Ius Gentium in Momentum Brevis Accipitur

Ius Gentium in momentum brevis accipitur
IUS GENTIUM
IN MOMENTUM
BREVIS
ACCIPITUR

1. Direito Internacional Privado: Complexo normativo que regula as situaes
transnacionais de forma indireta (remetendo para a lei aplicvel a regulao material das
situaes jurdicas) mas que concede uma funo de orientao aos sujeitos na
realizao das suas condutas (Lima Pinheiro e Isabel Magalhes Collao contra Ferrer
Correia que apenas as v como regras de deciso do Direito a aplicar).
2. Normas de conexo: conectam uma situao da vida transnacional, ou um seu

aspeto, com o Direito aplicvel atravs do elemento de conexo. Remetem para o
Direito aplicvel.
Podem ser:
Bilaterais: podem desencadear a aplicao do Direito do foro e um Direito
estrangeiro;
Unilaterais: desencadeiam a aplicao somente do Direito do foro.
Nestas, ainda temos as normas unilaterais ad hoc: reportam-se a normas ou
conjuntos de normas materiais individualizadas.

3. Elementos de conexo: determinados laos que o Direito considera juridicamente
relevantes e decisivos para a determinao do Direito aplicvel.
4. O Direito Internacional Privado tem normas fundamentalmente formais no
atendem normalmente soluo material ditada pelo Direito do Estado chamado a
regular a situao transnacional.
No o totalmente porque contm o regime do artigo 22. CC como
segurana do sistema e da justia conflitual face ao resultado material a que a
soluo do caso nos termos finais acarretaria.
O Direito Internacional Privado exerce uma funo de modelao no que
atende regulao das situaes da vida transnacionais
5. Regulao das situaes tradicionais:

tradicionalmente, entende-se que as partes das situaes transnacionais devem
orientar-se exclusivamente pelas normas e princpios vigentes nas ordens jurdicas
estaduais conectadas com a situao. O nico plano de regulao considerado o
que corresponde ordem jurdica estadual. Os Direitos Internacional Pblico, da
Unio Europeia ou Autnomo do Comrcio Internacional (lex mercatoria) s
relevam quando so recebidos pela ordem jurdica nacional, ou seja, quando ela
para eles remete.
Atualmente, porm, tal no sucede pois h que atender regulao das situaes
transnacionais diretamente por cada um desses planos. Assim:
Direito estadual: esta regulao feita nas normas que vigorem no

ordenamento jurdico de um determinado Estado (sejam elas de fonte interna
ou supraestadual). Assim, regulam as situaes da vida de forma direta (no
Direito material) ou indireta (no Direito conflitual). Aqui surgem como
opes de regulao diferente:
A aplicao direta do Direito material comum: as situaes transnacionais seriam
reguladas com se fossem situaes internas, sujeitar-se-iam ao Direito
material interno. Mas obvia segurana jurdica.1
Criao de um Direito material especial de fonte interna: em lugar de aplicar o seu
Direito mateiral comum, os Estados podem criar um Direito material
especial aplicvel exclusivamente s relaes transnacionais. Obvia
segurana jurdica.
Unificao internacional do Direito material aplicvel: realiza-se por vrios mtodos:
Uniformizao: criao, por fonte supraestadual, de Direito aplicvel
tanto nas relaes internas como nas internacionais.
Unificao: criao, por fonte supraestadual, de Direito material especial.
Harmonizao: estabelecimento de regras ou princpios fundamentais
comuns. (leis modelo ou diretivas da unio europeia)
Tm alcance limitado.
Todo o restante contedo assinalado a vermelho apresenta as falhas que obviam a tais concees.

Criao de Direito material optativo de fonte supraestadual: regimes privativos
de situaes transnacionais cuja aplicao depende de uma opo dos
interessados (lex mercatoria).
Regulao por normas de Direito comum do foro autolimitadas ou normas imperativas
estrangeiras, na sua relevncia: existem de normas de Direito Comum cuja
aplicao a situaes transnacionais tambm no depende do sistema de
Direito dos Conflitos. As normas autolimitadas e de normas de aplicao
imediata ou necessria. Ou seja, normas materiais que, apesar de incidirem
sobre situaes reguladas pelo Direito Internacional Privado, tm uma
esfera de aplicao no espao diferente da que resultaria da atuao do
sistema de Direito de Conflitos.
Reconhecimento de situaes definidas perante uma ordem jurdica estrangeira: no
deve ser acolhido nos termos em que estenda a sua aplicao para l do
permitido no mbito da Unio Europeia.
Direito Internacional Pblico: regulao que opera na esfera da ordem jurdica
internacional, na medida em que situao transnacional imediatamente
aplicvel Direito Internacional Pblico. As situaes a que este ramo do
Direito se ocupa so normalmente nas esferas dos Estados, s estes so
sujeitos de Direito Internacional Pblico. S eles podem aceder s jurisdies
de Direito Internacional Pblico (artigo 34., n.1 ETIJ). Mas esta conceo
mitigada pela existncia das arbitragens quasi-internacionais pblica: os
particulares encontram-se numa resoluo de um litgio por arbitragem qual

ser aplicada Direito Internacional Pblico, colocando-se um problema de
determinao do Direito Internacional Pblico aplicvel.
Direito da Unio Europeia: tendo o Direito autoexecutrio de fonte europeia
aplicao imediata para todos os particulares, independente dos Direitos
internos dos Estados Membros, este entra na resposta questo: que Direito
se deve aplicar?2
Uma vez que o Direito da Unio Europeia constitui uma ordem jurdica
autnoma, coloca-se o problema da relevncia direta de situaes
transnacionais perante esta ordem jurdica em termos paralelos ao da
relevncia direta perante a ordem jurdica internacional.
Direito Autnomo do Comrcio Internacional: sendo regras e princpios
aplicveis s relaes do comrcio internacional que se formam
independentemente da ao dos rgos estaduais e supraestaduais, a nova lex
mercatoia (usos e costumes do comrcio internacional ou as regras criadas por
entidades gestoras de mercados regulamentados de instrumentos financeiros).
A regulao imediata pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional
d-se as situaes da vida so reguladas diretamente por estes complexos
normativos. Assim, verifica-se quando as partes estipulam uma conveno
de arbitragem. Na falta de uma conveno de arbitragem, os litgios
emergentes das relaes do comrcio internacional so apreciadas por
Lima Pinheiro: as jurisdies estaduais, quando aplicam o Direito da Unio Europeia fazem-no por fora de normas da
ordem jurdica estadual (mormente as normas constitucionais de receo). Creio que este entendimento pode ser
mantido mesmo perante disposies constitucionais como a que consta do artigo 8., n,.4 CRP, e que a situao no
foi substancialmente alterada pelo Tratado de Lisboa

tribunais estaduais segundo as tcnicas de regulao prprias do Direito
Estadual..
Concluso: processo de regulao depende do plano em que a regulao
operada:
No plano do Direito estadual, opera-se uma regulao essencialmente
indireta ou conflitual. A regulao direta ou material excecional.
No plano do Direito Internacional Pblico e do Direito da Unio
Europeia e no plano do Direito Autnomo do Comrcio Internacional.

Nestes planos a regulao tanto pode ser direta ou material como indireta ou
conflitual.
Mas No plano do Direito Internacional Pblico e do Direito da Unio Europeia a
regulao indireta ou conflitual ainda regra.
7. Objeto e funo da norma de conflitos:
objeto: realidade que a norma regula, a situao da vida.
Teses clssicas e nacionalista italiana:
Universalistas e particularistas: o objeto da norma de conflitos so conflitos
de soberanias.
Escola nacionalista italiana: o objeto as normas de conflitos resolver
verdadeiros conflitos de leis, dada a importncia de conceber uma norma

de Direito interno como esta funo. O objeto so as relaes
interindividuais com certos elementos de estraneidade, que o legislador
entendeu no sujeitar ao Direito comum estrangeiro recebido pela norma
de conflitos do foro.
Lima Pinheiro: o objeto das normas de conflito so as situaes
transnacionais.
Ferrer Correia: o objeto da norma de conflitos so normas materiais, na
medida em que as normas de conflitos so encaradas como normas sobre
normas e no normas de regulao indireta. (na base da viso judiciria do
Direito Internacional Privado).
Funo: o fim que prossegue, a teleologia (a funo tcnico jurdica: o problema
jurdico que a norma tem por misso resolver e o processo por que o resolve).
Teses clssicas e nacionalista italiana:
Universalistas e particularistas: funo jurdica da norma de conflitos a de
resolver estes conflitos de interesses mediante a repartio da competncia
legislativa entre Estados.
Escola nacionalista italiana: a funo das normas e conflitos conceder a
normas estrangeiras ttulo de aplicao, ao terem de ser tm de ser
nacionalizadas na ordem jurdica do foro. (nega a existncia das normas de
conflitos que s remetem para o Direito do foro, como o so as normas
unilaterais).

Lima Pinheiro: a funo das normas de conflitos a regulao das situaes
transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto.
Isto porque se atende aos problemas especficos de cada tipo das normas
de conflito
Normas bilaterais:
as normas de conflitos tm uma dupla funo
tcnico-jurdica:
Determinao do Direito aplicvel;
Conferir do ttulo de aplicao na ordem jurdica interna do Direito
estrangeiro, ao para ele remeter.3
Normas unilaterais gerais:

Universalistas: defenderam a existncia de um sistema de Direito
Internacional Privado com validade universal que se impe aos
ordenamentos nacionais.
Nacionalistas: sublinham que no h um sistema universal mas uma
pluralidade de Direito de Conflitos de fonte interna diferentes entre
si.
Ambos no divergem: a funo da norma de conflitos a repartio
da competncia legislativa entre os Estados.
3
O Direito estrangeiro ou extraestadual aplicado enquanto Direito estrangeiro ou extraestadual. Com efeito, se as
normas estrangeiras so interpretadas como elementos do sistema a que pertencem, isto significa que so aplicadas
como normas estrangeiras.
Sculo XX: levantam-se criticas na medida em que o legislador

de Direito Internacional Privado deve unicamente fixar os
limites de aplicao do seu prprio Direito material. Desde ento
o unilateralismo foi retomado por uma srie de autores nos EUA
e na Europa.
Baseiam-se
na vocao da norma material para um
determinado domnio espacial de aplicao.

Cada norma material conteria necessariamente, a par da
determinao do seu domnio material de aplicao, tambm
a determinao dos seus limites de aplicao no tempo e no
espao.
As normas de conflitos de uma ordem jurdica estadual
seriam incindveis ou indissociveis das suas normas
materiais.
Mas
No h uma ligao mecnica entre as normas
materiais e as normas de conflitos
A vantagem do unilateralismo quanto prossecuo da
harmonia internacional de soluo s pode ser
invocada perante um sistema, como era o italiano, em
que se negava a devoluo.
unilateralismo
suspeito
de
levar
um
favorecimento da esfera de aplicao do Direito do

foro em detrimento do Direito estrangeiro: as normas
unilaterais podem servir o desgnio de maximizar a
aplicao da lei do foro.
Coexistncia do unilateralismo e bilateralismo: como afirma Vischer,
desde a WWII que o unilateralismo tem crescido em importncia
dada a crescente regulao pelos Estados de polticas sociais e
econmicas no Direito Privado e o desenvolvimento do Direito
Pblico da Economia.
O legislador quis assegurar que as suas polticas eram
salvaguardadas nas situaes em que determinadas conexes
como o Estado do foro fossem apresentadas, mesmo quando
essas conexes no relevassem para a regulao bilateral normal
da situao transnacional em causa.
Isso observa-se no artigo 7. Conveno de Roma: a teoria da
conexo especial sobre a relevncia de normas imperativas de
terceiros Estados adotou uma abordagem unilateral: a norma
indaga da vontade de aplicao da regra imperativa
estrangeira.
Lima Pinheiro: a melhor perspetiva a que encara os elementos
unilateralistas como complemento necessrio do sistema de Direito
de Conflitos de conexo ad hoc ligadas a normas ou leis

individualizadas podem apresentar-se como estranhas ao sistema e
como um limite ao funcionamento do sistema de Direito de
Conflitos.
Mas deve fornecer-se o seu enquadramento sistemtico,
mediante a sua generalizao e bilateralizao e tendo em conta
as finalidades gerais do sistema de Direito Internacional Privado.
Normas unilaterais ad hoc.

Normas autolimitadas: aquela normas materiais que, apesar de
incidirem sobre situaes reguladas pelo Direito Internacional
Privado, tm uma esfera de aplicao no espao diferente da que
resultaria da atuao do sistema de Direito de Conflitos.
isto pode resultar de esta norma material ser acompanhada de

uma norma de conflitos unilateral ad hoc, que se reporta
exclusivamente a uma norma ou lei material determinada da
ordem jurdica do foro, ou de uma valorao casustica, feita pelo
intrprete face ao conjunto das circunstncias do caso.
Podem ser de 4 tipos:

Tipo I: normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais
vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral
Tipo II: normas que tm uma esfera de aplicao no espao que

s em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de
Conflitos geral
Tipo III: normas que tm uma esfera de aplicao no espao

mais restrita do que aquela que decorreria do Direito de
Conflitos geral
Tipo IV: normas que tm uma esfera de aplicao no espao

inteiramente diferente da que decorreria do Direito de Conflitos
em geral
As normas de aplicao necessria no so uma modalidade de
normas autolimitadas, uma categoria de normas, mas um modo de
atuao de certas normas autolimitadas
so definidas por um critrio formal: so normas que em
determinados
casos
reclamam
aplicao
apesar
de
ser
competente, segundo o Direito de Conflitos em Geral, uma lei

estrangeira.
Este critrio formal tambm resulta do artigo 9., n.1
Regulamento Roma I (RRI) e do artigo 16. Regulamento
Roma II (RRII)
Francescakis: seriam normas de aplicao necessria aquelas
normas que proseguem fins com determinada natureza ou
intensidade valorativa; as normas cuja observao

necessria para a salvaguarda da organizao poltica,
social ou econmica do pas.
Doutrina maioritia alem: discorda e entende que o artigo
9. RRI permite apenas a aplicao de normas de
interveno, entendidas geralmente como aquelas que
tutelam principalmente interesses pblicos.
Lima Pinheiro: nem sempre tais normas de aplicao
necessria so expresso da interveno estadual mas
visam, por exemplo, proteger a parte contratual mais
fraca.
Por conseguinte, operam como limite autnomo
aplicao do direito competente e prosseguem
finalidades mltiplas.
Porm, acolheu-se um critrio material que combina as
duas formulaes acima concebidas foi acolhido no n.1
do artigo 9. RRI. A par do interesse pblico est definido
o carter excecional das normas de aplicao necessria,
entendido como pelo considerando n. 37 RRI
(semelhante ao adotado pelo TJUE no caso Unamar).
Assim, esta restrio dever ser interpretativamente
introduzida nas previses do artigo 7. Conveno de
Roma.
O conceito de interesse pblico dever ser

interpretado extensivamente, incluindo a proteo
da parte contratual mais fraca.
Quando existem normas autolimitadas?
O legislador formulou uma norma unilateral ad hoc com
respeito a determinada regra material: a norma ad hoc, como
norma de conflitos especial, prevalece sobre o Direito de
Conflitos geral, nos limites da interpretao e da aplicao
das normas internacionais e europeias. Mas so reduzidos os
casos em que sucede.
Faltando norma previamente determinada para o efeito:
O intrprete, na omisso do legislador, no pode
classificar qualquer norma como tal;
Interpretativamente e com recurso a um critrio
teleolgico
que
atenda
ao
fim
poltico-jurdico
prosseguido pela norma material inferir-se- uma norma

de aplicao necessria. Divide-se em trs possibilidades
para a sua execuo:
Inferncia de uma norma de conflitos ad hoc implcita;

A criao de uma soluo conflitual ad hoc luz da
teoria das lacunas da lei (Baptista Machado);
A vigncia de uma clusula geral que permita colocar o
problema da aplicabilidade da norma material em
funo das circunstncias do caso concreto (Marques
dos Santos e Ferrer Correia).
Lima Pinheiro: posio intermdia; da excecionalidade das
normas de aplicao necessria decorre que a possibilidade de
o intrprete qualificar como uma norma material como
autolimitada tendo presente que:
A norma de conflitos implcita deve inferir-se das
proposies legais ou de prticas acompanhadas de uma
convico de vinculatividade;
A criao de uma soluo conflitual, na falta de norma de
conflitos implcita, pressupe a revelao de uma lacuna
que deva ser integrada dessa forma: pressupe uma
interpretao restritiva ou uma reduo teleolgica da
norma de conflitos geral;
A vigncia de uma clusula geral que permita ao intrprete
uma valorao conflitual casustica na ordem jurdica
portuguesa, perante um sistema codificado de Direito de
Conflitos que no contm qualquer indicao nesse

sentido, no tem fundamento para a vigncia desta
clusula geral. Porque a permiti-lo causaria tremenda e
grave prejuzo segurana e certeza jurdica.
Dentro do mbito de aplicao de regimes internacionais e
europeus, a sobreposio de normas autolimitadas lei competente:
O j referido artigo 9. RRI permite a sobreposio das normas

de aplicao imediata do foro lei designada pelas normas de
conflitos do Regulamento (n.2), bem como a sobreposio das
normas de aplicao imediata do pas da execuo do contrato
na medida em que, segundo essas normas, a execuo do
contrato seja ilegal (n.3);
o artigo 16. RRII permite apenas a sobreposio das normas de

aplicao imediata do Estado do foro.
No entanto, o artigo 17. RRII, que permite a tomada em

considerao das regras de segurana e de conduta do lugar
do facto, tambm pode ser relevante a este respeito.
o artigo 16. Conveno de Haia de 1979 permite a aplicao

de normas de aplicao necessria do Estado com o qual a
situao apresente uma conexo efetiva (tanto pode ser o Estado
do foro como um terceiro Estado).
Sublinhe-se que pressuposto mnimo da aplicao necessria de
normas do Estado do foro sempre que, do ponto de vista do

Direito Internacional Privado deste Estado, essas normas sejam
aplicveis independentemente da lei primariamente competente.
Normas unilaterais especiais de Direito Internacional Privado no

Direito Portugus:
Artigo 28., n.1 CC: refere-se questo parcial da capacidade

para celebrar um negcio jurdico;
Artigo 3., n.1, 2. parte CSC: refere-se ao estatuto pessoal da

sociedade comercial.
A bilateralizao das normas unilaterais; a generalizao das normas

unilaterais ad hoc: ad hoc : perante as lacunas que acompanham as
normas unilaterais os tribunais procederam geralmente sua
bilateralizao.
Tem-se entendido que a bilateralizao s possvel quando a regra
unilateral valha como revelao em princpio geral, i.e. como
conexo adequada situao ou questo parcial em causa
Isabel de Magalhes Collao afirma que a bilateralizao no

admissvel quando a norma unilateral visa estender o mbito de
aplicao da lei interna:
quer com vista proteo de certos interesses locais: qual

corresponde um mtodo unilateralista de regulao e, por
conseguinte, se a ordem jurdica do foro adota esta soluo

tem a sua lgica que admite que outros Estados assumam
posio semelhante e que reconhece relevncia esta posio;
quer com vista proteo de interesses dos seus nacionais no

estrangeiro:
realizando-se
uma
generalizao
da
ratio
subjacente.
Lima Pinheiro: o problema tem de ser colocado em dois nveis

diferentes:
Saber se existe uma lacuna: e para determinar se h lacuna,

uma falha no plano do sistema, legtimo tomar em conta
todos os valores e princpios do sistema;
Integrao da lacuna: a realizar-se atravs de uma

bilateralizao da norma, como acima referido. Mas:
No que toca a normas unilaterais ad hoc tal bilateralizao

ter de ser condicionada existncia no sistema designado
de normas e regimes com o mesmo contedo e funo,
pelo processo de:
alargamento da previso da norma: com passagem de uma

norma individualizada para uma categoria de relaes
jurdicas ou questo parcial;
Bilateralizao da mesma.
Por conseguinte, perante a verificao de uma lacuna, as

normas unilaterais so bilateralizveis.
Normas bilaterais imperfeitas: so as normas que, podendo

determinar tanto a aplicao tanto do Direito do foro como do
Direito estrangeiro, limitam o seu objeto a certas casos que tm uma
ligao especial com o Estado do foro, no fornecendo diretamente
a soluo para as situaes do mesmo tipo abstrato, mas em que no
h a regulao:
artigo 51., n.1 e 2 CC um exemplo ao deiar de fora o

casamento de dois estrangeiros, em pais terceiro, perante os
respetivos agentes diplomticos.
Estas normas colocam tambm a questo de saber se h uma

lacuna. Tem sempre de ser analisado no caso concreto se se pode
bilateralizar a soluo ou no, de forma perfeita.
Normas de remisso condicionada: aquelas que estabelecem que determinado

resulltado material ou que efeitos jurdicos de uma determinada categoria se
produziro na ordem jurdica do foro caso se verifiquem noutro Direito.
Normas de reconhecimento: uma norma de remisso porque determina a

aplicao do Direito estrangeiro ou extraestadual produo do efeito mas
no so simples normas de remisso gerais.
Distingue-se destas normas de remisso gerais porque se reportam a um

material ou a uma categoria de efeitos jurdicos e porque conserva um
maior controlo sobre a soluo material.
Normas imperativas estrangeiras: as normas autolimitadas de ordenamentos jurdicos

estrangeiros que no so chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular
a questo s podem ser aplicadas na ordem jurdica local por fora do ttulo de
aplicao que uma proposio vigente nesta ordem jurdica lhes conceda. Assim:
Normas imperativas da lex causae: lex causae : so, em princpio, aplicveis no

quadro do ttulo de aplicao conferido a essa lei pelas normas de conflitos
gerais. Surgem problemas a resolver quando:
as normas de conflitos especiais limitam o domnio de aplicao das

normas de conflitos gerais => Isto ter por consequncia a implicabilidade
das normas imperativas da lex causae que sejam reconduzveis categoria
normativa prevista na norma de conflitos especial.
quando estas normas forem autolimitadas, excluindo a sua aplicao

situao que so chamadas a disciplinar, resolvendo-se:
Se a negao da aplicabilidade da norma no pe em causa a

competncia da ordem jurdica a que pertence a autolimitao deve ser
respeitada;
Se a negao da aplicabilidade da norma pe em causa a competncia

da ordem jurdica a que pertence, a autolimitao s poder relevar no
quadro das regras sobre devoluo
Normas imperativas de terceiros ordenamentos: saber, assim, se a ordem

jurdica local lhes confere um ttulo de aplicao mediante proposies
jurdicas especiais ou se, de outro modo, permite a sua tomada em
considerao.
O artigo 7. Conveno Roma um exemplo de tal norma;

configura uma clusula geral que, pelo menos, permite ao rgo de
aplicao do Direito sobreposio a lei designada pelas normas de
conflitos da Conveno (lex causae) das normas de aplicao necessria
de qualquer pas que apresente uma conexo estreita com a situao.
Acrescente-se que o n.1 do artigo 7. Conveno de Roma no vigora

na ordem jurdica portuguesa, porque Portugal fez a reserva prevista na
alnea a), n.1 do artigo 22. Conveno Roma.
O artigo 9., n.1 RRI tambm contm uma norma relevante nesta matria,
mas que permite apenas dar prevalncia s normas de aplicao imediata
do pas de execuo do contrato, na medida em que segundo essas regras a
execuo do contrato seja ilegal.
Trata-se agora apenas das normas de aplicao imediata de um pas que

apresenta uma conexo determinada com o contrato e que tenham um
certo contedo
Teorias:
Estatuto obrigacional: as normas imperativas estrangeiras s sero aplicadas
quando integrem a lex causae. Normas de terceiros ordenamentos s
podero relevar enquanto pressupostos de facto de normas da lex causae.
promove a harmonia internacional entre a ordem jurdica do foro e a

lei primariamente aplicvel situao e evita o cmulo de normas
imperativas de diferentes Estados
mas no tem em conta o bem comum universal que postula uma

determinada
relevncia
de
normas
imperativas
de
terceiros
ordenamentos que prossigam finalidades relevantes para a ordem

jurdica do foro ou amplamente acolhidas na comunidade internacional,
nem a harmonia internacional com outros ordenamentos que podem
ter uma conexo significativa com o caso, nem to pouco as exigncias
que podem decorrer da cooperao entre Estados Membros da Unio
Europeia.
Levada s suas ltimas consequncias, a teoria impediria qualquer
desenvolvimento e aperfeioamento do sistema pela jurisprudncia
e pela cincia jurdica.
Estaria vedado o desenvolvimento de normas de conflitos especiais
ou de clusulas gerais, com carter bilateral.
Contrria tendncia atual de reconhecer o papel criativo da ars
inveniendi e dificilmente se v a razo por que ao intrprete h-de
ser negada em relao s normas unilaterais ad hoc, aquela

possibilidade de bilateralizao que, em princpio, lhe reconhecida
com respeito a outras normas unilaterais.
Conexo especial:
Wengler: traduz-se numa clusula geral segundo a qual sero aplicadas,
alm das normas jurdicas que pertencem ao estatuto obrigacional, as
de qualquer outra ordem jurdica, dispostas a aplicar-se, desde que
exista uma relao suficientemente estreita entre a ordem jurdica

em causa e o contrato
e tendo como limite a sua conformidade com a ordem pblica

internacional do foro.
Marques dos Santos: partindo da ideia bsica de reconhecimento no

Estado do foro da vontade de aplicao das normas de aplicao
imediata estrangeiras props a adoo de uma regra de reconhecimento
que d um ttulo e legitime a relevncia, no Estado do foro, de tais
regras,
de acordo com as condies e dentro dos limites fixados por este

ltimo Estado.
Como limites ao reconhecimento colocou,a excluso de pretenses

de aplicao exorbitante e das normas que colidam com interesses
do Estado do foro ou com interesses afins aos de este Estado.
permite ter em conta a harmonia internacional com terceiros

ordenamentos que tenham uma conexo significativa com o caso,
eventualmente, o bem comum universal (dependendo do modo como

seja entendida), e as exigncias da cooperao regional, mas to-pouco
parece adequada
mas
no tem suficientemente em conta a importncia da harmonia
internacional com a lei primariamente aplicvel situao por fora
do Direito de Conflitos geral.
recorre tcnica da clusula geral, que deixa uma larga margem de

apreciao ao intrprete, com as correlativas incerteza sobre o
regime jurdico aplicvel e imprevisibilidade de solues.
aumenta o risco de cmulo de normas imperativas de diferentes

Estados que, alm dos conflitos de deveres que podem originar,
implica
uma
desigualdade
de
tratamento
das
situaes
transnacionais e uma indesejvel restrio da autonomia privada

nestas situaes.
Lima Pinheiro:
De iure condendo: d preferncia criao de normas de remisso
condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em
Estados que apresentam determinada conexo com a situao. A
remisso ser condicionada disposio a aplicar-se das normas em
causa, que se trate de normas em causa, quer se trate de normas e
regimes materiais individualizados, mas tambm o conjunto de
princpios e ideias orientadoras do Direito Internacional Privado
De iure constituto: no vigora na ordem jurdica portuguesa qualquer

regra geral sobre a relevncia de normas imperativas de terceiros
ordenamentos. Todavia, o Direito Internacional Privado portugus
contm algumas regras relevantes em domnios especficos.
A mais importante a que consta do n.3 do artigo 9. RRI

Este preceito embora apenas permita a relevncia de normas de
aplicao imediata e redigido de forma mais restritiva, converge
com a posio que defendo de iure condendo.
parece defensvel o entendimento segundo o qual abrange no

s as normas de aplicao imediata relativas execuo do
contrato mas tambm as que estabelecem requisitos de validade
do contedo e do fim do contrato. Tambm sugerido que
possam ser aplicadas no s regras imperativas proibitivas mas
tambm regras imperativas prescritivas que regulem as
obrigaes das partes.
deve entender-se que ele se refere apenas aplicabilidade das

normas de aplicao imediata de terceiros ordenamentos, e j
no sua relevncia como pressupostos de facto das normas
materiais da lex causae
(artigo 9., n.3 RRI que se refere expressamente aplicao
dessas normas).
no exclui em absoluto a prpria aplicabilidade de normas

imperativas que no pertenam lei do lugar da execuo,
quando se demonstre claramente uma lacuna no Regulamento.
Embora o artigo 16. RRII apenas permita a aplicao das normas

de aplicao imediata do Estado do foro, o seu artigo 17. determina
que ao avaliar o comportamento da pessoa cuja responsabilidade
invocada, so tidas em conta, a ttulo de matria de facto e na
medida em que for apropriado, as regras de segurana e de conduta
lesiva como facto no quadro das normas materiais da lei do lugar do
dano, mas tambm, em certos casos, uma verdadeira aplicao de
normas imperativas de uma lei que no a primariamente
competente para reger a situao (lei do lugar do dano),
independentemente de serem ou no normas de aplicao imediata
do ponto de vista da sua ordem jurdica de origem.
O artigo 16. Conveno de Haia 1979 estabelece que na aplicao

da presente Conveno poder atribuir-se efeito s disposies
imperativas de qualquer Estado com o qual a situao apresente
uma conexo efetiva, se e na medida em que, segundo o Direito
desse Estado, tais disposies forem aplicveis, qualquer que seja a
lei designada pelas suas regras de conflitos.
Nesta matria, portanto, consagra-se a teoria da conexo

especial.

H ainda certas normas de remisso condicionada que permitem
ter em conta a vontade de aplicao de normas estrangeiras (artigos
36., n.1, in fine, 45., n.3, 47. e 65., n.2 CC e 11., n.5 RRI)
Com a reserva feita ao artigo 7., n.1 Conveno Roma e embora a
reserva no significasse necessariamente a insusceptibilidade de
aplicao de normas de terceiros ordenamentos, parece-me seguro
que ela manifestou um claro desfavor relativamente teoria da
conexo especial e que, por conseguinte, essa aplicabilidade teria de
depender de critrios mais restritivos.
O mesmo se diga do legislador europeu luz do disposto nos
Regulamentos que Unificam o Direito de Conflitos.
Nenhum dos Regulamentos adota a teoria da conexo
especial e s em alguns deles se admite a aplicabilidade de
normas imperativas de terceiros ordenamentos com base em
critrios mais restritivos que convergem com a soluo que
tenho defendido de iure condendo.
Assim, na falta de norma especial que d um ttulo de aplicao a
normas imperativas de terceiros ordenamentos os tribunais
portugueses esto, em princpio, vinculados pelo sistema de Direito
dos Conflitos e aplicar exclusivamente as normas imperativas da lei
competente.
Mas isto no exclui em absoluto, a possibilidade de se
fundamentar a aplicao de normas imperativas de terceiros

ordenamentos na analogia ou em solues especiais criadas pelo
intrprete.
Desde logo, existe a possibilidade de uma aplicao analgica
de normas de conflitos especiais consagradas pelo legislador
para regras imperativas estrangeiras relativas a certas
questes.
Penso aqui, exclusivamente, na aplicao destas normas a
casos anlogos.
Com efeito, no vejo que de solues muito especficas e
heterogneas, como as consagradas pelo artigo 16.
Conveno Haia 1979, no n.2 do artigo 23. do regime das
clusulas contratuais gerais
Excluo, por conseguinte, a relevncia de normas imperativas

de terceiros ordenamentos com base na dita analogia iuris.
A criao, pelo intrprete, de solues conflituais

especiais, que atribuam um ttulo de aplicao a normas
imperativas de terceiros Estados, deve ser orientada por
diretrizes metodolgicas estritas.
pressupe a revelao de uma lacuna oculta mediante
interpretao restritiva ou reduo teleolgica das
normas de conflitos gerais em causa;

deve obedecer aos critrios estabelecidos, na ordem
jurdica portuguesa, para a sua integrao.
Na falta de demonstrao em contrrio de supor que as

normas unilaterais ligadas s normas autolimitadas do foro
consagram, como resultado de uma valorao conflitual,
solues que se revelam adequadas para todas as normas que
apresentam contedo e funo equivalentes, quer sejam
normas do foro ou normas estrangeiras.
Razo porque as normas unilaterais ad hoc so, em
princpio, bilateralizveis (por forma a remeterem tanto
para normas do foro como para normas estrangeiras).
Normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito material da lex

causae: nos casos em que a ordem jurdica local no atribui um ttulo de
aplicao a normas imperativas de terceiros Estados, estas normas podem
ainda ter relevncia no quadro do Direito material da lex causae.
verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma considerada

como um pressuposto de facto da aplicao de uma norma material da lex
causae.
Com respeito aos contratos, decorre do anteriormente exposto que,

segundo o meu entendimento, o artigo 9., n.3 RRI no limita esta
relevncia de normas imperativas de terceiros ordenamentos no quadro do

Direito material da lex causae. No entanto, para quem entenda o artigo 9.,
n.3 RRI nos termos atrs propugnados, o problema no se colocar
frequentemente com respeito aos contratos, uma vez que pelo menos as
normas de aplicao imediata da lei do lugar da execuo sobre a validade
do objeto ou fim do contrato so aplicveis independentemente da sua
relevncia perante o Direito material da lex causae.
fica ressalvada a invocao da contrariedade aos bons costumes do

objeto ou do fim do contrato, como vlvula de segurana do sistema,
com respeito a normas que no sejam aplicveis nestes termos,
designadamente por no pertencerem ordem jurdica do lugar da
execuo ou no serem, nessa ordem jurdica, de aplicao imediata.
8. Princpios: ver esquema sebenta

9. Estrutura geral da norma de conflitos:
Objeto da norma de conflitos: a previso da norma de conflitos define os
pressupostos de cuja verificao depende a sua aplicao. Atravs destes
pressupostos, a previso delimita o seu objeto e delimita o alcance material da
remisso.
O objeto da norma de conflitos a situao transnacional ou o seu aspeto. A
extenso do objeto da norma de conflitos deve ser aquela que convenha sua
estatuio, remissso. Ao eleger os diferentes elementos de conexo, o
legislador tem em vista aqueles que, em funo da especificidade das
diferentes categorias de situaes ou dos seus diferentes aspetos, so os mais
adequados para designar o Direito que lhes h-de ser aplicado
Os conceitos utilizados na previso da norma de conflitos desempenham a
funo de delimitar o objeto da norma e delimitam o alcance material da
remisso operada pela norma, na medida em que a norma de conflitos s
chama aplicao as normas e princpios materiais que sejam reconduzveis a
esses conceitos (artigo 15. CC).
Os conceitos utilizados desempenham uma dupla funo:
Delimitam o objeto da norma;
Delimitam o alcance material da remisso.

O dpeage: muitas normas de conflitos no se reportam a situaes tpicas
globalmente consideradas mas apenas a certos aspetos parcelares. Reportam-se a

questes parciais. Este fenmeno de fracionamento das situaes nacionais pelo
Direito de Conflitos geralmente designado por dpeage.
Em regra, a globalidade da disciplina de uma concreta relao da vida
internacional s pode ser definida pela atuao de uma pluralidade de normas
de conflitos. Acresce que, por vezes, a mesma norma de conflitos admite o
chamamento de mais de um Direito para reger diferentes questes. Da
decorre que, em regra, cada relao da vida internacional suscetvel de ser
regulada mediante a remisso para uma pluralidade de Direitos.
A regulao das situaes transnacionais pelo Direito de Conflitos traduz-se
no estabelecimento de uma disciplina material coerente com base numa
pluralidade de remisses para diferentes Direitos. A busca de solues mais
adequadas matria colide com outra exigncia da justia conflitual, que a
da harmonia material.
Com efeito, o dpeage traz consigo o risco de contradies normativas ou
valorativas, ou de dessintonias, entre as proposies jurdicas que so
pedidas a diferentes ordens jurdicas.
Este risco tanto menor quanto mais vasto for o alcance da previso
da norma de conflitos
Estatuio: a consequncia que desencadeia, tradicionalmente identificada

com a conexo, que o chamamento de um ou mais Direitos a regular a questo.

A conexo resulta da concretizao do elemento de conexo que co-gerador
da consequncia jurdica concreta.
A norma de conflitos remete para um Direito. A remisso geralmente
feita atravs de uma conexo mas prefervel designar esta primeira
consequncia por remisso.
Quando a remisso feita para uma ordem jurdica estrangeira suscitase o problema da determinao do alcance conflitual da remisso (se a
remisso abrange o Direito Internacional Privado da ordem jurdica
designada).
Tanto quando a remisso feita para o Direito estrangeiro como quando
feita para o Direito do foro h que saber qual o alcance material da
remisso. Determinar, no seio do Direito designado pela norma de
conflitos, quais as proposies jurdico-materiais que so chamadas por
esta norma.
Quando a remisso feita para um Direito estrangeiro ou extraestadual produz-se uma segunda consequncia jurdica que se traduz na
atribuio de um ttulo de aplicao ao Direito material estrangeiro ou
extra-estadual.
O elemento de conexo:

Tradicionalmente, este um lao entre uma situao da vida e dado
ordenamento de um Estado soberano que se entende ser o determinante
para a escolha do ordenamento aplicvel.
Lima Pinheiro: este pode consistir:
Num lao fctico entre um dos elementos da situao da vida e um
determinado lugar no espao que permita individualizar o Direito a
vigente;
Num vnculo ou qualidade jurdica que permita individualizar o Direito
que o estabelece;
Numa consequncia jurdica que se projeta num determinado lugar no
espao possibilitando a individualizao do Direito a vigente;
Num facto jurdico, tal como a designao pelas partes do Direito
aplicvel.
O elemento de conexo individualiza o Direito a ser aplicado | A conexo
o chamamento de uma ou mais ordem jurdicas.
O elemento de conexo estabelece a ponte entre a situao e a ordem

jurdica aplicvel.
Para estabelecer a ponte tem de relacionar-se, mergulhar as suas
razes na situao da vida em causa.
Se o elemento de conexo participa da previso, tambm aponta,

individualiza, serve a estatuio. Nesta medida integra tambm a estatuio.
Este elemento essencial na norma de conexo.
A norma de conexo tem uma estrutura tripartida
(previso/estatuio/elemento de conexo)
Para quem adota um conceito restritivo de norma de conflitos, todas as
normas de conflitos sero normas de conexo e, portanto, poder pensar
que a estrutura tripartida caracterstica da norma de conflitos.
para quem adote uma conceo ampla de norma de conflitos, que inclua
todas as proposies sobre a determinao do Direito aplicvel,
normas de conflitos que no so normas de conexo e que, portanto, no

tm elemento de conexo; tambm h normas que contm um elemento
de conexo e que no so normas de conflitos.
A determinao da remisso em funo das circunstncias do caso
concreto: a determinao do Direito aplicvel no resulta, ento, da

concretizao do elemento de conexo fixado numa norma de conflitos, mas de
critrios flexveis que deixam uma margem de apreciao ao intrprete.
Esta justia do caso concreto pode ser material, conflitual ou mista.

Os sistemas positivos de Direito Internacional Privado, embora consagrem
certas normas e conflitos materialmente orientadas, no admitem uma escolha
do Direito aplicvel exclusivamente em funo do resultado material.
J em certos casos se admite que a escolha do Direito aplicvel se baseie
inteiramente numa justia da conexo do caso concreto.
o que se verifica no Regulamento Roma I quando, subsidiariamente, se
submete o contrato lei do pas com o qual apresente a conexo mais
estreita (artigo 4., n.4).
A tendncia recente para solues individualizadoras vem a exprimir-se

em proposies conflituais de novo tipo.
Na estrutura destas proposies conflituais no encontraremos um

conceito designativo do elemento de conexo. Este substitudo por:
um conceito altamente indeterminado, como o de conexo mais
estreita (artigo 4., n.4 RRI);
Direito mais apropriado ao litgio (artigo 33., n.2 LAV 1986); ou
centro dos principais interesses do devedor (artigo 3., n.1 e 4.,
n.1 Regulamento sobre processos de insolvncia).
Trata-se de conceitos carecidos de preenchimento valorativo.

O critrio da conexo mais estreita:O conceito de conexo mais estreita
, como j se assinalou, um conceito carecido de preenchimento
valorativo.
Trata-se, em primeira linha, de uma valorao conflitual, que atende
aos laos existentes entre a situao em causa e a esfera social dos
Estados e pode resultar de uma combinao de diferentes laos.
surge, no nosso Direito de Conflitos,
no artigo 4., n.4 RRI,
em matria de contratos obrigacionais, no artigo 52., n.2, 2.
parte CC,
em matria de relaes entre cnjuges no artigo 60., n.2, in
fine CC,
em matria de adoo, e no artigo 52., n.2 LAV.
A clusula de exceo: uma proposio que permite afastar o Direito
primariamente aplicvel de um Estado, quando a situao apresenta
uma ligao manifestamente mais estreita com outro Estado.
a equidade conflitual intervm para corrigir a designao do
Direito estadual primariamente aplicvel, quando a situao

apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com outro
Estado.
Podemos distinguir
a clusula geral de exceo, que se aplica na generalidade das
categorias de situaes transnacionais que no sejam dela
excludas,
das clusulas especiais de exceo, que so privativas de matrias
especficas.
No Direito de Conflitos portugus no vigora uma clusula geral
de exceo.
Moura Ramos: entenda que as normas de conflitos como
simples critrios instrumentais, que podem ser afastados quando
se demonstre que a conexo mais estreita se estabelece com um
Direito diferente do por elas designado, admitir, no mnimo, a
vigncia de uma clusula de exceo implcita
Lima Pinheiro:
no vigora uma clusula geral de exceo
porque:
considero as normas de conflitos to vinculativas como as
normas materiais.

o legislador de 1966 optou conscientemente por regras de
conflitos de tipo tradicional que, em geral, utilizam conceitos
designativos
do
elemento
de
conexo
determinados,
mostrando-se desfavorvel a critrios de remisso flexveis;

a introduo por via interpretativa de uma clusula de
exceo no se afigura compatvel com a inteno do
legislador histrico
Enfim, embora hoje vigorem na nossa ordem jurdica
clusulas de exceo especiais, em matrias bem
delimitadas, no se pode inferir da uma clusula geral
de exceo.
Com os Regulamentos de Roma I e Roma II passaram
a integrar o Direito de Conflitos portugus diversas
clusulas especiais de exceo em matria de contratos
obrigacionais
(designadamente
obrigaes
artigos
4.,
extracontratuais
n.3
ambos
Regulamentos).
O n.5 do artigo 4. Conveno Roma tem sido

encarado, pela doutrina dominante, como uma clusula
de exceo, mas creio que injustificadamente, porque
resulta da conjugao dos n.1 e 5 do artigo 4.
Conveno que a lei da conexo mais estreita , na

falta de escolha pelas partes, a conexo primria em
matria de contratos obrigacionais.
Deve ser tida em conta a circunstncia de se ter constitudo
ou consolidado uma situao duradoura segundo uma lei que,
embora diferente da primariamente chamada pelo Direito de
Conflitos portugus, competente de acordo com o Direito
de Conflitos do Estado que apresenta (ou apresentava no
momento da constituio da situao) uma conexo
especialmente importante com a situao.
A consagrao de uma clusula de exceo nestes termos
no obsta a que a norma de conflitos desempenhe a sua
funo orientadora de condutas bem nem prejudica a sua
vinculatividade.
10. Interpretao e aplicao da norma de conflitos: no Direito de Conflitos
portugus vigoram essencialmente normas de fonte supraestadual e de fonte interna. Os
critrios de interpretao aplicveis so os que regem a interpretao de cada uma destas
categorias de fontes.
Fonte interna: deve ter-se em conta o disposto nos artigos 8. e 9. CC e a
metodologia desenvolvida pela cincia jurdica.
Normas de conflitos de fonte interna: tm de ser interpretadas como parte do
sistema jurdico portugus.

H que partir do Direito material interno, do contedo a atribudo.
Mas se a interpretao ancorada no Direito material interno, ela no
lhe est subordinada.
A interpretao da norma de conflitos , por isso, uma interpretao
autnoma relativamente ao Direito material interno.
Fonte internacional:
Direito Internacional Pblico: h que atender s regras prprias que se
estudam no Direito Internacional Pblico e, designadamente, ao disposto no
artigo 31. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.
Normas de conflitos convencionais, decorre do sentido e do fim das Convenes
de unificao do Direito de Conflitos que a interpretao da norma de
conflitos tem de ser autnoma relativamente s ordens jurdicas nacionais
individualmente consideradas e assentar numa comparao de Direitos.
A Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais
contm no seu artigo 18. um preceito sobre interpretao, inspirado
no n.1 do artigo 7. da Conveno das Naes Unidas sobre Venda
Internacional de Mercadorias

Direito da Unio Europeia: valem os critrios de interpretao reconhecidos
pela jurisprudncia e pela doutrina europeias, em que se salientam os critrios
teleolgicos que atendem s finalidades prosseguidas com os tratados
instituintes e aos princpios gerais de Direito da Unio Europeia.
Normas de conflitos de Regulamentos Europeus: deve ser autnoma.
Isto significa que no deve ser feita referncia ao Direito de um Estado
Membro em presena, mas antes ter em conta o contexto da disposio
e o objeto prosseguido pelas normas e causa e a conformidade com os
direitos fundamentais protegidos pela ordem jurdica comunitria ou
com outros princpios gerais do Direito Comunitrio.
Tratando-se de Convenes que esto ligadas Unio Europeia ou
de regulamentos da Unio Europeia justifica-se, a par de outros
critrios de interpretao relevantes, o recurso a uma interpretao
comparativa que atenda aos princpios gerais que resultam do
conjunto das ordens jurdicas dos Estados Membros.
Integrao de lacunas: podemos dizer que h uma lacuna da lei no Direito
de Conflitos quando no encontramos uma norma de conflitos de fonte legal
que indique a lei reguladora de determinada situao transnacional que,
segundo o sentido regulador do sistema, deve estar submetida ao regime
especial constitudo pelo Direito de Conflitos.

Sucede, porm, que a lacuna pode no ser patente, mas oculta, que se
descobre mediante a interpretao restritiva ou a reduo teleolgica de
uma norma de conflitos existente.
Baptista Machado e Moura Ramos: as lacunas de Direito Internacional
Privado so necessariamente patentes:
perante a falta de uma norma de conflitos aplicvel a uma situao
transnacional surge necessariamente uma lacuna, sendo de excluir
que a situao deva ser regulada por uma aplicao direta do Direito
material interno.
Lima Pinheiro: o Direito material de um Estado no tem, em
princpio, uma vocao de aplicao universal que justifique a sua
aplicao direta a situaes transnacionais e que a funo reguladora do
Direito de Conflitos abrange potencialmente todas as situaes
transnacionais.
Pelo menos face do sistema portugus de Direito dos Conflitos,
pode assentar-se que todas as situaes transnacionais carecidas de
regulao jurdica colocam um problema de determinao do
Direito aplicvel.
Na falta de normas de conflitos que resolva o problema surge
necessariamente uma lacuna que deve ser integrada por uma soluo
conflitual. Mas isto no significa que no possa haver lacunas
ocultas.
Na integrao da lacuna, devem ter-se em conta os critrios

referidos no artigo 10. CC e a metodologia desenvolvida pela
cincia jurdica:
Em primeiro lugar, deve recorrer-se norma aplicvel a caso anlogo
(dita ):
a fronteira entre interpretao e aplicao analgica
ainda aqui traada em funo do sentido literal possvel da
proposio jurdica. Uma extenso do mbito de aplicao
da norma ou uma reduo deste mbito que v alm ou
fique aqum do sentido literal possvel no interpretao
mas, respetivamente, aplicao analgica e reduo
teleolgica;
Na falta de norma aplicvel a um caso anlogo, a soluo do
caso deve ser obtida mediante uma concretizao dos
princpios e ideias orientadoras do Direito de Conflitos (dita
analogia iuris):
este complexo normativo se apresenta dominado por
certos princpios que justificam as solues particulares.
Mediante a concretizao destes princpios e ideias
orientadoras possvel encontrar solues para certas
lacunas do Direito Internacional Privado.

este processo de integrao de lacunas tem grande
afinidade com a metodologia a seguir na aplicao das
normas que utilizam critrios gerais de conexo.
No sendo possvel integrar a lacuna por um dos processos
anteriores, caber ao intrprete criar um critrio de deciso
dentro do esprito do sistema.
o intrprete tem de respeitar os valores e os princpios do
Direito Internacional Privado, sem que, porm, a soluo
decorra da concretizao destes valores e princpios.
o intrprete tem de formular o critrio de deciso soba
forma de uma proposio geral e abstrata, de uma
regra de conflitos, que seja suscetvel de ser seguida em
casos semelhantes
Embora o costume interno no seja uma fonte importante de
Direito Internacional Privado portugus, importa ainda
observar que as lacunas do Direito de Conflitos de fonte legal
podem ser integradas pelo costume praeter legem e que, por
conseguinte s haver lugar para o recurso aos processos de
integrao atrs referidos na falta de norma de conflitos de
fonte consuetudinria que seja aplicvel.
Aplicao no tempo e no espao do Direito de Conflitos : uma primeira
questo que se suscita a de saber se as normas de conflito sero normas de

conduta, i.e., se tm por misso orientar a atuao dos sujeitos jurdicos. Quem
sejam os principais destinatrios das normas de conflitos um ponto
controverso:
Escola Coimbr (Ferrer Correia e Baptista Machado): as normas de conflitos
tm por principais destinatrios os tribunais, no os particulares.
No entanto, estes autores admitem que a norma de conflitos pode

eventual e indiretamente operar como norma de conduta quando a lex fori
for uma das leis interessadas, i.e., quando h uma conexo entre a situao
da lei do foro.
Enquanto norma agendi, a norma de conflitos tem o mbito de
aplicabilidade limitado pela existncia de uma conexo espacial e
temporal.
as partes s podem ter orientado a sua atuao pelo Direito de
Conflitos do foro se no momento da conduta havia um lao
significativo entre a situao e o Estado do foro.
para esta doutrina a existncia de um lao com o Estado do foro
no um pressuposto de aplicao no espao do Direito de
Conflitos.
antes o oposto: em regra as normas de conflitos so de
aplicao universal e so de aplicao imediata s situaes
que no momento da constituio no apresentavam conexo
com o Estado do foro

Lima Pinheiro: as normas de conflitos so normas de regulao indireta e
que, por regra, tm por funo orientar a conduta dos sujeitos jurdicos.
S excecionalmente as normas de conflitos so aplicadas como meros
critrios de deciso.
quando se coloca a questo da regulao de uma situao face ao
Direito de Conflitos portugus h normalmente algum lao com o
Estado portugus.
Aplicao no tempo do Direito de Conflitos: o problema que aqui
interessa examinar o da sucesso no tempo das normas de conflitos.
Perante uma sucesso no tempo de normas de conflitos torna-se

necessrio delimitar o mbito de aplicao da norma de conflitos antiga e
da norma de conflitos nova.
trata-se de determinar se a situao transnacional a regular est submetida

norma de conflitos antiga ou norma de conflitos nova, ou de distinguir
os aspetos da situaes que continuam a ser regidos pela norma de
conflitos antiga daqueles que passam a ser regulados pela norma de
conflitos nova.
Quanto s situaes jurdicas que so em parte regidas pela lei antiga e em
parte pela lei nova tambm necessrio coordenar as duas leis por forma a
fornecer uma regulao coerente e a evitar que, sem justificao suficiente,
se comprometa a continuidade das situaes.
Soluo:
o problema pode ser resolvido pelo legislador por meio de normas
transitrias.
Na omisso do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da

ordem jurdica em que esto integradas as normas de conflitos em
causa (doutrina Alem, Isabel Magalhes Collao, STJ e TC).
o legislador pode formular regras especiais de Direito

Intertemporal sobre a sucesso no tempo das normas de conflitos
mas tais regras, porem, no existem no Direito de fonte interna.
Por conseguinte, so em princpio aplicveis as regras gerais

contidas nos artigos 12. e 13. CC.
O artigo 12. CC consagra como sabido a doutrina do facto
passado. A valorao jurdica dos factos ocorridos na vigncia da
lei antiga no , em princpio, prejudicada pela lei nova.
Mas pode suceder que um diploma legal, contendo normas

materiais e normas de conflitos, s inclua regras especiais de Direito
Transitrio relativamente s suas normas materiais. Neste caso, a
aplicao s normas de conflitos de regras especiais de Direito
Transitrio que se reportem apenas a normas materiais tem de se
fundamentar em analogia.
Em princpio, tambm se aplicam as regras especiais de

Direito Transitrio sobre a aplicao no tempo de certo diploma
legal que contenha normas de conflitos.
De todo o modo, visando a norma de conflitos a regulao das

situaes transnacionais sempre relativamente efetiva sucesso
dos sistemas materiais aplicveis que em ltima anlise tm de
colocar-se os problemas da sucesso no tempo das normas de
conflitos.
como se assinalou, os problemas de sucesso no tempo das normas
de conflitos tm sempre de ser examinados luz da sucesso de
sistemas materiais por ela desencadeada.
Ora, a aplicao da norma de conflitos antiga imposta pelo
princpio da continuidade das situaes jurdicas, que um
princpio fundamental de Direito Intertemporal.
Aplicao no espao do Direito de Conflitos:
Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado: fala-se nestes conflitos
nos casos em que no h harmonia, entre os sistemas nacionais em
presena, quanto determinao do Direito aplicvel a uma situao
transnacional.

A divergncia entre sistemas nacionais de Direito Internacional Privado,
designadamente a utilizao de elementos de conexo diferentes, podem
conduzir a dois resultados diversos:
Se a atuao dos dois ou mais sistemas conduz competncia de dois
Direitos para regular a mesma situao temos um dito conflito positivo;
Se nenhum dos Direitos em presena reclama aplicao temos um dito
conflito negativo.
O atual Direito Internacional Privado no alheio a estes problemas. Razo
por que, em alguns casos, o Direito Internacional Privado de um Estado
permite tomar em considerao o Direito de Conflitos estrangeiro.
O instituto da devoluo, nomeadamente, relaciona-se com o conflito
negativo de sistemas;
O princpio da maior proximidade opera em casos de conflito positivo.
O problema da questo prvia tanto pode relacionar-se com um conflito
negativo como com um conflito positivo.
mas num momento logicamente anterior ao da resoluo dos problemas
suscitados pelos conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado
coloca-se o problema da aplicao no espao da cada sistema de Direito
Internacional Privado.

Pergunta-se: o Direito de Conflitos vigente numa ordem jurdica estadual
regula todas as situaes transnacionais que ocorram no mundo, quaisquer
que sejam os seus laos com o Estado do foro, e mesmo que no haja
qualquer conexo entre a situao e o Estado do foro, ou existem certos
limites sua esfera de aplicao no espao?
Alguns autores entendem que a esfera de aplicao do Direito de Conflitos
de um Estado limitada casos em que so internacionalmente
competentes os respetivos rgos de aplicao do Direito.
Por isso haveria coincidncia entre a competncia dos tribunais de um

Estado e a aplicabilidade do seu Direito de Conflitos.
Lima Pinheiro: rejeita-a, como acima se deu conta.

Rejeitada a coincidncia necessria entre a competncia internacional e o
Direito de Conflitos aplicvel, coloca a questo de saber se os rgos de
aplicao do Direito de um Estado devem aplicar, em certos casos, em
lugar do Direito de Conflitos do foro, Direito de Conflitos estrangeiro.
Concees tradicionais:
Alcance universal e territorialismo quanto aos rgos de aplicao do Direito de
Conflitos: toda e qualquer designao da lei competente para regular
uma situao transnacional passa exclusivamente pelo Direito de
Conflitos do foro. as normas de conflitos de uma ordem estadual
so as nicas que podem ser aplicadas pelos rgos do respetivo
Estado.
Limitao do Direito de Conflitos pelo princpio dos Direitos adquiridos (Pillet

e Machado Villela): o conflito de leis e o reconhecimento dos direitos
adquiridos so problemas perfeitamente distintos.
O problema dos conflitos de leis suscita-se quando no momento
da constituio de uma situao necessrio escolher entre
vrias leis em contacto com os factos constitutivos.
O respeito internacional dos direitos adquiridos concerne ao
efeito no estrangeiro de um direito subjetivo regularmente
adquirido. Quando os factos constitutivos, ao tempo da sua
verificao, estavam todos em contacto com um s pas surgiria
um problema de reconhecimento da situao.
Isto , porm, contestado.
O problema do reconhecimento de uma situao que se constitui
exclusivamente em contacto com um Estado s se coloca
quando a situao entra em contacto com outros Estados.
S depois de aplicada a lei competente pode afirmar-se que h
um direito adquirido.
Resta saber se as proposies sobre a determinao da lei
competente aplicveis nestas hipteses sero as normas de conflitos
gerais ou se atuaro aqui normas ou princpios especiais.

Ferrer Correira: h uma lacuna no sistema jurdico do foro,
lacuna que se deve preencher com a formulao de uma norma
especfica que determine a aplicao da lei estrangeira da qual a
relao sub iudice exclusivamente dependa.
Lima Pinheiro: a doutrina de Pillet no introduz qualquer
limitao esfera de aplicao no espao do Direito de
Conflitos.
Quando a situao se constitui em contacto com vrios
Estados, no se pode colocar o respeito dos direitos como
limite ao Direito de Conflitos.
Tem de se saber com base em que ordem jurdica
adquirido o direito.
Para o efeito necessrio escolher a lei aplicvel. Da
que a doutrina dos direitos adquiridos esbarre com a
objeo do crculo vicioso.
Uma forma de evitar esta objeo a adoo de uma perspetiva
unilateralista: ser aplicvel toda a ordem jurdica que se
considere aplicvel e que constitui um direito subjetivo.
Mas contra esta variante da doutrina dos direitos adquiridos
procede agora a objeo, j oposta ao unilateralismo, segundo
a qual em caso de conflito positivo o rgo de aplicao tem
de escolher entre as leis em conflito.
Novas doutrinas dos direitos adquiridos: dominadas pela ideia de

autolimitao geral da esfera de aplicao no espao dos sistemas nacionais
de Direito de Conflitos.
O que distingue as normas de referncia ao ordenamento competente

das normas de conflitos gerais a circunstncia de o ordenamento
referido ser considerado em bloco, incluindo as normas sobre
competncia internacional e sobre reconhecimento de efeitos de
sentenas estrangeiras e de outros atos pblicos.
As situaes jurdicas mais prximas devero ser valoradas mediante
uma tcnica internancionalprivatistica de referncia ao Direito
aplicvel;
as situaes predominantemente estrangeiras mediante a tcnica da
referncia ao ordenamento competente.
A criao de situaes estrangeiras no pas do foro depende da
suscetibilidade do seu reconhecimento no ordenamento para que
remete a norma de referncia ao ordenamento competente.
As
situaes
estrangeiras
criadas
no
estrangeiro
sero
reconhecidas automaticamente no ordenamento do foro caso

sejam vlidas e eficazes no ordenamento para que remete a
norma de referncia ao ordenamento competente.
Sero situaes estrangeiras aquelas em que o elemento de

conexo individualiza um ordenamento estrangeiro, ou, mais
restritivamente aquelas em que se verifique um elemento de
estraneidade adicional.
as construes que se acabam de expor tm uma viso demasiado abstrata

do problema que, em minha opinio, no propicia a obteno das solues
mais adequadas.
concebvel que um sistema jurdico estabelea um regime especial
para as situaes que se constituem sem qualquer contacto com ou sem
um contacto significativo com o Estado do foro, excluindo a aplicao
das normas de conflitos gerais
Mas esta via mostra-se desnecessria para um sistema de Direito

Internacional Privado que admita a devoluo.
Se todas as leis estrangeiras interessadas estiverem de acordo na
aplicao da lei com base no qual a situao se constitui, a
devoluo permite solucionar o problema, o rgo de aplicao do
Direito portugus ir sempre aplicar esta lei.
Se a devoluo no permite resolver o problema porque no h
harmonia entre as leis estrangeiras em presena ( Neste caso
irrenuncivel a escolha pelo Direito de Conflitos do foro).

Apresentam ainda as desvantagens anteriormente assinaladas com respeito
a uma viso unilateralista da teoria dos direitos adquiridos.
como
assinala
Ferrer
Correia,
dificilmente
se
concebe
reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro sem um controlo,

pelo Direito Internacional Privado do foro, do ttulo de competncia da
ordem jurdica ao abrigo da qual se constitui a situao, por outras
palavras, sem uma valorao, pelo Direito do foro, da relevncia da
conexo existente entre a situao e essa ordem jurdica
Moura Ramos defendeu que devem ser reconhecidos no Estado do

foro os direitos ou situaes jurdicas que no estrangeiro produziram os
seus efeitos tpicos, luz de um sistema legal que apresente, na tica
do Direito Internacional Privado do foro, uma conexo suficientemente
forte com a situao da vida a regular, e se repute aplicvel, quer de um
outro a quem o primeiro considere competente
Mas estas solues trazem consigo as incertezas e dificuldade que
normalmente acompanham a renncia a normas de conflitos com
elemento de conexo determinado.
Lima Pinheiro:
ao falarmos de aplicao no espao do Direito de Conflitos poderemos
ter em vista o Direito Internacional Privado no seu conjunto ou apenas as
normas de conflitos.

obvio que um sistema de Direito Internacional Privado pode conter
regras que limitem a aplicao no espao de normas de conflitos gerais
e (ou) que deem relevncia na ordem interna ao Direito de Conflitos
estrangeiro.
A aplicao de Direito Internacional Privado estrangeiro por fora do
Direito Internacional do foro tanto pode estar ligada limitao da esfera
espacial de aplicao de uma norma de conflitos como ser
independentemente desta limitao. Os limites aplicao no espao de
um sistema estadual de Direito Internacional Privado no seu conjunto, a
existirem, so necessariamente limites externos ordem jurdica estadual.
Estes limites decorrem, a meu ver, , do anteriormente exposto quanto aos
princpios internacionais em matria de competncia legislativa.
Em matria de regulao de situaes transnacionais a atuao destes

princpios deve dizer respeito aplicao no espao do Direito
Internacional Privado e no aplicao no espao do Direito material.
A seguir-se este raciocnio, e de acordo com o ento exposto, o sistema
de Direito Internacional Privado de um Estado no ser, em princpio,
aplicvel:
A situaes relativamente internacionais, i.e., puramente internas a
outro Estado;

A situaes que por dizerem respeito atuao iure imperii de um
sujeito pblico estrangeiro se inscrevem exclusivamente na sua
ordem jurdica;
A outras situaes transnacionais quando no se verifique um dos
ttulos de competncia legislativa anteriormente referidos.
. Por conseguinte, parece que a ideia de norma de conduta no se retira
qualquer limite externo que no decorra j do Direito Internacional
Pblico, nos termos que acabei de expor. Resta examinar at que ponto
normas de Direito Internacional Privado do foro estabelecem limites
internos.
No sistema portugus no h limites genricos aplicao no espao
das normas de conflitos gerais.
Mas j conhece limites especficos aplicao no espao de certas
Com efeito, vigoram na ordem jurdica portuguesa certas
normas de conflitos que de um ou outro modo limitam o campo
de aplicao no espao de outras normas de conflitos:
O artigo 31., n.2 CC, quando limita a competncia da lei
nacionalidade para salvar a validade de negcios que tenham
sido celebrados no pas da residncia habitual segundo o
Direito deste pas que se considere competente ( um limite

norma que resulta da conjugao do artigo 25. com o artigo
31., n.1 CC);
O artigo 47. CC, quando consagra um desvio lei pessoal
em matria de capacidade para constituir direitos reais sobre
imveis ou para dispor deles quando a lex rei sitae se
considere competente ( um limite norma que resulta da
conjugao do artigo 25. com os artigos 31., n.1 e 32. CC
O artigo 61. LAV.
Normas que permitem tomar em considerao o Direito Internacional
Privado estrangeiro:alm das normas de remisso condicionada atrs referidas

(artigos 31., n.2 e 47. CC), h outras normas que permitem tomar em conta a
posio do Direito Internacional Privado estrangeiro, sem contudo limitarem a
aplicao no espao de normas de conflitos. Verifica-se;
Em matria de devoluo;
Na resoluo de questes prvias, quando excecionalmente seja de estabelecer
uma conexo subordinada;
Com outras normas de conexo condicionada.
Estes casos demonstram que a falta de interesses internos aplicao no espao
de uma norma de conflitos no implica territorialmente quanto aos rgos de
aplicao do Direito.
Sublinhe-se que em todos estes casos o Direito Internacional Privado

estrangeiro aplicado por fora do ttulo de aplicao que lhe dado pelas
normas de Direito Internacional Privado portugus.
E que o Direito Internacional Privado portugus mantm o controlo da
soluo final, designadamente o controlo da soluo material por meio da
reserva de ordem pblica internacional.
11. Do elemento de conexo: os critrios gerais aplicveis interpretao da norma de
conflitos tambm valem para a interpretao dos conceitos designativos do elemento de
conexo. Assim, importa distinguir dois momentos na interpretao e aplicao do
elemento de conexo:
A interpretao: trata-se da determinao do contedo do conceito que designa

o elemento de conexo, constituido em:
Os conceitos fticos;
Os conceitos tcnico-jurdicos: perante a diversidade do contedo atribudo a estes
conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessrio determinar

quais as regras e princpios jurdicos a que se deve recorrer.
a norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critrios aplicveis

em funo da sua fonte (internacional, europeia, transnacional ou interna):
Os conceitos designativos dos elementos de conexo contidos em

Convenes Internacionais e Regulamentos europeus devem ser objeto

de uma interpretao autnoma em relao s ordens jurdicas dos
Estados
Contratantes/Membros
singularmente
consideradas,
designadamente o ordenamento do foro;
As normas de fonte interna devem ser interpretadas no contexto do

sistema a que pertencem, mas tambm com autonomia relativamente
ao Direito material vigente neste sistema.
H que partir das regras e princpios de Direito material interno

para obter as notas dos conceitos designativos tcnico-jurdicos.
Mas as finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos podem
justificar a atribuio a estes conceitos de um sentido e alcance

diferente do atribudo aos conceitos homlogos de Direito material
interno.
Esta
diferena
traduzir-se-
normalmente
numa
maior
indeterminao dos conceitos designativos, o que lhes d uma

maior abertura a realidades jurdicas estrangeiras
Concretizao:
No espao: diz respeito determinao do lao em que se traduz o elemento

de conexo. a determinao do contedo concreto do elemento de conexo
pode no oferecer especiais dificuldades
sobretudo quando se trata de elementos de conexo que consistem em laos

fticos, trata-se apenas de estabelecer os factos relevantes.

a concretizao de elementos de conexo que se reportam a um vnculo
jurdico, a consequncias jurdicas ou a factos jurdicos suscita diversas

questes jurdicas.
No caso de elementos de conexo que se reportam a um vnculo jurdico

suscita-se desde logo a questo de saber se o elemento de conexo se
concretiza lege fori (com base na ordem jurdica do foro) ou lege causae (com
base na ordem jurdica cuja designao est em causa);
No que se refere aos elementos de conexo que se referem a
consequncias jurdicas que se projetam num determinado lugar, tambm

necessrio determinar se a consequncia jurdica se estabelece lege fori ou
lege causae.
Aqui a determinao do contedo concreto do elemento de
conexo relaciona-se com a reconduo da situao da vida

previso da norma de conflitos e, por conseguinte, deve ser
orientada pelos mesmos critrios que presidem qualificao
Assim, entendo que se interpreta com base no Direito de
Conflitos em jogo, mas tambm tem de se apreciar perante a lei

potencialmente aplicvel se ocorre no territrio do respetivo
Estado a leso de um bem jurdico.
Como elemento de conexo que consiste num facto jurdico temos a

designao pelos interessados do Direito aplicvel.

Geralmente a designao e objeto de um acordo das partes, caso em
que se suscita a questo de saber se a formao e a validade do

consentimento so apreciadas
segundo o Direito material do foro ou
segundo a lei escolhida.
Seguindo a melhor doutrina, os Regulamentos europeus

optam geralmente pela segunda soluo (artigo 4., n.5 RRI,
artigo 6., n.1 RRIV e artigo 22., n.3 RRV).
Contedo mltiplo e falta de contedo: h um problema de contedo
mltiplo quando no caso concreto surgem vrios laos, que se estabelecem

com diferentes Estados, reconduzveis ao mesmo conceito designativo.
pode ser resolvido por uma norma especial:
o que se verifica com a nacionalidade. Os artigos 27. e 28. Lei

Nacionalidade estabelecem critrios de resoluo dos concursos de
nacionalidades.
Nos termos do artigo 27. LN, se uma das nacionalidades for a
portuguesa esta que prevalece.

Por fora do artigo 28. LN, em caso de concurso de duas ou mais
nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado

em cujo territrio o plurinacional tenha a sua residncia habitual.
Se no tiver residncia habitual num dos Estados de que nacional,
releva a nacionalidade do Estado com que mantenha a vinculao

mais estreita.
Manifesta-se aqui o princpio da nacionalidade efetiva.
Na determinao da vinculao mais estreita haver que atender a
todos os laos, de carter objetivo ou subjetivo, que exprimam

ligao a uma sociedade estadual.
Levanta-se a questo de saber se o artigo 28. LN tambm se aplica

quando uma das nacionalidades estrangeiras for a de um Estado da
Unio Europeia.
No acrdo Micheletti (1992), o TCE entendeu que para efeitos
de direito de estabelecimento a nacionalidade relevante sempre

a do Estado Membro.
Valer isto para outros efeitos, designadamente para a aplicao
das normas de conflitos?
Marques dos Santos defendeu que sim;
Dario Moura Vicente restringe s liberdades europeias;
Lima Pinheiro: defende que sim, pois seria indesejvel que

em Portugal um plurinacional fosse tratado como nacional de
um Estado para uns efeitos e como nacional de outro Estado
para outros.
Na falta de norma especial, o problema deve resolver-se
com base na interpretao da norma de conflitos

Falta de contedo: quando se conclui pela falta de contedo concreto do
elemento de conexo h que atender, em primeiro lugar, norma especial que

resolva o problema.
o artigo 12. da Conveno de Nova Iorque Relativa ao Estatuto do
Aptrida determina que a lei pessoal do aptrida a do pas do domiclio

que deve ser entendido no sentido de residncia habitual.
Se o aptrida no tiver residncia habitual, releva a lei do pas da

residncia ocasional.
A aplicao da Conveno de Nova Iorque no alterar substancialmente a
situao existente perante o artigo 32., n.1, 1. parte CC, que determina
que a lei pessoal do aptrida a do lugar onde tiver a residncia habitual.
E se o aptrida no tiver residncia habitual?

O n.2 do mesmo artigo resolve o problema, remetendo para o n.2
do artigo 82. CC.

De onde decorre que releva a residncia ocasional e, se esta
faltar, at o simples paradeiro.
No havendo norma especial que resolva o problema h que

atender ao critrio geral estabelecido pelo artigo 23., n.2, 2. parte
CC, que manda recorrer lei que for subsidiariamente competente.
Na falta de conexo subsidiria, resta o recurso ao Direito material
do foro, por aplicao analgica do disposto no artigo 348., n.3

CC.
No tempo: colocado pelos elementos de conexo mveis que so aqueles

cujo contedo concreto suscetvel de sofrer alterao no tempo
aqueles cujo contedo concreto suscetvel de sofrer alterao no tempo.
Da que h que se fale de uma sucesso de estatuto
Em matria de sucesso de estatutos h duas teorias fundamentais:
Baptista Machado: H analogia entre a sucesso de estatutos e o conceito
de leis no tempo e, por conseguinte, so aplicveis analogicamente as

regras gerais do Direito Intertemporal.

Ferrer Correira e Isabel de Magalhes Collao: No possvel formular
regras gerais em matria de sucesso de estatutos.
Para a soluo dos problemas de sucesso de estatutos deve recorrer-se

a uma interpretao da norma de conflitos que suscita o problema.
Lima Pinheiro: defende que esta tese serve uma base metodolgica
mais segura.
determinao do momento relevante para a concretizao do

elemento de conexo um problema de interpretao da norma de
conflitos que o utiliza.
A fixao dos momentos relevantes da conexo deve depender, em
ltima instncia, do complexo de fins que subjaz norma de

conflitos em causa e ao sistema de Direito Internacional Privado em
que se integra.
Na sucesso de estatutos, estamos em presena de duas ordens
jurdicas vigentes.
O que muda a situao da vida: h um deslocamento da
situao da vida relativamente aos Estados em presena, que leva

a que o lao, considerado relevante para designar o Direito
aplicvel, se passe a estabelecer com um Estado diferente.
Este
elemento
espacial
est
ausente
intertemporal., do conflito de leis no tempo.
no
conflito
Mas pode admitir-se uma certa analogia entre os critrios

valorativos que presidem escolha do momento relevante da
conexo e os que fundamentam as solues do Direito
Intertemporal, bem como no que toca salvaguarda da
continuidade das situaes jurdicas constitudas.
ter como limite a compatibilidade dos resultados a que
conduz com as finalidades prosseguidas pela norma de

conflitos em causa e com os princpios gerais do Direito
de Conflitos que ela integra.
Na resoluo dos problemas de sucesso de estatutos importa
distinguir dois aspetos:

A determinao do momento relevante da conexo: em certos
casos o legislador fixou o momento relevante;
Na omisso do legislador, a fixao do momento relevante da

conexo , como se sublinhou, um problema de interpretao
da norma de conflitos em causa.
No entanto, na medida em que outra coisa no resulte
desta interpretao, so de aplicar analogicamente as

regras gerais de Direito Intertemporal.
De onde decorre que releva a conexo no momento da
verificao dos factos (constitutivos, modificativos ou

extintivos das situaes jurdicas) que estejam em
causa.
A conjugao dos estatutos em presena: nesta matria a
doutrina internacionalprivatista tem afirmado, face dos

diferentes sistemas locais de Direito Internacional Privado, a
existncia de um princpio da continuidad a destruio ou
modificao essencial das situaes constitudas tem de firmar-se
em valores ou princpios supraordenados s exigncias gerais da
segurana jurdica e confiana dos sujeitos jurdicos quando
objetivamente justificada na permanncia da situao existente.
e das situaes jurdicas preexistentes.
a destruio ou modificao essencial das situaes

constitudas tem de firmar-se em valores ou princpios
supraordenados s exigncias gerais da segurana jurdica e
confiana dos sujeitos jurdicos quando objetivamente
justificada na permanncia da situao existente.
Assim, a situao validamente constituda sob o imprio
do estatuto anterior deve persistir em caso de mudana de

estatuto, a menos que se lhe oponham razes
suficientemente ponderosas.4
Certas disposies especiais sobre sucesso de estatutos podem ser vistas como manifestaes particulares deste
princpio. Por exemplo, o artigo 29. CC. O Princpio da continuidade tambm pode reclamar o desenvolvimento de
solues materiais especiais para certos problemas de sucesso de estatutos. Encontramos exemplos destas solues
materiais especiais nos n.2 a 5 do artigo 3. CSC, no caso de transferncia internacional da sede da sociedade.
Nacionalidade dos indivduos: a nacionalidade dos indivduos tem relevncia na

determinao do seu estatuto pessoal, como elemento de conexo primrio nos
termos do artigo 31., n.1 CC e, enquanto nacionalidade comum, em matria de
relaes de famlia (artigos 52. e 53. CC e 8., alnea c) RRIV).
Fora do estatuto pessoal, a nacionalidade comum releva em matria de
responsabilidade extracontratual, nos casos residuais em que se aplique o

artigo 45., n.3 CC.
Quanto interpretao deste conceito designativo, h que partir da noo geral

de nacionalidade como vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa a um
Estado. Mas este vnculo pode assumir diferentes significados.
Por vezes fala-se de nacionalidade a propsito de vnculos entre indivduos e
entidades supraestaduais que no so Estados. o que se verifica com a dita

nacionalidade comunitria ou europeia.
Esta expresso incorreta. A cidadania da Unio Europeia no uma
nacionalidade. A cidadania europeia encontra-se prevista nos artigos 9. e

11., n.3 TUE e na Parte II TFUE (artigos 19. e seguintes).
cidado da UE toda a pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado

Membro (artigo 9 TUE e 20., n.1 TFUE).
Atendendo funo da norma de conflitos, a nacionalidade relevante para o

Direito de Conflitos portugus a nacionalidade do Estado soberano (Seja ela a
nacionalidade primria ou secundria).
Passando agora concretizao do elemento de conexo, surgem teoricamente

duas possibilidades:
A concretizao lege fori, mediante a aplicao do Direito do foro;
A concretizao da lege causae: mediante a aplicao do Direito do Estado cuja
nacionalidade est em causa: aqui impe-se referir o princpio, de Direito

Internacional Pblico geral, da liberdade dos Estados na determinao dos
seus nacionais.
Decorre deste princpio que a nacionalidade se tem de estabelecer segundo
o Direito do Estado cuja nacionalidade est em causa. A concretizao fazse, portanto, lege causae.
Residncia habitual: no Direito Internacional Privado portugus, a residncia

habitual desempenha tradicionalmente o papel o elemento de conexo subsidirio
geral em matria de estatuto pessoal.
Encontra-se estabelecido, para os aptridas, no artigo 32., n.1 CC, bem
como, com base numa interpretao autnoma dos preceitos, no artigo 12.,
n.1 Conveno Nova Iorque Relativa Estatuto Aptridas.
O mesmo elemento de conexo releva, enquanto residncia habitual
comum, na falta de nacionalidade comum, nos artigos 52., n.2, 53., n.2,
54., 57., n.1 e 60., n.3 CC.
Observe-se que a residncia habitual comum a residncia habitual no

mesmo Estado soberano.
Por residncia habitual dos indivduos de entender o seu centro da vida pessoal
(independentemente de uma autorizao de residncia). O conceito de residncia
j contm uma nota de permanncia. Mas a residncia pode ser ocasional, caso
em que h um centro de vida que, embora dotado de certa permanncia,
precrio.
Uma residncia s passa a ser habitual quando, tendo sido estabelecida sem
um limite temporal prximo, dure efetivamente durante um considervel lapso

de tempo.
Poderemos ento definir residncia habitual, dando azo a um problema de
contedo mltiplo.
Neste caso deve relevar a residncia habitual do Estado a que o

indivduo esteja mais estreitamente ligado.
Na falta de residncia habitual, as Convenes aplicveis, mandam

atender no caso dos aptridas e dos refugiados polticos residncia
simples, convergindo com o disposto no artigo 32., n.2 CC, que
remetia para a residncia ocasional.
A utilizao do elemento de conexo residncia habitual com respeito a entes

coletivos, nos RRI e RRII, vem introduzir uma pluralidade de conceitos de
residncia habitual (artigo 19. RRI e 23. RRII).
Com efeito, relativamente aos entes coletivos, o conceito de residncia
habitual tem natureza tcnico-jurdica, entendendo-se que corresponde ao

local onde se situa a administrao central ou, no caso de o contrato, o facto
danoso ou o dano dizer respeito a um estabelecimento situado noutro pas, o
local onde se situa este estabelecimento.
A designao pelo interessado ou interessados: a designao pelas partes o

elemento de conexo primrio em matria de negcios obrigacionais, como
decorre do artigo 3. RRI, do artigo 41. CC e, ainda, do artigo 5. CH 1979.
A escolha do Direito aplicvel tambm admitida, por esta Conveno da
Haia, com respeito s relaes que se estabeleam entre o representado e o

terceiro e entre o intermedirio e o terceiro (artigos 14. e 15.).
Este elemento de conexo surge ainda em matria de pessoas coletivas
internacionais no artigo 34. CC.

Com o Regulamento Roma II, a designao pelas partes passou a constituir
tambm o elemento de conexo primrio em matria de obrigaes

extracontratuais (artigo 14.), embora, na prtica, sejam reduzidos os casos em
que ocorre uma designao nesta matria.

O mesmo se diga da designao permitida, muito limitadamente, em
matria de divrcio e separao (artigo 5. RRIV) e em matria de

sucesses por morte (artigo 22. Regulamento sobre sucesses).
O domiclio: o elemento de conexo domiclio, enquanto entendido como

vnculo jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espao
territorial, tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos
Perante o artigo 32. CC, em matria de estatuto pessoal, era a lei da

residncia habitual , a conexo subsidiria geral na falta de nacionalidade.
Com a entrada em viro na nossa ordem jurdica da Conveno de Nova
Iorque Relativa ao Estatuto dos Aptridas (1954), poder ser questionado

se a situao alterada.
Na verdade, o artigo 12., n.1 CNI 1954 ), submete o estatuto pessoal

do aptrida lei do pas do domiclio.
Sucede, porm, que estas Convenes no definem o relevante conceito

de domiclio, por forma que os Estados Contratantes so livres de o
determinarem.
No interesse de uma interpretao uniforme das Convenes, esta

determinao no dever ser feita com base no Direito (material ou
conflitual) interno, mas com recurso a uma interpretao autnoma.
Esta interpretao autnoma aponta no sentido da relevncia do centro
efetivo e estvel da vida pessoal do aptrida, que corresponde noo
de residncia habitual.
Por conseguinte, embora formalmente o elemento de conexo

tambm releve para a determinao da lei pessoal dos aptridas e
dos refugiados polticos, em resultado apenas desempenha um papel
residual em determinados casos.
o que se verifica, em matria de representao voluntria,
quando seja competente a lei do domiclio profissional nos

termos do artigo 39., n.3 CC, e quanto validade formal das
disposies por morte (artigo 27., n.1 Regulamento sobre
Sucesses).
Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma variedade de
regulamentaes materiais do domiclio que se projeta numa pluralidade de

conceitos de domiclio.
No conceito de domiclio, quando utilizado em normas de conflitos de

fonte interna, devem incluir-se uma nota objetiva de permanncia num
determinado lugar e uma nota subjetiva de inteno de a permanecer.
De resto o conceito deve ser aberto a vnculos de domiclio diferentes

dos estabelecidos pela ordem jurdica do foro, contanto que
comparveis.
tambm surge aqui a alternativa entre uma concretizao lege fori e uma
concretizao lege causae. Esta alternativa corresponde at certo ponto s
duas teses tradicionais da matria:
Tese da qualificao lege fori: o domiclio determina-se sempre segundo

as regras do Direito do foro;
Tese da qualificao territorial: manda atender lei do Estado em cujo

territrio se situa o domiclio em causa, para a sua determinao.
Lima Pinheiro:mostra-se mais favorvel harmonia internacional
de solues.
Por isso, em tese geral, deve preferir-se a concretizao lege
causae do elemento de conexo domiclio quando utilizado em

normas de fonte interna
J o conceito de domiclio utilizado no artigo 12., n.1 CNI
1954 deve ser entendido, por fora de uma interpretao

autnoma, como residncia habitual.
Quanto ao domiclio profissional do artigo 39., n.3 CC, poder
admitir-se uma concretizao lege fori.
Encontramo-nos aqui fora do mbito do estatuto pessoal,

num domnio em que tem de se atender mais proteo de
terceiros que estabilidade. A concretizao lege fori permite
a determinao do Direito aplicvel com mais facilidade e
certeza. Quer isto dizer que estabelecer o domiclio
profissional, em Portugal ou no estrangeiro, ser aplicvel o
disposto no artigo 83. CC.
A sede da pessoa coletiva: surge no artigo 33. CC e no artigo 3., n.1, 1. parte
CSC, enquanto sede principal e efetiva da administrao. Mas a sede estatutria
tambm releva em matria de sociedades comerciais (artigo 3., n.1, 2. parte
CSC) e de pessoas coletivas internacionais (artigo 34. CC).
O lugar da celebrao: o elemento de conexo da celebrao utilizado, em

matria de forma do negcio jurdico, nos artigo s36., 50. e 51. CC, artigo 11.
RRI, 21. RRII e 27. Regulamento sobre sucesses, designadamente. Foi tambm
acolhido relativamente s obrigaes voluntrias no artigo 42., n.2 CC
O lugar da situao da coisa:o lugar da situao da coisa o principal elemento de

conexo em matria de posse e direitos reais.
o que resulta do artigo 46., n.2 e 2 CC. O lugar da situao da coisa
tambm utilizado em matria de capacidade para constituir direitos reais

sobre imveis, e para dispor deles, nos termos do artigo 47. CC.
Enfim, o lugar da situao da coisa releva residualmente ainda no domnio
da representao voluntria, quando esta se refira disposio ou

administrao de bens imveis, nos termos do artigo 39., n.4 CC.
O lugar da produo do efeito lesivo: o lugar da produo do efeito lesivo

(formalmente lugar onde ocorre o dano) releva em matria de responsabilidade
extracontratual (artigo 4., n.1 RRII).

O artigo 45., n.1 CC, que passou a ter um mbito de aplicao residual
perante o Regulamento Roma II, utiliza o elemento de conexo lugar da

atividade causadora do prejuzo, que se encontra mais prximo da soluo
tradicional, que consistia na aplicao da lei do lugar do delito.
O artigo 45., n.2 CC tambm concede determinada relevncia do lugar da
produo do efeito lesivo.

12. Remisso para ordenamentos jurdicos complexos: os ordenamentos jurdicos
complexos suscitam ao Direito de Conflitos dois problemas5
Quando que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico

complexo?
O artigo 20. CC s se refere remisso feita pelo ordenamento de conexo

nacionalidade.
Como proceder quando o elemento de conexo seja a residncia habitual,
o domiclio, o lugar da celebrao, o lugar do efeito lesivo, o lugar da

situao da coisa, etc.? H duas posies:
Ferrer Correia: entende que quando o elemento de conexo aponta

diretamente para determinado lugar no espao ser competente o
sistema em vigor neste lugar;
Os textos legislativos a considerar so o artigo 20. CC, o artigo 19., n.1 Conveno Roma, artigo 22., n.1 RRI,
artigo 25., n.1 RII, artigo 19. CH1979, os artigos 14. e 15. RRIV e os artigos 36.e 37. Regulamento sobre
sucesses.
Isabel de Magalhes Collao: defende que a remisso da norma de

conflitos feita, em princpio, para o ordenamento do Estado
soberano.
Lima Pinheiro: Esta segunda posio parece-me de preferir,
porque ao Direito Internacional Privado compete determinar o

Direito aplicvel, quando a situao est em contacto com mais de
um estado sobreano, e no resolver conflitos internos.
Em princpio, a norma de conflitos de Direito Internacional
Privado, quando remete para o Direito estadual, f-lo para o

Direito de um Estado soberano.
Neste sentido, apontam os artigos 36. e 37. Regulamento

sobre sucesses.
J em matria de obrigaes contratuais e extracontratuais e de
contratos de mediao e representao resulta do disposto nos

artigos 22., n.1 RRI, 25., n.1 RRII e 19. CH1979 que a
remisso seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes
instrumentos entendida como uma referncia direta a um dos
sistemas locais.
O legislador internacional e europeu, porm, no contemplou

a hiptese em que as partes designem a ordem jurdica
complexa no seu conjunto. Neste caso, inevitvel considerar
a remisso como feita ao ordenamento local do Estado

soberano e proceder determinao do sistema aplicvel nos
termos que se seguem.
O Regulamento Roma III adotou uma posio intermdia em
matria de divrcio e separao judicial:
a remisso feita pelas normas de conflitos no caso de uma

ordem jurdica complexa de base territorial , em princpio,
entendida como uma referncia direta a um dos sistemas
locais (artigo 14., alneas a) e b));
mas a referncia lei da nacionalidade, bem como a

referncia no caso de ordem jurdica complexa de base
pessoal, so entendidas como uma referncia feita, em
princpio, ordem jurdica complexa no seu conjunto (artigos
14., alnea c) e 15.).
Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico

complexo, como se determina, entre os vrios sistemas que nele vigoram, o
aplicvel ao caso?
Os princpios que orientam a determinao do sistema aplicvel, dentro do
ordenamento complexo, so dois

Pertence ao ordenamento jurdico complexo resolver os conflitos de leis
internos e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicvel;

Se, porm, o ordenamento complexo no resolver o problema, deve
aplicar-se, de entre os sistemas que vigoram no mbito do ordenamento

complexo, o que tem uma conexo mais estreita com a situao a regular.
Vejamos para o elemento de conexo:
Nacionalidade:
Ordenamento jurdico de base territorial: em conformidade com o primeiro
princpio, o n.1 do artigo 20. CC determina que pertence ao ordenamento

jurdico complexo fixar o sistema interno aplicvel.
No mesmo sentido dispem os artigos 36., n.1 e 37. RRV.
Parece que na falta de concordncia entre todos os ordenamentos locais
ser suficiente o acordo daqueles que esto em contacto com a situao

sobre a competncia de um deles.
No sendo possvel resolver a questo com base no Direito Interlocal
vigente na ordem jurdica complexa, o n.2 do artigo 20. CC presume

analogia com o Direito Internacional Privado e prescreve o recurso ao
Direito Internacional privado unificado.
E se tambm no houver Direito Internacional Privado unificado?
O n.2 do artigo 20. CC manda atender lei da residncia habitual.

Esta parte do preceito suscita divergncias de interpretao:
Para Isabel Magalhes Collao s releva a residncia habitual
dentro do Estado da nacionalidade.
H uma lacuna descoberta atravs de interpretao restritiva

do artigo 20., n.2, in fine CC.
A funo deste preceito indicar o sistema aplicvel de entre

os que integram o ordenamento complexo.
Como este preceito no fornece um critrio para determinar

o sistema aplicvel quando a residncia habitual se situa fora
do Estado da nacionalidade, surge uma lacuna.
Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao princpio da

conexo mais estreita.;
Lima Pinheiro: cr ser o melhor entendimento o formulado

por Isabel Magalhes Collao.
Por conseguinte, em matria de estatuto pessoal, quando a
residncia habitual for fora do Estado da nacionalidade,

devemos aplicar, de entre os sistemas que integram o
ordenamento complexo, aquele com que a pessoa est
mais ligada.

Neste sentido tambm pode invocar-se a analogia com o
disposto no artigo 28. LN, relativo ao concurso de

nacionalidades.
Para determinar esta conexo mais estreita h que
atender a todos os laos objetivos e subjetivos que

exprimam uma ligao entre a pessoa em causa e um
dos sistemas vigentes no ordenamento complexo e,
designadamente, ao vnculo de subnacionalidade que
nos Estados federais se estabelea com os Estados
federados, ao vnculo de domiclio e, na sua falta,
ltima residncia habitual ou ltimo domiclio dentro
do Estado da nacionalidade.
Para a escola de Coimbra aplica-se a lei da residncia habitual
mesmo que esta se situe fora do Estado da nacionalidade. Creio

Ordenamento jurdico de base pessoal: o artigo 20., n.3 CC tambm
consagra o princpio de que pertence ao ordenamento complexo determinar o

sistema pessoal competente.
Assim, so aplicveis as normas de Direito Interpessoal da ordem jurdica
designada, incluindo tanto as normas de conflito interpessoais como as

normas de Direito material especial.

O legislador sups que o ordenamento complexo de base pessoal dispor
sempre de critrios para determinar o sistema pessoal aplicvel. Mas isto

pode no se verificar.
Neste caso devemos aplicar o sistema com o qual a situao a regular tem
uma conexo mais estreita.
No seja a nacionalidade: este caso no contemplado pelo artigo 20. CC,

razo por que, fora do mbito de aplicao e instrumentos supraestaduais, e
seguindo-se o entendimento de Isabel Magalhes Collao, h uma lacuna.
Esta lacuna deve ser integrada por aplicao analgica do artigo 20. CC.
no caso de remisso para um ordenamento complexo de base territorial se

deve sempre atender ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional
Privado unificados de que o ordenamento complexo disponha.
Como proceder se no houver Direito Interlocal nem Direito
Internacional Privado unificados?
Se a remisso operada pela norma de conflitos apontar para um

determinado lugar no espao ou diretamente para determinado sistema
local h que entender a remisso operada pela norma de conflitos
como uma remisso para o sistema local.
Quando os elementos de conexo apontam para um determinado lugar

no espao, h que considerar os sistemas locais como se fossem
autnomos e entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para um

lugar no espao, est a remeter indiretamente para o sistema que a
vigora.
Quanto aos elementos de conexo que no indiquem um preciso lugar

no espao, atender-se- igualmente ao sistema local para que
diretamente remetam.
No caso de o elemento de conexo ser a designao pelas partes e de as

partes terem designado a ordem jurdica complexa no seu conjunto
dever aplicar-se o sistema local que apresenta a conexo mais estreita
com a situao.
No plano dos resultados a diferena entre as doutrinas do Isabel Magalhes

Collao e de Ferrer Correia menor do que parece, por duas razes:
Ferrer Correia
admite a transmisso de competncia dentro do
ordenamento complexo, dando assim relevncia s solues dos conflitos

interlocais a vigentes;
Isabel de Magalhes Collao concede que quando a ordem jurdica
complexa no resolve o problema haver que entender a remisso feita

pela norma de conflitos como referncia a um dos sistemas locais.
No caso de remisso para um ordenamento complexo de base pessoal
operada por um elemento de conexo que no seja a nacionalidade deve

sempre atender-se, por aplicao analgica do artigo 20., n.3 CC, s normas
de Direito Interpessoal da ordem jurdica designada.
Na falta de normas de Direito Interpessoal que resolvam o problema deve
ser aplicado o sistema com o qual a situao a regular tem uma conexo
mais estreita ( a soluo consagrada pelo artigo 37. Regulamento sobre
sucesses).
13. A devoluo ou reenvio: o problema o seguinte: devemos aplicar a lei designada,
mesmo que esta no se considere competente, ou devemos ter em conta o Direito
Internacional Privado da lei designada?
A resposta a da a este problema depende do sentido e alcance que atribumos

referncia feita pela nossa norma de conflitos.
Ser que esta referncia se dirige direta e imediatamente ao Direito material da
lei designada ou ser que, diferentemente, esta referncia pode abranger o

Direito Internacional Privado da lei designada?
Referncia material: quando a referncia se dirige direta e imediatamente ao
Direito material da lei designada

Referncia global: quando a referncia que tem em conta o Direito
Internacional Privado da lei designada.
So trs os pressupostos da devoluo:

Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira;

Que a remisso possa no ser entendida como uma referncia material;
Que a lei estrangeira designada no se considere competente.
A devoluo pode constituir-se em:

Um retorno de competncia: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a
soluo da questo para o Direito do foro. Podemos ter:

Retorno direto: quando L2 remete para L3 com referncia global e L3, por
sua vez, devolve para L1.

Uma transmisso de competncia: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a
soluo da questo para outro ordenamento estrangeiro. Podemos ter:

Transmisso em cadeia: quando L2 remete para L3, com referncia global
e esta lei tambm no se considere competente, devolvendo para uma L4.

Transmisso com retorno: quando, por exemplo, L3 remeta para L2 (uma
vez que a L2 assumir-se- como L1 face L3 , que se assumir como L2

neste retorno)
Possibilidades de resoluo do problema:

Tese da referncia material: segundo esta tese a referncia feita pela norma de
conflitos sempre e necessariamente entendida como uma referncia material,

i.e., como uma remisso direta e imediata para o Direito material da lei
designada. No interessa o Direito de Conflitos da lei designada.
encontra-se atualmente consagrada em matria de obrigaes, no artigo

15. Conveno Roma, artigo 20. RRI (em regra) e no artigo 24. RRII; e
no artigo 11. RRIV, em matria de divrcio e separao.
o principal argumento a favor da tese da referncia material o respeito

pela valorao feita pelo legislador na escolha da conexo mais
adequada, a justia da conexo veiculada pelo Direito de Conflitos.
Aceitar a devoluo implica abdicar da escolha consagrada na norma de
conflitos do foro.
Contra a tese da referncia material pode no entanto invocar-se o

princpio da harmonia jurdica internacional. Ao ignorar o Direito de
Conflitos estrangeiro a tese da referncia material fomentaria a
desarmonia internacional de solues.
Teoria da referncia global: segundo esta teoria, a remisso da norma de conflitos

para uma ordem jurdica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu
Direito de Conflitos. Embora as normas de conflitos tenham por funo designar
o Direito material competente, quando remetam para uma ordem jurdica
estrangeira a designao das normas materiais aplicveis no feita direta e
imediatamente, antes feita com a mediao do Direito de Conflitos da ordem
jurdica estrangeira.

Baseia-se:
Princpio da harmonia jurdica internacional;
Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em relao s normas
materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurdico ou da integrao das

normas de conflitos na previso das normas materiais.
Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurdico, o

Direito material e o Direito de Conflitos so subsistemas
suficientemente autnomos para que seja perfeitamente concebvel que
outra ordem jurdica determina a aplicao desse Direito material
apesar de ele no ser competente segundo o Direito de Conflitos do
sistema a que pertence.
Tem como objees:

de fundo: ao fazer a referncia global o Direito de Conflitos do foro vai
renunciar ao seu juzo de valor sobre a conexo mais adequada para

acompanhar o critrio de conexo do Direito de Conflitos estrangeiro
de natureza prtica:
Transmisso ad infinitum: pode acontecer que L2 remeta para L3, L3 para

L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se chegue
definitivamente a nenhuma lei.
Lima Pinheiro cr que o valor desta objeo diminuto.
Pingue-pongue perptuo ou crculo vicioso: Em caso de retorno entre dois

sistemas que praticam referncia global, L1 acompanha a remisso feita
por L2 para L1 e L2 acompanha a remisso feita por L1 para L2. S
possvel quebrar o crculo vicioso se um deles praticar referncia
material.
A referncia global uma teoria desenvolvida fundamentalmente
pela doutrina, que assume menor relevo na prtica.
Teoria da devoluo simples: a remisso da norma de conflitos do foro abrange

as normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a
remisso operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referncia
material.
A devoluo simples tem a vantagem de ser relativamente fcil de aplicar e de

evitar as situaes de pingue-pongue perptuo.
Mas verifica-se que s casualmente a devoluo simples leva harmonia
internacional de solues. Com efeito, a devoluo simples leva a aceitar o

retorno direto mesmo que L2 no aplique L1.
A devoluo simples tambm leva a aceitar a transmisso de competncia para
L3 mesmo que esta lei no seja aplicada por L2 nem se considere competente.
Teria da devoluo integral (foreing country theory / devolua dupla): na

devoluo integral, o tribunal do foro deve decidir a questo transnacional tal
como ela seria julgada pelo tribunal do pas da ordem jurdica designada.
Em princpio a devoluo integral assegura que o tribunal de L1 aplicar a

mesma lei e dar a mesma soluo ao caso que o tribunal de L2.
a norma de conflitos remete para a ordem estrangeira no seu conjunto,

incluindo as prprias normas de L2 sobre a devoluo.
Assim, atende ao tipo de referncia feito por L2.
A tese da devoluo integral pressupe , em caso de retorno, que a ordem
jurdica designada no pratica tambm devoluo integral, sob pena de

crculo vicioso ou pingue-pongue perptuo.
Para quebrar o crculo preciso recorrer devoluo simples ou

referncia material. ainda de observar que o juiz do foro no pode
colocar-se exatamente na posio do juiz estrangeiro.
Lima Pinheiro: Por forma geral, pode dizer-se que a devoluo deve ser
admitida como um mecanismo de correo do resultado a que conduz no caso
concreto a aplicao da norma de conflitos do foro, quando tal seja exigido pela
justia conflitual.
No quadro da justia conflitual, principalmente o princpio da harmonia
internacional de solues que pode fundamentar a aceitao da devoluo.
este princpio que est subjacente ao regime consagrado nos artigos 17.,
n.1 e 18., n.1 CC.

No entanto, o princpio do favor negotii e a ideia de favorecimento de
pessoas que so merecedoras de especial proteo tambm tm um papel a

desempenhar e, justificam, designadamente, que perante normas de
conflitos que visam favorecer estes resultados materiais a devoluo s seja
admitida quando favorea ou, pelo menos, no prejudique, estes resultados
materiais
Regime vigente:
Regra geral: o artigo 16. CC estabelece que a referncia das normas de

conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em
contrrio, a aplicao do Direito interno dessa lei.
Quando o artigo 16. CC se refere a Direito interno quer significar o
Direito material.
O mesmo se diga da utilizao da mesma expresso nos artigos 17. e
18.CC.
Deste preceito resulta que a referncia material enunciada como regra geral.
Mas no resulta a adoo da tese da referncia material, visto que se admite
preceito em contrrio

Isto verifica-se desde logo nos artigo 17., 18., 36., n.2 e 65., n.1, in
fine CC.
Bapstista Machado: o artigo 16. CC no contm um princpio geral, mas uma
regra pragmtica que admite desvios nos casos em que se aceita a devoluo.
Esta posio dificultaria a possibilidade de extenses analgicas.
Transmisso de competncia: o artigo 17. CC permite sob certas

condies a transmisso de competncia.
Nos termos do seu n.1, se, porm, o Direito Internacional Privado da lei
referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislao e

esta se considerar competente para regular o caso, o Direito interno
dessa legislao que deve ser aplicado.
Remeter deve entender-se como aplicar.
Os pressupostos da transmisso de competncia so, portanto, dois:

Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa aplique
outra ordem jurdica estrangeira;

Que esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia.
A transmisso de competncia tambm de admitir num caso de

transmisso em cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere

competente. Esta hiptese no diretamente visada pelo texto do
artigo 17., n.1 CC, mas abrangida pela sua ratio.
Logo, pode dizer-se, com Marques dos Santos, que os pressupostos

so:
Que L2 aplique Ln (pode ser L3, L4, etc.);
Que Ln se considere competente.
O artigo 17., n.2 CC determina que cessa o disposto no n.1 do mesmo

artigo, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal
e o interessado residir habitualmente em territrio portugus ou em pas
cujas normas de conflitos considerem competente o Direito interno do
Estado da sua nacionalidade.
Este preceito aplica-se em matria de estatuto pessoal 6.

Nesta matria, a transmisso de competncia, estabelecida nos
termos do n.1, cessa em duas hipteses:

O interessado tem residncia habitual em Portugal;
O interessado tem residncia habitual noutro Estado que aplica o Direito
material do Estado da nacionalidade.
Aqui d-se relevncia ao elemento de conexo residncia habitual, mas para dificultar a aplicao de uma lei diferente
da lei da nacionalidade. a primazia da conexo nacionalidade que sai realada.
Deve entender-se que interessado aquele que desencadeou o

funcionamento do elemento de conexo que designou L2.
A 2. parte do artigo 17., n.2 CC releva quando o interessado tem

residncia habitual noutro Estado que aplica a lei da nacionalidade.
Nesta hiptese, verificamos que a lei da nacionalidade remete para
um Estado que no o da residncia habitual.

Portanto, a lei da nacionalidade no consagra, em princpio,
relativamente a dada matria que para ns se integra no estatuto

pessoal, os elementos de conexo normalmente relevantes neste
matria: a nacionalidade, o domiclio ou a residncia habitual.
E verificamos que face lei da residncia habitual aplicvel a lei da
nacionalidade
Nestas circunstncias, a harmonia internacional no justificaria o
abandono da conexo julgada mais adequada para reger o estatuto

pessoal, a lei da nacionalidade. Por isso cessa a devoluo e
aplicamos a lei da nacionalidade .

Observe-se que o artigo 17., n.2 CC tambm faz cessar a devoluo
quando L3 a lei do domiclio, se este no coincidir com a residncia

habitual, e a lei da residncia habitual aplicar a lei da nacionalidade.

A harmonia internacional especialmente importante em matrias do
estatuto pessoal e, em princpio, mais importante a harmonia com a lei da

nacionalidade do que a harmonia com a lei da residncia habitual.
Em certos casos, porm, o artigo 17., n.3 CC vem repor a

transmisso de competncia: assim como o artigo 17., n.2 CC s se
aplica quando h transmisso de competncia face ao artigo 17., n.1
CC, o artigo 17., n.3 CC s se aplica quando antes se tenham
verificado as previses das normas contidas no n.1 e 2.
Determina este preceito que ficam, todavia, unicamente sujeitos
regra do n.1 do artigo 17. CC os casos de tutela e curatela, relaes

patrimoniais entre os cnjuges, poder paternal, relaes entre
adotante e adotado e sucesso por morte, se a lei nacional indicada
pela norma de conflitos devolver para a lei da situao dos bens
imveis e esta se considerar competente.
So quatro os pressupostos deste preceito:
Que se trate de uma das matrias nele indicadas;
Que a lex rei sitae se considere competente;
Que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de competncia
previstos no n.2.
Retorno: o artigo 18. CC vem admitir, sob certas condies, o retorno de

competncia.
O artigo 18., n.1 CC estabelece que se o Direito Internacional Privado da
lei designada pela norma de conflitos devolver para o Direito interno

portugus, este o Direito aplicvel.
O retorno de competncia depende, pois, em principio, de um nico
pressuposto:
que L2 aplique o Direito material portugus.
Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto
operado por um sistema que pratica devoluo simples.
dificuldades suscita a hiptese de retorno direto em que L2 no remeta

direta e imediatamente para o Direito material portugus, mas antes
condicione a resposta ao sistema de devoluo portugus
O retorno pode ser indireto. O que interessa que L2 aplique o Direito

material portugus
Tambm neste caso de admitir o retorno mesmo que uma lei

instrumental fique em desarmonia, por no aplicar o Direito material
portugus.
Baptista Machado para o caso de L2 fazer devoluo integral, defendeu que

seria de aceitar o retorno, porque se o Direito portugus aceitar o retorno
L2 aplicar o Direito material portugus.
O argumento, salvo o devido respeito, encerra um paralogismo,
visto que tem de entrar com a concluso nas premissas: ns

aceitamos o retorno se L2 aplicar o Direito material portugus; L2
aplica o Direito material portugus se ns aceitarmos o retorno.
Temos um raciocnio circular
Mas h razes de fundo para no aceitarmos neste caso o retorno: o
retorno no necessrio para haver harmonia; se ns aplicarmos

L2, L2 considera-se competente. No se justifica sacrificar o nosso
critrio de conexo. E o nosso Direito de Conflitos assenta na ideia
de paridade da lei do foro e da lei estrangeira.
Noutros casos em que L2 no remete incondicionalmente para o

Direito material portugus, dificilmente o retorno poder ser aceite,
porquanto, em princpio, no ser condio necessria ou condio
suficiente para haver harmonia com L2.
O retorno tambm limitado em matria de estatuto pessoal. Com

efeito, o artigo 18., n.2 CC estabelece que quando, porm, se trate de
matria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa s
aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua residncia
habitual ou se a lei do pas desta residncia considerar igualmente
competente o Direito interno portugus.
S se aceita em duas hipteses:
Quando o interessado tem residncia habitual em Portugal
Quando o interessado tem residncia habitual num Estado que aplica o
Direito material portugus
Este preceito s se aplica quando h retorno nos termos do n.1.
Nos casos em que a lei da residncia habitual se considera competente

ou aplica a uma lei estrangeira que no a da nacionalidade h
transmisso mas no h retorno.
em caso de retorno, se o elemento de conexo da lei da

nacionalidade designa a lei portuguesa, tal significa, por regra, que
h uma conexo forte com a ordem jurdica do foro. Se h, por
regra, forte conexo com o foro, tambm por regra a harmonia com
a lei da nacionalidade no justifica o abandono do critrio de
conexo do foro.
O favor negotii como limite devoluo: o artigo 19., n.1 CC manifesta a

preocupao de facilitar e desenvolver o comrcio internacional por meio do
favorecimento da validade e eficcia dos negcios jurdicos e, por isso, paralisa
a devoluo.
E isto vem significar uma primazia do favor negotii sobre a harmonia

internacional.
Sempre que haja devoluo por fora dos artigos 17. e 18. CC esta
devoluo paralisada se L2 for mais favorvel validade ou eficcia do

negcio ou legitimidade de um estado que a lei aplicada atravs da
devoluo.
Ferrer Correia e Baptista Machado vieram defender uma dita

interpretao restritiva que limita o alcance do preceito com base na
ideia de tutela da confiana.
o artigo 19., n.1 CC s seria aplicvel s situaes j constitudas e
desde que a situao esteja em contacto com a ordem jurdica

portuguesa ao tempo da sua constituio. S neste caso o
interessado ou interessados poderiam ter confiado na vlida
constituio da situao segundo a lei designada pela nossa norma
de conflitos
Lima Pinheiro: discorda.

Esta reduo teria de ser justificada luz do fim da norma ou de
outros princpios ou valores do sistema de Direito de Conflitos.

Ora, tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princpio
do favor negotii relativamente harmonia internacional.

fundamentar o disposto no artigo 19., n.1 CC na tutela da
confiana pressuporia que os sujeitos das situaes transnacionais se

podem orientar pelas nossas normas de conflitos, mas no pelas
nossas normas sobre devoluo.
Tal restrio do Direito de conflitos que desempenha uma
funo orientadora da conduta dos sujeitos das situaes

transnacionais afigura-se muito duvidosa.
Casos em que no admitida a devoluo:
a devoluo no admitida quando a remisso feita pelo elemento de
conexo designao pelos interessados, utilizado mormente nos artigos

34. e 41. CC.
Com efeito, o n.2 do artigo 19. CC determina que cessa igualmente o

disposto nos mesmos artigos , se a lei estrangeira tiver sido designada
pelos interessados, nos casos em que a designao permitida.
No se aplicam os artigos 17. e 18. CC dada a natureza do
elemento de conexo.
A devoluo tambm no admitida em certas matrias reguladas por
Direito de Conflitos europeu e internacional.
No que toca s obrigaes, o artigo 15. Conveno Roma, o artigo

20. RRI (em princpio) e o artigo 24. RRII excluem o reenvio, quer se

trate da lei designada pelas partes quer da lei objetivamente
determinada.
O mesmo se verifica com o artigo 11. RRIV.

Pelo menos em matria de obrigaes, estes preceitos no excluem
que as partes designem aplicvel um sistema globalmente

considerado, incluindo o respetivo Direito de Conflitos.
Neste caso, tem de ser tomado em conta o Direito de Conflitos da
lei designada.
Mas aqui trata-se de respeitar a vontade das partes e no de
devoluo.
Enfim, o artigo 42. CVM (valores mobilirios) exclui a devoluo em
certas matrias relativas a valores mobilirios.

Regimes especiais de devoluo:
No Cdigo Civil: encontramos disposies especiais sobre devoluo em
matria de forma, nos artigos 36., n.2 e 65., n.1, in fine.
Aqui o favor negotii atua como fundamento autnomo de devoluo. o

favorecimento da validade formal do negcio e no apenas a harmonia
jurdica internacional o objetivo que prosseguido pela admissibilidade
da devoluo nestes casos.
O n.1 do artigo 36. CC contm uma conexo alternativa, que abre
a possibilidade de o negcio obedecer forma prescrita por uma

das duas leis a indicadas.
O n.2 cria uma terceira possibilidade: a observncia da forma
prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do

lugar da celebrao.
No se exige que L3 se considere competente.
Est aqui a grande diferena com o regime contido no artigo
17., n.1 CC.

Tem-se entendido que o artigo 36., n.2 CC adota um sistema
de devoluo simples.
Mas ser de entender o termo remete de modo diferente no

artigo 36., n.2 CC e no artigo 17., n.1 CC?
Lima Pinheiro: creio que no.
O que releva a lei aplicada pela lei do lugar da
celebrao.
O favorecimento da validade formal no deve ser cego
importncia da harmonia com L2 e confiana

depositada no Direito Internacional Privado desta lei.
Por isso este caso de devoluo deve ser entendido em
termos de devoluo integral.
O que ficou expresso quanto ao artigo 36., n.2 CC aplica-se

hiptese de devoluo admitida pelo artigo 64., n.1, in fine CC.
Aqui a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade para

salvar a validade formal de uma disposio por morte.
Regulamento sobre Sucesses (RRV): O Regulamento sobre Sucesses,
alterando a orientao at a seguida pelos regulamentos europeus, admite

a devoluo em caso de remisso para a lei de um terceiro Estado (i.e, um
Estado que no vinculado pelo Regulamento).
a devoluo admitida quando as normas de Direito Internacional

Privado do terceiro Estado remetam (artigo 34., n.1 Regulamento
RRV):
Para a lei de um Estado Membro; ou
Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente.
A devoluo no opera quando a lei aplicvel sucesso resultar da

clusula de exceo (artigo 21., n.2 RRV) ou escolha pelo autor da
sucesso (artigo 22. RRV), em matria de validade formal das
disposies por morte feitas por escrito (artigo 27. RRV) e da

aceitao ou do repdio da herana (artigo 28. RRV), nos termos do
artigo 34., n.2 RRV.
a remisso operada pela lei do Estado terceiro para outro
ordenamento deve ser entendida em termos de aplicabilidade da lei

deste ordenamento.
A referncia s normas de Direito Internacional Privado do
terceiro Estado sugere que sero tidas em conta no s as suas

normas de conflitos mas tambm o seu sistema de devoluo; o
princpio da harmonia jurdica internacional aponta no mesmo
sentido.
Parece que o preceito admite a devoluo sempre que a lei de um
terceiro Estado considera aplicvel a lei de um Estado Membro,

mesmo que no seja o Estado Membro do foro.
Isto abrange, por conseguinte, casos de transmisso de
competncia (para a lei de um Estado-Membro que no o do

foro) e casos de retorno.
A aceitao do retorno parece justificada, neste caso, desde que
se entenda que ele s opera quando a lei do terceiro Estado

considere aplicvel o Direito material do foro ou de outro
Estado Membro.
Caracterizao do sistema de devoluo: so trs as caractersticas do sistema

de devoluo vigente na ordem jurdica portuguesa:
A regra geral a da referncia material:
isto decorre no tanto dos pressupostos da devoluo enunciados nos n.1
dos artigos 17. e 18. CC mas dos limites colocados devoluo pelos
n.2, em matria de estatuto pessoal, pelo artigo 19. CC e pela maioria dos
instrumentos internacionais e europeus.
Os artigos 17. e 18. CC contm regras especiais:
que admitem a devoluo, configurando um sistema de devoluo sui
generis, visto que no corresponde devoluo simples nem devoluo

integral.
No entanto, parece mais prximo na sua inspirao da devoluo integral,
visto que a devoluo depende sempre do acordo com L2.

Em matria de forma do negcio jurdico admite-se a transmisso de
competncia para uma lei que no esteja disposta a aplicar-se para obter a
validade formal do negcio (artigos 36. e 65. CC).
14. Fraude lei: no Direito de Conflitos Internacional Privado, trata-se geralmente de

alcanar o resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a manobra defreaudatria
consiste no afastamento da lei que contm essa norma proibitiva, na fuga de uma ordem
jurdica para outra mas tambm concebvel a defraudao de normas imperativas no
proibitivas atravs do afastamento da lei que as contm.
Os regulamentos europeus so omissos sobre a relevncia da fraude lei no
Direito de Conflitos.
Para alm de ser desejvel que este instituto fosse abrangido por uma
codificao europeia do Direito Internacional Privado, entendo que a
jurisprudncia do TCE/TJUE no condiciona a atuao das normas internas
dos Estados Membros nesta matria, ser, porm, bem vinda uma clarificao
do TJUE sobre a possibilidade de a fraude lei ser autonomamente
sancionada dentro do domnio de aplicao destes Regulamentos.
Tal como conformado pelo Direito de Conflitos portugus, o instituto da
fraude lei constitui um instrumento da justia da conexo e um limite tico
colocado autonomia privada na modelao do contedo concreto dos
elementos de conexo.
Os elementos da fraude lei so:
Elemento objetivo: consiste na manipulao com xito do elemento de
conexo ou na internacionalizao fictcia de uma situao interna.

Para que se verifique a manipulao com xito do elemento de conexo,
tem de haver, em primeiro lugar, uma manobra contra a lei normalmente
aplicvel.
Em suma, a fraude lei em Direito de Conflitos pressupe que haja
uma norma material defraudatria mas tutela a justia da conexo e no
a justia material.
A manipulao tem de ter xito, i.e., tem de desencadear o
chamamento de uma lei diferente.
Com Ferrer Correia, podemos ainda afirmar que no haver
fraude no caso de a conduta fraudulenta consistir na mudana de
nacionalidade e o naturalizado se integrar seriamente na sua nova
comunidade nacional.
Neste caso, poder dizer-se que h inicialmente fraude lei
mas que a fraude sanada pela integrao efetiva na nova
comunidade nacional.
Elemento subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicao de uma norma
imperativa que seria normalmente aplicvel.
necessrio dolo que incide sobre a modelao do contedo concreto do
elemento de conexo ou sobre a internacionalizao fictcia da situao
interna.

importa referir casos em que o legislador qualifica o elemento de conexo de
modo a evitar ou dificultar a fraude. Fala-se, a este respeito, de medidas
preventivas da fraude. Assim:
no artigo 33., n.1 CC, quanto lei pessoal da pessoa coletiva, o legislador
manda atender sede principal e efetiva da administrao da pessoa coletiva.
Evita-se assim a relevncia de uma sede fictcia;
Assim tambm em certos casos de imobilizao do elemento de conexo em
que se fixa definitivamente o momento da sua concretizao.
Por exemplo, no artigo 55., n.2 CC, quando se determinava que em caso
de mudana de lei competente na constncia do matrimnio s pode
fundamentar a separao ou o divrcio algum facto relevante perante a lei
competente ao tempo da sua verificao
Sano fraude: existem duas opinies:
Fernando Olavo: Fraus omnia corrumpit , considera que todos os atos integrados
no processo fraudulento, incluindo, por exemplo, a prpria naturalizao no
estrangeiro, so nulos ou para todos os efeitos inoperantes.
Restante doutrina (incluindo Lima Pinheiro): o Estado do foro no pode
declarar invlida a aquisio de uma nacionalidade estrangeira. O que o
Direito de Conflitos do foro pode fazer recusar a essa naturalizao
qualquer efeito na aplicao da norma de conflitos.

O caminho seguido pelo legislador portugus, no artigo 21. CC, vai neste
segundo sentido.
Dispe este preceito que na aplicao das normas de conflitos so

irrelevantes as situaes de facto ou de direito criadas com o intuito
fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstncias,
seria competente.
Do texto do artigo 21. CC decorre claramente que a sano da
fraude lei no Direito de conflitos se confina quilo que respeite
aplicao das normas de conflitos.
Sendo irrelevante a manipulao do elemento de conexo ou a
internacionalizao fictcia com intuito fraudulento, a sano da
fraude consiste em aplicar a lei normalmente competente.
Irrelevante a manipulao ou a internacionalizao, no os atos
praticados.
Hoje geralmente aceite que a fraude lei estrangeira tambm deve ser
sancionada.
Outra questo a de saber se no tratamento da fraude lei
estrangeira se deve ter em conta a posio da lei defraudada. Esta
questo divide a doutrina portuguesa:

Ferrer Correia e Baptista Machado no diferenciam entre a
sano da fraude lei do foro sano da fraude lei
estrangeira;
Isabel Magalhes Collao defende que enquanto fraude lei do
foro sempre sancionada a fraude lei estrangeira s
sancionada em dois casos:
Se a lei estrangeira defraudada tambm sanciona a fraude;
Se embora a lei estrangeira defraudada no sancione a fraude
est em causa, na perspetiva do Direito Internacional Privado
do foro, um princpio do mnimo tico nas relaes
internacionais, que no se conforma com o desrespeito da
proibio contida na lei normalmente competente.
Em minha opinio, a fraude lei estrangeira que no reaja
fraude deve ser sancionada, excecionalmente, quando seja
eticamente intolervel face do Direito de Conflitos portugus.
15. Qualificao:
em sentido amplo: trata-se de resolver os problemas de interpretao e aplicao da
norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos tcnicojurdicos utilizados
na sua previso. Estes conceitos delimitam o objeto da remisso (cujo objeto so
situaes da vida ou aspetos de situaes da vida transnacional

em sentido estrito: a qualificao tradicionalmente concebida como a operao pela
qual se subsume uma situao da vida, ou um seu aspeto, no conceito tcnicojurdico utilizado para delimitar o objeto da remisso.
O interesse e a dificuldade da qualificao est, em primeira linha, em saber se dada
realidade se reconduz previso de determinada norma, designadamente se
reconduzvel norma x ou norma y.
O nosso sistema de Direito de Conflitos dispe de uma norma relevante em matria de
qualificao. Nos termos do artigo 15. CC, a competncia atribuda a uma lei abrange
somente as normas que, pelo seu contedo e pela funo que tm nessa lei, integram o
regime do instituto visado na regra de conflitos
Operaes envolvidas na qualificao: Tradicionalmente, a qualificao
encarada segundo um esquema subsuntivo, baseado na lgica formal, o silogismo
de subsuno.
Assim, em sentido amplo, o problema da qualificao envolve trs momentos:
Estabelece-se a premissa maior, que a previso da norma de conflitos: o
estabelecimento desta permisso envolve a interpretao da proposio
jurdica, por forma a determinar a previso normativa, mediante um
enunciado das suas notas concetuais.
Estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitao do objeto da
remisso: i.e., a determinao das situaes da vida que se vo subsumir.

Em rigor, a premissa menor no constituda por factos, mas por um
enunciado de que as notas caractersticas da previso normativa se
encontram preenchidas em determinada situao da vida.
Subsuno: traduzindo-se na reconduo da matria delimitada na previso
normativa. Corresponde qualificao em sentido estrito. um momento
largamente pr determinado pelos dois anteriores.
Interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso : no
Cdigo Civil, o legislador optou por utilizar na previso das normas de
conflitos conceitos tcnico-jurdicos que se reportam a categorias de situaes
jurdicas definidas pelo seu contedo tpico e por notas funcionais ou a
questes parciais.
A seco do Cdigo Civil dedicada ao Direito de Conflitos reproduz
grosso modo toda a sistemtica do Cdigo Civil e, com ela, a classificao
germnica das situaes jurdicas
um classificao que reparte as matrias em centros de regulao
numa tica pragmtica e que reflete certos elementos culturais
Esta distino tambm seguida pela Conveno de Roma, pelo
Regulamento Roma I e Roma II
A primeira questo que se coloca relativamente interpretao dos conceitos
tcnico-jurdicos utilizados na previso das normas de conflitos de fonte
interna a de saber a que Direito recorrer para o efeito.
A soluo clssica consiste no recurso aos conceitos homlogos do Direito

material do foro.
Neste sentido, invoca-se a unio pessoal entre o legislador do Direito
de Conflitos e o legislador de Direito material interno ou o princpio da
unidade do sistema jurdico.
Contra esta tese de assinalar que se os conceitos que delimitam o
objeto da remisso tiverem o contedo que decorre expressamente ou
por via da construo jurdica do Direito material interno eles vo
deixar de fora realidades jurdicas diferentes existentes no Direito
estrangeiro.
Em suma, h a necessidade de uma maior abertura dos conceitos
das normas de conflitos.
Esta insuficincia clssica levou Rabel a formular uma conceo segundo
a qual na formulao e na interpretao dos conceitos das normas de
conflitos nos deveramos basear no Direito Comparado. conceo de
Rabel de objetar que no pode ser o Direito Comparado a decidir qual o
sentido e alcance dos conceitos das normas de conflitos.
De iure constituto, como o Direito comparado no Direito positivo, no
pode ser o Direito comparado a decidir qual o alcance do conceito de
uma norma de conflitos.

Saber at onde o conceito utilizado na previso da norma de conflitos
abarca contedos jurdicos estrangeiros estranhos ao Direito do foro
um problema de interpretao da norma que o intrprete tem de
resolver mediante o emprego dos critrios de interpretao do sistema
em que se integra a norma de conflitos.
Como afirma Isabel Magalhes Collao, o mtodo da comparao
de Direitos um instrumento, no uma soluo.
Martin Wolff: deve-se abandonar a determinao do conceito utilizado
pela norma de conflitos do foro lex causae.
Pelas mesmas razes, tambm no se deve, em princpio, seguir esta

conceo.
O sentido e alcance do conceito utilizado na norma de conflitos

depende das finalidades prosseguidas pelo Direito Internacional
Privado do foro, e no das opes feitas pela lex causae.
Lima Pinheiro:
normas de conflitos de fonte interna: a de partir do Direito material do
foro, retirando da sua anlise notas para a determinao do conceito
empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as finalidades
especficas prosseguidas pelo Direito de Conflitos.
a interpretao ancorada no Direito material do foro, mas

autnoma.
Normas de fonte supraestadual:a interpretao dos conceitos utilizados

na sua previso deve obedecer aos critrios atrs enunciados.
No caso das normas de conflitos contidas em Convenes internacionais, a
interpretao tem de ser autnoma relativamente s ordens jurdicas
nacionais
individualmente
consideradas
assentar
numa
comparao de Direitos.
No que toca s normas de conflitos contidas em Regulamento da Unio
Europeia, a interpretao tambm deve ser autnoma: no deve ser
feita referncia ao Direito de um dos Estados em presena, mas
antes ter em conta o contexto da disposio e o objetivo
prosseguido pelas normas em causa e a conformidade com os
direitos fundamentais protegidos pela ordem jurdica comunitria ou
com outros princpios gerai do Direito comunitrio.
Delimitao do objeto da remisso :
para a sua delimitao, a
previso das normas de conflitos utiliza conceitos tcnico-jurdicos que

atendem ao contedo jurdico tpico e (ou) a critrios funcionais.
O objeto da norma de conflitos so as situaes da vida ou aspetos
A caracterizao tem de incidir sobre a situao da vida em causa
e consiste na determinao da relevncia jurdica desta situao.
A que sistema pedir a caracterizao da situao da vida?
So duas respostas as possveis:
Ao Direito material do foro

mas tal opo apresenta vrios inconvenientes e contrria
ideia de paridade de tratamento entre a lei e a lei estrangeira.
A competncia atribuda a um Direito deve ter em conta o

contedo e os fins das normas materiais que, neste Direito,
so aplicveis situao.
Por conseguinte, s devemos aplicar por fora de um norma

de conflitos as normas materiais que correspondem
categoria normativa utilizada na previso da norma de
conflitos.
por esta razo que o alcance material da remisso
limitado.
Ao Direito material da lex causae, i.e., da lei competente:

se determinarmos a relevncia jurdica da situao segundo o
Direito material do foro, para nesta base designarmos a lei
estrangeira competente, mas excluirmos a aplicao das
normas desta lei, quando no corresponderem categoria
normativa utilizada pela previso da norma de conflitos,

vamos gerar, desnecessariamente, problemas de falta de
normas aplicveis.
levaria neste caso a negar tutela jurdica de uma situao
que tutelada pelo sistema ou sistemas com que est mais
conectada, o que contradiz a justia da conexo.
Da que parea prefervel a caracterizao lege causae.
Procederemos segundo um mtodo de tentativas:

Na delimitao do objeto da remisso, perguntamos s
vrias ordens jurdicas em presena qual a relevncia
jurdica que dariam aos factos se lhes fossem aplicveis.
A caracterizao s tem de ser feita segundo o Direito
material do foro quando a ordem jurdica do foro for
uma das potencialmente aplicveis, i.e., quando a lex
fori for tambm uma potencial lex causae.
A caracterizao feita por via de uma indagao acerca das

proposies jurdico-materiais aplicveis ao caso em cada
uma das ordens jurdicas potencialmente competentes
Atendemos ao conjunto dos efeitos jurdicas estatudos
pelas normas materiais em causa, designadamente
definio de poderes e deveres.
Atendemos, necessariamente, aos institutos em que estas

normas se inserem, e, mais em geral, aos nexos
intrassistemticos existentes, s finalidades prosseguidas
por essas normas ou institutos e funo jurdica dos
institutos, i.e., ao papel que desempenham no sistema
jurdico
Qualificao em sentido estrito: trata-se de reconduzir a matria, o
concretum caracterizado juridicamente nos termos anteriormente
expostos, ao conceito empregue na previso da norma de conflitos.
Vertente positiva: a reconduo da matria ao conceito utilizado na
previso da norma de conflitos, que desencadeia a aplicao desta
norma;
Vertente negativa: no reconduo da matria aos conceitos
utilizados na previso de outras normas de conflitos, que determina
o seu afastamento.
Em suma, embora o objeto da qualificao, as situaes da vida ou
aspetos parcelares, tenha de ser caracterizado face da lei ou leis
potencialmente aplicveis, a ltima palavra sobre a qualificao do
objeto deve ser proferida segundo o critrio de qualificao do sistema
a que pertencem as normas de conflitos em jogo.
Embora a caracterizao seja feita lege causae , a qualificao feita lege
fori, rectius, segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicvel.
Dificuldades suscitadas pelo dpeage: com este fracionamento das situaes da

vida temos, por um lado, as dificuldades que suscita a delimitao dos aspetos
que so abrangidos por uma e outra das normas de conflitos em jogo e, por
outro, o do concurso e falta de normas aplicveis
delimitao: surge principalmente quando as situaes, com o contedo que
lhes atribudo pelas leis em presena, tm um carter misto, pondo em
jogo mais do que uma norma de conflitos que se reporta a categorias de
situaes jurdicas.
A delimitao vem a traduzir-se na reconduo das questes parciais a

uma ou outra das normas de conflitos aplicveis.
. Noutros casos, o legislador indica que determinadas questes esto

submetidas a uma norma de conflitos. Por exemplo, o artigo 12. RRI.
Em muitos casos, porm, no se pode contar com uma indicao do
legislador. Podemos distinguir entre um:
Ncleo ou contedo mnimo determinado do conceito utilizado
para delimitar pela previso da remisso:
abrange
conjunto
de
questes
jurdicas
que
so
indubitavelmente abrangidas pela previso da norma, razo por

que no suscitam dificuldades de delimitao.

Zonas cinzentas ou perifricas: suscitam um problema especfico de
interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso das
normas de conflitos em jogo.
A resoluo deste problema exige uma apreciao dos
fundamentos que subjazem s normas de conflitos em presena,
tendo tambm em ateno os fins gerais do Direito de Conflitos
Esta apreciao h de fornecer o critrio orientador, que

deve exprimir os nexos funcionais e axiolgicos entre as
normas de conflitos em presena.
Exgese do artigo 15. CC: Este preceito s faz aluso ao primeiro

momento da qualificao interpretao dos conceitos que delimitam o
objeto da remisso , quando se refere ao regime do instituto visado na
regra de conflitos.
Quanto delimitao do objeto da remisso, o artigo 15. CC j

contm uma indicao importante: manda atender ao contedo das
normas aplicveis e funo que tm no sistema a que pertencem.
Aponta-se aqui claramente no sentido de uma caracterizao lege causae
A qualificao em sentido estrito indiretamente visada no incio do

preceito: a competncia atribuda a uma lei abrange somente.
Diretamente esta parte do preceito diz respeito ao alcance jurdicomaterial da remisso e, por conseguinte, sua estatuio.

na caracterizao e qualificao em sentido estrito a lei aponta no
sentido que vem sendo defendido pela doutrina portuguesa,
designadamente por Isabel Magalhes Collao e Ferrer Correia:
A determinao do sentido e alcance do conceito utilizado na
previso da norma e a delimitao do objeto da remisso (que
ocorrem nos dois primeiros momentos da qualificao) prdeterminam o alcance jurdico-material da remisso (que integra a
estatuio da norma de conflitos).
Com efeito, da repartio de matrias operada pelas categorias
normativas utilizadas nas normas de conflitos pode resultar que
diversos aspetos da mesma situao sejam reconduzveis a
normas de conflitos diferentes.
Essas categorias normativas delimitam o objeto da remisso
com recurso a notas jurdicas e, por conseguinte, a
reconduo de diversos aspetos da situao a vrias
categorias normativas feita em funo da conformao
jurdica da situao por diferentes complexos normativos
contidos no Direito ou Direitos aplicveis.
Da resulta que a remisso operada por cada uma das
normas de conflitos em causa para determinado Direito
s pode, em princpio, abranger o complexo normativo
que conforma o aspeto da situao que reconduzvel
categoria normativa utilizada na sua previso.
Os conceitos utilizados na previso das normas de conflitos para

delimitar o objeto da remisso atuam como uma janela atravs da
qual o aplicado do Direito olha duas vezes:
a. Num primeiro olhar, a janela recorta as situaes da vida
que podem ser reconduzidas previso da norma;
b. Num segundo olhar, a janela delimita as proposies
jurdico-materiais que podem ser chamadas pela norma.
Por isso se afirmou que estes conceitos desempenham uma dupla
funo:
a. Delimitam o objeto da norma;
b. Delimitam o alcance material da remisso.
Da resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam
uma remisso de alcance jurdico-material limitado.

15. Problemas de interpretao e aplicao do Direito de Conflitos: o Direito
Internacional Privado no pode ignorar certas dificuldades que do processo conflitual
advm para a soluo do caso, nem se desinteressa, em geral, da adequao da soluo
s circunstncias do caso concreto, sobretudo aquelas que resultam do carter
internacional das situaes em causa
Para alguns autores, estes problemas, ou uma parte deles, so apenas problemas
de aplicao do Direito material competente;
Lima Pinheiro: a soluo a dar a estoutros problemas especiais no pode deixar

de ser orientada por critrios que o intrprete deve construir a partir da estrutura
e dos fins do sistema conflitual relevante
Mas a caracterizao lege causae no obsta a que o critrio de qualificao
seja fornecido pelo sistema de Direito Internacional Privado a que pertence a

norma de conflitos e que a qualificao seja um problema de interpretao das
Do mesmo modo, tambm a resoluo dos problemas especiais de
interpretao e aplicao das normas de conflitos orientada pela sua

interpretao, ainda que atendendo ao contedo regulativo e aos fins das
ordens jurdicas em presena
Adaptao:
Adaptao problema: ser utilizado com respeito a determinados casos em

que a aplicao de dois Direitos materiais competentes a uma mesma situao

transnacional origina dificuldades, que so solucionadas por meio de um
ajustamento das normas em presena
(v.g. artigos 26., n.2 CC e 32. RRV)
Adaptao soluo: encarada geralmente como uma modificao das

normas materiais ou das normas de conflitos
modelao do critrio de deciso do caso concreto, atravs de uma
extenso ou restrio da previso da norma ou de uma alterao dos

efeitos que desencadeia no caso concreto
nestes casos aplicada para resolver problemas de contradio

normativa ou valorativa ou de incoerncia na regulao da mesma
situao da vida por normas que se vo pedir a diferentes leis (na
adaptao problema);
mas tambm
como consequncia da interveno da ordem pblica internacional,

podemos ter de introduzir ajustamentos na aplicao da lei estrangeira;
na resoluo de problemas de sucesso de estatutos poderemos ter de

ajustar solues materiais; trata-se geralmente de casos de transposio
que tm de ser solucionados por meio de adaptao
pode suceder excecionalmente que o problema jurdico-material seja

alterado
essencialmente
por
circunstncias
decorrentes
da
internacionalidade da situao
Portanto, a adaptao-soluo tem lugar em casos que no so adaptao-
problema.
h casos de contradio normativa ou valorativa ou de incoerncia entre
normas, que seriam casos de adaptao-problema, e que no so

solucionados por uma modelao do critrio da deciso
o que se verifica com a maioria dos casos de concurso de normas

aplicveis
A adaptao-soluo uma tcnica que pode ser utilizada na resoluo dos
problemas mais diversos
Lima Pinheiro: adaptao no deve ser encarada como um problema especial

de interpretao e aplicao do Direito de Conflitos nem, de outro modo, como
uma figura da teoria geral do Direito Internacional Privado.
A adaptao soluo deve introduzir o mnimo de modificaes necessrias

resoluo do problema. estas modificaes, tanto quanto possvel, devem
ser feitas ao nvel do Direito de Conflitos
A adaptao ao nvel do Direito material vem a traduzir-se em solues

que podem no corresponder a nenhuma das ordens jurdicas em presena
e que so formuladas a posteriori pelo rgo de aplicao do Direito

a adaptao das normas de conflitos favorece a harmonia jurdica
internacional, porquanto as solues conflituais so mais facilmente

generalizveis que as solues materiais.
Quando no for possvel solucionar o problema ao nvel do Direito de
Conflitos, e tiver de se recorrer adaptao ao nvel do Direito material,

esta deve ser guindada pelo princpio do mnimo dano lei ou leis
competentes, semelhana do que se verifica no caso de atuao da
reserva da ordem pblica internacional, mas com aplicao a todas as leis
competentes sujeitas a adaptao, sejam elas estrangeiras ou do foro.
Na resoluo do caso tem de se atender aos princpios jurdicos, tem de

se
atuar
clusulas
gerais,
tem
de
se
concretizar
conceitos
indeterminados, o que possibilita uma maior flexibilidade no

ajustamento especificidade da situao internacional concreta, sem
haver necessidade de modificar os critrios de deciso. Claro , no
entanto, que a norma estrangeira tem de ser entendida como o seria
pelos respetivos rgos de aplicao do Direito, pelo que no se pode
excluir uma maior rigidez na aplicao de determinado Direito
estrangeiro.
Questo prvia: so quatro os pressupostos de um problema de questo prvia

no Direito de Conflitos:
Na previso da norma material aplicvel por fora de uma norma de conflitos
integra-se um pressuposto cuja verificao constitui matria abrangida por

outra norma de conflitos;

Para reger a questo principal competente uma lei estrangeira.
H uma divergncia entre a norma de conflitos portuguesa aplicvel questo
prvia e a norma de conflitos da lei reguladora da questo principal aplicvel

questo prvia.
A divergncia entre o Direito Internacional Privado da lex fori e o da lex causae
leva apreciao da questo prvia segundo leis diferentes que do soluo

diferente questo prvia.
Apresentam-se duas solues:

Tese da conexo autnoma (Lima Pinheiro, Helena Brito e Dario Moura Vicente):
aplicar a norma de conflitos do foro para determinar o Direito aplicvel

questo prvia.
Perante este entendimento, o problema, a bem dizer, nem existe, sendo
bvio que as normas de conflitos de um sistema se aplicam quer a questo

se suscite como principal ou como prvia.
descoberta do problema deve-se, assim, aos defensores da tese da

conexo subordinada
Tese da conexo subordinada (Wengler e Baptista Machado):
aplicar a norma de
conflitos da lei reguladora da questo principal para determinar o Direito

aplicvel questo prvia.
Lima Pinheiro: No h uma precedncia lgica nem uma hierarquia entre a

questo que se suscita a ttulo principal e a que se suscita a ttulo prejudicial.
Assim, nenhuma precedncia lgica ou hierarquia se descobre.
Por acrscimo, podem ainda ser invocados trs argumentos contra a tese da
conexo subordinada:
O princpio da harmonia internacional;
A certeza jurdica sobre a lei aplicvel;
A prpria estrutura de sistemas de Direito de Conflitos:
como o portugus, o modo como espelham o carter analtico do

Direito Internacional Privado, ao submeterem diversos aspetos das
situaes a diferentes normas de conflitos, parece no se compatvel
com uma regra geral de conexo subordinada.
O exposto no exclui que, excecionalmente, possa ser de seguir a tese

da conexo subordinada.
se, perante o Direito vigente, em certas matrias em que vigora
Direito de Conflitos unificado:

artigo 10., n.1 Conveno Haia sobre a Lei Aplicvel s
Obrigaes Alimentares (1973)

artigo 11., alnea a) Protocolo da Haia sobre a Lei Aplicvel s
Obrigaes Alimentares, mas no o imposto por este

instrumento
Nos casos em que seja de seguir a conexo subordinada, esta deve, em

princpio, ser entendida no sentido de se aplicar o Direito Internacional
Privado da ordem jurdica reguladora da questo principal, no seu
conjunto, e no s a sua norma de conflitos geral.
Isto inclui, designadamente, as normas sobre a devoluo, o sistema
de reconhecimento de decises estrangeiras e as normas de

conflitos
especiais
(nomeadamente
as
ligadas
normas
autolimitadas).
Concurso e falta de normas: decorrem do fracionamento de situaes da vida

pelo Direito de Conflitos. Em princpio, este fracionamento traduz-se na sujeio
de aspetos diferentes das mesmas situaes a diversas normas de conflitos
Concurso de normas de conflitos: quando em consequncia de diferentes valoraes
dos mesmos aspetos das situaes da vida ou do recurso a meios tcnicojurdicos diferentes para tutelar valores substancialmente idnticos por parte
das leis em presena, surgirem como simultaneamente aplicveis ao mesmo
aspeto de uma situao da vida, duas ou mais leis, por fora de duas ou mais
O concurso pode apresentar trs configuraes:

Existe uma contradio entre as normas materiais das leis em presena, por estas
desencadearem consequncias jurdicas incompatveis entre si
As consequncias jurdicas das normas materiais das leis em presena so

compatveis entre si, mas a sua aplicao simultnea constituiria uma contradio
valorativa
Nada obsta aplicao simultnea das normas materiais das leis em presena.
Falta de normas aplicveis: quando
resultar que no surjam como aplicveis
quaisquer normas das leis em presena.

Nesta situao, estes casos so, em princpio, simtricos aos casos de
concurso de normas aplicveis.

Em suma, a soluo dos problemas de falta de normas aplicveis passa, em
primeira linha, por uma adaptao ao nvel do Direito de Conflitos.
Substituio e transposio: so problemas que surgem quando uma situao

da vida suscita questes que devem ser apreciadas segundo Direitos materiais
diferentes.
Trata-se da sua conjugao segundo prejudicabilidade e de preordenao.
Na substituio: o preenchimento de um elemento da previso da norma
material de uma ordem jurdica deve ser apreciado segundo uma ordem
jurdica diferente.
Parte-se da primeira ordem jurdica para a segunda.

O contedo jurdico conformado pela segunda ordem jurdica um
mero pressuposto de aplicao da norma da primeira ordem jurdica

(norma pressuponente).
Entre
estas ordens jurdicas estabelece-se um nexo de
prejudicabilidade ou pressuposio.
A doutrina tradicional configurou a substituio como um

problema de equivalncia funcional entre uma relao de
Direito interno, considerada pelo Direito interno como
condio de um determinado efeito jurdico, e uma relao
anloga de Direito estrangeiro. Seria um problema de
aplicao do Direito material.
Lima Pinheiro: trata-se de reconduzir uma situao da vida,

ou um seu aspeto, com o contedo jurdico que lhe
atribudo por uma ordem jurdica, previso da norma
material de outra ordem jurdica.
no um problema de equivalncia de institutos jurdicos,
mas de qualificao jurdico-material de uma situao

concreta.
este problema de qualificao jurdico-material tem de
especfico a circunstncia de surgir no contexto da

regulao de situaes transnacionais pelo Direito

Internacional Privado e, portanto, de na colocao do
problema e, porventura, na sua soluo, se dever ter em
conta as finalidades prosseguidas pelo Direito de
Conflitos.
Se a interpretao da norma pressuponente no
fornecer
indicaes
em
sentido
contrrio,
substituio envolve um raciocnio de analogia.

Em princpio, o Direito de Conflitos do foro deve
respeitar as solues em matria de substituio

seguidas na ordem jurdica da norma pressuponente.
No de excluir, porm, que as finalidades

prosseguidas pelo Direito de Conflitos possam
justificar desvios a estas solues.
A substituio pode exigir uma adaptao ao

nvel do Direito material pressuponente.
Nem
sempre
conjugao
de
estatutos
diferentes pode ou deve luz da interpretao

das normas de conflitos em presena , ser feita
segundo uma tica de substituio
Na transposio: postula-se que o contedo jurdico que uma situao tem
face de determinado Direito, deve, tanto quanto possvel, ser respeitado

face de outra ordem jurdica, designadamente quando esta for chamada a
reger a produo de certos efeitos.
Parte-se da ordem jurdica que d contedo jurdico situao e no da

ordem jurdica que rege a produo dos efeitos.
Entre as duas ordens jurdicas estabelece-se, por isso, uma relao
de preordenao.
A situao primariamente conformada por uma ordem jurdica
diferente daquelas que vai disciplinar a produo de certos

efeitos.
Lewald:
utilizou o conceito de transposio principalmente para dois
casos:
Interpretao de negcio jurdico impregnado por ordem jurdica

diferente da que chamada para o reger
Destino das situaes duradouras em caso de estatutos.
Lima Pinheiro:
Quanto ao primeiro caso: trata-se de um puro problema de

interpretao do negcio jurdico, em que no cabe entrar nesta sede;
Quanto ao segundo: j h um problema especial de aplicao do

Direito de Conflitos quando o Direito de Conflitos regula

separadamente a formao, validade, interpretao de um negcio
jurdico, por um lado, e os seus efeitos, ou parte deles, por outro.
H que transpor os efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex

contractus, para o estatuto dos efeitos.
A transposio do estatuto do negcio para o estatuto dos efeitos
pode justificar uma adaptao das normas materiais do estatuto dos

efeitos, por exemplo, do estatuto real.
No caso da sucesso de estatutos, o princpio da continuidade
das situaes jurdicas que leva a adotar a tica de transposio.

Em certos casos de transposio suscitada pela sucesso de
estatutos tambm pode ser necessria uma adaptao das

normas materiais do novo estatuto.
16. Estatuto do Direito Estrangeiro: ver sebenta ou manual
17. Limites aplicao do Direito Estrangeiro ou transnacional:
Reserva de Ordem Pblica Internacional (ROPI):
Direito Internacional Publico:
Direito da Unio Europeia:
Constituio:

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