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1) O documento descreve o positivismo jurídico de Thomas Hobbes e Hans Kelsen. Hobbes via o direito como comandos do soberano enquanto Kelsen desenvolveu a Teoria Pura do Direito para estudar o direito de forma objetiva e racional.
2) Kelsen acreditava que o direito deve ser estudado separadamente de outros campos como a moralidade. Sua teoria enfatizava a hierarquia e validade formal das normas jurídicas.
3) A teoria de Kelsen foi criticada por ignorar a justiça e por seu formalismo
1) O documento descreve o positivismo jurídico de Thomas Hobbes e Hans Kelsen. Hobbes via o direito como comandos do soberano enquanto Kelsen desenvolveu a Teoria Pura do Direito para estudar o direito de forma objetiva e racional.
2) Kelsen acreditava que o direito deve ser estudado separadamente de outros campos como a moralidade. Sua teoria enfatizava a hierarquia e validade formal das normas jurídicas.
3) A teoria de Kelsen foi criticada por ignorar a justiça e por seu formalismo
1) O documento descreve o positivismo jurídico de Thomas Hobbes e Hans Kelsen. Hobbes via o direito como comandos do soberano enquanto Kelsen desenvolveu a Teoria Pura do Direito para estudar o direito de forma objetiva e racional.
2) Kelsen acreditava que o direito deve ser estudado separadamente de outros campos como a moralidade. Sua teoria enfatizava a hierarquia e validade formal das normas jurídicas.
3) A teoria de Kelsen foi criticada por ignorar a justiça e por seu formalismo
Foi no pensamento filosfico de Thomas Hobbes que o positivismo
encontrou a sua primeira expresso especulativa. O Direito aparece, pela primeira vez, concebido de um modo... formalista Com total indiferena pelo seu contedo Imperativistco Como um comando do ou dos que detm o poder soberano, dirigido aos seus sbditos, publicamente promulgado, determinando o que aqueles podem fazer ou devem abster-se de fazer. Legalista Vendo na certeza o objectivo primordial da ordem jurdica, afirma ... - a supremacia da lei sobre o costume e as decises judiciais - ope-se fora obrigatria dos precedentes - no reconhece a doutrina como fonte de Direito Thomas Hobbes desenvolve a ... Teoria declarativa do Direito Considera os juizes como delegados do soberano, cuja funo apenas a de aplicar a lei e no a de criar Direito, e sustenta que o costume s vale como fonte de Direito na medida em que seja expressa ou tacitamente aceite ou reconhecido pelo soberano. Thomas Hobbes desenvolve a ... Teoria coactiva do Direito Concebe o Direito como um conjunto de normas que tm a possibilidade de ser impostas por meio da fora, entendendo, assim, que o aspecto imperativo ou coactivo do Direito que constitui a sua natureza prpria.
Thomas Hobbes desenvolve a ...
Concepo legalista da Justia Segundo a qual sero justos os actos conformes lei e injustos os que a contrariem. Thomas Hobbes foi o primeiro formulador das teses essenciais do positivismo jurdico, mas foi tambm um dos primeiros representantes do jusnaturalismo racionalista e antropolgico, fundado na ideia de... Contrato social A ideia de contrato social conduziria a que os direitos naturais de que no primitivo estado de natureza, os homens eram detentores houvessem sido integralmente transferidos para o Estado, concebido como Estado absoluto, no lhes restando, por isso, actualmente, outro direito seno o de obedecer aos ditames do Estado ou do soberano, deste modo se conciliando, no seu pensamento filosfico-jurdico, um inicial jusnaturalismo com uma concepo juspositivista.
HANS KELSEN (1881-1973)
Nasceu no dia 11 de outubro de 1881, em Praga, regio da
Checoslovquia, ento pertencente ao Imprio Austro-Hngaro. Viena era, nessa poca, a capital cultural da Europa, posio que perderia para Berlim, nos anos 20. Kelsen ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de Viena em 1900, e doutorou-se em 1906. Em 1908, torna-se bolsista da Universidade de Heidelberg, onde estudou sob orientao de Georg Jellineck. Destacou-se como um pensador progressista e pluralista, o que o levou a abandonar o judasmo e converter-se ao cristianismo, como medida atenuadora do preconceito anti-semita. Quando de sua nomeao como professor extraordinrio da Universidade de Viena, j era um jurista de renome e em 1918 chamado a elaborar a Constituio Federal da Republica da ustria, na qual introduz uma democracia parlamentar, moderada por um Tribunal Constitucional, guardio da Constituio. Neste perodo cria a chamada "Escola de Viena", tendo como discpulos Alf Ross, Lecaz y Lacambra e Recasens Siches, entre outros. Em 1930 aceite como professor da Universidade de Colnia, onde recebe Carl Schmitt, e este no lhe retribui o apoio quando de sua expulso, por sua origem judaica. Deixa a Europa, que sucumbe ao jugo nacional-socialista, e fixa-se nos EUA em junho de 1940. Em 1941, ingressa na Universidade
O Positivismo jurdico de Hans Kelsen
Kelsen e a Teoria Pura do Direito A Teoria Pura do Direito a mais importante obra de Hans Kelsen. No incio do sculo XX, o jurista filsofo apresenta, por intermdio desta obra, uma concepo de cincia jurdica segundo a qual o Direito celebraria um corte epistemolgico relativamente moral e qualquer outra disciplina, visando torn-lo num saber objectivo e exacto. Preterindo a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o Direito, o ousado objectivo de Kelsen alcanar a pureza do Direito, dele varrendo tudo o que entrou pela mo do Positivismo Emprico. Hans Kelsen no intento de construir um sistema racional autnomo do Direito, prescindindo de todo o contedo tico ou de qualquer pressuposto histrico ou sociolgico, formulou na sua... Teoria Pura do Direito um sistema puramente racional do Direito ou uma ordem jurdica inteiramente conforme com os ditames da recta razo natural. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, teoria do positivismo jurdico, ... Preocupava-se em responder s perguntas... - O que o Direito ? (Questo ontolgica) - Como o Direito? (Questo gnoseolgica) A Teoria Pura do Direito manifestava um total desinteresse relativamente questo axiolgica, por considerar a Justia um ideal irracional, inacessvel ao conhecimento. Uma Teoria Pura do Direito, seria a que libertasse a cincia jurdica de elementos estranhos, tanto de ordem sociolgica como de ordem metafsica. O Direito positivo, nico objecto do conhecimento jurdico, norma, concebida como resultado da criao de um acto de vontade;
O Direito composto por normas que consistem em juzos
hipotticos, que ligam um facto condicionante com uma consequncia condicionada. O dever-ser (a norma), para Kelsen, concebido como categoria puramente formal, sem referncia a nenhum contedo especfico. A anti-juricidade deve ser concebida como simples condio da coaco e no como atributo prprio da conduta, na sua referncia a valores ticos transcendentes ao direito positivo. O nico critrio de validade que o Positivismo Jurdico pode aceitar de natureza formal. A Teoria Pura do Direito atende somente ao modo de produo das normas que constituem a ordem jurdica, desinteressando-se por completo do respectivo contedo. O Direito uma mera tcnica social de organizao da coaco A ordem jurdica um sistema de normas, cuja realidade se encontra na referncia de todas e cada uma dessas normas a uma nica norma, a norma fundamental, que constitui o fundamento ltimo da sua validade formal. Qualquer norma pertencer a uma determinada ordem jurdica se a respectiva validade formal puder ser referida norma fundamental dessa mesma ordem. A norma fundamental a regra primeira de acordo com a qual devem ser criadas todas as normas de uma determinada ordem jurdica. A norma fundamental tem a natureza de um fundamento hipottico de validade da ordem jurdica. Assim concebida a norma fundamental vir a coincidir com a Constituio do Estado cuja ordem jurdica esteja em causa.
Evoluo do fundamento de validade formal da norma fundamental
1 - Reconhecendo a incoerncia com o princpio de que, do ser ou de um facto emprico (a primeira Constituio histrica) no pode deduzir-se um dever ser (uma proposio normativa), ... 2 - Kelsen na verso revista e ampliada da Teoria Pura do Direito, passa a afirmar que essa norma fundamental dever ser pressuposta, visto no poder ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma mais elevada. 3 - No final da vida, Kelsen chegou a proclamar que a norma fundamental no era mais do que uma fico, concluindo que no pode ser indagado o fundamento de validade da norma fundamental, porquanto ela no positiva, no estabelecida por um acto de vontade, mas apenas pressuposta no pensamento jurdico. Dinmica jurdica segundo Hans Kelsen De incio, temos a norma fundamental. Esta diferente de todas das demais, por ser uma norma bsica, no positiva, simples ponto de partida para a sustentao lgica das demais normas. simples hiptese de ordem gnoseolgica. A norma fundamental s diz que o primeiro legislador age com legitimidade e juridicidade. apenas, uma norma pensada, hipoteticamente. No tem existncia objectiva. Para que os mandamentos legais possam ser considerados obrigatrios indispensvel supor a existncia de uma norma fundamental, que admita a legitimidade do poder e o dever de obedincia da comunidade. A posio de Kelsen, que se funda na concepo do Direito como ordem coactiva da conduta humana, se subsume num entendimento de ordem racionalista. O Direito contm normas que se encontram graduadas em escales dentro de uma pirmide hierrquica. Toda interpretao depende, em ltima anlise, da colocao da norma na estrutura hierrquica. Uma norma depende de outra conforme a posio hierrquica. A norma fundamental que d origem fundada e esta passa a ser a fundamental relativamente inferior, e assim sucessivamente.
Diversos extractos normativos da ordem jurdica
Segundo Kelsen, qualquer ordem jurdica compreende ... diversos planos normativos: 1) A Constituio (em sentido material) 2) A legislao e o costume (criadores de normas gerais) 3) A jurisdio e a Administrao (criadoras de normas individuais) 4) O negcio jurdico e o acto coactivo de sano O Estado, como pessoa no mais do que a personificao da ordem jurdica e como poder, a eficcia dessa ordem CONTAMINAO DA CINCIA DO DIREITO Criticas O triunfo do Positivismo na teoria Pura do Direito delimita a aco do jurista lei, e a do filsofo filosofia. No entanto, esta completa dicotomia parece-nos altamente criticvel. O adgio latino dura lex sed lex afirma uma mxima positivista que, nos dias de hoje, no poder de forma alguma valer em absoluto. No obstante, vrias disposies do nosso ordenamento jurdico formalmente consagram o inverso, como a obedincia lei dos tribunais, ainda que o preceito legal seja, na ptica do juiz, manifestamente injusto. As crticas mais acesas ao formalismo normativista de Kelsen vm sendo elaboradas na esteira do chamado... Movimento de Renascimento da Filosofia Jurdica, Aps a trgica experincia histrica do Estado-assassino de Hitler. pareceu impossvel, mesmo a positivistas declarados, continuar a defender a tese de que lei lei, e que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-se com ela.
Centrado no propsito de alcanar uma objectividade e segurana
no campo do Direito, Kelsen prope a construo de uma teoria que exclusse quaisquer elementos de natureza metafsico-valorativa. Pretendia que, na sua actividade, o aplicador do Direito ficasse circunscrito a operaes lgico-dedutivas, fruto de um sistema dinmico de normas feitas pelo Estado, capaz de gerar uma norma individual como sentena para cada caso concreto. Novas abordagens epistemolgicas Aparecimento de correntes que perspectivam a actuao do aplicador judicial como uma actividade criadora, assumindo real preponderncia a hermenutica e argumentao jurdica. Este movimento, denominado de Ps-Positivismo, denuncia a falibilidade do modelo lgico-dedutivo proposto pelo ideal kelseniano. Ressalta que o sistema jurdico permevel, ou seja, que o Direito efectivo algo de impuro porque sempre contaminado pela interpretao. Kelsen e sua teoria pura partem de um pressuposto equivocado, que a ciso absoluta dos planos do ser e dever-ser. Uma consequncia paradoxal do relativismo na teoria pura, a equiparao da deciso do juiz - autorizado pela normatividade a proferir, nos casos concretos, uma norma individual (sentena) - deciso do legislador, que tambm autorizado pela normatividade, cria regras gerais. Ambos participam da dinmica do Direito, havendo entre eles apenas uma diferena de grau. Sendo ambos criadores de direito, ... .... Kelsen forado a reconhecer que existe a probabilidade de as decises que realimentam o sistema serem contraditrias, j que elas so incontrolveis.
Mais crticas Teoria Pura do Direito
Como possvel defender em absoluto o positivismo jurdico, quando recai sobre o juiz a proibio do non liquet, que o obriga a proferir sempre uma deciso para o caso concreto? O ideal positivista depara-se com iguais dificuldades no que concerne s lacunas do ordenamento, ou perante o frequente recurso, por parte do legislador, a clusulas gerais e conceitos indeterminados, como a ordem pblica, bons costumes, bom pai de famlia, etc. Nestas matrias, as concepes valorativas, envoltas por consideraes de Direito Natural, frustram por completo a tentativa purificadora do Direito que Kelsen prope, pois impossvel ao juiz, como ser humano que , decidir sem a elas atender. Os Direitos Fundamentais so tambm fonte de problemas para a Teoria Pura do Direito. Embora teoricamente no colidam, na prtica entram, no raras vezes, em confronto uns com os outros, tendo de ser sopesados (privacidade vs direito informao). Tal tarefa da responsabilidade do juiz, que caso se limitasse a uma operao lgico-dedutiva, no conseguiria nunca alcanar uma soluo para o caso. Surge finalmente a questo complexa, mas inevitvel das normas injustas, perante a qual o juspositivismo se detm. munido de instrumentao meramente formal ou positiva, o julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso. A experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no limite, o arbtrio do subjectivo, sero utilizados. Temos de admitir os inconvenientes que daqui resultam, dos quais salienta a inviabilidade de controlo da deciso, por falta de uma fundamentao objectiva assente exclusivamente em consideraes juspositivistas.