera la accin del
art. 1893;
b) El plazo de cuatro aos seria irrisorio si se cuenta desde el primer
contrato.
243
El plazo es de cuatro aos y se cuenta desde la celebracin del contrato. Por ser una
prescripcin especial el plazo no se suspende y corre en contra de toda persona. Art. 2523 y ss.
244
Sin perjuicio de que se apliquen las reglas modalidades de tradicin del art. 684, el legislador
estableci un sistema registral para estos bienes en especfico no en consideracin a su forma de
tradicin sino para otros efectos y su regulacin se encuentra en la ley 18.290. art. 33 al 25.
245
Prenda sin desplazamiento.
246
El art. 1810: pueden venderse toda las cosas corporales e incorporales, cuya enajenacin no
este prohibida por la ley.
242

70

El estudio de tales ventas se realiza en relacin a su forma de tradicin que recibe el

nombre de cesin, las que de acuerdo a la cosa incorporal pueden ser:
i.

Cesin de los derechos personales.

ii.

Cesin del derecho real de herencia.

iii.

Cesin de los derechos litigiosos.247

CESIN DE LOS DERECHOS PERSONALES: 248 por regla general todos los derechos
personales, a excepcin de los personalsimos, pueden cederse, sin embargo no todos
pueden cederse de la misma forma. Para saber igualmente el mbito de aplicacin de las
reglas del cdigo civil o de comercio, es necesario distinguir entre:
i.

Crditos nominativos.

ii.

Crditos a la orden.249

iii.

Crdito al portador.250

CRDITO NOMINATIVOS: son aquellos donde se determina concretamente la persona

del acreedor, por ello, no puede ser pagados sino a esa determinada persona. Ejemplo: el
crdito, o derecho personal, del comprador de recibir el precio, en el contrato de
compraventa.
CRDITO A LA ORDEN:251 son aquellos en los cuales el sujeto activo o acreedor va a
estar determinado por la designacin u orden que seale la persona que aparece en ste.
Tambin se ha dicho: son aquellos en que el nombre del beneficiario se la antepone la
expresin a la orden de u otra expresin equivalente. Estos crditos son pagaderos a la
persona designada o a la persona que ste ordene o designe a travs del endoso.
EL ENDOSO:252 el endoso es la forma de hacer la cesin de un crdito a la orden y a esto
se refiere el artculo 17 de la ley 18092 sobre letras de cambio y pagar: el endoso es el
escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el demonio de la letra () debe estamparse

247

Las que tienen como ttulo el contrato de compraventa.

La regulacin de esta materia se encuentra contenida en el prrafo 1, denominado De los
crditos personales, del ttulo XXV del libro IV, art. 1901 a 1908 del cdigo civil, en los art. 162 a
164 del cdigo de comercio. Se critica la denominacin del prrafo 1 por redundante, pues todos
los crditos son derechos personales. Una explicacin a este pleonasmo es que a travs de l se
trata de resaltar el que la cesion regulada en cdigo civil, se refiere nicamente a los ttulos
nominativos, ya que los crditos a la orden y al portador se encuentran normados en el cdigo de
comercio. As el art. 1908.
249
Se realiza por el endoso.
250
Se realiza por la tradicin manual.
251
La cesin de crditos: a la orden y al portador sus normas se encuentran en el cdigo de
comercio, mientras que la cesin de los crditos nominativos estn en el cdigo civil. (art. 1901/
1908)
252
El endoso puede ser dos clases:
i.
Endoso en blanco: en cuyo caso el derecho personal se transfiere al portador;
ii.
Endoso nominativo: en cuyo caso se seala la persona del cedente y se transforma
en ttulo nominativo.
248

71

al dorso de la letra misma o en una hoja de prolongacin adherida a ella () el endoso debe
ser firmado por el endosante ()
REDRIGO BARCIA: es la escritura puesta al dorso del documento, mediante el cual el
titular del crdito manifiesta su intencin de cederlo o transferirlo.
CRDITO AL PORTADOR: son aquellos que no contienen el nombre de la persona a
quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen resulta indiferente por la naturaleza del
crdito; por consiguiente debe efectuarse el pago a la persona que detente materialmente el
ttulo. 253
RODRIGO BARCIA: los ttulos al portador son aquellos en que no se designa la persona
del acreedor. Este ttulo lleva sencillamente la expresin a portador y se paga a quien
presente el documento para su cobro. Su traspaso se hace por la entrega del ttulo
respectivo.
CESIN

DEL

CREDITO

NOMINATIVO: 254(CESION

DE

DERECHOS

PERSONALES)255 ALESSANDRI: el acto jurdico mediante el cual una persona trasfiere

o enajena un crdito a otra.256
Cabe sealar que no debe confundirse la cesin de derechos y la cesin del contrato:

En la cesin de derechos slo se cede un crdito;

En la cesin de contrato lo que se cede es la calidad de parte.

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CESIN DEL CREDITO NOMINATIVO:

Los sujetos que intervienen son:
i.

cedente: acreedor, sujeto activo de un derecho personal, y que lo transfiere a

otro.

ii.

cesionario: sujeto que adquiere el derecho personal del cedente y que pasa a
ocupar el lugar de este ltimo.

iii.

deudor cedido: sujeto pasivo que queda obligado a favor del cesionario.

PERFECCIONAMIENTO DE LA CESIN: en sntesis podramos decir que concurren

en dos etapas:
253

Se caracteriza por contener la frase: al portador

La doctrina est divida en cuanto a que es la cesin: un contrato (compraventa de cosas
incorporales); o la manera de hacer la tradicin de los derechos personales.
iLa primera postura, esto es: la cesin consistira en un contrato no es aceptada por
jurisprudencia y en una medida muy mnima por la doctrina.
iiLa postura mayoritaria apoya la tesis de considerar a la cesin de ttulo nominativo
como la forma de hacer la tradicin de los crditos.
255
Este concepto es adherente a la postura de considerar a la cesin del crdito nominativo como
la forma de realizar a la tradicin de los crditos.
256
Art. 699: la tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
254

72

La primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario.257

La segunda con el deudor cedido, y tiende a darle noticia acerca del cambio de la
persona del acreedor.258

EFECTOS DE LA CESIN: artculo 1906: la cesin de un crdito comprende sus

fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
La cesin se extiende a todos los accesorios.259
CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: 260 en virtud de la cesin del derecho
real de herencia, un heredero cede una cuota o el total de los derechos hereditarios que
tuviera en una sucesin. La cesin puede a ttulo gratuito u oneroso.
RAMN MEZA: seala que esta puede realizarse de dos formas:261
i.

Especificando cada uno de los bienes que comprende la cesin.

ii.

O bien, sin especificar los bienes que componen la herencia o legado.

Postura distinta sostiene ALESSANDRI: que seala que solo habr cesin del derecho real
de herencia cuando se ceda sin especificar los efectos que la componen, esto es, cuando el
heredero cede esa cosa incorporal que se llama derecho real de herencia, de esta manera el
heredero o legatario se hace responsable slo de su calidad de tal.262
EFECTOS DE LA CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA (A TTULO
ONEROSO): art. 1909: el cesionario debe obtener mediante la cesin, el total beneficio
257

Para que la cesin quede perfecta respecto del cedente y el cesionario: esta debe ir
precedida por un ttulo translaticio de dominio (compraventa o donacin) y no se requiere de la
voluntad del deudor cedido. A su vez, la tradicin del derecho que se transfiere debe hacerse por la
entrega del ttulo del cedente al cesionario.
Es decir, son requisitos para que opere la cesin de crditos:
i.
La cesin de crditos exige un ttulo translaticio de dominio;
ii.
La entrega del ttulo (tradicin): se refiere al documento en que consta el crdito. (art.
1903)
De esta forma, la cesin se efecta mediante la entrega del ttulo y la anotacin en el
documento del traspaso del derecho con la designacin del nombre del cesionario y la
firma del cedente.
258
A esta segunda etapa se refiere el art. 1902: la cesin no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este.
En definitiva, para que la cesin surta efecto respecto de terceros y del deudor cedido:
i.
Que se notifique al deudor por el cesionario o;
ii.
Que el deudor la acepte.
259
Si la cesin comprende un crdito hipotecario se discute si es suficiente la anotacin de
la cesin al margen de la inscripcin hipotecaria o si es indispensable efectuar una nueva
inscripcin. Somarriva, sostiene que es indispensable la inscripcin porque esa es la forma de
realizar la tradicin del derecho real hipotecario. La jurisprudencia ha fallado que no es necesario
por ser derechos separables, es decir, la cesin es un derecho personal y la hipoteca uno real,
pese a su carcter de accesorio.
260
Esta materia se encuentra tratada en el cdigo posteriormente de la cesin de crdito
nominativo en los art. 1090 y ss. (los que slo se refieren a la cesin de derecho real de herencia a
ttulo oneroso)
261
Cabe hacer presente que el ttulo que le preceda a la cesin debe constar por escritura pblica
conforme a lo prescrito en el art. 1801 inc. 2.
262
Cuando en la cesin se especifican sus efectos este autor sostiene que habr ms
tcnicamente una compraventa.

73

que habra reportado el heredero, vale decir, el cesionario tiene derecho a obtener de la
herencia del difunto el mismo beneficio que le correspondera al heredero, sin que al
cedente le sea licito obtener parte alguna de esos beneficios para s.263
COSAS LITIGIOSAS: segn el artculo 1464 y el artculo 296 inc. 2 y 297 del CPC: son
especies cuya propiedad se litigan, y en cuya enajenacin hay objeto ilcito, si se ha dictado
prohibicin de enajenar por tribunal competente, la que debe inscribirse en caso de bienes
inmuebles.264
DERECHOS LITIGIOSOS: son aquellos que se debaten ante los tribunales de justicia,
aquellos que son objeto de discusin judicial.265
CESIN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS: 266 el legislador no estableci normas
sobre cmo deba perfeccionarse esta cesin, la doctrina entendi que deben aplicarse las
normas de la cesin de crditos.
No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del ttulo. El derecho del cedente, el
evento incierto de la Litis, no consta en ningn ttulo.
En la prctica se entiende realizada la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al
juicio, acompaando al ttulo de la cesin.
Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado.
DERECHO DE RESCATE O DE RETRACTO: 267 la ley otorga al demandado un
derecho de rescate o retracto litigioso, en virtud del cual puede liberarse de los efectos de la
sentencia condenatoria, dictada en el juicio respectivo, pagando al cesionario lo que ste le
hubiere a su vez pagado al cedente como precio de la cesin ms los intereses corrientes.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE RESCATE: los requisitos para
que proceda el derecho de rescate o retracto litigioso son:
i.

Se pague al cesionario lo que ste le pag al cedente ms los intereses

corrientes;

ii.

El derecho se ejerza en tiempo oportuno;268

263

En el mismo sentido el art. 1320: si el coasignatario vende o cede su cuota a un extrao,

tendr este igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella.
264
Habr venta de cosas litigiosas: cuando se venda el objeto mismo del pleito cuya propiedad
se litiga.
265
Habr venta de derechos litigiosos: cuando lo que el vendedor se obliga a ceder es el evento
incierto de la Litis, del que no se hace responsable el cedente.
266
Materia tratada a continuacin de la cesin del derecho real de herencia en el prrafo 3, ttulo
XXV del libro IV, art. 1911.
267
El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin, y el art.1913 se
refiere a esta notificacin.
268
El plazo es: transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda a
ejecutar la sentencia, conforme al art. 1914.

74

iii.

La cosa sea susceptible de derecho de rescate o de retracto y lo son las cosas a

que se refiere el art. 1913.269

EFECTO DE LA CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS: el ttulo que sirve de base a

la cesin de derechos litigiosos es un contrato aleatorio que no impone al cedente la
obligacin de sanear la eviccin ni los vicios redhibitorios.
Para que un derecho sea litigioso es necesario que rena las siguientes circunstancias:
-

Que se litigue sobre la existencia o no existencia de l y

Que haya sido judicialmente notificada la demanda.

EL CONTRATO DE PERMUTA:270 artculo 1897: la permutacin o cambio es un

contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: artculo 1915: el arrendamiento es un
contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una
cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.271
CARACTERSTICAS DEL ARRENDAMIENTO: de acuerdo a las clasificaciones de
los contratos tanto legales como doctrinales es posible sostener que tiene las siguientes
caractersticas:
i.

Es consensual;272 273

ii.

Es bilateral;274

269

Art. 1913: El deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya
dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al
deudor.
Se exceptan de la disposicin de este artculo las cesiones enteramente gratuitas; las que se
hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de
que el derecho litigioso forma una parte o accesin.
Exceptanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es
comn a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando
el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
270
Conforme al artculo 1900 las normas de la compraventa son aplicables a la permuta, en
todo aquello que no sea contrario a su naturaleza.
271
De esta definicin se desprende las modalidades de arrendamiento las que pueden ser:
i.
La concesin del goce de una cosa (muebles e inmuebles: predios rsticos o urbanos);
ii.
La ejecucin de una obra y
iii.
La prestacin de un servicio.
272
Pese a ser un contrato consensual est sujeto a algunas formalidades:
i.
Por va de prueba (art. 1708 y ss)
ii.
Habilitante: en aquellos casos donde se arrienden predios urbanos u rsticos de
incapaces donde se exige autorizacin judicial, lo mismo sucede en la sociedad
conyugal donde se requiere la autorizacin del otro cnyuge en los arriendos de
predios por determinado plazo.
iii.
Eventualmente convencionales. (art. 1921)
273
Cabe precisar que el arrendamiento de predios urbanos es consensual mientras que el arriendo
de los predios rsticos es solemne. (requisito: constar en escritura pblico o en escritura privada
suscrita por las partes y dos testigos)

75

iii.

Es oneroso;275

iv.

Es conmutativo;

v.

Es tpico o nominado;276

vi.

De tracto sucesivo y

vii.

Es a ttulo de mera tenencia.277

EL ARRENDAMIENTO DE COSAS: es aquel contrato en que una de las partes

denominada arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el goce de una cosa, quien
paga por ella un precio determinado. El precio que pagado recibe el nombre de renta,
cuando se paga en forma peridica.
ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS: los elementos esenciales del
contrato en cuestin son:
i.

El consentimiento;278

ii.

La cosa arrendada279 y

iii.

El precio o renta.280 281

FORMA DE PAGO DEL PRECIO: s el precio se paga en forma peridica recibe el

nombre de renta:
274

Las obligaciones que nacen para ambas partes se analizar en los efectos del arrendamiento.
Ambas partes reciben un beneficio y soportan un gravamen.
276
Est regulado tanto en el cdigo civil art. 1917 y ss, como en la ley 18101 y en DL 993.
277
La mera tenencia consiste: se ejerce sobre una cosa no como dueo, sino a nombre y en
lugar del dueo. En consecuencia el arrendamiento es un acto de administracin y no de
disposicin o enajenacin.
278
Al ser un contrato consensual se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, pero la
utilidad de la escrituracin resultad manifiesta en:
i.
Facilita la prueba del contrato.
ii.
Si recae sobre inmuebles: se inscribe en el conservador lo que permite:
a) Provee a las partes de un ttulo ejecutivo, para reclamar las obligaciones de
ambas partes
b) En caso de enajenarse la cosa: los adquirentes debern respetar el arriendo,
incluidos los acreedores hipotecarios siempre que se haya inscrito el arriendo con
antelacin a la hipoteca. (art. 1962 N 3)
iii.
El arrendamiento de los predios urbanos, establece que de no escriturarse se
presumir que el valor de la renta es que declare el arrendatario. (art. 20 ley 18101)
279
De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las obligaciones de dar la cosa debe
ser:
i.
Real;
ii.
Determinada y
iii.
Susceptible de ser dada en arrendamiento.
Por su parte el artculo 1916 seala cuales son las cosas susceptibles de arrendamiento:
Todas las cosas corporales e incorporales, que puedan usarse sin consumirse; excepto aquellas
que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y de
uso.
Tambin puede arrendase cosas ajenas, y el arrendatario de buena fe tendr accin de
saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
280
Artculo 1917: el precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los
frutos de cada cosecha.
Llmese renta cuando se paga peridicamente.
281
El precio se puede determinar de la misma forma que en la compraventa:
i.
De comn acuerdo o
ii.
Por un tercero con anuencia de las partes. (art. 1918)
275

76

En el caso de arrendamiento de transporte: recibe el nombre de flete;

En el caso arrendamiento de servicios inmateriales: recibe el nombre de sueldo u

honorario:

EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE COSAS: los efectos

de este contrato son los derechos y obligaciones que genera, tanto para el arrendador como
para el arrendatario.
El arrendador tiene la obligacin general de proporcionar al arrendatario el goce pacifico de
la cosa arrendada y en consecuencia el artculo 1924 seala: el arrendador es obligado:
1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;282
2. A mantenerla en estado de servir para el fin a que sido arrendada;283
3. A liberar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.284

282

* La forma de entrega depender del bien de que se trate:

i.
Si se trata un bien mueble: se har por cualquiera de las formas previstas en el artculo
684.
ii.
Si se trata un bien raz: se realizar simplemente poniendo la cosa a disposicin
(materialmente) del arrendatario.
Momento y lugar de la entrega:
i.
Debe estarse a lo estipulado en el contrato;
ii.
De lo contrario, la entrega debe ser inmediata. (Respecto al lugar se aplican las
reglas del pago)
Condiciones de entrega de la cosa arrendada:
i.
Debe ser completa y
ii.
En estado de servir para los propsitos que ha sido arrendada.
De lo contrario el arrendatario podr solicitar la terminacin del contrato y aun la
rescisin del contrato bajo las siguientes condiciones ( art. 19329):
i.
El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al arrendatario hacer uso
de la cosa para el cual ha sido arrendada;
ii.
El arrendador no debe conocer el vicio;
iii.
El vicio puede haber comenzado a existir con posterioridad a la
celebracin del arrendamiento siempre y cuando no sea por culpa del
arrendatario.
Incumplimiento de la obligacin de entregar: (por falta imputable al arrendador o sus
dependientes) el arrendatario tendr derecho a: Desistirse del contrato con indemnizacin
de perjuicios.
La mora: (de entregar): el arrendatario tendr derecho a indemnizacin de perjuicios:
si por retardo disminuyera notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato podr
desistirse del contrato y exigir la indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no
provenga de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1926)
283
segn el artculo 1927 el arrendador debe mantener la cosa en condiciones de servir al uso para
lo cual fue arrendada as se distingue entre:
a) Reparaciones necesarias: son de este tipo aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se
destruye o no sirve para el uso a que se destina.
b) Reparaciones locativas: el arrendador no es obligado a estas, que consisten en aquellas
que por la costumbre del lugar suelen ser de carga del arrendatario. Solo ser responsable
de estas cuando sean sin culpa del arrendatario, como por ejemplo el mal estado de la
cosa.
c) Mejoras tiles: de acuerdo al artculo 1936, el arrendador no es obligado a indemnizar
estas mejoras en que no hubiera consentido, solo ser obligado a estas cuando:
i.
Hubiere consentido y
ii.
Que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
284
Esta obligacin se descompone en:
i.
En turbaciones que el arrendador pueda ocasionar y de las cuales debe abstenerse
(obligacin de no hacer) y

77

Por su parte segn se desprende del artculo 1938 son obligaciones del arrendatario:
1. Pagar el precio o renta;285
2. Usar la cosa conforme los trminos del contrato;286
3. Cuidar la cosa arrendada como un buen padre de familia;287
4. Efectuar las reparaciones locativas y288
5. Una vez terminado el contrato, restituir la cosa al arrendador.289

ii.

En turbaciones que terceros puedan ocasionar al arrendatario, respecto de las cuales

el arrendador debe liberarlo. Estas puede ser:
a. De hecho: en este punto el arrendador no responde y arrendatario est habilitado
para accionar directamente contra los terceros turbadores.
b. De derecho: se aplican las reglas de la compraventa en relacin al saneamiento
de la eviccin. (obligacin de hacer)
En los bienes races urbanos la ley 18101 en su artculo 24 N3 impone al arrendador la
obligacin de dar recibo de pago al arrendatario, bajo la sancin de multa de una a sesenta
U.F a beneficio fiscal.
285
Art. 1942 inc. 1: el arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento.
poca del pago del precio o renta: (art. 1944) en primer lugar se estar a lo estipulado
por las partes, de no haber estipulacin se aplicaran las reglas supletorias:
i.
En los predios urbanos el pago de la renta ser mensual y en los predios
rsticos ser anual;
ii.
Si se trata de una cosa mueble o semoviente y se arrienda por das,
meses o aos, las rentas se debern luego de la expiracin del respectivo
periodo.
iii.
Si se arrienda por una sola suma, se deber luego de que termine el
arrendamiento.
Falta de pego del precio: en general dar lugar a la accin del artculo 1489, esto es, al
derecho alternativo:
i.
Le ejecucin forzada de la obligacin con indemnizacin de perjuicios o
ii.
La terminacin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
La mora de un periodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador,
despus de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos cuatro das,
para hacer cesar inmediatamente el arriendo. (salvo que el arrendatario otorgue
garanta suficiente de pago que no podr ser superior a treinta das)
La primera reconvencin de pago: se realizar por receptor judicial al momento de
notificar la demanda de terminacin de contrato.
La segunda reconvencin de pago: en el caso de los inmuebles urbanos: se realiza
en la audiencia de contestacin de demanda. (en los dems casos se aplica el
artculo 611 del CPC)
286
Si el arrendatario contraviene los trminos del contrato o la costumbre de acuerdo los
usos comunes de la cosa el arrendador tendr el derecho alternativo a:
i.
Reclamar la terminacin del contrato con indemnizacin de perjuicios o;
ii.
Limitarse a esta.
287
Regla supletoria (elemento de la naturaleza), toda vez que las partes pueden alterar esta
regla. En consecuencia al no haber pacto expreso el arrendatario ser responsable de la culpa
leve. (art. 1939) en caso de que el arrendatario vulnere esta obligacin, responder de perjuicios, y
si los deterioros son graves podr poner fin del arrendamiento.
288
Las reparaciones locativas: son aquellas que tienen por objeto subsanar los deterioros que
son consecuencia normal del goce que tiene el arrendatario sobre la cosa. (art. 1940)
289
Artculo 1947: el arrendatario es obligado a devolver la cosa arrendada.
El arrendatario debe restituir la cosa en estado en que le fue entregada, sin perjuicio de los
deterioros ocasionados por el uso y goce legtimo de la cosa.
Respecto de los daos y prdidas sobrevenidas durante su uso, el arrendatario ser responsable.
Formas de restituir: la restitucin debe realizarse poniendo la cosa materialmente a disposicin
del arrendador. En el caso de los inmuebles esto se har desocupndolos completamente y
entregando las llaves al arrendador. (art. 1948)
Salvo estipulacin en contrario, la entrega debe hacerse inmediatamente despus de terminado el
contrato. Para que el arrendatario quede constituido en mora debe ser requerido o reconvenido por
el arrendador. (una vez constituido en mora el arrendatario: este deber todos los perjuicios que
contra l competan como injusto detentador)

78

LA EXPIRACIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: art. 1950: el

arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
i.

Destruccin de la cosa arrendada;290

ii.

Expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;291

iii.

Extincin del derecho del arrendador;292 y

El derecho legal de retencin del arrendador (derecho auxiliar del acreedor): artculo 1942
inc. 2: podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tiene
derecho, retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecen, a menos de prueba
contraria.
Casos en donde procede el derecho legal de retencin del arrendador:
i.
El uso de la cosa contrario a los trminos del contrato.
ii.
Deterioros derivados de un uso al no emplearse el cuidado de un buen padre de
familia.
iii.
Perjuicios derivados de la mora del arrendatario de devolver la cosa.
iv.
Perjuicios derivados de la terminacin del contrato por culpa del arrendatario y
v.
Por concepto de no pago de la renta o precio.
290
La prdida debe ser total, caso contrario se aplica lo prescrito en el art. 1932. El contrato
se extingue por carecer de objeto:
Cuando la prdida es a consecuencia de culpable del arrendatario: habr derecho para el
arrendador para demandar indemnizacin de perjuicios, especialmente el pago de la renta
adeudada por el periodo excedente. (art. 1945)
Cuando la pedida es por fuerza mayor o caso fortuito: no cabe accin indemnizatoria a
favor del arrendador.
291
En este punto cabe distinguir segn si el contrato era por tiempo determinado o
indeterminado:
i.
Por tiempo determinado: se extingue el arriendo sin necesidad de desahucio.
ii.
Por tiempo indeterminado: fuera de los casos mencionados, para extinguir el contrato,
las partes deben darse aviso de su voluntad de poner fin al contrato, por medio del
desahucio.
292
principio general: resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente.
En consecuencia, no se pueden seguir cumpliendo con las obligaciones del arrendamiento.
Ahora bien respecto a los efectos de la extincin misma cabe distinguir:
Si la extincin se ha producido involuntariamente por el arrendador: art. 1958:
extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa
independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo
que para su duracin se haya estipulado.
Es importante indicar que el arrendador no es responsable de los perjuicios sufridos por el
arrendatario por este hecho, salvo cuando este se haya hecho pasar por dueo de la cosa
y el arrendatario ignoraba esta situacin.
Si el derecho se extingue producto de una expropiacin ver: art. 1960.
Extincin culpable o imputable al arrendador: en este punto es necesario volver a
distinguir dos situaciones:
i.
Si es que existe obligacin de respetar los derechos del arrendador: la regla
general ser que los terceros no estarn obligados a respetar el contrato de
arrendamiento.
las excepciones a esta regla general vienen dadas en artculo 1962 donde se
debe respetar los derechos del arrendatario:
a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por ttulo
lucrativo (donatarios, legatarios y herederos)
b) Aquellos que han adquirido la cosa por ttulo oneroso, siempre que el
arriendo haya sido otorgado por escritura pblica. (excepto: los acreedores
hipotecarios)
c) Los acreedores hipotecarios
ii.
No existe obligacin de respetar los derechos del arrendatario: art. 1961: en
este caso el arrendador es obligado a indemnizar de todos los perjuicios
sufridos al arrendatario a consecuencia del trmino del contrato. Entre estos
perjuicios deben considerarse los de los sub arrendatarios los que pueden
cobrarlos el arrendatario cuando el sub arrendatario le ceda su accin o
directamente por el primero.

79

iv.

Sentencia del juez en los casos previstos por la ley. 293

OTRAS CAUSAS DE TERMINACIN DEL ARRENDAMIENTO: habr lugar a la

terminacin del arrendamiento por:
i.

Insolvencia del arrendatario;294

ii.

Reparaciones de la cosa arrendada; y

iii.

Arrendamiento de bienes de incapaces.295

EL DESAHUCIO:296 es un acto jurdico unilateral y no revocable, y que corresponde a la

noticia de terminacin del contrato que efectan cada una de las partes a la otra. (Artculo
1952)
LA TCITA RECONDUCCIN: (art. 1956 inc. 3): consiste, en trminos sencillos, en
aquella situacin en la cual, una vez terminado el contrato de arrendamiento por cualquier
razn, el arrendatario contine usando y gozando de la cosa arrendada con la aquiescencia
o anuencia del arrendador.297

293

El contrato terminar por resolucin judicial cuando las partes lo soliciten por incumplimientos
contractuales, rescisin o nulidad.
294
La insolvencia declarada del arrendamiento (su declaracin de quiebra), no pone
necesariamente fin al arriendo: ya que el sndico, habiendo decidido y propuesto la continuacin
del giro del fallido, podr sustituirse en el arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin del
acreedor.
295
Es la situacin del arriendo de bienes de incapaces por un plazo superior al legal: en el caso de
los bienes races urbanos: cinco aos y en los bienes races rsticos: ocho aos. (en el caso de los
incapaces: el acto le ser inoponibles y para el otro cnyuge en la sociedad conyugal: nulidad
relativa)
296
Este requerimiento puede an usarse en los contratos de arrendamiento sujetos a un plazo
determinado.
A su vez este puede ser:
Judicial;
Extra judicial;
Verbal; o
Por escrito.
Deber hacerse dentro de los plazos estipulados en el artculo 1951 y comenzara a correr a partir
del periodo siguiente.
Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador: slo tiene cabida
tratndose de cosas muebles.
El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador: es siempre judicial y se
practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente notificacin, sin
perjuicio de las excepciones de la ley 18101, aplicable a los bienes races urbanos.
297
El legislador admite esta institucin en casos muy restringidos:
- Como cuando las partes as lo convengan expresamente;
- Respecto de los inmuebles: cuando el contrato a expirado, y el arrendatario paga la renta
con el beneplcito del arrendador un periodo siguiente, o las partes hayan ejecutados
actos inequvocos de mantener el contrato.
En cuanto a los efectos de la tcita reconduccin: se entiende renovado el contrato bajo las
mismas condiciones, salvo en lo referente a la vigencia del plazo, en este punto se distingue:
i.
En los predios urbanos: se transforma en un contrato a plazo fijo expreso no superior
a tres meses, prorrogables por tacita reconduccin, por el mismo tiempo en forma
sucesiva;
ii.
En los predios rsticos: se transforma en un contrato a plazo fijo tcito, que es aquel
necesario para utilizar las labores principiadas o coger los frutos pendientes.
En lo que refiere a los accesorios del contrato de arrendamiento anterior: se
extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento
primitivo. Art. 1957.

80

(ARRENDAMIENTO) PREDIOS URBANOS:298 artculo 1 de la ley 18101: por predios

urbanos se entendern aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo, la ley tambin
alcanzar a las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluya terreno, siempre
y cuando no exceda de una hectrea299.
EL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIN: para efectos del arrendamiento de bienes
races urbanos el desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya pactado mes a
mes y en los de duracin indefinida.
-

En cuanto a su forma: se realizar judicialmente o por notificacin personal

efectuada por un notario pblico.

En relacin al plazo: el arrendatario contar con un plazo de dos meses para restituir
el inmueble, dicho plazo se aumentara en un mes por ao y no podr pasar de seis
meses en total.

En relacin a la restitucin: el arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble

antes del trmino del desahucio y no estar obligado a pagar la renta hasta el da de
la restitucin.
El arrendador slo podr solicitar la restitucin judicialmente y el arrendatario
tendr un plazo de dos meses desde la notificacin de la demanda para restituir el
inmueble.300

En los contratos a plazo fijo que no exceden de un ao: el plazo es de dos meses, contados
desde la notificacin de la demanda.
En los contratos a plazo fijo no superior a un ao:301 en este caso la ley 18101 no dio plazo
especial, por ende, se aplica el art. 1976, que establece la regla general, remitindose al art.
1944.

298

Supletoriamente en lo no regulado por la ley 18101, le sern aplicables lo dispuesto en los

artculos 1916 y 1977 del cdigo civil.
299
No se consideraran dentro del mbito de aplicacin de la ley 18101, los siguientes predios
urbanos (art 2):
i.
Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o
forestal, o estn destinados a este tipo de explotacin.
ii.
Inmuebles fiscales.
iii.
Viviendas que se arrienden por temporadas no superior a tres meses, por periodos
continuos, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o de turismo.
iv.
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje.
v.
Estacionamiento de automviles y vehculos y
vi.
Las viviendas regidas por la ley 18281, que establece normas sobre arrendamiento de
viviendas con promesa de compraventa. (leasing habitacional)
300
El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y gastos comunes hasta el
momento de la restitucin. Si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo, el arrendador
podr solicitar al juez que se lo entregue sin forma de juicio, con la sola certificacin del abandono
por parte de un ministro de fe, quien levantara acta del estado en que se encuentre lo cosa.
301
Art. 1976: El desahucio en los casos en que tenga lugar, deber darse con anticipacin de un
perodo entero de los designados por la convencin o la ley para el pago de la renta.

81

EL SUBARRENDAMIENTO:302 es un contrato mediante el cual el arrendatario cede a un

tercero denominado subarrendatario el goce como arrendatario de toda o parte de la
vivienda que tiene arrendada.
El subarriendo no extingue la relacin contractual entre el arrendador y el arrendatario, que
sigue subsistente en los mismos trminos pactados entre ambos. El subarriendo implica el
nacimiento de una nueva relacin contractual entre el arrendatario y el subarrendatario.
EL SALVOCONDUCTO: es una autorizacin que la unidad de carabineros respectiva,
otorga a un sujeto para que pueda cambiarse de domicilio o trasladar muebles de un lugar a
otro. Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario) para obtener el salvoconducto,
deber presentar a carabineros una autorizacin del dueo del inmueble o exhibir recibo de
pago de la ltima renta de arrendamiento, as como una constancia de encontrarse al da en
el pago de los servicios bsicos.
(ARRENDAMIENTO) PREDIOS RSTICOS:303 es todo inmueble susceptible de uso
agrcola, ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas. (Art. 1 de la ley
16640).
CONTRATO DE MEDIANERA O APARCERA: 304 es aquel en que una parte se
obliga a aportar una determinada superficie de terreno y la otra su trabajo para realizar
cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos resultantes,
obligndose adems a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotacin de los
terrenos.
CONTRATOS PARA LA CONFECCIN DE UNA OBRA MATERIAL:305 (artculos
1996 a 2005): es aquel en que las partes se obligan, una a ejecutar una obra material, y la
otra a pagar un precio por esta. Quien ejecuta la obra se denomina artfice.306

302

Es de la naturaleza del contrato de arrendamiento de bienes races urbanos cuando el

subarriendo sea superior a un ao.
303
El arrendamiento de predios rsticos es regulado por el D.L 993 (1975) y 2567. El que se refiere
al arrendamiento propiamente y a otras figuras de explotacin por terceros, como la medianera.,
aparcera y otras formas de explotacin (art. 1)
No se aplica la ley en los siguientes casos:
i.
Viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una extensin de terreno de una
superficie inferior a una hectrea.
ii.
Terrenos fiscales; y
iii.
Contratos de aparcera y medianera contemplados en la ley 17729.
304
Se ha discutido la naturaleza jurdica de este contrato ya que de su definicin se desprende que
sera un hibrido entre un contrato de sociedad y arrendamiento. Dependiendo de quien suministre
la materia o su parte principal.
305
Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la compraventa o bajo el del
arrendamiento.
i.
Contrato de venta: se trata de venta de una cosa futura, sujeta a condicin, esta
consiste en que la obra sea confeccionada. El contrato se perfecciona nicamente con
la aprobacin de quien orden la obra. (art. 1916)
ii.
Contrato de arriendo: se sujeta en general a las reglas del arrendamiento, sin perjuicio
de las reglas de los artculo 1916 y ss
306
Obligaciones para las partes:

82

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: se lo puede definir como un

acto jurdico bilateral en virtud de la cual una parte se obliga a prestar servicios especficos,
por un tiempo determinado en favor de otra, la que a su vez se obliga a pagar una cierta
cantidad de dinero por dichos servicios.
Este contrato puede ser de servicios materiales o inmateriales, segn si en estos predomine
la inteligencia sobre la mano de obra o viceversa.307
CONTRATO DE MANDATO: (artculo 2116): el mandato es un contrato en que una
persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador; y en general mandatario.
ELEMENTOS DEL MANDATO: de la definicin dada en el artculo 2116 se desprenden
sus elementos los que son:
i.

Es un contrato.

ii.

Por cuenta y riesgo de la primera.308

iii.

Confianza en la gestin de los negocios.309

iv.

La gestin de uno o ms negocios.310

i.

El que encarga debe:

- Pagar el precio;
- Declara si aprueba o rechaza.
ii.
El que ejecuta debe:
- Ejecutar la obra debidamente;
- Dentro del tiempo acordado.
Causales de extincin de este contrato:
i.
Voluntad unilateral de quien encarg (art. 1999. Inc. 2)
ii.
Muerte del artfice. (art. 2005).
307
En relacin a este tipo de contrato el legislador civil distingue tres especies:
i.
Arrendamiento de servicios aislados: (art. 2008) rige para los contratos cuyo objeto es
la confeccin de una obra material, aplicndose los artculos: 1997 a 1999 y 2002.
ii.
Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos: (art. 2006 y ss)
los que son:
a) Escritores asalariados para la prensa.
b) Secretarios de personal privado y
c) Preceptores entre otros.
iii.
Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones liberales: (art. 2118) se sujetan
a las reglas del mandato.
308
Elemento de la esencia de este contrato. Lo que no significa que sea de la esencia la
representacin, toda vez, que es un elemento de la naturaleza. En lo que refiere a que se acta por
cuenta y riesgo de la primera quiere decir: que el mandante se aprovechar de los beneficios y
soportar las prdidas, como si el negocio lo hubiere realizado personalmente.
309
Elemento subjetivo del cual se desprenden las siguientes caractersticas ms o menos
frecuentes en este tipo de contratos intuito personae:
i.
Las obligaciones del mandatario no se transmiten;
ii.
La muerte del mandatario pone fin al contrato de mandato;
iii.
Normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato; y
iv.
El error en la persona es causal de nulidad de este contrato.
310
La expresin gestin de negocios implica: la idea de administrar un negocio ajeno, es decir
conservar, reparar y cultivar (art. 2132), o sea gobernar, regir, cuidar y dar termino a una operacin
de inters econmico, para lo cual puede ser necesario la ejecucin de hechos o actos jurdicos.

83

CARACTERSTICAS DEL MANDATO: el mandato es un contrato:

i.

Bilateral;311

ii.

Normalmente oneroso;312

iii.

Normalmente conmutativo y313

iv.

Normalmente consensual. 314

Los asuntos que pueden ser objeto de mandato son:

i.
La conservacin de un patrimonio (art. 2132);
ii.
La ejecucin de cualquier negocio de ndole econmico para el mandante (art.
2147)
iii.
La administracin de una industria (art. 2132 parte final);
iv.
La realizacin de cualquier acto jurdico y
v.
La ejecucin de un hecho jurdico. (art 720 y ss.)
311
En primer trmino por generar derechos y obligaciones para ambas partes. (art. 1439).
Aunque el mandato sea gratuito el mandante igualmente debe soportar obligaciones como: la
proveer de fondos al mandatario para la ejecucin del mandato (art. 2158 N 1), es una obligacin
que nace coetneamente con el mandato, de hecho antes de darse principio a la ejecucin del
encargo ya que de no cumplirse esta autoriza al mandatario para desistirse. (art. 2159)
312
La remuneracin es de la naturaleza del mandato. El artculo 2117 establece que puede ser
gratuito u oneroso y puede ser determinado por:
- Por la convencin (an antes o despus del contrato);
- Por la ley;
- Por la costumbre o
- Por el juez.
El mandatario responde: de culpa leven en el cumplimiento del encargo (independiente
de si el contrato es oneroso o gratuito, alejndose de la regla general del art. 1547)
En cuanto al mandante: se aplican las reglas generales de manera que si el mandato es
gratuito responde hasta culpa levsima, limitndose a la leve cuando sea remunerado.
313
El beneficio se mira como equivalente: la remuneracin se debe siempre aun si el encargo ha
fracasado, salvo en cuanto este haya sido por culpa del mandatario.
Excepcionalmente ser aleatorio: como en aquello eventos en que el mandatario sujeta sus
honorarios a las resultas de la gestin. (vgr: pacto de cuota Litis) en este caso el mandante no est
obligado a probar que el negocio fracaso por culpa del mandatario para no pagar la remuneracin.
314
la regla general es que el mandato se perfeccione por el mero acuerdo de las voluntades
del mandante y mandatario; la que puede ser expresa o tcita. Cabe sealar que el silencio del
mandatario constituye aceptacin del mandato, cuando se da principio de ejecucin a la gestin
encomendada con conocimiento y sin reclamo de este.
El caso del silencio circunstanciado (silencio como manifestacin positiva de voluntad): en
materia de aceptacin del mandato tiene lugar esta excepcional situacional, donde el encargo se
realiza a persona que por su profesin u oficio se encarga de negocios ajenos, los requisitos estn
sealados en el art. 2125:
Art. 2125: las persona que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligados a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
Hacen excepcin al carcter consensual del contrato de mandato los siguientes casos:
i.
Es solemne el mandato para contraer matrimonio (lo mismo para reconocer a un hijo).
Requisitos:
a) debe otorgarse por escritura pblica y
b) debe designarse expresamente a los contrayentes.
ii.
Es solemne el mandato judicial.
El que pude efectuarse:
a) Mediante escritura pblica;
b) Mediante acta extendida ente el juez y suscrita por todos los otorgantes;
c) Mediante declaracin escrita del mandante, autorizada por el secretario del
tribunal. (art. 6 C.P.C)
iii.
Es solemne el mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes races
sociales.
Requisito: debe constar por escrito o por escritura pblica si el acto requiere esa
solemnidad. (art. 1749. Inc. Sptimo)

84

EL MANDANTE: tambin llamado comitente, es la persona natural o jurdica que

confiere el encargo.
EL MANDATARIO: es la persona que acepta el encargo, tambin llamado apoderado o
procurador.
INTERES EN EL MANDATO: a esta materia se refieren los artculos: 2119, 2120 y
2121.
Artculo 2119: el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, no produce
obligacin alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de
perjuicios.
Artculo 2120: si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o
a cualquiera de estos dos, o a ambos y un tercero, a un tercero exclusivamente, habr
verdadero mandato; si el mandante obra sin autorizacin del tercero, se producir entre
estos dos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
Artculo 2121: la simpe recomendacin de negocios no es, en general, mandato, el juez
decidir segn las circunstancias, si los trminos de la recomendacin envuelven mandato.
En caso de duda se entender recomendacin.
PLURALIDAD DE MANDATARIOS: segn el artculo 2127 pueden ser muchos los
mandatarios que obren individualmente o de consuno. La ley no ha establecido
responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo en la comisin o mandato mercantil. Art.
290. Cd. Comercio); sin perjuicio que se pacte solidaridad entre ellos.
CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES: a este respecto cabe distinguir entre la
capacidad del mandante y la capacidad del mandatario.
-

Capacidad del mandante: no hay regla especial, por lo que se aplican las reglas
generales. El mandante debe cumplir una doble capacidad: en cuanto ha de ser
capaz de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar por s mismo el acto o
contrato que por el mandato encomienda.

Capacidad del mandatario: hay regla especial, (art. 2128): donde seala si es menor
adulto sus actos no lo obligan frente al mandante y terceros, sino en conformidad a
las reglas generales,315 pero s obligan al mandante y terceros.

iv.

Es solemne el mandato para enajenar bienes races que el marido est obligado a
restituir en especie. Requisito: escritura pblica (art. 1754 inc. 2, parte final)

315

La regla general indica que se podr accionar contra el menor adulto en la medida en que este
se haya hecho ms rico.

85

MANDATO CON REPRESENTACIN: cuando en el mandato se acta con

representacin se producen los efectos propios de esta modalidad; por lo tanto los derechos
y obligaciones nacidos en el contrato por el mandato, se radican en el patrimonio del
mandante (representado).316
SUBCONTRATACIN EN EL MANDATO: esta temtica responde a la interrogante
respecto a la posibilidad que tiene el mandatario de confiar a otro la ejecucin del encargo.
En principio la delegacin est permitida, a menos que exista prohibicin expresa por parte
del mandante (art. 2135).317

316

Como la representacin es una modalidad en los actos jurdicos esta debe probarse.
Para efectos de establecer cules sern las relaciones, entre mandante, mandatario, y delegado
debemos distinguir hiptesis diversas entre s, las que se sealan a continuacin:
I.
El mandante autoriz expresamente la delegacin: en este punto se debe distinguir
dos situaciones:
A) Si la autorizacin fue genrica: la autorizacin es efectuada sin designacin
de persona. En consecuencia el mandatario es responsable en cuanto debe
designar, necesariamente como delegado, a una persona: solvente y capaz.
(este es un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa)
B) Si la autorizacin fue a persona determinada: aqu nos encontramos frente
a un nuevo contrato de mandato (entre el mandante y el delegado), en este
caso el mandatario se encuentra frente a un obligacin alternativa:
- En ejecutar el mismo el encargo; o
- en delegar el encargo a un tercero.
II.
El mandante nada dijo respecto de la delegacin: el mandante no prohibi ni
autorizo la delegacin. Pero conforme al artculo 2135, la facultad de delegar es la
naturaleza del mandato por lo que el mandatario puede hacerlo. Ahora bien, para
estudiar los efectos de la delegacin debemos distinguir:
A) Relaciones entre el mandante y el mandatario: en principio el mandatario
que delega acta dentro de sus facultades por lo que no habra
responsabilidad. Sin embargo este es responsable frente al mandante por la
inejecucin del encargo o por el incumplimiento de cualesquiera otras
obligaciones contradas por el mandato. (este es otro caso de responsabilidad
objetivo o sin culpa, porque el mandatario responder por el hecho de un
tercero (delgado) y solo podr exonerarse de su responsabilidad probando la
inculpabilidad del delegado. (caso fortuito o fuerza mayor)
B) Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que volver a distinguir si el
mandatario deleg el encargo a su nombre propio o a nombre del mandante:
i.
El mandatario contrata la delegacin a nombre propio: es el caso
de un mandato celebrado entre mandante (delegante) y mandatario
(delegatario) es una res inter alios acta para el delegado. Lo que se
traduce en lo siguiente:
i.
El mandante carece de accin en contra del delegado
ii.
El delegado es responsable exclusivamente frente al
mandatario y no obliga al mandante. Sin perjuicio de lo
prescrito en el art. 2138 (art. 2466) acciones del mandatario,
previa cesin de accin.
ii.
El mandatario contrata la delegacin a nombre del mandante: el
mandatario delega el encargo a nombre del mandante obliga a ste
para con el delegado y viceversa. En consecuencia:
i.
El mandante tiene accin directa contra el delegado;
ii.
El delegado es responsable directamente al mandante por las
faltas cometidas en su gestin y deber rendirle cuentas de la
misma. (siempre que la delegacin haya sido hecha dentro de
los lmites del mandato, en caso contrario el mandante no
puede ser obligado art. 2160)
C) Relaciones entre el mandatario y el delegado:
i.
Si el mandatario deleg a su propio nombre: se produce
entre mandatario y el delegado un nuevo mandato.
317

86

CLASES DE MANDATO: se pueden, por lo menos, hacer dos clasificaciones de

mandato:
I.

II.

En atencin a las materias que gobiernan el mandato en:

i.

Civil;318

ii.

Comercial319; o

iii.

Judicial.320

En relacin a la especialidad de este.

i.

General;321 322 o

ii.

Especial.323

EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO: como todos los contratos, es preciso

distinguir entre los efectos para las partes, y respecto de terceros.
ii.

Si el mandatario delega la gestin a nombre del mandante:

obliga a este para con el delegado y no se obliga
personalmente, siempre que actu dentro de los lmites de
su mandato.
iii.
Al ser el mandatario representante del mandante el
delegado le responde del cumplimiento de sus
obligaciones, sin perjuicio que tambin sea obligado en
iguales trminos frente al mandante.
D) Relaciones entre el mandante y los terceros: conforme al artculo 2136, la
delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado.
se discute en doctrina el alcance de esta dosposicion al punto que algunos
sostiene que para que el delegado por sus actos obligue (represente) al
mandante requiere que el mandatario tenga facultad expresa para delegar.
III.
Delegacin prohibida por el mandante: en tal caso si el mandatario delega,
contraviene la disposicin, de manera que aqu habra incumplimiento de una
obligacin de no hacer, que se resuelve con la indemnizacin de perjuicios, y si es
posible deshacer lo hecho. (art. 1555).
en todo caso el mandante podr ejercer las acciones del mandatario contra el
delegado por aplicacin del artculo 2138 (accin subrogratoria).
Respecto al mandatario, este quedara responsable frente al delegado si no le dio
suficiente conocimiento sobre sus poderes o se oblig personalmente
318
Ser civil: cuando no se trate ni del encargo de actos de comercio, ni de la comparecencia en
juicio.
319
Ser comercial o mercantil: cuando el negocio cometido sea un acto de comercio de los
sealados en el artculo 3 del cdigo de comercio (art. 233 y ss. C. Com), a su vez este mandato
se clasifica en:
i.
La comisin;
ii.
El mandato de los factores de comercio; y
iii.
La corredura. (art. 234 C. Com)
320
Ser judicial: cuando consista en la comparecencia en juicio a nombre de otro. El art. 529 del
C.O.T establece que el mandato de los abogados no termina por la muerte del mandante. Las
dems normas del mandato judicial se encuentran en el C.P.C (art. 4 al 16), y en la ley sobre
comparecencia en juicio N 18120.
321
El mandato es general: cuando se da para todos los negocios del mandante, o con una o ms
excepciones determinadas.
322
De los art. 2132 y ss. Es posible concluir que el mandato general por amplia que aparezca su
redaccin, no otorga ms facultades al mandatario que los actos de administracin: conservar,
reparar y cultivar, propios del giro del negocio.
Ahora bien, ciertas facultades han sido regladas especficamente para determinar su alcance:
i.
La facultad de transigir: no comprende la de comprometer (art. 2141)
ii.
La facultad de vender: comprende la de percibir el precio (art. 2142)
iii.
La facultad de hipotecar: no comprende la vender; ni la de vender hipotecar. (art. 2143)
323
El mandato es especial: cuando se comprende uno o ms negocios especialmente
determinados.

87

i.

Efectos entre las partes: son los derechos y obligaciones que en virtud de tal
acuerdo de voluntades se crean para ambas partes. Por lo anterior es menester
volver a subdistinguir en relacin a las obligaciones para el mandatario y
mandante.
a) Obligaciones para el mandatario:
i.

Ejecutar el encargo,324 y

ii.

Rendir cuenta.325

b) Obligaciones del mandante: ninguna de las obligaciones del mandante son

de la esencia del mandato. Las partes pueden excluirlas, son de la naturaleza.
Sin embargo, las partes pueden estipular otras obligaciones por medio de un
pacto expreso.
Las obligaciones del mandante se encuentra establecidas en el artculo 2158:
el mandante es obligado:326

324

Se trata de una obligacin de hacer. (art. 2131): el mandatario deber ceirse rigurosamente
a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes lo autoricen obrar de otro modo.
(casos: arts: 2134 inc. 2; 2150 inc. 1, 2, 3; 2148; 2149 y 2147)
325
La obligacin de rendir cuenta: (art. 2155 inc. 1). Se trata de una obligacin de la naturaleza
del mandato, y es obligado el mandatario a ella sea que haya obrado a su nombre propio o en
representacin del mandante.
Conceptualmente la obligacin de rendir cuenta tiene por objeto poner en conocimiento del
mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestin, los resultados del mismo y la
restitucin de todo lo que el mandatario ha recibido con ocasin de la ejecucin, sea a su
nombre propio, sea de terceros y aun cuando lo pagado por estos no se deba al mandante.
(art. 2157)
Otro punto a destacar es que el mandatario es responsable de todo lo que ha dejado de
recibir por su culpa.
Si el mandatario ha obrado a nombre propio, la rendicin de cuenta importa tambin cesin
de los derechos y traspaso de las deudas.
Al ser de la naturaleza la obligacin de rendir cuenta, el mandante puede relevar al
mandatario de esta obligacin de rendir cuenta documentada: en este caso el mandatario
podr acreditar la veracidad de las partidas por todos los medios probatorios incluidos los
testigos.
Tambin puede el mandate relevar al mandatario de rendir cuentas: en este caso ser el
mandatario el deber acreditar este hecho y en consecuencia deber demostrar que el
mandante ha recibido de l o de terceros aquello a que estaba obligado a restituirle.
La accin de rendicin de cuentas: esta accin es personal, transmisible y prescribe segn
las reglas generales, es decir, cinco aos contados desde que la obligacin se hizo exigible (
tres aos como ejecutiva; siempre que conste en un ttulo de esta naturaleza)
El mandatario puede excepcionarse de dos formas:
i.
La excepcin de prescripcin extintiva; y
ii.
La de excepcin de prescripcin adquisitiva. (cuando en la ejecucin del mandato
obro a nombre propio, sobre las cosas adquiridas)
El mandante tambin dispone de la accin reivindicatoria: para obtener la restitucin
de las cosas que le pertenece y el mandatario ha recibido del mandante o de terceros a
nombre del mandante.
El plazo para rendir cuenta:
i.
En el plazo que la ley designe;
ii.
En el que se convenga; o
iii.
El de la resolucin judicial (art. 693. C.P.C)
Una vez presentada la cuenta: se pondr en conocimiento de la otra parte,
concedindole el tribunal un plazo prudente para su examen. Vencido el plazo pueden
darse dos situaciones:
i.
Si no se han formulado observaciones: se dar la cuenta por aprobada (art.
694 C.P.C)
ii.
Si se presentan observaciones: se plantearan en un juicio de cuentas. (art. 227
N 3 C.O.T. el juicio de cuentas es un caso de arbitraje forzoso.

88

1.- A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;

2- A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del
mandato;
3.- A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4.- A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5.- A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin su culpa, y por
causa del mandato.
ii.

Efectos del contrato de mandato respecto de terceros: es preciso distinguir como

se verific la contratacin del mandatario, esto es, su acto a nombre propio o a
nombre de su mandante:
i.

Mandatario que contrata a nombre propio;327 y

ii.

Mandatario que contrata a nombre de su mandante.328

EXTRALIMITACIN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES: si el

mandatario se extralimita en sus facultades incurre en infraccin del contrato y por ende
responde frente a su mandante.
En el mismo evento, este se hace responsable frente a terceros, en la medida que estos
queden privados de obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contradas en
su nombre por el mandatario.329
EFECTOS

DE

LA

EXTRALIMITACIN

DE

LAS

FACULTADES

DEL

MANDATARIO: para estudiar estos efectos se debe distinguir:

I.

Responsabilidad del mandatario frente al mandante;

II.

Responsabilidad del mandante frente a terceros; y

III.

Responsabilidad del mandatario frente a terceros.

RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE: (art. 2154):

se trata de una de responsabilidad de carcter contractual para con el mandante, pues ha
infringido la obligacin de ceirse a los trminos del mandato. (Art 2131) por lo tanto debe

326

Derecho legal de retencin: conformidad al artculo 2162, para asegurar el pago de las
prestaciones, el mandatario goza de este beneficio, sobre los bienes y efectos que le hayan
entregado por cuenta del mandante.
327
En principio, no obliga respecto de terceros al mandante (art. 2151). Pero finalizada su gestin,
debe traspasar a su mandante los crditos y dems derechos adquiridos y las deudas contradas
por la ejecucin del mandato.
328
Opera la representacin. (art. 1448) en consecuencia obliga al mandante frete a terceros y no
se obliga personalmente.
329
Respecto a la prueba: es una cuestin netamente fctica que debe probarse en juicio y no
recurrible de casacin en el fondo.

89

cumplirse con todos los requisitos de la responsabilidad contractual: imputabilidad, mora y

perjuicios).330
RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE FRENTE A TERCEROS: aqu es necesario
distinguir si el mandatario actu:
i.

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre: el mandante es ajeno a las

relaciones derivadas del contrato; por lo tanto es indiferente para los terceros,
que el mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los terceros deben
dirigirse contra el mandatario, quien es personalmente obligado por esos
contratos.

ii.

Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante (con representacin): por

regla general, el mandante no ser obligado respecto de terceros (por tratarse de
un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia).331

RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE A TERCEROS: la regla

general viene constituida por la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros con
quienes contrat excediendo su mandato.
Pese a lo anterior y por excepcin hay casos donde el mandatario responde frente a terceros
por actos celebrado fuera de sus poderes estos son:
330

Los perjuicios que sufre el mandante consistirn generalmente en el cumplimiento de las

obligaciones que tenga que asumir a consecuencia de los actos celebrados por el mandatario fuera
de sus facultades.
Sin embargo, si aun as, el mandante no resulta obligado, pero ratifica expresa o tcitamente los
contratos celebrados por el mandatario a su nombre, se entender que renuncia a la accin de
perjuicios.
Frente a la pregunta: de quin es el peso de la prueba?
Si el mandante acredita la existencia del mandato (la obligacin de ejecutar el
encargo dentro de los lmites de sus facultades): el mandatario deber probar que ha
ejecutado lo obra de la manera convenida.
Si por una necesidad imperiosa el mandatario se sale de sus facultades: cesa su
responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso. (pero el
mandatario deber acreditar esta situacin) en este caso el mandatario tendr accin en
contra del mandante por las expensas tiles y necesarias y no es responsable por la
infraccin del contrato.
331
Respecto a la sancin: la doctrina est divida en dos posiciones:
La nulidad absoluta del acto: esta postura afirma que el acto ejecutado por un
mandatario fuera de las facultades del mandato serian nulos absolutos, en atencin a la
ausencia de voluntad del mandante frente al acto. Sin embargo esta posicin se ha
abandonado ya que la nulidad absoluta no es susceptible de ratificacin y obligaran al
mandate mientras no sea declarada judicialmente, cuestin insostenible.
El acto ejecutado por el mandatario fuera de sus facultades obligan solo al
mandatario frente a terceros: sus actos son vlidos pero no obligan al mandante, salvo
que este ratifique.
La ratificacin del mandante: por este acto queda el mandante obligado respecto de
terceros por acto celebros por el mandatario fuera de sus facultades.
Por definicin la ratificacin: consiste en un acto jurdico unilateral, en virtud del cual una
persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra
persona que careca de poder suficiente.
Ratificacin expresa: debe reunir las formalidades del acto que ratifica. (vgr. Escritura
pblica si el acto es solemne )
Ratificacin tacita: ser tacita la ejecucin de actos que solo podran ejecutarse en virtud
del contrato.

90

i.

Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes:

supone que el mandatario actu en calidad de representante del mandante.332

ii.

Cuando el mandatario se obliga personalmente: hay que clarificar dos hiptesis:

a) el mandatario ha contratado a nombre propio: esta debe descartarse porque
la ley se refiere a que el mandatario acta a nombre del mandante.
b) Cuando el mandatario se constituye en deudor solidario o subsidiario del
mandante (fiador): en este caso podr el tercero dirigirse contra el mandante
y mandatario, del mismo modo si el mandatario se oblig a obtener la
ratificacin de su mandante. (Promesa de hecho ajeno).333

TERMINACIN DEL MANDATO: adems de las causales generales aplicables a

cualquier contrato, el cdigo reglament causales especiales de extincin del mandato,
contempladas en el artculo 2163 y regladas desde el artculo 2164 al 2172.
Artculo 2163: el mandato termina:
1 Por el desempeo del negocio para que fue constituido;334
2 Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la
terminacin del mandato;
3 Por revocacin del mandante;335

332

Cul es la naturaleza de la responsabilidad del mandatario frente a terceros: su

responsabilidad es extracontractual ya que esta no emana de la infraccin del contrato celebrado
con el tercero. En consecuencia su responsabilidad emana de una actividad delictual o
cuasidelictual, puesto que habr dolo o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o a inducirlos a
contratar en base a una condicin jurdica distinta a la que ostenta.
Respecto a la prueba de la falta de informacin de los poderes del mandatario: sern los
terceros quienes debern demostrar que el mandatario no le dio suficiente conocimiento de sus
poderes y a consecuencia de esto contrataron siendo vctimas de dolo o culpa del mandatario.
333
Se regir por las normas del artculo 1450: si el mandante no ratifica: el tercero tendr
accin de perjuicios en contra del mandatario, puesto que l hizo la promesa.
334
Una vez ejecutado el negocio termina el mandato: pero pueden quedar subsistentes
obligaciones ya generadas:
i.
Como la de rendir cuenta y
ii.
La de pagar la remuneracin
Se extingue el mandato especial por: el pago.
El mandato general: para la administracin de los bienes del mandante no se agotan, aun cuando
se destruyan los bienes, pues jurdicamente su patrimonio subsiste.
335
La revocacin: puede ser expresa o tcita y pone trmino al mandato desde que el mandatario
toma conocimiento de ella; respecto de terceros solo produce efectos desde que stos la
conocieron.
Revocacin expresa: puede hacerse de palabra o por escrito; siempre que se haga en trminos
explcitos.
Revocacin tacita: cuando el mandante encarga el mismo negocio a otra persona.
La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato: es perfectamente posible que se pacta
la irrevocabilidad del mandato, cuando es especial, excepto, en cuando el mandato sea general.
(esto en atencin que por medio de esta podra constituirse una incapacidad relativa convencional,
no permitiendo la administracin de bienes de una persona a perpetuidad)
Efectos de la revocacin: es necesario distinguir:
a) Efectos de la revocacin respecto del mandatario: desde que el mandatario toma
conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe abstenerse de seguir actuando,

91

4 Por la renuncia del mandatario;336

5 Por la muerte del mandante337 o del mandatario;338
6 Por la quiebra o insolvencia del uno del otro;
7Por la interdiccin del uno o del otro;
8 Derogado;
9 Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.339
EL CONTRATO DE MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO: (art. 2196): el mutuo o
prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO:
salvo en lo estrictamente necesario para evitar un dao por la suspensin inmediata de
la gestin.
En caso de contravencin: cuando el mandatario teniendo conocimiento de la
revocacin contrata con terceros, deber indemnizar al mandante por esta
contravencin.
Si contrata a nombre propio ya revocado el mandato y con conocimiento el
mandatario: pero por cuenta del mandante, no lo obliga frente a terceros, ni le da
derecho para exigir el reembolso. (salvo que la gestin le sea til al mandante al
tiempo de la demanda y hasta la concurrencia del provecho. Art. 2291)
b) Efectos de la revocacin respecto de terceros: la revocacin es inoponible frente a
terceros de buena fe, vale decir, aquellos que ignoran la revocacin al tiempo en que
contrataron con el mandatario.
Si los terceros estaban de mala fe: estos no tendrn accin ni contra el mandante ni
contra el mandatario.
336
El mandatario puede poner trmino unilateralmente al mandato renunciando: antes de dar
comienzo a la gestin o durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del
mandante por un tiempo razonable para que este puede encargrselo a un tercero o asumirlo
personalmente.
Es posible pactar la irrenunciabilidad del mandatario: salvo en aquellos casos en que este
expresamente prohibido.
efectos de la renuncia: pone fin al mandato una vez vencido que sea el plazo razonable a que se
refiere el art. 2167. En cuanto a los terceros, la renuncia no le es oponible sino desde que han
tomado conocimiento de ella. (art. 2173)
337
Esta causal, produce sus efectos: desde que el mandatario toma conocimiento de esta
circunstancia.
Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato:
i.
El mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante.;
ii.
El mandato judicial;
iii.
La comisin mercantil;
iv.
Finalmente subsiste el encargo cuando la suspensin en sus funciones pueda
ocasionar perjuicios a los herederos del mandante.
Efectos de la muerte del mandante:
Por regla general, la muerte del mandante pone termino al mandato desde que el
mandatario tomo conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el mandatario,
sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a los herederos del
mandante. (art. 2173)
338
La muerte del mandatario pone fin al mandato: salvo estipulacin de continuar el mandato
con los herederos del mandatario.
Si existen varios mandatarios que deben obrar conjuntamente: la muerte de uno de ellos pone
trmino el mandato respecto de todos. (art. 2172)
339
Es el ejemplo tpico del representante legal cuando su representado alcanza su plena capacidad
y por ende cesa su mandato.

92

I.

Real;340

II.

Unilateral;341

III.

Gratuito por naturaleza;342 y

IV.

Translaticio de dominio.

COSAS SUCEPTIBLES DE DARSE EN MUTUO: cabe el mutuo sobre cosas fungibles

y sobre coas consumibles.
PARTICULARIDADES EN CUANTO A LA CAPACIDAD Y CALIDAD DE LAS
PARTES EN EL MUTUO: el mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas
dadas en mutuo.
Respecto al mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de
mutuo.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO: los efectos de este contrato consisten en los
derechos y obligaciones que crea para las partes, por ello es preciso distinguir:
i.

Las obligaciones del mutuario; y

ii.

Las obligaciones del mutuante o prestamista.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO: este asume la nica obligacin de restituir otras

tantas cosas de igual gnero y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la
restitucin, es preciso distinguir:
I.

Si la cosa dada en mutuo consiste en dinero;343 o

II.

En otras cosas fungibles.344

340

se perfecciona por la tradicin de la cosa por el mutuante al mutuario.

La tradicin puede verificarse por cualquiera de las formas del artculo 684.
Cuando el mutuo constituye una operacin de crdito de dinero, el contrato puede ser
consensual, sin perjuicio de lo establecido en los artculos 1708 y ss.
341
Impone obligaciones solo al mutuario: el mutuario se obliga a restituir tantas cosas del
mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo.
342
De acuerdo a las normas del cdigo civil es gratuito por naturaleza: pero es naturalmente
oneroso para las operaciones de crdito en dinero.
Respecto a los intereses: en materia civil deben pactarse expresamente de lo contrario se
entiende que no se deben, a la inversa en las operaciones de crdito de dinero donde si devenga
naturalmente intereses.
343
En este punto no se aplican las reglas del cdigo civil, se aplican las disposiciones de la
ley 18010.
A este respecto el art. 1: son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto a aquel en que se celebra la convencin.
De esta definicin se desprende que el mutuo puede ser: real o consensual.
344
Aqu se aplican las normas del cdigo civil en su totalidad: segn el artculo 2198, deben
restituirse igual cantidad de cosas de igual gnero y calidad. Si no es posible, deber pagarse lo
que valgan las cosas al tiempo que deba hacerse el pago.
Respecto al plazo de restitucin: puede ser fijado en la convencin o por la ley. (nunca antes de
10 das. Subsiguiente a la entrega) el juez lo determinar cuando se seale: cuando al mutuario le
sea posible.

93

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE (PRESTAMISTA): en principio el mutuante no

queda sujeto a obligacin alguna. Eventualmente, podr verse obligado a indemnizar al
mutuario si se producen daos por la mala calidad de las cosas dadas en mutuo.
LAS CAUSIONES REALES:345 las cauciones reales otorgan un poder sobre una especie
o cuerpo cierto. Las cauciones reales deben garantizar una obligacin o crdito, pero a su
vez ellas mismas pueden dar lugar a un derecho real o personal.
EL CONTRATO DE HIPOTECA: artculo 2407: la hipoteca es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. 346
CONTRATO DE HIPOTECA: ALESSANDRI: la hipoteca es un derecho real que se
confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor al
vencimiento de dicha obligacin puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que
se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con preferencia a todo otro
acreedor.
Como seala GONZALO RUZ lo importante es poder retener aquellas que muestran esta
doble funcin de contrato y derecho real.
Destacando sus caracteres de contrato, se la puede definir entonces como un contrato
unilateral, solemne y accesorio de garanta, por el cual se constituye un derecho de prenda
sobre inmuebles pertenecientes al propio deudor o a terceros, que no dejan por eso de
permanecer en su poder, a fin de garantizar el cumplimiento de una obligacin principal,
confiriendo al acreedor, en caso de incumplimiento en el pago del crdito, el derecho de
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, para instar a su venta y
pagarse preferentemente a los dems acreedores, con el producto de su realizacin.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA:
I.

Es un derecho real;347

345

Se conocen como cauciones reales a las siguiente:

i.
La hipoteca;
ii.
La prenda;
iii.
La prenda sin desplazamiento;
iv.
La anticresis y
v.
Otras en leyes especiales.
346
Se ha criticado esta definicin del cdigo atendido que esta solo compara la hipoteca con
la prenda, dejando de lado el carcter de:
i.
Es un derecho real;
ii.
Puede ser contractual o legal.
Por lo que en definitiva no es una definicin completa.
Conceptualmente la hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Una diferencia de la
prenda, no es un contrato real sino solemne.
Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa a
travs de la tcnica contractual del contrato del mismo nombre.

94

II.

Es inmueble;348

III.

Es un derecho accesorio o caucin en los trminos del artculo 46;349

IV.

Puede garantizar obligaciones civiles, naturales; puras y simples o sujetas a

modalidad; determinadas o indeterminadas, presentes o futuras;

V.

Constituye un principio de enajenacin (enajenacin condicional);350

VI.

Es una limitacin al dominio;351

VII.

Otorga derecho de preferencia conforme al artculo 2470;352 y

VIII.

La hipoteca es indivisible.353

FORMAS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HIPOTECA: se adquiere de los

siguientes modos:
I.

Por tradicin;354

II.

Por prescripcin adquisitiva;355

347

El derecho real de hipoteca se diferencia respecto a los dems derechos reales en lo

siguiente:
En los dems derechos reales se establece una relacin directa entre el titular del derecho
y la cosa sobre la cual ese derecho se ejercer, en trminos que todos los derechos reales
se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa.
En cambio la hipoteca, no sucede lo mismo, pues el ejercicio del derecho del acreedor no
se verifica en el goce de la cosa, sino que se traduce en la facultad de pedir la venta de la
cosa hipotecada, persiguindola en manos de quien se encuentre, en caso de que el
deudor no cumpla la obligacin garantizada por la hipoteca.
Esta caracterstica llev a Planiol a decir que el acreedor hipotecario tena un derecho real
de segundo grado, por no existir esta relacin directa entre el titular del derecho y la cosa
en que ste recae.
La hipoteca como derecho real y accesorio, se ejerce sobre la cosa directamente sin
respecto a determinada persona, cuando la obligacin principal se incumple. (art. 2428)
348
Conforme al art. 580, sin embargo no ser inmueble cuando recaiga sobre una nave o
aeronave.
349
Por lo tanto es un contrato accesorio (art. 1442); sin embargo se concibe la hipoteca sobre
una obligacin principal que an no nace.
350
Por ello se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca bienes
embargados. (art. 1464).
Constituye un principio de enajenacin porque los deudores que la constituyen entregan, en cierto
modo, al acreedor la autorizacin para que enajene la cosa entregada en garanta por el
incumplimiento de la obligacin principal.
351
El propietario del bien embargado no puede ejercer las facultades del dominio en forma plena,
as por ejemplo el art. 2427 en consecuencia el propietario no puede:
i.
Destruir el inmueble y
ii.
No puede deteriorar la finca, porque de lo contrario se hace exigible el crdito en
reemplazo de la caucin.
352
Esto porque las causas de preferencia son slo: el privilegio y la hipoteca.
Art. 2477 tercera clase de crditos: comprende la hipoteca
Las hipotecas entre s: se prefieren de acuerdo a su fecha de inscripcin, de la ms
antigua a la ms nueva.
Excepcional al caso anterior, es la posposicin de hipotecas: que consiste en que un
acreedor hipotecario ms antiguo consienta en que su hipoteca tenga un grado inferior a
un aceedor hipotecario ms nuevo. (se debe otorgar por escritura pblica y subinscripcin )
353
Esta indivisibilidad dice relacin con dos aspectos:
I.
En relacin al inmueble; y e
II.
En relacin al crdito.
Sin embargo, la indivisibilidad de la hipoteca es un elemento de la naturaleza.
354
Se realiza mediante la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races en el
registro de hipotecas y gravmenes, las indicaciones que debe contener la inscripcin estn
contenidas en el art. 2432 y 81 del reglamento.
355
la doctrina mayoritaria es conteste en sealar que es posible la hipoteca sobre cosa
ajena reconociendo validez. Por ello se puede adquirir el derecho real de hipoteca por

95

III.

Por sucesin por causa de muerte;356

IV.

Por la cesin del crdito garantizado con la hipoteca; y

V.

Por subrogacin en el crdito hipotecario.357

CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA: la hipoteca como tal es siempre convencional,

en cuanto a que la forma de constituirla es a travs de un contrato.358
Sin embargo, la obligacin de constituir la hipoteca puede emanar:
i.

De la convencin;

ii.

De la ley;359 o

iii.

De una resolucin judicial.360

La hipoteca puede ser celebrada por (art.2430):

i.

El deudor mismo; o

ii.

Por un tercero.361

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA: sus caractersticas son:

i.

Unilateral;362

ii.

Accesorio;363

iii.

Gratuito u oneroso; y

precripcin, la que puede ser a su vez: ordinario o extra ordinario, dependiente del tipo de
posesin que se invoque. (regular o irregular)
356
La hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido
van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de muerte y,
conjuntamente con ste, adquirirn el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). En
consecuencia los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin el
registro.
357
La subrogacin traspasa al acreedor nuevo todos los derecho, privilegios o acciones que tena
el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo
garantiza (art. 1610 y 1612)
358
En estricto rigor todas las hipotecas son convencionales, salvo un caso de excepcin
contemplado en el cdigo del procedimiento civil, que es la mal denominada hipoteca judicial
359
Arts. 89, 374 y 775.
360
Arts. 755, 1315, 291 del C.P.C.
361
Para asegurar una obligacin ajena. Lo normal cuando se hipoteca un inmueble para la
seguridad de una obligacin ajena, ser que no se afecte todo el patrimonio, sino solo el bien
hipotecado. En consecuencia el acreedor no tiene la accin que emana del derecho de garanta
general sobre el patrimonio del tercero, sino solo la accin real que emana de la hipoteca.
En sntesis si el deudor es quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos
acciones:
i.
La personal contra el patrimonio del deudor y
ii.
La accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.
Respecto al tercero que constituye una hipoteca para garantizar un deuda ajena: no ocurre lo
mismo, ya que el acreedor slo tendr en su contra la accin real derivada de la hipoteca la que se
ejerce directamente sobre el inmueble.
362
Por regla general ser unilateral, porque el nico que resulta obligado es el constituyente (el
deudor o un tercero) y su obligacin consiste en trasferir al acreedor el derecho real de hipoteca.
(sin perjuicio de la obligacin de alzar la hipoteca una vez que se haya pagado totalmente la
deuda) Sin embargo, puede ser bilateral cuando el acreedor contraiga alguna obligacin, como
por ejemplo: si concede al deudor rebaja de intereses o un prorroga del plazo.
363
esto no se opone a que la hipoteca se otorgue antes del contrato al que accede. De la definicin
del art. 1442 apunta a que no puede subsistir sin una obligacin principal, y no que no pueda nacer
sin una obligacin principal.

96

iv.

Solemne;364

REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE HIPOTECA: en

este punto cabe hacer las siguientes distinciones:
I.

Bienes susceptibles de darse en hipoteca (art. 2418);

II.

Personas que pueden hipotecar; y

III.

Solemnidades.

BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN HIPOTECA: (art. 2418): estos son:

i.

Bienes races que se posean en propiedad o en usufructo;365

ii.

La nuda propiedad sobre bienes races;366

iii.

La propiedad fiduciaria;367

iv.

El comunero tiene derecho a hipotecar su cuota;368

v.

Bienes futuros;369

vi.

Las naves;370

364

Requiere escritura pblica (art. 2409).

Se discute en doctrina el papel que juega la inscripcin hipotecaria: es solemnidad o
tradicin?
solemnidad: doctrina clsica actualmente abandonada, que argumenta su postura
diciendo que de acuerdo a lo prescrito en el art. 2410, la inscripcin tambin es solemnidad
de la hipoteca al decir: sin este requisito no tendr valor alguno.
Se critica es postura atendido que si es nula la hipoteca que no se inscribe y as mismo
siempre hay un trmino entre la suscripcin del instrumento y la inscripcin del mismo por
lo que de acuerdo a esta doctrina se llegara al absurdo de la conversin del acto nulo.
Tradicin: sostiene que la intencin del legislador fue que la tradicin de los derechos
reales se realice por la inscripcin, y para ello creo un registro especial.
Argumentos de texto a favor de esta doctrina:
I.
Art. 2411: relativo a los contrato de hipotecas suscritas en el extranjero: la ley le
da plena validez, pero solo como generador de derechos personales ya que slo
una vez inscrito el ttulo habr derecho real de hipoteca.
II.
Art. 2419: le otorga valor a la hipoteca sobre bienes futuros, por lo que est dando
valor al contrato de hipoteca aun antes de su inscripcin. (la hipoteca se inscribe
una vez que el deudor adquiera los bienes)
III.
El mensaje del cdigo cuando seala respecto a la tradicin de los derecho reales
mediante la inscripcin, ergo no hay razn para otorgarle un tratamiento distinto al
derecho real de hipoteca.
365
En el caso del usufructo: el acreedor solo podr embargar el derecho real de usufructo y no la
cosa misma, pero una vez ejecutado el deudor el acreedor podr hacerse de los frutos.
366
Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la
hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo al art. 2421, la hipoteca se
extiende a todos los aumentos y mejores que reciba la cosa hipotecada.
367
Se requiere que se cumplan con los mismo tramites de las tutelas y curatelas, de lo contrario la
hipoteca es inoponible al fideicomisario. Art. 757
368
Si el inmueble que se hipoteco se adjudican al comunero que constituy el derecho: la
hipoteca subsiste.
Si el inmueble hipotecado se adjudica a otro comunero: caduca la hipoteca, por aplicacin del
efecto retroactivo de la particin. (se entiendo que el que hipoteco, hipoteco una cosa ajena)
La hipoteca afecta a todo el inmueble o solo su cuota? Por regla general, solo afectar la
cuota que tena al momento de hipotecar, salvo que se haya hipotecado la totalidad del inmueble
(art. 2416).
Puede suceder que el comunero a quien se ha adjudicado el inmueble, no es quien ha hipotecado
su cuota, consienta en la hipoteca, y en tal caso, esta subsistir. (debe inscribirse al margen de la
inscripcin)
369
Al hipotecarse bienes futuros an no existe la hipoteca como derecho real (falta la
inscripcin) pero si como contrato, y de l nace para el acreedor el derecho de hacer inscribir los
bienes en la medida que el deudor los adquiera.

97

vii.

La aeronaves; 371 y

viii.

Sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o

rescindible.372

ix.

(la hipoteca sobre cosa ajena).373

PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR: pueden hipotecar el propio deudor o un

tercero. Ahora bien, respecto a la capacidad, quien hipoteca debe tener facultad para
enajenar. En cuanto al acreedor hipotecario basta que tenga capacidad para obligarse.
SOLEMINIDADES DE LA HIPOTECA: se requiere escritura pblica aunque la
obligacin principal no la requiera. Respecto a la inscripcin de la escritura pblica esta no
es solemnidad, sino la forma de hacer la tradicin del derecho real de hipoteca. (Art. 2409 y
ss.)
CLAUSULA DE GARANTA GENERAL HIPOTERCARIA: LANGLOIS en su
memoria de prueba, dedicada a esta misma materia, la define de la siguiente manera: La
clusula de garanta general hipotecaria es aquella en virtud de la cual el deudor constituye
hipoteca por una sola vez en garanta de las obligaciones que contraer en el futuro.
RIESCO en un comentario a la sentencia de casacin de fecha 11 de noviembre de 1929
Banco de Chile con Gonzlez define esta clusula de la siguiente manera: es aquella que
aparece en todos los contratos de hipoteca de los bancos, y que consiste en que el deudor
hipoteca un predio como garanta, no slo de la obligacin que actualmente contrae, sino
tambin de todas sus deudas futuras a favor del banco.
EFECTOS DE LA HIPOTECA:374 en este punto, distinguiremos los efectos de la
hipoteca en relacin a lo siguiente:

370

De ms de cincuenta toneladas de registro. Art. 866 y ss. C. Comercio.

Art. 114. C. aeronutico.
372
El art. 2468 admite que se hipoteque una cosa sobre la cual: se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible. Adems el art. 2418 no distingue.
373
La doctrina y la jurisprudencia tradicional sealan que la hipoteca sobre cosa ajena
adolece de nulidad absoluta. (art. 2414 y 2418).
Otra parte de la doctrina sostiene que es plenamente valida la hipoteca sobre cosa ajena:
afirma que es vlida la hipoteca sobre cosa ajena, en atencin a los siguientes argumentos:
i.
Por regla general, los actos sobre cosa ajena son vlidos;
ii.
El derecho real de hipoteca se puede adquirir por prescripcin.
En consecuencia:
Los efectos de la hipoteca sobre cosa ajena son similares a los efectos a la venta de cosa
ajena.
La tradicin no hace adquirir al acreedor el derecho de hipoteca, sino solo la posesin de
ese derecho.
Respecto al inmueble: el gravamen constituido le es inoponible, y podr pedir directamente
la cancelacin, mientras el acreedor no adquiera por prescripcin el derecho.
374
Gonzalo Ruz trata esta materia de la siguiente manera: los efectos de la hipoteca los
estudiaremos desde el punto de vista de los derechos que nace para las partes del contrato.
i.
En relacin al dueo de la propiedad hipotecada:
a) Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria;
b) Despus de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.
371

98

I.

Para el dueo de la propiedad hipotecada;

II.

Para el acreedor hipotecario; y

III.

En relacin a la extensin de la hipoteca.

EFECTOS DE LA HIPOTECA RESPECTO DEL DUEO DE LA PROPIEDAD

HIPOTECADA: para el dueo de la propiedad hipoteca, la hipoteca constituye una
limitacin en el dominio y como tal no pueden ejercerse sus facultades de dueo de modo
absoluto.
Sin embargo las facultades que puede ejercer el dueo en la propiedad hipotecada son
bastante amplias. Por ellos cabe distinguir:
i.

Antes de ejercerse la accin hipotecaria;375

ii.

Despus de ejercida la accin hipotecaria.376

EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIN AL ACREEDOR HIPOTECARIO:

para el acreedor hipotecario los efectos de la hipoteca son los derechos que la ley le otorga
en orden a obtener el cumplimiento de la obligacin garantizada.
Por lo tanto son derechos del acreedor hipotecario:
i.

Derecho de venta (art. 2424 y 2497); 377

ii.

En relacin al acreedor: en relacin a sus tres principales derechos que le confiere:

i.
Persecucin;
ii.
Venta y
iii.
Preferencia.
375
Antes de que el acreedor ejerza la accin hipotecaria: al deudor goza de las facultades de
usar, gozar y disponer de la cosa. Es ms el art. 2415 declara nulo todo pacto destinado a limitar la
facultad de disponer del dueo del bien hipotecado. (esto se justifica en que la hipoteca subsiste y
el acreedor tiene derecho de persecucin). Igualmente puede constituir otras hipotecas sobre el
mismo inmueble.
Sobre la pregunta si el deudor hipotecario puede constituir otros derechos reales sobre la
cosa (usufructo, habitacin o servidumbre): a primera vista la respuesta seria afirmativa, sin
embargo esto no estn simple.
Respecto a la posibilidad de poder disponer del bien, de poder gravarlo con otras hipotecas se
fundan en la idea de que aun existiendo estas el acreedor sus derechos quedan indemnes,
cosa que no se aplica respecto a los dems derechos reales, que en definitiva disminuyen el
valor de la garanta y por ende el perjuicio es evidente.
El deudor puede administrar libremente el bien hipotecado, lo que no puede hacer es disponer de
l materialmente, es decir, destruirlo o deteriorarlo, ni siquiera por caso fortuito.
De hecho el art. 2427 seala que si la finca hipotecada se deteriora en trminos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda el acreedor tendr derecho:
i.
Que se le mejore la garanta hipotecaria;
ii.
Que se le d otra seguridad equivalente (en defecto de la anterior);
iii.
Que se le paga de inmediato la deuda (caducidad del plazo).
376
Despus de ejercida la accin hipotecaria: desde que el acreedor ejercer la accin
hipotecaria y embarga el bien, cesa la facultad de disposicin completamente. Art. 1464 N 3.
Como la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin y adherencia, tampoco puede
enajenarlos o disponer de ellos de modo alguno.
377
Derecho de venta: consiste en la facultad que tiene el acreedor para obtener el remate de la
finca hipotecada y pagarse con el producto de la realizacin del bien.
Respecto al pacto comisorio hipotecario o lex comisoria: puede definirse como aquel por el
cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa dada en
hipoteca, cancelando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e
irrevocablemente al dominio del acreedor en pago de la deuda. Sin embargo, esta institucin no es

99

ii.

Derecho de persecucin (art. 2428);378 y

iii.

Derecho de preferencia (art. 2470 y 2477) 379

EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIN A SU EXTENSIN: adems de los

inmuebles por naturaleza, la hipoteca se extiende a:
i.

A los inmuebles por destinacin;380

ii.

A los inmuebles por adherencia;381

iii.

A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado;382

iv.

Al precio de la expropiacin del inmueble hipotecado;383

v.

A la indemnizacin debida por los aseguradores del inmueble hipotecado;384 y

admisible en nuestro ordenamiento jurdico por hacer condicional una hipoteca o prenda en una
venta condicional, sin mediar la voluntad del deudor ejecutado.
378
En virtud de este derecho el acreedor goza de dos acciones:
i.
La accin personal: para dirigirse contra el deudor de la obligacin y
ii.
La accin real: para perseguir la finca hipotecada.
si la finca hipotecada permanece en poder del deudor hipotecario: esta situacin no merece
mayor comentario, en atencin a que el acreedor puede intentar ambas acciones en contra de
ste.
Si la finca hipotecada no est en poder del deudor hipotecario (o cuando un tercero ha
constituido la hipoteca): la accin para dirigirse contra los terceros poseedores de la finca
hipotecada (forma de hacer efectivo el derecho de persecucin) es la accin de desposeimiento.
Accin de desposeimiento: accin que concede la ley al acreedor hipotecario para perseguir la
finca hipotecada cuando se encuentra en poder de un tercer poseedor. (art. 758 a 763 C.P.C)
El tercero poseedor de la finca hipotecada en el plazo de diez das desde notificado, puede
asumir las siguientes actitudes:
i.
Paga ntegramente la deuda: en este caso se subroga en la hipoteca y se podr
dirigir directamente contra el deudor principal. (art. 2429 inc. 2 en relacin al art.
1610 N3);
ii.
Abandona la propiedad hipotecada y la pone a disposicin del acreedor. (art.
2426);
iii.
No hacer nada: el acreedor iniciar juicio (ordinario o ejecutivo, de acuerdo a la
naturaleza del ttulo en que conste la obligacin principal), con el objeto de rematar
el inmueble. (art. 2429 inc. Final)
Cundo cesa el derecho de persecucin? Cuando se produce una causa legal de
perdida de la propiedad:
i.
La expropiacin para causa de utilidad pblica; y
ii.
Cuando la propiedad es rematada en pblica subasta, bajo los requisitos
legales. (purga de la hipoteca)
379
Derecho de preferencia: los crditos hipotecarios son de tercera clase, gozan de preferencia
para su pago. Sus caractersticas son:
i.
Es una preferencia especial: lo que se traduce en que slo se puede invocar en l
inmueble dado en garanta y no en otros bienes del deudor;
ii.
Es renunciable: tiene que ser alegada y no todo el monto de crdito goza de
preferencia, sino que hasta lo que se logra pagar con el producto de bien, y el saldo
constituye un crdito de quinta clase, quiragrafico o valista. (art. 2470 y 2477).
Lo normal es que la preferencia se haga efectiva sobre el precio de la subasta de bien
hipotecado. Pero puede suceder que se haga efectiva sobre el monto del seguro o sobre la
indemnizacin por la expropiacin.
380
Los que existan al tiempo de constituirse la hipoteca y los que pasen a tener dicho carcter con
posterioridad, siempre que sean del dueo del bien hipotecado. Art. 2420. En todo caso, el dueo
puede enajenarlos y de esa forma desafectarlos de la hipoteca.
381
Si el dueo del suelo enajena anticipadamente los inmuebles por adherencia, estos pasar a ser
muebles por anticipacin y dejan de estar afectados por la hipoteca.
382
La fuente de estos aumentos puede deberse: a la naturaleza o por la mano del hombre.
383
Caso de subrogacin real.
384
Se produce aqu, una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar el
bien hipotecado. Para ello el acreedor hipotecario debe notificar judicialmente al asegurador de la
existencia de la hipoteca para que se abstenga de realizar el pago de la indemnizacin al deudor.
(aqu no accin oblicua)

100

vi.

A las pensiones devengadas por el arrendatario del bien hipotecado.385

EXTINCIN DE LA HIPOTECA: el derecho real de hipoteca, y el contrato de hipoteca

(al igual que en la prenda) se extinguen por dos vas:
i.

Por va consecuencial: producto de la extincin de la obligacin principal. (art.

2434 inc. 1); o

ii.

Por va principal o directa: estos son:

a) Por resolucin del derecho del constituyente (art. 2434 inc. 2, 2416);386
b) Por llegada del plazo o el evento de la condicin (art. 2434 inc. 3, 2413)
c) Por confusin ente el acreedor hipotecario y el titular del dominio.
d) Por destruccin o prdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los
derechos del acreedor (art. 2427)387
e) Por expropiacin.388
f) Por renuncia de la garanta hipotecaria.389
g) Por la purga hipotecaria.390

PURGA DE LA HIPOTECA:391 Es una situacin especial que consiste en la extincin de

la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pblica subasta
ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el
trmino de emplazamiento al verificarse el remate.
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PURGA DE LA HIPOTECA: 392 sus requisitos
son los siguientes:

385

Este derecho lo tendr cuando ejercite la accin hipotecaria mediante el embargo del inmueble
hipotecado.
386
Si se resuelve el derecho del constituyente dejar de ser dueo de la propiedad, porque se
resuelve su derecho, esta resolucin opera con efecto retroactivo y dar accin en contra del
acreedor hipotecario de mala fe.
387
Sin perjuicio de los derechos del acreedor.
Art. 2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en
que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago
inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
388
Pero al mismo tiempo opera una subrogacin real.
389
La que debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la garanta hipotecaria.
390
Es la situacin que contempla el inciso segundo del artculo 2428. Conforme a esta norma, el
acreedor hipotecario no puede perseguir la finca hipotecada contra el tercero que la haya adquirido
en pblica subasta ordenada por el juez.
391
Cesa el derecho de persecucin del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido
el inmueble en pblica subasta, ordenada por el juez.
392
Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios: la subasta es vlida, pero subsiste la
hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su derecho de
persecucin, en contra del tercero adquirente en la subasta.
* El art. 492 del CPC complementa al art. 2428 del CC, consagrando derechos a los
acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el
derecho de optar:
a) Por pagarse sus crditos con el producto del remate; o

101

i.

Que se trate de una subasta ordenada por el juez;

ii.

Que los acreedores hipotecarios sean citados;

iii.

Que el remate se efecte transcurrido el trmino de emplazamiento a contar de

la ltima citacin al acreedor hipotecario; y

iv.

Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.

DERECHOS QUE CONFORME AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

TIENE EL ACREEDOR HIPOTECARIO DE GRADO PREFERENTE: el artculo
492 del C.P.C complement el artculo 2428 del C.C, permitiendo al acreedor hipotecario
de grado preferente optar entre pagarse con el producto del remate o conservar su hipoteca.
El acreedor hipotecario de grado preferente, transcurrido el trmino de emplazamiento,
nada dice, se entiende que opta por pagarse con el producto del remate.
Sus requisitos son:
a. Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al acreedor hipotecario
que solicita el remate (aunque tambin es aplicable cuando el remate es provocado
por un acreedor sin ningn derecho preferente);
b. Debe existir plazo pendiente para el pago de su crdito.
CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN HIPOTECARIA: es una consecuencia de la
extincin de la hipoteca; de manera que la cancelacin de la inscripcin puede provenir de
la extincin de la obligacin principal, de la renuncia que el acreedor haga de la garanta,
que se materializar mediante escritura de cancelacin, o de un derecho o sentencia judicial
que la ordene.

b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn devengados. En otras
palabras, si el deudor est en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

102

TERCERA PARTE.
RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL.

103

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:393 es la necesidad jurdica

que un sujeto de derecho tiene ante la comisin de un hecho ilcito (delito o cuasidelito
civil) a otro de resarcir los daos por este sufrido, sin perjuicio de las penas que impongan
otras leyes.394
DELITO Y CUASIDELITO CIVIL: conforme al artculo 2284: si el hecho es ilcito, y
cometido con la intencin de daar, constituye un delito, en tanto que si el hecho es
culpable, pero cometido sin la intencin de daar constituye un cuasidelito.395
FUNCIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: de acuerdo con
el profesor HERNAN CORRAL T. este tipo de responsabilidad presentara las siguientes
funciones o finalidades:
a) Funcin de reparacin del dao causado (primordial);396
b) Funcin de garanta de la libertad de actuar; 397
c) Funcin preventiva; 398
d) Punitiva;399 y
e) Funcin econmico- institucional.400

393

Contemporneamente se llama derecho de daos. En nuestro cdigo civil sus normas se

encuentran en el libro IV, ttulo XXXV, art. 2314 a 2334.
Para efectos de un estudio de conjunto, en esta parte del trabajo analizaremos la responsabilidad
extracontractual, pero, vale la pena recordar, cundo se produce la responsabilidad contractual. Se
produce al infringirse el contrato y se traduce en la obligacin de indemnizar el deudor al
acreedor. Se entiende que se genera la obligacin del infractor en tres situaciones:
1. No haberse cumplido la obligacin;
2. Haberse cumplido imperfectamente;
3. Haberse cumplido con retardo.
As lo prescribe el artculo 1556 al decir La indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento. El incumplimiento genera
obligaciones porque se viol la ley del contrato (artculo1545).
394
El art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado
a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
395
Se seala por la doctrina que la distincin entre delito y cuasidelito no tiene mayor importancia
ya que sus consecuencias son idnticas; por ello, se ha generado una fuerte tendencia a unificar
ambos conceptos. Confirmacin de los anterior el art. 2329 seala: todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparada por esta. Tanto el dao proveniente de
un delito o de un cuasidelito por lo prescrito por esta norma debe ser indemnizado completamente.
396
Consiste bsicamente en dejar a la vctima indemne: reparar o resarcir el dao o el mal
causado (indemnizar)
397
Nadie debe daar a otro injustificadamente: al mismo tiempo es una limitacin a la libertad
de los sujetos, en el sentido, de que todos estn cubiertos o amparados (en su persona y sus
bienes) por el ordenamiento jurdico.
398
Relacionada con el punto anterior: el fin de la responsabilidad extracontractual tiene un fin
disuasivo en el entendido que ante la aplicacin de la sancin todos los dems sujetos veran
frustradas sus intenciones de cometer un ilcito civil y no responder por estos.
399
Se refiere a considerar este tipo de responsabilidad (extracontractual), como una pena en
contra del autor de un ilcito civil. En chile, la funcin punitiva no sera esencial, pero si
coexistira con la reparatoria. Por otra parte, la funcin punitiva se vincula en chile con la
responsabilidad infraccional o incluso la penal que con la responsabilidad de este gnero.
400
Desde un punto de vista econmico: un sistema de responsabilidad eficiente, ser el que
puede asignar los costos de los accidentes de modo que contribuya a un mayor bienestar de la
poblacin, y reduzca su ocurrencia.

104

CLASIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:

la doctrina clasifica este tipo de responsabilidad en dos:
Responsabilidad civil extracontractual simple: es aquella que proviene de un hecho
personal del autor del dao, ya sea en forma mediata o inmediata.401
Responsabilidad civil extracontractual compleja: es aquella que proviene del hecho de una
persona, de un animal o cosa respecto de la cual la ley hace responsable a un individuo. 402
FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:
siguiendo en este punto al profesor REN ABELIUK M. existen dos tendencias principales
que fundamentan la responsabilidad por el hecho ilcito:
a) La teora clsica o de la responsabilidad subjetiva;403 y
b) La teora moderna o de la responsabilidad objetiva.404

401

Por ejemplo si se dispara un arma de fuego y se hiere a otro.

Por ejemplo los padres son responsables de los hechos de sus hijos, los tutores de sus pupilos,
etc.
La importancia de la clasificacin radica en que en la responsabilidad simple slo se deber
acreditar el dolo o la culpa del autor del dao, en cambio en la responsabilidad compleja, la ley
presume legalmente la responsabilidad del tercero civilmente responsable y bastara en
consecuencia slo acreditar los hechos de los cuales se desprende tal presuncin, adems de la
responsabilidad del individuo por quien se responde.
403
El fundamento de la obligacin de indemnizar para la teora clsica, viene dada por la
culpabilidad (culpa/ dolo) del agente causante del dao: se llama subjetiva porque la razn de
existir de la obligacin de indemnizar es la actuacin imputable de quien causa el dao.
Sobre la culpabilidad del agente causante del dao versar la actividad probatoria de la vctima.
Esta postura sin embargo, es debatida y discutida: en consideracin a la dificultad de
probar un elemento subjetivo tan complejo como el dolo por ejemplo, tambin porque en
materia civil lo importante es la determinacin del dao ocasionado.
404
Como respuesta a la doctrina anterior, nace la doctrina del riesgo o responsabilidad
objetiva o tambin llamada teora del riesgo creado: esta, no atiende como la anterior a la
conducta (dolosa o culposa) del agente productor del dao, sino que solo al resultado material
producido.
La obligacin de indemnizar se funda la idea de que toda persona que desarrolla una actividad,
crea un riesgo de dao a los dems, si el riesgo se materializa en un dao a otro, resulta evidente
que quien creo el riesgo debe indemnizar a la persona daada. (independiente de su culpa o dolo).
A este respecto los seguidores de esta postura realizan la siguiente distincin:
i.
Actos normales (no se indemnizan);
ii.
Actos anormales (se indemnizan).
Requisitos para que opere la responsabilidad objetiva:
i.
Que se produzca un dao;
ii.
Que exista un nexo causal entre el dao y el hecho que lo produce.
As la ley 18302 en su art. 49 sobre seguridad nuclear: la responsabilidad civil por daos
nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma que establece esta ley.
El desarrollo de esta postura trajo como consecuencia la instauracin de ramas autnomas como
la seguridad social, el derecho de seguros y el seguro automotriz entre otros.
Ejemplos en nuestro derecho de responsabilidad objetiva:
i.
la responsabilidad del propietario del vehculo motorizado por accidentes de trnsito,
ii.
la del causante de derrames de hidrocarburos y otras substancias nocivas en el mar,
iii.
la del explotador de instalaciones nucleares,
iv.
la del empresario de aeronaves, y
v.
la del que utiliza plaguicidas.
A las normas establecidas por estatutos legales especiales se agregan los Arts. 2327 y 2328 inc.
1 primera parte CC.
402

105

SISTEMA DEL CODIGO CIVIL CHILENO:405 atendido el origen histrico del cdigo
civil nacional es que sigui la doctrina de la poca que era la clsica, esto es, la
responsabilidad subjetiva.
Prueba de lo anterior el art. 2329 inc. 1: por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Sin perjuicio de lo anterior el art. 2327 establece un caso de responsabilidad objetiva: el
dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de
un predio, ser siempre imputable a que lo tenga, y si se alegare que no le fue posible evitar
el dao, no ser odo.406
REQUISITOS DE LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR EL DAO: 407 los requisitos
(de la responsabilidad extracontractual) para procedencia de la accin indemnizatoria
derivados de un hecho ilcito, son los siguientes:
a) La accin u omisin del agente;
b) El dolo o culpa de ste (imputabilidad, reprochabilidad);
c) La capacidad del agente;
d) La antijuridicidad;
e) El dao; y
f) La relacin de causalidad o nexo causal.
PRINCIPIO DE LA REPARACIN INTEGRAL: siguiendo en este punto a don JOS
DIEZ S. numerosas sentencias nacionales afirman que entre nosotros Rige el llamado
principio de la reparacin integral o completa, el cual ordena que la reparacin que se
decrete debe ser exactamente igual al dao sufrido.
El principio recin mencionado slo se cumple cuando permite a la vctima reponer las
cosas al estado en que se hallaban antes de la comisin del delito que la afect (reparacin
en especie) o devolviendo a su patrimonio una cantidad, ventaja o valor semejante al del
405

Descriptivamente Regina Daz Tolosa seala: en trminos generales, se puede decir, que en
cuanto a la responsabilidad por el hecho personal, se sigue el principio basado en la culpa;
tratndose de la responsabilidad por el hecho de terceros, la responsabilidad es subjetiva pero
presumida; y, por el hecho de las cosas, se sigue la regla de responsabilidad objetiva, en la mayor
parte de los casos.
En sntesis:
i.
responsabilidad por el hecho propio: sistema subjetivo;
ii.
responsabilidad por el hecho de terceros: subjetiva, pero presumida; y
iii.
responsabilidad por el hecho de las cosas: responsabilidad objetiva, en la mayor
parte de los casos.
406
Tambin se suele citar el art. 2327: los daos causados por una cosa que se cae o arroja de
la parte superior de un edificio.
407
Los elementos o requisitos de la responsabilidad contractual son:
i.
incumplimiento de la obligacin;
ii.
la moral del deudor;
iii.
culpa o dolo;
iv.
dao o perjuicio y
v.
relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.

106

perjuicio (reparacin en equivalente), por cuanto la victima tiene derecho precisamente a

aquello, a menos que la ley, excepcionalmente, ordene lo contrario.408
LA ACCIN UN OMISIN DEL AGENTE:409 siguiendo a CORRAL para que exista
responsabilidad extracontractual es menester que se d un acto humano, es decir, un hecho
voluntario del hombre. Este acto puede consistir en un hacer o en un no hacer.
i.

La accin: se necesita que el agente causante del dao despliegue alguna

actividad que sea causante del dao que, en definitiva, se indemnizar.

ii.

La omisin: se configura cuando el deber general de cuidado prescribe al agente

asumir una determinada conducta y ste no la realiz. 410

IMPUTABILIDAD. DOLO O CULPA DEL AGENTE: el acto humano desplegado y

que ocasion un dao, ha de ser ejercido por el agente causante de ste con culpa o dolo.411
DOLO: se encuentra definido en el inciso final del artculo 44, el cual seala: el dolo
consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. 412
En doctrina se ha elaborado la tridimensionalidad la que consistira en:
i.

Dolo, vicio del consentimiento;413

408

En nuestro derecho el principio de la reparacin integral encuentra asidero en el art. 2314

y, muy especialmente, en el inciso 1 del art. 2329, que reza: por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparada por sta
409
Exclusin de responsabilidad por falta de voluntad: caso fortuito art. 45. Se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios pblicos. Para Corral
lo ms propio es ubicar al caso fortuito como una causal de supresin de la voluntariedad del
hecho, en el sentido que ha quedado suprimida la voluntariedad bsica.
Para que el acto excluya la responsabilidad: el caso fortuito debe ser la nica causa del dao y
en l no debe concurrir culpa del agente.
410
Basta con que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo a
su propia persona.
411
la distincin tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles, descansa en la diferente
actitud del agente:
i.
Si el agente acto con dolo: su accin constituye delito civil;
ii.
Si actu con culpa o negligencia: su accin constituye cuasidelito civil.
el juicio de reproche (culpa o dolo): constituye el elemento subjetivo de la responsabilidad
extracontractual, mientras que la accin el elemento objetivo del mismo.
En trminos prcticos no hay diferencia entre delito y cuasidelito civil en relacin a sus
consecuencias: lo relevante viene dado por la intensidad del dao y no por la actuacin del
agente.
No obstante que en principio, la distincin dolo culpa en materia de responsabilidad
extracontractual carece de relevancia para sus efectos (indemnizacin): el art. 2316 inc.
2, es solo aplicable en el caso de delitos civiles, no en los cuasidelitos. Lo mismo ocurre con el
art. 2119 inc. 2, en donde slo se exige dolo y no culpa.
Art. 2316: es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, solo es obligado hasta la
concurrencia de lo que valga el provecho.
Art. 2119: el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce
obligacin alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios.
412
En materia de responsabilidad civil extracontractual de acuerdo al art. 2315 son
responsables del dolo:
i.
Los autores;
ii.
Los cmplices y
iii.
Los que se aprovechen del dolo, que responden por el monto de dicho beneficio.

107

ii.

Dolo, agravante de la responsabilidad civil contractual;414 y

iii.

Dolo como elemento (requisito) subjetivo en el ilcito civil en la responsabilidad

extracontractual.415

LA CULPA: el cdigo civil no defini la culpa como lo hizo con el dolo. Pero, en el
artculo 44 efecto la clsica distincin entre culpa: grave, leve y levsima.
Esta graduacin de culpa no se aplica a la responsabilidad civil extracontractual, pero ha
permitido que la doctrina a partir de stas elabore un concepto de culpa.
Se define culpa en materia civil extracontractual: como la falta de diligencia o cuidado en la
ejecucin de un hecho.416
Para ALESSANDRI citando una sentencia de la Corte Suprema: culpa es la falta de aquella
diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus propios
negocios.417
FORMAS DE APRECIAR LA CULPA: en doctrina, existen dos mtodos para apreciar
la culpa, los cuales son:
i.

Culpa en abstracto (objetiva);418 y

ii.

Culpo en concreto (subjetiva).

PRUEBA DE LA CULPA: en materia contractual la culpa del deudor se presume,

conforme lo dispone el artculo 1547 inciso tercero.
La culpa en responsabilidad extracontractual, no se presume y debe acreditarse por quien
demande la accin indemnizatoria. Ello, atendido lo dispuesto en el inciso primero del
artculo 1698.
413

Dolo: Vicio del consentimiento constituido por la maquinacin fraudulenta destinada a que una
persona preste su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato.
414
El deudor que incumple dolosamente una obligacin: responde de mayores perjuicios que
aqul que incumple culpablemente, pues aqul debe indemnizar los perjuicios directos, tanto
previstos como imprevistos, mientras que este ltimo solo los directos.
415
Como seala Abeliuk, el dolo se aprecia in concreto segn las circunstancias, ya que incluye un
elemento psicolgico. Este seria, la intencin, el deseo de causar dao, cuya prueba
corresponder siempre al demandante. (el dolo y la culpa al igual que la mala fe, no se presume)
416
La culpa en materia de responsabilidad civil contractual: es la falta de diligencia o cuidado
en el cumplimiento de una obligacin. La culpa contractual se presume y se grada, ms no en la
culpa extracontractual.
417
Para Rodrigo Barcia esta concepcin de culpa es la consecuencia de entender que cualquier
clase de imprudencia da lugar a la responsabilidad extracontractual.
418
El mtodo de apreciacin de la culpa objetiva o en abstracto: se compara la actitud del
sujeto causante del dao, con la que hipotticamente habra tenido una persona prudente expuesta
a la misma situacin. En este sentido Cristian Aedo Barrena seala: En la dogmtica moderna, es
mayoritaria la idea de que la culpa debe ser definida como la infraccin del deber de cuidado. A ello
se le denomina, precisamente, el concepto normativo de la culpa, que se traduce en la apreciacin
en abstracto de la conducta, es decir, por comparacin con un estndar objetivo
En nuestro derecho el sujeto ideal corresponde al buen padre de familia.
El mtodo de apreciacin de la culpa subjetiva o en concreto: se procede analizando la
situacin particular del agente, sin compararlo con un sujeto ideal. (no es admitida en nuestro
ordenamiento jurdico civil)

108

Art. 1698 inc. 3: incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o
sta.419
CAPACIDAD EXTRACONTRACTUAL: o tambin llamada capacidad del agente
causante del dao, est sujeta a reglas particulares que difieren a las generales, dadas a
propsito de la capacidad de ejercicio en los contratos. (Art. 1446 y ss.)
Son capaces de ser agentes causantes de dao extracontractual, todos aquellos que la ley no
declare incapaces.420
Por lo anterior y en sentido negativo se ha dicho que son incapacidades extracontractuales
las siguientes:
De acuerdo al artculo 2319, solo existen tres grupos de incapacidades:
i.

Los menores de siete aos (infantes);

ii.

Los mayores de siete, pero menores de diecisis, que hubieren sido declarados
judicialmente sin discernimiento;421 y

iii.

Los dementes.422

RESPONSABILIDAD DEL GUARDIAN DEL INCAPAZ: o tambin conocido en

doctrina bajo la pregunta. Quin responde por el incapaz? El mismo artculo 2319 da la

419

Sin perjuicio de lo anterior, ante la dificultad probatoria de la culpa, el legislador ha establecido

presunciones de culpabilidad que en definitiva invierte la carga de la prueba: estas presunciones
pueden ser legales o de derecho y este ltimo caso al no admitirse prueba en contrario.
i.
Presuncin de culpa por hecho propio (art. 2329.2)
ii.
Presuncin de culpa por el hecho ajeno y (art. 2320 y 2322)
iii.
Presuncin de culpa por el hecho de las cosas. (art. 2322 a 2324, y 2326 a 2328)
420

No es aplicable la distincin: incapaz absoluto o relativo.

Respecto al discernimiento se han planteado dos formas de comprenderlo:
i.
La primera: como la posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros de su
propia conducta.
ii.
La segunda: como la aptitud para juzgar si est o no incumpliendo un deber jurdico de
cuidado.
La doctrina se inclina por la primera.
422
Para que la demencia sea causa de inimputabilidad, es necesario el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
i.
Debe ser actual: esta incapacidad debe ser permanente, importando que est presente
al momento de la ejecucin del hecho.
A diferencia de la responsabilidad contractual (art. 465) se admite que el demente sea
responsable cuando ha obrado en un intervalo lcido. (algunos han sostenido que
incluso que con el decreto de interdiccin, probando que obr en un intervalo lucido
puede ser responsable el demente)
ii.
Deber ser total: Alessandri: el sujeto de estar absolutamente impedido de darse cuenta
del acto y sus consecuencias, el slo diagnstico mdico no basta.
iii.
No imputable a la voluntad del sujeto. La enajenacin mental debe ser involuntaria, por
el ello el art. 2318 se ha puesto en el supuesto del ebrio (el ebrio es responsable del
dao causado por delito o cuasidelito.) algunos sostienen que dicha prescripcin es
igualmente aplicable a aquellas personas bajos los efectos de psicotrpicos.
421

109

respuesta: pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo
cargo estn, si pudiera imputrseles negligencia.423
LA ANTIJURIDICIDAD:424 se inserta en el mbito del acto ilcito civil, y consiste en la
contradiccin entre una determinada conducta y el ordenamiento jurdico.
As la antijuridicidad puede ser clasificada en:
i.

Antijuridicidad formal;425 y

ii.

Antijuridicidad material.426

CAUSALES DE JUSTIFICACIN:427 o como las llama HERNAN CORRAL T.

circunstancias que excluyen la ilicitud. La ley no ha reglamentado las causas eximentes de
responsabilidad civil, pero la doctrina ha ido identificndolas. Las ms relevantes son:
i.

La legtima defensa (art. 10 N 4,5 y 6 C.P);428

ii.

El estado de necesidad (art. 10 N 7 C.P);429

423

Guardin: es usado para designar a la persona que debe cuidar y vigilar al incapaz. Es por Ello
que no pueda catalogrselo como aquellos que la doctrina denomina responsabilidad por el hecho
ajeno, ya que se responde por un hecho propio, el que sera la negligencia o falta de cuidado en la
vigilancia del incapaz.
As el que demande la indemnizacin deber probar la negligencia del guardin.
El guardin no tiene derecho a repetir contra el incapaz, porque el art. 2325 exige capaci dad
extracontractual al autor del dao.
En este punto cabe destacar la diferencia conceptual entre el guardin y el vigilante
La responsabilidad del guardin: es por un hecho propio
La responsabilidad del vigilante: es por hecho ajeno.
424
La doctrina tradicional se enfoca en el hecho que causa dao y no su ilicitud. (esta se
contendra en elemento subjetivo: dolo- culpa). La tendencia contempornea: pone acento en el
dao y le agrega que este debe ser antijurdico, a menos que concurran una causal de justificacin.
Corral seala que la valoracin de la licitud de la conducta generadora de la responsabilidad puede
fundarse en una infraccin a un deber legal expreso o en la transgresin del principio general de
que no es lcito daar sin causa justificada a otro.
425
Antijuridicidad formal: la conducta contradice una norma expresa del ordenamiento jurdico.
A su turno, la antijuridicidad plantea un ilcito civil tpico o cerrado, y la responsabilidad
extracontractual se satisface con la simple ejecucin de la conducta tipificada en la ley.
Sus elementos son:
i.
Accin u omisin;
ii.
Capacidad;
iii.
Dao;
iv.
Conducta descrita en la ley y
v.
Relacin de causalidad.
426
Antijuridicidad material: la conducta contraviene el orden pblico, la moral o los principios
generales del derecho.
Esta antijuridicidad exige la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad
extracontractual:
i.
Accin u omisin;
ii.
Imputabilidad (dolo- culpa);
iii.
Capacidad;
iv.
Antijuridicidad;
v.
Dao y
vi.
Relacin causal.
427
Para doctrina tradicional, alguna de las causales de justificacin, obedecen a los casos de
ausencia de dolo o culpa. Las tendencias actuales, sealan que las causas de justificacin hacen
desaparecer la antijuridicidad, convirtiendo el acto en legtimo y ajustado a Derecho.
428
Para que opere la eximente de la defensa legitima se requiere:
i.
Agresin ilegitima;
ii.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y
iii.
La falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende.

110

iii.

Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,

autoridad, oficio o cargo (art. 10 N 7 C.P);

iv.

Obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo

insuperable (art. 10 N 9 C.P)430

v.

La exceptio veritatis (art. 2331)431

LA CULPA DEL LA VICTIMA: si el dao fue producido por algn sujeto, y el actuar de
la vctima fue la nica causa que lo origin; el primero no tiene responsabilidad. En cambio
s existe concurso de culpa entre ambos, se aplica el artculo 2330.
Art. 2330: la apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso
a l imprudentemente.
PACTOS DE IRESPONSABILIDAD:432 se discute en doctrina la validez de tal acuerdo
o pactos, sin embargo existe consenso en que estos quedaran absolutamente proscritos en
los siguientes casos:
i.

Cuando la ley expresamente seale su irrenunciabilidad, como en materia

laboral;

ii.

En caso de dolo (y culpa grave), por aplicacin del artculo 1465;433

iii.

En caso de dao a las personas.

EL DAO: el dao es el elemento objetivo y requisito esencial en la responsabilidad

extracontractual.434 Segn la jurisprudencia el dao es todo detrimento o menoscabo que

429

Los requisitos del estado de necesidad son:

i.
Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar;
ii.
Que sea mayor el dao evitado, que el causado para evitarlo y
iii.
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
430
As para Corral, esta es ms bien una causal de exclusin de voluntariedad del hecho, mas no
de su ilicitud. (no hay accin)
431
De acuerdo al art. 2331: la veracidad de la imputacin constituye una va que extingue la
responsabilidad civil, para haber desaparecido la antijuridicidad.
432
Para Hernn Corral este acpite lo titula bajo el rtulo: asuncin voluntaria de la posibilidad
del dao y trata adems bajo el mismo ttulo:
i.
Los pactos de irresponsabilidad;
ii.
Aceptacin de los riesgos y
iii.
El caso del cigarrillo.
433
Art. 1465: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no
vale.
434
Esto debido a que la accin indemnizatoria proceder en la medida en que el hecho ilcito
produzca efectivamente un dao. En este sentido es ilustrativo el comentario de Corral: Este
elemento debe haberse ya producido para que pueda accionarse de responsabilidad. Este es el
principio general. No obstante, en ciertos supuestos se permite que la responsabilidad civil acte
por anticipado antes de que un dao inminente se produzca y para que se adopten las medidas
necesarias para evitarlo.
En este sentido cabe mencionar el principio de la reparacin integral del dao.

111

una persona experimente, por culpa de otra persona, en sus bienes, o cualquiera de sus
derechos extrapatrimoniales.435
Por su parte don JOS DIEZ: dao es toda lesin, menoscabo o detrimento a simples
intereses de la vctima.
El mismo autor en su libro el dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, se refiere
especficamente a esta materia sealando que hay dos posiciones para conceptualizar el
dao:
i.

Una concepcin jurdica: que postula que el dao est integrado por dos
elementos:
a) Uno de hecho, representado por la lesin, perjuicio o menoscabo, y
b) Uno jurdico, que implica, en general, el atentado a un derecho.

ii.

Una tendencia que no diferencia la concepcin vulgar de dao de una pretendida

nocin jurdica., estimando que lo hay toda vez que se lesione un simple inters,
aunque no sea un derecho subjetivo.

REQUISITOS DEL DAO INDEMNIZABLE: 436 para que proceda la indemnizacin de

perjuicio por un hecho ilcito se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
i.

Debe ser originado por una persona distinta del ofendido;

ii.

Debe consistir en una turbacin o molestia anormal;

iii.

Debe turbar, menoscabar o perjudicar una situacin licita;

iv.

Debe ser cierto;437 y

v.

No debe estar reparado.438

TIPOS DE DAOS INDEMNIZABLES: en materia de responsabilidad civil

extracontractual son daos indemnizables:
i.

El dao emergente;

ii.

Lucro cesante y;

435

Tambin se ha dicho sobre el dao: (La opinin dominante de la doctrina) que el dao no
slo se refiere al menoscabo de un derecho, sino tambin a la lesin de cualquier inters cierto y
legtimo de la vctima. Dao es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y
bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o
extrapatrimonial. Postura sustentada desde Alessandri y la jurisprudencia dominante, en un sentido
minoritario Fernado Fueyo sealaba que slo poda indemnizarse el dao que afecta un derecho
subjetivo.
436
Para Rodrigo Barcia Lehmann, agrega a los dems requisitos: el dao puede ser presente,
pasado o futuro. Indicando que el dao futuro se traduce en el lucro cesante (art. 1556). De
manera que para este autor, no slo cabe indemnizacin a daos del pasado y el presente, sino
que con buen criterio estima que tambin procede a los daos futuros.
437
Son reparables: los daos ciertos, entendiendo por tales los daos efectivos y reales. De esta
suerte, es excluyen los daos meramente eventuales o hipotticos.
438
No es posible exigir la reparacin de un perjuicio ya indemnizado. Lo que se trata con esto
es evitar el cmulo de indemnizaciones. Aplicacin del principio de la proscripcin del
enriquecimiento ilcito sin causa, lo que no se opone a la solicitud de demanda de perjuicios no
indemnizados.

112

iii.

El dao moral.

DAO EMERGENTE: el diccionario de la lengua de la real academia espaola (R.A.E),

lo define: como el valor de la prdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados.
La doctrina por su parte: Por dao emergente se entiende el empobrecimiento real y
efectivo del patrimonio que ha sufrido el dao.
LUCRO CESANTE: el diccionario de la R.A.E lo define diciendo: como la ganancia
dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento de una obligacin, por la
infraccin de un deber, o por un sacrificio patrimonial legtimo.
La doctrina lo define: como la utilidad o provecho que se deje de obtener a causa de un
hecho daoso.439
EL DAO MORAL:440 la jurisprudencia ha dicho: debe entenderse que el dao moral
existe, cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en sus facultades
espirituales; un dolor o afliccin en sus sentimientos.441
JOS DIEZ S. conceptualiza el dao moral: consiste en la lesin a los intereses
extrapatrimoniales de la vctima, que son aquellos que afectan a la persona y lo que tiene

439

En la actualidad se considera que el lucro cesante es un dao cierto, grave y cuantificable.

En el mismo sentido se ha dicho que el lucro cesante puede ser analizado y determinado desde
dos puntos de vista:
i.
Pasado: desde el hecho ilcito hasta la sentencia definitiva.
Los intereses: se determinan desde que se frustr cada ingreso.
ii.
Futuro: despus de la sentencia.
Los intereses: slo se devengan desde la fecha de la sentencia firme, toda vez que
recin all quedaran determinados.
Para llegar a establecer la existencia y monto del lucro cesante: basta con un juicio de
probabilidad, esto es, dentro del proceso normal de las cosas.
Mtodos para justipreciar el dao emergente:
i.
Mtodo del clculo por puntos;
ii.
Mtodo multiplicador o lineal;
iii.
Mtodo del capital rentable;
iv.
Mtodo del capital amortizable o matemtico financiero;
v.
Mtodo concreto;
vi.
Mtodo del capital presente;
vii.
Mtodos combinados.
440
Sobre el dao moral cabe realizar algunas precisiones:
i.
Este tipo de dao es reparable por va extracontractual, sobre la base del criterio de
que todo dao debe ser indemnizado. (cuestin debatida y gran complejidad terica y
prctica)
ii.
Existen tres teoras o tesis que fundamentan el dao moral:
a) Tesis del pretium dolores (dominante);
b) Dao moral como lesin a derechos extrapatrimoniales; y
c) Dao moral como lesin a intereses extrapatrimoniales.
iii.
Respecto a la admisibilidad de este dao en chile hay dos etapas:
a) La primera que la niega (aos 1855/ 1907): basado en el elemento histrico de
interpretacin.
b) La segunda que la acepta (aos 1907/ presente): basado en el tenor literal del art.
2329 todo dao
441
Para Fernando Fueyo L. el dao moral existir toda vez que hayan atentados a bienes
jurdicos de consagracin constitucional tales como la integridad fsica y squica, la libertad, el
desarrollo personal y espiritual y los derechos de familia propiamente tales.

113

la persona pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir
con ese elemento de cambio.
RODRIGO BARCIA: dao moral consiste en una molestia o dolor no patrimonial, es el
sufrimiento moral o incluso fsico.442
SUJETOS

ACTIVOS

DE

LA

REPARACIN

POR

DAO

MORAL

(EXTRACONTRACTUAL): segn el profesor DIEZ, la jurisprudencia nacional admite

como sujetos activos en la accin indemnizatoria por dao moral, a las siguientes personas:
i.

La victima directa;

ii.

Al cnyuge, y parientes ms cercanos.

iii.

El conviviente.

En estos ltimos casos cuando la vctima ha muerto producto del hecho ilcito.443
RELACIN DE CAUSALIDAD (NEXO CAUSAL): la corte suprema ha dicho: la
relacin de causalidad no est definida por el legislador, por lo que debe entenderse en su
sentido natural y obvio entre un acto ilcito y un determinado dao existir relacin
causal si el primero engendra al segundo y ste no puede darse sin aquel.444
CATEGORIAS

DE

RESPONSABILIDAD

(PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD):

445

EXTRACONTRACTUAL

como seala GONZALO RUZ, a fin de

facilitar la posicin procesal de la vctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro cdigo

442

Este mismo autor distingue las siguientes clases de dao moral:

i.
Dao moral propiamente tal: es aquel que produce un sufrimiento que puede ir
acompaado o no de un dao patrimonial;
ii.
Dao moral puro: es aquel que genera nicamente un sufrimiento en la persona, no
producindose un dao patrimonial;
iii.
Dao psquico: este dao no se identifica necesariamente con el dao moral, aunque
puede ser generado por ste. El dao psquico es aquel que va acompaado del dao
fsico y que conlleva como consecuencia una enfermedad o un trastorno en la persona.
Este dao ordinariamente producir un perjuicio fsico y excepcionalmente un dao
moral.
443
Respecto a la carga de la prueba (prueba del dao): corresponder probar el dao a quien
aduce sufrirlo o a sus parientes ms cercanos o conviviente, cuando la vctima ha muerto producto
del hecho ilcito. Sin embargo respecto al dao moral alguna jurisprudencia ha sealado que
cuando el resultado del dao es la muerte no es necesario probar el dao moral.
Sin perjuicio de lo anterior, todo dao debe probarse, tambin el moral, ahora bien, alguna
jurisprudencia ha sostenido que no es necesario la probanza sobre ciertos hechos que hacen
presumir o tener por acreditado tal detrimento extrapatrimonial. Ello ha llevado construir la
doctrina del dao evidente, esta se presenta en dos variables:
i.
Variable de la prueba automtica: la parte que lo invoca slo tiene que probar la
existencia del hecho, la titularidad de la accin y la relacin causal que se tenga por
acreditada la existencia del dao, si el juez llega a convencerse de la de la idoneidad
del mismo.
ii.
Variable del dao como hecho notorio: la parte que lo invoca slo tiene que probar
la existencia del hecho y sus consecuencias notorias, la titularidad de la accin y la
relacin causal para que se tenga por acreditada la existencia del dao.
444
Algunos fallos parecen fundar sus consideraciones en la idea de la condictio sine qua non y el
mecanismo de la supresin mental hipottica, entendiendo que hay vinculo causal cuando
eliminada la accin negligencia e imprudente y conjeturado una conducta cuidadosa, no se habra
ocasionado las consecuencias daosas.
445
Corral titula este acpite: responsabilidad refleja. Las llamadas presunciones de culpa.

114

presume, en ciertos casos, la culpabilidad del autor del dao. En estos casos, la vctima no
necesita probar la culpa del victimario, le bastar acreditar los hechos de los cuales la ley
deriva la presuncin. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y habr que
acreditar la relacin de causalidad con el dao. La persona cuya culpabilidad se presume,
para destruir la presuncin debe probar sea que emple la debida diligencia o cuidado, sea
que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le es imputable o que no existe
relacin de causalidad entre su falta y el dao.
Las presunciones de culpabilidad constituyen un paso importante hacia la objetivizacin de
la reglas de la responsabilidad civil. Nuestro cdigo propuso tres clases de presunciones de
culpabilidad:446
i.

Presuncin de Culpabilidad por el hecho propio (art. 2329);

ii.

Presuncin de Culpabilidad por el hecho ajeno (art. 2320 inc. 1);447 y

iii.

Presuncin de Culpabilidad por el hecho de las cosas. (art. 2314 y 2329 )

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO: el sistema de responsabilidad

extracontractual es subjetivo, como se desprende del art. 2314, pero contempla
presunciones de culpa. La primera de ella es la presuncin de culpa por hecho propio del
art. 2329 inc. 2. As las cosas, el artculo en comento establece los casos de presuncin de
este tipo en los siguientes trminos:
Artculo 2329: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa
un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO:448 El principio general est
establecido en el artculo 2320 inc. 1 CC: Toda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.449

446

Recordar:
i.
responsabilidad por el hecho propio: sistema subjetivo;
ii.
responsabilidad por el hecho de terceros: subjetiva, pero presumida; y
iii.
responsabilidad por el hecho de las cosas: responsabilidad objetiva, en la mayor parte
de los casos.
447
Caso del Tercero civilmente responsable.

115

Como indica RODRIGO BARCIA, la regla general es que se responda slo por el hecho
propio o de las personas respecto de las cuales se es heredero, conforme al artculo 2326.
Sin embargo, en ciertas situaciones la ley hace responsable a un individuo por un hecho
ajeno, en cuyo caso estamos frente al denominado tercero civilmente responsable. Este
sujeto pasivo responde en consideracin a una presuncin de culpa por el hecho ajeno. A
esta presuncin se refieren los incisos 1 al 4 del art. 2320.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
AJENO:450 sus requisitos son:
i.

Que exista un vnculo de subordinacin y dependencia entre el causante del

dao y el tercero civilmente responsable;

ii.

Que ambos sean plenamente capaces;

iii.

Que

concurran

todos

los

dems

requisitos

de

la

responsabilidad

extracontractual.451
CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO: estos casos son:
i.

Responsabilidad de los padres (art. 2320 inc. 2);452

ii.

Responsabilidad de tutores y curadores (art. 2320 inc. 3);453

iii.

Responsabilidad de los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y

dependientes mientras estn bajo su cuidado (art. 2320 inc. 5);454

iv.

Responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (art.

2322);455 y

448

Nuestra legislacin parece haber seguido una mezcla entre el sistema de responsabilidad
vicaria y el sistema de responsabilidad por culpa.
449
Se ha dicho que es una responsabilidad por el hecho propio, que deriva de dos fuentes:
i.
Negligencia en el cuidado y
i.
Deber de vigilancia.
450
el cdigo obliga a una persona a responder de los hechos de un tercero, cuando est sometido
al cuidado, proteccin o vigilancia de aquel a quien la ley hace responsable. La caracterstica
fundamental, es la circunstancia de que se trata de una responsabilidad por culpa presumida.
451
Se establecen presunciones de responsabilidad. Esta presuncin de responsabilidad por el
hecho ajeno es simplemente legal. (art. 2320 inc. Final.)
452
Art. 2320 inc.2: Toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.
Es por ello que:
i.
El hijo, que fue victimario, debe ser menor de edad, pero no incapaz (pues en tal caso
se aplica la regla del art. 2319);
ii.
El hijo menor, debe vivir en la misma casa que los padres.
El art. 2321 establece una presuncin de derecho. Art. 2321: los padres sern responsables de
los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de la
mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
453
Art. 2320 inc. 3: As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia y cuidado.
454
Art. 2320 inc. 5: As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos,
mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso.

116

REQUISITOS PARA LA ACCIN DE REPETICIN DERIVADO DE UN HECHO

AJENO:456 los requisitos que deben cumplirse para proceder a la accin de repeticin son
los siguientes:
I.

Que el hecho no lo haya realizado por orden de la persona de la cual depende;

II.

Que sea capaz de delito o cuasidelito, ya que si no lo es, se aplican las reglas del
artculo 2319;457 y

III.

Que tenga bienes el causante del dao.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS: en general, las presunciones

de culpabilidad por el hecho de las cosas, se refieren a situaciones en las que un objeto que
pertenece o est al servicio de una persona causa dao. El fundamento estara en que el
propietario o el que se sirve de esa cosa debe vigilarla y mantenerla en estado que no cause
dao. Luego, si la cosa produce dao se presume que fue culpa de su propietario o de quien
se est sirviendo de ella por no haberla vigilado adecuadamente.458
A este tipo de responsabilidad se refiere el cdigo civil, puede provenir:
i.

La ruina de un edificio;459

455

art. 2322: Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de
sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En
este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.
456
Art. 2325: Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados por las que de ellas
depende, tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el
que perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia, y era capaz de
delito o cuasidelito, segn el artculo 2319.
457
Artculo 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los
dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo
estn, si pudiere imputrseles negligencia.
458
Las reglas de la responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosa se encuentran
establecidas en los arts. 2314 y 2329, que contienen los presupuestos de una regla general para
este tipo de responsabilidad y en los que casos de los arts. 2323 al 2328, donde los tres primeros
regulan el dao causado por una cosa inmueble ruinoso (edificio); los arts. 2326 y 2327, al
dao causado por las cosas muebles de tipo semovientes (animales), y el art. 2328, por las
cosas muebles de tipo inanimadas que se caen o se arrojan de un edificio.
459
Requisitos:
i.
El dao debe ser necesariamente proveniente de un edificio;
ii.
Debe seguir de su ruina;
iii.
El dueo no tiene que haber ejecutado las obras necesarias para provenir el dao;
iv.
Si hay pluralidad de dueos, la indemnizacin se debe a prorrata del dominio, lo que
importa una excepcin al principio de la solidaridad dado por el art. 2317.
Si el dao se le ha causado a un vecino, slo puede invocar responsabilidad en el caso
del art. 932, es decir, si ha notificado la denuncia de obra ruinosa, atendido a que este
debera conocer el mal estado del edificio y de no querellarse se estara exponiendo
imprudentemente al dao y este hecho operara como eximente de responsabilidad para el
dueo del edificio. (se sostiene por la doctrina mayoritaria que esta normativa es aplicable
slo a los terceros no vecinos del edificio en ruina)
Cuando el dao causado por la ruina proviene de un defecto de construccin, se
aplica la regla tercera del art. 2003, que se refiere al contrato de arrendamiento para la
construccin de una obra material (art. 2324). Aqu se regula conjuntamente la
responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Condiciones para hacer efectiva la presuncin de responsabilidad por el hecho de
las cosas la ruina de un edificio: la regla general que se contiene en el art. 2323 es

117

ii.

De una cosa que cae;460 o

iii.

De los animales.461 (art. 2323)

ACCIN INDEMNIZATORIA CIVIL: el artculo 1437 seala que las obligaciones

nacen de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos o
cuasidelitos. A su turno el artculo 2314: el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
En este sentido, la ms frecuente accin que surge para la vctima de un dao es de
naturaleza indemnizatoria, y tiene por objeto obtener su reparacin por equivalencia. El
aquella que dispone: el dueo del edificio es responsable a terceros de los daos que
ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio pertenece a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la
indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio. En consecuencia las condiciones para
hacer efectiva la responsabilidad del dueo del edificio son:
i.
Que el dao lo ocasione la ruina de un edificio;
ii.
Que la ruina del edificio se deba al haberse omitido las reparaciones necesarias o
por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
La cada del edificio debe ser necesariamente el efecto de una de estas causas:
i.
Una especfica: la omisin de las reparaciones necesarias que exiga el
edificio;
ii.
Cualquiera otra falta de cuidado de un buen padre de familia.
460
Hay responsabilidad de la cosa que cae o es arrojada desde la parte superior de un
edificio: Esta materia est regulada en el art. 2328, que establece responsabilidad para todas las
personas que habiten la misma parte del edificio, con excepcin de que pueda probar la parte
exacta de donde cay la cosa. La responsabilidad que seala esta disposicin es una
responsabilidad simplemente conjunta, que tambin hace excepcin al principio del art. 2317
Art. 2317: si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una
de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del
procedente inciso.
Requisitos para que tenga lugar esta presuncin:
i.
Que el dao sea producto de una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de
un edificio;
ii.
Que la parte por la cual cae o es arrojada la cosa se encuentre habitada; toda vez, que
la responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Si no lo est, no habra sujeto pasivo de
la accin. En particular, afecta a quienes habitan la misma parte del edificio, siempre
que sean capaces de delito o cuasidelito.
iii.
Que no se pueda imputar responsabilidad a una persona determinada.
Presuncin de culpa colectiva. Cumplidos los requisitos de procedencia, la ley presume culpa de
todos los vecinos que habiten la parte del edificio por donde la cosa cay o fue arrojada, los que
debern responder mancomunadamente, constituyendo otra excepcin al art. 2317.
La indemnizacin se dividir entre todas ellas, en principio en partes iguales, a menos que se
pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser
responsable sta solamente.
461
Respecto a la responsabilidad por el hecho de los animales hay dos situaciones
distintas:
i.
Dao de un animal que reporta guardia o utilidad para el servicio de un predio (art.
2326):
El dueo, es responsable de los daos que este causa si se le ha soltado o extraviado,
salvo si esto ocurre sin su culpa.
ii.
Dao de un animal que no reporta guardia o cuidado para el servicio de un predio (art.
2327):
Si hay un animal que no reporta utilidad para el servicio o guarda de un predio, el
dueo responde en todo caso, aun cuando tenga al animal en una jaula de hierro y se
escapa por caso fortuito. Para la doctrina dominante este es un caso de
responsabilidad objetiva, para la minora un caso de un presuncin de derecho.
(art. 2327)

118

derecho civil reconoce adems las acciones tendientes a prevenir un dao contingente o
hacer cesar un dao actual.462
La accin indemnizatoria es:
i.

Personal;

ii.

Mueble;

iii.

Patrimonial; y

iv.

transmisible.

Objeto de la accin.
El objeto de la accin indemnizatoria es la obtencin de una compensacin en dinero por el
dao causado, esto es, persigue su reparacin por equivalencia, no en naturaleza.463

462

Acciones preventivas: denuncia de obra ruinosa (Art. 932 CC), y dos acciones en el ttulo de
la responsabilidad civil, una de carcter especfico (Art. 2328 inc. 2 CC) y otra de carcter
genrico (Art. 2333 CC).
463
Sujeto activo.
La accin pertenece a quien sufre personalmente el dao. Sin embargo, hay casos en que un
mismo dao afecta a distintas personas:
a) Daos en las cosas.
Sern titulares de la accin:
i.
Tanto el dueo como el poseedor, y todos aquellos que detentan otros derechos
reales sobre la cosa, como el usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao
irroga perjuicio a sus respectivos derechos.
ii.
El mero tenedor no tiene derechos sobre la cosa, en consecuencia, no puede
reclamar su valor en caso de prdida o deterioro mediante accin directa. Slo
podr accionar en ausencia del dueo y en tal caso se entender que lo hace a
nombre de ste (Art. 2315 CC).
Sin embargo, el mero tenedor est legitimado para ejercer la accin indemnizatoria
como titular de un derecho personal que se ejerce sobre una cosa, como el
arrendatario, por el perjuicio que experimenta su crdito.
b) Dao a las personas.
i. La regla general es que el titular de la accin sea la persona que sufre directamente la
lesin de un derecho o inters jurdicamente protegido.
ii. Tambin se reconoce titularidad activa a la vctima indirecta, que es aquella que sufre un
dao patrimonial o moral a consecuencia del dao experimentado por la vctima directa.
Tratndose de daos patrimoniales: tanto la doctrina como la jurisprudencia han
reconocido titularidad a todo aquel que reciba una ayuda econmica de la vctima directa,
aun cuando no tuviese derecho a ella.
En materia de dao moral: en cambio, la regla general es que slo se concede accin a
la vctima indirecta en caso de muerte, a condicin de que se acredite un parentesco
cercano con la vctima directa.
Sujeto pasivo.
A la obligacin indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del dao, como sus herederos
(Art. 2316 CC), sin perjuicio de los casos de responsabilidad por el hecho ajeno.
Tambin es sujeto pasivo de la accin el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice, pero
slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho (Art. 2316 inc. 2 CC). La accin
es restitutoria de un enriquecimiento sin causa.
Si son varios los autores, la regla general es la solidaridad (Art. 2317 CC). La ley no ha resuelto la
forma en que stos deben contribuir a la deuda. La regla en materia de solidaridad (Art. 1522 inc.
2 CC) es cada uno de los obligados responde segn su parte o cuota en la deuda que, en este
caso, corresponder a su grado de participacin en el hecho ilcito. La misma regla se aplica si la
indemnizacin debe ser reducida en razn de la culpa interviniente de la vctima.
Por excepcin, la obligacin es simplemente conjunta tratndose de daos causados por la ruina
de un edificio de propiedad de varias personas (Art. 2323 inc. 2 CC) y en el caso de daos
causados por la cada de objetos desde la parte superior de un edificio (Art. 2328 inc. 1 CC).
Extincin de la accin de responsabilidad.
Se extingue, en general, por los medios de extinguir las obligaciones.

119

PARALELO

ENTRE

RESPONSABILIDAD

CIVIL

CONTRACTUAL

EXTRACONTRACTUAL: se distinguen en:

a) En cuanto a su reglamentacin:
b) En cuanto a su origen:
c) En cuanto a sus elementos:
d) Gradacin de culpa:
e) El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra:
f) Difiere tambin la capacidad:
g) En cuanto a la solidaridad:
h) En cuanto a la mora:
i) En cuanto a la prescripcin de las acciones:
j) En materia de reparacin de los daos:
a) En cuanto a su reglamentacin:
i.

La responsabilidad contractual: se encuentra reglamentada en el Ttulo XII del

Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones,
artculos 1545 a 1559.

ii.

La responsabilidad extracontractual: est regulada en el Ttulo XXXV del Libro

IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos y cuasidelitos.

b) En cuanto a su origen:
i.

La responsabilidad contractual: proviene del incumplimiento de un contrato y

supone entonces la existencia de un vnculo jurdico previo.

La renuncia es un acto de disposicin que extingue la accin si es efectuada con

posterioridad al hecho que genera la responsabilidad. La autorizacin que la vctima del
accidente da con anterioridad a su ocurrencia, constituye tcnicamente una causal de
justificacin.
En cuanto a la prescripcin, el plazo es de cuatro aos contados desde la perpetracin del
acto (Art. 2332 CC).
Hay diversas opiniones respecto del momento en que debe empezar a contarse.
i.
La doctrina y parte de la jurisprudencia han sealado que se cuenta desde que se
perpetra el acto o se comete el hecho.
ii.
Sentencias ms recientes, han dicho que la responsabilidad civil no est completa si
falta el dao y, que en consecuencia, mientras ste no ocurre no nace la accin.
Desde esta perspectiva, habra que sostener adems que la prescripcin slo empieza
a correr desde que el dao se manifiesta para la vctima; si la vctima no ha estado en
condiciones de conocer el dao y, por consiguiente, no ha podido ejercer la accin, no
hay razn para entender que el plazo de prescripcin ha comenzado a correr en su
contra.
iii.
Para una parte de la doctrina, la prescripcin de la accin indemnizatoria estara
comprendida entre aquellas de corto tiempo a las que se refiere el Art. 2524 CC y, por
consiguiente no cabra aplicar la suspensin. En opinin de fallos recientes, sin
embargo, el plazo de prescripcin se suspende en favor de las personas que enumera
el Art. 2509 CC, porque no se trata de actos o contratos sino de hechos jurdicos que
dan lugar a responsabilidad.
En ciertos casos la accin indemnizatoria est sujeta a plazos especiales de prescripcin:
a) Acciones por los daos causados por accidentes de aeronaves: un ao.
b) Acciones que concede la Ley sobre abusos de publicidad: de tres meses desde la fecha de la
difusin, y un ao si el medio de difusin fuere un libro.
c) Acciones por los daos ocasionados por defectos en la construccin: de cinco aos desde la
fecha en que se haya otorgado el certificado de recepcin final.

120

ii.

La responsabilidad extracontractual: proviene de la ejecucin de un hecho

ilcito, doloso o culpable, que no supone la existencia de ningn vnculo
jurdico previo.

c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento

subjetivo de dolo y culpa.
i.

En la responsabilidad extracontractual: carece de importancia que la falta sea

dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparacin
del dao.

ii.

En la responsabilidad contractual: dicha distincin es bsica, por dos razones:

- Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o no dolo
(artculo 1558);
- Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos
difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artculo
1547).464

d) Gradacin de culpa:
i.

En materia contractual: la culpa admite gradacin (artculo 1547).

ii.

En la responsabilidad extracontractual: No acontece lo mismo

d) El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra:

i.

En la responsabilidad contractual: el incumplimiento se presume culpable, y

toca al deudor acreditar que se debe a un caso fortuito o fuerza mayor.

ii.

La responsabilidad extracontractual: es el acreedor o demandante quien debe

acreditar que el perjuicio ocasionado es imputable a dolo o culpa del
demandado.

e) Difiere tambin la capacidad:

i.

En materia contractual: la plena capacidad se adquiere a los 18 aos;

ii.

En materia extracontractual: a los 16 aos, sin perjuicio de la responsabilidad

por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 aos, si acta con discernimiento.

f) En cuanto a la solidaridad:
464

Art. 1547: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el
nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y
de las estipulaciones expresas de las partes.

121

i.

En materia contractual: la regla general es la responsabilidad simplemente

conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, stas debe pactarse
expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artculo 1511).

ii.

En materia extracontractual: los autores de un delito o cuasidelito son

solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317), siendo este un
caso de solidaridad pasiva legal.

g) En cuanto a la mora:
i.

en materia contractual: se requiere constituir al deudor en mora para poder

demandrsele perjuicios, a menos que se trate de una obligacin de no hacer, en
cuyo caso la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin.

ii.

En materia extracontractual: la mora no se presenta, pues si no existe un

vnculo jurdico previo del cual emane una obligacin, mal puede haber retardo
culpable en el cumplimiento de la misma.

h) En cuanto a la prescripcin de las acciones:

i.

Responsabilidad extracontractual: ser de 4 aos, contados desde la

perpetracin del acto culpable o doloso (artculo 2332);

ii.

Responsabilidad contractual: ser de 5 aos, contados desde que la obligacin

se hizo exigible (artculo 2515):

j) En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia limit la

indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los actos ilcitos, vale decir, al
mbito de la responsabilidad extracontractual. Tratndose de la responsabilidad
contractual, se sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao
emergente y el lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades de interpretacin
del artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo alude al dao material. Tal criterio
restringido se modific a partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se
expresa: En consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el dao material
ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el moral, dentro, naturalmente, del
incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato, cuando se produce por culpa
del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna distincin, tanto ms
cuanto que ambos daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el
material, en la prdida en la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se
traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su
psiquis, que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia constante y
permanente en su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades econmicas.
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la identidad de ambas
responsabilidades en lo concerniente a la reparacin integral del dao, sea ste moral o
material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para
122

determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, la ley

confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao y el monto de la indemnizacin. En
cambio, en el mbito de la responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar
dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el cumplimiento de la
obligacin o del contrato en su caso.

123