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MEDO DE QUEM?
Marcelo Lebre*
Resumo
A medida de segurana a sano jurdico-penal imposta ao agente que infringe uma norma penal e que, por motivo de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto, considerado incapaz (ou relativamente incapaz)
de entender o carter ilcito do fato ou de se comportar conforme esse entendimento. Ocorre que a to s constatao da patologia psquica no
suficiente para autorizar a aplicao da aludida medida, fazendo-se tambm
necessria a comprovao da periculosidade do agente. E exatamente a que
surge o problema: o que ser perigoso? Trata-se de definio abstrata e casualstica, a qual acaba por resgatar os postulados de um direito penal do inimigo, contrrio a tudo aquilo que propugnado em um Estado Democrtico
de Direito.
Palavras-chave: Doenas mentais. Periculosidade criminal. Medidas de segurana. Direito penal.
Introduo: a edificao das medidas de segurana
As medidas de segurana traduzem, em sua essncia, a ideia de providncia, precauo, cautela, caracterstica especial de dispensar cuidados a algo
ou algum para evitar um determinado mal. E exatamente nessa perspectiva que elas tambm acabam consagrando seu escopo primordial: atuar no
controle social, afastando o risco inerente ao indivduo que inimputvel por
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto e que praticou uma
infrao norma penal.
Especialista em Cincias Criminais. Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia.
Professor das Escolas Oficiais no Estado do Paran (Escola do Ministrio Pblico Fempar; Escola da Magistratura - Emap; Escola da Magistratura Federal - Esmafe; Escola
da Magistratura do Trabalho - Ematra), do curso de graduao em direito da UniBrasil e da
ps-graduao da Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst. Curitiba.
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Assim, vale questionar: qual o fundamento para se temer mais o portador de transtornos mentais? Poder-se-ia responder: exatamente o fato de
ser portador de transtorno mental. Entretanto, o simples fato de ser portador
de transtorno mental no constitui, em si, crime algum (afinal, existe uma infinidade de pessoas portadoras de patologia penal que no esto submetidas
e nem precisam estar ao sistema penal)6.
Nos dizeres de Zaffaroni e Nilo Batista (2003, p. 811), a periculosidade de uma pessoa que tenha cometido um injusto pode no ser maior nem
menor do que a de outra que o tenha causado, se a mesma depende de um
padecimento penal. Nesses termos, afirmam tambm que no existe razo
aparente para estabelecer que um azar leve submisso de uma delas a um
controle penal perptuo.
6
Os transtornos psquicos s interessam ao direito penal quando h a prtica de um crime, e mais, que se
demonstre que o agir do infrator-patolgico desvia de um padro socialmente aceitvel (quantitativa ou qualitativamente) - ibidem, p. 86.
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O que no se percebe que esta figura do indivduo socialmente perigoso acabaria por abarcar uma infinidade de situaes de risco (totalmente
imprecisas e demasiado abstratas) praticadas por determinados tipos de autor,
conformando por vias transversas um Direito Penal em que o fato praticado
de pouca relevncia jurdica. Afinal, sobre o prprio autor que acaba recaindo a atuao preventiva do poder punitivo (POLAINO NAVARRETE;
POLAINO-ORTS, 2001).
E a histria da humanidade demonstra que a prtica real do poder
sempre imputou a certo grupo de indivduos a carapua da periculosidade,
conferindo-lhes sempre um tratamento rigoroso e punitivo, tpico de um
inimigo: estrangeiros, mendigos, leprosos, bruxas, prostitutas, brios, toxicmanos, terroristas e, claro, os enfermos mentais, sempre tiveram lugar
cativo nesse funesto rol (ZAFFARONI, 2007).
Nesse diapaso, a incorporao da periculosidade social nas legislaes penais acabou funcionando como uma espcie de vlvula de escape
restrio da liberdade dos cidados inconvenientes (os estranhos) ao
poder7. Fundando-se em um temerrio conceito de danosidade, que ignora a
abstrao que lhe intrnseca, autorizou-se a indefinida e arbitrria restrio
da liberdade de certos grupos de indivduos.
Sob o pretexto de configurar-se como uma medida de defesa social,
permitiu-se e legitimou-se a investida preventiva contra esse grupo histrico
7
Nesse sentido: JAKOBS, Gnther; MELI; Manuel Cancio. Direito penal do inimigo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005. E mais: no foi toa que a ideia de periculosidade social foi incorporada legislao de
quase todos os regimes polticos autoritrios mundo a fora (a ttulo de exemplo, foi includa no Cdigo Penal
brasileiro de 1940, feito sob a gide do perodo ditatorial).
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Frente a todas as consideraes feitas, possvel concluir que essa lgica perversa e excludente que transforma o portador de transtorno psquico
infrator em um cidado de segunda classe no se coaduna com as premissas
firmadas pela Carta Magna de 1988.
E essas concluses decorrem exatamente do fato de que a categoria
da periculosidade, nuclear desse modelo repressivo chamado medida de segurana, completamente isenta de significado: basta lembrar que o conceito de
periculosidade se funda no juzo de que o indivduo, em razo de sua doena
mental ou desajuste social, tem a probabilidade de vir a praticar ou tornar a
cometer um injusto penal.
Como indica Salo de Carvalho (2003, p. 137), a popularizao de
tal categoria no senso comum terico dos juristas e do homem de rua, pela
8
SPILBERG, Steven (Diretor). Minority report. USA: Twentieth Century Fox e Dreamworks Pictures, 2002.
A pelcula se passa em Washington no ano de 2054, onde a diviso pr-crime teria conseguido acabar com
os assassinatos, graas ao auxlio de paranormais (os precogs), que visualizam o futuro e possibilitam que o
culpado seja punido antes que o crime seja cometido. Quando os precogs tm uma viso, o nome da vtima
aparece escrito em uma pequena esfera e em outra esfera est o nome do culpado. Tambm surgem imagens
do crime e a hora exata em que acontecer. Essas informaes so fornecidas para uma elite de policiais
que tenta descobrir onde ser o assassinato, evitando o crime e recolhendo a um estabelecimento prisional
que afastar para sempre o agente (autor do futuro quase-crime) do convvio social. Note-se que qualquer
semelhana com as medidas de segurana no mera coincidncia...
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Por mais que se tente atenuar a subjetividade na definio do perigoso, atrelando-a, por exemplo, probabilidade de reiterar condutas criminosas em face do histrico do agente (como faz o legislador brasileiro), certo
que tal misso ainda assim ser praticamente irrealizvel, haja vista que o
prprio conceito sempre estar fundado num duvidoso juzo de prognose.
exatamente nessa perspectiva que se pode aventar a inconsistncia
e a necessidade de se repensar todo o instituto. Afinal, no h como se falar
em um direito penal de matriz democrtica, consoante exigncia constitucional, diante dessa abstrao.
Security measures and criminal dangerousness: afraid of whom?
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bring back postulates of a criminal law of the enemy, what is against everything that people proposes in a democratic state of law.
Keywords: Mental diseases. Criminal dangerousness. Security measures.
Criminal law.
Mesures de Scurit et Dangerosit Criminelle: peur de qui?
Marcelo Lebre
Referncias
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NOGUEIRA,
mica, 1937.
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