Derecho Civil V: Contratos

10 de marzo de 2015
Alessandri, Rodrguez Grez, Ramn Meza Barros
Generalidades
Los contratos se encuentran tratados conjuntamente con las obligaciones en los
arts. 1437 y ss. Del CC.
El contrato se encuentra definido en el art. 1438, se le critica porque asimila la
convencin al contrato y porque hace referencia al objeto de la obligacin y no del
contrato, siendo que el objeto de la obligacin es la prestacin la que en s es de dar,
hacer o no hacer.
Las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley. En el art. 1437 se le considera al contrato como el concurso real de
dos o ms voluntades para crear derechos y obligaciones, concepto que se aplica en lo
pertinente a las convenciones pero destinado a cosas distintas ya que el contrato crea
derechos y obligaciones y la convencin crea, modifica o extingue derechos y
obligaciones creando as una relacin gnero a especie.
Entonces estudiaremos una de las fuentes de las obligaciones en que tiene su
asidero en la voluntad no as como en el delito y en el cuasidelito, siendo una gran
fuente de obligaciones las cuales nacen sin o con la voluntad de quien genera el
perjuicio. En materia contractual, nuestro CC al igual que el Cdigo Francs parten del
principio fundamental que la doctrina de la autonoma de la voluntad hoy da cada vez
ms dirigida y cada vez ms limitada.
Esta autonoma de la voluntad es el principio rector en materia contractual y tiene
a su vez dos variantes que son consecuencia de las mismas y son el consensualismo,
vale decir, que los contratos son consensuales y que se perfeccionan con el solo
consentimiento de las partes sin necesidad fundamentalmente de texto escrito,
concepto que tambin se ha ido limitando en funcin de que el legislador lo exige
fundamentalmente como medio de prueba o como medio de publicidad como segn se
ver. Por ej. el contrato de trabajo es consensual, pero no obstante que lo es, nuestro C
del T exige que el contrato conste por escrito y ello como medio de prueba en garanta
de los derechos y obligaciones entre el empleador y el trabajador.
La otra variable es que en principio existe una libertad contractual, esto es, aquella
materializacin de que en derecho se puede hacer todo lo que no est prohibido. Esta
variable tambin ha tenido limitaciones legislativas no obstante la frondosa creacin de
contratos en el derecho moderno algunos de ellos, en su mayor parte, innominados.
El contrato en s constituye una relacin jurdica, pero adems constituye una
relacin de tipo econmica y tambin en algunos casos en una relacin de tipo social y
en este devenir cobra importancia los fundamentos de derecho contractual que dicen
relacin con la fuerza obligatoria del contrato y tambin el efecto relativo de los
contratos, todo esto dentro del esquema general de la autonoma de la voluntad.
Ahora cuando se trata de interpretar el contrato, partiendo del art. 1437 dice que
es el concurso real de las voluntades es preciso tener ms presente la voluntad real que
la voluntad declarada en el acto o contrato, el legislador entiende que la interpretacin
debe buscarse precisamente la voluntad interna de las partes de lo que quisieron
realmente contratar o decir en el contrato ms que en lo declarado. Pero esta voluntad
real versus a la declarada tiene tambin dos aristas, el juez al interpretar el contrato
cuando se produce un litigio entre los contratantes debe buscar esa voluntad adquirida o
deseada y all nos encontramos con un efecto absoluto del contrato, pero cuando ese
contrato lo intentamos hacer valer frente a terceros o que ste afecte a terceros el juez
prcticamente no se puede extender de la voluntad declarada en el mismo contrato.
1

Este tema de la voluntad real o declarada tiene hoy da mucha importancia en

materia de simulacin y en materia de contraescrituras a que se refiere el art. 1707 del
CC y respecto de lo ya dicho vale tener en cuenta lo que seala el art. 1700 del CC al
decir que el instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones
y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las
personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o
singular. Pero solo respecto de las partes y no de terceros.
En cuanto a los elementos del contrato el art. 1444 del CC nos seala que en
cada contrato se distinguen los elementos de su esencia (los que sin ellos o su falta el
acto no nace a la vida del derecho o degenera en otro), de su naturaleza (los que se
entienden incorporados y los accidentales que se incorporan al acto.
En todo contrato, al igual que en los actos jurdicos, existen los requisitos comunes
a todo contrato como son el consentimiento exento de vicios, un objeto lcito, una causa
lcita y las formalidades o solemnidades que la ley exige en cada caso; y los requisitos
propios de cada contrato, los que van a estar dados tambin por los elementos
esenciales, naturaleza y accidentales de cada uno de ellos.
Funciones de los contratos
Son tres:
1. Funcin jurdica
Tiene por objeto dar seguridad a las relaciones contractuales y claridad tanto en
determinar la obligacin del contrato, en la prestacin de la obligacin, la forma de
cumplir con una u otra obligacin y la forma o casos de concluir o terminar con el
respectivo contrato.
El contrato en definitiva tiene por objeto dar certeza jurdica a quienes han
consentido libremente e n su celebracin, dicha certeza jurdica est dada por la
regulacin de lo pactado por las partes en funcin dela autonoma de la voluntad y
complementado, modificado, ampliado o restringido con las limitaciones que la ley en
cada caso establece.
2. Funcin econmica
Est dada fundamentalmente porque el contrato permite la libre circulacin de los
bienes y servicios y tiene por objeto dar satisfaccin a las necesidades de intercambio
sean stas simples o complejas existen hoy da en el mercado una serie de contratos
que estn dirigidos a satisfacer cosas simples como el contrato de transporte, la
compraventa de inmuebles, la prestacin de servicios de abastecimiento todos los
cuales quedan dentro de lo que es el consumo diario de la persona.
Esto que aparece a simple vista como no perceptible comprendido dentro del
contrato se da hoy da con mayor despersonalizacin con el avance tecnolgico muchos
contratos se celebran a travs de mquinas automatizadas o a travs de una simple
llamada telefnica seguida de una grabacin.
En otras oportunidades el contrato aparece en situaciones ms complejas como
ocurre por ej. en el campo dela computacin como los contratos de transferencia
electrnica, el contrato de minera, etc. Que son contrato de larga data de gestacin y de
larga data de vigencia, entonces en estos aspectos el contrato cumple esencialmente
una funcin econmica,
La importancia del contrato se mantiene no obstante cualquier rgimen poltico
imperante del pas o mayor o menor preeminencia del mismo contrato individual.
2

12 de marzo de 2015
3. Funcin social
Los contratos no solo sirven para satisfacer las necesidades individuales sino que
tambin hay un inters social enmarcado en l como son por ej. los contratos de tipo
laboral, los de acceso a la vivienda, los contratos de estudio; tambin los hay en materia
de recreacin, en materia del quehacer cultural, de transporte urbano. En todos estos
contratos existe una dimensin social que a veces por la simpleza de los mismos no
alcanzamos a dimensionar.
En el quehacer laboral el contrato hoy da tiene un papel fundamental en que ya
no se satisface la necesidad individual sino que nos encontramos en la satisfaccin
conjunta y regulacin colectiva de remuneraciones y prestaciones laborales en las
diferentes empresas y llegamos hoy da al contrato colectivo con la empresa y el
convenio colectivo que tiene precisamente por objeto fijar condiciones comunes para
todos los t4rabajadores de la empresa o un sector de ella.
Esta funcin social trae aparejado el que el legislador se preocupa eventualmente
de regular algunas normas en funcin precisamente del bien social y concluimos en lo
que se denomina doctrinariamente en los contratos dirigidos que tienen normas
mnimas, habitualmente irrenunciables como en materia laboral, tambin los hay en los
contratos de prestacin de servicios o abastecimiento como son los de energa elctrica,
agua potable, gas y entre otros.
Dentro de esta funcin social intrnsecamente se comprende la necesidad de
establecer una especie de colaboracin entre particulares con el fin de lograr objetivos
que individualmente no siempre son posibles y de all nacen entonces lo que son los
contratos de sociedad, asociacin, de mutualidad, etc.
Desde un punto de vista ms fino, esta funcin social se relaciona directamente
con el principio de la buena fe que impone a cada parte un deber de lealtad y de
correccin frente al otro, ya sea en las conversaciones preliminares acerca del contrato,
en la celebracin del contrato, durante su vigencia, en su etapa de cumplimiento y en la
conclusin del contrato.
Desglosando estas funciones, la doctrina reconoce subfunciones a los contratos,
all nos encontramos con las siguientes:
a) Funcin de cambio, trueque o circulacin de bienes y servicios: de cambio por
todos aquellos ttulos traslaticios de dominio (compraventa, mutuo, donacin,
mutuo, transaccin, permuta, cesin) no olvidemos que el contrato en nuestra
legislacin es un ttulo que contiene ciertas obligaciones y al transferencia del
dominio se hace a travs de algn modo de adquirir.
b) Funcin de crdito: gran parte de los contratos jurdicos hoy da dicen relacin
con crditos, esta modalidad aparece reflejada en el contrato como una funcin,
por ej. las viviendas se adquieren con crditos, el mutuo constituye un crdito,
en general todas las operaciones de banco dicen relacin con el crdito que el
cuentacorrentista o cliente del banco solicita. Digamos aqu que el crdito
prstamo por regla general es un contrato oneroso, as como tambin puede ser
gratuito como el comodato y as puede serlo el contrato de mutuo si no se
pactan ni intereses ni reajustes ya que por lo general es oneroso e incluso la ley
presume que el mutuo es oneroso a menos que las partes convengan otra cosa.
c) Funcin de garanta: el contrato existe para garantizar el cumplimiento de
determinadas obligaciones como el contrato de hipoteca, el de prenda, fianza,
censo, renta vitalicia, etc.

d) Funcin de custodia: se ve reflejada en todos aquellos contratos en que una

parte responde o se hace cargo de mantener las cosas en su poder a ttulo
gratuito u oneroso como lo es el contrato de depsito que es consensual
(acuerdo previo entre las partes) e incluso puede serlo a ttulo necesario (caso
de incendio para dejar las cosas en la casa del vecino), tiene importancia por
ser de responsabilidad distinta ya que en uno responde de culpa leve y en el
otro de culpa levsima respectivamente.
e) Funcin en materia laboral: tanto lo sea en el contrato individual como en el
contrato colectivo de trabajo el cual es esencialmente consensual, pero
curiosamente el C del T nos obliga a escriturar el contrato dentro de los 15 das
siguientes a la celebracin del contrato.
f) Funcin de previsin: se manifiesta en los contratos previsionales celebrados
con AFP, los contratos de salud entre las ISAPRES, de prestaciones
complementarias, el contrato de seguro (incendios, vida), etc.
g) Funcin de recreacin: lo encontramos en los contratos de turismo, en los de
desarrollo cultural, en los de desarrollo deportivo, los que se celebran con
hoteles y lugares de esparcimiento en general.
h) Funcin de cooperacin: se ve en los contratos de cooperativas y los de
sociedad.
Fuentes de las obligaciones
Las fuentes de las obligaciones son las figuras jurdicas taxativamente
nominadas que dan nacimiento a las obligaciones y ellas son el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
Esta clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones cuyo fundamento es
sostener que estas no son espontneas sino que se generan en alguna disposicin legal.
La clasificacin de estas fuentes del art. 1437 del CC tiene origen del derecho
romano aun cuando ste ha contemplado las primeras 4 fuentes y el derecho occidental
ha agregado posteriormente a la ley.
Tal clasificacin tiene sus crticas, ellas son:
1. En realidad las fuentes del derecho son solamente 2 y ellas son el contrato
como generador de obligaciones de carcter monetario y la ley que establece
obligaciones que se generan para las partes a partir de determinados supuestos
o hechos fundamentales y as se dice que es la ley la que seala que quien
comete delito o cuasidelito contrae la obligacin de reparar o indemnizar y es la
ley tambin en el caso del cuasicontrato la que nos seala la obligacin de
restituir cuando hemos recibido un pago de lo no debido.
De manera que se indica, el individuo que es autor de ciertos hechos cuando estos
acontecen sin la intencin de contraer la obligacin de indemnizar, este sujeto
solamente tiene la intencin de daar o culposamente daa es la ley la que
establece que debe responder de ese hecho daoso o culposo.
En el cuasidelito o en el pago de lo no debido el que recibe la cosa que no se le
debe, no la recibe con el objeto de restituirla sea que acte de buena o de mala fe,
pero es la ley la que establece los casos en que debe restituir la cosa que ha
recibido como pago de lo no debido.

Si bien es cierto que establece la obligacin, son los hechos los que establece. En
la prctica jurdica aparecen claramente determinadas las cinco fuentes de las
obligaciones y que las cuales tienen efectos distintos en uno u otro caso.
2. Esta clasificacin es incompleta, partimos de la base que las fuentes de las
obligaciones son taxativas, pero la doctrina moderna nos seala a lo menos
otras dos fuentes de obligacin que pudiramos o no asimilarlas a las fuentes
ya descritas, pero que en la doctrina jurdica se tratan como separadas e
indudablemente son situaciones que el legislador romano y nuestro legislador
no poda en ese entonces prever. Tales fuentes son el enriquecimiento sin causa
y la declaracin unilateral de voluntad, esto hoy da extendido y ampliado a
todo lo que es el devenir tecnolgico y adems en consideracin en todo lo que
significa tambin lo que son los contratos de adhesin.
Nuestro CC parte haciendo la clasificacin de las fuentes sealando que los
derechos personales son los que pueden reclamarse solo de ciertas personas que
por un hecho suyo (contrato) o por disposicin de la ley contraen las obligaciones
correlativas como el derecho que tiene el prestamista sobre su deudor o el derecho
que tiene el hijo sobre el padre respecto de los alimentos.
De consiguiente entonces que de acuerdo al art. 578 del CC estos derechos sobre
las personas estn tratados como cosas incorporales. Aparte del art. 1437 del CC
existe tambin otras disposiciones legales que se refieren a las cinco fuentes que
seala dicho artculo como lo es el art. 2284 que se ubica dentro de los
cuasicontratos y dice que las obligaciones que se contraen sin convencin nacen o
de la ley o del hecho voluntario de una de las partes, las que nacen de la ley se
expresan en ella, entonces la ley crea el nexo entre ella y la aplicacin de la misma
fuente la obligacin: as si el hecho del que nacen es lcito, constituir un
cuasicontrato; si el hecho es ilcito con la intencin de daar, constituir delito; y si
es culpable y sin intencin de daar, constituir cuasidelito.
Una aclaracin respecto de la ilicitud es que ella dentro de un acto constituye
delito conforme al art. 2314 del CC, ahora esa ilicitud puede tambin, sin
perjuicio de la anterior, constituir un delito penal cuyas consecuencias son
absolutamente independientes, pero no incompatibles. Lo normal ser que puede
ser uno u otro delito, pero tambin puede darse que la situacin de un mismo
hecho pueda ser sancionado de distinta forma por el ordenamiento jurdico
respectivo, por ej. Caso Penta.
Cuando se trata de un ilcito culpable nos encontramos igualmente en la misma
situacin, ese ilcito puede ser cuasidelito civil o penal con una diferencia
sustancial en que los cuasidelitos penales solo se dan respecto de las personas y
no de las cosas. Ahora como el cuasidelito puede ser penal respecto de las
personas, solo tiene sancin exclusivamente penal y puede nacer una accin civil,
pero jams va haber un cuasidelito penal en las cosas.
13 de marzo de 2015
Los principios que rigen en materia contractual
Teniendo en cuenta los principios de la autonoma de la voluntad, buena fe,
sancin del enriquecimiento sin causa, la responsabilidad, la omnipotencia de la ley y la
supremaca legal, tenemos los siguientes principios en materia contractual:
1.
2.
3.
4.

Principio de la consensualidad
Principio de la libertad contractual
Principio de la buena fe
Principio de la obligatoriedad del contrato (las partes respecto de terceros en
cuanto a la interpretacin del contrato).
5. Principio de la autonoma de la voluntad
5

Principio de la autonoma de la voluntad

Es un principio establecido por la doctrina y la filosofa jurdica y que no tiene una
referencia o dedicacin especial en el CC, se enuncia sosteniendo que toda obligacin,
en materia civil contractual, tiene su fundamento esencialmente en la voluntad de las
partes, este consentimiento dentro del acto jurdico bilateral es la fuente y al mismo
tiempo la que determina la medida de las obligaciones que produce el contrato.
Esta voluntad que aparece como autnoma permite la libre creacin de derechos y
obligaciones que los contratantes quieran establecer, la voluntad se bastara as misma
sin necesidad de intervencin de terceros y aun cuando no est estipulada
expresamente en alguna parte del CC esta teora nos permite la solucin de mltiples
problemas en la contratacin. El profesor Hugo Rosende sealaba que todo el derecho
patrimonial est asentado sobre dos principios que son bsicos, uno de ellos es la
autonoma de la voluntad en el campo de la contratacin y por otra parte el derecho de
dominio se trata como una relacin directa entre la cosa y el titular del objeto o cosa.
La autonoma de la voluntad sirve de amparo al resto de los principios
fundamentales de la contratacin, as por ej. la fuerza obligatoria del contrato se
encuentra amparada por la propia ley cuando se seala en el art. 1545 que en el
contrato y las obligaciones que contiene tiene el carcter de ley. Este principio de
autonoma servir tambin al juez en su caso para interpretar el contrato que no es sino
desentraar qu es lo que los contratantes quisieron convenir en la celebracin del
contrato, nica forma de determinar su sentido natural interpretndolo a la luz, adems,
en las normas de interpretacin que se encuentran en el CC.
El que un contrato sea consensual y el que al mismo tiempo se permita la libertad
contractual dice relacin con la formacin del contrato en su etapa de nacimiento y por
su parte la fuerza obligatoria del contrato ya no se refiere a la formacin o a la gnesis
del contrato sino que est refirindose a los efectos del contrato celebrado y amparado
en la autonoma de la voluntad. Por su parte el principio de la buena fe es exigido en la
etapa anterior a la celebracin del contrato, durante la gnesis del contrato, durante su
vigencia y durante su trmino sin perjuicio adems de las obligaciones post
contractuales.
Si llegamos a la etapa de la interpretacin del contrato que no tiene sino
establecer el alcance de ste bajo el imperio subjetivo que trata nuestro CC, el intrprete
en su caso ya sea el juez u otra persona debe retroceder en el tiempo a la etapa de
celebracin nica forma de dirimir la controversia a la luz de qu es lo que quisieron los
contratantes de manera que el juez debe estarse a la voluntad ideal ms que a la
voluntad manifestada en el acto o contrato. As lo seala el art. 1560 del CC.
En nuestro sistema se aplica un sistema de valoracin subjetivo como claramente
explicita el art. 1560 del CC.
En caso de contratos complejos se pueden establecer clusulas respecto de los
antecedentes del contrato sealando sus intenciones, por ej. las partes estn de
acuerdo que celebran un contrato de usufructo y no de donacin.
Los autores clsicos absolutamente partidarios de la autonoma de la voluntad
sostienen que el contrato respecto de los contratantes tiene tal fuerza obligatoria que el
legislador lo asimil a la ley y extienden esta autonoma de la voluntad a etapas que van
mucho ms all de la formacin instantnea del consentimiento y as sostienen que rige
plenamente este principio en materia de oferta y la aceptacin de la oferta en que
entiende por este principio de la autonoma y as se establece en materia comercial, el
consentimiento se entiende perfeccionado con la sola aceptacin de la oferta aun
cuando el oferente no hubiere tomado an conocimiento de la aceptacin.
La autonoma de la voluntad filosficamente viene de la libertad natural del
hombre, es una creacin que parte desde la declaracin de los derechos del hombre que
6

enfrenta el derecho individual frente al poder y al derecho del Estado, esta lucha y
confrontacin tiene efecto a partir de esta declaracin exacerbar el individualismo y al
mismo tiempo ser preeminente la ruptura del hombre como tal frente al Estado y la
Sociedad. Esta libertad natural que en la historia figura como un aporte del cristianismo
a la civilizacin lleg a ser de tal naturaleza que incluso el Estado no poda intervenir en
las decisiones autnomas de los individuos de suerte entonces que el hombre no poda
quedar vinculado por obligaciones en las cuales no haba consentimiento y obviamente
toda obligacin querida por el hombre deba producir los efectos deseados.
Esta teora tan ultra encuentra el obstculo en que indudablemente el hombre no
es nico ni absoluto, vive inmerso en la sociedad conformada por ms individuos que
tambin tienen intereses y en definitiva conforman el inters social o bien comn y
enfrentados entonces en el tiempo este inters individual con el inters comn, este
principio de la autonoma de la voluntad ha ido retrocediendo en pos del inters social.
Hoy fa entonces se concluye que la voluntad del hombre no es un absoluto ni tampoco
es la nica fuente de derechos y obligaciones, el hombre ya no puede querer lo que se le
antoje hoy da y solamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses
legtimos de manera entonces que el legislador y el juez tienen el poder y el deber de
verificar que los contratos no sean atentatorios contra el inters general y por eso
decimos en derecho que se puede hacer todo lo que est permitido mientras no atente
contra la ley y el derecho de los terceros. Esto nos lleva a concluir que el principio en s
era en verdad demasiado terico y es coincidente y propio del liberalismo econmico
nacido en el Siglo XVII, en ese entonces el Estado deba dejar hacer y dejar pasar y de
alguna forma permitir que los hombres con la ms amplia voluntad concluyeran el
intercambio de sus bienes y servicios.
Este principio en la era moderna del derecho actual tiene tambin otra inspiracin
filosfica, hoy da en la libertad de contratacin fundada en la autonoma de la voluntad
se parte de la base que esta voluntad declarada resulta ser real en la medida que los
contratantes se encuentren en un plano de igualdad cuando esto no se produce, el
legislador ha dictado normas tendientes a proteger al ms dbil por ej. el contrato de
trabajo y en otros casos la doctrina y la jurisprudencia han creado tambin principios que
invocando a la autonoma de la voluntad permiten establecer que ella no ha sido tal o no
resulta aceptada como ocurre con la situacin de la condicin predominante como en los
contratos dirigidos en que el Estado establece normas bsicas y mnimas de manera que
la igualdad contractual entre las partes y evitar abusos que caigan en un
enriquecimiento sin causa.
Para concluir, podemos sealar que este dogma de la autonoma de la voluntad
est siendo cada vez ms intervenido legalmente en los diferentes contratos, por ej. el
actual proyecto de ley que pasa a regular los estacionamientos privados, los de los
supermercados, hospitales, mall, etc.
Principio del consensualismo contractual
Hemos dicho que nuestro CC contempla fundamentalmente para la mayora de los
contratos el consensualismo, vale decir, que los contratos se perfeccionan pura y
simplemente por el acuerdo de voluntades, pero en la actualidad por diferentes razones
este consensualismo se va retirando por cuanto la acreditacin dela existencia de los
contratos y los efectos que puedan producir deben estar sujetos a ciertas formalidades.
Hoy da por una razn prctica y es dable a considerar que con mayor insistencia a
futuro, los contratos consensuales prcticamente no existen porque an revistiendo de
este carcter ya sea porque el legislador lo exige o ya sea porque las partes as lo
entienden, son sometidos a ciertas formalidades y en especial a la escrituracin de los
contratos.
Entonces en definitiva, este principio del consensualismo consiste en averiguar que
el contrato que estamos realizando surge a la vida como un simple pacto que se
perfecciona con la sola manifestacin de la voluntad interna de las partes o si es
7

necesario que este contrato para que surta efecto, pueda aplicarse o tener existencia
debe concurrir con formalidades o ritualidades externas al momento de celebrarlo. Esta
disyuntiva en la especial determinacin de estar frente a un contrato consensual o no va
a tener mucha importancia cuando hablemos de la obligatoriedad del respectivo
contrato.
Entonces si el contrato es consensual, no requiere de otra formalidad que el
consentimiento expreso o tcito, tal consentimiento es el que se va a determinar o
establecer en funcin del respectivo acto o contrato, por ej. en el contrato de transporte
con un chofer de micro en que ya hay consentimiento tcito al subir al vehculo,
entonces en caso de choque el conductor debe responderme por ser tal, por las normas
del CC y por hecho propio.
17 de marzo de 2015
Consecuente con el principio de la autonoma de la voluntad se nos presenta el
concepto de la consensualidad y que contrariamente a lo que sostienen algunos autores
no viene precisamente del derecho romano, sino que aparece en tiempos del derecho
moderno por cuanto los romanos muy excepcionalmente hablaban de este tipo de
contrato, pero para ellos todo era escriturado.
De acuerdo a este principio los contratos quedaran perfectos por la sola
manifestacin de la voluntad la cual es la voluntad interna de las partes ya que cualquier
formalidad o rito exterior lo transforma en un contrato no consensual. El art. 1443 del
CC nos seala que le contrato es real es necesaria la tradicin de la cosa, vale decir, la
entrega de la misma; es solemne cuando est a la observancia de ciertas formalidades
sin las cuales no nace al derecho y los consensuales. En definitiva son contratos
consensuales todos aquellos contratos que no sean reales ni solemnes.
En nuestro derecho hoy da debemos decir que los contratos consensuales son la
excepcin sin dejar de sealar que existen aun cuando a veces no nos percatemos de su
existencia y tanto por ser de cuanta menor y algunos que son de cuanta mayor. Estos
contratos que en Chile se llaman consensuales hoy da son ms bien contratos formales
en cuanto para su perfeccionamiento requieren de ciertas formalidades habilitantes,
formalidades de prueba, formalidades convencionales y formalidades de publicidad.
Estas formalidades en su conjunto ya sea que se apliquen totalmente o parcialmente una
de ellas le quita precisamente la naturaleza de tal a estos contratos consensuales. Los
autores tienden a llamar contratos consensuales al desnudo cuando para el
perfeccionamiento basta nica y exclusivamente la manifestacin del consentimiento
normalmente en forma oral e incluso en forma tcita, esta ltima se manifiesta en
gestos, expresiones o actos corporales como lo es la compra de bienes muebles en
grandes tiendas, el contrato de transporte pblico y es mas en contratos de tipo
bancario como la apertura de crditos, de lneas de crditos e incluso de avances son de
carcter consensual y cuando ms van precedidos de una especie de solicitud que no es
precisamente el contrato mismo.
Y se habla entonces de contratos que no son al desnudo que estn, sin embargo,
incorporados a su celebracin algunos formulismos de prueba, de publicidad o
convencional, estos ltimos en verdad tienen solo el nombre de contratos consensuales
porque atendida a la forma de celebracin simplemente dejan de ser contratos
consensuales al desnudo. De manera entonces que la gran clasificacin de estos
contratos que hace la doctrina son los contratos consensuales al desnudo y los contratos
consensuales precedidos de ciertas formalidades las cuales incluso son exigidas con
posterioridad a la celebracin del contrato consensual en este ltimo caso por ej. el
contrato de trabajo que si bien es consensual se obliga a celebrarlo por escrito dentro de
un plazo determinado y en este caso si bien es cierto no es que el contrato sea nulo o no
exista, las consecuencias de la falta de escrituracin son distintas a la nulidad o
inoponibilidad del contrato mismo.
Limitaciones o excepciones al consensualismo
8

Como ya dijimos, son consensuales los no solemnes y los no reales, es obvio que el
consentimiento es esencial en todo contrato y ms en el consensualismo y ste cuando
nos exige ciertas formalidades especialmente las habilitantes como por ejemplo:

el menor para que celebre un contrato consensual requiere de la autorizacin

de su representante legal
Cuando la mujer casada en sociedad conyugal celebra un contrato consensual
que compromete dicha sociedad en ese caso requiere de la autorizacin del
marido
Cuando el contrato consensual requiere el formalismo de darse a conocer a
terceros para que tenga efectos en cuyo caso se habla de publicidad
Cuando las partes han convenido que el contrato consensual a celebrar han
exigido formalidades, exigencias o clusulas convencionales.

En todos los casos anteriores estamos en presencia de un contrato teniendo tal

nombre resulta que no es consensual.
Entonces las formalidades habilitantes (autorizaciones de representantes legales o
de la justicia en su caso) tienen por objeto proteger los intereses de los incapaces y de
no cumplirse hacen que el acto sea nulo o inoponible;
Luego las formalidades de publicidad que se encuentran establecidas en diferentes
disposiciones del CC y leyes especiales y que si no se cumplen, el acto es inoponible
frente a terceros como el art. 1723 del CC de la separacin de bienes. Tales
formalidades de publicidad se extienden en una serie de exigencias que conducen
precisamente de los terceros que no han participado del contrato teniendo aqu todo el
proceso de notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publicaciones, etc. Y estn
presentes en todos los campos del derecho civil y en el derecho comercial. Un ej. lo
tenemos en los arts. 1901 y 1902. En el caso de las contraescrituras del art. 1707 del
CC se requiere de la anotacin marginal y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero; Los embargos de los bienes races requieren de la respectiva inscripcin, por
otro lado las escrituras pblicas de sociedad deben ser inscritas en el registro de
comercio al igual que los mandatos comerciales entregados a los gerentes o factores de
comercio, La falta de cualquiera de ellas se sanciona con la inoponibilidad frente a
terceros.
Tenemos por otro lado que en el derecho moderno las formalidades de prueba son
absolutamente fundamentales y estas tienen por objeto la exigencia del legislador de
que ciertos actos o contratos y ciertas obligaciones deben ajustarse a estas formalidades
para servir de medio de prueba, en algunos casos no se podr acreditar la existencia del
contrato y en otros casos ser difcil acreditar las estipulaciones del contrato.
Normalmente las formalidades que tienen el carcter de solemnes cumplen la doble
finalidad de acreditar la existencia del contrato y al mismo tiempo la naturaleza de los
actos jurdicos contenidos en l, a este respecto tenemos el art. 1701 del CC que nos
habla de la falta de instrumento pblico y de sus consecuencias.
En segundo lugar la exigencia para ser medio de prueba la encontramos en los
arts. 1708 y 1709 en este caso entonces en la pre constitucin de la prueba es
absolutamente fundamental por cuanto el acto no podr probarse por medio de testigos
y ser bastante difcil probarlo por otros hechos, quedando como nico elemento la
confesin que se debe someter a la contraparte para que acredite la existencia de tal
contrato.
En el caso de las leyes especiales de diferente naturaleza existe gran cantidad de
normas que exigen la escrituracin como por ej. el depsito de bodegaje o warrant e
incluso el depsito en la norma del CC en que por ltimo sino existe un contrato escrito
se presumen como clusulas del mismo lo que manifiesta el depositario y reiteramos
tambin el caso del contrato de trabajo.
9

Las Formalidades convencionales son aquellas que las partes convienen en

establecer para que el contrato se considere definitivamente celebrado, los contratantes
pueden estipular que en un contrato consensual ser necesario materializar el
consentimiento mediante el otorgamiento del respectivo instrumento pblico o privado o
incluso a travs de otra ritualidad que se haya acordado, esto lleva implcito el derecho
de las partes a retractarse del contrato antes de ejecutar el acto que conduce al
perfeccionamiento del mismo, estas formalidades convencionales en nuestro CC son
sumamente escasas, ms bien se encuentran en leyes especiales, y encontramos en el
CC el art. 1802 que se refiere a la venta de bienes races, constitucin de servidumbres
y de censos.
Apelando al principio de la autonoma de la voluntad cualquiera circunstancia que
tenga presente las partes para manifestar el consentimiento darn lugar a formalidades
atpicas para la celebracin del acto o contrato.
Ya dijimos que en la vida cotidiana hay ciertas actuaciones que nos llevan al
perfeccionamiento del acto consensual como subirse a un bus, pagar y recibir el boleto
es una conducta que indica consentimiento as como la compra de un boleto a un
espectculo circense o al estadio implica por supuesto la celebracin de un contrato; la
peticin por medios electrnicos de compra de un determinado artculo que se encuentra
en oferta tambin constituye una conducta que nos lleva a la celebracin del contrato.
Principio de la libertad contractual o de contratar
Se acostumbra en doctrina a dividir esta libertad en una libertad de conclusin y
otra de configuracin, en la primera se seala que cada individuo tiene la libertad de
contratar o no y en el caso de elegir la contratacin la de elegir con la contraparte con la
cual se contrata; en la libertad de configuracin volvemos un poco al principio de la
autonoma de la voluntad que nos permite fijar las clusulas del contrato y su contenido
segn mejor les parezca a los contratantes, esta libertad contractual es la ms
caractersticas y relacionada con la autonoma de la voluntad y aun cuando no se
encuentre expresamente consagrada en nuestro CC, existen una serie de disposiciones
legales que as lo establecen y tan efectivo es esto que la libertad de contratar nos lleva
a la posibilidad de celebrar todo tipo de contratos en cuanto no sean contra la ley, orden
pblico, buenas costumbres y el derecho de terceros. Podemos entonces celebrar
contratos nominados y contratos atpicos e incluso se pueden inventar contratos con las
mismas limitaciones ya dichas.
Pero esta libertad contractual al igual que la autonoma de la voluntad se ve cada
vez ms restringida especialmente con lo que denominamos los contratos dirigidos y los
contratos forzosos, los primeros son aquellos en que la autoridad establece condiciones
mnimas de contratacin que tienen su origen en razones de orden pblico econmico
como para influir en la determinacin de la economa del pas, orden pblico social,
proteccin a los ms dbiles como lo es el contrato de trabajo respecto de los
trabajadores, el contrato de arrendamiento respecto de los arrendatarios, el contrato de
compra y consumo en general con la ley de defensa del consumidor, etc. Se pierde
entonces un poco la libertad de configuracin interna del contrato, vale decir, la
posibilidad de que las partes puedan hacer lo que ellas quieran y nos encontramos all
en todos los casos mencionados con contratos dirigidos. Hay otros casos de contratos de
carcter forzoso o impuesto y que son en definitiva la negacin de esta libertad
contractual.
Principio de la fuerza obligatoria de los contratos
El famoso aforismo latino pacta sunt servanda que dice los pactos deben
observarse y cumplirse, prcticamente todas las legislaciones del mundo occidental
contienen esta norma de observancia irrestricta a lo pactado convenido o estipulado y
nuestro CC no se qued atrs ya que el art. 1545 del CC eleva a la categora de ley lo
convenido legalmente por las partes de manera que la fuerza obligatoria del contrato
est dada por esta legislacin libertaria del derecho en cuanto el individuo es fuente
10

fundamental de la contratacin, pero que a la vez necesariamente se debe establecer

que esa manifestacin debe ser necesariamente cumplida.
El que la categora de contrato se asimile a la ley es un preciosismo jurdico porque
el contrato no tiene el carcter de ley y entre ambos fluctan muchas diferencias, a
saber:
1. La ley es de aplicacin genrica mientras que el contrato es de aplicacin
particular
2. El contrato nace por la voluntad de las partes y la ley nace por medio de la
voluntad soberana.
3. El contenido del contrato es discutido entre las partes y el contenido de la ley es
discutido por los parlamentarios en el Congreso Nacional.
4. La sancin al incumplimiento de la ley civil es la nulidad del acto o contrato y el
no cumplimiento del contrato permite hacer uso de la condicin resolutoria
tcita, pero no necesariamente la resolucin del contrato pues subsiste
igualmente.
5. La forma de poner trmino a una ley es por medio de otra ley que la derogue y
la forma de poner trmino a un contrato es a travs de su cumplimiento.
20 de marzo de 2015
Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos
No obstante de las diversas teoras de la materia, nuestro derecho sigue la teora
voluntarista y la fuerza obligatoria por tanto tiene su fundamento en el querer de las
partes que debe desentraarse al momento de interpretar el contrato, lo que han
querido las partes y en cada una de sus clusulas es obligatorio para ellas. Las reglas
sobre esta materia y por qu se toma como fundamento es porque las partes tienen
deseo de contratar y se supone que las partes nunca estn obligadas a contratar no
obstante que hay excepciones ligadas a ellas.
Para estudiar la fuerza obligatoria del contrato haremos unas divisiones:
1. Fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador
Como ya hemos dicho el contrato es obligatorio y esta obligacin es un concepto
intangible que es el resultado que tiene el espritu de una persona al momento de
contratar y en principio entonces esta intangibilidad aparece como absoluta
conforme lo seala el art. 1545, vale decir, que nadie podra cambiar este
contrato en cuanto a disminuir su fuerza obligatoria, en cuanto a anticipar el
cumplimiento o prorrogar el cumplimiento del mismo.
Sin embargo, el contrato en s que parte siendo ley para las partes puede ser
alterado y de hecho as lo ha sido por alguna ley emanada del poder legislativo. De
consiguiente el legislador en algunos casos y situaciones de carcter de
emergencia y transitorio altera los efectos del contrato y se extiende a puntos que
no han sido vistos ni previstos por los contratantes, ejemplo de esto lo hemos visto
a lo largo de la historia de nuestro derecho en todas aquellas leyes que se
denominan moratorias ante situaciones especiales y habiendo de alguna forma
una situacin de mora en el cumplimiento de la situacin el legislador ha alterado
la fecha de cumplimiento de del contrato, especialmente en lo que dice relacin
con el rubro habitacional o prstamos habitacionales.
Antes de 1973 en que la inflacin llegaba a un 35% y en situaciones como estas
diversas leyes impedan la reajustabilidad automtica de los dividendos que
estaban en curso y especficamente la ley 17.663 de mayo de 1972 suprimi la
reajustabilidad automtica de las deudas provenientes de los contratos de mutuos
otorgados para fines habitacionales sea que se haya celebrado con instituciones de
previsin o con el SERVIU en aquel entonces. Esta situacin tambin ha aparecido
revestida de consagracin legal en caso de sismos o catstrofes como ocurri con
11

la ley 16.282 y a propsito del terremoto del 2010 se suspendi la tramitacin de

los juicios durante 60 das y se consider como feriado no hbil para todos los
efectos legales suspendiendo todos los plazos fatales y toda otra consecuencia
procesal.
Ante estas situaciones el legislador modifica las obligaciones contractuales y esto
se funda sobre la supremaca de la ley sobre la ley del contrato. Ahora no son
pocos los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por estas leyes
moratorias transitorias de suspensin de derechos, en aquella poca casi ninguno
acogido, hoy da una ley moratoria frente al TC y que altere lo convenido por las
partes puede ser declarada inconstitucional en la medida que afecte al particular y
no a un organismo estatal como el SERVIU.
2. Otro tema es que ya no nos referimos a leyes transitorias sino que a leyes
permanentes como la ley de arrendamiento de predios urbanos DL 964 hoy ley
18.101 de 1982 en que no obstante de concluir el contrato por desahucio del
mismo o por no pago de renta de arrendamiento obliga a las partes a mantener
vigente la relacin contractual hasta la poca de la misma restitucin, mantiene
las obligaciones del tenedor, la del arrendador y la de aquel de seguir pagando
la renta de arrendamiento, como una cosa especial incluso en el CC nos
encontramos con los arts. 1879 y 2180 n 2 que se refieren a dos situaciones
particulares que tambin alteran la ley del contrato, el primero se refiere al
pacto comisorio calificado conforme al cual las partes convienen poner trmino
al contrato de ipso facto y que no obstante se le otorga al deudor la posibilidad
de eliminar la mora dentro de las 24 horas y el segundo que se refiere al
comodato que por una situacin de emergencia se puede solicitar
anticipadamente la devolucin de la cosa entregada en comodato.
3. Esta intangibilidad absoluta es violentada de alguna forma por leyes que tienen
efecto retroactivo y afecta ya entonces a contratos celebrados, volviendo a la
cosificacin de los derechos se ha manifestado la idea de que no es posible
dictar normas de carcter retroactivo respecto de cosas incorporales o de
derechos personales por cuanto se afecta el derecho de propiedad que
establece el art. 19 N 24 de la CPR. La CS que antes conoca de los recursos
de inaplicabilidad antes de existir el TC reiteradamente acogi esta postura de
que se afectaba el derecho de propiedad cuando stos incidan en derechos
personales. El DFL N 9 dictado en la poca de la Unidad Popular estableci
que los arrendatarios tenan derecho a prorrogar los contratos de arrendamiento
por 10 aos y la CS invariablemente resolvi que esa ley era inaplicable porque
afectaba el derecho de propiedad del dueo del inmueble que si bien no
afectaba la propiedad absoluta si se afectaba una parte de ella que es el uso y
goce de la misma. Hoy da estos de recursos de inaplicabilidad se presentan
ante el TC con la salvedad incluso de que se puedan presentar aun cuando no
existan un juicio vigente o en curso y va a tener esa resolucin del tribunal los
efectos de una ley.
Entonces la idea que se persigue con esto de la propiedad del derecho no es sino
ampliar el abanico del derecho de propiedad y son obviamente muy numerosas las
sentencias de la CS sobre este derecho de propiedad sobre los derechos. Tiene sus
factores positivos y otros negativos, si el derecho se considera una propiedad, es
perfectamente embargable que es lo que hoy da ocurre, los crditos son
embargables como las rentas de arrendamiento sin problemas de ninguna especie,
claro que algunos han ido ms all y pretenden embargar el derecho personal que
una persona tiene en una sociedad de personas y est resuelto hoy da por la CS
que no obstante de ser un derecho, ste no es embargable por cuanto esta
sociedad ficticia creada por la ley se rige por normas distintas y tiene una
participacin distinta de una S.A. de la que es una participacin en el capital por
medio de acciones las que s son embargables.
12

En conclusin en estos ataques efectuados por el legislador a la fuerza del contrato

encuentran de alguna forma su justificacin que dicen relacin que aunque sean
excepcionales y siendo una realidad jurdica inexistente, tiene por objeto cumplir
fundamentalmente un acto de justicia social y debemos necesariamente concluir que la
fuerza obligatoria del contrato frente a la ley positiva no es absoluta sino que ms bien
es relativa.
Fuerza obligatoria del contrato frente al juez
Al igual que en materia legislativa el contrato se presenta como un elemento
intangible, imposible de modificar y el juez en su caso est obligado a aplicar la ley
existente al momento de la celebracin del contrato de manera que frente al juez los
hechos imprevisibles y modificatorios ocurridos con posterioridad a la celebracin del
contrato no tiene aplicacin para ellos y podemos sealar entonces que as para el
hombre no hay libertad sin riesgo como tampoco no hay libertad contractual sin riesgo
que pueda sobrevenir, de manera que podemos aceptar que el contrato celebrado hoy
da, maana est afectado por circunstancias favorables para una partes y desfavorables
para la otra.
Nuestra jurisprudencia es abundante en materia de aplicacin contractual
asegurando que el juez no puede modificar lo contenido en el contrato, esta postura
invariable de la CS viene desde hace 70 aos y se resumen que los tribunales carecen de
facultades para derogar o dejar sin efecto el cumplimiento del contrato por razones
ajenas o distintas a las estipuladas por las partes y si lo hace as el juez, estar
infringiendo el art. 1545 del CC. Esto ha sido complementado por otras sentencias en
el mismo sentido de que procede el recurso de casacin en el fondo en contra de la
sentencia que rechaza en aplicar las estipulaciones contractuales o le desconocen su
fuerza o rehsan reconocer sus efectos. La casacin tiene por objeto anular la sentencia,
y la sentencia seria nula porque infringe la ley del contrato y se infringe cuando se
desentiende del contrato; cuando le da un sentido manifiestamente diverso del que las
partes tenan previsto tratar; cuando le exige una condicin que los contratantes no han
estipulado; o les desconoce el valor de un derecho establecido en virtud del contrato.
El aforismo del pacta sunt servanda se aplica invariablemente en materia judicial y
si bien lo vimos en alguna oportunidad la teora de la imprevisin tiene consagracin en
el derecho comparado, en nuestra legislacin an no cobra sancin y menos an ante
nuestros tribunales.
Obviamente que existen algunas leyes que permiten al juez aplicar algunas
normas que las partes no tuvieron en vista al momento de contratar volviendo a los
casos de los arts. 1879 y 2180 del CC como situaciones legales ajenas al contrato y en
la misma circunstancia se encuentra la posibilidad de que el contrato de depsito se
puede obligar al depositario a recibir la cosa antes de lo esperado. En materia de
contrato de construccin de suma alzada, el constructor puede exigir la revisin del
contrato de construccin que por circunstancias desconocidas se produjeren costos que
no se previeron art. 2003 n 2 del CC
La doctrina de la imprevisin que como decimos no tiene sancin en la
jurisprudencia y se espera que la tenga, para que pueda de alguna forma ser aceptada
requiere de ciertos elementos:

debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo,

debe de ser oneroso,
debe ser conmutativo,
sobrevenga un suceso imprevisible para la voluntad de las partes
dicho suceso impida el cumplimiento de manera considerable para alguna de
las partes, no siendo imposible. Entonces, que haga parcialmente imposible el
cumplimiento.
24 de marzo de 2015
13

La revisin del contrato y su resolucin por resultar demasiado oneroso para

una de las partes
La revisin del contrato por el aumento de lo oneroso del mismo es discutible a la
luz de la teora de la imprevisin y se sostiene en definitiva que el juez solamente
cambiar el contrato o hacer variar su tenor a travs de la intencin real de las partes.
Esta teora que recibe gran aplicacin en derecho comparado especialmente en el
derecho internacional pblico en lo que normalmente se denominan contratos de
abastecimiento en nuestro pas no tienen gran aplicacin. No obstante partiendo de un
principio del derecho civil la cual es la prohibicin del enriquecimiento sin causa y en la
teora del abuso del derecho es posible concluir que el contrato puede ser revisado por
los tribunales.
El enriquecimiento sin causa es prohibido como tal cuando ste se deduce al
mismo tiempo por efecto de causar un dao a la otra parte del contrato. Para que opere
este enriquecimiento sin causa, la doctrina est de acuerdo en que debe haber algunos
elementos claros:
1. Que haya habido enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del
demandante.
2. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.
3. Que el actor no tenga otro medio que la accin indicada para reparar el dao
que se caus
Este enriquecimiento sin causa ha tenido poca sancin en nuestros tribunales de
justicia, pero s ha tenido aplicacin en materia administrativa y fundamentalmente en
dos aspectos:
1. Cuando alguien realiza un trabajo para el Fisco sin que se haya firmado un
contrato y se ha acreditado por la Contralora que el Fisco no puede
enriquecerse
2. Lo mismo ocurre para una persona que desempea una labor para el Estado sin
tener contrato, acreditado el trabajo que se desempe debe pagarse la
remuneracin an sin haber contrato.
Teora del abuso del derecho
El abuso del derecho es el ejercicio del mismo que perjudica a terceras personas o
al otro contratante por ej. un persona siendo comodataria de un automvil que recibi en
prstamo lo utilice como transporte colectivo siendo que solo se le prest para su uso,
de consiguiente es el derecho que se ejercita maliciosamente con la intencin positiva
de daar a un tercero.
Los elementos para que se concrete:
1. Que el autor cause un dao al ejercer el derecho.
2. Que no se trate de un derecho totalmente absoluto para hacer aquello que se
declara o manifiesta sin necesidad o causa como por ej. la negativa del padre o
madre para otorgar disenso o consentimiento para el matrimonio del hijo
menor; otro caso es del testador que dispone de la totalidad de sus bienes art.
1018 y ss.; el ejercer el derecho de particin en que nadie puede estar
obligado a permanecer en la indivisin art. 1317 del CC
No obstante esta doctrina, es perfectamente posible asimilarlo al dolo ya sea a
travs del hecho malintencionado o incluso culposo y caemos en el delito o cuasidelito
civil.
Volviendo a la imprevisin debemos sealar que aquellos autores partidarios de
esa teora parten de la base de que se aplican las reglas de la responsabilidad
contractual Que est en relacin con el art. 1547 y 1558, ste ltimo seala que el
deudor incumplidor no puede imputrsele dolo solo responde de los perjuicios directos y
14

previstos y por tanto no tendra que reparar los perjuicios sobrevinientes ya que estos
son daos imprevistos (que no se pueden tener en cuenta al momento de celebrar el
contrato); mientras que el art. 1547 solo responde de culpa leve en los contratos que
sean a beneficio de ambas partes.
Tambin sirve de apoyo a esta teora el principio de la buena fe en orden a que el
contratante no puede obligar al otro sino a aquellas cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligacin.
La adaptacin del contrato a las nuevas circunstancias
Normalmente un contrato que se celebra no contiene la posibilidad de negociar
nuevamente los trminos del contrato ante circunstancias que desconocan las partes y
que ocurrieron con posterioridad a su celebracin, pero hoy en da atendidas ciertas
circunstancias y partiendo del ejemplo que nos da el derecho internacional se hace
necesario una nueva prctica en la celebracin del contrato y que consiste en incorporar
a la redaccin del contrato una clusula en virtud de la cual las partes se comprometen a
modificarlo si se producen alteraciones previstas e incluso imprevistas, es decir, los
contratantes en forma anticipada convienen en alterar lo conmutativo de la convencin y
prometen ellos mismos superar estas nuevas circunstancias o conveniente en que un
tercero denominado normalmente rbitro resuelva sobre esas nuevas circunstancias o
condiciones.
Estas clusulas de readaptacin del contrato por ej. en contratos de
transporte que es de tracto sucesivo se conviene anticipadamente la forma de cambiar
la tarifa del contrato y anticipadamente como no es conocida por las partes, se establece
la variabilidad en funcin del cambio de remuneraciones, de la variacin del tipo de
cambio, de la variacin de UF y la variacin del precio del petrleo en que a cada uno de
estos factores se le da una incidencia porcentual y se le dar una respectiva tarifa.
Existe adems una clusula que se incorpora a los contratos, la clusula que
permite a las grandes empresas distribuidoras de petrleo trasladar a los compradores
los aumentos del precio impuesto por los pases productores. La clusula de
alineamiento son las ofertas de la competencia por ej. Easy; la clusula de
equipariedad de precios por ej. empresas distribuidoras de combustible como Copec,
Petrobras normalmente los contratos de distribucin, especialmente cuando es el dueo
de las instalaciones se establece una clusula de venta al distribuidor cuyo precio no
puede ser superior a los establecimientos de distribucin directa de estas empresas.
La clusula del cliente favorecido que es parecido al in dubio pro reo por ej.
Liquidaciones de las tiendas; La clusula de fuerza mayor que dice relacin con
anticiparse al caso fortuito, esto se traduce en el compromiso de no darle trmino al
contrato y adaptarlo a las nuevas condiciones habida consideracin de los hechos reales
del caso fortuito. Es bueno tener en cuenta la naturaleza del contrato, su esencia, la
intencin de las partes lo que en virtud de estas consideraciones se podrn enfrentar las
variaciones que se puedan producir en el mercado a futuro y que a travs de
negociaciones se solucionen los conflictos de intereses que puedan aparecer entre las
partes.
En cuanto a la terminacin del contrato debemos decir que este normalmente
concluye con el cumplimento de las obligaciones que contiene como lo es el pago o
algn otro modo de extinguir obligaciones equivalentes al pago. Hay situaciones en que
el contrato termina anormalmente y que consiste en la invalidacin del mismo contrato y
tal invalidacin conforme al art. 1545 se puede invalidar:

Por el consentimiento de las partes, a travs del acto denominado resciliacin.

Por las dems causas legales.

En verdad, respecto de los modos de extinguir obligaciones tenemos las siguientes

causas:
15

Nulidad del contrato

Resolucin del contrato, ya sea por aplicacin de la CRT o por el pacto comisorio
Revocacin del efecto de la obligacin por aplicacin de la accin pauliana o
revocatoria.
Caso fortuito en los contratos bilaterales que imposibilite la ejecucin del acto o
contrato.
La muerte del contratante en aquellos contratos en que la persona tiene
especial significacin, esto es, los contratos intuito personae.

Efecto relativo de los contratos

De acuerdo a lo que hemos dicho con las sentencias judiciales, los contratos solo
producen efectos con las partes que lo celebran que se encuentra en el art. 3 del CC.
Vimos lo que era el concepto de parte que incluye a los contratantes, sus herederos, sus
cesionarios y sus representantes ya sean legales o voluntarios que todos ellos tienen el
carcter de parte y a ellos les surten los efectos del contrato. De consiguiente a los
terceros el contrato les es ajeno a sus intereses pues no les empecen sindoles
indiferentes ya que no tienen la calidad de deudores ni de acreedores.
El principio del efecto relativo de los contratos es otra consecuencia lgica del
dogma de la autonoma de la voluntad segn la teora clsica. Sin embargo, en el
derecho contemporneo en esta situacin por una parte se comprueba la proliferacin
de excepciones a este referido principio y nacen los contratos que crean derechos u
obligaciones para terceros y por otra parte comienza a brotar la idea del efecto
expansivo de los contratos en virtud del cual los contratos pueden perjudicar o beneficiar
a muchas personas que no revisten el carcter de partes propiamente tal.
Nos encontramos aqu una serie de instituciones como son la estipulacin a favor
de otro, la promesa de hecho ajeno, la oponibilidad del contrato y tambin la
inoponibilidad del contrato respectivo.
Hay que hacer la distincin al hablar de terceros teniendo a los terceros absolutos
que son los que no tienen nada que ver con el contrato y en trminos generales lo son
los causahabientes a ttulo singular que son los que suceden a una persona a ttulo
singular ya sea por acto entre vivos o bien por causa de muerte, no es causahabiente el
heredero que participa a ttulo universal y puede ser causahabiente el legatario que
hereda una cosa a ttulo singular.
Excepciones al efecto relativo
1. Los contratos de carcter colectivo: obligan a los terceros aun cuando no sean
partes del contrato, caso tpico lo encontramos en el procedimiento concursal
de reorganizacin donde la junta de acreedores celebran convenios que afectan
a terceros; lo mismo ocurre con los contratos o convenios celebrados por
mayora en los edificios de copropiedad surgiendo derechos y obligaciones a
quienes no concurrieron al acto o contrato; hasta hace unos aos exista el
contrato colectivo de trabajo que celebraban la gran mayora de los
trabajadores y afectaba a todos los dems, hoy en da solo afecta a aquellos
trabajadores que hayan participado en el proceso de negociacin colectiva.
2. Estipulacin o contrato para otro: el contrato en favor de un tercero est
expresamente aceptado en nuestro CC en los arts. 1449 y 1450, esta es una
creacin separada del derecho romano y tiene por objeto estipular un acto,
contrato o convencin en favor de otra persona o por otra persona quedando
este contrato en suspenso hasta que no exista la ratificacin o aceptacin de la
persona por la cual se estipul. Ahora cmo se encasilla jurdicamente esta
institucin? Hay varias teoras:
a. Teora de la oferta: Se seala que la naturaleza jurdica de esta
estipulacin tiene dos etapas, por una el promitente o promitiente celebra
16

el contrato con una persona y se obliga frente al estipulante quien se

transforma el acreedor de la estipulacin, posteriormente el estipulante
ofrece su crdito al tercero beneficiario y la aceptacin de ste ltimo
forma una segunda convencin que sirve de antecedente o ttulo
traslaticio a la cesin referida, el crdito entonces pasa del patrimonio del
estipulante al tercero cuando este acepta.
b. Teora de la gestin de negocios ajenos (agencia oficiosa): se encuentra
establecida en el ttulo de los cuasicontratos en el art. 2286, esta
agencia oficiosa permite a la gente estipular el compromiso del
beneficiario aceptar o ratificar el acto o contrato respectivo.
c. Declaracin unilateral de voluntad: el promitente aqu adquiere el rol de
deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad, su inconveniente es que
desconoce la existencia del contrato que da origen a la estipulacin.
d. Teora de la adquisicin perfecta del derecho: Esta es una institucin
excepcionalsima no solo en cuanto permite crear un derecho en favor de
otro sin su voluntad sino que tambin en cuanto permite al estipulante y
al promitente retirar del patrimonio del tercero el derecho que ya ha
ingresado a l, mientras el tercero no acepta lo ms lgico es que la figura
es de carcter original sin que se pueda asimilar a otras instituciones.
Esta teora es la ms aceptada a nivel nacional. Tiene justificacin en el
art. 1449 i/1 parte final cuando seala que mientras no intervenga
aceptacin directa o tcita es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurren a l.
Los autores concluyen que la aceptacin o ratificacin de beneficiario es
el requisito para que l pueda exigir la prestacin.
Efectos de la estipulacin para otro
Estudiar los efectos significa estudiar los derechos de uno y otro contratante en
funcin adems del beneficiario, ya sea antes o despus de la ratificacin o aceptacin.
Efectos entre estipulante y promitente
Ellos son las partes en el contrato y por lo tanto se producen entre ellos los efectos
normales del contrato, sin embargo, el art. 1449 nos seala que solamente el tercero
beneficiario podr demandar lo estipulado. Entonces qu puede ocurrir antes que el
beneficiario acepte? El estipulante puede exigir el cumplimiento de la obligacin no para
l sino que para el beneficiario, en esta etapa de la ratificacin el promitente es
legitimario activo de la accin de cumplimiento.
Ahora una vez aceptada o ratificada la estipulacin para otro, solo el tercero
beneficiario puede exigir el cumplimento de la obligacin. Esta estipulacin para otro
resulta ser una clara excepcin al efecto relativo de los contratos en cuanto crea en
favor de un tercero un derecho absoluto sin que hasta ese momento intervenga su
voluntad incluso ignorando la existencia de ese contrato.
Ahora entre estipulante y promitente antes de la ratificacin o aceptacin por el
beneficiario pueden resciliar el respectivo contrato mientras no intervengan su
aceptacin expresa o tcita.
Efectos entre promitente y beneficiario
El promitente se ve estrictamente obligado con el beneficiario quien es el acreedor
del promitente desde la fecha de celebracin del contrato, no desde la fecha de
aceptacin ni de la ratificacin porque puede ocurrir que incluso se ignore la celebracin
del contrato e igualmente va a tener la calidad de acreedor desde que tenga lugar la
celebracin del contrato y esto va a surtir efectos en lo que dice relacin con la
conservacin de la cosa, la responsabilidad de ella y en su caso para quien perece la
cosa que es una cuestin bastante discutible teniendo consideracin que el tercero
17

beneficiario va a aceptar el contrato y esto va a tener un efecto relativo en cuanto a esa

celebracin.
La estipulacin tiene por objeto extraer un bien de un patrimonio determinado que
es del estipulante, se saca el viene de ese patrimonio y ya no es dueo de ese bien el
estipulante y viene entonces esa etapa transitoria en que falta an la tradicin de la
cosa y nos encontramos entonces con un dominio en suspenso porque la cosa no
pertenece al promitente y an tampoco no pertenece al beneficiario porque tampoco lo
ha aceptado y ocurre entonces que cuando se celebra una estipulacin para otro, por ej.
la compraventa de un bien raz nos encontramos con que la tradicin no se puede hacer
en tanto el beneficiario no ratifique el acto o contrato y el CBR con justa razn se
opondr a la inscripcin del bien a nombre del beneficiario si es que no hay en esa fecha
ratificacin o aceptacin ni tampoco puede inscribirlo a nombre del promitente porque
no es el dueo de la cosa.
Otra situacin es que el tercero beneficiario tiene la accin contra el promitente
una vez que acepta o ratifica el contrato, all nace la accin de cumplimiento forzoso o
no de la prestacin y en su caso o no de la indemnizacin, pero este tercero no est
legitimado para demandar o pedir la resolucin del contrato que celebr el promitente
para l pues esta accin les pertenece e incumbe a los contratantes y no al tercero
beneficiario.
Qu ocurre si el beneficiario fallece antes de aceptar? Como naci el derecho de
crdito personal al celebrarse el contrato, ste ya ingres al patrimonio del causante
antes de su fallecimiento y por ende se transmite a sus herederos.

Efectos entre el estipulante y el beneficiario

Estas personas son extraos jurdicamente hablando, aunque en la realidad tengan
alguna relacin y entre ellos no existen derechos ni obligaciones lo que trae como
consecuencia que el derecho del beneficiario no se radica jams en el patrimonio del
estipulante sino que en el del promitente.
Por su parte los herederos del estipulante tampoco pueden poner cuestin
respecto de las estipulaciones en favor del beneficiario.
La promesa de hecho ajeno
Esta institucin no constituye una excepcin al principio del efecto relativo de los
contratos porque en estricto rigor el promitente no promete un hecho ajeno, el
promitente promete un hecho propio y ese hecho propio es lograr que esta otra persona
consienta en dar, hacer o no hacer algo al acreedor mientras que el tercero no acepte el
contrato no contrae obligacin alguna y en suma podemos decir que el promitente
contrae nica y exclusivamente una obligacin de hacer que es el hacer de dar, el que
haga efectivamente algo o que no haga efectivamente nada.
El efecto expansivo de los contratos
Hoy da cobra importancia especialmente en materia laboral los contratos de
subcontratacin y es as entonces de cmo se permite a los trabajadores contratados por
una empresa, que a su vez presta servicios a otra empresa principal, el demandar a sta
ltima el pago de las remuneraciones o prestaciones laborales. En este caso el efecto
expansivo del contrato se manifiesta en que hay un tercero que inicialmente nada tiene
que ver con el trabajador, pero que por disposicin legal se ve obligado a responder no
habiendo sido parte del contrato.
En materia de las empresas constructoras cuando celebran contratos con
empresas inmobiliarias, los trabajadores de la primera y los prestadores de servicio de la
18

misma pueden demandar a la segunda por las remuneraciones y, en su caso, por las
prestaciones en su calidad de propietaria o duea de la obra.
Adems est aqu la materia de la oponibilidad de los contratos, esto es, el
contrato vale para otras personas distintas de los contratantes. En nuestro derecho
inicialmente existe la inoponibilidad del contrato que es la norma general, pero hay
contratos que s son oponibles a todos como ocurre en materia de familia con el contrato
de matrimonio, el contrato de adopcin por escritura pblica; esta inoponibilidad no es
nada ms ni nada menos que la ineficacia del contrato frente a terceros que no han
contratado, nuestra legislacin impide que el contrato se haga valer ante terceros, no es
que el contrato sea nulo pues entre las partes sigue siendo vigente y vlido por lo que en
definitiva el contrato no desaparece a la vida del derecho y produce efectos
absolutamente distintos de la nulidad, para distinguirlos diremos que entre
inoponibilidad y nulidad existen claras diferencias:
1. Nulidad deriva de infracciones de tipo legal que denominamos vicios las que se
cometen al momento de la celebracin del acto o contrato. La inoponibilidad, en
cambio, es independiente del acto o contrato que celebran las partes, el
contrato es perfectamente vlido, pero en circunstancias ilegales determina su
ineficacia frente a terceros.
2. La nulidad produce efectos tanto respecto de las partes como respecto de
terceros. La inoponibilidad produce efectos solamente en relacin con los
terceros.
3. La nulidad est establecida como una sancin de orden pblico y por lo mismo
no se puede renunciar de antemano. En cambio la inoponibilidad est
establecida en beneficio de los terceros que pueden valerse de ella en orden del
derecho privado, esto significa adems que los terceros pueden renunciar a la
inoponibilidad, en cambio la nulidad al menos en la absoluta, puede y debe ser
declarada de oficio.
Plazos de inoponibilidad
1. Por incumplimiento de formalidades de publicidad
Cuando la ley exige alguna formalidad de publicidad o de comunicacin son
inoponibles respecto de terceros como por ej. la inscripcin de la propiedad en el
CBR, la inscripcin de la contraescritura, publicacin en el caso de las sociedades,
la notificacin al deudor de la cesin de crditos.
26 DE MARZO DE 2015
Las formalidades de publicidad estn destinadas a divulgar ante terceros la
celebracin de un acto o contrato, persiguen entregar a terceros que ese acto o
contrato se ha suscrito u ocurrido.
Fundamentalmente esta formalidad de publicidad se hace exigible en aquellos
actos o contratos que ahora su perfeccionamiento requieren de alguna inscripcin
en un registro pblico se requiere la publicacin en el diario en otros casos. En el
caso de las sociedades se requiere la formalidad de inscripcin en el registro de
comercio, y obviamente todas las inscripciones que se hacen en el registro a cargo
del conservador de bienes races cumplen esa finalidad.
La sentencia de prescripcin, Si la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva
deba tono inscribirse. Eran ttulos de los que podan inscribir y no de los que no. La
inscripcin del punto de vista del adquiriente por prescripcin es conveniente y
necesaria en la medida que respecto de terceros se quiera hacer valer la certeza
de los ttulos.
El art. 1464 del CC que se refera al objeto ilcito y hablbamos de que no se
puede enajenar las cosas que estuvieran embargadas donde se hubiera decretado
una medida precautoria. Para que stas surtan efecto se requiere que estn
19

inscritas cuando se hacen efectiva sobre bienes races, si no se cumple con ella
ese documento o medida precautoria es inoponible respecto de terceros.
2. Por falta de Fecha cierta
Haciendo referencia al art. 1707 del CC que se refiere a las contraescrituras con
respecto a escrituras pblicas efectuadas por escrituras privadas, no dan cuenta
de una fecha cierta de su otorgamiento de manera que la fecha de los
instrumentos privados habitualmente no dan certeza a los terceros. Si nosotros
quisiramos que alguna fecha surta efectos contra terceros debemos protocolizar
el documento en el Registro respectivo a cargo del Notario, de esta forma el
documento privado tendr fecha cierta desde la respectiva protocolizacin, si as
no se hiciere la fecha del documento es inoponible respecto de terceros.
Hay otros hechos que dan fecha cierta como es el caso del fallecimiento, en este
caso el instrumento privado tendr como fecha cierta el ltimo da vida del difunto
causante, cualquier fecha anterior al documento privado se tiene como inoponible
frente a los terceros.
Puede considerarse como fecha cierta cuando los documentos respectivos se
acompaan o agregan a un proceso judicial y su fecha cierta ser la de cuando se
agregue a tal proceso.
En las posesiones efectivas es posible que dependiendo del inters de los
herederos se confeccione el inventario solemne y que se otorga ante ministro de fe
que normalmente es el Secretario del Tribunal y en ese caso se tiene como fecha
cierta la art. 1703 del CC entonces cualquier otra fecha que tenga el
instrumento, es inoponible a terceros (no el documento en s, sino que la fecha).
En materia de prueba en el CPC en el art. 346 se considera la autenticidad de los
documentos privados cuando stos han sido reconocidos judicialmente y tales
documentos tienen el valor de una escritura pblica.
Hay tambin otras situaciones en que se considera la fecha cierta de los
documentos como en materia mercantil cuando las escrituras privadas que
guardan uniformidad con los libros de contabilidad hacen fe de su fecha respecto
de terceros, an fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC.
3. Por falta de consentimiento
La norma general es que la venta de cosa ajena vale y si la venta vale, que es el
gran contrato en derecho civil, tambin se entienden que valen otros contratos de
inferior jerarqua as por ej. arrendamiento de cosa ajena, el mandato otorgado sin
la aceptacin del mandatario o las limitaciones que se contienen en el mandato;
entonces en la venta y arrendamiento de cosa ajena, legado de cosa ajena,
comodato de cosa ajena todos valen salvo para los terceros dueos a los que les
son inoponibles.
4. Derivada de nulidad u otros hechos o causales que producen ineficacia
La nulidad sea absoluta o relativa y declarada obviamente, confiere accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, aun cuando lo sean de buena fe por
regla general art. 1689 del CC las excepciones consisten en que esta nulidad
absoluta o relativa declarada resulta ser inoponible frente a terceros y all nos
encontramos entre otros con la situacin de la lesin enorme a que se refiere el
art. 1895 del CC y fundamentalmente se refiere a la restitucin de la cosa o la
accin reivindicatoria que no afecta a los terceros que hubieren constituido
garanta sobre el bien raz.
Propiamente tal cuando hablamos de lesin enorme es preciso tener en cuenta que
el vendedor que obtiene en juicio no puede oponer la nulidad frente a terceros y
20

que respecto a esto el comprador demandado haba constituido una hipoteca u

otro derecho real a favor de un tercero. Tambin es inoponible la nulidad respecto
de quien ha adquirido el inmueble por prescripcin
Igualmente en materia comercial el contrato de sociedad puede ser declarado
nulo, pero esa nulidad es inoponible respecto de los terceros que han contratado
con la sociedad de buena fe. El contrato de sociedad que se ha declarado nulo se
transforma en una sociedad de hecho y el mismo efecto ocurre cuando el contrato
de sociedad celebra y no se cumple con las formalidades de publicacin. De
consiguiente los socios seguirn respondiendo respecto de terceros con los bienes
que son de la sociedad e incluso es discutible si es que adems debe responder
con sus bienes de forma solidaria.
La resolucin del contrato por regla general es oponible respecto de los terceros,
pero el hecho de que como vimos la resolucin tiene como efecto retroactivo, esto
es, que las cosas volvan al estado anterior a la celebracin del contrato, pero es
inoponible a terceros de buena fe.
En materia de donaciones se requiere una formalidad que es la insinuacin de la
donacin de manera que si no se hace este trmite, la donacin es inoponible
respecto a terceros. Cuando uno estipula a favor o en favor de otros, se entiende
que hace con los recursos de la persona a quien va destinada la donacin y no con
los recursos del promitente, pues se entiende que hay donacin la cual es
inoponible frente a terceros.
5. En funcin del antiguo procedimiento de quiebra y hoy da procedimiento
concursal de reorganizacin o reliquidacin
En este caso del procedimiento concursal los contratos celebrados con el tercero
fallido (?) son inoponibles a los acreedores y esto se fundamenta en la exigibilidad
al momento de cumplir el contrato, por cuanto se hacen exigibles con la
declaratoria de quiebra (resolucin de liquidacin) de la misma forma que los
contratos que hubiere celebrado el fallido con posterioridad a la fecha de cesacin
de pago son inoponibles respecto de los dems acreedores.

6. Por simulacin
En el caso de la simulacin o de los contratos simulados las partes no pueden
oponer el acto o contrato simulado respecto de terceros que para ellos es
inoponible, pero si se hiciera valer un acto o contrato simulado, los terceros
pueden optar si es conveniente para ello por aceptar el contrato simulado. Esta
simulacin que tiene caractersticas muy especiales y a las que se refiere nuestro
CC en su art. 17078 merece un especial tratamiento por nuestra parte
La simulacin de los contratos
La simulacin en trminos generales tiene su razn de ser en la falta de sinceridad
de las partes quienes emiten una declaracin de voluntad que no responde a la verdad,
por ej. le doy por vendido, padre transfiere a hijo por medio de compraventa, consiste en
definitiva que los contratantes que celebran un contrato que no est, detrs de este acto
jurdico material que aparece a la vista de todos, se oculta el acto verdadero.
La presuncin en materia de simulacin es la reina de las pruebas
Nuestro CC no legisla sobre la simulacin de manera particular, mientras que el
art. 1707 es una disposicin concreta de manera que la simulacin se ha ido
construyendo en el tiempo por la doctrina y la jurisprudencia, simulacin que tiene dos
aspectos, uno civil y otro penal, en la parte penal quien haya celebrado un contrato para
21

defraudar a terceros incurre en estafa y en la parte civil no hay una regulacin orgnica
sobre la materia.
31 de marzo de 2015
Existen cdigos como el cdigo argentino y peruano, que contienen normas
especiales destinadas a la simulacin as como el CC argentino en sus arts. 955 y ss. Que
sealan por ej. que la simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico del
acto bajo la apariencia de otro acto, o cuando el acto tiene clusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten
derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.
Seala el cdigo argentino que la simulacin es absoluta o relativa, es absoluta
cuando se celebra un acto jurdico que no tiene nada de real; y es relativa cuando se
emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter.
Posteriormente el cdigo argentino discurre si esta simulacin es lcita o ilcita y
seala genricamente que es ilcita cuando por medio del acto se afecta el derecho de
un tercero.
El CC peruano seala algo similar y dice que la simulacin absoluta se aparenta
celebrar un acto jurdico cuando no hay voluntad para hacerlo y tambin cuando las
partes han querido concluir un acto distinto del aparente y tiene efecto el acto entre las
partes cuando concurriendo los requisitos de sustancia y forma no perjudica el derecho a
terceros. El profesor Meza Barros seala que la simulacin ha estado presente en todos
los tiempos, siempre han existido personas que prevalindose de una ficcin han
pretendido inducir a engao a sus semejantes, y agrega que no parece dudoso que la
creciente complejidad en la vida social y econmica determina una proliferacin de los
negocios simulados a la vez que se d a nuevas formas de simulacin de un acto o
contrato por ej. caso Penta en materia civil y penal.
El propsito de impedir que ciertos bienes pasen a determinada persona es razn
de un desafecto que se intenta prolongar ms all de la tumba, a menudo motiva la
celebracin de estos contratos, por ejemplo:

el padre que le da por vendido un bien a los hijos perjudicando a los dems, el
padre que la da por vendido sus bienes a terceros perjudicando a sus hijos;
el incremento de las tasas impositivas lleva de alguna manera a las personas a
simular la existencia de ciertos bienes y a ocultar otros de forma de poder
burlar el pago de esos impuestos es caso tpico de que el padre celebra con los
hijos un contrato de sociedad reservndose aquel el derecho de usufructo
vitalicio y manteniendo este derecho cede los derechos sociales a sus hijos, en
estas circunstancias desaparece el pago de los impuestos a las herencias, Entre
parntesis, la reforma tributaria tiene sus consecuencias pues si bien la
participacin en la sociedad de las personas es un derecho nuevo, la nueva ley
de renta contempla la circunstancia que la cesin de un nuevo derecho debe
hacerse a lo menos al valor de libro o al valor que proporcionalmente
corresponda al aporte.

Estos son los casos ms comunes de simulacin; en estos actos hay una idea de
perjudicar a determinadas personas. En otros casos hay una idea de proteger a
determinadas personas
Debemos decir que la simulacin no siempre es reprobada en el derecho y aun
cuando la simulacin descansa en la falta de sinceridad, existen normas que la protegen
y al menos en nuestro ordenamiento jurdico hay dos situaciones claras:
1. El contrato de mandato sin representacin
22

Por el mandato habitualmente se encarga la realizacin de un negocio o un

determinado acto jurdico y habitualmente este mandato conlleva la
representacin del mandante, sin embargo, puede otorgarse un mandato sin
derecho de representacin de tal forma que en este caso este mandatario puede
celebrar el acto como si fuera propio sin revelar el nombre de la persona
mandante, de consiguiente aparece actuando como si fuera el propio acto pero
que posteriormente hace concurrir al mandante a la celebracin del acto mismo.
Esta figura es bien habitual en materia de remates judiciales y en la celebracin de
compraventas cuando el mandante no desea que su nombre aparezca en el
contrato respectivo.
2. En el C de C en los arts. 501 y ss. Referido a la Asociacin o Cuentas en
Participacin
Consiste en que hay un asociado que es el capitalista que encarga a un tercero
denominado asociado gestor que venda o comercie por cuenta del primero
emitiendo las facturas y boletas de compraventa a nombre de ste con el acuerdo
de una participacin porcentual habitualmente en las utilidades o ganancias o en
las ventas que efecta.
Teniendo en cuenta estos factores, la simulacin puede ser lcita o ilcita.
La simulacin es lcita cuando tiene por objeto no burlar derechos de terceros y
que puede estar inspirada en muchas razones, as por ej. el donante que no quiere
aparecer ante el donatario o el acreedor que desea evitar su carcter de ejecutante o
cobrador del amigo y recurre entonces a una persona interpuesta denominado palo
blanco para celebrar en el primer caso un contrato de donacin o para demandar
judicialmente el pago de la deuda en el segundo caso; si la donacin es insinuada y
aceptada no puede hablarse de un perjuicio de terceros y el querer cobrar el crdito en
forma indirecta ya sea endosando el documento a una tercera persona o aparentemente
cediendo el derecho a otra persona tampoco perjudica a ningn tercero y el deudor no
puede alegar perjuicio pues la obligacin legalmente existe y si es una obligacin
personal sta se transmite de la forma ya vista anteriormente.
Ahora la simulacin resulta ser ilcita cuando tiene por objetivo burlar derechos o
perjudicar a terceros como por ej. transferir los bienes con objeto de burlar a un acreedor
o el deshacerse de los bienes a fin de evitar el derecho de prenda general de los terceros
acreedores, esta figura est sancionada en nuestra legislacin y adems as lo establece
el art. 471 n 2 del CP.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que no mediando perjuicio de
terceros es perfectamente lcita la simulacin y que para establecer las verdaderas
relaciones jurdicas que han establecido entre las partes hay que prescindir del acto
simulado y atenerse al acto real, la voluntad real que es lo que prima en nuestra
tendencia clsica y esto es en funcin de la prueba que se rinde. En este sentido la CA
de Valparaso en fallo de 12/6/1935 en RDJ tomo 33 seccin 2da pp. 17 y en el mismo
sentido un fallo de la CS de 1972 en Revista Fallos del Mes n 165 pp. 198.
Categoras de simulacin
1. Simulacin Absoluta
El acto simulado significa que ac no hay realmente una contratacin como la
declarada el acto como tal no reviste realidad alguna, el deudor que enajena los
bienes simuladamente para burlar el derecho del acreedor o de los acreedores est
celebrando un contrato de enajenacin que no corresponde a la real voluntad de
las partes, se hace la venta, se inscriben los bienes a nombre de esta tercera
persona que resulta ser un palo blanco o testaferro.
23

Se puede otorgar adems de esto una escritura privada o de resguardo en que se

expresa la real voluntad de las partes y esa escritura ser aceptada o vlida en la
medida que se toma nota margen de la escritura definitiva y en ese caso habr
simulacin absoluta, pero lcita.
1 de abril 2015
Lo que se produce aqu verdaderamente es una falta de consentimiento para
celebrar el contrato real
1 Simulacin Relativa
Consiste en celebrar un acto jurdico que las partes disfrazan o disimulan bajo una
apariencia distinta a la real, esta simulacin se produce ya sea alterando la
naturaleza del acto jurdico propiamente tal como disfrazar una compraventa
cuando en verdad hay una donacin o modificando simuladamente alguna de las
clusulas normalmente esenciales del contrato, as por ej. sealando un precio de
la compraventa cuando en verdad el precio es absolutamente distinto.
2 Simulacin por interpsita persona
Es la ms caracterstica y consiste en la celebracin de un contrato con la finalidad
de burlar prohibiciones legales que impiden la celebracin directa de ste con la
persona a la cual se quiere llegar y se hace entonces una triangulacin a travs de
este mismo testaferro o palo blanco, esta situacin se presenta habitualmente en
casos conocidos como son la compraventa entre marido y mujer que est
prohibida, salvo que estn divorciados art. 1796 del CC, otro caso tpico que
impide la ley es cuando al mandatario celebra contratos del mandante por
beneficio propio por ej. encargo a una persona que compre una propiedad al cual
le interesa pero no puede adquirir, entonces la traspasa a un testaferro para que
se la venda a l, art. 2144 del CC tambin nos encontramos en esta situacin en
el caso de las incapacidades para suceder y se burla tambin de la prohibicin en
que el albacea no puede ser asignatario, se burla esta prohibicin con una tercera
persona o por una propiedad fiduciaria etc, art. 966, art. 2144 (en ambas
normas aparece la interpsita persona que es una forma de simulacin)
Hay un fallo de la CS de la RDJ tomo 27 seccin 1era pp.658 el cual seala que
para acreditar la simulacin no basta acreditar la existencia de la interpsita persona
sino que hay que acreditar la participacin subjetiva de este testaferro o palo blanco en
orden a que aparezca claramente establecida la intencin de l de participar en un
contrato adquiriendo derechos y al mismo tiempo la intencin de celebrar el segundo
contrato que sea concordante con la simulacin en respecto.

La prueba de la simulacin
Junto con estudiar la prueba es necesario tratar tambin los efectos de la
simulacin tanto o respecto de las partes como respecto de terceros, en esta materia de
prueba la reina de ellas es la presuncin judicial y esto es lgico porque normalmente las
personas que celebran un contrato simulado tratan de no dejar huellas o rastros al
menos escritos para que se pueda descubrir la voluntad real con la que han convenido
sin perjuicio adems que la limitacin que tiene el contratante afectado por simulacin
de rendir la prueba testimonial respecto de obligaciones cuya cuanta sea superior a 2
unidades tributaria, volviendo a la prueba fundamental que es la presuncin vale decir
aquella que de cierta forma provoca en el juez la conviccin de que la voluntad
declarada no es la real, de manera que hay que sealarle al juez todos los indicios de la
relacin de los hechos que conducen casi irrefutablemente a la conviccin de que el
contrato es simulado.
24

Efectos entre los contratantes

Como ya dijimos nuestra legislacin acepta la simulacin lcita, pero no se
establece sancin especfica por lo que debemos aplicar las normas de carcter general
en esta materia contractual, de manera que si acreditamos que el contrato es simulado y
que por lo mismo no hay consentimiento por el hecho de acreditarlo debemos solicitar la
declaracin de nulidad del acto. Hay que tener cuidado pues el contrato simulado pues
por s no es nulo, deber acreditarse que tal contrato es precisamente simulado y que
por efecto de esa simulacin debemos pedir que se declare la nulidad del acto o contrato
entonces son declaraciones independientes tal como seala el art. 17 CPC son dos
acciones independientes pero se deben entablar conjuntamente, ya que si solamente se
pide la declaracin de simulacin y no se solicita la declaracin de nulidad se podra
lograr la declaracin de simulacin pero resulta que tenemos que iniciar otro juicio para
declarar su nulidad y tal accin pudo haber prescrito por el plazo transcurrido del primer
juicio.
El efecto aparente del contrato respecto de las partes resulta ser ineficaz en la
medida que se acredite la existencia del contrato real, vale decir a la luz del art. 1707
del CC se acredita que existe una contraescritura de una escritura. Los terceros tienen la
libertad de valerse del contrato real o del simulado o declarado, pero las partes solo
pueden valerse del contrato real y esto se desprende de la interpretacin a contrario
sensu del art. 1707 del CC.
Por haberse acreditado la simulacin se produce la situacin legal que el contrato
simulado queda como tal en el limbo ya que ese contrato es desconocido de su calidad
de tal en nuestra legislacin y queda todava sin valor y cabe preguntarse qu ocurre
del contrato real y secreto y que producto de la simulacin ha quedado latente y
palpable, sobre este tema no hay una nica respuesta y debemos descubrirlo a travs
de las instituciones del derecho civil como la nulidad.
Como ya dijimos la accin de simulacin no es en s una accin de nulidad sino que
es una accin de certeza que tiene por finalidad lograr que el juez declare que detrs del
acto jurdico que se tiene a la vista existe otro contrato o acto que nos indica que
realmente no hay ningn acto o contrato o que el contrato que se tiene a la vista es
absolutamente distinto al manifestado. Entonces una vez demostrada la simulacin
deber atacarse ese contrato por la va de la nulidad, la nulidad absoluta o inexistencia
hace desaparecer el contrato completamente lo que no producir efectos entre las
partes ni respecto de terceros.
Ahora demostrada la simulacin relativa del contrato, una vez declarada la nulidad
el contrato puede tener varios destinos y as tendremos por ej. que si se descubre que el
contrato celebrado es una donacin y no una compraventa destinada a perjudicar a los
acreedores, stos podrn pedir la revocacin de la donacin ejerciendo la accin
pauliana o revocatoria, en este caso ser suficiente acreditar la mala fe del deudor.
Cuando nosotros hablamos de la prelacin de crditos en sus arts. 2465 y ss. Del CC
nos encontramos en el art. 2468 que nos seala que las acciones que tienen los
terceros acreedores ante la cesin de bienes del deudor; ahora si se llega a descubrir
que el acto real era una donacin y no una compraventa destinada a favorecer a uno de
los hijos, los hijos no favorecidos pueden exigir una vez fallecido el padre que el monto
de la donacin se acumule a la masa partible debiendo imputrsele en su caso lo donado
al momento de pagrsele su legtima.
Si se declara que a travs de interpsita persona se burl la prohibicin legal por
incapacidad o prohibicin propiamente tal, el acto secreto resulta a ser absolutamente
nulo porque son nulos absolutamente los que tienen prohibicin legal de celebracin ej
enajenacin de bienes embargados art. 1464CC. (El juez en este caso podr declarar la
nulidad del acto o contrato pero es mejor solicitarla)

25

Si queda claro que el contrato es un mutuo o prstamo de dinero y no una

compraventa en la cual se haban pactado intereses, la sancin ser la rebaja de los
intereses, pero no la nulidad del contrato.
Si ocurre que declarada la nulidad del acto aparente el acto secreto o real no
adolece de vicios y no se ha otorgado en perjuicio de terceros estaremos en presencia de
un acto perfectamente vlido.
Efectos de la simulacin respecto de terceros (terceros propiamente tales,
causahabientes o cesionarios)
La regla en este caso es que el acto secreto que aparece es habitualmente
inoponible respecto de terceros, ahora si bien las partes no pueden oponer a los terceros
el acto secreto, los terceros si estn autorizados para hacerlo valer respecto de las
partes en la medida que lo prueben Por ej. el Fisco tiene inters que tenga valor el acto
secreto pues el precio de la compraventa es mayor al que se estipul en el acto
aparente.
Pudiere ocurrir que existan diversidad de intereses entre los terceros y en este
caso el problema no aparece resuelto en el CC, en definitiva la jurisprudencia ha resuelto
que debe preferirse la opcin de quien est en posesin del bien o en favor de quien se
haya cumplido la determinada obligacin. Esto es el problema que tiene nuestro CC al no
tener normas que regulan la simulacin debemos recurrir a la equidad y a los principios
generales del derecho.
Prueba de la simulacin
Entre las partes la forma ordinaria para acreditar la simulacin es presentar el
documento que nos habla el art. 1707 esto es la contraescritura. No es posible acreditar
esta simulacin por la sola declaracin de artculos, se requiere adems un principio de
prueba por escrito para acreditar adicionalmente los mismos hechos de la prueba
testimonial, pero por regla general no se acepta en materia civil art. 1708 y 1709 y
excepcionalmente se permite en el art. 1711
Respecto de terceros que persiguen poner fin la simulacin pueden valerse de
todos los medios de prueba que la ley le permite y no tienen la limitacin de la prueba
de testigos porque ellos no han contrado respecto con alguna de las partes una
obligacin determinada, la CS ha resuelto reiteradamente en este asunto y ha dicho que
la madre de las pruebas en esta materia son las presunciones judiciales, sin perjuicio de
la absolucin de posiciones es eficaz aunque es prcticamente difcil lograr la
acreditacin por este medio, pero nos puede dar indicios a travs de la relacin de los
hechos.
Hay que tener presente que los terceros no pueden valerse de una prueba directa
por lo que indudablemente la presuncin es valiosa en esta materia y entonces y la
voluntad real o el contrato real se desprender de indicios, conjeturas o antecedentes.

26

9 de abril de 2015
Principio de la buena fe contractual
La buena fe es uno de los pilares en que descansa no solo el derecho contractual
sino que el derecho comn y las dems ramas del derecho abarcando, incluso ms all
de las relaciones contractuales, a las actitudes de la persona frente a los entes
fiscalizadores. Son numerosas las disposiciones legales del CC que hacen referencia a la
buena fe y quizs la ms importante la encontramos en materia de posesin, el art. 26
del Cdigo Tributario tambin se refiere a esta materia y seala que no proceder el
cobro de impuestos con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de
buena fe a una determinada interpretacin de leyes tributarias sustentadas por la
Direccin Nacional del SII que ha sido expresada en dictmenes, etc. El C del T tambin
se refiere como uno de los principios formativos de la relacin laboral a la buena fe en el
art. 430 respecto de los principios formativos del proceso que seala que los actos
procesales debern ejecutarse de buena fe facultando el tribunal para que impida el
fraude, la colusin, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias
Una vez ms nuestro CC no tiene un captulo especial dedicado a la buena fe en
contrario a lo que hacen otras legislaciones como la italiana, sino que est diseminada
en diversas disposiciones legales. Este principio de la buena fe lo encontramos tambin
en leyes modernas tanto en leyes sustanciales como de procedimiento, en el CPC
encontramos especialmente en materia de incidentes en el art. 85 i/1 en que ellos
deben promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte
respectiva; la buena fe tambin la encontramos en materia de competencia comercial,
igualmente lo encontramos en materia de derechos del consumidor, etc.
Mencionar la buena fe es evocar la idea de pulcritud, de correccin y de lealtad.
En materia extrajurdica la buena fe significa una conviccin interna que algunos
denominan tica de haber actuado o estar actuando con lealtad, ahora en materia
jurdica la buena fe sigue dos caminos distintos: la buena fe subjetiva y la buena fe
objetiva que es la que interesa al derecho.
La buena fe subjetiva es la creencia del correcto actuar y es la que de alguna
manera guarda estricta relacin con el dolo, distinguir el dolo del error es precisamente
analizar si se ha actuado de buena o mala fe, el error de hecho encuentra su justificacin
a la luz del art. 26 del CT recin visto en que el sujeto estando convencido de que est
actuando correctamente causa un dao o perjuicio o resulta colocarse en situacin ilegal
que impensadamente es una situacin daosa para l. Hemos visto que el error de
derecho no es vicio del consentimiento, pero este error de derecho puede verse
atenuado o aceptado parcialmente si la gente acta de buena fe en contra del sentido
de la ley.
Tambin se ve reflejado esto en el art. 110 del Cdigo Tributario en que
refirindose a las causas criminales por actuar con buena fe podra llegarse incluso hasta
la exculpacin del infractor si es que por su condicin se puede presumir que ha tenido
un conocimiento imperfecto del acto o del alcance de las normas infringidas.
Entonces como norma general diremos que la buena fe atenuar la eventual
responsabilidad por un acto que puede causar dao o perjuicio a otro, por ej. en materia
de accin indemnizatoria ella no alcanza a terceros de buena fe en un acto posesorio,
27

estos terceros estarn de mala fe desde que se les notifica la demanda en materia de
posesin.
Tambin estudiamos en su oportunidad el error comn que tambin es una
expresin de la buena fe.
En materia de derecho de familia y especialmente en la institucin del matrimonio
cobra tambin importancia la buena fe para concluir si estamos en presencia de un
matrimonio putativo habida consideracin de las consecuencias que esta calificacin
otorga, pues es un matrimonio que se celebr con vicios de nulidad y luego es declarado
nulo y que aparece para todos los efectos como un matrimonio aparente para aquel que
se encuentre de buena fe como el cnyuge quien crey que el oficial civil que los cas
tena propiamente esa calidad mientras que el otro cnyuge saba dolosamente que no
lo era porque era una persona que se consigui por ah, entonces ste ltimo podr ser
demandado de indemnizacin de perjuicios por el cnyuge que estaba de buena fe.
Tenemos varias disposiciones que se refieren a la buena fe en el CC que se
encuentran diseminadas en el contrato de mandato, la celebracin de los esponsales,
del art. 94 del CC, etc.
Ahora la buena fe objetiva que es la que nos interesa est diseada en el art.
1546 que indica que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente
obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan de la
naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre le pertenezca a ella. Incluso
algunos autores agregan a esta norma el bien comn. Esta norma transcrita no tiene
sino la finalidad de otorgar una certeza jurdica al respectivo contrato, certeza jurdica
que trasciende al juez que lo interpreta, esto permite la flexibilizacin de la
interpretacin contractual por parte del juez pero con la limitacin de no ser discrecional
o arbitrario en su interpretacin ya que el camino se encuentra establecido justamente a
que debe ampliar el contrato a las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin o
que la ley incorpora o que por costumbre le pertenecen a ella.
La buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse lealmente
en sus relaciones mutuas tanto en la parte precontractual, al momento de la celebracin,
durante el cumplimiento o ejecucin del contrato y tambin en la etapa postcontractual
cuando el contrato ha concluido, no obstante, debemos decir que esta buena fe
subjetiva puede tener importancia tambin en la buena fe objetiva en la medida que
ambos contratantes hayan actuado de tal manera que no se pueda estimar mala fe, pero
en definitiva el juez va a tener esa limitacin del art. 1546 del CC.
En definitiva, la buena fe con la amplitud que puede ser aplicada segn las normas
de interpretacin de los contratos o efectos de las obligaciones representa un elemento
que morigera de alguna forma el principio de la autonoma de la voluntad y esto porque
el juez puede apartarse del tenor literal del contrato, ya sea ampliando o restringiendo la
obligacin en virtud de las circunstancias o naturaleza del contrato u obligacin. La
buena fe ms que una conducta subjetiva, es la limitacin de la sancin a cumplir la
palabra empeada.
Clasificacin de los Contratos
En esta clasificacin de los contratos nos encontramos con el art. 1438 del CC y
el art. 1439 que nos da la gran clasificacin de los contratos unilaterales y contratos
bilaterales, esta gran clasificacin es la que nos ha permitido estudiar las obligaciones y
los modos de extinguir las obligaciones un contrato que en definitiva encierra un acuerdo
de voluntades para crear derechos y obligaciones es al mismo tiempo un acto jurdico
bilateral; al contrato bilateral tambin se le nombra tambin sinalagmtico.
Las caractersticas de las obligaciones contenidas en un contrato bilateral es que
son contrapuestas en que definitiva cada contrate es acreedor y deudor del otro al
mismo tiempo, estas obligaciones que emanan del contrato son absolutamente
28

interdependientes. Esta interdependencia es la que tiene la gran importancia en materia

de los efectos particulares del respectivo contrato, los acontecimientos o sucesos que
afectan las obligaciones de las partes repercuten justamente en las obligaciones del otro
y esta interdependencia por consiguiente se gesta no solo con la celebracin del
contrato sino que se extiende durante toda la vigencia del mismo
10 de abril de 2015
Contratos conmutativos y aleatorios
Esta clasificacin se estudia como una subclasificacin de los contratos onerosos a partir
del art. 1441 del CC, tal clasificacin merece muchas crticas de la doctrina
especialmente porque parte de la premisa que las prestaciones recprocas son
equivalentes, se critica porque supone:
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio.
1. En primer lugar que el contrato oneroso es siempre un contrato bilateral cuando
en verdad este contrato oneroso en muchos casos es un contrato unilateral,
2. En segundo lugar supone la equivalencia de una o ms cosas y en el contrato
oneroso las utilidades que recibe cada una de las partes no son iguales de
forma que sugerir o establecer esta equivalencia no siempre es apreciable de
manera objetiva porque todo contrato oneroso sea conmutativo o aleatorio en
definitiva tiene un grado de desigualdad entre la ventaja que se otorga un
contratante y la desventaja en la que se encuentra el otro, son numerosos los
casos que en nuestra legislacin los contratos onerosos sin equivalencia son
aceptados y cuando esta equivalencia no resulta ser tal es difcil modificar,
anular o recalificar el contrato, salvo en los casos en que el legislador
expresamente establece como lo es la situacin de la lesin enorme o en el
mutuo con el inters usurero o ms all del legalmente permitido, adems esta
equivalencia podra exigirse cuando de alguna manera nos hacemos cargo de la
teora de la imprevisin, la teora de la mejor posicin o posicin predominante
de uno de los contratantes o generalmente cuando hacemos valer la teora del
riesgo que no siempre son aceptadas por la jurisprudencia pero la doctrina las
consagra como tales.
3. En tercer lugar no existe motivo alguno para excluir de la clasificacin de
contratos conmutativos a aquellos contratos que nosotros hemos llamado
innominados o atpicos que pueden contener perfectamente obligaciones de no
hacer y el no hacer es difcil hacer la equivalencia con el dar o el hacer.
4. No puede hablarse de equivalencia en los contratos aleatorios cuando por un
lado tenemos una obligacin cierta o determinada por una parte y por la otra
una mera incertidumbre, porque en definitiva a los contratos conmutativos de
los aleatorios desde el punto de vista prctico es poder discutir en un juicio la
posibilidad que las partes tienen de analizar los pros y contras del contrato y de
las obligaciones contenidas en l tanto en la etapa previa del contrato como en
la celebracin del contrato. nicamente en los contratos conmutativos las
partes estn en situacin de pronosticar el quantum y el qu de la obligacin,
sin perjuicio que el cumplimiento de las obligaciones o la extincin del contrato
sea muy posterior; en los contratos aleatorios por el contrario ningn clculo
racional es posible respecto de las consecuencias econmicas del mismo
contrato, el destino queda supeditada al azar, la suerte y a una total
incertidumbre. La mayora de los contratos onerosos son conmutativos como el
arrendamiento, mutuo con inters, compraventa y permuta; y entre los
contratos aleatorios el CC los trata en los arts. 2258 y ss. Y menciona el
29

contrato de seguro, el contrato de renta vitalicia, de censo vitalicio, de hipoteca

vitalicio, el juego y la apuesta que no son en definitiva los contratos. Existen por
supuesto otros contratos aleatorios como la cesin de derechos litigiosos
(Cuando yo cedo o transfiero los derechos que tengo en un juicio)(Los riesgos se
adquieren valga la redundancia por quin adquiere los derechos litigiosos).
Tambin podra considerarse un contrato aleatorio el pacto de retroventa que
algunos autores lo sitan en esta clasificacin aleatoria y otros lo sitan dentro
de las obligaciones condicionales (vendo una propiedad en tal cantidad y me
reservo el derecho de recomprar esa propiedad en un plazo determinado en un
valor x siempre y cuando la propiedad est en las condiciones que hoy est o
est mejorando, o sea, la cosa vendida vuelve al vendedor y al comprador
vuelve la cosa que entrego que es el precio), el pacto de retroventa puede ser
convencin en orden a no ser el precio el que vuelve, pudiendo ser una dacin
en pago, ya que la devolucin del pago se hace en cumplimiento de otra
obligacin. Inicialmente es un contrato pero puede revestir el carcter de una
convencin. Tambin tenemos la compraventa de bienes que no existen
actualmente y se espera a que existan (venta de cosecha). El legislador para
establecer las equivalencias de las prestaciones queda corto tratndose de
contratos aleatorios y por supuesto no es absolutamente preciso (equivalencia)
cuando las prestaciones son conmutativas. La rectificacin la encontramos con
la posibilidad de rectificar esa no equivalencia con lo que es ms usual que es la
lesin enorme que requiere texto expreso para rectificar esa no equivalencia sin
perjuicio de las otras teoras como la del riesgo, fuerza mayor etc.
Art. 2258. Los principales contratos aleatorios son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

El contrato de seguros;
El prstamo a la gruesa ventura;
El juego;
La apuesta;
La constitucin de renta vitalicia;
La constitucin del censo vitalicio.

Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio.

Contratos principales y contratos accesorios
La caracterstica de esto es que el contrato principal para su existencia es que se
basta as mismo sin ninguna otra convencin como dice el art. 1442 del CC y el
accesorio es un contrato que para su existencia depende de un contrato principal y tiene
habitualmente la caracterstica de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
Los contratos accesorios en trminos genricos podemos decir que comprenden alguna
caucin que puede ser real (hipoteca, prenda, censo, renta vitalicia cuando recae sobre
bien raz, anticresis, se entrega un bien para que se pague con los frutos.) o personal
(fianza, aval, la solidaridad).
Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
En nuestra legislacin se confunde lo accesorio con el carcter de dependencia del
contrato.
Existen otras normas que consagran otros contratos accesorios aparte de los ms
conocidos, por ejemplo el caso del matrimonio, en este ltimo tenemos las
capitulaciones matrimoniales que son los pactos econmicos del matrimonio, pero con la
ley de matrimonio civil este contrato puede tener la caracterstica de ser principal pues
las capitulaciones se pueden pactar antes del mismo matrimonio (Nace condicional ya
que depende de la existencia del matrimonio, pero no es accesorio ya que se puede
pactar antes).
30

Nosotros encontramos dentro de las garantas, pero no est considerada expresamente

como tal por cuanto afecta a uno de los atributos de la persona humana el cual es el
patrimonio que es la garanta de prenda general y que es la obligacin legal que tiene
una persona que contrata de responder del cumplimiento de sus obligaciones con todo el
patrimonio.
Hoy en da existen garantas que son un contrato accesorio que se otorgan antes
de la celebracin del contrato principal y son fundamentalmente las garantas reales o
personales para el cumplimiento de obligaciones futuras y que el CC como tal no trata y
que tiene el carcter normalmente de garanta general. (Constituir garantas al ir a pedir
un prstamo por ejemplo)
Contratos consensuales, solemnes y reales
Lo vimos respecto del principio del consensualismo y se origina a partir del art.
1443 del CC esta clasificacin guarda estricta relacin del momento de celebracin del
contrato, vale decir, de la formacin del consentimiento y ste se expresa de diferentes
formas, de manera que estamos frente a un contrato consensual cuando se perfecciona
por el solo consentimiento; en otros casos el contrato ser perfecto con la tradicin de la
cosa y por ltimo los contratos solemnes que son aquellos que sin cumplir con las
solemnidades legales no nace a la vida del derecho o degenera en otro tipo de contrato.
Para saber frente a qu contrato estamos debemos tener presente si el
consentimiento basta y sobra o debe expresarse por escrito, por la entrega de la cosa o
su tradicin. Segn nuestro CC los contratos que no requieren de la entrega de la cosa ni
el cumplimiento de una formalidad objetiva como la escritura son contratos
consensuales.
Ya vimos que hay formalidades de carcter externo como la escrituracin del
contrato e interno cuando se trata de formalidades habilitantes.
El contrato consensual fue prcticamente desconocido en la poca del derecho
romano ya que stos lo que ms conocieron fue el contrato formal o el contrato solemne.
Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
14 de abril de 2015
*La tradicin es el cumplimiento de la obligacin contractual; dar.
* Los contratos reales son muy pocos. Lo que hace que sea real es la entrega de la cosa.
No es un acto inherente al contrato.
En nuestro pas la mayora de los contratos son: consensuales, especialmente la
compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, la fianza, la transaccin, etc. Sin
embargo, la prctica junto con las exigencias legales nos ha llevado a transformar los
contratos consensuales en contratos solemnes y estas solemnidades (habilitante,
convencional, de prueba, publicidad) varan segn la naturaleza y clase del contrato.
Estas formalidades que tendremos que hacer atingentes a cada contrato lo que
significa es que cada contrato en definitiva tener que analizarlo en conjunto para ver qu
requisitos hay que cumplir para su perfeccionamiento lo que nos llevar a una buena
determinacin en cuanto a la forma de celebrar ese contrato, segn algunos autores la
inscripcin en el CBR sera una solemnidad objetiva complementaria, pero en verdad de
acuerdo a lo que hemos visto al referirnos a la tradicin, es ms bien una convencin
destinada a cumplir el contrato de compraventa que le antecede.

31

Evidentemente que hay contratos que se perfeccionan y concluyen sin que exista
lo que se denomina acto complementario o acto posterior como por ej. el contrato de
matrimonio.
De esta forma entonces debemos tener en claro que no debemos confundir la
calidad del contrato real con el contrato solemne, cuando contrato requiere la entrega de
la cosa al momento del nacimiento o celebracin del contrato estamos en presencia del
contrato real, y en los dems casos estaremos en la etapa de cumplimento del contrato
solemne simplemente. En definitiva lo que caracteriza al contrato real es la
imprescindible entrega de la cosa al momento de celebrar el contrato.
En el derecho romano se sealaba que el contrato real tradicional era el depsito
de una cosa para, el prstamo de una cosa para (comodato), una prenda civil que es la
prenda sin desplazamiento y el mutuo, en esos casos estamos en presencia de un
contrato real que no se concibe (No existe) si no hay entrega de la cosa justo al
momento de nacer el contrato.
Contratos nominados e innominados
Ms que hablar de contratos nominados e innominados deberamos hablar de
contratos tpicos y atpicos, el contrato tpico es aquel que est expresamente descrito
en la ley y el contrato atpico es aquel que no est considerado en la ley, esto que est
nominado o no dice relacin con su nombre y sabido es que muchos contratos al
celebrarse lo hacen con el nombre, no sin nombres, normalmente tienen nombre Y
posteriormente la legislacin les va dando asidero.
Indudablemente de esto, aparte del CC tenemos una serie de leyes especiales que
consideran una gran cantidad de contratos que no necesariamente estn reglamentados
en el CC.
El contrato atpico como debemos entender tambin es ley para los contratantes
conforme al art. 1545 del CC con la implicacin indudablemente que no siempre es
posible en un contrato atpico tener claras las normas de cumplimiento, de vigencia u de
otras ya que si las partes no las estipulan el contrato queda en el limbo respecto de lo no
considerado, no obstante que para esas disposiciones existen algunas normas que la
jurisprudencia ha ido creando como la simulacin del contrato entre otras, para aplicarle
normas que son de Antologa que nuestro cdigo civil en lo que es la prueba niega.
El adecuar el contrato atpico a una consideracin que exista en la legislacin es
una actividad que se denomina la recalificacin del contrato que consiste esencialmente
en establecer la naturaleza del contrato y encuadrndola en los tipos establecidos en la
ley sobre su esencia y las circunstancias que configuran el contrato desprendindose
absolutamente del nombre que le den las partes haciendo aplicacin del aforismo las
cosas en derecho son como son y no lo que las partes quieren.
Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo
El de ejecucin instantnea es aquel que las obligaciones nacen y se extinguen en
el momento y el contrato de tracto sucesorio es aquel en que las obligaciones se crean y
se van cumpliendo a travs en el tiempo y condiciones que estaban estipuladas.
Esta clasificacin tiene inters en algunas materias como en la nulidad, ya que en
los contratos de tracto sucesivo la nulidad tiene efectos hacia el futuro, pero no efectos
hacia al momento de la celebracin del contrato.
En materia de riesgos, nos encontramos con la teora de los riesgos y ella surte en
los contratos de tracto sucesivo pues pueden suceder situaciones de riesgo en el tiempo
y no ocurre as con los contratos de ejecucin inmediata.
En la teora de la imprevisin y de la excesiva onerosidad futura del contrato solo
es posible alegarla en los contratos de tracto sucesivo.
32

En la resciliacin tratndose de contratos de tracto sucesivo celebrados por tiempo

indefinido habitualmente va a cobrar vigor la facultad unilateral de poner trmino al
contrato, esto es, desahuciar el contrato.
En materia de caducidad del contrato o de terminacin del contrato tambin hay
diferencias, el plazo de prescripcin del contrato de ejecucin instantnea va a correr
desde la fecha de celebracin del contrato o de fecha que la obligacin se hace exigible
y del de tracto sucesivo desde la fecha que dejen de cumplirse cada una de las
obligaciones establecidas, y tal es as que la prescripcin de obligaciones futuras de
rentas o saldos de precios se van aplicando en relacin con cada una de las cuotas o
saldos de precio.
Contratos colectivos e individuales
Los contratos colectivos toman importancia con las negociaciones colectivas del
trabajo en que los empleadores negocian con los trabajadores y sindicatos, tienen la
caracterstica de involucrar a personas que no participan directamente de la negociacin
y de la celebracin del contrato, indudablemente que el CC no conoce el contrato
colectivo, salvo en lo referido al contrato de sociedad.
Tambin encontramos esto tipos de contratos colectivos en la antigua ley de
quiebras y en la nueva ley de LEY DE REORGANIZACIN Y LIQUIDACIN DE EMPRESAS Y
PERSONAS y aqu encontramos que aquellas juntas de acreedores obligan al resto de los
acreedores que no han concurrido a la junta o que concurriendo no forman parte de la
mayora.
Por ltimo, tenemos que en la copropiedad y en los edificios en los cuales se efecta la
venta por piso o departamento, la administracin del mismo puede obligar a todos los
copropietarios mediante la celebracin de contratos como lo son fundamentalmente los
contratos de suministro.
Esta caracterstica del contrato colectivo puede extenderse, por la autonoma de la
voluntad, a cualquier comunidad, ya sea comunidad contractual o cuasicontractual.
Contratos individuales los que obligan directamente a dos o ms personas.
Contratos discutidos libremente y contratos de adhesin
El contrato libre o discutido previo es aquel en que las partes han deliberado en
cuanto a su contenido, examinado sus efectos y han ventilado atentamente las clusulas
del contrato respectivo, este contrato no es sino el resultado de lo visto en las tratativas
preliminares que se producen durante las negociaciones de la fase pre- contractual. Se
supone que las partes discuten en un mismo plano de igualdad y libertad, con absoluto
apego a la autonoma de la voluntad y tan solo sujetas a las limitaciones que les impone
la ley, le orden pblico y las buenas costumbres.
El contrato por adhesin es aquel que es redactado por una sola de las partes
mientras que la otra solo se limita a aceptarla en bloque, adhirindose en totalidad a las
clusulas de ese contrato. No obstante que el contrato de adhesin aparece para nuestra
legislacin como un contrato comn y corriente ajustado a los principios contractuales,
la doctrina y los tribunales han entendido que no es estrictamente apegado a los
principios contractuales porque tiene ciertos signos de imposicin que atendidas las
circunstancias del otro contratante se ve en algunos casos obligado a suscribir el
respectivo contrato.
La doctrina seala que para que estemos dentro de un contrato de
adhesin hay que tener en cuenta los siguientes elementos:
1. Debe estar destinado a una generalidad, es decir, destinado a toda una
cantidad de eventuales contratantes.
33

2. Debe tener un carcter de permanencia, vale decir, esta oferta est vigente en
cuanto no sea modificada por su autor.
3. Debe minuciosamente contener el detalle de la oferta, vale decir, todos los
efectos del contrato deben estar detalladamente expresados y reglamentados
en el contrato.
Si concurren estos tres elementos estamos en presencia de un contrato de adhesin y
son de esta naturaleza los contratos de transporte terrestre, areo o martimo; el
contrato de seguro; el contrato de operaciones bancarias; los contratos de
abastecimiento de servicios bsicos como luz, agua, gas y as encontraremos una serie
de contratos cada vez ms prolferos que son de adhesin que son prcticamente
impuestos.
La caracterstica de estos contratos es el desequilibrio del poder negociador en que se
encuentran las partes y este desequilibrio aunque en muchos casos consciente de la
parte que se adhiere al contrato, se ve habitualmente compelida a la suscripcin del
contrato ya sea porque requiere un transporte determinado, ya sea que con antelacin
tena dispuesto para la empresa que le ofrece el contrato una cantidad de bienes y
servicios que no es posible ubicar o reubicar en otra parte ya sea porque la
responsabilidad en cuanto a sus trabajadores y los costos que significara no postular al
contrato lo ponen en la necesidad de aceptarlo y por ltimo que por el desenvolvimiento
actual de las relaciones comerciales hacen imprescindible la contratacin de un seguro.
Todos estos parmetros y estos elementos de la postura de un contrato frente a otro, van
a tener importancia ms adelante cuando el juez tiene que interpretar el contrato
respectivo, por eso tiene importancia determinar si es un contrato de adhesin o uno
largamente discutido.
La
naturaleza jurdica del contrato de adhesin de acuerdo al art. 1545
pudiramos decir que corresponde a un contrato legalmente celebrado cuyas clusulas y
estipulaciones son obligatorias lo que en doctrina se denomina tesis contractual.
Existe otra tesis de la anti contratacin o de la especie de contrato anti
contractual quienes sostiene que en verdad el contrato como tal lo nico que tiene es
el nombre por cuanto, el consentimiento prcticamente no existe ya que no hay
deliberacin previa, tratativas previas ni estn sealados los caminos que pudieran llevar
a las partes a concurrir al contrato, aqu no hay, ni discusin ni menos igualdad de las
partes; puesto que los efectos del contrato son fijados exclusivamente por la voluntad de
un contratante y el consentimiento del otro contratante prcticamente no existe o se
limita a los elementos esenciales del contrato.
Frente a la ley, sostienen stos, estos contratos son ms bien actos unilaterales y
no por la firma de otro contratante se transforman en un acto bilateral, estos son
argumentos que se dan para discutir posteriormente este tema, no es concebible
sostener que l cuentacorrentista en las operaciones bancarias pueda discutir con el
banco las condiciones de los contratos que por la general ya estn impresos y no
permiten revisin. Es ilusorio creer que el asegurado acepte en forma expresa todo el
contenido de la pliza de seguro que tambin estn debidamente impresos y en verdad
aparece redactado de tal forma que hacen difcil su comprensin.
Estos contratos que vienen del sector privado lleva a concluir que el juez tiene un
poder de apreciacin ms amplio para analizar un contrato de adhesin, que un
contrato libre y discutido, no obstante que est la fuerza obligatoria del art. 1545 el
juez puede rehusar la aplicacin de clusulas abusivas redactadas por el autor del
contrato que sean contrarias a la equidad como por ej. una clusula de irresponsabilidad
sobre la carga en el contrato de transporte o una clusula que contenga la posibilidad de
resolucin del contrato o la conducta exclusiva de una de las partes y no de la otra o una
clusula penal que respecto de unos imponga una multa elevada y otra multa menor
para otros contratantes.
34

Efectivamente el juez no se puede apartar, pero partiendo de la base de la equidad

fundamentalmente y esto es lo que se discute frecuentemente, y las clusulas penales
contenida en los contratos se discuten de la misma forma, y nos encontramos con
contratos en que el dueo de la carga por ejemplo la parte mandante podr poner
trmino del contrato sin expresin de causa quedando la otra parte obligada al pago de
la indemnizacin, esta clusula si estamos frente a un contrato de adhesin no tendra
ninguna aplicacin, porque al juez se le permite aplicar otras normas como la equidad.
Por ejemplo en caso de multa debe ser igual para ambas partes, en caso contrario el juez
debe equiparar y sealar que esa clusula no es aplicable al contrato.
Es importante que sea un contrato de adhesin, que me fue impuesto por la otra parte,
por lo que partimos de esta base, ya que el consentimiento es hasta por ah noms.
Aqu influyen tres aspectos importantes:
1. En la clusula de redaccin, quin redacto el contrato.
2. Primaca de la clusula manuscrita sobre la clusula redactada impresa
3. Aquella disposicin legal que seala cuando la interpretacin fuere dudosa, el
juez deber interpretarla en favor del deudor.
17 de abril de 2015
En casas comerciales el poder legislativo a travs de la ley del consumidor las fija
las condiciones mnimas e impuso la responsabilidad del vendedor frente al comprador.
Existen algunos normas o principios que han sido acogidos por la jurisprudencia y que de
alguna manera se desprenden de las normas de interpretacin de los contratos, estas
reglas son las que se establecen primero que nada en contra del redactor, redactar el
contrato de alguna forma es una ventaja para el legislador ya que habitualmente elige
las clusulas de la convencin a su voluntad y si inicialmente la mejor posicin de un
contratante respecto de otro no se debe tomar en cuenta su participacin si es
importante a considerar por el juez que interpreta el contrato, a esto se le denomina el
riesgo de la redaccin; por razones prcticas es mejor dejar a la otra parte que redacte
el contrato para as tener un piso de negociacin para poder negociar desde ah hacia
abajo dependiendo de nuestras posibilidad y si nosotros redactamos podemos
negociar desde ah hacia arriba.
Hay otra regla que es la preferencia de la clusula manuscrita por sobre la
clusula impresa, es la regla del art. 1560 la que hace desprender como regla de
interpretacin que guarda relacin con un principio interpretacin de la ley cuando el
sentido de la ley es claro no se desatender a su tenor natural aqu se entiende que
el tenor de la clusula es mucho ms claro para las partes si est manuscrita que
impresa.
Soluciones que se han dado a los contratos de adhesin
1. Intervencin del legislador para que a travs de leyes o disposiciones
legales se corrija la desventaja en que se encuentra una de las partes
como ocurre en el contrato del trabajo como en la jornada de 45 horas; en
el contrato de arriendo nos encontramos con el desahucio aun cuando las
partes estipulan un plazo inferior no podr hacerse efectivo el desahucio,
en los contratos de las ISAPRES con las clusulas mnimas que debe
contener el contrato y las clusulas de afiliacin que deben tener las AFP.
Esto es lo que constituye un contrato dirigido que segn los tratadistas
tiende a evitar los abusos que una de las partes puede hacer.
2. En la homologacin tambin por el poder pblico, vale decir, el poder
legislativo de modelos de contrato estandarizados. Vale decir que los
contratos que se celebran con ciertas entidades aun cuando estando
impresos, deben de estar previamente autorizados por las entidades
35

supervisoras, el caso ms tpico en esta materia es en el contrato de

seguro por las plizas en que si bien los contratos son impresos estn
previamente visados, autorizados y registrados en la SVS, la
Superintendencia de Bancos tienen contratos que exigen ser visados en
las entidades bancarias como son los de contratos de cuenta corriente.
3. Generacin de lo que se denomina contratos de tipo bilateral: consiste
que de alguna forma la autoridad o los particulares se ponen de acuerdo
sobre las obligaciones o estipulaciones de un determinado contrato en
que se discute en general las clusulas del mismo para despus ser
impuestas o ser obligatorias para los dems que participen de este
contrato, por ej. a fin de fijar estas condiciones masivas se podra llegar
a celebrar un contrato de accidentes de trnsito abriendo un espacio de
conversacin o mesa de trabajo entre los rganos del estado o el IST y
conversar y convenir sobre un contrato que tendr aplicacin general.
Esta es una posibilidad de organizacin y tambin existe una prohibicin
en que ciertas materias no pueden ser abordadas por los particulares y
que deben ser autorizadas por la autoridad pblica como las compaas
de seguros, creacin de bancos, fusiones de empresas para constituir
megaempresas y evitar o matar la competencia.
Hay un fallo de la CA de Valparaso de 7/12/1972 RDJ tomo 27 seccin 1. Pgina
724 seala que la imposicin que un contratante hace a otro cuando este no tiene
alternativa alguna para rechazar esa imposicin como no sea privarse de algo que le es
necesario constituye una negacin de la libertad contractual y por lo tanto ha dejado de
generarse la norma convencional por voluntad de las partes que ha pasado a hacer
unilateral cuya validez puede ser discutida y objetada, ello nos lleva a concluir que no es
justo negar ni aceptar de forma genrica las clusulas exonerativas de responsabilidad,
por limitativa responsabilidad del naviero si no que debe ser buscada cada una de las
partes para establecerlas y si realmente ha quedado a su arbitrio acordarlas o ello ha
sido impuesto por uno de los contratantes en cuyo caso se ha desvirtuado la esencia del
contrato que pretenda celebrar, art 229 del CdC. Aqu se comienza a discutir la validez
de los contratos de adhesin y si la clusula de irresponsabilidad era bilateral o
unilateral.
Era una nave que hizo un transporte de una mercadera y la nave se hundi
entonces el naviero que celebr el contrato dijo yo en el contrato de transporte naviero
me exonere de la obligacin de indemnizar si es que la cosa pereca cuando yo la estaba
transportando, como el contrato de navo era impuesto por una de las partes por la
poca y que no haba otra forma de traer la mercadera a chile e imponan esta clusula
en donde no respondan si la mercadera pereca en el transporte, se estableci que esta
obligacin era unilateral no bilateral porque no haba sido acordada por las partes y por
consiguiente el naviero debe indemnizar.
Contratos preparatorios y contratos definitivos
El contrato preparatorio ms tpico que podemos encontrar es el contrato de
promesa de que trata el art. 1554, esta es una promesa de celebrar contrato,
habitualmente se le llama promesa de compraventa pero tambin puede ser de otra
naturaleza como una promesa de hacer o de no hacer, tal promesa conlleva en definitiva
respecto de la partes una obligacin de hacer la cual es la de suscribir el contrato
definitivo respectivo.
El contrato de Compraventa
El art. 1793 del CC nos seala que
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una
de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta
36

comprar. El dinero que el comprador da por la cosa

vendida, se llama precio.
La CV no es sino el cambio de una cosa por dinero, esto significa que la CV no es un
contrato real y de la forma que est redactado el 1793 CC es consensual
Caractersticas
1.
2.
3.
4.

Es
Es
Es
Es

consensual
bilateral
oneroso
conmutativo

Y la compraventa de bienes inmuebles es:

1.
2.
3.
4.

Solemne
Bilateral
Oneroso
Conmutativo

El CC est elaborado en la base del consensualismo y que se desprende en forma

clara del art. 1801 i/1 del CC se refiere a las cosas muebles y a partir del i/2 se
refiere a los inmuebles. Esta numeracin no es taxativa pues veremos en otras figuras
que tambin requiere de escritura pblica o instrumento pblico distinto, el inciso 3 se
refiere a los inmuebles por adherencia en la medida que pierdan su naturalidad de seguir
adherido al suelo deja de ser inmueble y por consiguiente respecto de ellos volvemos a
la norma del art. 1801 i/1 del CC por ej. si vendo 5 hectreas que incluye el terreno
y lo plantado debo hacer la venta por escritura pblica, si vendo el producto de la
madera de la plantacin de bosque no necesito escritura pblica estoy en presencia de
un contrato consensual, si vendo el edificio adherido en la propiedad indudablemente se
hace por escritura pblica, si vendo lo que queda de la demolicin del edificio la
compraventa es consensual que se rige por la venta de los bienes muebles; si vendo el
huerto con la plantacin de rboles frutales se debe hacer por escritura pblica pero si
vendo el producto del huerto ser un contrato consensual.
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que
las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Este consentimiento o acuerdo de voluntades significa ponerse de acuerdo en la
cosa que se vende y el precio en que se vende, no es necesario aqu que para la
celebracin del contrato sea consensual o de otra manera se efecte la entrega de la
cosa y que el comprador pague el precio no obstante que de acuerdo al art. 1709 CC,
ahora que estos contratos inicialmente son consensuales por regla general, la
compraventa por excepcin podramos decir entonces que es solemne y que son
inicialmente a lo que se refiere el art. 1801 CC, como es una excepcin y no la regla
general no se aplica la analoga, ni exigir solemnidades para otro tipo de contratos que
no sea CV de bienes races, constitucin de servidumbres, censos o cesin hereditaria,
salvo ley especial tenga necesariamente que celebrarse por escritura pblica.

37

Es bilateral la compraventa por generar obligaciones recprocas de ambas partes,

por una la de entregar la cosa adems podemos agregar que tambin tiene la obligacin
de saneamiento de la cosa pues quien vende est obligado a sanear por eviccin y por
los vicios redhibitorios y por su parte el comprador adquiere la obligacin de pagar el
precio, de manera entonces que en todo contrato de compraventa vamos a distinguir
obligaciones que son de la esencia del contrato y otras que son de la naturaleza del
contrato, vale decir que se entienden pertenecerle sin que las partes lo digan en una
clusula especial.
Martes 21/04/2015
Es oneroso: ambas partes concurren a una prestacin que tiene una valoracin
econmica, la importancia radica en determinar la equivalencia de las prestaciones y en
definitiva hacer aplicable el 1489 CC, habida consideracin que las obligaciones deben
cumplirse en la forma convenida en el respectivo contrato.
Es conmutativo: ntimamente relacionada a la caracterstica anterior y para los
efectos del aplicar el art. 1489 debemos tener presente que la equivalencia de las
prestaciones guarda relacin con el principio de igualdad ante la ley, de manera que
cuando las prestaciones no son equivalentes ya sea porque as se expresan en el
contrato de CV, nos encontraremos en presencia ya no de la compraventa sino de un
contrato que tiene caractersticas mixtas.
Ejemplo: Si las partes convienen que la cosa que se vende tiene un valor real de 100
y no obstante se vende en 60, estamos en presencia de un contrato que va a tener la
caracterstica de contrato de CV hasta los 60 y los restantes 40 deberemos enmarcarlos
en qu tipo de contrato queda comprendido y habitualmente quedaremos en que es una
donacin en esa parte que no alcanza a cubrir el precio.
Y esto con las caractersticas propias del contrato encontraremos que debe
exigirse adems para los efectos de la donacin los trmites que ya hemos mencionado
y principalmente lo que es la insinuacin de la donacin.
La equivalencia de las prestaciones tambin tiene importancia en la donacin y
especialmente en la CV para los efectos de la lesin enorme. (Ya aprendido)
Es solemne: cumplirse con las solemnidades que exige la ley como elemento de la
esencia del contrato, la solemnidad no es un elemento de la naturaleza del contrato si no
de la esencia y esta solemnidad para los efectos del contrato es la escritura pblica en la
CV de los bienes races.
La escritura pblica es en definitiva la nica forma que establece el legislador para
manifestar el consentimiento, cualquier consentimiento manifestado de otra manera
que no sea escritura pblica no da cumplimiento a la formalidad de la escritura pblica
que en este contrato pasa a ser la solemnidad.
La capacidad para celebrar el contrato de compraventa
Aqu aplicamos todas las normas de la capacidad que analizamos en su
oportunidad, vale decir que son capaces todos los que la ley no declara incapaces segn
el art. 1447 cc y estas incapacidades que son de carcter general y que miran a la
aptitud de la persona. Los absolutamente incapaces que son los impberes, los demente
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los relativamente
incapaces que son los menores adultos, los interdictos por disipacin (declarado) la
mujer casada en Soc. Conyugal con las limitaciones correspondientes.
En materia de contrato de compraventa tener presente dos cosas fundamentales:
a) Que incluso la estipulacin para otro cuando este otro es un incapaz acarrea
igualmente la nulidad del acto o contrato. Art. 966 CC.
b) Igualmente en materia de mandato ver el art. 2144 CC.
38

Existen adems otras incapacidades o ms bien inhabilidades en materia de CV que

estn establecidas en el art. 1796 y ss. CC y tenemos:
A. el CV entre cnyuges no separados judicialmente
B. el CV entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
C. Es nulo el contrato celebrado entre los administradores de establecimientos pblicos
cuando estos venden bienes sujetos a su administracin y que no se encuentren
comprendidos entre sus facultades ordinarias
D. Es nulo el CV efectuado entre un empleado pblico cuando estos aun perteneciendo
a particulares se vendan por su ministerio
E. Es nulo el CV celebrado por jueces, abogados, procuradores o notarios de los bienes
que han intervenido en un litigio y que se vendan a consecuencia de un litigio, esto
incluye tanto la venta directa como la venta en pblica subasta.
F. Es nulo el contrato en que tutores o curadores compran alguna parte de los bienes
del pupilo.
G. A igual limitacin del mandatario que no puede comprar los bienes que se le han
encargado vender se encuentran sujetos los veedores y liquidadores y dems
personas que participan en los procedimientos de reorganizacin y liquidacin de
empresas.
Elementos del CV
1. El consentimiento
2. La cosa que se vende
3. El precio
Cuando se trata de bienes races o contratos que exige la ley formalidades
conforme a las cuales debe expresarse el consentimiento en el CC tenemos:
-

la venta de bienes races

las servidumbres
los censos
la venta de una sucesin hereditaria

Adems existen otros bienes que deben venderse por escritura pblica:
1. La venta de minas
2. Los regadores de agua que pertenecen a una asociacin de canalistas
3. En el derecho martimo la venta de las naves y una serie de disposiciones especiales.
La venta de Los inmuebles por adherencia y destinacin no es necesario venderlos
por escritura pblica.
Indicacin del profesor: Tambin debe otorgarse escritura pblica para la
constitucin de una hipoteca que no obstante de no ser una venta es un elemento inicial
o lo que se denomina la doctrina "constituye un principio de enajenacin", no es porque
sea una CV si no que no hay forma de constituir hipoteca que no sea por escritura
pblica y la cesin o venta del derecho hipotecario deber tambin hacerse por escritura
pblica.
Cmo se perfecciona el consentimiento (sabido, tenerlo claro: si el
contrato es real, si no es real, etc.)
39

Este consentimiento debe guardar relacin con dos elementos que son: la
cosa y el precio.
1. La cosa que se vende: no es ms ni menos que el objeto de la obligacin, de
manera que no puede faltar en el contrato de CV porque si no hay objeto, no hay
consentimiento y al mismo tiempo desde el punto de vista de la obligacin del
comprador de pagar el precio no habra tampoco causa para obligarse frente a la
inexistencia de objeto.
Esto porque Entre el objeto y la causa existe una estrecha relacin, porque lo que es
objeto para una de las partes es la causa para el otro contratante y mirado desde el
punto de vista que se quiera podramos sealar que el objeto de la causa del comprador
es la cosa y el objeto de la causa del vendedor es el precio. (Causa y objeto lcito se da
por sabido)
Requisitos que debe reunir la cosa que se vende:
1. La cosa debe ser Comerciable: debe estar en el comercio, norma general: todas las
cosas son comerciables, salvo las que la ley declara incomerciables. Tener presente
que para nuestro cdigo civil La cosa no es solo lo que es susceptible de percibir en
forma clara por los sentidos sino que tambin son cosas los derechos personales.
Sern cosas incomerciables: las que adolecen de objeto ilcito, los derechos
personalsimos, las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello, las cosas que se litigan.(art. 1464 y otras)
2. Determinada o determinable art. 1461
Que sea determinada indica la singularidad de la cosa, la venta recae sobre cosa
singular, no hay venta vlida de una cosa universal, salvo que la venta comprenda la
determinacin y singularizacin de las cosas que individualmente se comprendan en la
universalidad, de manera que no puedo vender todos los bienes de los cuales soy dueo,
salvo que se indique cules son las cosas de las cuales soy dueo, no se puede vender
una universalidad hereditaria ni menos una universalidad futura, suele confundirse la
situacin cuando se est en presencia de un establecimiento de comercio que tambin
constituye una universalidad, sin embargo de igual manera, para los efectos de la
validez del contrato y los efectos tributarios debern singularizarse las cosas que se
comprenden dentro de esa universalidad. Entonces no se puede enajenar esa
universalidad, debe ser manifestada como cada una de las partes que la conforman.
El que la cosa sea determinada requiere de singularidad, pero tambin la cosa
puede ser determinable, vale decir el contrato debe tener los datos o antecedentes
necesarios para que sin lugar a dudas de conozca en definitiva la cosa que se vende.
Esta determinacin tambin guarda relacin con la existencia de la cosa, la cosa
debe existen o esperarse que exista.
Respecto de la existencia futura de la cosa debemos distinguir entre lo que es una
obligacin condicional o una obligacin aleatoria; si vendo de mi siembra de trigo o de
mi plantacin forestal una cantidad de quintales de trigo o una cantidad de metros
cbicos de madera que estn sembradas o plantadas en mi predio y cuya entrega se
efectuar a la cosecha, estoy en presencia de una obligacin condicional, la condicin
ser cumplida cuando exista realmente la cosecha sino ser fallida.
Si yo de esa siembra o de esa plantacin digo que vendo lo que resulte al
momento de La cosecha estoy en presencia de un contrato aleatorio porque estoy
entregado a la suerte o a condiciones que no dependen exclusivamente del vendedor
para que la cosa exista al momento de cumplido el hecho que es la cosecha.
3.

Necesariamente debe existir o esperar que exista a la fecha de celebracin del

contrato de manera que si la cosa al momento de la celebracin del contrato no
40

exista porque haba perecido, igualmente estamos en presencia de un contrato que

carece de objeto.
Ejemplo: te vendo mi auto que tengo en Punta Arenas, el contrato se celebra y el
auto se quem ayer, no existe, el contrato carece de objeto.
Esta existencia no guarda ninguna relacin con el tener o no tener conocimiento
que a ese minuto no exista, es un elemento objetivo el establecer si exista o no exista
al momento de la celebracin del contrato.
Entonces los requisitos de la cosa son:
1. Sea comerciable
2. Determinada o determinable
3. Que exista o que se espera que exista con posterioridad a la celebracin del contrato.
Indicaciones:
i.

ii.

iii.

En las cosas que son de propiedad comn de dos o ms personas que estn
proindiviso (sin pacto de indivisin) y siempre que entre ellas no exista un
contrato de sociedad, cualquiera de ellas puede vender su cuota o parte de
l an sin el consentimiento de los comuneros.
Si respecto de la cosa al momento de perfeccionarse el contrato falta una
parte considerable de ella, al momento de perfeccionarse el contrato (real,
solemne, etc.) la otra parte podr pedir a su arbitrio, en este caso el
comprador de la cosa, que se le declare desistido del contrato o en su
defecto validar el contrato, vale decir declararlo subsistente, y que la parte
que falta de la cosa se abone al precio. Se determina el valor por la tasacin
que hace un perito y de la diferencia podr demandar la respectiva
indemnizacin.
Que la cosa no pertenezca o no sea de dominio de quien la compra, esto
podra darse por el hecho de que el comprador ignorara en un momento
determinado que la cosa es suya , ya sea porque se le present de manera
distinta, ya sea porque se le manipul para engaarlo respecto de la
identidad de la cosa, etc. si el contrato se celebra sobre una cosa de esta
naturaleza, vale decir, que es propiedad del comprador, este contrato no
tiene valor alguno.

Dentro del elemento cosa veremos:

Venta de cosa ajena. (1815 CC).

23 de abril de 2015

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
En nuestra legislacin la CV es un contrato que solo contiene obligaciones y no
tiene por objeto hacer dueo al comprador, se entiende perfeccionada con la
manifestacin de consentimiento por tratarse de un contrato consensual, en forma pura
y simple o la manifestacin por escritura pblica si se trata de bienes inmuebles.
Venta de cosa ajena.
Su dificultad es a partir del cumplimiento del contrato de compraventa, as:
a. Si el vendedor no cumple con la obligacin de entregar el comprador puede:
Pedir resolucin del contrato.
Cumplimiento contrato (RG 1489)
41

b. Si el vendedor cumple con la entrega; el contrato se entiende perfeccionado y el

comprador est obligado a pagar el precio.
Efectos Venta cosa ajena.
1. Efectos entre comprador y vendedor.
2. Efectos respecto dueo real cosa.
1. Entre comprador y vendedor: El contrato es vlido y aun cuando el comprador
compruebe que la cosa no es del vendedor no puede en caso alguno demandar de
nulidad del acto.
2. Dueo real: Distinguir.
a. Si la cosa no ha sido entregada:
Si no se ha entregado y est en poder del dueo o de un 3ro por encargo de l,
estamos en la situacin de que el contrato de compraventa es inoponible. Podr utilizar
todas las acciones que estime pertinentes cuando vayan a buscar la cosa.
b. Si la cosa ha sido entregada:
Puede el legtimo dueo accionar, mediante la accin reivindicatoria, que es la
accin que tiene el dueo en contra de l poseedor de la cosa.
No puede pedir la nulidad porque ese contrato es vlido y no participo en la
celebracin. As la accin reivindicatoria puede entablarla mientras el 3ro poseedor no
haya adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva.
La venta de cosa ajena vale para transferir la posesin de la cosa, no el dominio.
La compraventa no trasfiere el dominio sino la posesin facultando para adquirir el
dominio por prescripcin.
Qu pasa si la cosa entregada se pierde o perece?
Accin por indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual,
porque existi un delito civil por el cual se le privo de la posesin de la cosa.
Situaciones especiales.
1. El tercero dueo de la cosa ratifique el contrato de compraventa entendindose
que la obligacin se entiende cumplida y la doctrina lo equipara a una estipulacin
por otro o una promesa de hecho ajena, de manera que la dificultad est
precisamente cuando no existe la ratificacin.
2. El que vende la cosa ajena con posterioridad al contrato se hace dueo de la cosa,
por cualquier modo de adquirir, en este caso el contrato y la obligacin se entiende
perfeccionado porque deja de ser un contrato de venta de cosa ajena.
3. El comprador adquiera la cosa por prescripcin,
El caso ms frecuente de cosa ajena se da en la situacin que uno de los
vendedores es dueo en comn con otras personas. No obstante q puede vender los
derechos en la comunidad a travs de la venta de su cuota en el bien, este vende todo.
Qu acciones tienen los dems comuneros?
Si no se ha entregado: Accin inoponibilidad.
42

Si se entreg la cosa; puede perfectamente intentar la accin reivindicatoria en su cuota.

El precio.
Los requisitos de este elemento esencial que no puede faltar en el contrato de
compraventa son:
1. El precio debe ser en dinero.
2. Debe ser real. Existiendo efectivamente.
3. Determinable.
1. El precio debe ser en dinero.
El precio como elemento esencial debe existir al momento de celebrar el contrato,
independiente de cmo se pague, el precio por tanto es la contraprestacin al objeto de
la venta, si no se paga de contado, est sujeto a modalidad o plazo posteriormente esa
obligacin de pagar se puede extinguir mediante otras formas, como la dacin en pago,
la novacin, la transaccin.
Al momento de celebrar el contrato debe determinarse la cantidad de dinero y si
respecto de esa cantidad una parte se paga en dinero y la otra en especie podra darse
la situacin de un contrato mixto que sera compraventa y permuta, sin embargo el
cdigo no permite que ambos contratos coincidan, por cuanto seala que abra uno u
otro contrato segn sea mayor una parte u otra del precio, por tanto si lo q se paga en
dinero es mayor a lo que se paga en especie estaremos en una compraventa y a
contrario sensu si lo que se paga en especie es mayor existir una permuta.
Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso
contrario.
2. Debe ser real.
Debe manifestarse de tal forma que no cabe ninguna duda al acreedor para exigir
el pago y al vendedor para cumplir la obligacin de entregarla, por tanto no es un precio
real uno simulado que tiene por objeto simular una donacin o el ridculo o irrisorio. Ser
ridculo o irrisorio aquel q pone de manifiesto que las partes no tienen el propsito de
celebrar el contrato que efectivamente celebran.
Que el precio sea real no necesariamente indica que sea justo, ya que lo justo del
precio est referido a la compraventa de bienes inmuebles en cuyo caso se da la lesin
enorme cuando el precio no es justo.
3. Precio determinado.
Debe conocerse con toda precisin y se conozca a cunto asciende, al igual que
respecto de la cosa, se cumple en la medida que el precio sea determinable, ser de tal
caracterstica cuando existen claras bases para su determinacin.
Esta exigencia guarda relacin con el consentimiento, as si no est claramente
determinado el precio no existe acuerdo sobre l y por consiguiente no hay
consentimiento como elemento esencial y el precio no puede quedar al arbitrio de uno
de los contratantes pero puede perfectamente dejarse la determinacin del precio al
arbitrio de un tercero, lo que sucede habitualmente en los contratos q incorporan
clausulas arbitrales que permiten a un tercero conocer del precio.
Hay adems otras formas de determinacin del precio, en el derecho comercial
que es ms amplia pero que tambin el CC recoge alguna expresin para determinar el
precio en el art 1808.
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
43

Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que

lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el
del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
Una situacin presentada hace algn tiempo para burlar el accionar de SII para que
no exigiera la acreditacin de la disponibilidad de dinero, algunos abogados idearon la
frmulas para las compras de bienes races en de sealar del precio. Las partes no
estn de acuerdo en sealar el precio toda vez que este se encuentra pagado. Situacin
revertida por los tribunales porque no contena un elemento esencial del contrato, la
determinacin del precio.
SOLEMNIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Reiterando que en nuestro cdigo lo general es que el contrato sea consensual no
obstante que en la compraventa de bienes races y otros bienes como son las minas y
venta de XXXX de agua que pertenezcan a asociaciones de canalistas.
Las referidas solemnidades estn establecidas especficamente legales y en
especial la solemnidad de la escritura pblica no solo permite a las partes acreditar la
existencia de contrato sino que la falta de la solemnidad acarrea la nulidad absoluta
porque es un elemento esencial del contrato.
Hay otras solemnidades que no siendo esenciales del contrato de compraventa y
siendo normalmente de la naturaleza del contrato, cuando no se da cumplimiento a ella
estamos en presencia de una nulidad relativa, como son las solemnidades habilitantes.

Autorizacin legal de la mujer casada para la venta de bienes races,

Autorizacin judicial de los derechos de los menores,
Autorizacin judicial para venta de los bienes del pupilo,
Venta en pblica subasta, etc.

De manera que si no concurren estas figuras nos encontramos en presencia de una

nulidad relativa. Cuestin bien especial, si en una venta en pblica subasta en un juicio
ejecutivo no se cumple la formalidad o requisitos que establece el cdigo de
procedimiento civil en los arts. 482 y ss. CPC no es posible solicitar en un juicio distinto
al juicio ejecutivo la nulidad de la venta efectuada en dicho procedimiento, debe hacerse
valer en el mismo procedimiento a travs de incidente de nulidad.
24 de abril de 2015
Ya sabemos que la principal solemnidad es la otorgacin de escritura pblica en la
compraventa de bienes races, lo mismo ocurre en la promesa de compraventa no
necesariamente debe constar por escritura pblica aunque se trate de bienes races,
basta que est escrito y las obligaciones que contengan un dar que debern constar por
escrito por cuanto la ley nos prohbe probar por testigos aquellas obligaciones que
deban constar por escrito de dar o prometer la entrega de algo que valga ms de dos
unidades tributarias.
En estas formalidades del contrato de compraventa es importante distinguir de las
obligaciones esenciales y las obligaciones naturales de la compraventa y nos
encontraremos as en muchos casos como en las escrituras pblicas de compraventa en
las cuales se expresan las obligaciones naturales que estn expresadas en el mismo
contrato como por ej. El vendedor se obliga al saneamiento legal, no es necesaria debido
a que se entiende incorporada al mismo, qu es una de las tantas obligaciones del
vendedor como dar la cosa, conservar la cosa, responder por vicios redhibitorios, realizar
el saneamiento por eviccin. Por otra parte es habitual que las partes en virtud de la
autonoma de la voluntad eleven a la categora de solemnes cualquier contrato
consensual por ej. Prometo vender un automvil y acordamos que la venta definitiva se
44

haga por escritura pblica, estamos elevando a la categora de solemne un contrato que
no es solemne. La obligacin solo se cumplir solamente cuando se haga esta escritura
pblica sin perjuicio que la ley permita otra forma de cumplir la obligacin conforme a la
autonoma de la voluntad puesto que las cosas en derecho se deshacen de la misma
manera en que se hacen, pero eso s no pueden celebrar compraventa de inmueble por
medio de instrumento privado, dado que las CV de Bienes Races es un contrato
legalmente formalizado.
Las arras
Las arras son una arista que tiene importancia o se aplica en los contratos que son
consensuales o que son preparatorios para un acto o contrato definitivo, se encuentran
tratadas en los arts. 1803 y 1804 del CC.
Es en definitiva la cantidad de dineros o cosas muebles que una parte entrega a la otra
en garanta de la celebracin de un contrato, vale decir, la entrega en prenda o pueden
entregarse como partes del precio y en prueba de quedar convenidas las partes para ese
entonces.
Las arras tienen poca aplicacin fundamentalmente se toman en consideracin de
la facultad de retractacin del contrato Qu pasa con las arras? establece el CC que si
quien se retracta del contrato es el que entrega las arras, perder stas en beneficio de
la otra parte; ahora si quien se retracta es quien recibe las arras, deber devolverlas
dobladas, esto ocurre cuando se entreguen en prenda lo que es norma general del
derecho civil y en derecho comercial norma general que se entreguen como parte del
precio.
Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o
ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse;
el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos
meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la
venta o de principiada la entrega.
Incapacidades para contratar
(Prohibicin del tutor, mandante, mandatario)
-La venta entre marido y mujer
-La venta entre padre e hijo de familia.
- La prohibicin de los jueces y abogados que participaron en juicio de adjudicarse los
bienes que se enajenen en subasta pblica.
1795 y ss. del CC.
Efectos del contrato de compraventa
Los efectos son los derechos y obligaciones que emanan del hecho del contrato y
como es bilateral, estas obligaciones y derechos se hacen presentes desde el momento
mismo de la celebracin del contrato.
Las obligaciones del vendedor son fundamentalmente:
1. Entregar la cosa vendida
2. Sanear a su comprador de la posesin o dominio de la cosa vendida.
Las obligaciones del comprador son:
1. Pagar el precio
45

2. Recibir la cosa motivo del contrato, el comprador puede caer en mora si se

niega a recibir la cosa.
Estos derechos que emanan del contrato u obligaciones depende de la parte que
nos encontremos, el derecho de uno es la obligacin de la otra.
El derecho de cada parte es la obligacin de la otra en este contrato, en definitiva
estos derechos que nacen del contrato de compraventa son derechos personales y que
en definitivas significa que no pueden reclamarse sino de la parte que ha contrado la
obligacin correlativa o de la parte que ha contrado la obligacin correlativa. (Parte no
es solo quin celebra el contrato, sino que sus herederos y causahabientes, concepto en
que incluimos la transmisin como tambin la cesin)

Obligaciones del vendedor

La principal del vendedor es la de entregar la cosa la cual es esencia del contrato
de compraventa y consiste en el deber de poner la cosa a disposicin del comprador,
pero adems en el caso de ser una especie o cuerpo cierto adquiere la obligacin de
conservarla hasta la entrega y emplear el debido cuidado de conservacin.
Ahora como el contrato de compraventa es un contrato oneroso al generar
beneficio ambas partes, el vendedor en la custodia y conservacin teniendo que
responder por culpa leve por lo que deber cuidar la cosa como buen padre de familia o
emplear el cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Aqu aparece lo que se vio en esta materia que es el riesgo de la cosa vendida,
para quin corre el riesgo, quin pierde la cosa y para quin se pierde la cosa ya visto
latamente, indudablemente esta materia de riesgo puede ser alterada o modificada por
la voluntad de las partes (estipular para quien perece, no hay limitacin en este aspecto
ya que son elementos de la naturaleza del contrato y no de la esencia)
Si la venta es de gnero nos encontramos con que el deber de cuidado y custodia
prcticamente no existe, salvo que el gnero desaparezca.
La venta a prueba
El art. 1823 establece esta forma de vender, est implcito una condicin y ella es
que el comprador le agrade la cosa que est comprando, en conclusin, es un contrato
condicional. Por ej. Vender un automvil, un caballo si me gusta te lo compro si no me
gusta no te lo compro.
Es de la esencia que el vendedor de la cosa haga dueo de la cosa al comprador?
No, por la dualidad del contrato de generar obligaciones en que el vendedor debe poner
en disposicin del comprador la cosa que le vende, har de alguna forma la entrega
conforme a si es real o ficta simblica (las llaves del auto, del granero), en nuestra
legislacin no necesariamente tenemos que hacer dueo al comprador, de ah nace la
obligacin de saneamiento y la de los vicios redhibitorios, el vendedor se obliga solo a
entregar la cosa mas no a hacer dueo a la otra parte.
Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida,
deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas
las cosas que se acostumbra vender de ese modo.
Obligaciones del vendedor (disertacin)
5 de mayo de 2015
46

Obligaciones del comprador

Estas son esencialmente:
1. Pagar el precio
2. Recibir la cosa vendida
El art. 1871 del CC se refiere que la obligacin principal del comprador es la de
pagar el precio convenido y como es una obligacin principal por los principios del
derecho debe incluirse tambin la obligacin de recibir la cosa.
A) El recibir la cosa vendida constituye una obligacin del comprador la que de no
cumplirse lo constituye en mora y de consiguiente es posible por parte del
vendedor demandar la resolucin del contrato de compraventa, sin perjuicio de
ello, el vendedor queda liberado de la obligacin de conservar la cosa y solo
responder de ella en caso de dolo o culpa grave.
Decimos que el comprador se constituye en mora porque lo seala el art. 1827
del CC, pero a esto debemos agregar el art. 1551 que seala que la norma general el
deudor se constituye en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado.
B) La otra obligacin es la de pagar el precio:
En el pago del precio, el CC nos seala en el art. 1872 que el precio debe pagarse:
a. En el lugar y tiempo estipulados.
b. Si no hay estipulacin, se har en el lugar y momento de la entrega de la cosa.
Cronolgicamente el pago del precio segn el mismo artculo, es precedido de la
entrega de la cosa (entregada, nace la obligacin de pagar el precio) de ah que el art.
1872 nos seala las circunstancias o derechos del comprador cuando la entrega no se
ha hecho, cuando se ha perturbado la posesin del bien en cuyo caso la ley le autoriza
para depositar el valor con la autoridad de la justicia que es el pago por consignacin (no
me ha hecho entrega, pero no quiero caer en mora, por lo tanto consigno) ej. del vale
vista del notario, esas instrucciones tienen el carcter de una contraescritura para las
partes.
Sanciones que recibe el comprador
Puede ocurrir que el comprador no pague el precio o que lo pague parcialmente,
en este caso el vendedor puede pedir o el cumplimiento de la obligacin o la resolucin
del contrato segn lo dispone el art. 1873 del CC, segn los estudiosos del derecho
civil esta disposicin est dems, pero en la prctica no est dems citarla en conjunto
con el art. 1489.
Si el vendedor obtiene la resolucin del contrato declarada judicialmente , las
partes vuelven al estado anterior de las cosas antes de contratar y hacindose las
prestaciones mutuas siendo que el vendedor devuelva la parte del precio, podr retener
las arras y el comprador deber restituir con los frutos en su totalidad, en este caso el
comprador es poseedor de mala fe a menos que pruebe haber sufrido disminucin
considerable de su fortuna, sin culpa de su parte o alegue in impedimento de cumplir lo
pactado, aqu se presenta el problema de que el comprador ha tenido el bien por un
tiempo determinado, no paga el precio, se resuelve el contrato, debe restituir los frutos y
la demanda de los perjuicios que corresponde a los frutos que no percibi el vendedor
son a veces ms importantes que la resolucin misma del contrato. Porque estos frutos
cuando el poseedor de la cosa estaba de mala fe, no solo son los que percibi, se aplica
la misma norma de la accin reivindicatoria, de consiguiente, se comprende todo aquello
que el vendedor u otra persona hubiere podido obtener de haber mantenido la cosa en
su poder, aqu se reserva la regulacin del monto de los perjuicios, para la etapa de
47

cumplimiento de la sentencia, conforme a los frutos tanto percibidos como devengados

segn el art. 173 del CPC.
Esta norma del art. 1875 que seala que el comprador que no paga el precio est
de mala fe es una excepcin al principio general de que la buena fe se presume,
entonces el vendedor no paga el precio est de mala fe, a menos que acredite algunos
hechos para liberarse de caer en mora.
Respecto de los terceros poseedores con la resolucin, se podr demandar la
reivindicacin en la medida que estos estn de mala fe.
Aqu siempre hay una discusin bastante ardua, porque lo normal es que la
persona este de mala fe cuando se le notifica la demanda, de resolucin de contrato,
pero en el caso de compraventa de bienes races, cuando hay inscripcin de dominio, si
all consta que el precio no se ha pagado de contado, estara de mala fe y es la postura
ms clara de los tribunales, el que compra tiene la obligacin de revisar los ttulos y de
constar en la inscripcin que el precio no se ha pagado de contado, esta de mala fe al no
exigir la cancelacin del precio contado.
Segn el artculo 1876 del CC, nos seala una excepcin al art 1700 del CC, la
discusin radica en aclarar si el art 1876 se aplica respecto de terceros solamente o si se
aplica respecto de las partes, existen fallos en varios sentidos, el hecho de que el art
1876 se refiera, sealando que contra esta declaracin de expresin del precio, se
puede alegar la nulidad, o prueba de la falsificacin de la escritura es una evidente
contradiccin puesto que la escritura nula y falsificada no es escritura, al respecto art
193 del CP.
Pacto comisorio remitirse a obligaciones
Pacto de retroventa
Es aquel en que el vendedor se reserva el derecho o la facultad de que se le
reembolse la cosa vendida cancelando al comprador una cantidad determinada que se
estipule y si no se especifica una cosa distinta la misma cantidad que a l se le ha
pagado.
La retroventa no es ms que una venta inversa cambiando de localidad a los
contratantes.
En el derecho espaol el pacto de retroventa es un contrato absolutamente distinto
e independiente de la compraventa, en cambio en nuestro derecho forma parte de una
compraventa y jurdica y doctrinariamente corresponde a una condicin resolutoria, vale
decir, que cumplida la cual el contrato de venta primitivo se declara resuelto y las cosas
vuelven al estado anterior, pero con algunas modificaciones distinta de la resolucin
pura y simple; los frutos que ha percibido el comprador le pertenecen a l y los
pendientes pertenecern entonces al vendedor hoy comprador.
Este pacto de retroventa tiene exigencias muy especiales y que la prctica indica
que debe contener una relacin de las prestaciones ms o menos acorde entre un
contrato y las estipulaciones de la retroventa y ello porque en un tiempo esta institucin
se us mucho para burlar las normas de la usura en que alguien que prestaba dinero a
un inters mayor que el permitido por la ley le compraba a una persona un bien y
posteriormente se pactaba la retroventa por un precio que era muy superior a la
prestacin inicial que en definitiva cubra un inters usurero.
Este contrato tiene ventajas y desventajas, por un lado facilita la realizacin de
muchos negocios en que el vendedor se proporciona dinero y el comprador se garantiza
de una forma ms simple que la hipoteca o prenda las que no permiten al comprador
quedarse con la especie, en cambio la retroventa si el vendedor no reembolsa el precio
simplemente se queda con la cosa sin necesidad de ejecutar la accin hipotecaria. Su
desventaja es encubrir un prstamo usurero.
48

Requisitos de la retroventa
1. El vendedor debe reservarse expresamente la facultad de recobrar la cosa
vendida en la misma escritura de compraventa y no en otra. Esta exigencia
emana de la naturaleza de este pacto y en atencin que adems siendo una
condicin resolutoria de ella depende la extincin del derecho de comprador y
por lo mismo es absolutamente necesario que el plazo conste en el contrato
respectivo.
2. El vendedor al momento de hacer efectivo el pacto de retroventa debe
reembolsar al comprador el precio estipulado, este reembolso debe hacerse en
el momento mismo de ejercer el pacto de retroventa y aqu podremos recurrir a
una accin directa de demandar la resolucin del contrato de compraventa
porque se da la condicin, pero como al mismo tiempo el que demanda no debe
estar en mora debe entonces junto con la demanda consignar el valor de la
retroventa.
3. Es necesario que la accin que nace de la retroventa se entable dentro del
plazo legal el cual es de 4 aos a contar de la fecha de la compraventa, no es
un plazo de prescripcin sino que de caducidad y aqu no rige en esta parte la
autonoma de la voluntad pues no pueden estipular un plazo mayor de 4 aos,
eso s no obsta a que se estipule un plazo menor, si por alguna razn se pactara
un plazo mayor se podra entender que ese pacto en definitiva es una promesa
de compraventa o podra ser un contrato innominado por no tener tratamiento
especial que en caso alguno no afecta el derecho de terceros.
Estando pendiente la retroventa tendr efecto respecto de terceros, los terceros
que adquieran les va afectar esta resolucin del contrato, si es por escritura pblica, en
la medida que estn en conocimiento de esta retroventa, les afectara el resultado de
esta resolucin.
Mi accin para caducar no se extingue puesto que ella es de 4 aos, la caducidad
no se renuncia sino que se extingue el derecho.
La retroventa exige no obstante que para que el vendedor pueda ejercer la accin
es necesario que d aviso al comprador con, al menos, 6 meses de anticipacin para los
bienes races y al menos 15 das de anticipacin para las cosas muebles segn al art.
1885 del CC. Hay que dar aviso al comprador de que se har efectiva la retroventa,
qu pasa si no se da el aviso? El aviso no es de carcter esencial no acarrea nulidad,
dar lugar a indemnizaciones y se da a entender que esa situacin es para los frutos de
la cosa vendida, pero no reduce el plazo de 4 aos de la caducidad.
Efectos de la retroventa
Dicen relacin con el estado de la condicin:
1. Fallida: pasen los 4 aos y no se ejerci la accin o se renunci a la resolucin.
2. Cumplida: cuando est ejercida la accin dentro del plazo legal.
Qu pasa si se estipula que la retroventa se hace efectiva en 5 aos, el
vendedor puede exigir la resolucin del contrato antes de los 4 aos? Situacin
de CMPC Mininco
Efectos de la rescisin por lesin enorme en la compraventa
Respecto de la lesin enorme hay dos posturas:

Una que dice que es un vicio del consentimiento en que realmente no habra
voluntad libre de contratar.
Existe simplemente una lesin que no da cumplimiento a un contrato de
carcter conmutativo, vale decir, las prestaciones no son equivalentes.

El requisito de esta lesin que sufre una de las partes es que sta debe tener el
carcter de enorme y lo es cuando el vendedor recibe un precio menor a la mitad del
49

justo valor de la cosa o el comprador cuando paga por una cosa el doble de su justo
precio. Por ej. Para el vendedor si la cosa vale 100 y la vende en 40 y en el caso del
comprador si la cosa vale 40 y l paga 100.
Requisitos de la lesin enorme
Aqu hablamos de nulidad relativa o rescisin del contrato:
1. Este dao patrimonial sea de gran entidad y lo determina la mitad del justo
precio.
2. No procede esta institucin en todos los contratos y en nuestra legislacin
solamente procede respecto de la compraventa de bienes races. No procede en
venta de bienes muebles aunque se celebre por escritura pblica.
3. La accin de lesin enorme le corresponde nica y exclusivamente a aquel de
los contratantes que haya sido lesionado, este lesionado no puede pedir que se
le complete el precio o en el caso del comprador que se le devuelva parte del
precio sino que necesariamente demandar (salvo que haya cuerdo) la nulidad o
rescisin del contrato de compraventa y solo una vez acogida la demanda de
rescisin la parte a la cual se le ha declarado un derecho podr entonces
demandar la prestacin respectiva y el tercero afectado podr en su caso
allanarse a la nulidad o hacer efectivo el derecho alternativo ya sea de
completar el precio o de restituir lo recibido en exceso descontado en ambos
casos una dcima parte por ej. si compr una cosa en 40 que vala 100, para
enervar la rescisin debo completar los 100 menos su dcima parte, esto es,
90; a la inversa si la cosa vala 40 y pagu 100 deben restituirme lo que falta
disminuido una dcima parte, entonces el efecto de la rescisin enorme no es
otra cosa que hacer nacer la facultad del comprador o vendedor en su caso de
allanarse a la sentencia dictada o enervar la accin deducida mediante el
completar el precio o en su caso restituir en mayor valor (esto se pide en la
demanda; luego del por tanto 1pido que se declare rescindido el contrato de
compraventa 2 que en consecuencia si el demandado har uso del derecho
alternativo deber completar el saldo de precio o devolver 3 que el
demandante debe cumplir en tal plazo 4que el demandado quede condenado
en costas).
La accin rescisoria por lesin enorme no afecta a los terceros poseedores lo que
constituye una excepcin ya que la nulidad declarada produce efectos respecto de
terceros segn la regla general, si el comprador ha enajenado la cosa comprada el
vendedor no puede exigir la restitucin de la cosa enajenada al tercero, pero si el
comprador la ha vendido a un precio superior al que l se la vendi tendr derecho a que
el vendedor le abone el exceso del precio tan solo hasta la concurrencia del justo valor
de la cosa.
La permuta
Es una especie de contrato que se trata junto con la compraventa porque rene los
mismos elementos de sta con la diferencia esencial que en definitiva lo que existe en la
permuta verdaderamente son dos contratos de compraventa que conviven
recprocamente ambas con elementos particulares de manera que la cosa permutada
debe reunir los mismos elementos de la compraventa al igual de la cosa que se recibe a
cambio de ella, la permuta es esencialmente un contrato consensual, pero cuando sta
recae sobre bienes races o cuando se trata de permutar derechos hereditarios, la ley
exige para su validez que se otorgue mediante escritura pblica.
El art. 1899 tambin contiene una disposicin inoficiosa atendido a lo estudiado
con lo anterior y que dice que no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse,
es decir, lo incomerciable y agrega que no son hbiles para la permutacin aquellos que
no lo son para la compraventa, es una disposicin intil dado que es una expresin de
los principios generales para celebrar contratos.
50

La naturaleza jurdica de la permuta puede ser discutida cuando una de las partes
entrega para la otra una especie avaluada en un valor determinado y una diferencia en
dinero, por ej. permuto mi casa por el auto de Juan y adems me paga una cantidad
determinada, entonces ser permuta si el valor de la cosa entregada es superior a la
mitad del valor total y si fuera al revs, esto es, el valor en dinero es mayor que la cosa
entregada estamos en presencia de una compraventa.
La permuta opera de todos los bienes muebles e inmuebles, corporales e
incorporales y la mezcla entre ellos, cumpliendo en cada caso las formalidades que
perfeccionan la transferencia de los respectivos bienes, esto es;
Si en la permuta se incluye un bien raz, la permuta debe hacerse por escritura
pblica, a la inversa si no es un bien raz no es necesario hacer escritura pblica.
7 de mayo de 2015
El arrendamiento
El cdigo civil establece normas de carcter general aplicables a todo tipo de contrato
sin embargo para estudiar estos contratos debemos determinar si se est regulado una
norma especial y supletoriamente aplicamos el CC, esencialmente este contrato de
arrendamiento regido por el CC se aplica al arrendamiento de cosas, pero tambin
contiene normas sobre el arrendamiento de obras y el arrendamiento o prestacin de
servicios, si bien es cierto que las normas establecidas para este contrato se encuentran
en los arts. 1915 y ss. Se encuentran muy pormenorizadas en la prctica esta relacin
contractual que tiene gran aplicacin se encuentra elaborada y regida por las diferentes
especies de contratos en que se incluyen obligaciones que escapan al margen de esta
regulacin y en el que la libre voluntad de las partes se hace muy presente.
No se estudia aqu el arrendamiento de predios rsticos ni el arrendamiento de
predios urbanos que estn regidos por leyes especiales como la ley 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos y el DL 993 sobre arrendamiento de predios
rsticos, igual cosa ocurre con el arrendamiento de cosas con opcin de compra, vale
decir, el contrato de leasing y en general cualquier otra forma de arrendamiento.
Se define el contrato de arriendo como aquel por el cual dos partes se obligan de
forma recproca en que una de las cuales entrega el goce de la cosa a otro o se
compromete a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra por su parte va a
cancelar el goce de la cosa, de la obra o del servicio por un precio determinado y
acordado por las partes.
En el CC hay algunos resabios de la colonia que por ej. En el contrato de
arrendamiento de predios rsticos al arrendatario se le denomina colono y en el
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios al arrendatario se le llama inquilino.
Existe an en nuestra legislacin el arrendamiento de personas o criados, pero no pasa
de ser un hecho anecdtico ya que hoy da en materia laboral no est permitido el
arrendamiento de personas porque hoy da en esta materia se presta un servicio a
travs de personas, pero no es que la persona se arriende.
Requisitos del arrendamiento
1. Que se arriende una cosa o Que se arriende un servicio, vale decir, el
compromiso a la ejecucin o prestacin de un servicio y el compromiso a
ejecutar una determinada obra, vale decir que lo que se arrienda sea
susceptible de este contrato de arrendamiento.
2. El precio del arriendo que atendido a los diferentes conceptos de la economa
recibe variados nombres como el flete respecto del transporte terrestre, la renta
como concepto general es aquel valor que se paga peridicamente y cuando
exista el arrendamiento de personas se hablaba del salario.
3. Todos los dems elementos del contrato, en especial el consentimiento.
51

Caractersticas
1.
2.
3.
4.
5.

Bilateral
Oneroso
Conmutativo
Principal
Esencialmente consensual

El arrendamiento de bienes races no necesariamente debe celebrarse por

escritura pblica, pero si se trata de inmuebles rsticos la ley no seala que debe ser por
escritura pblica o por instrumento privado en presencia de testigos cuando ste excede
el plazo de 8 aos.
Para que el contrato de arrendamiento de predios rsticos surta efecto respecto de
terceros se puede inscribir en el registro de prohibiciones a cargo del CBR y para
inscribirlo necesariamente debe constar en escritura pblica.
El arrendamiento tiene caractersticas que lo asemejan a la compraventa, pero
tambin tiene algunas diferencias fundamentalmente que el arrendador y el vendedor
tienen la obligacin de entregar la cosa para el goce de la misma, la diferencia est en
que el ttulo es que en la compraventa se trata del dominio del bien y en el
arrendamiento es una mera tenencia.
El arrendamiento al ser un ttulo de mera tenencia porque en l se reconoce el
dominio ajeno y es un contrato de tracto sucesivo vale decir se cumple peridicamente,
y se cumple a travs de un tiempo considerable. El carcter de tracto sucesivo puede
darse, aun cuando solo uno de los contratantes deba cumplir con las obligaciones en un
largo tiempo por ej. Si el arrendatario cancela de contado la renta de arrendamiento por
todo el periodo que comprende el contrato quedan por cumplirse las obligaciones del
arrendador en relacin con lo esencial pero ello no le quita el carcter de sucesivo.
Las consecuencias principales:
Respecto a la resolucin; no se puede dar la resolucin del contrato porque el
contrato ya produjo sus efectos, se termina el contrato, ya sea por desahucio, no pago
de la renta pero no hay resolucin, ya que no se vuelve al estado anterior, por haber
prestaciones cumplidas.
Respecto de la prescripcin; se trata de un contrato continuado, se aplica la
prescripcin de manera distinta, en la medida que se cumpla cada obligacin.
8 de mayo de 2015
Arrendamiento de cosas
Es aquel contrato en que una parte se obliga a enterar y por tanto a conceder el
goce de una cosa a otra persona nominndose como arrendador la primera y
arrendatario la segunda y ste por su parte se obliga a cancelar un precio determinado
denominado que renta. No es lo mismo renta que canon pues ste ltimo se utiliza para
el censo
Elementos
1. Consentimiento
2. Cosa arrendada
3. El precio
Formas de manifestar el consentimiento
Este contrato es esencialmente consensual pero las partes pueden celebrarlo por
escrito con las ventajas que trae esta ltima forma, no se requiere que el contrato sea
inscrito en el registro de prohibiciones del CBR, vale decir que no es de los ttulos que
52

deben inscribirse, pero s se pueden inscribir cuando son celebrados por escritura pblica
(es la nica forma habilitante para inscribir en el CBR) y tiene la virtud de que en este
caso el contrato debe ser respetado por los dueos futuros, es decir, los causahabientes.
Excepcionalmente el contrato puede ser solemne si as lo han dicho las partes y
ste en virtud de las partes hayan podido estipular que el presente contrato se haga por
escritura pblica, el prximo contrato lo harn de esta forma lo que constituye una
repeticin del contrato de compraventa cuando ella no es de bienes races, relacionar los
arts. 1802 con el 1821.
El consentimiento de las partes indudablemente guarda relacin con la cosa y el
precio, en relacin con el precio ste es el monto que el arrendatario debe cancelar por
la cosa y no necesariamente debe constar el dinero porque el precio se puede pagar en
frutos de la misma cosa arrendada cuando se trata de bienes races agrcolas y podr ser
entonces en especie si se llevan por ej. 200 quintales de trigo, el valor de las hectreas
por remolachas, sacos de papas, etc. Ese es el precio en la medida que sea fijo o la
cantidad sea determinada como fija, porque si se estableciera como precio una cantidad
proporcional a lo que obtenga el arrendatario de productos determinados como por ej. el
20% de la cosecha de papas, trigo, etc. En este caso no estamos en presencia de un
contrato de arrendamiento sino que estamos en presencia de contrato de aparcera
denominado vulgarmente como contrato de mediera y de consiguiente se rige por
normas distintas a las del CC.
El precio que se paga peridicamente se llama renta, esto no necesariamente que
el precio sea mensual, puede ser bimensual, semestral o anual.
En lo que dice relacin con la cosa arrendada debemos decir en trminos
genricos que debe tener los mismos requisitos genricos de la cosa de la compraventa
que no es lo mismo que el objeto de la compraventa, entonces esta cosa debe reunir los
requisitos que sealaremos:

Determinada o determinable.
Debe existir o esperarse a que exista.
Debe constituir objeto lcito.
Debe ser comerciable.

Al igual que la compraventa, se pueden arrendar todas las cosas que la ley no
prohbe, cosas prohibidas son los derechos personalsimos, los atributos de la
personalidad; respecto de los derechos personalsimos que se tratan aparte en el CC
como el uso y la habitacin ellos no son objeto del arrendamiento, pero s se puede
arrendar el derecho de usufructo a menos que las partes lo prohban. De consiguiente se
pueden arrendar las cosas corporales, incorporales (usufructo, crdito, incluso el
arrendamiento de acciones o derechos accionarios). Tampoco se pueden arrendar las
cosas que son consumibles porque obviamente es de la esencia del contrato de arriendo
que las cosas no desaparezcan con el primer uso ya que dentro de las obligaciones
esenciales del arrendatario es restituir la cosa arrendada en las mismas condiciones en
que fue recibida, como ya vimos se pueden arrendar las cosas ajenas, esto sin perjuicio
de la .. el arrendatario respecto del arrendador, de manera que el consentimiento basa
respecto de la cosa y respecto del precio y respecto del plazo no existe la necesidad de
establecerlo porque la ley en su caso lo regula.
Obligaciones de arrendatario
1.
2.
3.
4.
5.

Pagar la renta.
Conservacin de la cosa arrendada.
Restituir la cosa al trmino del contrato.
Efectuar las mejoras que seala la ley.
Utilizar la cosa para el objeto que ha sido arrendada

53

Estas obligaciones son mltiples y se van generando en el tiempo, entonces el

arrendatario dependiendo del tipo de contrato tendr primero que nada las obligaciones
que corresponden a todo contrato y en el caso de contratos especiales como el contrato
de arrendamiento de cosas, predios rsticos, predios urbanos se rigen primero con lo
que diga el contrato, luego las normas legales que rijan al contrato y supletoriamente las
normas del CC.
1. El pago de la renta convenida
Es habitual que la renta quede perfectamente determinada al momento de
celebrar el contrato, sin embargo, si por alguna razn la renta no estuviera determinada
o fuere difcil de determinar el art. 1943 del CC establece que en ese caso se
determinar el justiprecio mediante la designacin de peritos debiendo ambas partes
soportar el costo que ello signifique, si no se estipulare la fecha o la forma de pago de la
renta se estar en primer lugar a la costumbre que rija y para el caso en que no exista
costumbre en el caso de la renta de predios urbanos se paga por meses y las rentas de
predios rsticos se pagan por aos.
Ahora hay una disposicin especial en que se puede establecer un arrendamiento
por meses, aos o semestres y en ese caso si la renta no estuviere determinada se
entender que se paga precisamente de esa forma, esto es, por mes, por ao, as
sucesivamente.
El no pago o ms bien la mora de un perodo entero de renta da derecho al
arrendador despus de reconvenir al arrendatario para hacer cesar inmediatamente el
arriendo y esto se efecta con dos reconvenciones de pago la primer se hace por el
ministro de fe con la notificacin de la demanda y la segunda reconvencin en que se
realiza la audiencia respectiva. Esta norma que establece el art. 1977 del CC de hacer
cesar el arrendamiento rige exclusivamente para el arrendamiento de predios urbanos,
estas se rigen por un procedimiento sumario, en cambio los predios rsticos
habitualmente se hace el trmino del contrato por procedimiento ordinario, esto en
razn de cmo hacer el goce del bien es distinto a si es urbano o rstico (respecto de
cosechas y frutos lo regulan otras normas).
2. Usar la cosa arrendada conforme a los trminos del contrato
El art. 1939 del CC establece esta obligacin, de manera que cuando el
arrendatario incurre en incumplimiento de esta obligacin porque mantiene la cosa de
manera descuidada o deteriorada, el arrendador puede solicitar el trmino del contrato
de arrendamiento. Esta obligacin que pesa sobre el arrendatario se disgrega en varios
aspectos, en los bienes races fundamentalmente:
i.

ii.
iii.

Conservar la integridad interior de la cosa, como techos, pavimentos y

caeras incluyendo ladrillos tejas que se quiebren o desencajen en el
caso de predios urbanos deber conservar la integridad interior de la
cosa.
Estar obligado a reponer los vidrios quebrados de las ventanas de
puertas y tabiques. Salvo que sea por caso fortuito o fuerza mayor
Mantener en buen estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.

Todo en relacin a como fue entregada la cosa al principio del contrato. Si nada se
dice, se entiende que se entreg en buenas condiciones y ese es el estado que debe
conservarlo arrendado.
El art. 1972 establece otra obligacin de mantener las paredes, pavimentos y
dems partes interiores del edificio medianamente aseados y mantener los pozos,
acequias y caeras y a deshollinar las chimeneas. Si la negligencia en estas
obligaciones es grave, el arrendador puede poner trmino al contrato de arriendo con
indemnizacin de perjuicios. (Partiendo de esta obligacin se demand al arrendatario
54

por no mantener en buen estado la casa y limpia la estufa a combustin lenta, hecho por
el cual se inici un incendio, caso en el cual se debe indemnizar al arrendador).
El arrendatario de predios rsticos o agrcolas est obligado tambin a mantener el
predio y cuidarlo como buen padre de familia, si ello no ocurriera y por ej. el arrendatario
explotara los bosque existentes en la propiedad el arrendador atendido el mal uso del
predio arrendado podr pedir la cesacin del impedimento o en casos graves el trmino
del arrendamiento (no resolucin) o exigir en su caso fianza u otra seguridad competente
que garantice el debido uso de la especie arrendada.
La obligacin del arrendatario no solo dice con su actitud personal sino que
igualmente responde por los deterioros causan los terceros dependientes de l.
Indudablemente quedar liberado de este deber de reparacin si es que estos daos o
prdidas no han sido consecuencia de su culpa o dolo sino que ms bien han sido fruto
de la fuerza mayor o caso fortuito aplicando aqu las normas generales, esto es, que el
arrendatario pueda acreditar estas circunstancias y el arrendador responde por esos
daos.
Subarriendo
Norma general, el arrendatario no puede subarrendar todo o parte de lo arrendado
a menos que se autorice expresamente en el acto o en un acto posterior y en el caso de
los predios urbanos como ya referimos, estando facultado para subarrendar, no puede
hacerlo a personas con mala conducta.
Ceder el arriendo es reemplazar a la persona por otra, en cuyo caso la relacin
continua entre el cesionario y el arrendador, en el caso del sub-arriendo la relacin
continua entre el arrendatario y el arrendador, siendo independiente las relaciones que
existe entre arrendatario y sub-arrendatario. (La cesin es ocupar el lugar de otro).
14 de mayo de 2015
3. Utilizar la cosa de acuerdo a lo convenido
El arrendatario solo puede usar la cosa para el fin que las partes haban previsto
para contratar y a falta de estipulacin expresa deber usarla en lo que naturalmente o
normalmente se usa, en cuyo caso rige tambin la costumbre del pas a este respecto.
No puede utilizarla en otro objeto distinto, as por ej. si se arrienda un automvil para
uso personal no podr utilizarlo en transporte colectivo, en definitiva el uso de la cosa
est dado por lo que establece el contrato por lo que es el uso natural de la cosa y por la
costumbre del pas.
En el caso de los arrendamientos de predios urbanos estando facultado el
arrendatario para subarrendar, en su arriendo debe efectuarlo a personas que no tengan
notoria mala conducta, si as no lo hiciere el arrendador puede poner trmino al contrato
de arrendamiento. (Esto de la buena conducta es un tema bien particular, por ej., un
seor arrend a una seora una casa y la casa la destin a una casa de prostitucin y se
tuvo que poner trmino al contrato por esta situacin).
En el caso de un predio rural sta obligacin impide al arrendatario derribar los
rboles para aprovecharse de la venta del producto art. 1980 del CC y agrega el art
1981 que la facultad que tiene para cultivar incluye la de no derribar los rboles para
aprovechar el lugar. En estos incumplimientos el arrendador puede solicitar la
terminacin del arrendamiento con la indemnizacin de perjuicios o puede nicamente
demandar la indemnizacin.
4. Realizar las reparaciones locativas
El art. 1940 seala que el arrendatario es obligado a hacer las reparaciones
locativas, que corresponden a aquellas que es necesario realizar porque el deterioro se
ha producido por culpa dela arrendatario, de sus dependientes o su familia como seala
55

la ruptura de paredes o cercos, etc., volvemos a sealar el caso de caso fortuito o fuerza
mayor.
En relacin con los predios urbanos, estas se reducen a mantener el edificio o lo
arrendado en el estado que lo recibieron, pero el arrendatario no es responsable de los
deterioros que provengan del uso legtimo y normal de la cosa, salvo fuerza mayor o
caso fortuito.
Tampoco es responsable si el deterioro obedece a la mala calidad del edificio, ya
sea por lo antiguo o la naturaleza del suelo o por defectos de la construccin, en estos
casos es responsable de efectuar las reparaciones el arrendador
5. Restituir la cosa arrendada al final del arriendo.
Debe restituirse la cosa al estado que se entreg al inicio del contrato, sin perjuicio
del deterioro del uso normal y legtimo, y el estado de la cosa ser el que se diga en el
contrato o ser el estado normal o regular de las cosas si nada se dice.
Las reparaciones locativas, tiles o necesarias y voluptuarias. Ac se presenta lo
mismo, las locatarias son aquellas que habitualmente son de cargo del arrendatario y
que se producen por culpa o hecho de l o de sus familiares. Las necesarias son aquellas
que sirven para conservar la cosa, y de no realizarlas pueda producirse un deterioro de
ella, y que en este caso son de cargo dela arrendador, pero el arrendatario est obligado
tambin a realizar las reparaciones necesarias con el derecho de reembolso por el valor
de esas mejoras, o en su caso comunicar prontamente al arrendador de la existencia de
ese eventual deterioro. Las voluptuarias son aquellas que aumentan el valor de la cosa
(por ej. ampliacin de la casa) y que el arrendador no tiene porqu cancelarlas, salvo
que haya autorizado la ampliacin, y el arrendatario tendra el derecho de llevarse esas
mejores siempre que no afecte al deterioro de la cosa.
La restitucin debe hacerse en el plazo convenido y de la notificacin del
desahucio respecto de una de las partes del contrato. Se habla de desahucio porque la
restitucin que debe hacerse al trmino del plazo del contrato no se da por el simple
vencimiento del plazo porque art. 1949 del CC seala que para que se haya constituido
en mora el arrendatario, debe ser requerido por el arrendador (notificacin judicial) se ha
aceptado una carta certificada remitida por Notario que dar fe de la remisin de la
misma.
Cuando la terminacin del arriendo se produce por hecho o culpa del arrendatario
especialmente porque se ha infringido las disposiciones del contrato, el arrendatario est
obligado a indemnizar al arrendador de todos los perjuicios y a cancelar ntegramente
las rentas de arrendamiento por todo el perodo convenido de manera que aun cuando
no use la cosa por el trmino determinado tiene la posibilidad de eximirse de esta
obligacin proponiendo bajo a su responsabilidad a una persona idnea que le sustituya
por el tiempo que falta, es una especie de cesin legal del contrato debiendo prestar al
efecto fianza o garanta de seguridad.
Obligaciones del arrendador
Este arrendador tiene una obligacin genrica que es la de proporcionar el goce
tranquilo de la cosa durante el tiempo del contrato, en funcin de esta obligacin
genrica se disgregan varias obligaciones teniendo siempre presente que es una
obligacin sucesiva y para estos efectos la descomponemos en tres obligaciones
fundamentales:
1. Entregar la cosa
2. Mantenerla en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada
3. Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada
56

Estas tres obligaciones son del arrendador, pero solo la primera es de la esencia
del contrato las otras dos son de la naturaleza del mismo y se prolongan en el tiempo.
1. Entregar la cosa arrendada
Nos vamos a las normas de la cosa en materia de compraventa, que no difieren
mucho, pero s son distintas las consecuencias y obligaciones que emanan respecto de
que si lo arrendado no es completo o no guarda relacin con los trminos del contrato.
-Cuando debe entregarse la cosa: inmediatamente celebrado el contrato.
-Como debe entregarse la cosa: la entrega debe ser completa y si se trata de un
inmueble, ste deber tener la cabida que indique la cabida del contrato, en el caso que
la cabida fuera diferente a la estipulada habr lugar al aumento o disminucin del precio
de la renta y a la rescisin en los mismos trminos de la compraventa.
-Estado que debe entregarse la cosa: tiene que estar en buen estado (que sirva para el
objeto para la que fue creada, salvo que se diga otra cosa).
-Forma que debe hacerse la entrega: podr hacerse de cualquiera de las formas de
tradicin reconocidas en la ley en el art. 1920, esto es, un error pues la tradicin no
tiene nada que ver aqu, lo que s importan son las formalidades de la misma. Entonces
la entrega de la cosa mueble o inmueble arrendada debe hacerse en forma material ya
sea pasando y pasando y que conduzca a poner la cosa en manos del arrendatario, se
aplican tambin las formas fictas de la tradicin por ej. entrega de llaves de un granero,
pero el 1920 (en relacin a la entrega y tradicin vistas como sinnimos) en donde
menos razn tiene es en el arrendamiento de inmuebles, porque el arrendamiento de
inmuebles no es necesario inscribirlo, y ste se hace de la misma forma material de
poner la cosa a disposicin del arrendatario, y como no es necesario su inscripcin este
art. 1920 no se aplica.
En el caso que la cosa haya sido arrendada a dos o ms personas se aplican las
mismas normas de la compraventa, es decir, hay que distinguir si se ha hecho o no la
entrega de la cosa, se arrend a 2 personas y se hizo la entrega a uno y al otro no, de
consiguiente quedara vigente el contrato respecto del cual se hizo la entrega, y el otro
entonces no quedara vigente o producir otros efectos. Si no se ha hecho la entrega
existe el incumplimiento del contrato por parte del arrendador y podr ser demandado
por ambos contratantes. Sin embargo, esta falta de entrega puede verse alguna
imposibilidad que puede ser por hecho o culpa del arrendador, en cuyo caso queda
obligado a cancelar los perjuicios que hubiere causado incluyendo la posibilidad de haber
incurrido en error respecto de la cosa arrendada de forma tal que queda obligado a
indemnizar de perjuicios aun cuando haya actuado por error o de buena fe.
Ahora si la imposibilidad proviene de caso fortuito o fuerza mayor el arrendatario
puede desistirse del contrato pero no puede pedir indemnizacin de perjuicios, en lo
dems rigen las normas generales del cumplimiento de obligaciones ya sea en la mora
de la entrega de la cosa arrendada que se traducen fundamentalmente en la
indemnizacin de perjuicios.
2. Mantener la cosa en estado de servir para el objeto acordado
Durante el contrato deber hacer todas las reparaciones necesarias para la
conservacin y estado de la cosa sin perjuicio de las locativas que son de cargo del
arrendatario, la norma general son las reparaciones necesarias que son las
indispensables para el funcionamiento de la cosa que son de cargo del arrendador salvo
pacto expreso en el contrato y respecto de ellas el arrendatario debe comunicar al
arrendador de la necesidad de efectuar estas mejoras o realizarlas l pudiendo ejercer la
accin de reembolso de las mismas, salvo que esta necesidad de las mejoras hayan sido
requeridas por la culpa o hecho del arrendatario.
57

Respecto de las mejoras que el arrendatario hubiere efectuado por cuenta del
arrendador, ste tiene el derecho a retener la cosa arrendada hasta que el arrendador le
cancele o garantice el pago del costo en que hubiere incurrido.
3. Liberar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa
Esto implica segn la doctrina varias situaciones:
a. No puede cambiar la forma de la cosa arrendada ni hacer mejoras o
reparaciones que limiten el goce de la cosa.
Si se tratan de reparaciones que no pueden diferirse por la necesidad de
efectuarlas, el arrendatario estar obligado a sufrir sin costo indemnizatorio la
privacin del goce de la cosa, pero tendr derecho a que proporcionalmente se
le rebaje la renta por esa perturbacin.
Ahora cuando las mejoras necesarias sean de tal envergadura que imposibiliten
el uso de la cosa si se trata de una casa habitacin, puede el arrendatario dar
por terminado el arrendamiento.
b. Debe abstenerse de turbar en cualquier forma al arrendatario y evitar que
cualquier tercero le perturbe en el goce de la cosa.
Todas estas normas del CC son supletorias de la voluntad de las partes, por lo
tanto, son renunciables.
c. Amparar al arrendatario en las turbaciones o embarazos que sufra por la va de
acciones de derecho, esto equivale a lo visto en la compraventa con la accin
de eviccin, en que debe proteger al arrendatario de toda accin que turbe el
derecho en cualquier demanda que se pueda entablar en contra de l, en esto
tendr importancia el mayor o menor grado de la turbacin que tenga el
arrendatario, si este entorpecimiento es de poca importancia tendr derecho
que se le rebaje el precio de la compraventa y si es de gran magnitud podr
pedir la terminacin del contrato.
Qu ocurre si un tercero entabla una medida precautoria que no permita la
utilizacin del bien?
d. Se agrega tambin el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa, en este
caso el arrendatario puede pedir la terminacin del contrato, salvo que los
vicios no tengan mucha importancia por lo que podr pedir la rebaja del precio,
todo esto sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que quepan aqu.
Derecho legal de retencin
La ley establece un derecho legal de retencin tanto respecto del arrendador como
del arrendatario, as el arrendatario puede retener la cosa arrendada cuando el
arrendador le adeude alguna indemnizacin por razn de mejoras efectuadas en la cosa
y que sean de aquellas que el arrendador est obligado de reembolsar, puede retenerse
la cosa hasta que se haga el pago de lo que se adeude, a su vez el arrendador tiene
derecho a retener los frutos existentes de la cosa por ej. la cosecha en el galpn y todos
los objetos con que el arrendatario haya incorporado a la propiedad como bienes
muebles y que sean de su pertenencia pues es una presuncin legal y si quiere
desvirtuarla se debe probar que le pertenecen a otras personas.
Este derecho de retencin es legal porque emana precisamente de la ley y no del
contrato de manera que aparte de existir la terminacin del contrato por incumplimiento
o las dems obligaciones que la ley incorpora al contrato existe este derecho que puede
definirse como aquel que en virtud del cual el tenedor o detentador de la cosa
perteneciente a otro la conceda en su poder para asegurar el pago de lo que el
propietario de la cosa le adeude o para asegurar el pago de lo que el arrendatario
58

adeude y que en el caso del arrendatario se hace efectivo sobre la cosa cuya tenencia
tiene por el contrato y respecto del arrendador se hace efectivo por las cosas que siendo
el arrendatario se incorporaron a la propiedad arrendada.
Este derecho de retencin es especial pues es sui generis porque no encuentra
parangn en nuestra legislacin, es un derecho en tanto hbrido en cuando a ser real y
personal, por cuanto una parte es un derecho de persecucin y por otro lado se ejerce
sobre una cosa, la ley ha asimilado sus efectos a los de un derecho real.
15 mayo de 2015
El contrato termina por las siguientes causas.

1.2.3.4.-

destruccin de la cosa
por la expiracin del tiempo de duracin del contrato
por extincin de los derechos del arrendador.
por sentencia judicial.

1.- Respecto de los modos generales de cmo se extinguen las obligaciones y los
contratos por lo que solo nos referiremos a la Destruccin de la cosa:
En este caso no importa que la destruccin sea culpa del arrendatario, arrendador, caso
fortuito o fuerza mayor, destruyndose la cosa total de la cosa termina el contrato de
arrendamiento, otra cosa es si hay que pagar o no. La destruccin debe ser total y ser
total aun cuando no sea el 100% de la cosa si esta no cumple con la finalidad para la
cual fue arrendada. Si la destruccin es parcial y permute utilizar la, aunque no
ntegramente
el arrendatario tiene derecho a solicitar la rebaja de la renta de
arrendamiento.
2.-Expiracin del plazo del contrato: .Es de la esencia del contrasto de arrendamiento
que este tenga duracin temporal, pero esa temporalidad puede tener un fin
determinado o indeterminado. El periodo es determinado en los siguientes casos:
a) Cuando se establecido un plazo fijo.
b) Cuando la terminacin est determinada por la naturaleza del servicio.
c) Por la costumbre existente en el pas,
El plazo es indeterminado:
a) Cuando no est fijado por las partes.
b) No se puede determinar la naturaleza de las cosas destinada al servicio
c) No se puede determinar por la costumbre del pas.
Plazo determinado: Estas tres formas de determinar el contrato plazo determinado
del contrato operan por el solo ministerio de la ley, art. 1954 CC.: En suma en estos
casos no es necesario desahuciar el contrato, no es necesario requerir o notificar a la
otra parte, el contrato solamente expira, no admite prorroga salvo que se haya
convenido anticipadamente, si no se conviene ni aun cuando contine la cosa en poder
del arrendatario, no existe contrato de arriendo, no obstante las obligaciones del
arrendatario, ya que en ese caso deber celebrar un nuevo contrato si pretenden
continuar con la relacin.
Plazo indeterminado: cuando no est establecido de las formas sealadas,
cualquiera de las partes puede poner trmino al contrato mediante el desahucio del
mismo. Segn lo seala el art. 1951 CC.
El desahucio no es ms que la noticia anticipada a la otra parte el deseo de poner
trmino al contrato, es un acto jurdico unilateral que contiene la declaracin unilateral
de las partes, pero una vez hecho es irrevocable y no puede dejarlo sin efecto si no con
acuerdo de ambas partes.
59

Este desahucio puede ser judicial o extrajudicial, la prueba como acredito que
notifique a la otra parte de que no perseverar en el contrato de arrendamiento, lo ms
seguro es la notificacin judicial, mediante receptor judicial. La otra forma es carta
certificada notarial (no es aconsejable a menos que este establecida en el contrato) con
una anticipacin de periodicidad que se debe cancelar la renta.
Estas formas de desahuciar el contrato se da igual cuando no obstante no
considerar un plazo en el contrato de arrendamiento las partes establecen la posibilidad
de desahuciar el contrato.
Se conviene por el plazo de 5 aos pero sin embargo La arrendataria se reserva el
derecho de poner trmino con 60 das de anticipacin.
La facultad de poner trmino anticipado a los contratos est dada con facultad de una
sola de las partes, por ej. un contrato de trasporte de celulosa seal que la mandante
queda facultada de poner trmino al contrato sin expresin de causas con a lo menos de
30 das; y la otra parte no tiene derecho a poner trmino al contrato, se ha discutido esto
y se ha sealado que esta sera una clusula abusiva. Respecto de esto en la prctica
mayormente no se da.
Ver si proceda el pacto comisorio en contratos de arrendamiento: si procede.
El efecto fundamental de la expiracin del contrato es que este no puede ser
renovado si no por los dos contratantes y si ya ha concluido es necesario hacer un nuevo
contrato. No existe en esta materia la institucin denominada de la reconduccin.
RECONDUCCION: la posibilidad que un contrato u obligacin que debe expirar
pueda considerarse como revivida por el hecho de que las partes tienen conductas que
indican que el contrato se encontrara igualmente vigente.
Caso Juan gatica: responsabilidad art 174 (169) ley del trnsito; por choque a Sra.,
Se demanda indemnizacin perjuicios, pero no demandaron al chofer. No se puede
pretender la responsabilidad del conductor si este no es parte. Primero se de
Convalidacin de los actos procesales significa que no obstante tener
conocimiento del acto procesal irregular viciado no se alega dentro del plazo
de ; hoy en da a raz del ppio de economa procesal no puede dejar pasar
un vicio y alegarlo posteriormente.
La reconduccin es algo similar a la reconvalidacin, no obstante existe una
excepcin a esto de la no reconduccin establecida en art 1956 CC. Inc. 3. Que
rige solo respecto de los bienes races.
En ese caso hay una reconduccin pero es limitada.
22 de mayo de 2015
Terminacin del contrato de arriendo
El tiempo de duracin del contrato de arriendo puede ser determinado o
indeterminado.
I.
II.

ser determinado cuando el plazo est expresamente considerado en el

contrato
ser indeterminado cuando la terminacin est indicada por la naturaleza del
servicio o cuando la terminacin se da por la costumbre del lugar. De
60

consiguiente entonces el contrato ser indeterminado cuando el plazo no se fija

por las partes, ni por el servicio ni por la costumbre del pas.
Cuando el plazo de terminacin es determinado el contrato termina por el solo
ministerio de la ley producindose en definitiva un efecto extintivo del contrato por la
expiracin del plazo o por la situacin de la costumbre o la naturaleza de lo arrendado.
Plazo indeterminado y el desahucio del contrato
Cuando el plazo del contrato es indeterminado, el contrato puede terminar o
concluir en cualquier momento por el desahucio del arrendador o del arrendatario, el
desahucio es la comunicacin o notificacin a la otra parte del deseo de poner trmino al
contrato anticipadamente y fundamentalmente el perodo de desahucio ser el que est
determinado por los perodos de pago de la renta de arrendamiento, si se ha fijado un
tiempo obligatorio para una de las partes y voluntario para la otra, pero la parte que no
est obligada a esperar el vencimiento no puede poner trmino sino en virtud del
desahucio respectivo, es normal que exista una obligacin unilateral de los contratos en
cuanto al trmino del mismo y normalmente se establece en favor del arrendatario este
plazo y se seala ms o menos que no obstante que el contrato de arrendamiento se fija
por un perodo determinado o uno indeterminado, el arrendatario podr ponerle trmino
comunicando a la otra parte con una anticipacin de a lo menos 60 das previos del
trmino del plazo o fecha de trmino, entonces en este caso el arrendador deber
desahuciar el contrato notificando el deseo de ponerle trmino. Tambin habr
desahucio del contrato cuando habindose estipulado un plazo las partes se van
derechamente a ponerle trmino por el desahucio sujeto a las condiciones que ellos
establezcan.
El desahucio puede ser judicial o extrajudicial y debemos dejar claro que en este
caso del desahucio del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles los plazos
respectivos estn fijados en la ley 18.101 y el DL 993, decamos que no se aceptaba la
reconduccin del contrato, salvo que el arrendador reciba renta de arrendamiento con
posterioridad al vencimiento o se hubiere manifestado por cualquier otro hecho
inequvoco de perseverar en dicho contrato, en estos casos el contrato se reconduce por
un perodo no superior a tres meses a los predios urbanos y no ms all del necesario
para la recoleccin de frutos en el caso de predios rurales, para este reconduccin
debemos tener en cuenta los requisitos:
1. Lo arrendado es un bien raz
2. El arrendatario conserva la cosa en su poder
3. Se haya pagado la renta posterior con acuerdo del arrendador o se d algn
hecho inequvoco del deseo de perseverar
El art. 1957 del CC nos seala una norma especial e importante en que renovado
o reconducido un arriendo no subsisten las prendas o hipotecas constituidas por terceros
respecto de las obligaciones resultantes de la renovacin, salvo que las partes al
momento de constituir prenda, hipoteca o fianza digan expresamente que estas tambin
garantizan las obligaciones por el perodo de renovacin o prrroga de los contratos de
arrendamiento; esto se da en garantas especficas respecto de un contrato de arriendo,
en el caso de garantas generales como se da normalmente con los bancos se seala
que la hipoteca comprende tanto las obligaciones presentes como futuras se entienden
de por s subsistentes las hipotecas ms all del vencimiento del plazo.
III.

Extincin del derecho del arrendador

Como sabemos nadie puede adquirir ms derechos de los que tena el causante,
de consiguiente esta forma dice relacin con ese principio general, ahora los derechos
del arrendador se extinguen de cuatro maneras:
a. Por causas ajenas a la voluntad del arrendador
b. Por hecho o culpa suya
61

c. Por actos de terceros

d. Por disposicin de la ley
Esto tiene mucha importancia para establecer si habindose extinguido el derecho
del arrendador sobre la cosa arrendada los causahabientes tienen la obligacin de
respetar o no los contratos de arriendo.
Si el derecho del arrendador se extingue por causas ajenas a su voluntad, el
contrato de arriendo se extingue por el solo ministerio de la ley haya vencido o no el
plazo no obstante cualquier estipulacin en contrario. Esta situacin se da en dos casos:

Porque quien arrend la propiedad o el bien era usufructuario de la cosa

arrendada y concluy el usufructo.
Porque quien arrend la cosa era propietario fiduciario

De manera que en estos casos el derecho del arrendador expira por la llegada del
da en que debe cesar el usufructo o por llegar el da en que la propiedad fiduciaria debe
pasar al fideicomisario. Caducado el usufructo, lo arrendado vuelve o se une a la nuda
propiedad y de acuerdo con las normas del usufructo en relacin con las del arriendo el
propietario debe dar facilidades al arrendatario para la percepcin de los frutos durante
dicho perodo quedando subsistente as por ese mismo perodo el usufructo conforme al
art. 794 con relacin al art. 1950 del CC. En una situacin normal el arrendador no
debe indemnizacin de perjuicios al arrendatario en trminos del usufructo y del
fideicomiso, sin embargo, est obligado a esta indemnizacin si ha actuado de mala fe y
se entiende as si el contrato lo ha celebrado sealando que es dueo absoluto del bien
arrendado y no como un usufructuario o propietario fiduciario, salvo que el arrendatario
hubiere celebrado que el contrato a sabiendas de la calidad real que tena el arrendador
respecto de lo arrendado.
Si el derecho se extingue por culpa del arrendador puede darse que el arrendador
venda la cosa o la pierda por su culpa como por ej. no pag el precio de la compra y se
le declar resuelto el contrato de compraventa o en el caso que siendo usufructuario
ceda su derecho al nuevo propietario y otras situaciones; en todos estos casos el
arrendador queda obligado a indemnizar perjuicios, debemos eso s tener en
consideracin que para que los perjuicios se den es adems necesario distinguir si la
persona a quien le vendi el arrendador, a quien le transfiri los derechos el arrendador
est o no obligado a respetar el arriendo y as entonces si el nuevo propietario o
causahabiente del arrendador no est obligado a respetar el arriendo el arrendatario
tiene derecho a la indemnizacin y no solo a los daos que a l se le causan sino que
tambin a los daos que se le causan al subarrendatario, obviamente si el nuevo
arrendador est obligado a respetar el nuevo arrendamiento el arrendatario no tiene
derecho a la accin indemnizatoria. Entonces debemos analizar en qu casos se debe
respetar el arrendamiento, la regla general es que el causahabiente no est obligado a
respetar el arriendo, sin embargo el art. 1962 nos seala los casos en que debe
respetarse este contrato de arriendo y tenemos en primer lugar:

Debe respetar el arrendamiento a todo aquel que se le transmite o transfiere el

derecho del arrendador, seala la ley, por un ttulo lucrativo o gratuito, esto es,
herederos, legatarios, donatarios, etc. Que sea a ttulo lucrativo quiere decir que
se obtuvo un beneficio sin dar nada a cambio.
Deben respetar el arriendo aquellos a quienes le transfieren al arrendador a
ttulo oneroso si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica,
exceptuando a los acreedores hipotecarios. De aqu la importancia de celebrar
un contrato de arriendo por escritura pblica no obstante que como sabemos la
escritura pblica no es solemnidad, pero servir como medio de prueba de la
subsistencia del arriendo. Hay una discusin grande en la jurisprudencia entre si
basta la escritura o hay que inscribirla dado que es de los ttulos que no deben
inscribirse pero s se puede pedir este trmite
62

Deben respetar el arriendo los acreedores hipotecarios siempre que el

arrendamiento haya sido otorgado por escritura pblica con anterioridad a la
fecha de la inscripcin hipotecaria e inscrita tambin con anterioridad a la
misma inscripcin hipotecaria. Esta disposicin da muchas dificultades en que
en un juicio ejecutivo en virtud del cual un acreedor hipotecario demanda el
cobro del valor o en su caso de desposeimiento de la cosa hipotecada viene el
problema de qu sucede con la escritura inscrita anteriormente del contrato de
arriendo, pueden darse varios casos:
o El acreedor hipotecario que sigue el juicio ejecutivo se adjudica el
bien raz, en este caso de acuerdo al n 3 del art. 1962 no hay
duda en que debe respetar el arriendo que consta en escritura
pblica inscrita antes de la constitucin de la hipoteca.
o El acreedor hipotecario se adjudica un bien en virtud de un juicio
seguido por un tercero haciendo valer su derecho preferente de
pago, estar aqu obligado o no a respetar el arriendo? Pues el
juicio no lo sigui l sino que lo hizo otra persona y tena un crdito
comn con ella, a primera vista la ley no distingue y debe respetar
igual el arriendo; ahora si la propiedad de 10.000.000 se la adjudica
en 100.000.000 estar obligado a respetar el arriendo? La ley
nuevamente no distingue, entonces deber respetar el
arrendamiento.
o Si en un juicio hipotecario quien se adjudica la propiedad es un
tercero y que obviamente de acuerdo al n 3 no acta como
acreedor hipotecario, deber respetar el arriendo? Est igualmente
obligado pero no por el n 3 sino que el n 2, ambos del art. 1962,
y volvemos a discutir si la escritura pblica est inscrita o no pues el
n 2 nada dice, pero igualmente se ha reiterado por la
jurisprudencia que la

Si el derecho se extingue por actos de terceros, puede ocurrir que los acreedores
del arrendador traben embargo sobre la cosa arrendada, en este caso tratndose de una
ejecucin forzada y teniendo en consideracin que la transferencia de derechos sobre un
bien incluye tambin los gravmenes que pueda tener y que nadie puede transferir ms
de los derechos que tiene en principio estos acreedores o ejecutantes estn obligados a
respetar el arriendo, volvemos a la discusin nuevamente si el arriendo consta de
escritura pblica o no y si ella se encuentra inscrita o no, por norma general quien
adquiere el bien por el n 2 del art. 1962 adquiere los gravmenes de la propiedad.
Hay otras situaciones que dicen relacin con la insolvencia del arrendatario que
por regla general esa insolvencia no pone trmino al arrendamiento, pero el arrendador
tendr derecho a exigir garantas o fianzas suficientes del cumplimiento de las
obligaciones y podr darle trmino si no se le dan dichas garantas.
Si se extingue por expropiacin por causa de utilidad pblica, termina igualmente
el contrato de arrendamiento, en este caso el arrendatario tendr derecho al tiempo
necesario para utilizar la cosa en labores principales y recoger los frutos pendientes; si la
causa de expropiacin fuere de tal urgencia y el arrendamiento constare en escritura
pblica el Estado o la entidad expropiadora deber indemnizar al arrendatario; si solo
una parte del bien hubiere sido expropiada debe procederse a determinar si es posible o
no el goce de la cosa y de no serlo el arrendador debe indemnizar al arrendatario y
siendo posible que deba seguir usando la cosa deber rebajar las rentas de
arrendamiento.
Si el derecho se extingue por el solo ministerio de la ley, si se dicta una sentencia
judicial el contrato queda nulo, rescindido o resuelto segn el art. 1489 y que se dan las
situaciones que hemos visto y conocemos de los contratos bilaterales, la terminacin del
contrato de arriendo se har en un juicio ordinario o uno especial de acuerdo con el CPC.
63

En materia tributaria segn el art. 150 del Cdigo Tributario cuando el remate
se lleva a cabo por la Tesorera General de la Repblica por no pago de los impuestos, en
ese caso se alzan todos los gravmenes; ocurre lo mismo cuando la ejecucin se efecta
de acuerdo a la ley general de bancos pero aqu es solo respecto de los gravmenes
constituidos con posterioridad a la constitucin de la hipoteca, respecto de los anteriores
sigue rigiendo la norma de los N 2 y 3 del art. 1962 del CC.
Hay un acpite especial en cuanto a la terminacin del contrato de arrendamiento
en que podemos sealar que entre comprador y vendedor se puede estipular la
obligacin de aqul de respetar el contrato de arrendamiento de acuerdo a la autonoma
de la voluntad, en ese caso debe respetarse dicho contrato.
IV.

Causas especiales de terminacin del contrato de arriendo

1. El contrato de arriendo no termina por la muerte de una de las partes, salvo
estipulacin en contrario.
2. El contrato termina tambin si la cosa requiere de reparaciones que hagan
necesarias la desocupacin del bien o que la realizacin de las mismas impidan
su uso y goce art. 1928 i/2
3. En el caso del arrendamiento hecho por tutores o curadores o como padre de
familia administrador de los bienes del hijo o por el marido como el
administrador de los bienes de su mujer existen tambin normas especiales y
as tenemos:
o El tutor o curador no puede dar en arriendo ninguna parte de los
inmuebles agrcolas del pupilo por ms de 8 aos ni de los urbanos por
ms de 5 aos ni por ms nmero de aos de los que le falten al pupilo
para llegar a la mayora de edad; si se estipulare en un tiempo mayor a
los ya dichos, el contrato es inoponible en ese exceso de plazo,
o Lo mismo se aplica del padre administrador del hijo de familia que no
puede exceder el contrato por ms tiempo del sealado ni por lo que le
falte para cumplir la mayora de edad.
o El marido no puede dar en arriendo los predios rsticos de la mujer por
ms de 8 aos ni de los urbanos por ms de 5 aos, disuelta la sociedad
conyugal la mujer debe respetar el arriendo hasta los lmites fijados. Aqu
nos referimos a los bienes propios de la mujer, si se tratare de bienes de
la sociedad conyugal el marido no tiene lmite alguno por ser
administrador de la sociedad conyugal.
De los contratos para la confeccin de obras materiales

Este contrato tiene por objeto la ejecucin de una obra que una de las partes el
arrendador debe hacer en beneficio del arrendatario, en este caso entonces el contrato
se llama de confeccin de obra material que es aquel en que una persona llamada
artfice (arrendador) se obliga mediante cierto precio a ejecutar una obra material en
favor de un arrendatario o, segn sea, propietario. Los elementos del contrato, fuera de
todas las exigencias generales ya vistos en acto jurdico, son la construccin de la obras
y el precio del arrendamiento.
En el contrato de arrendamiento de cosas el arrendador est obligado a permitir el
uso y goce de la cosa, mediante este contrato el arrendador o artfice va a poner su
trabajo al servicio de otro para trasformar una materia o una sustancia en una obra
nueva y que puede ser un bien mueble o inmueble, aqu estn los ms variados trabajos
a imaginar como el carpintero, albail, sastre, arquitecto, ingeniero, etc.; estas personas
tienen la calidad de arrendadores de los servicios y el dueo de la obra paga por el
servicio. La diferencia fundamental que tiene con el arrendamiento de cosas es que el
pago no se hace en consideracin al tiempo de la prestacin del servicio sino que se
hace en consideracin a la importancia de la obra.

64

Este contrato de confeccin de una obra puede revestir de dos caractersticas

segn el CC:
1. Puede ser un contrato de arrendamiento de servicios
2. Puede ser un contrato de venta.
Todo ello dependiendo de quin coloque los elementos para la confeccin de la
obra, si es el artfice quien pone los elementos estaremos ante un contrato de venta; en
cambio si la materia es suministrada por quien requiere de la obra este contrato es de
arrendamiento y el artfice pone su trabajo personal. Esta distincin tiene mucha
importancia de acuerdo a quien corre con los riesgos en especial la prdida de la cosa, si
es un contrato de venta la prdida ser de cargo del artfice y si es un contrato de
arriendo la prdida de la cosa le corresponde al dueo o arrendatario.
Para determinar si estamos en presencia de un contrato de arriendo o venta
debemos estarnos ms a la materia que al trabajo, ahora si las dos partes suministran
materia se atiende a lo principal de la materia por ello cuando se encarga la
construccin de un edificio de un suelo o propiedad de quien arrienda la obra y siendo lo
principal para nuestro CC el suelo estaremos en presencia de un contrato de
arrendamiento aunque se haga por un precio previamente determinado. Actualmente la
cosa es distinta pues el CC se redact hace dos siglos poca en que no existan los
edificios en altura o los edificios inteligentes podramos establecer que el suelo donde se
hace el edificio resulta ser una nfima parte del valor del edificio, hoy d{ia para ver qu
es lo principal hay que regirse por las leyes en materia de construccin en donde es bien
discutible si se trata de un contrato de arrendamiento o de venta lo que s est claro es
que cuando es una empresa la que ejecuta la obra estamos en presencia de un contrato
de venta de obra y no de arrendamiento
Hay algunas reglas especiales respecto de los contratos de confeccin de obra
material:
1. Rigen las normas del contrato de arrendamiento ya vistas
2. Hay normas especiales sobre:
o El precio
o Aprobacin de la obra
o Desistimiento del arrendatario
o La muerte de alguna de las partes
El precio
Puede establecerse de dos maneras:
1. Puede ser un precio fijo por toda la obra que se denomina ordinariamente obra
vendida o trabajo vendido o tambin obra por un precio alzado.
2. Puede ser un precio que especialmente se fija por cada una de las etapas de
construccin que generalmente se denomina ejecucin de obra por
administracin.
El que no se fije el precio de la obra no es motivo de nulidad de contrato y se
presume que las partes han convenido el precio que se pague en plaza por la misma
especie u obra y a falta de ste el que se determine por peritos con acuerdo del tribunal.
Las partes pueden convenir tambin que el precio sea determinado por una tercera
persona y dicho tercero fallece antes de iniciar la ejecucin de la obra, el contrato ser
nulo; si fallece iniciada la ejecucin de la obra, el valor se fija por peritos.
Cuando el que ordena la obra entrega los materiales, la prdida de esa obra la
sufre el dueo y el arrendador o artfice no puede reclamar el salario salvo en los casos
que lo seala el art. 2000 del CC
65

Aprobacin de la obra
Este contrato de construccin requiere para su perfeccionamiento que quien
mand a ejecutar la obra preste su aprobacin, es decir, que sea de su agrado y que
corresponda a lo que l encargo, puede ser parcial o total, ser parcial si se ha
convenido hacer la entrega por etapas.
Si el que orden ejecutar la obra alegare que no se ejecut debidamente, ambas
partes debern designar un perito; si el artfice no tuviera la razn podr ser obligado
por quien le encarg la obra hacer una nueva o indemnizarlo de perjuicios; si hubiere all
un contrato en que el artfice aportara los materiales la restitucin deber hacerse por
aquellos materiales en igual calidad o en dinero.
Desistimiento
En este contrato el que encarg la obra puede arrepentirse en cualquier momento
de continuar, en este caso habr lugar a la reclamacin de perjuicios de acuerdo a las
reglas generales siempre que por una u otra parte no se haya ejecutado lo convenido o
se haya retardado su ejecucin y si el que encarg la obra estipul un precio nico y
total por ella podr hacerla cesar reembolsando todos los costos y cancelando lo hasta
all hecho.
Muerte de alguna de las partes
Si es el artfice el que muere, se pone trmino al contrato. Sin embargo, el
fallecimiento de quien orden la obra no pone trmino al contrato.
Contratos celebrados con empresas
Es habitual que en un edificio sea efectuado por una empresa constructora y como
tal puede estipularse un precio nico por toda la obra o por parcialidades segn lo visto
anteriormente, en el caso de las etapas no existen normas especiales distintas a la
confeccin de obra material hecha por un artfice, pero en el caso de un precio nico
existen algunas normas especiales. Este contrato de empresa es aquel que una persona
llamada empresario toma a su cargo la construccin de un edificio por un precio nico
prefijado y en este caso tenemos lo siguiente:
1. El empresario o constructor no puede pedir aumento de precio por haber
aumentado los salarios o el precio de los materiales.
2. Si por circunstancias desconocidas como el vicio oculto del suelo ocasionaran
costos imprevisibles, deber hacerlo el empresario pero con autorizacin del
dueo con el consiguiente recargo de la obra, si no se ponen de acuerdo el juez
decide el aumento o no del precio.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte en los 5 aos
subsiguientes a su entrega por vicio de la construccin o del suelo y en este
caso siendo de conocimiento del empresario ste ser responsable. Ahora si los
materiales han sido suministrados por el dueo no habr lugar a la
responsabilidad del empresario, salvo por aquellos vicios que el empresario
debiera conocerlos o conocindolos no ha dado aviso al dueo.
4. El recibo o recepcin por el dueo una vez concluida la obra solo significa la
aprobacin del dueo, pero no exime al empresario de la responsabilidad que le
impone el art. 2003 N 3.
5. Puede el dueo pactar jornales o remuneraciones directamente con los artfices
u obreros empleados, en este caso se miran como contratistas independientes.
Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales
Existe tambin una especie de arrendamiento que consiste en que una persona o
una entidad pone al servicio de un tercero sus capacidades e inteligencias que priman
por sobre la obra de mano como segn la ley de una obra literaria, de una correccin
tipogrfica, de la confeccin de una obra de televisin y nos encontramos all en
66

presencia de un contrato de arriendo de servicios inmateriales. De acuerdo al art. 2007

del CC son una larga serie de actos que se comprenden en esta relacin contractual.
Como norma general en esta clasificacin de servicios inmateriales se aplican las
normas de la prestacin de servicios para la confeccin de una obra material con
algunas particularidades como son presumidas las siguientes:
1. Cualquiera de las dos partes podr poner fin al servicio cuando quiera o con el
desahucio que se haya estipulado.
2. Si la remuneracin consiste en pagos peridicos, cualquiera de las partes podr
poner noticia de su trmino y la anticipacin deber ser de medio periodo a lo
menos.
3. Si quien debe prestar el servicio debe cambiar su residencia, la otra parte debe
solventar los gastos de ida y devuelta. El prestador de servicios no tiene
derecho a reclamo si se retira intempestivamente del servicio o se ve obligado a
hacerlo por su mala conducta.
Supletoriamente a este contrato se le aplican las normas del mandato.
El contrato de promesa
Es aquel por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en
cierto plazo o en el evento de cierta condicin. Normalmente la promesa se trata en la
compraventa, pero no es limitativo para este tipo de actos jurdicos pues es aplicable a
todo tipo de contrato por ej. promesa de arrendamiento, de usufructo, de particin, etc.
En definitiva las partes de forma anticipada a las condiciones que se dan para la
celebracin de un contrato definitivo convienen en la estipulacin de ciertos acuerdos
que los lleva a la celebracin del contrato.
La celebracin de un contrato depende de muchos factores y circunstancias que no
siempre estn dadas al momento que las partes convienen para celebrarlo as por ej.
podemos tener que faltan trmites para que el vendedor o futuro vendedor tenga el
pleno dominio de la cosa, faltan trmites para la formalidad habilitante de autorizacin
judicial para la venta de bien raz o constitucin de hipoteca o de otro gravamen, en fin
pueden faltar un sinfn de circunstancias. Es en estas condiciones en que nace la
posibilidad de que las partes puedan celebrar un contrato a futuro y fijan las condiciones
en que se celebrar una vez que ellos estn en condiciones de hacerlo o hayan
desaparecido los impedimentos para su celebracin, entonces el contrato de promesa es
un contrato sujeto a condicin de tipo suspensiva.
El contrato de promesa es una institucin novedosa en nuestro CC pues no est en
legislaciones anteriores y como tal es un contrato excepcional e incluso algunos autores
sealan que es prohibitivo por cuanto por regla general no se acepta este tipo de
contratos y que solamente es posible cuando se dan las exigencias que establece el
propio CC.
Requisitos
Como se trata de un contrato, primero que todo tienen que cumplirse los requisitos
generales de todo contrato, y los requisitos especiales de este contrato que son exigidos
en consideracin a la especie o calidad del acto y por tanto su omisin acarrea la nulidad
absoluta de este acto o contrato.
El ms frecuente de los contratos de promesa es el contrato de promesa de venta,
conforme a este contrato es aquel por el que las partes se obligan a celebrar un contrato
de venta determinado en un cierto plazo y en el evento de una condicin.
Requisitos especiales del art. 1554
El referido artculo dice que la promesa de celebrar contrato no produce obligacin
alguna (es nula absolutamente), salvo que contenga las siguientes exigencias:
67

1. Que la promesa conste por escrito, no cabe aqu la promesa verbal ni

consensual.
2. El contrato prometido sea lcito y no sea de aquellos que las leyes declaran
como ineficaces, es decir, sean nulos.
3. Que la promesa se especifique el plazo o condicin que fije la poca de
celebracin del contrato.
4. Que se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para
que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Solo con estas condiciones se puede dar aplicacin el art. 1553, entonces nos
queda claro que el contrato de promesa establece una obligacin de hacer
independientemente de lo que se establezca el contrato prometido y es aplicable el
referido artculo que es la forma de hacer cumplir las obligaciones de hacer atendidas las
circunstancias que exprese la promesa de celebrar un contrato.
Situaciones
a. Si una promesa de venta recae sobre un bien raz debe necesariamente
hacerse por escritura pblica? Diremos que la jurisprudencia entiende que no es
necesario porque el art. 1554 solo exige que el contrato sea por escrito y en
cuanto a las solemnidades entonces este contrato es independiente al contrato
que se ha prometido de manera que aqu no se aplica el art. 1801 del CC que
se refiere a la obligacin de celebrar la compraventa de bienes races por
escritura pblica.
b. En lo que dice relacin con la exigencia que el contrato prometido sea de
aquellos que las leyes no declaren como eficaces no es ms que la norma
general del objeto de los contratos en que ste debe ser lcito, de manera
entonces tenemos que no vale igualmente la promesa de compraventa entre el
padre y el hijo de familia, no vale la compraventa entre cnyuges, tampoco
entre el tutor y sus pupilos, etc.
c. El contrato debe sealar la poca de la celebracin del contrato prometido, si no
se seala as es nulo por faltar un requisito establecido especialmente para este
acto en el art. 1554, esa poca se determina por un plazo y se determina
tambin por una condicin.
d. En la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que
prcticamente solo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriben, este es el requisito ms complejo y del cual hay que tener mucho
cuidado, prcticamente debemos incorporar a la promesa el contrato prometido
por ej. se promete vender el lote 5 del predio el arrayn con los deslindes,
origen del ttulo del promitente vendedor, con la prohibicin de cambiar uso de
suelo, si es contribuyente de primera categora por renta presunta, cmo se
har la subdivisin, quien estar a cargo de la misma, separacin de roles ante
el SAG, si el precio se pagar de contado o en alguna otra forma, es decir hay
que ser lo ms detallado posible y lo ms importante: quien har el contrato, en
qu notara se celebrar, el pago de la multa.
Efectos
Se crea una obligacin de hacer de manera que si el contrato prometido es la
compraventa de un bien raz, cada una de las partes puede exigir a la otra la realizacin
de esta solemnidad, si es un contrato real puede exigir la tradicin de la cosa, pero en un
contrato de venta no puede pedirse en virtud de la promesa la tradicin de la cosa o el
pago del precio. En caso que una de las partes no quiera subscribir el contrato
respectivo, la parte que quiere hacerlo deber demandar obligacin de hacer en un juicio
68

ejecutivo si consta en escritura pblica o en un juicio ordinario de obligacin de hacer

art. 554 del CPC
26 de mayo de 2015
El mandato arts. 2116 y ss. Del CC
El mandato es un contrato por el cual una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo del primero. El que otorga
el mandato se llama mandante o comitente, el que recibe el encargo se llama
mandatario, procurador, apoderado o diputado (en el caso del pago).
Lo normal es que el mandato se otorgue a una sola persona, pero nada impide que
se otorgue a dos o ms personas, si nada se dice respecto a cmo debe actuar siendo
dos o ms, todos pueden actuar independientemente y efectuar entonces la divisin del
encargo o negocio; en cambio si se otorga el mandato para que acten conjuntamente
no se puede dividir el ejercicio del negocio.
Elementos
1. Debe confiarse de parte de una persona a otra la ejecucin o realizacin de
uno o ms actos jurdicos, esto es lo que diferencia al mandato del
arrendamiento de servicios en que en este ltimo caso no se encargan actos
jurdicos sino que la realizacin de una obra material. La expresin confiar en
la gestin de un negocio a veces resulta difcil determinar su naturaleza por
cuanto se trata de un contrato consensual, sin embargo, el CC establece que la
mera recomendacin de un negocio, la asesora o el consejo para que se realice
un negocio no es un mandato, existiendo dudas le toca regular esta parte a los
tribunales de justicia.
2. El mandatario o apoderado acte por cuenta y riesgo del mandante, es decir,
los efectos del acto jurdico realizado por el mandatario recaern en el
mandante. Este es un elemento necesario por cuanto si el acto del mandatario
no obliga a una tercera persona, que es en este caso el mandante,
sencillamente no hay contrato de mandato.
En el caso de las personas que alguna forma realizan actos profesionales por
cuenta de terceros y que normalmente se denominan servicios profesionales y
cuya actividad est unida a la facultad de representar a terceras personas, aun
cuando propiamente no tiene el carcter de mandato, se rigen por las normas
de ste cuando se trata de profesionales cuyos estudios son prolongados. En el
caso de aquellos que se dedicaban a actuar por terceras personas de alguna
forma deban contestar lo ms pronto posible y comunicar al mandante la
aceptacin o no del cargo y si no lo hacan se entenda que han aceptado
tcitamente el encargo o mandato y adems queda obligado a realizar las
medidas conservativas para no perjudicar al mandante, este es un caso de
mandato tcito.
Mandato y arrendamiento o prestacin de servicios
a. El mandato tiene por objeto la realizacin de un acto jurdico; la prestacin o
arrendamiento de servicios tiene por objeto la realizacin de un acto u obra
material.
b. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante de forma tal que cuando
se lleva a cabo el mandato o negocio jurdico desaparece el mandatario y la
relacin jurdica subsiste con el mandante y el tercero que contrat con el
mandatario; en cambio en el arrendamiento de servicios lo hace a nombre
propio y no en representacin de otra persona.
Todos los actos jurdicos se pueden hacer por mandato, salvo el testamento.
Caractersticas jurdicas
69

1. Es un contrato esencialmente consensual, pero este contrato con el producto

del acuerdo de voluntades requiere precisamente de la intervencin de dos
partes y aun cuando inicialmente el mandato nazca como acto unilateral para
su perfeccionamiento se requiere la aceptacin del mandatario que recibe el
encargo, vale decir, el contrato se considera perfecto con la aceptacin del
mandatario, esta aceptacin por parte del mandatario puede ser expresa o
tcita, lo habitual es que al mandato concurra al mismo instrumento que ser
normalmente una escritura pblica e indique que acepta el cargo, pero
habitualmente nace como una manifestacin de voluntad de parte del
mandante en la espera de la aceptacin del mandatario; y ser una aceptacin
tcita cuando de alguna forma hay actos tendientes a la realizacin del negocio
jurdico, por ej. se otorga mandato para vender una propiedad y el corredor de
propiedad o un abogado coloca un letrero de venta en la propiedad.
Un aspecto importante es que no obstante que haya aceptacin del mandato,
ste puede retractarse posteriormente con la condicin que el mandante se
encuentre an en la posibilidad de ejecutar el negocio por cuenta propia, por ej.
si ya vendi la casa, no podr retractarse all por haberse iniciado el mandato;
pero puede retractarse el mandatario cuando el vendedor cambia el precio y el
primero no acepta realizar el encargo.
Aqu veremos dos especies de mandato:
- Mandato para vender bienes races: la ley nada ha dicho en este punto,
pero la CS ha dicho que este mandato debe otorgarse por escritura
pblica por cuanto el art. 1749 del CC que seala que el bien inmueble
de la mujer o de la sociedad conyugal debe venderse por el marido con
autorizacin de sta la cual debe consignarse en escritura pblica ya sea
en la de venta o en otra posterior destinada a ese efecto.
- Mandato judicial: tiene caractersticas y exigencias especiales, es un
contrato solemne que se constituye nica y exclusivamente de tres
formas:
i.
Por escritura pblica. Puede ser otorgada ante cualquier Notario del
pas u Oficial del Registro Civil en caso de no existir el primero en la
comuna en que se otorgue.
ii.
Por acta otorgada ante el juez respectivo.
iii.
Por declaracin escrita del mandante autorizada por el secretario
del tribunal ante el cual se va a hacer.
En materia de este mandato se deben de tener en cuenta los arts. 5 10
del CPC, adems de tener presente lo que seala la ley 18.120 sobre
comparecencia en juicio y junto con ello el art. 396 del COT. El
mandato judicial otorgado pura y simplemente para un juicio se entiende
que contiene de todas formas, aunque se niegue o nada se diga, el
otorgamiento de las facultades del i/1 del art. 7 del CPC (facultades
inherentes al mandato judicial) incluso de aquella de delegar el poder,
ahora el i/2 del mismo artculo no se entienden concedidas, sin
expresa mencin, ciertas facultades que ah se indican. Por su parte el
art. 396 del COT nos seala que el mandato no termina por la muerte
del mandante cuando se ha otorgado para negocios judiciales; el art. 9
del CPC contiene una norma especial en que cuando a un abogado
representa a una persona jurdica que le otorga mandato a travs de su
gerente o representante legal de una persona jurdica, el mandato no
termina si el gerente o representante legal de esa persona jurdica ha
perdido esta calidad; el art. 10 del CPC dice que todo procurador
legalmente constituido mantendr este carcter mientras en el proceso
no se d testimonio de la expiracin de su mandato, si la causa de dicha
expiracin es la renuncia del procurador ste se encuentra obligado a dar
conocimiento de ella a su mandante junto con el estado del juicio y
70

MIENTRAS NO SE HAYA NOTIFICADO SE ENCONTRAR VIGENTE EL

MANDATO. Esto es de suma importancia pues no basta la sola
presentacin del escrito de renuncia al tribunal sino que debe pedirse
tambin la notificacin del estado del juicio al mandante para que tenga
conocimiento de ello y as cese efectivamente el mandato judicial. Si solo
se presenta la renuncia y no se le da ms importancia a la causa se puede
dejar al todava mandante en la indefensin del juicio por causa de una
decisin unilateral o el procurador, en materia penal, sufre la sancin de
la suspensin del ejercicio de su profesin por no asistir a las audiencias
siendo que tiene que seguir su causa hasta su fin.
2. El mandato, segn esta ctedra, por regla general es un contrato unilateral
donde normalmente el mandatario es el que recibe obligaciones de parte del
mandante para llevar a cabo el negocio y posteriormente se vuelve bilateral por
las nuevas obligaciones recprocas que nazcan, pero la naturaleza del acto es al
momento de su otorgamiento y no por las consecuencias posteriores. El
contrato de mandato ser bilateral cuando sea remunerado.
3. El mandato puede ser gratuito o remunerado, tal remuneracin se llama
honorario.
Capacidad de las partes
Para ser mandante por regla general se requiere de capacidad plena, pueden ser
mandatarios los relativamente incapaces como los menores adultos, mujer casada en
sociedad conyugal, los interdictos por disipacin.
Hay una situacin especial, el mandante le otorga mandato al menor adulto y ste
lo puede obligar por medio del tercero, pero si este mandatario menor adulto le causa
perjuicios al mandante ste tiene que demandar a su representante legal
correspondiente al caso.
Clasificacin de los mandatos
De acuerdo a las facultades que el mandato tiene tenemos:
a. Mandato general
b. Mandato especial
c. Mandato judicial (especialsimo)
Mandato general
Quien otorga mandato judicial para todos los negocios a un mandatario ste va a
poder efectuar todos los actos de administracin que pertenezcan al giro ordinario del
mandante como son pagar deudas, cobrar crditos, perseguir en juicio a los deudores,
intentar acciones posesorias, etc.
El mandato general es el que menos facultades otorga y de ah entonces que sea
ms conveniente conferir un mandato especial que contenga especficamente todas y
cada una de las facultades que el mandante otorga al mandatario, como por ej. para
vender bien raz, decir la cabida del terreno, que firme los instrumentos privados o
pblicos para el cumplimiento del mandato.
d. Mandato que se otorga con libertad de administracin
Es poco usual, por ej. otorgo facultad de administracin en mi negocio de zapatera
que podr ejercer en la forma que ms conveniente le parezca, es un mandato
bastante genrico, poco usual, pero que tiene importancia para los efectos para
determinar la eventual responsabilidad del mandatario frente al mandante.
Atendiendo a la calidad del acto o encargo a realizar, tenemos:
71

a. Civil: no tiene que estar comprendido en el art. 3 del C de C lo que quiere

decir que se le puede dar un mandato civil a un comerciante sin que sea
comercial u otorgar un mandato comercial a quien no sea comerciante.
b. Comercial: tendr esta caracterstica cuando se otorgue para celebrar actos del
art. 3 del C de C, como por ej. El mandato de factores de comercio
Obligaciones del mandatario
1. A cumplir el encargo de la forma convenida, vale decir, en los trminos en que
fue pactado este contrato, esto requiere que el mandatario acte de buena fe.
Debe cumplirse con el objeto del mandato.
Si el mandatario estuviere imposibilitado de cumplir con arreglo a las
instrucciones, no est obligado a constituirse en agente oficioso debiendo tomar
a su cargo las medidas conservativas, por ej. le otorgo mandato a fulano de tal
para que compre una casa a un determinado precio y a pagarse en 3 cuotas
semestrales, puede ocurrir que el vendedor venda la casa a un precio ms caro
y lo quiera recibir al contado por lo que el mandatario no puede cumplir debe
conservar el dinero.
El mandante debe actuar de forma tal que no cause perjuicios al mandante o en
caso de riesgo causar el menor perjuicio posible. A este respecto hay normas
particulares:
a. La facultad de administrar se refiere a los negocios sobre que el
mandante ejerce.
b. La facultad de disposicin que es la que faculta al mandatario para
enajenar total o parcialmente los bienes del mandante debe ser siempre
expresa.
c. En el caso que al mandatario se le prohba donar no se le comprenden en
esa prohibicin las pequeas gratificaciones, propinas o pagos de favores.
d. La facultad de transigir no comprende la facultad de comprometer, vale
decir, de obligarse de someter a arbitraje el determinado asunto.
e. El poder para vender comprende la facultad para percibir.
f. La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender, y la
concesin de la facultad de vender no comprende la de hipotecar lo que
es una excepcin al aforismo de quien puede lo ms puede lo menos.
Respecto del desempeo del mandato hay que tener en cuenta estas normas:
a. Prohibicin del mandatario de contratar para s mismo, salvo que exista
expresamente la facultad de auto contratar.
b. Si se le encarga solicitar un mutuo, puede hacer que el prstamo se le
otorgue a l mismo siempre que se otorgue de acuerdo a las mismas
condiciones existentes en plazo, pero si se le faculta para dar dinero a
ttulo de mutuo no puede tomarlo para s mismo.
2. Indemnizar perjuicios al mandante en todos aquellos casos en que haya
actuado incluso con culpa leve, con la distincin de que ser ms gravoso
cuando el mandato sea remunerado que aquel que no lo es, si se ha obligado a
efectuar el encargo; aquellas personas que sean agentes viajeros, el
mandatario no es responsable de la solvencia de los terceros con los cuales
contrata, esto no hace sino tener presente de la aplicacin del principio de que
las cosas perecen para su dueo, Existe una excepcin en el CC en el art. 2153
en que la cosa perece para el mandatario cuando se trate de cosas metlicas,
an por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estas cosas estn en cajas o
envases cerrados o sellados en los cuales recaiga el accidente o fuerza mayor o
que de otra forma no pueda determinarse su identidad.
3. Rendir cuentas al mandante una vez concluido el encargo o negocio, debe
hacerlo documentadamente, eso s nada impide que el mandante libere al
mandatario de rendir cuentas. No obstante de esto, el mandante no solo puede
72

exigir la cuenta al trmino del mandato, sino que puede hacerlo durante el
desarrollo del mismo. Esta obligacin de cuenta obliga al mandatario a entregar
al mandante todo lo que hubiere obtenido del negocio o gestin ms all de lo
que el mandante le indica, por ej. si al mandatario se le otorga la facultad de
vender una cosa en 100 y logra venderla en 150, la ley lo obliga a entregarle
esos 150, salvo que hubiere facultad expresa de que el sobreprecio queda para
este mandatario en este caso, si nada se dice entonces el mandatario debe
entregar todo lo obtenido con la simple razn de dar cumplimiento al mandato.
Obligaciones del mandante art. 2158 del CC
1.
2.
3.
4.
5.

A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;

A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el

negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse
a menos costo; salvo que le pruebe culpa.
Todas estas obligaciones van en razn de que el mandatario pueda cumplir
efectivamente el negocio encargado por el mandante y si no se cumplen estas
obligaciones el negocio no tendr xito y el mandante no podr reclamarle al mandatario
su falta de actividad.
Obligaciones del mandante respecto de terceros
1. Debe cumplir con todas las obligaciones que el mandatario contrajo en virtud de
la ejecucin del mandato.
2. Debe cumplir con todas las obligaciones que el mandatario hubiere constituido
excediendo el mandato cuando este mandante hubiere ratificado expresa o
tcitamente este exceso en su actuar.
Estas obligaciones son genricas y en caso de que no ratifique el mandante en lo
que se excedi el mandatario, esas actuaciones les son inoponibles. hay unas
excepciones a este tema que se presentan a discusin y exige del caso respecto
del tercero con el que se contrata que no se valga de mala fe y lo que se discute
siempre para ver la inoponibilidad es si el tercero estuvo o no en condiciones de
conocer los trminos del mandato, es habitual encontrar en las escrituras pblicas
cuando se acta con mandato de que la personera o facultades del mandatario
constan de escritura pblica que es conocida del Notario que autoriza, es un arma
de doble filo.
Ahora si el mandante no cumple con las obligaciones para con el mandatario, ste
ltimo tiene la posibilidad de desistir del encargo.
Delegacin del mandato
Por norma general el mandatario puede delegar el mandato lo que es una facultad
implcita en el contrato de arrendamiento, salvo prohibicin expresa. Esta delegacin la
puede hacer con acuerdo del mandante en cuyo caso no tendr responsabilidad de los
actos del delegado o puede hacerla sin acuerdo del mandante que en cuyo caso
responde de los actos del delegado como si fuere un acto realizado por l mismo.
Cuando el mandante autoriza a delegar pueden darse dos situaciones:
1. Que el mandante seale la persona en que se puede delegar, en este caso con
mayor razn no responde el mandatario de los actos del delegado. En verdad
73

esta delegacin se traduce en un nuevo mandato entre el delegatario y el

primitivo mandante,
2. ahora si el mandante no ha designado la persona del delegado igualmente el
mandatario no responde por los actos de ste, a menos que sea incapaz o
insolvente.
Estas mismas normas rigen para el mandato judicial.
Los derechos que tiene el delegado respecto de la ejecucin de su encargo van
a seguir el camino inverso dependiendo si el mandante design o no a este
delegatario y en la medida que haya desempeado el negocio el responsable
frente a l va a ser el primer mandante.
Extincin del mandato art. 2163
1. Por la conclusin del negocio u objeto contenido en el contrato.
2. Por expiracin del trmino, evento o condicin fijado para la terminacin, los
mandatos de personas jurdicas a ciertas personas naturales
3. Por la revocacin del mandato, si bien este contrato es bilateral, es de la
esencia del mandato la posibilidad de revocar, tal revocacin por parte del
mandante puede ser expresa o tcita, ser expresa cuando as lo manifieste al
mandatario y ser tcita cuando encarga a otro mandatario el mismo negocio,
gestin o acto jurdico. La revocacin produce efectos desde el da en que el
mandatario tenga conocimiento de ella, de consiguiente el mandante debe
notificar al mandatario del trmino del mandato y todo lo que se ha hecho por
el mandatario desde la fecha de la revocacin hasta la fecha de su
conocimiento es vlido para todos los efectos legales, igualmente el mandante
queda obligado con los terceros contratantes de buena fe que no tenan
conocimiento de la revocacin.
4. Por renuncia del mandatario, es una facultad tambin de la esencia del
mandato y aqu igualmente se requiere que el mandante tenga conocimiento de
que el mandatario ha renunciado. Habitualmente se ha sostenido por los
tribunales que la renuncia incluso notificada al mandante no produce efecto
antes de transcurrir el trmino de emplazamiento y esto con el fin de evitar la
indefensin del mandante, por ej. el abogado que notific su renuncia justo el
ltimo da del trmino probatorio. Ahora cuando se renuncia no solo hay que
presentar el escrito sino que se debe sealar el estado en que se encuentra el
juicio pidindole al juez que le notifique esto a la parte.
5. La muerte del mandante o del mandatario, la muerte natural o civil del
mandante por regla general pone trmino al mandato, pero en todo caso el
mandatario queda obligado a realizar las gestiones urgentes que eviten el
perjuicio de la sucesin del mandante, por excepcin el mandato judicial no se
extingue por la muerte del mandante.
29 de mayo de 2015
Muerte del mandante:
Norma general, la muerte del mandante pone trmino al mandato.
Las excepciones son:

respecto de aquellos mandatos que rigen o tiene efecto con posterioridad

a la muerte del mandante, como son:
a. el mandato que se otorga a los albaceas o
b. ejecutores testamentarios.
Las partes han convenido que el mandato rija ms all de la muerte del
mandante. No obstante lo anterior, fallecido el mandante el mandatario
deber ejecutar todos los actos que sean necesario y eviten el perjuicio
de la sucesin o herederos.
74

Mandato judicial

En una revista de derecho y jurisprudencia Ao 1992 se hiso un estudio de

mandato, en que se faculta al portador de copia autorizada para realizar las
inscripciones que fueren procedentes, eso se entiende que es un mandato, una vez
fallecido uno de los mandantes se extingue; por ello se le debe agregar el convenio que
el mandato no se extingue por la muerte de una de las partes y rige ms all de la
muerte de una o ms de las partes, es una cosa prctica.
En el caso del mandatario obviamente que el mandato se extingue por la
muerte de este, no obstante igual tiene algunas excepciones:
1. En caso que exista facultad para delegar y ms especficamente cuando
es el mandante quien designa a la persona del delegatario en este caso
vimos que en esa situacin prcticamente desaparece el primer
mandatario y la relacin se mantiene con el mandate y el delegatario y
subsiste ms all del contrato de mandato.
2. De igual manera en el orden a que los herederos del mandatario estn
obligado a ejecutar las acciones y tomar las medidas que impidan de
alguna manera el perjuicio del mandante en la medida que tengan
conocimiento del mandante y puedan tomar esas medidas.
Son las dos excepciones en relacin a la modificacin del mandato.
El N 6 del art. 2163
Nos indica que se extingue por el estado de ser deudor el mandante o mandatario
en un procedimiento concursal y por la insolvencia de uno o de otro, que no es
exactamente lo mismo, el estado de insolvencia se puede acreditar fuera del
procedimiento concursal y se estima que es insolvente si tiene tres o ms
obligaciones civiles o mercantiles.
El N7 del 2163
Seala por interdiccin de uno o del otro: con la declaracin de interdiccin del
mandante Se extingue el mandato y con mayor razn si es declarado interdicto el
mandatario
El N 8 del 2163
Derogado sealaba anterior seala si la mujer soltera a quien se le daba el
mandato se casaba posteriormente, soltera era plenamente capaz, exista la
facultad adems que el marido poda revocar en cualquier momento.
La ltima forma es por la cesacin de las funciones del mandante:
Siempre que el mandato haya sido en ejercicio de esas funciones.
Estas son las causales de revocacin del mandato.
CONTRATO DE SOCIEDAD.
El art. 2053 la sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
convienen en poner algo en comn con objeto de repartir las utilidades o beneficios que
de la actividad respectiva se obtengan.
Poner algo en comn, ese algo necesariamente debe tener una valoracin
pecuniaria. (se puede aportar trabajo s, pero este debe tener una valoracin; nulidad
absoluta si no se especifica el valor como aporte.)
El art. 2053 seala que la sociedad forma una persona distinta de los socios
individualmente considerado.
Se debe tener cuidado porque las normas del CC se refieren especialmente a la
Sociedad Colectiva vale decir aquella formada por un conjunto de personas que aportan
75

algo en comn sin limitar las responsabilidades que los socios puedan asumir con su
propio patrimonio en virtud de la actividad de la sociedad.
Soc. colectiva comercial en que aparte de responder con los bines de la sociedad se
responde con su patrimonio personal.
Las normas del CC en cuanto a autonoma de la voluntad se aplican prcticamente
a todo tipo de sociedad cuando sean aplicables.La ley seala que es una ficcin jurdica que tiene una individualidad propia
distinta de los socios que la forman y tiene los atributos de la persona humana, salvo el
estado civil.
A. Los elementos esenciales de una sociedad son tres:
El aporte.
La intencin de formar sociedad
El reparto de los beneficios o utilidades entre los socios
1. El aporte: ya nos hemos referido, que se puede aportar en la sociedad: todas las
cosas que sean comerciables. Entendiendo dentro de este concepto de cosa, los
crditos personales, (Falabella debe honorarios y yo aporto el crdito que tengo
con Falabella siempre que sean tasables en dinero).
Si alguno de los socios no aportare cosas a la sociedad, sin perjuicio que podra
eventualmente ser nula por no haberse tazado ese aporte, esa relacin podr
derivar en prestacin o arrendamiento de servicios, o en un contrato de trabajo.
El aporte no es necesario que se entere completamente al momento de
constituirse la sociedad porque puede ser diferido lo que constituye una promesa
de aporte a la sociedad.
Resumiendo respecto del aporte:
Las cosas que se aportan, porque en ltima instancia el aporte de cosas constituye
una transferencia de los bienes, estas cosas deben estar homologadas a las cosas
comerciales y esencialmente en la misma condicin de estarse vendiendo.
Esto es en principio porque tambin tenemos que tambin se puede aportarse
derechos reales incluso ttulos de mera tenencia como son el usufructo de un bien,
como el arrendamiento de un bien , si tengo facultades para cederlo.
Respecto de los derechos personales igual se pueden aportar a la sociedad.
En la prctica si yo aporto una casa a la sociedad, esto se singulariza igual como una
compraventa en la escritura de sociedad y luego con esta escritura de sociedad se
practican las inscripciones respectivas, incluso se puede aportar un bien hipotecado pero
solo respecto del monto no hipotecado, no se aporta el pasivo que ello represente.
La inscripcin primero de la esc de sociedad en el registro de comercio y luego la
inscripcin en el registro de propiedad respecto del bien raz que se aport
2. La intencin: debe quedar claramente establecido en el contrato social que los
que concurren al acto o contrato estn de acuerdo en formar una sociedad, este
afectio societatis afecta a la sociedad colectiva o de personas en un contrato
especial en que la persona tiene real importancia, es intuito persona esto tiene
varias consecuencias que importando la persona del socio, el error en la persona
trae como consecuencia la nulidad del contrato y la segunda consecuencia
importante es que uno de los socios no puede ceder o vender derechos o
participacin en la sociedad sin la autorizacin de todos los dems socios
Esta condicin de ser un contrato intuito personae unido a que esta sociedad es
una persona distinta a los socios. Trae como consecuencia no obstante que en las
sociedades colectivas que no son limitadas es posible embargar los derechos o
participacin de un socio y a su vez, un acreedor de la sociedad puede perseguir
76

los bienes particulares de un socio si la sociedad no tiene bienes para responder,

incluso si cae en insolvencia, estamos hablando de la soc colectiva, esto de la
sociedad colectiva sin limitacin es prcticamente historia porque ya no es
recomendable este tipo de sociedad.
Las normas del CC se aplican prcticamente a todas las sociedades.
Si no est la intencin de formar sociedad puede devenir en cualquier otro
contrato como una sociedad o cuentas en participacin de acuerdo a las normas
del C d C o har un mandato reciproco, cualquier otro tipo de contrato pero no
sociedad si no est la intencin.,
3. tiene que haber un reparto de los beneficios y de las prdidas que se
obtengan de esta actividad o sociedad.
Norma general: este reparto es proporcional al aporte porcentual de las cosas o
bines que los socios hacen a la sociedad. Nada impide que se haga de otra forma,
que se aporte uno 10, otro 90, as seria un 10% de uno de los socios y el 90% de
las utilidades del otro socio.
Con la nueva reforma tributaria; Los retiros la venta o cesin de derechos debe ser
en proporcin de lo que se aport, no de otra forma, porque podra darse como
disminucin de capital. (Si uno aporta el 50% no puede retirar ms de eso y si retira ms
estamos en presencia de un retiro indebido, no justificado o disminucin de capital)
Es por eso que hoy La venta de derechos sociales que antes se haca a la sociedad
si era aportes en 100 y se vendan en 50.
La venta de acciones o cuotas de participacin en sociedades de capital, eso es al
valor libro y este reparto de beneficios es en proporcin al aporte de cada uno de los
socios.

I.

II.

III.

IV.

B. Otros elementos importantes en una sociedad son (los anterior eran

esenciales)
Hay que determinar el plazo de duracin de la sociedad si nada se dice del inicio
de la sociedad esta rige desde la fecha de la escritura. Si no tiene plazo de
duracin es indefinida y terminara de alguna de las formas que concluye la
sociedad especialmente como por ej. la muerte de uno o ms de sus socios.
El plazo o duracin de la sociedad puede estar determinado por la naturaleza del
objeto social que persigue la sociedad.(por ejemplo cuando se termine el paso
nivel camino Antuco) si no se pone fecha inicio, prima la fecha de la escritura; y el
termino de acuerdo a la naturaleza del objeto que persigue la sociedad.
En materia tributaria es la necesidad de consignar el objeto de la sociedad, objeto
licito. Este objeto es conveniente en el contrato de sociedad sealar el objeto
principal por ejemplo compra y venta de bienes races; pero si con el transcurso
del tiempo los socios se dan cuenta que de vender bienes muebles y no est en el
objeto de la sociedad y tendrn que modificar la sociedad, por eso es bueno
sealar una clusula que diga y cualquier otra actividad aun cuando no
corresponda al objeto principal. Con esa clusula en cualquier momento se puede
ampliar para efectos tributarios, el objeto de la sociedad sin necesidad de
modificar la escritura de constitucin el objeto social.
Tambin es preciso referirse al tema de trmino o no de la sociedad por
fallecimiento de uno ms de los socios, si nada se dice a este respecto la sociedad
termina por el fallecimiento de uno ms de los socios de manera que para que la
sociedad rija ms all del fallecimiento de los socios debe sealarse expresamente
en el contrato suscrito. Normalmente hay clusulas que dicen el fallecimiento de
uno o ms de los socios no pondr trmino a la sociedad continuara con los
herederos quienes debern designar un procurador comn.
77

V.

Nombre o razn social. Este nombre o razn social en las sociedades de personas
debe estar referido al objeto de la sociedad, (sociedad forestal, Soc. industrial,
aqu est el objeto que es la industria la actividad) o puede estar igual constituido
por el nombre de uno o ms de los socios, (Soc. Juan Prez y ca. Ltda.)
Problema de una sociedad:
Diego becerra Carrasco e hijos Ltda. y falleci diego becerra se puede seguir
utilizando el nombre?, se tiene que modificar el contrato de sociedad? Qu debo
hacer? Y si uno de los socios no quiere modificar el nombre?
Un banco dijo que la sociedad no poda seguir operando porque cuando la ley
indica que se debe referir al nombre de uno de los socios es porque los que
contratan con esta sociedad es importante el nombre. Y si muere esa exigencia
legal se contrapone a este principio de la confianza que el crdito original
otorgaba el primer socio cuando estaba vivo.

78