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Le droit civil est une partie du droit qui rgis les rapports entre personnes
prives et leurs biens, les contrats, les responsabilits civiles. Il rgit aussi
les relations des familles : les successions. Mme lpoque
contemporaine, le droit civil a une place unique. Cest un droit commun
important.
I)
Si la rgle de droit est obligatoire, quest ce qui fait quelle est de droit ?
Ce qui fait quelle est de droit cest la sanction. La rgle de droit est
sanctionne par lEtat, toutes les rgles de droit mais seulement les rgles
de droit sont sanctionnes de faon tatique. Les autres rgles de vie sont
aussi sanctionnes mais pas de faon tatique. Lautorit publique assure
le respect de la rgle de droit. La justice prive, la vengeance individuelle
sont prohibes mais en contre partie la puissance publique est charge de
mettre en uvre les sanctions. La puissance publique est charge de faire
respecter le droit. Ces sanctions tatiques planent sur tout le droit. Les
sanctions tatiques sont des sanctions prventives qui tentent dviter
labus de la rgle de droit.
Exemple : prvenir les abus sexuels.
Les sanctions rpressives infligent une peine pour les personnes qui ont
commis une infraction ou un dlit ou un crime. Enfin il y a les sanctions
rparatrices, elles tentent effacer les consquences de la violation de la
rgle de droit.
Exemple : lauteur dun dommage sera condamne rparer le dommage
en versant des DI (de largent).
Deux remarques :
1) en dpit de la diversit des sanctions, les rsultats ne sont pas toujours
satisfaisant, exemple : chauffard saoul condamn une sanction pnal
pour avoir commis un accident, pour les parents, cela nest pas la mme
chose que si le piton tait en vie.
2) la mise en uvre effective des sanctions, cette mise en uvre effective
est en pratique de lordre de lexception dans la ralisation du droit car le
plus souvent la sanction tatique reste une menace et cela suffit faire
respecter la loi, ce respect nest pas seulement d la crainte de
sanctions tatiques mais dautres ressorts peuvent aussi contribuer
lexcution spontane de la rgle de droit
Section 2 : les buts de la rgle de droit
La finalit du droit contribue aussi le distinguer des autres rgles de
conduite sociale, des rgles de la morale. Le but premier du droit est
dassurer lordre social afin de rendre la socit bien. Toutefois, cela nest
pas le seul but du droit, le droit doit aussi assurer la justice, ainsi que le
bien commun. La morale a pour but : la justice, la vertu et la charit. Ces
buts du droit et de la morale se retrouve donc en parti en ce qui concerne
ce qui est juste et comme un certains nombres de devoirs moraux ont t
consacrs par le droit qui les a pourvu dune sanction tatique, et donc il y
a un dme de chevauchement entre le droit et la moral :
Les sources formelles sont les formes sous lesquelles naissent les rgles
de droit. Or les rgles de droit peuvent stablir sous deux sortes de
formes : la loi et la coutume. On dit : la socit se donne des lois.
Paragraphe 1 : la loi
A) la notion du droit
Dans un sens troit, la loi est un acte manent du pourvoir lgislatif, tenu
par lassemble nationale et le snat. La loi se distingue du rglement, du
dcret et cest dsormais un acte du pouvoir excutif tenu par le premier
ministre (Article 20 de la Constitution). Mais dans un sens plus large, le
mot droit dsigne une rgle de droit dorigine tatique, une rgle de droit
impos par lEtat au citoyen. Cette rgle de droit est tablie sous la forme
crite dun texte soumis une publication officielle (dans le JO).
Dans ce sens gnral, le mot loi englobe les traits internationaux qui sont
trs importants et ils contiennent souvent des rgles de droit priv, des
rgles qui visent la situation des ressortissants de ces contractants. Pour
tre applicable en France les traits aprs avoir t sign, doivent faire
lobjet dune ratification par lautorisation dune loi vot au Parlement.
Parmi les traits internationaux, il faut cit le trait de Rome du 25 mars
1957 qui a donn la CEE, puis 1992 qui a donn lUE, trait qui a donn
naissance au droit communautaire.
B) les qualits et les maux de la loi
Le droit est fait pour les membres de la socit qui le produit et il est
important que les rgles du droit collectif parviennent la connaissance
de leurs destinataires. De ce point de vu, la loi prsente une grande
qualit car elle est crite et officiellement publie. En thorie, le texte de
loi est facilement accessible tous, il suffit daller consulter le JO. Ceci est
bon pour la scurit juridique car les citoyens peuvent faire des prvisions,
ils peuvent savoir quelles rgles sera appliqu leur situation : nul nest
sens ignorer la loi . Le caractre crit de la loi prsente un inconvnient,
on retrouve parfois que la rgle de droit soit durablement fige et ne
correspond plus la socit. Cet inconvnient ne se prsente pas si les
sources cratrices du droit sont assez puissantes pour jaillir et faire
voluer une loi. Notre poque est celle dune inflation lgislative infernale,
un nombre extrmement important de loi, environ 1000 lois sont cres.
Parmi ces nouveaux textes se rencontres de vritables monstres lgislatifs
aux intituls trompeurs.
Aujourdhui on ne recule plus devant la modification mme de textes trs
rcents. Ceci ne facilite pas la connaissance du droit par le peuple,
dautant que linflation lgislative se mesure en stock. Ce phnomne est
inducable, il est donc apparu impratif de prserver laccessibilit de la
rgle de droit. Le seul but de la codification contemporaine est de
rassembler et de classer dans des codes thmatique lensemble des lois
en vigueur. Pour accueillir le flot de nouvelles lois, le nombre de code a t
augment, ce sont des recueils. Napolon avait laiss 5 codes adopts de
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1804 1810. 100 ans plus tard, il y avait toujours les mmes codes. 100
ans plus tard, il y avait 69 codes et en 2013 il y en 73 codes. Cette
codification peut engendr certaines difficults avec les intituls qui sont
parfois mal choisi et des erreurs de codification peuvent tre ici, l. Cette
codification nabsorbera jamais tout le droit do lutilit de recourir des
instruments de recherches comme les bornes de donnes juridiques. Un
service public de laccs au droit est mis en place avec une loi de 2002.
Les qualits de la loi sont laccessibilit de la rgle de droit, la prvisibilit
et la scurit de la loi et la flexibilit, paradoxalement on change plus
facilement une loi quune jurisprudence. Mais les maux de la loi tiennent
linflation qui menace la prvisibilit et la scurit. Ces maux sont contre
balancs par lentreprise de codification.
Paragraphe 2 : la coutume
Dans une socit dmocratique la rgle de droit objectif repose sur la
volont populaire, elle sexprime par lintermdiaire des structures
tatiques. La loi est lexpression de la volont gnrale (Article 6) mais la
volont populaire peut aussi crer directement une rgle de droit, il sagit
de la coutume ou lusage. Pothier, auteur qui a particip lancien droit
avant 1789 (ge dor du droit coutumier) et a dfini la coutume : on
appelle coutume des rgles de droit non crites que lusage a tabli et qui
se sont conserv par une longue tradition .
A) des lments constitutifs de la coutume
A la diffrence de la loi, la coutume ne vient pas de lEtat, se sont les
citoyens qui laborent la coutume. Il faut deux lments pour parler de
coutume :
1 lment matriel : il faut une pratique bien tablie, un comportement
social et une faon dagir collective fond sur la rptition est ncessaire.
Mais si la rptition est ncessaire, une trs longue dure ne lest pas.
2 lment intellectuel : appeler lopinio necessitatis = le sentiment de
lobligatoire. La coutume existe ds lors que les individus qui agissent
conformment une certaine pratique le font en ayant le sentiment
quune loi limpose.
exemple). La doctrine nest quune autorit, elle nest pas une source du
droit, elle ne produit pas une rgle de droit, elle contribue pousser le
lgislateur complter la loi ou modifier une rgle de droit, elle peut
tre une source dinterprtation. Elle joue donc le rle de source direct de
droit dans le sens de linterprtation.
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Ce sont des droits rels mais ils sont laccessoire dune crance dont il
garantisse le paiement. On appelle cela des surets. En matire
immobilire, on trouve une suret qui est lhypothque. Le propritaire
dun appartement souhaite emprunter une somme dargent pour faire des
travaux, en change de la somme la banque demande une garanti. Il y a
aussi le gage.
Ces droits rels accessoires permettent au crancier de se prmunir de
deux risques :
1 le concours : il se peut que le dbiteur accumule des dettes et au
moment de payer le crancier, il nai pas dargent. Concours entre le
crancier qui se prsente pour se faire payer et le dbiteur qui doit payer
mais pas assez dargent, il nest pas solvable.
2 la dilapidation : le crancier avait fait attention aux biens du dbiteur
qui taient suffisant pour le remboursement de la dette mais ce dernier
donne tout une tiers personne, il dilapide.
Le crancier dun droit titulaire accessoire et bien ce crancier peut
opposer son droit rels aux autres cranciers et si la chose sur laquelle et
bien son droit de prfrence
Les droit rel accessoire entraine un droit de suite parce que les droit rel
accessoire porte directement sur la chose, il existe mme si le dbiteur
fait sortir la chose de son patrimoine, il doit subsist dans nimporte quelle
main.
2) la distinction des meubles et des immeubles
Le droit rel porte sur des choses. Plusieurs classifications existent. Il
existe une distinction fondamentale. La distinction des meubles et des
immeubles avec larticle 516 du code civil : tous les biens sont meubles
et immeubles . Les immeubles sont des choses quon ne peut pas
dplacer : un sol, un immeuble, un arbre. Tandis que les meubles sont des
objet que lon peut transporter : une cheval, une table. Ce grand principe
de distinction supporte cependant quelques exceptions qui vont dans les
deux sens. Certains biens physiquement meubles sont considre dans
certains cas comme des immeubles, on parle alors dimmeuble par
destination : une glace fix au dessus dune chemin devient immeuble
car elle est rattach, cest un immeuble par destination. Inversement
certains biens physiquement immeubles sont parfois traits comme des
meubles : la saisi dune rcolte sur pied est considr comme une saisi de
la terre, on parle de meubles par anticipation.
La catgorie des meubles est la catgorie ouverte, tout ce qui nest pas
immeuble est meuble, ceci se voit au sujet des chose qui nont pas de
corporalit, les choses incorporelles : une uvre musicale, littraire. On va
les classer dans la catgorie des meubles. Par extension, la distinction des
meubles et des immeubles gagn les droits des choses en questions. On
va parler de droit immobilier subjectif sur les immeubles.
B) le droit personnel
1) Dfinition
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2) droit de la personnalit
Ce sont les droits inhrents la personne humaine et qui appartiennent
toute personne physique pour la protection de ses intrts patrimoniaux.
Chacun a droit au respect de son corps. Il y a aussi des lment moraux :
le respect de lhonneur, la dignit etc.
Chaque personne droit lhonneur, on ne peut pas le vendre o on ne
peut pas vendre ses organes. En revanche on peut donner, en outre la
sanction de la violation de ces lois nous ramne sur le terrain titre
pcuniaire. Ces droit nont pas de valeur pcuniaire mais indirectement
avec leur sanction ils peuvent en prendre une.
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actes
dadministration
ou
purement
Cette classification repose sur la plus ou moins grande gravit des actes.
Lacte de disposition peut diminuer la valeur dun bien ou faire sortir un
droit de son patrimoine comme lhypothque. Lacte dadministration,
cest un acte de gestion dans laquelle on entend amliorer, fructifier le
patrimoine (le contrat de bail etc.). Il y a aussi des actes conservatoires
qui sont une mesure dattente qui vise prserver lavenir.
d) actes entre vifs et actes cause de morts
Les actes entres vifs produisent des effets entre vivant (la donation, la
vente etc.). Les actes cause de mort ne sont fait quen considration de
la mort dune personne et ne sont fait quaprs la mort de cette personne
(le testament, les dsignations de bnficiaire dassurance vie en cas de
dcs etc.)
B) les faits juridiques
Lacquisition des droits subjectifs peut aussi se produire la suite des faits
juridiques.
1) dfinition
Le fait juridique est un vnement auquel le droit attache des
consquences sans que ces consquences aient t cherches par une
personne. Ce droit subjectif est une crance de rparation des dommages
qui ont t caus cause de lacte qui sest produit, cest une obligation.
Par exemple : un cycliste se fait renverser.
2) classification
a) faits naturels et matriels
Les faits naturels ou matriels sont luvre de la nature.
Par exemple :
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cause est celui qui le droit est transmis. Dans une vente, le vendeur est
lauteur de lacqureur qui est layant-cause du vendeur.
1) frquence
Pour les droits patrimoniaux personnels, les lois de drivs sont moins
utilises que les lois originaires mais on peut relever quun acte juridique
permet de transmettre un droit de crance, la cession de crance. On
relve aussi que les crances et les dettes se transmettre aussi par dcs
aux hritiers du crancier ou du dbiteur. Ils deviennent cranciers ou
dbiteurs la place des auteurs. Quand aux droits rels daccessoires : si
le crancier hypothcaire cde sa crance un autre financier, la crance
va tre transmise.
2) classement des modes de transmission des droits subjectifs
Il y a les modes universels : transfert du contenu entier du patrimoine
lune ou lautre, sous langle actif comme passif, aussi bien crance que
dette. Une personne transmet une fraction de son patrimoine une autre
personne : un legs, une donation une association etc.
Les modes de transmission titre particulier : cest lorsque quelquun
transmet un droit subjectif une autre personne.
Exemple : transmission titre particulier de la proprit dun appartement
lacheteur est layant cause titre particulier du vendeur.
Trois sortes dayants cause :
-les ayant cause universelle, ce sont qui acquiert du droit par un ordre
universel
-les ayant cause titre universel, qui acquiert des droits par un ordre de
transmission titre universel
-ayant cause titre particulier, qui acquiert des droits par un mode
transmission titre particulier
Section 2 : lexercice et lextinction des droits subjectifs
Une personne est titulaire dun droit quelle a acquis par un mode crateur
par le fait dune transmission (titulaire dun droit subjectif), elle peut
exercer ce droit de faon non contentieuse mais parfois lexercice des
droits subjectifs passe par un mode contentieux.
Paragraphe 1 : lexercice des droits subjectifs
A) lexercice non contentieux des droits subjectifs
Dans limmense majorit des cas lexercice des droits subjectifs ne
rencontre aucun obstacle, aucun contentieux.
Exemple : un bailleur sengage louer un appartement et le locataire y vit
et paye le loyer.
Chaque jour, il y a des millions de droit cr ou transmis par des actes
juridiques qui sexercent sans le moindre problme, la vie courante est
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La Cour de
cassation
casse l'arrt
d'appel ou
casse le
jugement du
tribunal
rejette le
pourvoi
Cour dappel
La cour
d'appel
confirme
le
jugement
infirme le
jugement
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La tendance naturaliste :
Cette tendance est ce quon appelle lEcole du droit naturel. Pour cette
tendance, tout lordre juridique ne se rduit pas au droit positif. Il existe
aussi un droit suprieur : le droit naturel qui reprsente une justice idale
devant laquelle lhomme peut en appeler des injustices du droit positif. Ce
droit est fait lois immuables et universel que personne na tablie amis
que personne ne peut mconnaitre.
Cette opposition nest pas sans enjeu. Les partisans du droit naturel
voudrait le voir intervenir lors de llaboration de toute lgislation, il sera
un guide pour le lgislateur. Le droit naturel devrait tre un source
dinterprtation et dinspiration.
Enfin, dans lapplication du droit positif au plan individuel, si il apparat
quune rgle positive est contraire au droit naturel alors la supriorit du
droit naturel devrait fonder pour les citoyen et pour le juge, le droit et le
devoir dcarter la loi positive. Le droit est le devoir de faire triompher le
droit naturel. Cette position est celle dfendu par Antigone qui se trouve
face ldit de Cron qui interdit de crer les rites funraires pour le frre
dAntigone.
En ralit il existe de nombreuses doctrines du droit naturel : Platon,
Aristote, dAcquin, Grotius (Ecole du droit de la nature et des gens),
Voltaire, Montesquieu, auteurs de la DDHC de 1789. Le problme du droit
naturel et de trouver ce quil recouvre exactement. De ce point de vue les
doctrines du droit naturel ne saccordent gure. Depuis la codification
napolonienne, les courants positivistes sont dominants, il y a une
rvrence pour la loi. En outre le XXe sicle a vue la conscration en droit
positif de multiple normes fondamentales suprieures aux simples lois. De
telle sorte que lon se demande ce que lon peut trouver au-del de ces
normes conventionnelles ou constitutionnelles.
Chapitre 2 : les sciences auxiliaires du droit
Section 1 : histoire du droit et droit compar
Ce sont deux sciences comparatives.
Paragraphe 1 : lhistoire du droit
Lhistoire du droit se charge de comparer dans le temps, dtudier les
rgles de droit dans le passe ce qui permet de retracer des volutions.
Cest le meilleur moyens de comprendre les rgles de droit actuelles.
Paragraphe 2 : le droit compar
Le droit compar met en parallle les divers droit existants dans lespace,
travers le monde. Ce qui peut tre trs instructif lorsquon rflchi
lamlioration de notre propre droit.
Section 2 : sociologie juridique et linguistique juridique
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II)
Cest une partie du droit qui rgit les personnes prives entre elle. Le droit
civil est un droit commun, des branches spcialises se sont dveloppes
telles que le droit du travail, le droit commercial et ces spcialits ne
drogent au droit commun que sur certains points. Depuis plus de deux
sicles, les rgles de droits coulent d une source principale qui est la loi.
Dautres sources existent.
Chapitre 1 : la source principale du droit civil : la loi
Les lois ont tellement dimportance en droit civil que le Code civil souvre
sur un titre prliminaire de la publication, des effets et de lapplication des
lois en vigueur. Le Code civil apporte sa pierre la construction de la
thorie gnrale de la loi qui est utile aussi bien dans dautres matires
except le droit pnal qui obit des rgles trs particulires. Nous
verrons comment tait la dtermination des lois en vigueurs et quelle
solution apporte ce que lon appelle le conflit de lois. On verra aussi
comment lunion civile peut tre place.
Section 1 : la classification des lois
Dans un sens troit le mot loi dsigne un acte manant du pouvoir
lgislatif mais dans un sens plus large le mot loi dsigne une rgle de droit
dorigine tatique, sous la forme crite dun texte. Dans ce sens large le
mot loi recouvre de nombreuses sortes de normes crites qui sont
hirarchises en fonction des divers organes dont elle mane et cette
hirarchie est appele la pyramide des normes, en tant que rgle de droit
les lois prsentent un prchent commun entre toutes les rgles, le
caractre obligatoire et le caractre gnral. Il peut y avoir des degrs
dans ces caractres, cest lobservation du contenu des lois, de leurs
matires qui aboutira a des classifications matriels.
Paragraphe 1 : la pyramide des normes
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du rglement toutes les matires qui ne sont pas dans le domaine de la loi
cest--dire toutes celles qui nont pas t numres. Exemple : la
procdure civile est une matire qui ne figure pas dans larticle 34 elle est
dans le domaine totalement driv.
Pour ces matires les rglements qui interviennent son drglement
autonome parce quils ne sont pas subordonns. Pour viter les
enttements du pouvoir lgislatif sur le domaine rglementaire la
Constitution doit avoir trois mcanismes.
-Premier mcanisme : si il apparat au cours de la procdure lgislative
que le parlement est en train de lgifrer sur une matire en ralit
rglementaire, le gouvernement peut opposer lirrecevabilit du texte en
question. En cas de dsaccord entre le gouvernement et le Parlement alors
le conseil constitutionnel est saisi et celui qui tranche.
-Deuxime mcanisme : si ce contrle prventif na pas t valid et cela
sest souvent produit depuis le dbut de la Ve rpublique et si le
gouvernement veut modifier ou abroger un texte qui a t promulgu
comme une loi alors il doit saisir le conseil constitutionnel afin que celui-ci
reconnaisse le caractre non rglementaire cest ce que lon appelle le
dclassement et le texte ainsi dclass peut tre modifi ou supprimer
sans suivre la procdure lgislative. Exemple : en 2007, pour une loi dite
mmorielle parce quelle porte sur lhistoire, larticle avait reconnu les
aspects positifs de la colonisation, le gouvernement a pris un dcret pour
supprimer larticle.
Le conseil constitutionnel a dcid que lempitement lgislatif ntait pas
une cause dinconstitutionnalit, si bien que lon ne peut pas censurer une
loi, en revanche le conseil constitutionnel a admit un procd loccasion
dun recours dexaminer lventuel dplacement immdiat des
dispositions caractre rglementaire sans attendre le processus a
posteriori de larticle 37, cest bien que par la suite le gouvernement
pourra sil le souhaite modifier la loi en question.
2) les ordonnances
Larticle 38 de la constitution permet au gouvernement pour lexcution de
son programme de demander au Parlement lautorisation de prendre par
ordonnance pendant un dlai limit les mesures qui sont normalement du
domaine de la loi. Ceci revient consacrer et a donner un fondement aux
pratiques que lon juge de dvelopper que par le pass avant 1958. Ces
ordonnances de larticle 38 sont ensuite soumises une ratification par le
Parlement, mais cette ratification intervient aprs leur entre en vigueur.
Nous remarquons ici la frontire entre le deuxime et le troisime tage
devient permable, le pouvoir excutif exerce le pouvoir lgislatif. Des
parties du droit civil ont t rforms par ordonnance. Ces textes ont
modifi trs profondment le nombre de dispositions du Code civil.
3) le dveloppement du bloc de constitutionnalit
A la tte de la pyramide se trouve toujours la constitution, ce pouvoir au
sens large dorganisation des pouvoirs. Dsormais il y a aussi depuis 1971,
le conseil constitutionnel doit veiller la constitutionnalit des lois,
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) Le droit communautaire
En 1951 a t sign Rome le trait instituant la CECA, la communaut
europenne du charbon et de lacier. Six ans plus tard fut sign toujours
Rome deux autres traits, entre les 6 pays, la France, la Belgique, les PaysBas, le Luxembourg, lItalie et lAllemagne la communaut europenne de
lnergie atomique CEEA et la CEE qui est la communaut conomique
europenne. Elle a instaur la restauration dun march unique entre les
six pays ce que lon a appel le march commun comprenant la libre
circulation des produits et des services et une libre concurrence sur le
march et quelque politiques communes. Les institutions auxquelles ces
trois traits ont t unifies avec un conseil unique, une commission
unique, une cour de justice unique. Par la suite aussi les traits ont t
plusieurs foies modifis comme celui de Maastricht en 1992, trait sur
lunion europenne. Et ce trait de Maastricht a renomm la CEE en CE, la
CECA elle a disparu. Donc ce trait a fait apparatre lunion europenne
complte par des politiques communes et de diverses formes de
coopration. Les prrogatives de la communaut europenne ont t
tendues 1997. En 2004 a donc t prvues une constitution pour
lEurope qui tait en ralit un nouveau trait, qui rorganisait tout
lensemble, un trait simplifi a t labor en 2007 et il a t sign
Lisbonne et la ratification a t autorise par voie parlementaire en France
assez rapidement. Ce que lon appelle le droit communautaire comprend
deux composantes, celui que lon appelle le droit communautaire originel
ou primaire et puis il y a ce que lon appelle les droits communautaires
drivs ou secondaires se sont toutes les normes qui sont dictes par les
institutions communautaires en suivant les processus prvus par les
institutions. Dans le droit communautaire driv nous avons des grandes
guides de normes, ce que lon appelle des rglements communautaires.
Article 249 du trait de la communaut europenne et article 288 du trait
du fonctionnement de lunion europenne. Ce sont des textes qui ont une
porte gnrale, tous ces lments sont directement applicables dans
tous les tats membres. Ainsi un processus dit de transposition se trouve
dans ltat membre, en France on adopte ainsi des ordonnances qui
apparaissent ncessaires pour atteindre lobjectif fix.
Traits institutifs qui sont des traites internationaux, cette prdominance
sexplique par lArticle 55 de la constitution, cette prdominance vaut
aussi pour le droit communautaire driv ce qui n allait pas de soit, mais
au fond les traits institutifs entrant dans le domaine de prdominance de
lArticle 55 de la constitution, ces rgles bnficient de la mme cruaut.
Les traits institutifs et les rglements communautaires prennent place au
stade des traites internationaux mais les directives ne rentre pas dans la
pyramide des normes parce quelle reste extrieure lordre juridique
franais. Les textes de transposition sont ventuellement pris sous la
contraintes, sous la menace de sanctions financires, les contraintes qui
sont dclenches par la commission europenne, si un tat refuse de
transposer une directive, la souverainet du lgislateur s en trouve
diminu, mais il demeure quune fois que des textes de transpositions
sont prit, ce sont bien des textes de transpositions que lon trouve dans la
pyramide des normes.
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parce quil sadressait aux tats et non pas aux individus. La Cour de
Cassation sest aussi lance dans le processus.
C) les moyens tendant faire respecter la hirarchie des normes
Ces moyens tentent faire respecter la constitutionnalit des lois, on
signalera aussi le contrle de conventionnelles ides et enfin le contrle de
lgalit des rglements.
1) le contrle de constitutionnalit des lois
La conformit d une loi au sens troit de lois parlementaires ne peut pas
tre examin par le juge quelle soit judiciaire ou administratif, la
sparation des pouvoirs soppose a ca. Depuis 1958 un control de
constitutionnalit des lois existe qui est confie au conseil constitutionnel
qui proprement parler nest pas un juge. Ce control sest diversifi car il
comprend deux modalits :
Dans un premier temps le control apriori, cest un control qui intervient
avant la promulgation des lois, l ouverture de ce control reste troite, il ne
peut tre dclench que par le prsident de la rpublique, le 1 er ministre,
le prsident du snat, le prsident de lAssemble nationale ou bien 60
dputs ou 60 snateurs. Le conseil constitutionnel doit statuer au bout
dun mois, et pendant ce dlai la promulgation du texte est suspendue
dans lattente de la dcision du conseil constitutionnel, si la dcision
censure partiellement une loi vote celle-ci est ensuite promulgue sans
les dispositions dclares inconstitutionnelles. Si la loi est totalement jug
inconstitutionnel par le conseil alors aucun article nest promulgu. Mais si
une certaine unanimit rgne au Parlement sur un texte entre la majorit
et puis lopposition et bien il naura pas de contrle de constitutionnalit a
priori.
Ce contrle peut aussi aboutir une dclaration de
constitutionnalit mais sous rserve de linterprtation que le conseil
constitutionnel peut donner de certaines dispositions qui avaient t
attaques et quon juge constitutionnel que si on les interprte dune
certaine faon, ce sont des rserves dinterprtation.
Exemple : loi du 15 dcembre 1999 relative au pacte civil de solidarit.
Ces rserves dinterprtation deviennent et simposent aux pouvoirs
publics et toutes les autorits administratives et judiciaires.
Le lgislateur qui exprime la volont gnrale a le moyen davoir le dernier
mot lencontre des neuf membres du conseil constitutionnel, il suffit par
un vote du congrs cest--dire par la runion du Snat et de lAssemble
nationale de modifier la constitution et faire en sorte que la constitution
soit conforme la loi que lon voulait voter. Ce sont les reprsentants lus
du peuple qui peuvent avoir le dernier mot.
Le contrle a posteriori donc aprs coup, il sagit de la QPC la question
prioritaire de constitutionnalit qui a t voulue par lancien prsident de
la rpublique avec une loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, qui a
organis une son voix tendant vrifier la constitutionnalit des lois dj
entres en vigueur. Le nouvel article 61-1 de la constitution de la Ve
Rpublique. Cette voie suppose quune instance soit en cours devant une
juridiction, mais peu importe la juridiction. Dans quel cas peut-il tre
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naissance, des rgles quelles expriment. Mais comme les rgles de droit
elles-mmes les lois prsentent des degrs dans ces caractres ce qui
conduit les classer en fonction de leur contenu et leur matire.
A) classement selon la force obligatoire
Il y a des degrs dans lobligatoire, des lois impratives ou dordre public
sont celles auxquelles il nest pas permis de se soustraire. Article 6 du
Code civil : on ne peut droger par des conventions particulires aux lois
qui intressent lordre public et les bonnes murs.
Un acte juridique qui serait conclu en violation dune loi imprative est
donc nul.
Nous avons les lois aussi suppltives ou interprtatives de volont, elles
sont galement obligatoires mais elles ne le sont que dans la mesure o
simpose aux parties qui nont pas pralablement cart leur application.
Les parties avaient la possibilit dcarter lapplication de la loi suppltive,
elles ne lont pas fait alors la loi va sappliquer.
Exemple : les lois qui organisent les rgimes matrimoniaux.
La question est de savoir quelles sont les lois impratives et quelles sont
celles qui ne sont que suppltives.
Lorsque le lgislateur donne lui-mme la qualification ou lindication
larticle 1387 du code civil : la loi ne rgit lassociation conjugale quant
aux biens qu dfaut de convention spciale que les poux peuvent faire
comme il le juge propos.
Article 2 de la loi du 6 juillet 1989 : les dispositions du prsent titre sont
ordre publiques.
Mais quen est-il si la loi ne prcise rien ? Dans un pareil cas cest au juge
de trancher en cas de contestation et de reconnatre le caractre
ventuellement dordre public dune loi ou au contraire son caractre
suppltif. Quel est le critre de lordre public qui a guid le juge sur cette
question ?
En matire contractuelle la lgislation intervient quen matire suppltive.
Mais il y a aussi des lois de gnralits relatives cest--dire qui sont moins
gnrales que les premires on parle alors de lois spciales ou de lois
particulires. Ces lois prsentent aussi un caractre de gnralit, ce ne
sont pas des mesures individuelles.
Parmi ces lois spciales certaines compltent dans leur domaine le droit
commun, sur des points que ne traite pas le droit commun.
Exemple : les obligations divergentes de diffrents contrats.
Il y a aussi dautres lois spciales qui viennent apporter dans leur domaine
spcial des exceptions au droit commun.
Exemple : le droit commun veut dans un contrat dont la dure est
indtermine que chaque partie puisse se dlier tout moment en
observant seulement un pravis raisonnable. Cest la facult de rsiliation
unilatrale.
Exemple : loi du bail, loi du 6 juillet 1989, une facult qui est donne aux
locataires de rsilier le contrat de bail.
Ce sont des rgles drogatoires au droit commun et qui sont une
exception.
Larticulation du droit commun et des lois spciales est domin par lide
vidente que dans le domaine des lois spciales, celle-ci droge au droit
commun et lemporte sur le droit commun. Les lois spciales drogent aux
lois gnrales dans leur domaine propre. Les lois spciales lemportent sur
les lois gnrales.
Il faut remarquer que tout est une question de degr dans une plus ou
moins grande gnralit de la loi.
Section 2 : la dtermination des lois en vigueur
Les lois positives cest--dire celles qui sont applicable et qui constituent le
droit positif, sont celles qui sont entres en vigueur et qui ne sont pas
encore venus expiration. : tudier : comment une loi entre-t-elle en
vigueur ? Et comment peut-elle en venir expirer ?
52
prsident qui est ainsi rdig. Cest la date du dcret de promulgation qui
devient celle de la loi.
Exemple : loi n 2013 907, du 11 octobre 2013 relative la transparence de
la vie publique, elle est parue au journal officiel du 12 octobre 2013.
Il faut remarquer que cette date de la loi est unique ce qui na pas toujours
t le cas, pendant la priode rvolutionnaire la date des lois tait double.
Si le texte vot et dfr au conseil constitutionnel, le prsident de la
rpublique ne promulgue la loi quaprs la dcision du conseil
constitutionnel et dans la mesure seulement o le conseil a dit que la loi
est conforme la constitution. Les effets de la promulgation sont
dattester le processus de rglement tarrter parlementaires suivis
galement dauthentifier la teneur du texte de la loi et puis de dater la loi
et enfin dordonner son excution
B) la publication
Cest une formalit officielle aprs la promulgation de la loi est publi au
journal officiel de la rpublique franaise. Longtemps cette publication se
fait exclusivement sous forme papier et depuis une ordonnance du 20
fvrier 2004, la publication se fait le mme jour sur papier et sous forme
lectronique, on parle du journal officiel lectronique. Le Journal Officiel
lectronique est compose de textes. Cette version lectronique a permis
daccrotre la diffusion des lois puisque le journal est consultable
gratuitement en ligne.
Le texte de la loi promulgue est donc insr dans un journal officiel en
prparation et puis ce journal est imprim et envoyer en mme temps
quil est mis en ligne sous sa forme lectronique voici donc la publication
de la loi.
Souvent la publication survient le lendemain, mais ce nest pas toujours le
lendemain, le journal officiel parat tous les jours excepts le lundi.
Il faut noter que les dcrets et les arrts ministriels donc les rglements
font lobjet de la mme publication au journal officiel, en revanche il ne
donne pas lieu au pralable une promulgation.
Il peut y avoir des erreurs, lorsque lon sest tromp dans la publication de
la loi, on publie alors un rectificatif. Ces rectificatifs sont concevables que
lors derreur matrielle. Voici que la loi est promulgue et publie.
C) la date dentre en vigueur
Selon larticle 1 du Code civil : les lois et lorsquelles sont publies au
journal franais de la rpublique, les actes administratifs entrent en
vigueur la date quil fixe ou dfaut le lendemain de leur publication.
Ce texte rgle le problme de date dentre en vigueur pour toutes les lois
y comprit les textes rglementaires.
Principe dentre en vigueur que la loi fixe elle-mme. Toutes les lois ne
fixe pas une telle date, on peut dire quelle ne fixe pas de date pour leur
entre en vigueur alors dfaut dindication, larticle premier fixe en
second principe qui est subsidiaire, les lois et les dcrets entrent en
vigueur le lendemain de leur publication.
Exemple : loi du 17 juin 2008, prescription en matire civile.
53
1) abrogation normale
Elle rsulte dun texte formel qui abroge la loi ancienne ou le rglement
ancien, ceci peut concerner une loi dans son ensemble ou bien une
disposition prcise une loi.
Exemple : abrogation de certaines dispositions de lexonration des heures
supplmentaires ou encore la TVA sociale de 2012.
2) abrogation tacite
Labrogation tacite se produit lorsque le lgislateur dicte un texte
contraire des dispositions antrieures mais sans prciser quils les
abrogent. Pour que labrogation tacite se produise encore faut-il que les
dispositions nouvelles soient rellement incompatibles avec les
dispositions antrieures et tel nest pas le cas si la gnralit des
dispositions nouvelles et antrieures nest pas la mme. Ainsi cest la loi
nouvelle dicte une rgle spciale et bien elle va droger une loi
ancienne qui avait une porte plus gnrale, mais la loi ancienne plus
gnrale va rester applicable dans le reste de son champ dapplication l
o il nest pas drog par le dispositif des dispositions nouvelles plus
spciales. Inversement si la loi nouvelle est plus gnrale on se demande
parfois si elle nabroge pas implicitement des lois spciales antrieures. En
labsence de dispositions expresses dans la loi nouvelle on estime plutt
que labrogation tacite ne se produit pas non plus dans ce cas la. En
revanche si la loi nouvelle est de mme gnralit ou de mme degr de
gnralit que la loi ancienne alors la loi nouvelle abroge dans les faits
tacitement la loi ancienne en raison de son incompatibilit.
54
des actes de la vie juridique et quil se lance dans des situations appeles
dvelopper des effets lavenir. La scurit passe par la prvisibilit et
la prvisibilit suppose que la loi en vigueur un moment reste le plus
longtemps possible applicable aux situations qui ont t cres sous
lempire de cette loi en vigueur ce moment quand bien mme quune
nouvelle loi vient dtre adopte. Si un changement de lgislation et
dcide cest parce que la loi nouvelle est suppose raliser une
amlioration par rapport la loi ancienne. Aprs un changement de
lgislation quel est le domaine respectif de la loi nouvelle ? Y a-t-il ou y a-til pas de dispositions transitoires dans la loi nouvelle ?
Paragraphe 2 : solution en prsence des dispositions transitoires
dans la loi nouvelle
La premire chose faire lorsque lon cherche la solution du conflit loi
dans le temps est de regarder si le lgislateur la donn lui-mme dans la
loi nouvelle. Parce que si le lgislateur admet la solution dans la loi
nouvelle, il suffit alors de suivre ce qua dit le lgislateur qui est un
principe souverain sur le sujet.
A) la souverainet du lgislateur
Le lgislateur contemporain rgle trs souvent lui-mme le conflit loi dans
le temps lorsquil adopte des dispositions lgislatives et il le fait dans ce
que lon appelle des dispositions transitoires de la loi nouvelle. Ces
dispositions transitoires fixes le domaine dapplication dans le temps de la
loi qui vient dtre vote. Le lgislateur rgle dans ces dispositions
transitoires comme il le veut, il est souverain cet gard. Larticle 2 du
Code civil pose un principe de non rtroactivit des lois mais ce principe
en matire civile est que de valeur lgislative et non pas constitutionnel.
Le lgislateur peut prendre des lois spcifiques une position diffrente de
celle de larticle 2, du moins le lgislateur au sens strict cest--dire le
Parlement. La non rtroactivit soppose au pouvoir parlementaire en tant
que principe fondamental relevant du domaine de la loi, un dcret ne peut
donc pas tre rtroactif, sil tait le conseil dtat lannulerait moins quil
ne sagisse dun dcret dapplication dune loi qui sest dite rtroactive. Le
pouvoir lgislatif peut lui tout faire dans des dispositions transitoires dune
loi, il peut prvoir quune loi sera carrment rtroactive cest--dire quelle
sappliquera mme certaines situations qui ont dj produit tous leurs
effets, une situation que la loi dsigne. Il y a des inconvnients
considrables, comme la scurit juridique.
Exemple : une loi de 1794 qui portait sur les successions et qui a impos
de partager toutes les successions chues, ouverte par le dcs.
Les dispositions transitoires dune loi peuvent la dire applicable aux
situations en cours, quil sagit dune situation lgale ou dune situation
contractuelle. Les dispositions transitoires peuvent mme la mettre
applicable aux instances en cours devant les tribunaux, les tribunaux qui
ont pourtant commenc examiner une affaire donc une situation la
lumire de la loi ancienne.
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Un effet voisin est atteint, un effet voisin dune certaine rtroactivit est
atteint lorsque la loi nouvelle se dit interprtative dune loi antrieure, le
but est de fixer le sens de cette loi antrieure qui a soulev des difficults,
le but est dexpliquer, de lever un doute qui est apparu aprs sa
promulgation et son entre en vigueur. On considre alors que la loi
interprtative fait corps avec la loi ancienne. On considre que la loi
interprtative nest pas en ralit une loi nouvelle distincte puisquelle
explique seulement la loi ancienne en consquence la loi interprtative
rtro agit au jour o la loi ancienne est entre en vigueur donc par nature
une loi interprtative et rtroactive et elle sapplique aux instances
judiciaires en cours.
Exemple : loi du 3 dcembre 2001 relative la matire successorale. Cette
loi amliorait les droits du conjoint survivant.
Lorsque le lgislateur se contente de dire quune loi est interprtative,
cette qualification peut ventuellement tre contrle en cas de
contestation loccasion dun procs contre, contrler par la Cour de
Cassation qui dit on pourrait mettre de ct cette tiquette, cette
qualification de loi interprtative et considre que la loi nouvelle ne se
borne pas interprter mais quelle innove et quelle modifie ltat du
droit positif. Mais il arrive au juge de reconnatre une loi, un caractre
interprtatif avec la consquence que nous avons dcrite sans que le
lgislateur ne lai dit et ce moment-l elle ne sapplique pas.
Inversement les dispositions transitoires spcifiques peuvent prvoir que
des situations contractuelles ou mme non contractuelles en cours au
moment de lentre en vigueur de la loi nouvelle resteront rgi par la loi
ancienne.
Exemple : article 25 de la loi du 6 juillet 1989, qui pose en principe que
lide des contrats en cours au moment de lentre en vigueur de la loi
reste sous lempire de la loi ancienne.
Enfin il arrive que des dispositions transitoires dune loi se contentent de
dire que celle-ci ne sera applicable que pour lavenir et quelle ne
rtroagira pas.
Exemple : loi du 14 juillet 2006 relative au contrle du mariage dont
larticle 10 est ainsi libell propos des dispositions de la loi, elles ne sont
pas applicables aux mariages clbrs aprs lentre en vigueur.
Il est rvlateur que de tels dispositions transitoires spcifiques soient
prises, elle montre quel point le problme du droit transitoire tend au
cur des proccupations du lgislateur et que ces dispositions transitoires
sont un lment essentiel de la politique lgislative. Le lgislateur qui
opre une rforme ne se dsintresse pas de savoir qui elle va
sappliquer. Les dispositions transitoires font partie intgrante de la
rforme et le lgislateur a par la rponse quil estime approprie. Mais
aujourdhui le juge a apport des limites cette souverainet.
B) limites jurisprudentielles au pouvoir du lgislateur
Ses limites en matire civile ne proviennent pas dexigences
constitutionnelles, puisque le principe de non rtroactivit des lois nest
que de valeur lgislative, le pouvoir lgislatif peut donc sen affranchir par
des lois qui agissent mme dans le pass. Le conseil constitutionnel a-t-il
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rappel que certaines limites pouvaient peut tre exist dans cette
rtroactivit ainsi le principe dindpendance des juridictions sopposerait
ce quune loi prjudicie aux personnes dont les droits ont dj t
reconnus par une dcision de justice passe en force de chose juge. Le
conseil constitutionnel a galement cherch incr ce que lon appelle
les lois de validation cest--dire des lois destines reconnatre la validit
dactes qui en ralit son premier annulation inluctable. Des lois de
validation peuvent donc tre prises, ce sont des lois rtroactives mais
dans certaines limites aux yeux du conseil constitutionnel, les lois de
validation doivent se reposer sur des motifs dintrt gnral et ne pas
compromettre le droit un recours juridictionnel effectif. Il est rare quune
loi rtroactive soit censure par le conseil constitutionnel, cest--dire que
les limites que celui-ci a poses soient dpasses. Exemple : laffaire du
tableau damortissement de 1996 ou les banques loccasion des prts
navait pas insr un tableau damortissement qui tait ncessaire. Les
limites tires de la Convention europenne des droits de lhomme sont
plus importantes et elles sont susceptibles dtre invoques devant le juge
national. Ces limites tires de la convention concerne surtout les lois qui
se veulent applicables aux instances en cours et dans le prolongement de
la CEDH, la Cour de Cassation dcide aujourdhui que le principe de
prminence du droit et la notion de procs quitable au sens de larticle 6
de la CEDH soppose sauf pour dimprieux motifs dintrts gnral
lingrence du pouvoir lgislatif dans ladministration de la justice afin
dinfluer sur le dnouement judiciaire des litiges. La cour europenne des
droits de lhomme avait eu en vue initialement les lois de validation
intervenant pour orienter lissue de procs dans lesquels ltat est parti
mais la Cour de Cassation elle est alle plus loin dans cette voie
puisquelle fixe la mme limite mme dans les instances ou les parties
sont des personnes prives ou ltat nest pas concern. On voit toute la
subjectivit qui est en jeu derrire ce contrle des lois rtroactives, des
lois de validation pouvant concerner les instances en cours et ceci conduit
le juge examiner des motifs dintrt gnral qui ont conduit la loi, ces
motifs gnrales sont-ils suffisants ou pas suffisants pour justifier que le
lgislateur ait voulu dans des dispositions transitoires rendre sa loi
applicable des instances en cours. Ce contrle du juge sur les lois
rtroactives est mme en train de dpasser le stade du simple cas des lois
de validation, et nous avons dj rencontr avec larrt du 24 juillet 2006
qui monte que la Cour de Cassation pouvait carter les dispositions
transitoires dune loi mais qui ntait pas une loi de validation est
simplement une loi qui porte sur la responsabilit civile. Lorsque la
rtroactivit dune loi mconnat linterprtation extensive que les juge en
donne, il faut attendre que les juges franais et car ces dispositions
transitoires quand bien mme la loi ne serait pas par le fonds contraire
la cour europenne des droits de lhomme. La monte de ce contrle
judiciaire des dispositions transitoires que le lgislateur a pu par ailleurs
juger de constitutionnelles, cette monte de ce contrle ne laisse pas
dtonner. En prsence de dispositions transitoires nous appliquons les
dispositions transitoires sauf ce qui est eu un contentieux alors
conventionalit.
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B) la synthse jurisprudentielle
Quelle porte le juge donne-t-il lArticle 2 du Code civil ? Lorsque le juge
doit appliquer ce texte lors de conflits de lois en labsence de dispositions
transitoires spcifiques dans la loi nouvelle. Longtemps la jurisprudence a
t imprgne de la thorie classique des droits acquis, ensuite elle a
accueilli les ides de Roubier, cest la terminologie quelle utilise est
parfois fluctuante, le systme qui se dgage ralise une synthse assez
heureuse entre les deux inspirations. Nous pouvons ainsi oprer une
61
Section 1 : la coutume
La coutume nest quen droit civil quune source secondaire, depuis la
rvolution franaise le rle principal des crations des rgles de droit est
rgle par la loi. Il existe nanmoins des coutumes civiles ou des usages
civils car les deux mots sont souvent employs lun pour lautre. Nous
porterons ici seulement le regard sur la diversit des costumes civils et sur
la manire dont elles peuvent tre appliques en justice.
Paragraphe 1 : la diversit des coutumes civiles
Cette diversit peut sobserver en sattachant la plus ou moins grande
gnralit des coutumes civiles. Il y a des coutumes civiles presque
universelles ou en tout cas communes une grande partie de lEurope
occidentale. Elles proviennent souvent de lpoque romaine et sont
presque toujours formules sous la forme de maximes et trs souvent
latin.
Exemple : fraus omnia corrumpit qui signifie la fraude corrompt tout. Ce
qui a t fait de faon frauduleuse ne peut pas tre valable. En raison de
leur formulation ces maximes sont parfois appeles des coutumes
savantes mais il nempche que mme si on les dit des coutumes
savantes elles proviennent bien aussi de la pratique immmoriale parfois
des sujets de droit et du sentiment de lobligatoire qui sen sont fait.
ct de ces coutumes si universelles nous trouvons des coutumes
nationales cest--dire qui valent sur tout le territoire franais et pas
forcment chez nos voisins. Exemple : le droit pour la femme marie de
porter le nom de son mari et de continuer le porter aprs le dcs de
celui-ci. Aujourdhui la rgle nest plus seulement coutumire puisquon la
trouve depuis la loi du 17 mai 2013. Article 125 1 du Code civil qui
exprime la rgle de faction asexue. Nous avons aussi la coutume qui
nest pas exprime par la loi qui permet la femme marie de continuer
porter le nom de son mari aprs le dcs de celui-ci.
ct des coutumes nationales nous avons des coutumes locales et cest
dailleurs surtout ici que lon emploie le mot usage plutt que de coutume.
Ces coutumes locales ont un champ dapplication limite une partie du
territoire national, article 663 du Code civil. Nous avons galement des
usages limits certaines professions on parle alors dusage
professionnel.
Exemple : lusage chez les agriculteurs de conclure certaines ventes
verbalement, ce qui va influencer sur les preuves. On signalera que la
plupart des usages existants entre commerants sont appels des usages
conventionnels parce que leurs oppose habilits est subordonne une
acceptation au moins tacite voire expresse des intresses.
Paragraphe 2 : lapplication des coutumes civiles devant la
justice
Lorsquun contentieux slve entre des plaideurs et que la solution de ce
contentieux peut se retrouver dans lapplication dune coutume, quel est
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Section 2 : la jurisprudence
Cest lensemble des dcisions de justice do se dgage des solutions
adoptes par le juge dans linterprtation de la loi voire dans la cration
du droit. Dans un sens plus prcis, cest lhabitude des juridictions
apporter une certaine rponse telle question.
La jurisprudence est-elle une source de droit ? Ceci est une controverse
inpuisable.
Paragraphe 1 : la controverse en matire civile
A) contre la qualification de source de droit civil
Certains auteurs ont dfendu que la jurisprudence nest pas une source
formelle de Droit. Pourquoi ? Parce quune source de Droit est cratrice de
rgles or les juridictions ne peuvent par leur dcision crer de telles rgles.
La misions des juridictions est dappliquer la loi et de dire le Droit et non
pas de le crer. Le juge doit trancher les litiges particuliers en appliquer
des rgles de Droit prexistantes. De plus, larticle 5 du Code civil interdit
au juge de lgifrer. Seul le lgislateur peut crer des rgles de droit. Le
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juge nest pas li en France par les prcdents (des dcisions dj rendues
dans des affaires similaires). Mme si la jurisprudence est constante, elle
tablie sur des questions donne, le juge reste libre de statuer
diffremment. Enfin la seul rfrence la jurisprudence ne peut suffire
motiver une dcision or la motivation dune dcision de justice est
ncessaire pour sa validit. Quand un juge statut, il y a les motifs et les
dispositifs.
B) pour la qualification de source de droit civil
Le juge ne peut thoriquement crer une rgle de droit mais il est interdit
de se cacher dans un silence de la loi pour ne pas juger : Article le 4 du
Code civil. Le dni de justice est interdit. Si il ny a pas de rgle de droit, ni
coutume, le juge doit donc tout de mme juger. Lorsquune habitude est
prise de statuer dans le un mme sens, une jurisprudence est tablie et
cela en fait une rgle gnrale, il est trs probable qu lavenir cela se
reproduise. On peut conclure lexistence en fait dun pouvoir normatif.
Toutes les dcisions de justices ne sont pas appeles faire jurisprudence.
Comme pour la coutume, le phnomne est secondaire car il existe une
importante inflation lgislative. Il y a peu de lacune dans la lgislation et le
rle du juge revient un rle dinterprtation de la rgle de droit. Il y a
aussi de la jurisprudence dinterprtation de la rgle de droit. Il y a donc
une jurisprudence crative et interprtative.
Paragraphe 2 : les avantages et les inconvnients de la
jurisprudence
La source jurisprudentielle est flexible et se prtent des volutions assez
facilement. Mais la jurisprudence a des inconvnients.
-Cest dabord linscurit juridique, le droit jurisprudentiel est peu
prvisible car il peut toujours voluer. En outre il manque de certitude.
Quand peut-on considrer quune jurisprudence est tablie ? Le comble de
linscurit est atteint avec le revirement de jurisprudence. Le revirement
va se produire dans une affaire o il y a des faits antrieurs donc le
revirement est forcment rtroactif. Les justiciables ne peuvent donc pas
tre averti. La nouvelle jurisprudence va sappliquer toutes les situations
dont le juge connaitra lavenir, quelque soit lpoque laquelle elles se
sont formes.
-On peut galement reprocher la jurisprudence son manque
daccessibilit. On peut galement lui reprocher la lenteur de sa formation.
Exemple : loi du 26 mai 2004, modifie une rgle considrant la donation
entre poux. Cest une loi irrvocable dsormais. Dans ces cas l, le
lgislateur nindique pas quelle donation dans le temps, la loi va
sappliquer.
-Linconvnient le plus grave tient au caractre rtroactif des revirements
de jurisprudence. Le phnomne jurisprudentiel se forme toujours sur les
situations qui sont antrieures lintervention du juge. Des justiciables ont
essays dchapper lpoque contemporaine cette rtroactivit.
Exemple : - ctait une affaire de vente intervenue avant 1993. La chose
vendue tait affecte dun dfaut la rendant impropre lusage auquel
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elle tait destine. Lacheteur disposait donc dune action en garantie qui
est la garantie du vice cach : article 1641. Seulement, lpoque il fallait
intent une action en garantie dans un dlai que larticle 1648 disait bref.
Ici, lacheteur avait laiss dpasser ce bref dlai. Il engage alors une autre
action qui tait, lpoque, en rapport avec la vertu dune interprtation
jurisprudentielle de larticle 1615. Mais quen est-il lorsque la chose qui a
t livre prsente un dfaut qui la rend impropre lusage qui lui tait
destin ? La jurisprudence offre alors lacheteur une option entre deux
actions : laction en garanti des vices cach et laction au manquement de
la dlivrance conforme.
(Un vendeur dit quil vend une voiture de 100ch et en fait cest une voiture
de 75ch).
En revirement sest produit en 1993, la Cour de cassation a rendue
plusieurs arrts par lesquels elle a modifi linterprtation des articles du
Code civil relatifs aux obligations du vendeur et aux droits de lacheteur.
Depuis 1993, la Cour de cassation dcide quil ny a plus doption mais un
domaine respectif pour chacune des deux actions et que lorsque
lacheteur dcouvre un dfaut alors cest ncessairement la garantie des
vices cachs qui doivent tre intents et il nest plus possible, dans un cas
pareil, de soutenir quen mme temps cest un manquement dobligation
de dlivrance.
Lacqureur se pourvoi en cassation et invoque lArticle 6 paragraphe
premier de la Convention europenne des droit de lhomme (CEDH), il
invoque lexigence dun procs quitable. Il soutient quun procs
quitable a t ici viol. Le pourvoi est schement rejet par la Cour de
cassation : attendu que, scurit juridique invoqu ne saurait consacr
un droit acquis une jurisprudence fige, lvolution de la jurisprudence
relevant de loffice du juge dans lapplication de la loi .
Il est certain que lorsque le juge interprte des textes, il est possible que
son interprtation varie selon la date laquelle les faits lui sont soumis.
Ne vaudrait-il pas mieux dorganiser lapplication dans le temps des rgles
jurisprudentielles ? Cest pourquoi certains auteurs tentent de limiter les
effets de revirement de jurisprudence. De plus la Cour europenne des
droits de lhomme (CEDH) cre un principe de scurit juridique prvoyant
un revirement pour lavenir de mme que la Cour de justice de lUE avec
larticle 264.
En 2004, le premier prsident de la Cour de cassation propose des
solutions en vue de limiter la rtroactivit des revirements jurisprudentiels
de la Cour de cassation. Il y a donc une controverse sur le pouvoir crateur
du juge : Entre indignation et incrdulit .
Trs polmique, un article de Pierre Sargos qui sintitule Lhorreur
conomique dans les relations de droit (2005) affirme la non unanimit
des membres de la Cour de cassation.
On remarque que la question est complexe, il y a dun cot le besoin de
scurit juridique. Mais dun autre cot la scurit juridique nest pas toute
la finalit du Droit, il y a aussi dautres fins, cest aussi dassurer la justice.
Or si une solution jurisprudentielle apparat mauvaise, plus adapt, il ne
faut pas hsiter la modifier, do lide quil ny a pas de Droit acquis.
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Exemple : article 1643 du Code civil il est tenu des vices cachs, quand
mme il ne les aurait pas connus, moins que, dans ce cas, il nait stipul
quil ne sera oblig aucune garantie.
Section 2 : les arguments dinterprtation logique
Cela conduit dgager dans la rgle de droit des sens indirects que lon
appliquera des situations non expressment prvu par la loi. Lorsquune
situation concrte correspond exactement lhypothse, il sagit
dappliquer la rgle sans linterprter. Que faire lorsquune situation
concrte est assez proche de lhypothse sans y correspondre exactement
? Doit on appliquer la rgle par extension ou au contraire refuser de
lappliquer ? Une interprtation logique permet de rpondre cette
question. Trois arguments dinterprtations sont utiles.
Paragraphe 1 : largument a pari (par analogie)
Une situation nest pas rgle par le droit pourtant une difficult se pose
qui appelle une solution. Or une rgle de droit est prvue pour un cas
assez voisin. Si la raison dtre de la rgle se retrouve lidentique dans
lautre situation, alors on va tendre lapplication de cette rgle cette
autre situation. La similitude de raison impose que les faits soient les
mmes.
Exemple : il sagit des effets du mariage putatif. Cest un mariage qui
dtient une cause de nullit. La cause est dcouverte et le mariage est
annul. Cest un mariage nul qui a t contracte de bonne foi, il est
putatif.
Que va faire le lgislateur dans une telle situation ? Cest que le mariage
qui a t nul (Article 1201 du Code civil) produit des effets lgard des
poux lorsquil a t contract de bonne foi. Il est annul pour lavenir
mais des effets vont demeurer.
Paragraphe 2 : largument a fortiori
Ce raisonnement est voisin du prcdent mais la raison dtre de la rgle
pose pour une situation connue se retrouve avec plus de force dans la
situation qui nest pas rgl. Alors plus forte raison on appliquera aussi
cette rgle. Cest donc lextension par un raisonnement a postriori.
Paragraphe 3 : largument a contrario
Cet argument consiste a renverser la rgles exprimer et a appliquer la
solution contraire dans une situation diffrente et qui parat oppose.
Exemple : Article 2061, sous rserve des dispositions lgislatives
particulires, la clause compromissoire est valable dans les contrats
conclus raison dune activit professionnelle.
Article 334-9 du Code civil.
Les difficults est que trs souvent, lart ou le raisonnement a contrario est
possible, un raisonnement par analogique apparat. Derrire tout
raisonnement a contrario se cache la possibilit dun raisonnement
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avoir des effets juridiques trs prcis et la procdure que se terminer par
une transaction pnale sur dossier avec le parquet. Le droit civil franais
repose lui sur un systme mixte, qui fait appel aux deux conceptions. Le
Code civil classe les procds de preuve en deux catgories. Il y a ce que
lon appelle des procds de preuve parfait parce quils sont admissibles
en toute matire et quils lient le juge. Le juge est oblig de cest ce qui
ressort des procds. De lautre ct nous avons les procds de preuve
imparfait qui ne lient pas le juge et ne sont pas non plus admissibles pour
tout prouver, ils sont en principe exclus pour les actes juridiques alors
quils sont admissibles pour les faits juridiques. La distinction des actes
juridiques et faits juridiques et donc essentiels pour cette question de
dtermination de ladmissibilit des procds de preuve en droit civil.
Paragraphe 2 : procd admissible pour la preuve des actes
juridiques
Les actes juridiques sont des manifestations de volont destine
produire des effets de droit intentionnellement recherch par leur auteur.
Ici cest le systme de la preuve lgale qui domine. La preuve des actes
juridiques nest pas libre, elle ne peut en principe se faire que par lun des
trois procds de preuve parfait prvu par la loi. Et ces trois procds sont
laveu, le serment dcisoire et lcrit. Ce principe connat toutefois des
exceptions dans lesquelles la preuve des actes juridiques est libres, alors
tout procd de preuve devient admissible.
A) le principe : ncessit dun mode de preuve parfait
Article 1359 du Code civil : L'acte juridique portant sur une somme ou une
valeur excdant un montant fix par dcret doit tre prouv par crit sous
signature prive ou authentique.
Larticle 1359 affirme ladmissibilit de lcrit pour prouver les actes
juridiques et il carte expressment la preuve par tmoin. Ds lors que
lobjet de lacte dpasse une certaine somme fixe par dcret. Le montant
de la somme prvue est 1500 . partir de 1500 la preuve dun acte
juridique seffectue par crit et non pas par des moyens divers de preuves
et spcialement pas par des tmoignages. Il faut complter lArticle 1359
par larticle 1383 qui rend aussi admissible laveu judiciaire. Il faut aussi
complter lArticle 1359 par larticle 1385 qui rend aussi admissible le
serment dcisoire. En pratique laveu et le serment sont trs rarement
utiliss. Parce que laveu ou le serment repose concrtement sur
ladversaire dans le procs et il ne faut jamais compter sur son adversaire
dans un procs. Lcrit a en revanche une trs grande importance
pratique. En effet au moment o la volont ce manifeste pour conclure un
acte juridique, il est possible de consigner cette volont par crit. Il est
possible de pr constitu par crit la preuve de cet acte. Cest constitu
cette preuve lavance en prvision dun moment ultrieur o il serait
ncessaire de faire la preuve de lacte, on leur a constitu avant, au
moment o lacte aura t pass, o il leur a t conclu. Cest cette
possibilit de pr constitution de la preuve des actes juridiques par lcrit
qui explique la svrit du lgislateur. Le lgislateur qui interdit ici les
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1359 poses en outre sur le sujet de cette force probante dcrit une
seconde rgle. Lcrit dit que le prix de vente a t pay, si le vendeur
tend prouver quen ralit le prix na pas t pay, il ne peut faire cette
preuve que par un autre crit. Pour rsumer la teneur de lordonnance de
Moulins sous lancien droit on avait utilis cette expression, lettre passe
tmoin. Depuis 400 ans ce sont les crits qui sont au-del, qui dominent
les tmoignages.
B) exceptions
Dans sept cas il est fait exception au principe de lexigence dun crit ou
dun autre mode parfait des actes juridiques. Dans ces sept cas il devient
alors possible de recourir des modes de preuve imparfaite, et
spcialement par la preuve par tmoin. Cest ce que lon appelle la preuve
testimoniale.
1) les petites affaires
Le lgislateur a toujours considr quil ntait pas dusage de
confectionner systmatiquement un crit pour des actes de peu
dimportance. Ds lordonnance de Moulins, il avait retenu un seuil en
dessous duquel la preuve tait libre et pouvait se faire mme par tmoin.
Aujourdhui le seuil et de 1500 , cest le plafond des petites affaires. Cest
le montant quun plaideur peut tre expos perdre par les faits de
preuves que son adversaire utilisera ventuellement.
2) lexistence dun commencement de preuve par crit
Article 1352 du Code civil : Constitue un commencement de preuve par
crit tout crit qui, manant de celui qui conteste un acte ou de celui qu'il
reprsente, rend vraisemblable ce qui est allgu.. Un commencement de
preuve par crit est un crit mais qui ne remplit pas toutes les conditions
que nous tudierons plus loin pour valoir comme preuve crite parfaite.
Exemple : il aurait fallu imposer sur lcrit une mention manuscrite, celle
de larticle 1376.
Toutes sortes de documents crits peuvent jouer ce rle, des lettres
missives, chque, livre de comptes etc. mme si ces documents crits
nont pas t rdigs dans le but prcis de servir de preuve. Le lgislateur
a mme accept de tenir des consentements de preuve par crit, de
simples paroles prononces par le dfendeur et consigne par le greffier
au cours dune comparaison correctionnelle devant le tribunal. Ce
document crit doit ou mme remplir deux conditions pour constituer le
commencement de preuve par crit de lArticle 1362. La premire cest
quil doit maner de celui contre lequel la demande est forme, cest-dire ladversaire dun procs. On ne se constitue jamais une preuve soimme. Celui qui cherche prouver ne peut utiliser des documents
provenant de lui seul, le commencement de preuve par crit mane de
celui contre qui on entend prouver. Ce document crit doit rendre
vraisemblable le fait allgu.
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Exemple : se pose une question de preuve au sujet dun prt, une lettre
mane du dbiteur prtendu, dans laquelle il remercie pour la somme
dargent quil lui a t remis qui est maintenant le demandeur.
Lorsque ces conditions sont runies, le commencement de preuve par
crit ne fait pas pleine preuve comme son nom lindique, il nest quun
dbut de preuve. Ce dbut de preuve rend ensuite admissibles des
procds de preuves complmentaires qui seront tires des procds de
preuve imparfaite, spcialement des tmoignages, des indices. Ces
complments de preuve ne peuvent toutefois pas tre tirs du document
mme qui sert de commencement de preuve par crit car ce serait
attribu ce document une pleine force probante alors que par hypothse
il ne remplit pas toutes les conditions pour constituer une vraie preuve par
crit. Les complments de preuve doivent tre extra secs par rapport au
commencement de preuve, il faut aller les chercher ailleurs.
3) impossibilit de se procurer un crit
Article 1360 du Code civil : Les rgles prvues l'article prcdent reoivent exception
en cas d'impossibilit matrielle ou morale de se procurer un crit, s'il est d'usage de ne pas
tablir un crit, ou lorsque l'crit a t perdu par force majeure.
Lexception de la preuve crite est facile justifier si la loi impose en
pratique la preuve par crit et des actes juridiques cest prcisment par
ce quhabituellement il est possible de pr constituer cette preuve par
crit. Lorsque daventure une impossibilit sest prsente de pr
constituer cette preuve par crit, alors lexigence de lcrit est lev par ce
que limpossible nul nest tenu.
Exemple : une personne est blesse dans un accident, au moment dtre
emmen par lambulance, cette personne confie des objets prcieux une
personne sa connaissance qui tait avec elle au moment de laccident.
Exemple: impossibilit morale, un fils qui a des moyens financiers gomms
un peu dargent sa mre qui en a besoin.
Cette impossibilit morale suppose quun climat de confiance existait
entre les parties et qui aurait fait passer pour une insupportable mfiance
la demande de constitution dune preuve crite. Ce climat de confiance
peut se rencontrer dun point de vue familial mais aussi de relations
professionnelles spcialement lorsque dans un milieu, il nest pas dusage
de rclamer un crit loccasion dune transaction.
( REVOIR LES ARTICLES ANCIENS ! METTRE LES
NOUVEAUX )
4) perte de lcrit par suite dune force majeure
Nous somme toujours dans larticle 1360. Notre plaideur en justice a perdu
le document qui lui servait de preuve par crit. Il la perdu par un cas de
force majeure, cest--dire un vnement imprvisible et irrsistible.
Exemple : un acte notari avait t confectionn pour servir de preuve.
Cet acte t conserv dans ltude du notaire qui lavait dress. Cette
tude a brl.
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1) lacte authentique
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Lacte authentique est galement dot dune grande force probante, il fait
foi dit lArticle 79 jusqu inscription de faux. Il fait fois de sa ralit et de
sa constatation faite par le notaire. Il fait fois de sa ralit cest--dire de
ce que les parties ont paru devant un notaire et ont sign le texte rdig
sur ce document. Les constatations faites par le notaire tiennent tout aussi
jusqu inscription de faux. Voici que lacte est un acte de vente, il nonce
le prix qui a t pay la vue du notaire, cest une constatation jusqu
inscription de faux. La date est une constatation faite par le notaire.
Jusqu inscription de faux signifie que les nonciations de lacte en
question sont tenues pour vrai aussi longtemps que leur fausset na pas
t dmontre au cours dune procdure. Si la procdure dinscription de
faux naboutit pas qui se droule devant le tribunal de grande instance et
dit que lacte est faux, le demandeur en faux va succomber et obtenir des
sanctions prvues par la loi. En pratique linscription de faux est
extrmement rare du moins pour les actes notaris.
Exemple : une personne se porte caution de lun de ses enfants qui sest
lanc dans une affaire. Le fils ses restaurateurs et il a besoin dargent et la
banque ne veut pas prter sans garantie. Le cautionnement est rdig
sous la forme authentique. La banque demande plus tard la mise en
uvre du cautionnement et un des parents conteste la signature. Il faut
sinscrire en faux pour que le notaire constate quil y a bien eu faux. Il ne
suffit pas de dnier sa signature jusqu inscription de faux.
Dautres nonciations de lacte authentique nont pas cette mme force,
ce sont les dclarations des parties que le notaire a consignes sans
pouvoir les vrifier. Cette dclaration elles ne font foi que jusqu preuve
contraire mais comme elle figure tout de mme dans un crit, la preuve
contraire ne peut tre rapporte que par un autre crit. Exemple : nous
sommes dans un acte de vente voici que les deux parties disent que le
prix a t pay, hors la vue du notaire. Le notaire na pas constat luimme les dclarations des parties.
2) lacte sous seing priv
a) dfinitions et conditions
Lacte sous seing priv est un crit qui est tabli sans lintervention dun
officier de justice comptent et qui porte la signature des parties lacte.
Ce qui compte cest que le document soit sign des parties qui sengagent
dans lacte juridique constat par cet instrument de preuve. Cest la
signature qui compte. Concrtement seule condition remplir de toute
faon cest la signature. Spcialement la mention lue et approuve. Pour
certaines conventions dautres conditions viennent sajouter lexigence
de la signature pour que la preuve soit bien constitue par ce document
sous-seing priv. Ce sont dune part les actes sous-seing priv qui
contiennent des actes synallagmatiques et dautre part des actes sous
seing priv dans lesquelles une seule partie sengage verser une somme
dargent. Les contrats synallagmatiques et particulirement les contrats
de vente, les contrats de bail, qui peuvent tre constat par sous seing
priv. LArticle 1325 dit biens quils doivent tre rdig en autant
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Laveu et la reconnaissance par une partie dun fait qui est susceptible de
produire des consquences juridiques son encontre. Seul constitue une
preuve parfaite laveu judiciaire. Cest laveu fait en justice lors dinstance
dont lissue dpend une question de preuve qui est rgle par cet aveu.
Cet aveu judiciaire se rencontre trs rarement, en gnral un plaideur
veille ne pas fournir darmes son adversaire. Laveu judiciaire fait plein
de fois contre celui qui la fait et laveu judiciaire lie le juge, le juge doit
tenir pour vrai laveu. Laveu et indivisible dit lArticle 1356 alina 3 cest-dire que lorsque lauteur de laveu reconnat le fait sur lequel son
adversaire fonde sa prtention et quil attire en mme temps un autre
fate qui diminue ou supprime la porte du premier fait alors il faut retenir
ensemble.
Cependant
ladversaire
est
autoris
dmontrer
ventuellement la fausset. Laveu est irrvocable sauf prouver quil a
t fait la suite derreurs de fait. Laveu qui est fait part au cours dun
procs est dit aveu extrajudiciaire. Laveu extrajudiciaire ne constitue pas
une preuve parfaite, il ne lit par le juge. Si laveu extrajudiciaire tend
prouver un fait juridique dont la preuve est libre alors lexistence dun
aveu purement verbal doit tre prouve mme par les tmoins. Si laveu
extrajudiciaire tend prouver en acte juridique alors son existence devra
tre prouve par un crit manant de son auteur, ce qui nous ramne la
preuve par crit. Lallgation dun aveu purement verbale serait inutile.
C) le serment dcisoire
Le serment dcisoire est un procd trs dangereuse pour celui qui
envisage dy recourir. Il sagit de sen remettre au serment de son
adversaire pour tablir le fait discuter dont dpend lissue. Le serment ne
peut tre dfr que sur un fait personnel celui qui on le dfre cest
ce que dit lArticle 1358. Le serment lie le juge, il doit conformer sa
dcision au rsultat, il doit tenir pour vrai ce qui a t jur. Trois attributs
peuvent tre adopts par le plaideur. Ou bien il prte le serment alors ce
plaideur gagne le procs.
Exemple : je jure que je nai rien emprunt au demandeur.
Ou bien le dfendeur refuse de plaider le serment et se reu reprsente en
aveu judiciaire qui permet lautre partie de gagner le procs. Ou bien le
dfendeur indique quil refuse par principe de jurer quoique ce soit, alors il
doit retourner lautre partie le soin de prter le serment lui-mme, on dit
quil rfre le serment son adversaire. Alors selon que ladversaire jurera
alors ou ne jugera pas cest ladversaire qui gagnera.
Paragraphe 2 : les procds de preuves imparfaits
Nous savons maintenant que ces procds de preuve imparfait ne sont
pas toujours admissibles. En outre il ne lie pas le juge, qui reste libre de
son apprciation de la ralit des faits apposs.
A) la preuve par tmoin ou preuve testimoniale
Lorsque la preuve testimoniale est admissible, elle consiste en des
dclarations que le juge reoit par des tiers et qui sont de nature
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lclairer sur des faits litigieux dont des tiers ont personnellement
connaissance. Ces dclarations sont faites ou bien par crit ou bien
oralement. Par crit les tmoins relatent des attestations des faits
auxquelles ils ont assist ou quils ont constat. LArticle 202 du code de
procdure civile nonce un certain nombre de formalits remplir
scrupuleusement pour la rdaction des attestations. Notamment il est
indiqu que cette attestation est destine tre produit en justice, il doit
assigner dans son attestation quil fait une fausse attestation est soumis
des sanctions pnales. Des dclarations des tmoins peuvent galement
tre faites oralement, elles sont alors faites directement devant le juge au
cours de ce que lon appelle une enqute. Ces dclarations sont faites
sous serment. Pourquoi se mfie ton de la preuve testimoniale ? Depuis la
nuit des temps on sait qui mieux preuve certains tmoins sont
susceptibles dtre suborns ou soudoys. Surtout on sait aussi quil est
difficile de rapporter des faits sans les dformer.
B) les prsomptions de fait
Ce sont des consquences magistrales qui tirent vers un fait connu en
fait inconnu, cest ce qua dit lArticle 1349 du Code civil. Ici ce nest pas la
loi qui tirait le mme cette consquence du fait connu en fait inconnu, ce
nest pas la loi qui pose la prsomption qui donne dans les prsomptions
lgales. Ici cest le magistrat et il le fait assez librement, on parle propos
de ces prsomptions que le juge tir de faits connus des faits inconnus
par les prsomptions de lhomme par opposition aux prsomptions de la
loi ou encore de prsomption de fait pour bien les opposer aux
prsomptions lgales poses. partir dindices lexistence est releve, le
juge va prsumer le fait inconnu dont la ralit est discute dans le
procs.
Exemple : voici des traces de freinages qui ont t relevs sur le lieu de
laccident. Voici ltat des pneus du vhicule constat aprs laccident.
Voici limportance des dgts lendroit de limpact. partir de ces
indices on prsumera que le conducteur tait au-del de la vitesse
autorise.
On parle souvent dindices et de prsomption. Cest un procd de
preuves assez dangereux car il ne nous donne gure de certitude
complte et parce quau fond le juge peut tre tromp par ces dductions
si bien mme lorsquil peut tre admissible. LArticle 1353 du Code civil
abandonne les prsomptions aux lumires de la prudence du magistrat.
C) le serment suppltoire
A la diffrence du serment dcisoire, le serment suppltoire est dfr par
le juge. Cest le juge doffice qui le dclare. Le serment suppltoire ne lie
pas le juge, cest une preuve imparfaite. Pour complter une preuve est
fortifier certaine conditions le juge fait appel au serment suppltoire. Le
juge ne peut pas dfrer le serment suppltoire si la preuve est dj
prsent faite par un mode parfait particulirement. Ou si le fait quil
conviendrait dtablir est dli de toute preuve. Ce procd fait appel la
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